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ndice del documento
1. Introduccin ...........................................................................................................................4
2. Qu son la separacin y el divorcio? ..................................................................................4
3. Cundo se puede solicitar la separacin y el divorcio y que trmites hay que seguir? ....4
3.1. Trmites de mutuo acuerdo ........................................................................................................ 5
3.2. Trmites contenciosos ................................................................................................................ 8
4. Cules son los detalles de los efectos de la separacin y el divorcio? ...........................8
5. Cabe la reconciliacin? ..................................................................................................... 12
6. Qu son las medidas provisionales? ................................................................................ 12
7. Qu ocurre si se incumplen los deberes inherentes a una separacin o divorcio? ..... 12
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1. Introduccin
La presente gua pretende dar una visin prctica de la actual regulacin relativa a los
procesos de separacin y divorcio, atendiendo a la reforma planteada por la Ley 15/2005,
de 8 de julio, por la que se modifcan el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en
materia de separacin y divorcio.
Son diversas las dudas que asaltan la mente de aquellos cnyuges que se plantean
iniciar los trmites de una separacin o divorcio, siendo precisamente el objetivo de la
presente gua el despejar aquellas que resultan ms frecuentes y aclarar los conceptos
que, a nuestro entender, son primordiales para entender este tipo de procesos y sus
consecuencias.
2. Qu son la separacin y el divorcio?
La separacin y el divorcio son los trmites que deben realizarse en el momento que una
pareja casada decide romper con la convivencia y vivir sus vidas de forma independiente y
desvincular sus bienes de su convivencia.
La separacin puede realizarse de hecho, es decir, sin acudir a un procedimiento judicial.
Pero en este caso, los efectos de la separacin no tendrn vinculacin hacia terceros ni se
podr exigir el cumplimiento de los mismos. La otra opcin es acudir a un procedimiento
judicial de separacin, donde es necesaria la intervencin de abogado y procurador.
El divorcio solo puede conseguirse por medio de sentencia judicial que disuelva el vnculo
matrimonial y se requiere tambin la participacin de abogado y procurador.
La diferencia por tanto entre ambos es que en la separacin los cnyuges siguen casados
pero viven de forma independiente y separada y en el divorcio se extingue el vnculo
matrimonial lo que posibilita que se puedan volver a contraer nuevas nupcias.
3. Cundo se puede solicitar la separacin
y el divorcio y que trmites hay que seguir?
Segn la actual regulacin el nico requisito previo que se precisa es que hayan
transcurrido por lo menos tres meses desde la celebracin del matrimonio. Este plazo
puede verse reducido en el caso de que exista violencia entre la pareja o cuando se acredite
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la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica o moral, la libertad e indemnidad
sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros
del matrimonio.
La segunda decisin que deben tomar es si se separan o se divorcian, teniendo en cuenta
que si escogen la separacin despus tendrn que repetir todo el proceso para conseguir
el divorcio. Por tanto, si no hay indicios de una futura reconciliacin o no hay inters en
mantener la vida en comn, lo ms aconsejable es iniciar el procedimiento de divorcio,
el llamado divorcio exprs, ya que actualmente se ha eliminado el perodo de espera que
exista con la antigua regulacin y que impeda solicitar el divorcio sino haba transcurrido
un ao desde la separacin efectiva.
La tercera decisin es valorar si existe la posibilidad de llegar a un acuerdo o bien
las discrepancias son tan importantes que impiden conseguirlo, lo que conlleva que
cualquiera de los procedimientos deba iniciarlo una de las partes y tramitarse como
un procedimiento contencioso. Siempre es posible reconvertirlo en un mutuo acuerdo
porque las partes hayan conseguido consensuar sus posturas, aunque ya se haya iniciado
el proceso.
En ambos casos y cuando uno de los miembros de la pareja decide abandonar la vivienda
familiar antes de iniciar cualquier trmite al respecto, debe tener en cuenta que si lo hace
sin cumplir con sus obligaciones de cubrir las necesidades de los hijos menores o sus
obligaciones patrimoniales, puede ser denunciado por abandono de hogar lo que supone
una condena penal. Por tanto, si se decide abandonar la vivienda, es necesario seguir
cubriendo las necesidades de la familia y presentar una demanda judicial antes de que
transcurra un mes para que no haya responsabilidad penal.
3.1. Trmites de mutuo acuerdo
Si se decide formalizar un mutuo acuerdo, lo ms importante es plasmar en un documento
de convenio regulador los efectos de dicha separacin o divorcio, documento que
se tramitar en un procedimiento judicial que solo requerir de la ratifcacin de los
cnyuges y la homologacin del mismo por el juez. La redaccin de dicho convenio debe
formalizarse por medio de abogado que puede ser el mismo para ambos o bien cada uno
de los cnyuges contratar al suyo y se pondrn de acuerdo para dicha redaccin.
Se recomienda que si los pactos son muy claros y no hay dudas ni discrepancias entre
los mismos, ambos cnyuges puedan acudir al mismo abogado, lo que abarata los costes
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del procedimiento ya que con una misma posicin de abogado y procurador se puede
conseguir el mismo objetivo.
En dicho convenio deben quedar refejadas las decisiones que se adoptan sobre una serie
de puntos:
Si existen hijos comunes: lo ms importante es establecer el rgimen de guarda y custodia
y el rgimen de visitas correspondiente, as como la pensin de alimentos a su favor y
establecer qu gastos se considerarn como extraordinarios.
La vivienda habitual: debe indicarse quien se atribuye el uso de la misma, teniendo
en cuenta que si hay menores, la vivienda se les atribuye a ellos y en consecuencia al
progenitor que tenga la guarda y custodia. Si no hay menores, se puede atribuir al cnyuge
que tenga una mayor necesidad de la misma o no tenga recursos para adquirir o alquilar
otra. Dicha atribucin debe tener en cuenta la edad del cnyuge, su situacin econmica
y laboral, su estado de salud etc... En muchos casos dicha atribucin se establece o por
tiempo limitado o vitalicio segn dichas circunstancias personales.
La contribucin a las cargas familiares: en este caso debe establecerse la obligacin de
seguir contribuyendo a las cargas familiares (hipoteca, alquileres, impuestos, tributos,
seguros, suministros etc...) en proporcin a los ingresos de cada cnyuge o segn la
titularidad de los bienes.
Pensiones compensatorias o por desequilibrio econmico: en este caso se pueden pactar
o bien alimentos a favor del cnyuge (en caso de separacin) o bien establecer una
pensin compensatoria que permita equilibrar el desequilibrio que pueda producirse en
el patrimonio de los cnyuges en el momento de la separacin o divorcio, sobre todo en
matrimonios cuyo rgimen patrimonial es el de separacin de bienes. Dichas pensiones se
pueden establecer como renta mensual que puede ser temporal o vitalicia o bien con una
prestacin nica. En estos casos hay que tener en cuenta las circunstancias personales del
cnyuge benefciado por la misma y regulados por el artculo 97 del Cdigo Civil:
Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges.
La edad y estado de salud.
La cualifcacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
La dedicacin pasada y futura a la familia.
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La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cnyuge.
La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
La prdida eventual de un derecho de pensin.
El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
Cualquier otra circunstancia relevante.
La disolucin del patrimonio familiar: en este caso debe tenerse en cuenta el rgimen
patrimonial que regule el matrimonio ya sea el rgimen de gananciales o el de separacin
de bienes. En el caso de los gananciales, la separacin o el divorcio suponen la disolucin
de la sociedad de gananciales y el reparto por la mitad de los bienes que la formaban,
procedindose a la liquidacin y adjudicacin entre los cnyuges. En caso de la separacin
de bienes, cada uno seguir siendo propietario de los bienes privativos y debern proceder
a disolver la comunidad de bienes en aquellos que adquirieron en comn.
La disolucin del patrimonio familiar: en este caso debe tenerse en cuenta el rgimen
patrimonial que regule el matrimonio ya sea el rgimen de gananciales o el de separacin
de bienes. En el caso de los gananciales, la separacin o el divorcio suponen la disolucin
de la sociedad de gananciales y el reparto por la mitad de los bienes que la formaban,
procedindose a la liquidacin y adjudicacin entre los cnyuges. En caso de la separacin
de bienes, cada uno seguir siendo propietario de los bienes privativos y debern proceder
a disolver la comunidad de bienes en aquellos que adquirieron en comn.
Una vez acordados todos estos temas se formaliza el mencionado convenio regulador que
debe ser presentado ante el juzgado para su ratifcacin. Si hay menores, la intervencin
del Ministerio Fiscal es necesaria para comprobar que los acuerdos no perjudican a dichos
menores y una vez obtenido el informe favorable, el juez dictar sentencia homologando
dicho convenio y declarando la separacin o divorcio.
El tiempo empleado en dichos trmites depende del tiempo que se tarde en llegar a
acuerdos pero una vez presentada la demanda, es factible tener sentencia en el plazo de
dos a tres meses.
El juzgado de ofcio remitir dicha sentencia al Registro Civil para su inscripcin.
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3.2. Trmites contenciosos
Si es imposible llegar a acuerdos entre los cnyuges, o bien uno de ellos abandona el
domicilio y no asume sus responsabilidades o bien se han producido actos de violencia,
cualquiera de los cnyuges puede interponer demanda contenciosa de separacin o
divorcio. En este caso, la demanda debe recoger las peticiones que formula el demandante
sobre los puntos recogidos en el apartado anterior. Una vez admitida a trmite, se emplaza
al demandado a contestar aportando sus propias peticiones y se sealar una vista donde
se valorarn las pruebas de ambas partes que sustenten sus pretensiones. En dicha
vista interviene el Ministerio Fiscal en caso de que existan menores. Una vez practicadas
todas las pruebas el juez dictar sentencia estableciendo los efectos de la separacin o el
divorcio y la declaracin de los mismos.
El juzgado de ofcio remitir dicha sentencia al Registro Civil para su inscripcin.
4. Cules son los detalles de los efectos
de la separacin y el divorcio?
VIVIENDA FAMILIAR: con relacin a la misma hay que hacer varias matizaciones teniendo
en cuenta si es vivienda de propiedad de los dos cnyuges, de uno de ellos o de terceros o
bien si es de alquiler:
Vivienda propiedad de ambos: en este caso si existen hijos en comn como se ha sealado,
el uso se atribuye a los mismos hasta su mayora de edad o su independencia econmica
y de rebote al progenitor que ostente el ejercicio de la guarda y custodia. Por tanto, el
cnyuge que no tiene la custodia tiene que abandonar la vivienda pero tendr que seguir
costeando los gastos propios del inmueble, es decir, la mitad de la hipoteca, derramas
extras de la comunidad de propietarios, impuestos y tributos, seguros etc... El que se queda
en la vivienda tiene la misma obligacin y adems asume el pago de los suministros y de
las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios as como de cualquier reparacin
que debe realizarse en el interior de la vivienda. El ajuar domstico permanece en la
vivienda y por tanto el que se marcha solo puede llevarse consigo sus enseres personales y
aquellos bienes que acredite que son privativos.
Si no existen hijos pero se establece la atribucin del uso al cnyuge ms necesitado ya sea
de forma temporal o indefnida, existen las mismas obligaciones que en el anterior caso.
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Vivienda propiedad de uno de los cnyuges: en este caso tanto si hay hijos como si se
atribuye al cnyuge ms necesitado, la responsabilidad de los gastos inherentes a la
propiedad corresponden al cnyuge que es propietario. El que abandone la vivienda tiene
que dejar el ajuar domstico y quedarse solo con los enseres y bienes privativos.
Vivienda propiedad de un tercero: este caso es muy comn y se produce cuando los padres
de los contrayentes ceden el uso de la vivienda a su hijo. En el momento en que el hijo tiene
problemas con su pareja o en el caso de separacin o divorcio puede darse la paradoja de
que el hijo que recibe dicho uso tenga que abandonar la vivienda quedndose con el uso el
otro cnyuge, vindose obligados los propietarios a seguir pagando los gastos del mismo.
En estos casos, si los propietarios quieren recuperar la vivienda, estn obligados a iniciar
un procedimiento de desahucio por precario para conseguir una resolucin judicial que
permita el lanzamiento del ocupante.
Vivienda en alquiler: normalmente es uno de los cnyuges el que formaliza el contrato de
alquiler, lo que supone que es el responsable del pago de las rentas y del cumplimiento
del mismo. Si es as y resulta que dicho cnyuge es el que abandona la vivienda, el que se
queda tiene la obligacin de poner en conocimiento del propietario dicha circunstancia y
de subrogarse en la posicin del inquilino para no ser desahuciado, asumiendo por tanto el
pago de las rentas y del resto de responsabilidades.
HIJOS: si existen hijos menores de edad, el mayor efecto que hay que establecer es
el rgimen de guarda y custodia. Si hay una relacin cordial y sufciente para llegar a
acuerdos, la nueva ley permite que se establezca el rgimen de custodia compartida. Dicho
rgimen debe regularse segn las condiciones personales y laborales de los cnyuges as
como el bienestar de los menores, teniendo en cuenta que estos no tienen por qu ser
arrancados de su crculo de amigos y escuela para cumplir con dicha guarda.
Puede pactarse por semanas, quincenas o meses, puede pactarse que el menor no se
mueva de la vivienda familiar y que sean los padres los que roten o bien que sean los
menores los que se trasladen siempre que la distancia entre domicilios no les perjudique ni
les difculte el acceso a la escuela y a las actividades extraescolares.
Si no hay avenencia entre los padres o la adopcin de decisiones se hace imposible o muy
difcultosa, se establece entonces la custodia para uno de ellos siendo normalmente para
la madre cuando los menores tienen menos de siete aos y siendo posible la custodia para
el padre cuando la madre es incapaz de asumirla o los hijos son mayores de siete aos.
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Normalmente dichas custodias implican que el ejercicio de la patria potestad sea
compartida entre ambos progenitores excepto que por motivos graves (abandono,
violencia, imposibilidad de llegar a acuerdos, situaciones de riesgo etc...) se otorgue su
ejercicio a uno de ellos.
De forma complementaria al rgimen de guarda, sea cual sea, debe establecerse un
rgimen de visitas a favor del progenitor que no tiene la custodia para facilitar las
relaciones con los hijos. Dichas visitas deben establecerse en relacin a la disponibilidad
horaria de los progenitores, sin perjudicar al menor, siendo un rgimen estndar el de
fnes de semana alternos y la mitad de las vacaciones de Navidad, semana santa y verano.
El no cumplimiento con dichas visitas o el poner trabas para que se cumpla pueden
ocasionar que se modifquen judicialmente a peticin del progenitor perjudicado, o bien
reducindolas o eliminndolas o establecindose puntos de encuentro donde realizarlas.
Una duda que surge en el cumplimiento de dichas visitas y en el caso de que ambos
progenitores vivan en ciudades o incluso en provincias distintas es el pago de los gastos de
viaje y quin tiene que realizarlos. Habr que tener en cuenta las circunstancias personales
de cada uno y la edad de los menores, ya que si estos son mayores de 14 aos es ms fcil
que se trasladen ellos y con relacin al pago debera ser abonado por el que abandona la
poblacin donde residen los menores.
Dichas visitas tambin pueden ampliarse a otros parientes como abuelos o tos que tienen
derecho a estar en contacto con dichos menores. Si no hay acuerdo al respecto dichos
parientes pueden acudir al juez para que les conceda un rgimen de visitas a su favor.
PENSION DE ALIMENTOS: ambos progenitores estn obligados a cubrir las necesidades
de alimentos de los hijos en comn ya tengan la guarda o no. Dichos pagos deben
realizarse en proporcin a los gastos que tengan los menores y a los ingresos que tengan
los progenitores. No existen baremos ofciales pero se pueden establecer pensiones desde
120 por hijo que es el mnimo vital que se aplica hasta el 35% de los ingresos del que est
obligado a pasar dicha pensin. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable
para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, as como la educacin e
instruccin del hijo mientras sea menor de edad y aun despus cuando no haya terminado
su formacin por causa que no le sea imputable.
Con independencia de dicha pensin tambin debe regularse la contribucin a partes
iguales de ambos progenitores sobre los gastos extraordinarios que se produzcan y que a
grosso modo se establecen como tales los gastos mdicos no cubiertos por la Seguridad
Social, ortodoncia, plantillas, ptica, material escolar, excursiones, colonias, clases de
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repaso, actividades extraescolares etc... Estos gastos tienen el requisito de la comunicacin
previa y de obtener el consentimiento del progenitor no custodio, excepto en casos
de urgencia. Cuando el obligado no consiente tiene que acudir al juzgado para que el
juez considere la viabilidad de dicho gastos, cuando el obligado ni siquiera contesta se
considera que acepta dicho gasto y por tanto se genera una deuda a favor del progenitor
que lo abona y que puede ser reclamable judicialmente.
PENSION COMPENSATORIA: tal y como hemos mencionado anteriormente la pensin
compensatoria pretende cubrir el desequilibrio econmico que la separacin o el divorcio
puede ocasionar a uno de los cnyuges.
Dichas pensiones pueden establecerse por un tiempo limitado o de forma vitalicia segn
las circunstancias personales del que la recibe, as como establecerse como una renta
mensual o bien la adjudicacin de un inmueble en pago de la misma o de una cantidad
global en capital.
Dicha pensin en caso de que est en vigor a la hora del fallecimiento de cnyuge obligado
a ella, permitir al viudo/a a solicitar la pensin de viudedad. En caso contrario o en caso
de que no se establezca la misma, el viudo/a no tiene derecho a la pensin de viudedad,
excepto que dicha separacin o divorcio se produzca o se haya producido antes del 1 de
enero de 2008 y se cumplan los siguientes requisitos:
Que entre la separacin o el divorcio y la fecha de fallecimiento hayan transcurrido
menos de 10 aos.
Que el matrimonio haya durado al menos 10 aos.
Que existan hijos comunes del matrimonio.
Que el benefciario tenga ms de 50 aos.
Que el benefciario no sea deudor de pensin compensatoria.
DISOLUCIN DEL PATRIMONIO FAMILIAR: en este caso hay que tener en cuenta el
rgimen econmico matrimonial, ya sea la sociedad de gananciales o la separacin de
bienes. La idea fundamental es que hay que repartir todo aquello que se adquiri en
comn durante el matrimonio y para ello se requiere el acuerdo en el reparto de los
cnyuges o bien se realizar judicialmente con la disolucin y liquidacin de la sociedad de
gananciales o con el procedimiento de divisin de cosa comn. En ambos casos si no hay
acuerdo de adjudicacin entre los cnyuges, ni acuerdo de venta a tercero y de reparto de
las ganancias, se acudir al proceso de la subasta judicial.
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5. Cabe la reconciliacin?
La reconciliacin solo es posible en los casos de separacin. En casos de divorcio al
disolverse el vnculo matrimonial, la nica va de deshacer la decisin de divorcio es
contrayendo de nuevo matrimonio.
La reconciliacin es un trmite judicial en el que se presenta un escrito ante el juzgado
que tramit la separacin indicando la voluntad de las partes de volver a formar un
vnculo familiar, de volver a vivir juntos y de dejar sin efecto las decisiones adoptadas en
la separacin. Dicho escrito debe ser ratifcado por las partes ante el juez y este dictar
resolucin estableciendo la reconciliacin y dando orden al Registro Civil para que se
inscriba la misma.
6. Qu son las medidas provisionales?
Las medidas provisionales son un trmite previo o coetneo a la presentacin de una
demanda de separacin o divorcio para que se adopten medidas urgentes de proteccin a
los menores y que deben regular la situacin familiar hasta que se dicta una sentencia al
respecto.
Dichas medidas solo caben en los procedimientos contenciosos y en los casos en que la
situacin familiar as lo requiere como es el caso de abandono del hogar de uno de los
cnyuges, actos de violencia, para conseguir que el otro cnyuge abandone la vivienda,
para establecer una pensin de alimentos a favor de los hijos, etc...
Si las medidas se presentan antes de la demanda principal, una vez adoptadas deben ir
acompaadas de la presentacin de la demanda de separacin o divorcio antes de que
pase un mes. Si son coetneas se solicitan junto con la demanda principal, se adoptan en
un plazo relativamente corto y se mantienen hasta que se dicta sentencia defnitiva.
7. Qu ocurre si se incumplen los deberes inherentes
a una separacin o divorcio?
Dichos deberes como hemos mencionado son el pago de las pensiones de alimentos y
compensatoria, el rgimen de visitas y el ejercicio de la guarda y custodia y de la patria
potestad.
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Impago de pensin de alimentos: en este caso se producen dos efectos. Uno penal, ya que
el impago de pensiones est castigado penalmente. Y el otro es la obligacin de recurrir a
un procedimiento de ejecucin de sentencia para embargar bienes del obligado a pagar la
pensin para cubrir dichas necesidades. Tambin se pueden adoptar medidas de garanta
que protejan el cobro futuro de dichas pensiones.
Impago de pensin compensatoria: en este caso la solucin es solicitar la ejecucin de la
sentencia e iniciar la va de apremio para embargar bienes del que debe pagar la pensin
para cubrir su pago.
Incumplimiento del rgimen de visitas: en este caso puede ocurrir que sea el progenitor
sin la custodia el que no quiera cumplir con dichas visitas y por tanto el otro puede solicitar
judicialmente que se le obligue o bien que se reduzcan o se suspendan las mismas por la
falta de inters del obligado. Tambin puede darse el caso de que sea el progenitor con la
custodia el que impida el ejercicio de dichas visitas, lo que motivar que el perjudicado
tenga que acudir al juzgado para obligar al cumplimiento o bien solicitar un cambio de
custodia al respecto.
Incumplimiento de la guarda y custodia y de la patria potestad: si se incumple la guarda
y custodia hablaramos de abandono de los menores, lo que conlleva castigo penal y
cambio del rgimen de custodia. En el caso de que no se permita el ejercicio conjunto de la
patria potestad, es decir, que las decisiones fundamentales sobre los hijos sean adoptadas
unilateralmente por el progenitor con la custodia sin el consentimiento del otro, lleva
consigo que el perjudicado solicite el auxilio judicial para que sea el juez el que tome dichas
decisiones o bien establezca qu decisiones concretas sean tomadas unilateralmente por
uno o por otro de los progenitores.
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