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FSJP-MASTER 1 - CM PROCEDURES COLLECTIVES - Pr NZOUABET 2012/2013 - ISM

INTRODUCTION

Les difficultés sont inhérentes à toutes les entreprises car lors que celles-ci réalisent des bénéfices, elles rencontrent des difficultés avec ses salariés qui réclament leurs parts du profit collectif ainsi réalisé. Cela se traduit souvent par des grèves qui se résolvent généralement par des négociations collectives. De même, lorsque les relations entres les partenaires sont tendues ou lorsque la trésorerie est en sous liquidité, des difficultés peuvent surgir empêchant l’entreprise de respe cter ses engagements. En droit commun, quand une personne ne respecte pas ses engagements, ses créanciers disposent de plusieurs moyens pour l’y contraindre ; ce sont parfois les saisies, les sûretés, etc. Lorsque la difficulté tient à la situation de la trésorerie et que l’entreprise ne peut plus faire face à ses échéances, on se rend compte que certaines de ces difficultés peuvent être réglées aisément tandis que d’autres se révèlent très sérieuses soit parce que l’environnement n’est pas favorable, soit parce que le chef d’entreprise ne bénéficie plus de la confiance de ses créanciers. Face à une telle situation, que faut-il faire ? Doit-on laisser le débiteur seul face à ses créanciers ou alors, doit-on imposer à tous les créanciers le même sacrifice. C’est à cette dernière solution que s’est rallié le législateur OHADA qui manifeste une volonté de soumettre tous les créanciers à une discipline collective afin d’éviter l’anarchie des poursuites individuelles. Une autre préoccupation a été celle du législateur relativement à l’objectif de la procédure collective. Faut-il organiser une procédure orientée vers le paiement des créanciers ou alors, la procédure doit- elle avoir seulement pour but le redressement de l’entreprise. Le droit OHADA a opté pour u ne solution qui consiste à permettre le redressement de l’entreprise toutes les fois que cela est possible tout en recherchant l’apurement du passif. Cela se traduit par l’institution des mesures préventives à côté des mesures de traitement classique que s ont le redressement judiciaire et la liquidation des biens. Si l’objectif prioritaire est le paiement des créanciers, il s’agira alors d’une procédure collective d’exécution dans laquelle on permet aux créanciers hypothécaires de saisir et de faire vendre l’immeuble même s’il est nécessaire à la survie de l’entreprise.

Si l’objectif prioritaire est le redressement de l’entreprise, dans ce cas il n’y a pas de saisie, les biens de production nécessaires à l’exécution de l’activité sont conservés, la continuation de l’activité est autorisée pour permettre la survie de l’entreprise et la résolution de plein droit des contrats est exclue même pour les contrats conclus intuitu personae dès lors que de tels contrats sont nécessaires à la poursuite de l’exploitation. Le code de commerce de 1807 en France est la première étape de l’évolution de la législation. La faillite seule sanctionnait la cessation des paiements et entraînait la liquidation de l’entreprise et le faillit finissait en prison ; cette méthode rigide sera assouplie au fil des années grâce à des législations plus réalistes et opportunes. Les Etats africains seront influencés avant l’entrée en vigueur de l’AU /PC-AP par ces différentes législations. Ainsi, dès l’indépendance, on aura trois grandes fami lles :

- La famille des pays qui appliquent le code de commerce tel qu’il a été reçu pendant la période coloniale 1 et modifié par la loi du 4 mars 1889. Ici, coexistent deux types de procédures :

o

La faillite et

o

La liquidation judiciaire. (Bénin, RDC)

- La famille des pays qui ont adopté un texte postérieurement à l’indépendance en s’inspirant de la loi française du 13 juillet 1967. Ici, le règlement judiciaire coexiste avec la liquidation des biens. (Sénégal, Mali).

1 Référence au code de commerce de 1807.

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des

lois françaises du 1 er mars 1984 et du 25 janvier 1985 ; ces lois prévoient les mesures préventives et le règlement amiable des difficultés des entreprises et le redressement judiciaire coexiste avec la liquidation judiciaire. (Guinée, Gabon). Après la signature du Traité OHADA et l’adoption de l’AU /PC-AP, la législation en matière de faillite dans les Etats membres consacre les procédures de préventions de la cessation des paiements et prévoit le règlement du passif consécutif à la cessation des paiements. Ainsi, notre cours s’articulera autour de ces idées à travers le plan suivant :

- La

famille

des

pays

qui

ont

adopté

un

texte

après

les

indépendances

en

s’inspirant

- 1 ère partie : la prévention des difficultés des entreprises ;

o Titre unique : les procédures préventives de la cessation des paiements ;

- 2 nde partie : le traitement des difficultés des entreprises ;

o

Titre 1 er : les conditions d’ouverture du redressement judiciaire et de la liquidation des biens

o

Titre 2 ème : les effets du jugement déclaratif

o

Titre 3 ème : la période préparatoire à la solution finale

o

Titre 4 ème : les solutions finales

o

Titre 5 ème : les mesures extrapatrimoniales

PREMIERE PARTIE : LA PREVENTION DES DIFFICULTES DES EN TREPRISES

Sauf cas exceptionnels, les difficultés de l’entreprise procèdent de signaux dont l’examen et le traitement permettent de prévenir les pathologies plus graves :

- C’est la comptabilité qui n’est peut être pas tenue ou qui l’est insuffisamment,

- le personnel est pléthorique et inadapté parce que recruté avec complaisance,

- les rémunérations et les avantages salariaux sont excessifs,

- le patrimoine de la société est confondu avec celui des dirigeants sociaux,

- les dirigeants sociaux sont incapables ou incompétents,

- les fonds propres sont insuffisants,

- la conjoncture économique est globalement défavorable, etc.

La plupart de ces dérèglements peuvent être traités au plan interne. Ainsi, les associés ont un rôle

important mais limité dans la prévention des difficultés de l’entreprise.

TITRE UNIQUE : LES PROCEDURES PREVENTIVES DE LA CESSATION DES PAIEMENTS

Elles sont destinées à détecter très rapidement les signes annonciateurs des difficultés afin d’éviter l’évolution vers une situation irrémédiablement compromise. Elles sont de plusieurs ordres et se trouvent dans différents textes de lois. Certaines de ces mesures ont leurs sièges dans l’AUSC -GIE ainsi que dans l’AU portant Organisation et Harmonisation de la Comptabilité des Entreprises. D’autres se trouvent dans l’AUPC/AP. Le passage de la logique de sanction à celle de protection de l’entreprise a permis au législateur d’agir sur le plan comptable en perfectionnant l’information comptable. En effet, la comptabilité a pou r fonction de faire apparaître la situation financière et patrimoniale de l’entreprise ; au surplus, le recours à l’information prévisionnelle permet d’anticiper l’évolution de la situation de l’entreprise et éviter au besoin toute difficulté.

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CHAPITRE 1 er : LES PROCEDURES D’ALERTE

Elles sont prévues par l’AUSC (Art. 150 à 158) et par l’AU relatif aux Sociétés Coopératives (Art. 119) et ne concernent que les entreprises constituées sous forme de sociétés commerciales ou coopératives.

SECTION 1 ERE : LES DIFFERENTS TYPES DE PROCEDURES PREVUES

Il y a deux types d’alerte :

- l’alerte déclenchée par

o

le commissaire aux comptes,

o

le commissaire de surveillance ou

o

la commission de surveillance

- l’alerte déclenchée par les associés

En France, d’autre personnes peuvent déclencher l’alerte, par exemple les comités d’entreprise, les institutions représentatives du personnel, le Président du tribunal peut lui aussi se saisir en convoquant le dirigeant de l’entreprise.

SECTION 2 EME : LE DEROULEMENT DES PROCEDURES D’ALERTE PARAGRAPHE 1 ER : L’ALERTE DECLENCHEE PAR LE COMMISSAIRE AUX COMPTES

Dans les sociétés anonymes, si le commissaire découvre, lors de l’examen des documents qui lui sont communiqués ou à l’occasion de l’exercice de sa mission, l’existence d’un fait de nature à compromettre la continuation de l’exploitation, il demande des explications, selon le cas, soit au Président du Conseil d’Administration ou au Président Directeur Général soit à l’Administrateur Général. Le dirigeant qui reçoit cette demande doit répondre dans un déla i d’un mois en donnant une analyse de la situation et en indiquant le cas échéant les mesures envisagées. S’il ne répond pas dans le délai ou s’il donne une réponse non satisfaisante, le commissaire aux comptes invite le dirigeant à faire délibérer le conseil. Dans ce cas, le conseil d’administration est convoqué dans les 15 jours et le commissaire aux comptes y prend part. Si le dirigeant ne convoque pas le conseil, le commissaire aux comptes établit un rapport spécial qui va être présenté à la prochaine assemblée ou en cas d’urgence à une assemblée qu’il convoque. Dans les sociétés autres qu’une société anonyme, si le commissaire aux comptes découvre l’existence de ces faits, il demande des explications au gérant qui est tenu de répondre dans un délai de 2 mois en donnant une analyse de la situation. S’il ne répond pas, ou si la réponse est peu satisfaisante, le commissaire aux comptes établit un rapport qu’il peut présenter à la prochaine assemblée ou communiquer aux associés.

PARAGRAPHE 2 EME : L’ALERTE DECLENCHEE PAR LES ASSOCIES

Dans les sociétés anonymes, chaque actionnaire a la possibilité de poser des questions sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation . L’actionnaire ne peut poser la question que deux fois par exercice aux dirigeants.

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Lorsque ce dernier reçoit la question, il a un mois pour répondre par écrit et dans le même délai, il transmet une copie de la question et de la réponse au commissaire aux comptes. Dans les autres sociétés, le législateur a consacré le droit pour chaque associé de poser au gérant des questions sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation (là aussi deux fois par exercice). Le gérant est tenu, lorsque la question lui est adressée, de répondre dans le délai d’un mois et de communiquer une copie de la question et de la réponse au commissaire aux comptes il convient d’observer qu’il n’y a pas de commissaire aux comptes dans ce type de société. C’est ce qui explique que ce type de mesure préventive soit d’une efficacité douteuse. On comprend dans ces conditions l’importance du règlement préventif qui peut être mis en œuvre aussi bien lorsqu’il s’agit de personne physique que de personne morale.

CHAPITRE 2 EME : LA MESURE PREVENTIVE PREVUE PAR L’AUPC/AP

C’est le règlement préventif prévu par l’article 2-1 de l’AU/PC comme la « procédure destinée à éviter la cessation de paiement ou la cessation d’activité de l’entreprise et à permettre l’apurement de son passif au moyen d’un concordat préventif » quelque soit leur forme juridique qui traverse une situation financière difficile mais non irrémédiablement compromise. Cette procédure ne doit pas être confondue avec les procédures d’alerte interne. Il y a lieu de dire qu’une procédure de règlement préventif peut être déclenchée sans au préalable déclencher la procédure d’alerte et inversement. Et toute procédure d’alerte ne débouche pas nécessairement sur un règlement préventif.

SECTION 1 ère : LES CONDITIONS PARAGRAPHE 1 er : LES REGLES DE FOND

Elles sont de deux 2 ordres :

- il y a en premier lieu les conditions liées à la qualité de l’intéressé ou les conditions liées aux personnes qui peuvent demander le règlement préventif. L’article 2-1 AU/PC vise

o

les personnes physiques ou morales commerçantes,

o

les personnes morales de droit privé, les entreprises publiques ayant la forme d’une personne morale de droit privé. 2

- Il y a en outre la condition liée à la situation économique de l’entreprise ; il faut que cette situation soit difficile mais sans être irrémédiablement compromis e.

o

Si la situation est saine, toute demande tendant à obtenir le règlement devra être considéré comme prématuré 3 .

o

Si en revanche la situation est irrémédiablement compromise, la demande devra être considérée comme tardive et le tribunal devra prononcer l e redressement judiciaire ou la liquidation des biens 4 .

2 Il convient d’observer ici que pour les personnes mo rales, le règlement préventif n’a pas les caractères d’une institution pr of essionnelle puisque toutes les personnes morales de droit privé sont concernées qu’elles soient ou non commerç antes. C’est toute la différence avec la situ ation d es personnes physiqu es : en effet, pour c es dernières la qualité d e commerçant est ex igée. Mais est-il néc essaire qu e l’immatriculation soit effectu ée ? A notre avis, une réponse positive s’impose co mp te tenu d es dispositions de l’article 39 AUDCG ; il résulte de ce texte que la personne qui ex erc e une activité commerciale et qui n’est pas immatriculée est privée des droits des commerça nts sans pouvoir invoquer le défaut d’immatriculation

pour échapp er à leurs obligations ; or, le b énéfic e du règlement préventif doit être analys é comme un droit des commerçants.

3 Le tribunal devra dans ce cas, s’il est saisi par le Président, considérer que la situation de l’intéressé ne relève d’aucune procédure collec tive et annuler l’ordonnance de suspension des poursuites individuelles.

4 En applic ation de l’article 15 -1 AU/PC.

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PARAGRAPHE 2 ème : LES REGLES DE FORMES

Pour bénéficier du règlement préventif, l’intéressé doit prendre 3 initiatives :

A- L’INTRODUCTION DE LA REQUETE

La requête doit être adressée au Président du tribunal compétent en matière commerciale du lieu du principal établissement de la personne ou du lieu du siège social de la personne morale et si le siège social est à l’étranger, du lieu du principal établissement sur le territoire national. Cette requête doit contenir une analyse de la situation financière de l’entreprise et une présentation de perspectives de redressement. Un débiteur qui a déjà demander la suspension des poursuites et qui lui a été accordé ne peut plus le faire dans un délai de 5 ans .

B- LE DEPOT D’UN DOSSIER

Il faut aussi le dépôt d’un dossier en même temps que la requête. Ce dossier doit comporter les éléments visés par l’article 6 de l’AU/PC. Il s’agit en fait de documents permettant d’identifier le requérant et de se faire une idée de la situation économique. Tous les documents doivent être signés, datés et certifiés sincères par le requérant. En cas d’impossibilité de production totale des documents, le requérant doit indiquer les motifs de l’empêchement.

C- LA SOUMISSION D’UNE OFFRE DE CONCORDAT

Le débiteur doit enfin, en même temps que le dépôt du dossier ou au plus tard dans les 30 jours, soumettre une offre de concordat. A défaut, la requête est irrecevable. Dans l’offre de concordat, le débiteur doit préciser :

- les modalités de continuation de l’entreprise,

- Les garanties d’exécution du concordat et éventuellement

- Les licenciements pour motif économique des salariés ainsi que

- Les remplacements des dirigeants envisagés.

SECTION 2 ème : LE DEROULEMENT DE LA PROCEDURE

C’est une procédure qui comporte 2 phases : la première phase se déroule devant le Président du tribunal et la deuxième phase devant le tribunal lui-même.

PARAGRAPHE 1 er : L’INTERVENTION DU PRESIDENT DU TRIBUNAL

Dès que la requête lui est présentée, le Président prend aussitôt deux mesures : la suspension des poursuites individuelles et la désignation d’un expert.

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1- LA SUSPENSION DES POURSUITES INDIVIDUELLES

Dès qu’il est saisi, le Président rend une ordonnance de suspension des poursuites individuelles qui produit des effets sur la personne du débiteur mais également sur la personne des créanciers.

A- LES EFFETS A L’EGARD DES CREANCIERS

C’est la suspension ou l’interdiction des actions individuelles contre le débiteur. Sont concernés :

- Les poursuites tendant à obtenir le paiement des créances visées par le débiteur et nées avant l’ordonnance ainsi que

- Les voies d’exécutions et

- Les mesures conservatoires. Certaines actions échappent cependant à l’interdiction ou à la suspension : c’est d’abord

L’action tendant à reconnaître un droit contesté, c’est ensuiteà l’interdiction ou à la suspension : c’est d’abord Les actions cambiaires dirigées contre les signataires

Les actions cambiaires dirigées contre les signataires d’effets de commerce autres que le bénéficiaire de la suspension. bénéficiaire de la suspension.

- Elle entraîne également la suspension des délais de prescription.

B- LES EFFETS A L’EGARD DU DEBITEUR

Le débiteur ne peut accomplir certains actes qu’avec l’autorisation du Président de la juridiction. En effet, selon l’article 11 de l’AU/PC, le débiteur ne peut, sans autorisation :

- Payer en tout ou en partie les créances nées ava nt l’ordonnance et visées par celle-ci ;

- Accomplir des actes de disposition étrangers à l’exploitation normale de l’entreprise ;

- Consentir des sûretés ;

- Désintéresser les cautions qui ont acquitté des dettes nées avant la décision.

Les actes accomplis en violation de ces règles sont frappés d’inopposabilité de droit et le débiteur encourt des sanctions personnelles.

2- LA DESIGNATION D’UN EXPERT

En même temps qu’il rend la décision de suspension, le Président désigne un expert. Celui -ci a pour mission :

- D’éclairer le Président du tribunal en lui faisant un rapport sur la situation économique et financière de l’entreprise, les perspectives de redressement et les mesures proposées dans l’offre de concordat ;

- De favoriser un accord entre le débiteur et ses créanciers ;

- De signaler à la juridiction compétente les manquements à l’article 11 de l’AU/PC ;

- D’apprécier la situation du débiteur.

L’expert doit, dans les 2 mois de sa désignation, déposer son rapport en double exemplaire au greffe du tribunal sauf autorisation motivée du Président du tribunal ; à défaut, sa responsabilité pourra être engagée à l’égard du débiteur ou des créanciers.

PARAGRAPHE 2 ème : LA PROCEDURE DEVANT LE TRIBUNAL

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C’est le Président qui va saisir le tribunal. A l’audience, vont compara ître le débiteur et l’expert. Les créanciers ne seront convoqués que si le Président l’estime nécessaire. L’audience n’est pas publique. Le tribunal rend une décision comportant deux dispositions : l’une sur l’option et l’autre sur la nomination des organes de la procédure.

1- L’OPTION DU TRIBUNAL

Le tribunal qui est saisi dans les 8 jours du dépôt du rapport a le choix entre 3 possibilités :

- Ouverture d’une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens si le débiteur est déjà en état de cessation des paiements (Art. 15-1 de l’AU/PC) ;

- Annulation de l’ordonnance de suspension des poursuites individuelles. Il adopte une telle solution

o

lorsqu’il estime que la situation du débiteur ne relève d’aucune procédure collective ou

o

s’il rejette le concordat (Art. 15-3 de l’AU/PC).

- Adoption d’un jugement de règlement préventif et homologation du concordat. Il adopte une telle solution lorsqu’il estime que la situation du débiteur est difficile mais que le redressement est possible. Pour homologuer le concordat, le tribunal vérifie :

o

que les conditions de validité sont réunies ,

o

qu’aucun motif tiré de l’intérêt collectif ou de l’ordre public ne paraît de nature à empêcher le concordat,

o

qu’il y a des possibilités sérieuses de redressement de règlement préventif et des garanties suffisantes d’exécution et enfin

o

que les délais consentis n’excèdent pas 3 ans pour l’ensemble des créances et 1 an pour les créanciers de salaires.

2- LA DESIGNATION DES ORGANES DE LA PROCEDURE

En principe, la décision du tribunal homologuant le concordat met fin à la mission de l’expert. Le tribunal désigne obligatoirement un juge commissaire. Il peut aussi désigner un syndic et des contrôleurs chargés de suivre l’exécution du concordat.

PARAGRAPHE 3 ème :

LES EFFETS DU CONCORDAT PREVENTIF

Le jugement du règlement préventif doit être publié sous le contrôle de l’expert. Le vice de constitution peut faire annuler un concordat tout comme une inexécution du concordat peut entraîner sa résolution. Lorsque le concorda t a été homologué ses effets doivent être vus à l’égard du débiteur, des créanciers et des organes.

1- LES EFFETS DU CONCORDAT A L’EGARD DU DEBITEUR

Dès que le règlement préventif est passé en force de chose jugée c'est-à-dire à partir du moment où le jugement d’homologation ne pourra plus faire l’objet de recours suspensif, le débiteur retrouve la libre administration et la libre disposition de ses biens conformément aux termes du concordat préventif.

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2- LES EFFETS DU CONCORDAT A L’EGARD DES CREANCIERS 5

- Le concordat devient obligatoire pour tous les créanciers antérieurs à la décision de règlement préventif. Il convient d’observer ici que si le concordat comporte une demande de délai n’excédant pas 2 ans, le tribunal peut rendre ce délai opposable aux créa nciers qui avaient opposé un refus sauf s’il s’agit des salariés et que les créanciers de salaires ne peuvent consentir aucune remise.

- Les créanciers munis de sûretés réelles spéciales conservent leurs garanties mais ils ne pourront les réaliser.

- La prescription est suspendue pour les créanciers qui, par l’effet du concordat, ne peuvent exercer leurs actions.

- Les cautions et coobligés ne peuvent se prévaloir des délais et remises consentis au débiteur.

3- LES EFFEETS DU CONCORDAT A L’EGARD DES ORGANES

La mission de l’expert ayant pris fin, il doit se retirer et doit rendre au débiteur tous les documents qui lui ont été donné. Le syndic désigné doit surveiller l’exécution du concordat et rendre compte de tout manquement du débiteur au juge commissaire. Il fait à ce dernier un rapport tous les 3 mois du déroulement du concordat 6 .

5 La procédure d e règlement préventif suit son cours normal s’il y a cette ho mologation. A partir d e ce moment, d es eff ets cons idérables se produisent :…

6 Le tribun al peut aussi désign er d es contrôleurs ch argés de suivre l’ex écution du concordat.

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DEUXIEME PARTIE : LE TRAITEMENT DES DIFFICULTES DE L’ENTREPRISE : LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE ET LA LIQUIDATION DES BIENS

Il peut arriver que les mesures préventives ne donnent pas les résultats escomptés ; que malgré l’alerte déclenchée l’on ne puisse pas empêcher l’évolution vers la cessation des paiements. Il faut aussi prendre en compte l’hypothèse où le débiteur néglige de prendre en compte les mesures préventives jusqu’au jour où il se trouve en état de cessation des paiements. Dans tous ces cas, il faut songer à un traitement en adoptant les mesures idoines. Le législateur OHADA fait la distinction entre l’homme et l’entreprise en dissociant clairement les mesures patrimoniales qui intéressent l’entreprise et les mesures extrapatrimoniales destinées à sanctionner les fautes du commerçant ou des dirigeants de la personne morale. Quelque soit la mesure qui doit être adoptée, il faut toujours un jugement constatant la cessation des paiements. Ce jugement produit des effets considérables et ouvre une nouvelle phase qui débouche soit sur le redressement soit sur la disparition de l’entreprise.

TITRE 1 er : LE JUGEMENT D’OUVERTURE

Le redressement judiciaire est destiné à remettre le débiteur à la tête de son patrimoine. Il s’agit de sauvegarder l’entreprise et d’apurer le passif. La liquidation des biens, qui aboutie à l’élimination des entreprises économiquement condamnées, se réalise par la vente des biens du débiteur pour apurer le passif.

Le jugement qui constate la cessation des paiements est soumis à deux types de règles :

- Des règles de fond et

- Des règles de forme.

CHAPITRE 1 ER : LES REGLES DE FOND

Certaines sont liées à la qualité du débiteur tandis que d’autres tiennent à la situation économique et financière.

SECTION 1 ère : LES REGLES LIEES A QUALITE DU DEBITEUR

On distingue selon qu’il s’agit des personnes physiques ou des personnes morales.

PARAGRAPHA 1 er : LES PERSONNES PHYSIQUES

Seules les personnes physiques commerçantes peuvent être soumises au redressem ent judiciaire ou à la liquidation des biens. Il peut arriver cependant qu’une personne n’exerçant plus d’activités commerciales soit déclarée en redressement judiciaire ou en liquidation des biens.

A- LES COMMERCANTS EN ACTIVITE

Si la personne a la qualité de commerçant on peut la déclarer en redressement judiciaire liquidation des biens. L’absence de cette qualité entraîne le rejet au fond de sa demande. La personne doit être immatriculée car une personne assujettie à l’immatriculation et qui n’a pas requis celle-ci ne peut invoquer le défaut d’inscription pour se soustraire aux responsabilités et obligations

ou en

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inhérentes à la qualité de commerçant. Cette personne non immatriculée sera mise en liquidation des biens.

Une personne physique incapable ne peut pas se voir appliquer les procédures collectives. Il en est autrement pour les personnes physiques écartées de la profession commerciale par interdiction , incompatibilité ou déchéance. Si malgré cette interdiction, déchéance ou incompatibilité ces personnes exercent le commerce et cessent leurs paiements, elles peuvent se voir appliquer les procédures collectives. Lorsqu’une personne prête son nom pour faire le commerce, elle est le commerçant apparent. En cas de cessation des paiements du commerçant apparent, le commerçant réel est aussi frappé en vertu de la règle de la solidarité.

B- LES COMMERCANTS AYANT CESSER LEURS ACTIVITES

1- LE COMMERCANT RETIRE

C’est l’article 31 alinéa 1 AU/PC qui consacre la possibilité d’ouvrir une procédure collective contre un commerçant qui a cesser ses activités. Il résulte de ce texte que l’ouverture d’une procédure collective peut être demandée dans le délai d’un an (1 an) à compter de la radiation du RCCM. Il faut cependant que la cessation des paiements soit antérieure à la radiation.

2- LE COMMERCANT DECEDE

Il peut faire l’objet d’une procédure collective dans le délai d’un an à compter de la cessation de paiement si la cessation des paiements est antérieure au décès. L’article 30 AU/PC qui concerte cette règle prévoit que la juridiction compétente est saisie soit sur la déclaration d’un héritier soit sur l’assignation d’un créancier. Les héritiers ne sont pas concernés par la procédure ouverte contre leur auteur même s’ils ont accepté purement et simplement la succession, à moins qu’ils n’aient continué personnellement l’exploitation.

PARAGRAPHE 2 éme : LES PERSONNES

MORALES

A- LES PERSONNES MORALES VISEES

Il résulte de l’article 2-4 AU/PC, que le redressement judiciaire et la liquidation des biens peuvent être prononcés contre toutes les personnes morales de droit privé commerçantes ou non. Il s’agit de toutes les sociétés, les GIE, les associations, les syndicats, les soc iétés civiles, bref toutes les sociétés qui ne sont pas de droit public. Même les entreprises publiques sont concernées dés lors qu’elles ont la forme d’une personne morale de droit privé. De façon générale, ce sont les entreprises publiques à caractère industriel et commercial (EPIC). 7 Toute groupement auquel s’applique le redressement judiciaire ou la liquidation des biens doit avoir la personnalité morale puisque la loi exige que les sociétés commerciales soient immatriculées au RCCM (Art. 97 AUSC). Et l’article 74 AUSCOP exige que toute société coopérative soit immatriculée au registre des sociétés coopératives.

7 Voir affaire SENEL EC 1990 contre Gaye

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Dés lors, la personnalité morale existe du jour de l’immatriculation. Avant l’immatriculation, seuls les fondateurs ou les initiateurs peuvent être mis en redressement judiciaire ou en liquidation des biens s’ils remplissent les conditions. La personnalité morale disparaît le jour de la clôture des opérations de liquidation. Après le prononcé du jugement déclaratif, la personnalité morale subsiste jusqu’à la liquidation totale. Lorsque la société est dissoute, soit par un acte de justice ou par une assemblée générale soit selon les statuts, la personnalité morale survie jusqu’à la fin des opérations de liquidation et dans ce cas, la société dissoute peut se voir appliquer la liquidation des biens si elle est en cessation des paiements. Le groupement dépourvu de personnalité juridique ne peut faire l’objet d’une procédure collective, tel est le cas de la société en participation, de la société créée de fait, de certaines sociétés de fait, du groupe de sociétés, de la société en formation ou de la société constituée mais non encore immatriculée.

B- LES INCIDENCES POSSIBLES SUR D’AUTRES PERSONNES

1- INCIDENCES SUR LES MEMBRES

Le redressement judiciaire ou la liquidation des biens d’une personne morale produit des effets sur les membres indéfiniment ou solidairement responsables du passif (Art. 33 alinéa 3 AU/PC). Ce texte peut s’appliquer aux associés d’une société en nom collectif, d’une société coopéra tive ou aux commandités d’une société en commandite simple.

2- INCIDENCES SUR LES DIRIGEANTS

Aux termes des articles 180 et suivants, les dirigeants peuvent subir les effets de la procédure ouverte contre la personne morale qu’il s’agisse de dirigeants pers onnes physiques ou morales, de droit ou de fait, apparents ou occultes, rémunérés ou non. Lorsqu’il s’agit de dirigeants personnes morales, son représentant permanant est aussi visé. Ces mesures sont de deux ordres : il y a d’une part

- La condamnation au comblement du passif lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation des

biens laisse apparaître une insuffisance d’actif liée à une faute de gestion. Le tribunal peut dans ce cas décider d’office ou à la requête du syndic que les dettes seront suppor tées en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants ou certains d’entre eux. Il y a par ailleurs,

- L’extension aux dirigeants de la procédure ouverte contre la personne morale. En effet, selon l’article 189 AU/PC, en cas de redressement judiciaire ou de liquidation des biens d’une personne morale, le tribunal peut déclarer certains dirigeants en redressement judiciaire même s’ils ne sont pas en état de cessation des paiements. Sont visés :

o

Les dirigeants qui ont exercé une activité commerciale personnelle soit par personne interposée soit sous le couvert de la personne morale.

o

Les dirigeants qui ont disposé du crédit ou des biens de la personne morale comme des leurs propres ou enfin

o

Ceux qui ont poursuivi abusivement dans leurs intérêts personnels une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements.

o

Sont également concernés les dirigeants qui ont été condamnés à payer tout ou partie du passif mais qui n’ont pas acquitté la dette mise à leur charge.

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Les droits sociaux peuvent être immobilisés. Cela concerne les procédures collectives ouvertes contre une personne morale plus exactement des dirigeants de droit ou de fait des personnes morales quelques soient les droits que ces dirigeants possèdent dans la personne morale déclarée en liquidation des biens, ils ne peuvent plus disposer de ces droits, ils doivent remettre leurs titres au syndic. S’il s’agit des droits sociaux non matérialisés, le syndic doit les inscrire sur un registre spécial ouvert à cet effet.

SECTION 2 éme : LES REGLES LIEES A LA SITUATION ECONOMIQUE ET FINANCIERE

La situation économique et financière est prise en compte à deux points de vue : d’abord pour savoir si l’intéressé, le débiteur, est ou non en cessation de paiement ; ensuite, pour choisir entre le redressement judiciaire et la liquidation des biens.

PARAGRAPHE 1 er : LA REFERENCE A LA SITUATION ECONOMIQUE ET FINANCIERE POUR LA DETERMINATION DE LA CESSATION DES PAIEMENTS

La procédure ne peut être ouverte que lorsque le débiteur est en état de cessation des paiements. La cessation des paiements est la situation de la personne dont l’actif disponible ne permet pas de faire face au passif exigible. Cette notion qui est propre au droit commercial ne doit pas être confondue avec l’insolvabilité qui est la situation d’une personne dont le passif est supérieur à l’actif. Une personne insolvable, parce qu’ayant un actif inférieur au passif, peut ne pas être en cessation des paiements si elle bénéficie encore de la confiance de ses créanciers. Inversement, une personne solvable peut être en état de cessation des paiements parce que son actif est constitué de biens difficilement réalisables alors que son passif est immédiatement exigible. La dette doit être liquide, exigible et certaine. Il convient de signaler que les tribunaux interprètent de manière large cette notion de cessation des paiements puisqu’ils considèrent comme se trouvant dans cet état la personne qui a recours à des procédés ruineux pour se procurer des fonds. C’est ce que l’on appelle la cessation des paiements

déguisée qui est une institution utilisée pour la mise en œuvre des inopposabilités de la période suspecte. On ne distingue plus entre dettes civiles et dettes commerciales, car aujourd’hui, quelle que soit la nature des dettes impayées, on peut être déclaré en cessation des paiements. L’acte matériel de cessation des paiements peut être prouvé par tout moyen. La cessation des paiements est une situation de fait. La cessation des paiements est le fait de non paiement, donc

- elle peut se prouver par les écritures comptables.

- Cette preuve peut résulter de l’aveu du débiteur lui-même ou des héritiers en cas de décès.

- Elle peut aussi provenir des créanciers ou du tribunal.

La cessation des paiements doit être datée car la date permet de déterminer la période suspecte.

PARAGRAPHE 2 ème : LA REFERENCE A LA SITUATION ECONOMIQUE ET FINANCIERE POUR LE CHOIX DE LA SOLUTION FINALE

Le choix entre redressement judiciaire et liquidation des biens repose sur un critère e ssentiellement économique puisque si l’entreprise est viable, c’est le redressement judiciaire, sinon la liquidation des biens. Dans ce choix, on ne prend pas en compte le comportement de l’intéressé.

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Cela résulte clairement de l’article 33 alinéa 2 aux termes duquel « Elle (la juridiction compétente) prononce le redressement judiciaire s ’il lui apparaît que le débiteur a proposé un concordat sérieux. Dans le cas contraire, elle prononce la liquidation des biens ». On peut, à notre avis, parler de concordat sérieux lorsque le débiteur a fait des propositions réalisables et de nature à permettre le redressement de l’entreprise ainsi que le paiement des créanciers. Il peut être difficile dans certains cas, pour le tribunal de choisir parce qu’il n’a pas suff isamment d’éléments ; il faudra alors prononcer le redressement judiciaire quitte ensuite à le convertir en liquidation des biens s’il s’avère que le débiteur n’est pas ou n’est plus en mesure de proposer un concordat sérieux.

CHAPITRE 2 ème : LES REGLES DE FORME

L’ouverture d’une procédure collective ne peut résulter que d’une décision de la juridiction compétente. En formulant cette règle, l’article 32 alinéa 1 er semble interdire l’institution de la faillite de fait qui permettait d’obtenir les effets de la faillite sans un jugement constatant préalablement la cessation des paiements.

SECTION 1 ère : LA SAISINE DU TRIBUNAL PARAGRAPHE 1 er : LA DETERMINTION DE LA JURIDICTION COMPETENTE

Les règles de compétence sont les mêmes que pour le règlement préventif. Cette juridiction compétente va connaître non seulement de la procédure collective mais aussi des actions qui auront une influence sur la procédure collective c'est-à-dire les actions connexes ; par exemple, l’action en revendication, en contestation d’une créance, en reconnaissance d’avantage matrimonial sauf pour les compétences exclusivement attribuées aux juridictions administratives sociales ou pénales. Il se peut que plusieurs personnes soient en cessation des paiements pour des dettes communes. S’il s’agit d’une société de personnes, en participation ou de fait, c’est le siège social du gérant ou celui du prête nom. Si d’autres personnes sont appelées, c’est le même tribunal et le seul tribunal qui sera compétent mais il y aura autant de procédures collectives que de personnes déclarées en cessation de paiement. Toutes les contestations sur la compétence doivent être tranchées dans les 15 jours de la saisine du tribunal et, en appel, dans le mois de la saisine de la juridiction d’appel. Il faut noter aussi que s’il y a exception d’incompétence rationae loci, la juridiction qui s’estime compétente doit statuer sur la compétence et sur le fond par une et même décision. Cette décision ne pourra alors être attaquée sur la compétence et sur le fond que par la voie de l’appel.

PARAGRAPHE 2 ème : LES MODES DE SAISINE DU TRIBUNAL

Il y a 3 modes de saisine :

A- LA SAISINE PAR LE DEBITEUR

Aux termes de l’article 25 de l’AU/PC, le débiteur doit saisir le tribunal dans le délai de 30 jours à compter de la cessation des paiements : c’est ce qu’on appelle le dépôt de bilan. L’inobservation de ce délai entraîne un certains nombre de sanctions.

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La saisine se fait au moyen d’une déclaration déposée au greffe et accompagnée des pièces énumérées à l’article 26 de l’AU/PC. En même temps que la déclaration ou au plus tard dans les 15 jours, le débiteur doit déposer une offre de concordat. Les héritiers du débiteur peuvent aussi saisir le tribunal dans le délai d’1 an après le décès de leur auteur. On ne comprend pas pourquoi le législateur en fait une obligation, le débiteur pouvant avoir la conviction dès le départ que sa situation n’est pas viable.

B- LA SAISINE PAR LE CREANCIER

Tout créancier a la possibilité de saisir le tribunal en vue d’obtenir une décision de li quidation des biens ou de redressement judiciaire. La demande qui prend la forme d’une assignation doit préciser la nature et le montant de la créance ainsi que le titre sur lequel elle est fondée. Le législateur n’exige pas du créancier un titre exécutoi re ; celui-ci doit cependant justifier d’une créance certaine, liquide et exigible. Le débiteur assigné a la possibilité de faire et une déclaration et une offre de concordat dans un délai d’1 mois suivant l’assignation.

C- LA SAISINE D’OFFICE

Le tribunal peut enfin se saisir d’office notamment sur la base des informations fournies par :

- le Ministère public,

- les commissaires aux comptes,

- les associés ainsi que

- le représentant du personnel.

Le Président fait convoquer le débiteur par acte extrajudiciaire par les soins du greffier. Cette possibilité de saisine d’office qui est une dérogation à la règle de la procédure civile selon laquelle l’activité

juridictionnelle ne peut être déclenchée que par un acte émanant des parties présentant un intérêt certain. Elle permet de rattraper une procédure mal engagée. En effet, le tribunal qui est sais i d’une exception de nullité et qui constate que l’assignation est nulle pourra néanmoins prononcer l’ouverture de la procédure. On tire de la possibilité de se saisi r d’office le droit de prononcer la liquidation des biens à la place du redressement judiciaire demandée par le débiteur ou le redressement judiciaire à la place de la liquidation des biens réclamée par le créancier.

PARAGRAPHE 3 ème : LA DECISION DU TRIBUNAL

I- LA CONTENU DE LA DECISION

A- LA CONSTATATION DES CONDITIONS DE FOND

Le tribunal ne peut pas ouvrir une procédure collective si les conditions de fond ne sont pas réunies. Le tribunal statue à la première audience utile pour rendre, s’il constate la cessa tion des paiements, un jugement soit de redressement judiciaire, soit de liquidation des biens. Il fixe, dans la décision, la date de la cessation des paiements ; mais, en cas de silence, la cessation des paiements est réputée avoir lieu à la date du jug ement qui la constate. La fixation de cette date est très importante puisque la période comprise entre cette date est considérée comme la période suspecte et les actes accomplies pendant cette période peuvent et doivent être inopposables à la masse des créanciers.

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La partie du jugement dans laquelle le tribunal fixe la date de cessation des paiements n’est pas dotée de l’autorité de la chose jugée. Aussi le tribunal peut-il la modifier jusqu’à l’expiration du délai prévu par l’article 88 de l’AU/PC 8 ; il s’agit du délai pour faire opposition contre l’ordonnance par laquelle le juge commissaire arrête l’état des créances. Pour éviter les inconvénients qui résultent pour les tiers de bonne foi des inopposabilités de la période suspecte, le législateur a prévu à l’article 34 alinéa 2 que la date de la cessation des paiements ne peut être antérieur de plus de 18 mois au prononcé de la décision d’ouverture.

B- LA DESIGNATION DES ORGANES DE LA PROCEDURE

Le tribunal nomme aussi les organes de la procédure.

1- LE JUGE COMMISSAIRE

Le juge commissaire est choisi parmi les juges du tribunal, à l’exception du Président sauf s’il n’y a qu’un juge. Le juge commissaire a plusieurs types d’attribution ; il a notamment pour mission :

- De veiller au déroulement rapide de la procédure et aux intérêts en présence ;

- De statuer sur les demandes et contestations de sa compétence ;

- D’accorder certaines autorisations ;

- De statuer sur les propositions d’admission ou de rejet des créances faites par le syndic ;

- De nommer les contrôleurs (qu’il ne peut au demeurant révoquer) chargés de l’assister et de formuler des avis sur les décisions relatives à la continuation de l’exploitation, à la vérification des créances ou la cession de l’actif du débiteur. Le juge commissaire a des moyens d’action très puissants. Il peut :

- Entendre

o

le débiteur,

o

les dirigeants, s’il s’agit d’une personne morale ainsi que

o

les préposés,

o

les proches et

o

les créanciers ;

- demander, nonobstant toutes dispositions contraires, des renseignements

o

aux commissaires aux comptes,

o

aux comptables,

o

aux membres et représentants du personnel,

o

aux administrations et organismes publics,

o

aux organismes de prévoyance et de sécurité sociale,

o

aux établissements de crédit etc.

Le juge commissaire rend des ordonnances qui sont dépos ées au greffe et notifiées par les soins du

greffier à toutes personnes auxquelles elles sont susceptibles de faire grief. Les ordonnances du juge commissaire peuvent faire l’objet d’opposition. Elles peuvent aussi être annulées ou réformées par le tribunal agissant d’office.

8 Article 88 alinéa 1 er AU/PC : « Tout revendiquant ou créancier porté au bilan ou dont la sûreté est régul ièrement publiée ou dont la créance a été produite est recevable, pendant quinze jours à dater de l’insertion dans un journal d’annonces légales ou de la réception de l’avis prévu par l’article 87 ci -dessus, à formuler des réclamations par voie d’opposition, formée directement auprès du greffe ou par acte extrajudiciaire adressé au greffe, contre la décision du Juge - commissaire. »

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2- LE SYNDIC

Le tribunal nomme en effet un à trois syndics. La mission du syndic se rattache à trois idées :

- D’abord, la gestion de la procédure. A ce titre,

o

il fait le travail préparatoire dans le cadre de la vérification des créance s.

o

Il avertit les créanciers en vue de la production des créances.

o

Il veille à la situation de l’entreprise en cas de continuation de l’exploitation.

o

Il procède à la réalisation des biens du débiteur, etc.

- Ensuite, la représentation de la masse des créanciers ;

- Enfin, la représentation (en cas de liquidation des biens) ou l’assistance (en cas de redressement judiciaire) du débiteur.

II- L’EXECUTION DU JUGEMENT

En droit commun, les délais d’exercice des voies de recours ordinaires ainsi que l’exercice de ces voies de recours dans les délais sont suspensifs. Cela signifie que la décision ne peut être exécutée avant l’expiration des voies de recours ordinaires et lorsque des voies de recours ordinaires sont exercées dans les délais il ne pourra pas y avoir d’exécution avant la décision de la juridiction qui en est saisie. En matière de procédures collectives, cette règle de l’effet suspensif des voies de recours ordinaires est écartée, puisque la décision est exécutoire par provision. Il est donc possible de l’ exécuter avant l’expiration des délais et malgré l’exercice des voies de recours.

III- LES VOIES DE RECOURS

Il y a deux voies ouvertes : l’appel et l’opposition. L’appel permet de saisir une juridiction supérieure, alors que l’opposition permet de faire reve nir l’affaire dans la même juridiction.

TITRE 2 ème : LES SUITES DU JUGEMENT

Lorsque le jugement est rendu, il va produire des effets sur la situation du débiteur, celle des créanciers, celles des personnes qui se prétendent titulaire d’un droit réel sur des biens détenus par le débiteur et même celle du conjoint.

CHAPITRE 1 er : LES EFFETS SUR LA SITUATION DU DEBITEUR

Le jugement va produire des effets dans le passé, puisque certains déjà accomplis par le débiteur peuvent être remis en cause : c’est ce que l’on appelle les inopposabilités de la période suspecte. Il va produire également des effets pour l’avenir, dans la mesure où, à compter de sa date, il va y avoir des restrictions aux pouvoirs du débiteur.

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SECTION 1 ère : LES EFFETS DANS LE PASSE

Il y a une suspicion de fraude qui pèse sur le débiteur qui est en état de cessation des paiements. C’est la raison pour laquelle, la période comprise entre la date de la cessation des paiements et le jour du jugement est considérée comme une période suspecte et certains actes accomplis pendant cette période peuvent ou doivent être déclarés inopposables à la masse des créanciers. Il convient d’envisager les cas d’inopposabilité avant d’examiner leur mise en œuvre.

PARAGRAPHE 1 er : LES CAS D’INOPPOSABILITE

Il y a des inopposabilités de droit et des inopposabilités facultatives.

A- LES INOPPOSABILITES DE DROIT

Il convient de faire ici une observation préliminaire. Il ne s’agit pas d’opposabilité de plein droit. En effet dans ce cas, une décision du tribunal ne serait pas nécessaire, l’inopposabilité opérant d’elle-même. Or, ici il faut une décision, mais le juge n’aura aucun pouvoir d’appréciation, car il est tenu de déclarer l’acte inopposable dès qu’il constate qu’il fait partie de ceux qui sont visées par la loi et qu’il a été accompli pendant la période suspecte. Sous le bénéfice de cette observation, on peut relever que les actes frappés d’inopposabilité de droit sont au nombre de six. Sont visés :

1-

les actes à titre gratuit, translatifs de propriété mobi lière ou immobilière accomplis pendant la période suspecte ;

2-

les contrats commutatifs dans lesquelles les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l’autre partie ;

3-

les paiements pour dettes non échues ;

4-

les paiements pour dettes échues par un procédé anormal L’AU a prévu des exemples de procédés normaux tels que

- les paiements en espèces, par virement, par prélèvement,

- par carte de paiement ou de crédit,

- par la remise d’un effet de commerce,

-

par compensation de dettes ayant un lien de connexité entre elles.

5-

La liste n’est pas limitative, mais tout autre procédé, par exemple une dation en paiement, risquerait d’être déclaré inopposable ; les constitutions de sûretés pour dettes antérieurement contractées ;

6-

les inscriptions provisoires d’hypothèques judiciaires conservatoires ou de nantissements judiciaires conservatoires.

B- LES INOPPOSABILITES FACULTATIVES

Pour certains actes, le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation car il n’est pas tenu de les déclarer inopposables. Il ne les déclare inopposables que s’ils ont causé un préjudice à la masse des créanciers.

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L’appréciation du tribunal portera donc sur les conséquences de l’acte. S’il estime que l’acte a causé un préjudice à la masse, il va le déclarer inopposable et dans le cas contraire, il va rejeter la demande tendant à cette fin. Les types d’actes que le juge peut déclarer inopposables sont au nombre de 4 :

1- Les actes à titre gratuit translatif de propriété mobilière ou immobilière accomplis dans les 6 mois qui précèdent la période suspecte ;

2- Les inscriptions de sûretés réelles mobilières ou immobilières consenties ou obtenues pour dettes concomitantes lorsque le créancier a eu connaissance de la cessation des paiements ; 3- Les actes à titre onéreux, si le cocontractant a eu connaissance de l’état de la cessation des

paiements ;

4- Les paiements volontaires de dettes échues si ceux qui ont reçu le paiement ont eu connaissance de l’état des cessations des paiements. Ne sont pas cependant concernés le paiement fait au profit du porteur diligent d’une lettre de change, d’un chèque ou d’un billet à ordre, sauf si l’on se trouve

en face de l’un des cas où l’action en rapport est ouverte. 9

PARAGRAPHE 2 ème : LA MISE EN ŒUVRE DES INOPPOSABILITES

Même s’il s’agit d’inopposabilité de droit, il faut une décision du tribunal rendue à la demande du syndic qui peut agir jusqu’au jour de l’arrêté de l’état des créances. Pour ce qui est des effets des inopposabilités, l’AU/PC distingue 5 cas de figure :

a-

Constitution de sûretés déclarées inopposables :

- Soit pour des dettes antérieurement contractées,

- Soit une inscription de sûretés pour dettes contractées pendants la période suspecte, dans ce cas, c’est la masse des créanciers qui est colloquée à la place du créancier.

b-

Actes à titre gratuit déclarés inopposables :

Dans ce cas, deux possibilités peuvent se présenter :

- Il se peut que l’acte n’ait pas été exécuté : il ne sera pas alors exécuté ;

- Il se peut aussi que l’acte ait déjà été exécuté, dans ce cas le bénéficiaire de l’acte doit restituer le bien. Mais que se passe t-il en cas de sous aliénation ? Tout dépend du type de sous aliénation :

o

S’il s’agit de sous aliénation à titre gratuit, le sous acquéreur, même s’il est de bonne foi, doit rapporter le bien ou payer sa valeur, sauf si le bien a disparu par un c as de force majeur ;

o

S’il s’agit de sous aliénation à titre onéreux, le sous acquéreur n’est tenu de restituer le bien ou de payer sa valeur que s’il a eu la connaissance que le débiteur était en cessation des paiements.

 

Dans tous les cas où le sous acquéreur ne peut restituer, le bénéficiaire de l’acte principal, c'est-à-dire accompli par le débiteur et déclaré inopposable, sera tenu du paiement de la valeur.

c-

Paiement déclaré inopposable :

C’est ce qui se passe en cas de

- paiement de dettes non échues,

- paiements de dettes échues mais par un procédé anormal (cas d’inopposabilité de droit) ou de

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- paiements de dettes échues par un procédé normal si le bénéficiaire a eu connaissance de l’état de cessation des paiements (cas d’inopposabilité facultative). Dans ce cas, le créancier restitue les sommes perçues et va alors produire sa créance au passif du débiteur.

d-

Contrats commutatifs déséquilibrés déclarés inopposables :

Dans ce cas, il faut distinguer :

- Si le contrat n’a pas été exécuté, il ne le sera pas ;

- Si le contrat a déjà été exécuté, le cocontractant pourra produire au passif du débiteur pour la juste valeur de la prestation.

e-

Actes à titre onéreux déclarés inopposables :

Une telle situation peut se présenter lorsque l’acte à titre onéreux a été conclu avec un cocontractant qui a eu connaissance de l’état de cessation des paiements. Dans un tel cas, il faut faire une distinction car deux cas peuvent se présenter :

-

Il se peut que l’acte n’ait pas encore été exécuté, alors il ne le sera pas ;

-

Il

se peut aussi que l’acte ait déjà été exécuté ; dans ce cas, le cocontractant doit rapporter le bien

et produire au passif du débiteur. Là également, il est possible que l’acquéreur ait lui -même aliéné le bien. Tout dépendra alors du caractère de la sous aliénation :

o

S’il s’agit de sous aliénation à titre gratuit, le sous acquéreur est tenu de restituer le bien sans recours contre la masse,

o

S’il s’agit de sous aliénation à titre onéreux : le sous acquéreur est tenu de restituer si, au moment de l’acquisition, il a eu connaissance de l’état de cessation des paiements ; il devra dans ce cas produire au passif du débiteur.

SECTION 2 ème : LES EFFETS POUR L’AVENIR : LES ATTEINTES AUX PREROGATIVES DU DEBITEUR

A partir du jugement, il va y avoir automatiquement dessaisis sement ou assistance du débiteur

selon que ce dernier est en liquidation des biens ou en redressement judiciaire.

PARAGRAPHE 1 er : DOMAINE DU DESSAISISSEMENT ET DE L’ASSISTANCE

Selon l’article 53 alinéa 2 de l’AU/PC, le jugement qui prononce la liquidation des biens emporte de plein droit, à partir de sa date et jusqu’à la clôture de la procédure, dessaisissement pour le débiteur de l’administration de ses biens. A partir de cette date, c’est le syndic qui va représenter le débiteur pour l’accomplissement de tous les actes d’administration et de disposition. Il résulte de l’article 52 alinéa 1 er de l’AU/PC que le jugement qui prononce le redressement judiciaire emporte de plein droit, à compter de sa date jusqu’à l’homologation du concordat, assistance du débiteur pour les actes concernant l’administration ou la disposition des ses biens. Le débiteur ne peut donc plus à compter de cette date accomplir seul les actes d’administration et de disposition. Il doit désormais être assisté par le syndic. Il f aut une collaboration entre le débiteur et le syndic, aucun d’eux ne pouvant agir seul. Cette nécessaire collaboration peut être source de paralysie. C’est pourquoi l’AU a prévu des solutions de sortie de crise :

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- Si c’est le débiteur qui refuse de s’associer à certains actes envisagés par le syndic, celui -ci peut obtenir du juge commissaire l’autorisation d’agir seul. Il en est ainsi lorsqu’il s’agit

o

de prendre des mesures conservatoires ;

o

de procéder au recouvrement des effets et créances exigibles ;

o

de vendre des objets dispendieux à conserver ou soumis à dépérissement prochain ou à dépréciation imminente.

- Si c’est le syndic qui refuse son assistance, le débiteur ou les dirigeants sociaux ne pourraient pas agir seuls. Ils ont cependant la possibilité de demander au juge commissaire de contraindre le syndic à apporter cette assistance.

PARAGRAPHE 2 ème : L’ETENDUE DU DESSAISISSEMENT OU DE L’ASSISTANCE

A- LES BIENS CONCERNES

Il s’agit non seulement des biens présents mais également des biens à venir, c'es t-à-dire ceux que le débiteur pourra acquérir. La question s’est posée de savoir si les biens insaisissables sont concernés. L’AU n’a rien prévu à ce sujet ; mais on admet généralement que les actions données au débiteur pour la défense des droits attachés à la personne ne sont pas concernées. Il en est de même de manière générale des actions du débiteur tendant à mettre en œuvre les droits extrapatrimoniaux : droit à l’honneur, droit au respect de la vie privée, etc. Pour ce type d’action, le débiteur n’a besoin ni d’assistance ni de représentation.

B- LES ACTES CONCERNES

Ce qui est interdit au débiteur agissant seul (en cas de redressement judiciaire) ou lui-même (en cas de dessaisissement) ce sont les actes d’administration et de disposition. Rien ne s’oppose donc à ce que le débiteur accomplisse seul ou lui-même les actes conservatoires car aux termes de l’article 52 alinéa 2 de l’AU/PC, le débiteur peut accomplir valablement seul les actes de gestion courante et les actes conservatoires. Le débiteur en liquidation des biens est représenté par le syndic pour certains actes mais les actes conservatoires peuvent être accomplis par le débiteur lui -même (Art. 53 alinéa 2 de l’AU/PC).

CHAPITRE 2 ème : LES EFFETS A L’EGARD DES CREANCIERS ET DES REVENDIQUAN TS

Dès que le jugement est rendu, les créanciers sont constitués en une masse. Il va y avoir une modification de leur droit individuel.

SECTION 1 ère : CONSTITUTION DES CREANCIERS EN UNE MASSE

Le jugement d’ouverture constitue automatiquement les créanciers en une masse dotée de la personnalité morale et représentée par le syndic qui seul agit en son nom et peut l’engager.

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PARAGRAPHE 1 er : LA COMPOSITION DE LA MASSE

Tous les créanciers ne sont pas dans la masse. Seuls sont dans la masse les créanciers dont le droit est né avant le jugement déclaratif 10 à la condition que ce droit ne soit pas déclaré inopposable . Ne sont donc pas des créanciers dans la masse les créanciers dont le droit est né avant le jugement mais d’une activité irrégulière ; ne sont pas non plus créanciers dans la masse ceux dont le droit est né après le jugement d’une activité irrégulière. Ces créanciers sont appelés créanciers hors de la masse. 11 Il y a à côté des créanciers dans la masse et des créanciers hors de la masse les créanciers de la masse. Ce sont les créanciers dont le droit est né après mais d’une activité régulière du débiteur ou du syndic.

PARAGRAPHE 2 ème : LA PERSONNALITE MORALE DE LA MASSE

L’article 72 alinéa 1 de l’AU/PC prévoit que la masse est représentée par le syndic qui seul agit en son nom et dans l’intérêt collectif et peut l’engager. De cette disposition on peut déduire la reconnaissance de la personnalité morale de la masse. La masse des créanciers a une prérogative essentielle c’est l’hypothèque l égale de la masse que le greffier est tenu de faire inscrire immédiatement sur les biens immeubles présents et à venir du débiteur (Art. 74 alinéa 2 de l’AU/PC). 12

SECTION 2 ème : LA MODIFICATION DES DROIT INDIVIDUELS DES CREANCIERS PARAGRAPHE 1 er : LE SORT COMMUN DE TOUS LES CREANCIERS

A- LA SUSPENSION DES POURSUITES INDIVIDUELLES

A partir du jugement déclaratif, aucun créancier ne peut exercer une action pour faire reconnaître des droits ou pour conduire une voie d’exécution. Cette règle de la suspension de s poursuites n’est pas réservée au créancier chirographaire et au créancier muni d’un privilège général. Elle s’applique au créancier titulaire de sûretés réelles spéciales. Echappent à la suspension deux catégories d’actions : d’une part

- Les actions en nullité et les actions en résolution ; d’autre part,

- Les actions tendant à faire reconnaître les droits définitivement rejetés ou admis provisoirement ou partiellement par le juge commissaire lorsqu’elles sont intentées après la production des créances.

B- LA DECHEANCE DU TERME

Le jugement qui prononce la liquidation des biens rend exigible à l’égard du débiteur les dettes non échues. La déchéance du terme ne se produit pas en cas de redressement judiciaire (Art. 76 alinéa 1 de l’AU/PC). Lorsque la dette est exprimée dans une monnaie autre que celle du lieu où la liquidation des biens est prononcée, cette dette sera convertie en monnaie du lieu du prononcé de la décision et cette conversion se fera au cours du change à la date de ce prononcé.

10 Le créancier d ans la masse est celui dont le droit est n é avant l’ouverture d’une p rocédure collective d’un e opération régu lière. Le créancier d e la masse = c réancier contre la masse : dont le droit est né après l’ouverture d e la p rocédure collective mais d’une activité régulière du débiteur ou du syndic. Le créancier hors d e la masse est c elui dont le droit est né avant ou après le jugement d éclaratif mais n é d’une activité

irrégulière.

11 Ils sont les sacrifiés de la proc édure collective. Ils n e retrouveront leur droit qu’à la fin d e la PC .

12 Si le syndic ne paye pas les dettes envers les créanciers de la masse, la masse pourra être déclarée en cessation des paiements

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C- L’ARRET DU COURS DES INTERETS

Le jugement d’ouverture arrête à l’égard de la masse, le cours des intérêts de toute les créances, quelles soient ou non garanties par une sûreté. Cette règle appelle deux observations :

- D’une part, les créances cessent de produire des intérêts, mais seulement à l’égard de la masse, ce qui veut dire que le débiteur n’est pas déchargé de l’obligation de payer des intérêts, même s’il ne doit en effectuer le paiement qu’à la fin des opérations.

- D’autre part, l’arrêt du cours des intérêts ne concerne pas seulement, contrairement à ce qui se passait sous l’empire du code des obligations (3 ème partie), les créances non garanties par une sûreté réelle spéciale ; il concerne toutes les créances. Après avoir formulé la règle le législateur a apporté, dans l’article 77 in fine, une atténuation. Il a prévu dans ce texte que relativement aux contrats de prêt conclu pour une durée égale ou supérieure à un an ou aux contrats assortis d’un paiement différé d’un an ou plus, le cours des intérêts se produit si la décision a prononcé le redressement judiciaire.

PARAGRAPHE 2 ème : LE SORT PARTICULIER DE CERTAINS CREANCIERS

Certains créanciers sont soumis à des règles particulières : il s’agit des créanciers qui ont plusieurs coobligés et des créanciers munis de sûretés réelles spéciales.

A- SITUATION DES CREANCIERS QUI ONT PLUSIEURS COOBLIGES

Il peut s’agir des codébiteurs solidaires ou un débiteur garanti par une caution qui ont tous cessé leurs paiements. Il résulte des articles 91 à 94 de l’AU/PC que lorsqu’un créancier a plusieurs coobligés qui sont tous en état de cessation de paiement, il peut produire dans toutes les masses pour le montant total de sa créance. Si un des coobligés avant la cessation des paiements avait payé un acompte, dans ce cas le créancier produira sous déduction de cet acompte et le coobligé qui a payé cet acompte et qui est devenu créancier des autres pour ce montant, sera compris dans la même masse pour le paiement effectué. Si un recours est possible pour les paiements faits a vant la cessation des paiements, aucun recours n’est ouvert au coobligé pour le paiement de dividendes avant la procédure. Il n’en serait autrement que si le cumul des dividendes dépassait le montant total des créances en principal et en accessoire. Dans un tel cas de figure, l’excédent est dévolu suivant l’ordre des engagements à ceux des coobligés qui aurait les autres pour garants. A défaut d’ordre, l’excédent est dévolu au marc le franc.

B- SITUATION DES CREANCIERS MUNIS DE SURETES REELLES

Certains de ces créanciers sont soumis à des règles contenues pour l’essentiel dans les articles 73 et suivants de l’AU/PC.

1- L’ARRET DU COURS DES INSCRIPTIONS

Cette règle signifie qu’à partir du jugement, il ne sera plus possible de procéder à des inscriptions pour le s sûretés soumises à cette formalité.

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2- SITUATION DES SALARIES

Les créances résultant du contrat de travail et du contrat d’apprentissage sont garanties par deux privilèges en cas d’ouverture des procédures collectives. 13 Il y a en premier lieu un privilège général qui garantit les sommes dues aux salariés pour exécution ou résiliation de leur contrat durant la dernière année précédent l’ouverture de la procédure (Art. 107 AU/PC). Il y a par ailleurs, le privilège qui garantie la fraction incessible et i nsaisissable du salaire. Ce privilège donne une priorité absolue aux salariés ; c’est pourquoi on l’appelle le super privilège. Les sommes qui correspondent à ce super privilège doivent être payées dans les 10 jours à compter de la désignation du syndic. S’il n’y a pas de fonds nécessaires pour le paiement, il va l’effectuer dès les premières rentrées de fonds. Et si ces rentrées de fonds sont le fruit d’un prêt, alors ce préteur va subroger les salariés et doit être remboursé dès la rentrée des fonds nécessaires sans qu’aucune autre créance ne puisse y faire obstacle.

3- LE BAILLEUR D’IMMEUBLE

L’article 97 de l’AU/PC pose le principe selon lequel l’ouverture de la procédure collective n’entraîne pas de plein droit la résiliation du bail des immeubles affe ctés à l’activité professionnel du débiteur y compris les locaux, qui dépendant de ces immeubles, servent à l’habitation du débiteur ou de sa famille. Toute stipulation contraire est réputée non écrite. L’ouverture d’une procédure collective ne peut donc constituer en soi et à elle seule une cause de résiliation du bail. Cependant, le bailleur peut de mander la résiliation du bail pour inexécution par le débiteur de ses obligations. Si la demande de résiliation a été introduite avant la cessation des pa iements, le bailleur peut poursuivre la procédure après le jugement déclaratif sans être frappé de la suspension des poursuites individuelles. S’il n’avait pas encore introduit sa demande en résiliation pour une cause antérieure au jugement déclaratif, il peut le faire dans le mois qui suit la publicité du jugement (Art. 97 alinéa 4 de l’AU/PC). Si la cause de résiliation survient après le jugement, le bailleur a un délai de 15 jours pour former sa demande à compter du jour de la connaissance de la cause de résiliation (Art. 97 alinéa 5 de l’AU/PC). Toutefois, le syndic a la faculté de résilier ou de renouveler le bail ou même de le céder. Lorsqu’il décide de poursuivre le contrat, il a l’obligation de respecter les engagements contenus dans le contra t de bail.

Selon l’article 98 de l’AU/PC, le bailleur a un privilège qui garantit les 12 derniers mois de loyer échus avant le jugement et les 12 mois de loyers échus après le jugement ou à échoir après le jugement. S’il y a résiliation du contrat de bail, ce privilège garantit également les dommages et intérêts qui pourront lui être alloués.

13 Art. L.119 code du travail,

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4- LES CREANCIERS GAGISTES, NANTIS OU HYPOTHECAIRES

Il s’agit de tous créancier muni de sûretés réelles spéciales. Lorsqu’on est créancier gagiste, on peut conserver le bien et rester passif, ce qui donne une position très forte notamment lorsque la valeur du bien est supérieure au montant de la créance. C’est pourquoi l’AU/PC a donné au syndic le pouvoir de demander la restitution du bien par le créancier mais c’est à une double condition :

- Autorisation du juge commissaire et

- s’il n’y a pas de retrait du bien ou remboursement au créancier.

En cas de liquidation des biens ou d’introduction d’une procédure de réalisation forcée dans le délai de 3

mois, le créancier a la possibilité de reprendre son droit de poursuite individuelle. En cas de liquidation des biens, le syndic a 3 mois pour réaliser l’immeuble hypothéqué 14 . Si dans le délai de 3 mois il n’entreprend pas une procédure de réalisation forcée, le créancier a la possibilité d’exercer ses poursuites individuelles.

SECTION 3 ème : LA SITUATION DES REVENDIQUANTS

Il s’agit de personnes qui se prétendent titulaires de droits réels sur des biens détenus par le débiteur.

PARAGRAPHE 1 er : LES REVENICATIONS VISEES PAR LES ARTICLES 102 ET 103 DE L’AU/PC

Il ya d’abord :

- celle qui est prévue par l’article 102 de l’AU/PC. C’est la revendication des effets de commerce. Selon ce texte, peuvent être revendiqués les effets de commerce ou autres titres non payés qui ont été remis par leurs propriétaires pour être spécialement affectés à des paiements déterminés. Ces revendications ne sont possibles que si ces effets ou titres se trouvent encore en nature dans le patrimoine du débiteur. Il y a ensuite

- les revendications prévues par l’article 103 qui envisage deux cas :

o

il s’agit de la revendication des marchandises et objets mobiliers remis au débiteur soit

pour être revendus pour le compte du propriétaire, soit

à titre de dépôt, de mandat, de prêt ou de location ou de tout autre contrat à charge de restitution. La revendication n’est possible que si le bien se retrouve en nature.

o

Il s’agit également de la revendication des marchandises et objets mobiliers vendus avec une clause de réserve de propriété. Là aussi, il faut que les biens se retrouvent en nature dans le patrimoine du débiteur.

Si le bien a été vendu, le vendeur ne pourra revendiquer que le prix ou la partie du prix non encore payée. Pour exercer ces différentes actions en revendication, certaines conditions prévues par l’article 101 de l’AU/PC doivent être respectées : il faut d’abord

produire sa créance, ensuite

Agir dans un délai de 3 mois à compter de l’information suivant l’arrêté définitif des créances ou 3 mois après le jugement admettant les revendications si celles-ci étaient contestées. Si le revendiquant n’a pas produit, il ne peut revendiquer.

14 Vente sur saisie ou vente par adjudication amiable ou vente de gré à gré.

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PARAGRAPHE 2 ème : LES DROITS DU VENDEUR DE MEUBLES

Pour déterminer les droits du vendeur de meuble, il faut distinguer 3 cas de figure :

- Le vendeur n’a ni livrer ni expédier les marchandises ; dans ce cas, il exerce sont droit de rétention. Cette rétention peut être exercée même si le prix est stipulé payable à crédit et même si le transfert de propriété est déjà opéré.

- Le vendeur a expédié les marchandises ; dans ce cas, il peut les revendiquer tant que la tradition n’en a pas été faite

o

dans les magasins du débiteur ou

o

dans ceux d’un commissionnaire chargé de les vendre pour son compte ou

o

d’un mandataire chargé de les recevoir.

Il faut cependant réserver le cas où les marchandises ont été revendues sans fraude sur facture ou sur titre de transport régulier. Dans ce cas, il ne peut y avoir d’action en revendication.

- Le vendeur a livré et le débiteur a reçu les marchandises ; dans ce cas, le vendeur ne peut pas en principe exercer l’action en revendication. il ne peut réclamer que le prix de vente. L’action en revendication serait cependant possible dans deux cas :

o

S’il y avait une clause de réserve de propriété ; à la condition que les marchandises se retrouvent en nature dans le patrimoine du débiteur 15 .

o

S’il y avait résolution de la vente avant le jugement déclaratif ou résolution de la vente après le jugement déclaratif mais pour une action qui a été introduite avant (Art. 106 alinéa

2).

SECTION 4 ème : LES DROITS DU CONJOINT DU DEBITEUR PARAGRAPHE 1 er : LES REPRISES 16

Le conjoint peut revendiquer contre la masse ses biens personnels en en établissant la consistance, conformément à son régime matrimonial. Quant à la masse, elle pourra demander que les acquisitions faites par le conjoint du débiteur soient remises à l’actif si elle prouve que les biens acquis l’ont été au moyen des valeurs fournies par ce dernier. Cette preuve se fait par tout moyen. Le conjoint qui reprend ses biens personnels le fait à charge des dettes et sûretés dont les biens sont légalement grevés.

PARAGRPAHE 2 ème : LES AVANTAGES MATRIMONIAUX

Selon l’article 100 de l’AU/PC, l’époux dont le conjoint était commerçant au moment de la célébration du mariage ou est devenu commerçant dans l’année qui a suivi la célébration du mariage ne peut exercer aucune action en raison des avantages qui lui sont consentis dans le contrat de mariage ou pendant le mariage. Un avantage matrimonial est un profit pour un époux qui résulte du fonctionnement du régime matrimonial ; ce sont des libéralités faites entre époux au moment du mariage. Ces libéralités sont constatées par un acte notarié et les créanciers dans la masse ne peuvent les ignorer d’où leur opposabilité à leur égard.

15 Hypothèse déjà envisagée. 16 Organisées par l’article 99 de l’AU/PC.

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TITRE 3 ème - LA PHASE PREPARATOIRE A LA SOLUTION FINALE

Il s’agit de la phase de la gestion de la procédure. C’est la période située entre le jugement déclaratif et la solution finale. Cette phase intermédiaire est animée par un certain nombre d’organes ; ainsi, distingue t-on les organes judiciaires des organes extrajudiciaires. Parmi les organes judiciaires, on a le tribunal, le juge commissaire chargé d’assurer la procédure et enfin le Ministère public. Les organes extrajudiciaires sont

- les syndics qui ne peuvent dépasser le nombre de trois. Ce sont les mandataires salariés de justice qui engagent leur responsabilité en cas de faute. Ils ont pour rôle de représenter ou d’assister le débiteur et

- les contrôleurs choisis parmi les créanciers.

Tous ces organes ont pour rôle d’entreprendre certaines opérations relatives soit au passif soit à l’actif et susceptibles de voies de recours.

CHAPITRE 1 ER : LES OPERATIONS RELATIVES AU PASSIF

Il s’agit de connaître l’étendue des dettes du débiteur. Il y a deux types d’opérations de cette nature : la production et la vérification des créances.

SECTIONS 1 ERE : LA PRODUCTION DES CREANCES PARAGRAPHE 1 ER : L’OBLIGATION DE PRODUIRE

Tous créancier doit produire sa créance auprès du syndic dans un délai de 30 jours après la deuxième insertion dans un journal d’annonce légale. Ce délai est porté à 60 jours pour les créanciers domiciliés hors du territoire national du lieu d’ouverture de la procédure. Tous les créanciers doivent produire et même les titulaires d’un droit de revendication. La production de la créance interrompt la prescription extinctive. Le syndic a obligation d’avertir les créanciers munis de sûretés publiées et inscrit au bilan par lettre recommandée avec accusé de réception.

PARAGRAPHE 2 ème : LES FORMES DE LA PRODUCTION 17

Les créanciers remettent au syndic une déclaration de créances indiquant le montant de la créance due au moment de la procédure ainsi que les délais d’échéance. Ils doivent aussi indiquer les sûretés . Ils doivent y ajouter tous les éléments de nature à prouver l’existence et le montant de la créance.

PARAGRAPHE 3 ème : LA

SANCTION

Si un créancier ou un revendiquant ne produit pas dans ces délais, il est forclos et de fait exclu des dividendes et des répartitions. S’il s’agit de redressement judiciaire, à défaut de production jusqu’à l’échéance concordataire, la forclusion entraîne l’extinction de la créance. Mais un créancier ou un revendiquant peut être relevé de la forclusion par le juge ; mais il faudra démontrer que sa défaillance n’est pas due à sa faute (article 79 alinéa 3 de l’AU/PC). Les créanciers privilégiés de salaire ne peuvent se voir opposé leur défaut de production, ceci jusqu’à l’assemblée concordataire (article 83 alinéa 3).

17 Article 80 AU/PC

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Lorsqu’un créancier est relevé de la forclusion, il supporte les frais. Il ne pourra pas prétendre aux dividendes déjà distribuées. Il ne participera qu’aux dividendes et répartitions postérieures.

SECTION 2 ème : LA VERIFICATION DES CREANCES PARAGRAPHE 1 er : L’OBLIGATION DE VERIFIER ET L’AVIS DU SYNDIC 18

Quelque soit l’importance de l’actif et du passif, la vérification est obligatoire. Cette mission incombe au syndic. Elle se fait au fur et à mesure et en présence du débiteur ou du contrôleur. Elle a lieu dans les 3 mois suivants la décision d’ouverture. Le syndic vérifie si la créance est acceptée dans sa totalité. Si la créance ou la sûreté est contestée, le syndic doit en aviser le juge commissaire et le créancier ou le revendiquant en précisant dans cette avis l’objet et la nature de sa contestation. Le créancier ainsi avisé a un délai de 15 jours pour fournir ses explications au juge -commissaire. Ce délai court à partir de la réception de l’avis ; passé de délai, il ne peut plus contester la proposition du syndic. Ce délai est augmenté de 15 jours pour les créanciers vivant hors du lieu d’ouverture de la procédure.

PARAGRAPHE 2 ème : L’ARRETE DE L’ETAT DES CREANCES

Dès que les délais prévus sont expirés, le syndic dresse un état des créances contenant ses propositions d’admission avec indication de la nature chirographaire ou de sûretés ainsi admises. Le créancier dont seule la sûreté est contestée est admis comme créancier chirographaire de façon provisoire. L’état des créances est vérifié et signé par le juge-commissaire qui mentionne face à chaque créancier la nature chirographaire ou garantie de la créance. Il indique aussi si une instance est en cours. Le juge-commissaire ne peut rejeter une créance qu’après avoir appelé et entendu le créancier. L’arrêté des créances est déposé au greffe et le greffier avertit aussitôt les créanciers du dépôt de l’arrêté des créances par une insertion au journal d’annonce légale et par courrier. Il doit aviser les créancier dont la créance a été rejetée qu’ils peuvent faire des réclamations (article 87 de l’AU/PC)/

PARAGRAPHE 3 ème :

LA RECLAMATION DES CREANCIERS

Les créanciers dont les prétentions ont été repoussées peuvent formuler des réclamations par voie d’opposition contre la décision du juge-commissaire. Cette opposition, si elle n’est pas faite dans le déla i de 15 jours, la décision du juge-commissaire est irrévocable. En revanche, si l’opposition a été faite dans les délais, le greffier renvoie l’affaire devant le tribunal pour qu’elle soit jugée. Si ce tribunal s’estime incompétent, le créancier devra êt re admis de façon provisoire jusqu’au vidé du contentieux par la juridiction compétente. C’est au créancier de saisir le tribunal compétent.

18 Article 84 et 85 de l’AU/PC

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CHAPITRE 2 ème : LES OPERATIONS RELATIVES A L’ACTIF SECTION 1 ère : LES MESURES CONSERVATOIRES

Selon l’article 54 alinéa 1 de l’AU/PC, le syndic est tenu, dès sa rentrée en fonction, d’accomplir tous les actes nécessaires pour la conservation des droits du débiteur contre ses débiteurs. Des secours doivent être accordés au débiteur ; il y aura immobilisation des droits sociaux des dirigeants ou de ceux qui se sont immiscé dans la gestion. Les mesures destinées à fixer la consistance de l’actif sont au nombre de 3.

PARAGRAPHE 1 er : LA REMISE DES LIVRES ET DE LA CORRESPONDANCES

L’article 55 de l’AU/PC prévoit que dans les 3 jours du jugement déclaratif, le débiteur doit présenter au syndic ses livres comptables en vue de leur examen et de leur clôture, car il ne faut plus qu’il y ait inscription. Si les livres sont entre les mains d’un tiers, celui -ci doit les remettre au syndic sur sa demande. Même les lettres adressées au débiteur sont remises au syndic qui les ouvre en présence du débiteur et celles qui ont un caractère personnel lui sont restituées.

PARAGRAPHE 2 ème : L’APPOSITION DES SCELLES

Elle n’est pas obligatoire pour le syndic. Il appartient au tribunal, statuant sur le jugement déclaratif, de prescrire l’apposition des scellés sur tout meuble ou caisse susceptible de contenir des valeurs ou des informations précieuses sur l’étendue de l’actif. Mais, les objets mobiliers indispensables au débiteur et à sa famille, des objets soumis à dépérissement prochain ou à dépréciation imminente, des objets nécessaires au débiteur pour l’exploitation de l’entreprise lorsque la continuation de son activité est autorisée sont soustraits de l’opération de scellés. De la même manière, sont extraits des scellés et remis au syndic par le juge-commissaire des livres de commerce et documents comptables et les effets en portefeuille à courtes échéances ou susceptibles d’acceptation ou pour lesquels il faut faire des actes conservatoires. Au bout de 3 jours, le syndic requière la levée des scellés en vue de l’inventaire (article 62 de l’AU/PC).

PARAGRAPHE 3 ème : L’INVENTAIRE ET LE BILAN

Le syndic doit procéder à l’inventaire 19 en présence du débiteur ou celui-ci dûment appelé. Il se peut que l’inventaire ait lieu après le décès du débiteur ; dans ce cas, il se fera en présence des héritiers ou ceux -ci dûment appelés. Et si le débiteur avait commencé l’inventaire ; il se poursuivra avec les héritiers connus. Pour la rédaction de l’inventaire, le syndic peut se faire assisté par toute personne qu’il juge convenable. Le Ministère public a la possibilité d’assister à l’inventaire. L’inventaire est régie en double minute l’une est déposée au greffe du tribunal, l’autre entre les mains du syndic. Le syndic dispose des pouvoirs d’investigation les plus étendus et les plus rigoureux. Il peut demander toutes les informations au débiteur, à ses créanciers, aux banques sans qu’on puisse lui opposer le secret professionnel.

19 Moyen descriptif et estimatif du patrimoine du débiteur.

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SECTION 2 ème : L’ADMINISTRATION DE L’ACTIF PARAGRAPHE 1 er : LE SORT DES CONTRATS EN COURS AVANT LE JUGEMENT D’OUVERTURE

La vie de l’entreprise ne s’arrête pas le jour où le jugement d’ouverture est rendu. Or, avant ce jugement, beaucoup de contrats ont été conclu avec le débiteur qui était in boni et ces contrats n’ont pas été complètement exécutés lorsque survient le redressement judiciaire ou la liquidation des biens.

A- LE PRINCIPE DE LA NON RESOLUTION POUR CAUSE DE NON CESSATION DES PAIEMENTS

Aux termes de l’article 107 de l’AU/PC ; il n’y a pas de résolution des contrats du fait de la procédure collective. S’il y a dans le contrat passé une clause résolutoire de plein droit, cette clause est réputée non écrite. Cependant, si le débiteur n’avait pas préalablement respecté ses obligations contractuelles, la résolution du contrat est possible. Il n’y a d’exception que pour les contrats conclus intuitu personae et les contrats prévus par la loi de chaque Etat. Ainsi, selon l’article 291 de l’AUSCGIE, la société en nom collectif prend fin en cas de liquidation des biens ou de faillite de l’un des associés sauf s’il y avait une clause de continuation insérée dans les statuts ou si les autres associés ne le décident à l’unanimité. De même, l’article 189 de l’AUDCG prévoit que le contrat de mandat prend fin par la faillite de l’une des parties.

B- L’OPTION DU SYNDIC

Le législateur donne au syndic la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise. Quelque soit la procédure, le syndic conserve seul l’option soit de résilier le contrat soit de poursuivre l’exécution du contrat en cours. S’il opte la seconde solution, il est tenu de fournir la prestation promise à l’autre partie ; ce qui ne veut pas dire que le syndic va payer les arriérés du débiteur (Art. 108 alinéa 1 er de l’AU/PC). Il est possible que le cocontractant accepte la continuation en accordant des facilités de paiement au syndic et dans ce cas, le cocontractant devient créancier contre la masse. Le syndic doit manifester son intention le plus vite possible et le créancier peut le mettre en demeure par lettre recommandée ou par tout moyen laissant trace écrite d’exercer son action dans un délai de 30 jours sous peine de résolution de plein droit du contrat (Art. 108 alinéa 3 de l’AU/PC). Si le syndic ne s’exécute pas dans le délai de 30 jours ou s’il ne fournit pas la prestation promise, en plus de la résolution ou résiliation du contrat, il peut aussi être condamné au paiement de dommages et intérêts dont le montant sera plutôt produit au passif de l’autre partie (Art. 109 alinéa 1 er de l’AU/PC).

C-LES REGLES PROPRES A CERTAINS CONTRATS

1- LE CONTRAT D’ASSURANCE

a- LE JUGEMENT DECLARATIF DE L’ASSURE

Dans ce cas, le contrat d’assurance subsiste au profit de la masse des créanciers et cette masse devient débitrice envers l’assureur du montant des primes à échoir à compter du jugement déclaratif ; mais la masse et l’assureur conservent le droit de demander la résiliation dans un délai de 3 mois à compter du jugement déclaratif. Si l’assureur a déjà perçu une prime pour la période postérieure à la résiliation, il doit dans ce cas restituer la portion de la prime qui ne correspond plus au risque couru.

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b- LE JUGEMENT DECLARATIF DE L’ASSUREUR

Dans ce cas, le contrat prend fin 40 jours après le jugement déclaratif et l’assuré a la possibilité de demander la restitution de la prime correspondant à la période qui n’est plus couverte. Si l’assuré n’avait pas encore payé, il est dispensé du versement de la prime.

2- LE CONTRAT DE TRAVAIL

Le redressement judiciaire ou la liquidation des biens ne constituent pas un obstacle à la continuation du contrat de travail (Art. L.66 alinéa 3 du code du travail). Cette continuation se fait pour le compte de la masse par le syndic. Lorsque des licenciements pour motif économiques sont nécessaires, le syndic demande l’autorisation de licencier au juge-commissaire. Le juge-commissaire rend sa décision sui est susceptible d’opposition dans le délai de 1 5 jours devant le tribunal qui a ouvert la procédure. Le tribunal saisi répond dans les 15 jours et sa décision est sans appel (Art. 111 alinéa 4 et 4 de l’AU/PC).

PARAGRAPHE 2 ème : LA CONTINUATION DE L’ACTIVITE

La question qui se pose est de savoir si l’activité doit cesser avec la liquidation des biens ou le redressement judiciaire ou si elle doit se poursuivre. La continuation est destinée à remettre le débiteur à la tête de son entreprise mais il y a un risque que le passif s’alourdisse. C’est pour c ela que les articles 112 et suivants de l’AU/PC réglementent la continuation de l’activité du débiteur.

A- LES CONDITIONS DE LA CONTINUATION DE L’ACTIVITE

1- EN CAS DE REDRESSEMNT JUDICIAIRE (ART. 112 DE L’AU/PC)

L’activité est continuée avec l’assistance du syndic pour une durée indéterminée sauf décision contraire du juge-commissaire. Et chaque 3 mois, le syndic devra rendre compte de cette continuation au juge-commissaire et au ministère public. Le juge-commissaire peut à tout moment, après avoir entendu le syndic et le débiteur, mettre fin à cette continuation. Il doit statuer au plus tard dans les 8 jours de l’audition du syndic.

2- EN CAS DE LIQUIDATION DES BIENS (ART. 113 DE L’AU/PC)

En principe, en cas de liquidation des biens, il faut craindre la continuation de l’exploitation car l’objet de la liquidation est de réaliser l’actif pour payer le passif. Ainsi, la continuation doit être exceptionnelle. Elle doit être autorisée par le tribunal et seulement pour les besoins de la liquidation et à condi tion de ne pas mettre en péril l’intérêt public ou celui des créanciers. Le tribunal donne son autorisation pour une durée de 3 mois ou plus à moins qu’il y ait un ou plusieurs renouvellements ; mais quelque soit le renouvellement, la continuation ne doit pas dépasser le délai d’un an.

B- LES MODES D’EXPLOITATION

La continuation de l’exploitation peut se faire de manière directe ou sous forme de location gérance.

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1- LA GESTION DIRECTE

Selon l’article 114 alinéa 1, il appartient, en cas de redressement judic iaire, au juge-commissaire de décider si le débiteur ou les dirigeants sociaux participeront à la continuation de l’exploitation. C’est aussi ce même juge qui fixe les conditions de leur rémunération. En cas de liquidation des biens, c’est le syndic qui exploite lui m »me le fonds avec l’aide des préposés de la masse. Mais, on peut exceptionnellement permettre au débiteur d’intervenir pour faciliter la gestion (art. 114 alinéa 2).

2- LA GESTION INDIRECTE

Le tribunal peut autoriser la conclusion d’un contrat de location-gérance afin d’éviter la vacance de l’exploitation. Cette autorisation peut intervenir même en présence d’une clause contraire dans le bail d’immeuble. Le tribunal peut aussi refuser de donner l’autorisation s’il estime que les garanties offertes par le preneur ne sont pas suffisantes ou si ce preneur ne présente pas une indépendance suffisante à l’égard du débiteur. Le contrat de location gérance ne doit pas excéder 2 ans et est renouvelable. L’alinéa 4 de l’article 115 de l’AU/PC prévoit que l’exigence relative à la durée minimale est écartée en cas de location-gérance.

C- LES EFFETS DE LA CONTINUATION (ART. 117 DEL’AU/PC)

En cas de gestion directe, la continuation génère des créances et celles -ci sont contre la masse et sont payées par préférence.

En cas de location-gérance, le locataire poursuit l’exploitation à ses risques et périls est écarté la règle de la responsabilité solidaire du propriétaire du fonds.

et à cet égard

TITRE 4 ème : LE DENOUEMENT DES PROCEDURES COLLECTIVES

Il s’agit des solutions finales qui concernent l’entreprise et les dirigeants et sont relatives soit au redressement de l’entreprise soit à sa disparition.

CHAPITRE 1 er : LE REDRESSEMENT DE L’ENTREPRISE

Il y a redressement de l’entreprise dans deux cas :

- S’il y a le vote du concordat ou

- S’il y a clôture pour extinction du passif.

SECTIER 1 ère : LA CLOTURE POUR EXTINCTION DU PASSIF

Dès lors que la procédure collective n’est ouverte qu’à la suite de la cessation des paiements, il est logique qu’elle soit close s’il n’y a plus de passif exigible. On dit qu’il y a redressement par le défaut d’intérêt de la masse.

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PARAGRAPHE 1 er : LES CONDITIONS

Cette clôture est possible aussi bien en cas de redressement judiciaire qu’en cas de liquidation des biens. En cas de redressement judiciaire, la clôture pe ut se faire tant qu’il n’y a pas eu clôture par homologation du concordat. Il faut qu’il y ait eu paiement complet de tous les créanciers. Il faut que le paiement intervienne avant la fin des opérations. Le tribunal ne peut prononcer la clôture pour extinc tion du passif que s’il n’existe plus de passif exigible ou lorsque le syndic dispose des deniers suffisants ou lorsque les sommes dues en capital, intérêts et frais sont consignées. Le tribunal est saisi par le débiteur ou le syndic mais il peut aussi se saisir doffice. Le jugement de clôture ne peut intervenir quaprès larrêté de létat des créances à la suite du rapport de juge commissaire (Art. 178 de lAU/PC). Pour que le poids des intérêts ne pèse lourdement, les créanciers ne peuvent réclamer les intérêts au-delà de 3 ans

PARAGRAPHE 2 ème : LES EFFETS

Après règlement de lintégralité du passif exigible, le syndic rend ses comptes et le débiteur reprend la libre administration de son entreprise. En le faisant, il se retrouve face à face avec les créanciers hors de la masse. Et sil narrive pas à les satisfaire, il fera lobjet dune cessation des paiements. Selon larticle 204 de lAU/PC lextinction du passif entraîne la réhabilitation du débiteur. Le débiteur qui avait été déclaré en faillite personnelle va être réhabilité cest à dire rétabli dans ses droits et déchargé de ses déchéances. Il doit y avoir aussi dissolution de la masse, fin du dessaisissement ou de lassistance et fin des opérations de redressement judiciaire ou de liquidation des biens.

SECTION 2 ème : LE REDRESSEMENT PAR LE VOTE DU CONCORDAT

Le concordat est la convention passée par le débiteur avec ses créanciers sous le contrôle de la justice. Par cette convention, le débiteur sengage à payer à ses créanciers, en tout ou partie, ce qui leur est du. La contrepartie pour ce débiteur cest quil sera libéré et la conséquence sera la clôture de la poursuite. Ce concordat est la solution normale du redressement judiciaire.

PARAGRAPHE 1 er : LA FORMATION DU CONCORDAT

Le but recherché est lobtention dun accord entre le débiteur et les créanciers par lentremise du syndic.

A- LES CONDITIONS DE FONDS

Lorsque le débiteur est en redressement judiciaire, il doit déposer ses offres concordataires dès larrêté de létat des créances ; il doit dire comment il compte payer ses dettes, dans quels délais et selon quelles remises. En labsence de propositions concordataires, le débiteur est déclaré en liquidation des biens (Art. 119 alinéa 1 de lAU/PC). Les créanciers munis dune sûreté réelle spéciale sont avertis par le greffier qui leur demande de répondre dans les 15 jours. Ils sont avertis personnellement par lett re recommandée avec accusé de

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réception. Ils peuvent donner leurs réponses par écrit ou attendre lassemblée concordataire. Ils peuvent aussi faire des contre-propositions. Lobjet du concordat peut être relatif à la réorganisation de l entreprise. Ainsi, le débiteur peut demander la recapitalisation, un changement dactivité, une rénovation du matériel ou une réorganisation technique ou juridique. Il peut aussi sagir dun concordat datermoiement par lequel le débiteur sollicite un délai ou une remise pour pouvoir régler des dettes on parle aussi de concordat de remise. Il peut enfin sagir de la cession partielle dactifs car il arrive bien souvent que pour se libérer lentreprise soit obligé de céder partiellement son actif. Dans ce cas, le syndic doit faire un état descriptif détaillé et précis des biens meubles et immeubles ainsi que la liste des emplois qui y sont rattachés, la liste des sûretés réelles et la quotte part de chaque bien dans la cession. Le syndic doit ensuite faire connaître les offres de cession ainsi que les offres dacquisition et il reviendra à lassemblée concordataire de dire si la cession devra se faire ou non.