DROIT DU TRAVAIL

05/10/10

Introduction : rflexions gnrales sur cette branche originale de notre systme juridique que lon nomme droit du
travail.

A. la construction du droit du travail

La norme juridique, en droit du travail, ne peut pas tre dissocie des diffrentes donnes dordre conomique,
historique, sociologique ; elle ne peut pas tre davantage dissocie des options idologiques. La norme juridique en
droit du travail constitue un enjeu politique extrmement important. On a coutume de dire que le droit du travail est un
droit instable, un droit mouvant ; un droit qui sest construit par stratifications successives, lesquelles nobissent pas {
une conception parfaitement cohrente des relations de travail, mme sil existe des lignes de force de la matire.

Trois grandes phases se sont succdes quant la construction du droit du travail :

- La premire phase marque le passage dun libralisme absolu { un dbut dinterventionnisme de ltat. Cette
phase couvre la priode de la rvolution franaise au seuil de la III
me
rpublique.

- La deuxime phase se caractrise par lentre en scne puis laffirmation du lgislateur dans les relations de
travail. Plusieurs textes de loi importants ont favoris une meilleure protection des salaris, une meilleure
dfense de leurs intrts, et ces textes ont vu le jour { diffrentes priodes, do la ncessit de se livrer une
vocation chronologique rvlatrice du caractre mouvant du droit du travail. Dans cette vocation
chronologique des diffrents textes qui ont marqu la discipline, on peut distinguer deux grandes squences :

La premire squence (longue) : de la fin du XIX
me
sicle, { larrive de la gauche au pouvoir en 1981. La
loi du 21 mars 1884 consacre la libert syndicale ; puis, quelques annes plus tard, la loi du 8 avril 1898 instaure
une protection des salaris contre les risques daccident du travail. Au dbut du XX
me
sicle, la loi du 13 juillet
1906 cre le repos hebdomadaire. Ensuite, dans un domaine diffrent, une loi du 25 mars 1919 consacre le
procd des conventions collectives de travail. Ultrieurement, le front populaire (1936) et la libration (1945)
vont constituer deux points forts de cette phase ddification du droit du travail. En 1936, plusieurs rformes
lgislatives importantes sont ralises : renforcement du procd des conventions collectives, cration des
dlgus du personnel dans les entreprises, rgles des 40h de dure du travail par semaine, institution des
congs pays. A la libration est adopte une rforme essentielle : sont institus les comits dentreprise.
Avnement de la V
me
rpublique : on assiste { lmergence de lide de participation (ide mise en avant par le
gnral de Gaulle) : aller dans le sens dune meilleure association du capital et du travail. Force est de constater
que cet effort sest traduit par des textes relatifs { la participation dun intressement des salaris au fruit de
lexpansion dans lentreprise. Les vnements de mai 1968 marquent une nouvelle tape importante puisque
cest sous limpulsion de ce mouvement quest reconnu la libert dexercice du droit syndical dans lentreprise
(loi du 27 dcembre 1968). On dcide aussi de valoriser la ngociation collective afin de mieux prvenir les
explosions sociales. Valorisation qui se traduira par une loi du 13 juillet 1971. Deux ans plus tard, une loi du 13
juillet 1973 soumet pour la premire fois le licenciement des salaris des exigences de forme et de fond.

Seconde squence : arrive de la gauche au pouvoir en 1981 jusqu{ larrive de Sarkozy : Pour identifier
cette seconde squence, il faut comprendre que depuis un trentaine dannes on observe une alternance entre
une philosophie librale des relations de travail quand la droite est aux affaires, et une philosophie un peu plus
dirigiste lorsque la gauche gouverne, dinspiration sociale-dmocrate, qui insiste davantage sur le rle
indispensable de la puissance publique dans lencadrement des relations de travail. Depuis prs de 30 ans, la
dimension mouvante du droit du travail ne cesse de saccentuer. Au lendemain de llection de Mitterrand, un
bloc de rforme est constitu par 4 lois dites lois Auroux (ministre du travail de lpoque). Ces 4 lois poursuivent
plusieurs objectifs : renforcer les garanties des salaris dans le domaine disciplinaire (loi du 4 aout 1982),
renforcer les institutions reprsentatives du personnel dans lentreprise (loi du 28 octobre 1982), vitaliser la
ngociation collective (loi du 13 novembre 1982) et enfin amliorer la protection des salaris en matire
dhygine et de scurit (loi du 23 dcembre 1982). En 1986, gouvernement de Chirac : premire cohabitation
avec Mitterrand. Lide qui va guider le gouvernement Chirac est dassouplir un certain nombre de rgles
juridiques juges trop contraignantes pour les entreprises. Illustration : une loi du 30 dcembre 1986 supprime
lautorisation administrative qui tait jusque l requise en matire de licenciement au motif conomique. Autre
ex : on va faciliter par des textes le recours au CDD ou encore le recours au travail intrimaire. Autre ex : les
rgles relatives { lamnagement du temps de travail, qui vont tre modifies pour parvenir plus de souplesse.
1988 : rlection de Mitterrand, retour de la gauche au gouvernement : elle corrige les textes adopts sous le
gouvernement de Chirac sans pour autant les remettre en cause. Elle fait adopte deux lois qui portent
respectivement sur les procdures de recrutement des salaris et surtout sur lobligation pour les employeurs
dtablir un plan de reclassement en cas de licenciement collectif pour motif conomique. Nouvelle alternance
politique en 1993 (gouvernement de Balladur, nouvelle cohabitation avec Mitterrand) : cest une conception
plus librale des relations de travail qui saffiche nouveau. Une loi du 20 dcembre 1993 facilite les conditions
de lamnagement du temps de travail et les conditions dune nouvelle organisation du travail. En mai 1995,
Chirac est lu : pendant deux ans, aucune rforme lgislative significative en droit du travail. En 1997 (aprs la
dissolution de lAN), retour de la gauche au gouvernement (cohabitation Jospin / Chirac). Il y a plusieurs textes
qui sont assez emblmatiques de cette lgislation de gauche (2 retenir) : les lois Aubry sur la rduction de la
dure du travail 35h et une loi du 17 janvier 2002, dite loi de modernisation sociale , qui vise renforcer la
protection des salaris face aux restructurations des entreprises. En 2002, arrive une majorit de droite au
parlement et Raffarin 1
er
ministre : cela va tre loccasion dillustrer le caractre mouvant du droit du travail.
Cela se traduit par ladoption de trois lois dites loi Fillon ({ lpoque ministre du travail), qui vont modifier {
nouveau ltat du droit antrieur. Premire loi de janvier 2003 qui assouplit sur plusieurs points les lois Aubry
sur les 35h ; deuxime loi de janvier 2003 : cest une loi qui va suspendre certains pans de la loi de modernisation
sociale adopte sous le gouvernement de gauche en janvier 2002 ; troisime loi du 4 mai 2004 qui sattache {
rformer les rgles du dialogue social entre le patronnt et les organisations syndicales. Dans le sillage de ces 3
lois, est adopte une loi du 18 janvier 2005 qui sattache { assouplir lencadrement juridique des licenciements
pour motif conomique : il faut plus de souplesse et en particulier cette loi abroge le volet de la loi de 2002.
Larrive de Villepin au gouvernement allait tre { lorigine dun texte controvers : une ordonnance du 2 aout
2005 qui cre un contrat de travail de type nouveau : le contrat nouvelle embauche (CNE). Son objectif tait
dinciter les employeurs { embaucher grce { labandon de certaines protections essentielles pour les salaris
en matire de licenciement. Il se trouve quune loi du 25 juin 2008 (loi portant modernisation du march du
travail) a rendu caduque le CNE.

Troisime squence : lection de Sarkozy : certaines rformes importantes ont t adoptes, qui toutes
expriment une volont : celle de laisser davantage de marge de manuvre aux employeurs, en vue de
renforcer la comptitivit des entreprises, en vue de librer lconomie et le travail. Illustrations de cette
philosophie : la suppression des charges sociales & fiscales sur les heures supplmentaires (loi TEPA travail
emploi pouvoir dachat du 21 aout 2007) / linstitution de nouvelles rgles en matire de temps de travail qui
vont achever le dtricotage des lois Aubry sur les 35h ; il sagit de faciliter au plus le dpassement de ce seuil :
cest la loi du 20 aout 2008 (ce seuil constituait souvent une limite thorique ; on constate aujourd'hui que le
dpassement de ces 35h est favoris par des rgles de droit dans des proportions importantes que nombreux
sont ceux qui y voit un danger pour le droit la sant) / la loi du 25 juin 2008 loi portant modernisation du
march du travail : cette loi apporte des modifications de taille au rgime du contrat de travail. Cette loi sest
contente de retranscrire un accord collectif conclut entre les partenaires sociaux juste avant. Les dispositions
les plus importantes : elle concernent dune part la priode dessai ; dautre part, les modes de rupture du
contrat de travail (avec la loi de 2008, est promu un nouveau mode de rupture quon appelle la rupture
conventionnelle du contrat de travail). Elle donne aussi naissance un type nouveau de contrat dure
dtermine. Au del{ des innovations quelle contient, cette loi de 2008 fait lobjet depuis deux ans de toutes les
attentions des spcialistes du droit social car nombreux considrent quavec cette loi on assiste { lamorce de
ce quon appelle une flexi-scurit la franaise. Cette notion a t import du Danemark et a t dfinit par la
Commission Europenne : la flexi-scurit entend raliser un dosage de souplesse et de scurit en vue de
permettre la fois aux employeurs de rompre plus facilement le contrat de travail en chappant au contrle du
juge et aux salaris de mieux maitriser leur parcours professionnel. Comment faire que le salari puisse mieux
maitriser son parcours en contrepartie dune rupture plus facile de son contrat ? Par ex en accordant au salari
des indemnits plus consquentes en cas de licenciement mais aussi en lui accordant la possibilit de bnficier
de certains droits pendant les priodes de chmage entre deux emplois (droit une formation, la
prvoyance : cest ce quon appelle la transfrabilit ou la portabilit des droits).
Dernier texte important depuis llection de Sarkozy : la loi du 20 aout 2008 : cette loi contient un autre volet
qui attrait la rnovation de la dmocratie sociale. Cela signifie que cette loi modifie les modalits dacquisition
par les syndicats de la reprsentativit syndicale. Cette loi modifie galement les conditions de validit des
conventions collectives de travail. Lide qui guide le lgislateur cest de renforcer { travers ces rgles la
lgitimit des syndicats et de favoriser encore plus le dveloppement de la ngociation collective.

On observe la grande diversit des questions qui dominent la matire du droit du travail. Ce panorama est
porteur dun enseignement : on voit bien que le droit du travail, dans sa construction mme est pour une part
importante, la rsultante de son environnement historique do naturellement une instabilit chronique du
droit du travail ce qui nempche pas de mettre en vidence certaines lignes de force.

- La troisime phase : linstabilit du droit du travail a t renforce depuis une trentaine dannes par lessor
croissant de la ngociation collective: cest une ngociation qui souvre entre les employeurs et les
organisations syndicales reprsentatives des salaris. Avec la ngociation collective, on se trouve en prsence
dun autre mode de production des rgles en droit du travail. La rgle nest plus le produit dune intervention du
lgislateur. Cest une nouvelle phase dterminante dans la construction du DT dans notre pays (alors que dans
dautres pays cela fait plus longtemps que les rgles soient le fruit dune ngociation collective). Cette place fait
naitre de nouvelles interrogations sur cette discipline en particulier une interrogation qui porte sur la nature des
rapports entre le Parlement et les corps intermdiaires (les syndicats, les organisations demployeurs, qui nont
vocation qu{ dfendre les intrts collectifs mais qui aspirent de plus en plus peser sur la dtermination de
lintrt gnral).

B. la place du droit du travail dans le systme juridique franais

Laffirmation du droit du travail, la fois comme branche du droit et comme discipline pose une question centrale :
celle de son autonomie. Le droit du travail stablit-il en rupture avec lordre juridique existant ou bien conserve-t-il des
liens, des attaches, avec lordre juridique existant ? Le droit du travail a sans doute des traits de caractres qui en font
un droit quelque peu part ; mais il va de soi quil nest pas pour autant un corps tranger au systme juridique
densemble.

Les raisons de la personnalit marque du droit du travail : sil sagit dun droit diffrent, cest en raison de son objet
mme, qui est le travail humain. Chacun comprend que le travail est forcment source de tension pour chaque individu
mais aussi pour la socit globale. Chacun sait bien que le travail, tout en touchant la vie quotidienne, soulve de
grands problmes de civilisation. On conoit alors que le droit, quand il se rapporte une activit aussi spcifique que le
travail, va donner naissance { des rgles propres, { des techniques juridiques propres, ce dautant plus que le droit du
travail sintresse au travail salari (caractris par ltat de subordination du salari par rapport { son employeur).

Autre raison de la personnalit marque du droit du travail : elle tient au caractre conflictuel du droit du travail. Les
intrts des employeurs et des salaris sont marqus par un antagonisme originel. Ce droit na pas seulement pour
raison dtre dempcher ou de rsoudre le conflit. Le droit du travail est la reconnaissance juridique de lexistence et de
la ncessit du conflit. Il sattache { donner des traductions { un conflit dont personne ne nie lexistence. Il sefforce
dorganiser les oppositions dintrt, de les rguler. Il y a un rapport entre le droit du travail et le conflit que lon ne
trouve sans doute pas dans les autres branches du droit.

Dernire illustration de la personnalit du droit du travail : on trouve des rgles phmres (qui relvent la conjoncture)
et des rgles durables. Le tri entre ces deux types de rgle nest pas vident ; personne ne conteste aujourd'hui
loriginalit du droit du travail ; ceci tant le droit du travail na pas encore conquis sa pleine autonomie. On vrifie cette
apprciation dans les rapports quentretient le droit du travail avec le droit civil : historiquement, le droit du travail est
lenfant du droit civil et les deux entretiennent des liens. Illustrations : les grands principes civilistes tel que le droit de
proprit continue a marquer le droit du travail. Mme, depuis quelques annes, on assiste au retour en force en
jurisprudence de principes civilistes qui avaient t carts (libert contractuelle, la force obligatoire du contrat,
lobligation dexcuter le contrat de bonne foi). On constate que ces principes produisent un effet ambivalent : ils sont
la fois de nature a consolider le pouvoir de lemployeur et a jouer un rle de protection du salari contre ce pouvoir. Par
ex, quand un employeur entend modifier les clauses dun contrat de travail par les principes civilistes, il va se heurter
aujourd'hui au principe de la force obligatoire du contrat ce qui ntait pas le cas il y a une vingtaine dannes. Le droit
du travail reste sous linfluence du droit civil, mme si le droit du travail sest en parti construit en raction contre le
droit civil, pour mieux prendre en compte une particularit : la condition du travailleur subordonn.

Les relations du droit du travail avec les autres branches du droit : sont impliqus dans les relations de travail le droit
commercial ( loccasion du traitement des entreprises en difficults) ; le droit pnal (parce quon constate que
beaucoup de dispositions du code du travail sont assorties de sanctions pnales) ; le droit administratif (par ex quand
ladministration doit contrler la licit dun rglement intrieur dans une entreprise) ; le droit de la scurit sociale (
loccasion de lindemnisation du salari malade, accidents du travail). Loriginalit du droit du travail est plus marquante
quand on aborde les sources de cette discipline.

C. les sources du droit du travail

1) la diversit des sources

a. les sources classiques

> Les sources internationales

Ces sources comprennent les traits bilatraux, les conventions internationales, et enfin et surtout le droit europen du
travail.
Cest le trait de Rome qui a institu la Communaut Europenne. En matire sociale, ce trait a consacr dune part la
libre circulation des travailleurs et dautre part a prvu lharmonisation progressive des conditions de vie et de travail.
Pour mettre en uvre ces deux grands principes, deux instruments :
- les rglements communautaires (actes de porte gnrale & obligatoire : ils sont directement applicables dans
les tats membres)
- les directives communautaires, qui est un procd plus souple : une directive communautaire impose
simplement aux tats membres datteindre un certain but mais les laisse libre des moyens juridiques pour y
parvenir (directive en cas de cession dentreprise / directive sur la sant des travailleurs / directive sur lgalit
de traitement des salaris).
Malgr tout, on a trs vite constat que le droit social europen connaissait un dveloppement plus lent que le droit
conomique europen, do lide dacclrer le processus de construction. Dans cette perspective, adoption le 9
dcembre 1989 dune charte communautaire des droits sociaux fondamentaux (droit { la scurit sociale, droit un
emploi justement rmunr, la formation professionnelle). Cette charte constitue une simple dclaration. Cest
pourquoi { loccasion du trait de Maastricht, un nouveau tournant a t opr : il comprend en effet un chapitre social
qui a fait lobjet dun accord spar, annex au trait, qui a t intgr en 1997 dans le trait dAmsterdam. Il y est dit
que dans certains domaines du droit social, les directives communautaires pourront tre prises dsormais simplement
{ la majorit qualifie et non plus { lunanimit. Aussi, il est dit que les organisations patronales et syndicales ont
dsormais la facult de conclure des conventions collectives europennes qui pourront ventuellement tre reprises
dans des directives communautaires, plus encore, se substituer des directives communautaires.

Depuis la fin de lanne 2000, il existe une Charte europenne des droits fondamentaux, qui comprend un chapitre
intitul solidarit , qui nous intresse car il est consacr aux droits conomiques & sociaux. On y trouve des
rfrences au droit { linformation et { la consultation des travailleurs, une rfrence expresse au droit de ngociation,
il est soulign la ncessaire protection des salaris en cas de licenciements injustifis. Fin 2007, cette charte a t
reproclame : alors quauparavant cette charte navait aucune force contraignante directe { lgard des tats membres,
dsormais, on lui reconnat la mme valeur juridique que les traits.


06/10/10

A loccasion de cette proclamation, on lui a confr la mme valeur juridique que les traits. Les droits que reconnat
cette charte doivent tre interprt en harmonie avec les traditions constitutionnelles des tats membres. Les
possibilits de drogations ont t admises sagissant en particulier du RU et de la Pologne. Ce qui est clair cest que
cette charte simpose aux institutions & aux organes de lUE : au Conseil Europen, la Commission Europenne, au
Parlement europen. Ces institutions & organes, devront dans llaboration des normes, tenir compte de cette charte.
Mais la charte en question simpose galement par le biais de la Cour de Justice de lUE. Linfluence du droit
communautaire ne sexerce pas seulement au travers des textes communautaires ; elle sexerce aussi par le canal de la
jurisprudence communautaire : les textes communautaires sont interprts par la CJUE et les dcisions de cette Cour
sont parfois { lorigine de grandes perturbations dans la jurisprudence propre { chaque tat.

> Les sources internes

Il sagit de la Constitution, des lois & rglements, de la jurisprudence.

La Constitution : le prambule de la constitution de 1946, auquel renvoie la Constitution de 1958, reconnat un
corps de principes qui sont dsigns en ces termes : les principes particulirement ncessaires notre temps , tels
que la libert syndicale, le droit de grve, le principe de participation, le droit { lemploi. Le conseil constitutionnel est
amen { se prononcer sur la porte exacte de ces principes { loccasion des recours, quand une loi est adopte. Cela
veut dire que lon trouve au dessus de la loi un droit constitution du travail qui influence laction du Parlement, un droit
qui, en quelque sorte, rive le droit du travail dorigine lgislative { quelques grandes directives nonces
solennellement par le conseil constitutionnel.
Lun des anciens membres du conseil constitution : le conseil constitutionnel est devenu un vritable acteur des
transformations du droit .

Les lois et rglements : ils sont intgrs dans le code du travail. Depuis le 1
er
mai 2008, un nouveau code du
travail a vu le jour. En effet, le code du travail ancien a fait lobjet dune recodification { droit constant, c'est--dire que
toute modification du contenu des textes de loi et des rglements en vigueur au moment de la recodification a t en
principe exclut. Lobjectif de cette recodification tait damliorer le plan du code, damliorer la cohrence
rdactionnelle des textes, afin que le code soit plus accessible et consultable, et afin aussi que le droit du travail franais
soit en parfaite conformit avec le droit international et le droit communautaire. Ce qui guide cette recodification tient
{ des exigences de clart et dintelligibilit ; cest au nom de ces exigences que par ex on a dcid de rdiger des articles
courts sur le mode dune ide par article, en distinguant rgles de fond et de forme, et en distinguant galement
principe et drogation. Toujours au nom de ces exigences, le choix a t fait dutiliser systmatiquement lindicatif
prsent au lieu de limpratif, pour marquer le caractre obligatoire dune disposition.
Par ailleurs, certaines dispositions ont t dclasses de la partie lgislative du code la partie rglementaire. On a
introduit des articles de dfinition. Dsormais, le code du travail est divis en 8 parties ; chaque partie tant compose
de livres, de titres, de chapitres, de sections et sous sections. La premire partie est consacre aux relations
individuelles de travail et la deuxime partie traite des rapports collectifs et du dialogue social. Les intentions de cette
recodification sont louables ; mais trs vite, des critiques ont vu le jour, en particulier la critique suivante : il a t
observ que lexigence de droit constant navait pas t respect { la lettre. Un ex : certains commentateurs ont fait
valoir que le nouveau dcoupage des articles sur le mode une ide par article aboutissait parfois des ruptures de
logique qui pourraient conduire { des interprtations des textes diffrentes de celles jusqualors admises, et donc { une
volution de la jurisprudence. Sous prtexte de retranscrire simplement des solutions jurisprudentielles acquises, on a
introduit de nouvelles dispositions dans le code. Ces critiques renvoient une interrogation plus gnrale : la
recodification droit constant est-elle possible ? Le droit du travail ne peut tre intrinsquement que complexe, donc
prtendre aller vers une intelligibilit plus grande relve dune volont pour le moins nave.

La jurisprudence : en particulier celle de la chambre sociale de la Cour de Cassation. Elle pse dun poids lourd
sur ltat du droit du travail pour plusieurs raisons. Dune part, cette jurisprudence constitue parfois le seul point de
rfrence { cause du silence des textes. Elle devient alors vritablement cratrice de rgles. Dautre part, mme quand
la loi se prononce, il nest pas rare que la loi donne naissance { des notions que lon qualifie de notion cadre , c'est--
dire des notions dont le contenu exact ne peut tre fix que par le juge. Ex : tout licenciement doit tre fond sur une
cause relle et srieuse. La Cour de Cassation, dans sa fonction dinterprtation des textes, fait souvent preuve dune
grande libert. Certains reprochent mme { la chambre sociale doutrepasser son pouvoir dinterprtation en arrtant
des solutions qui ont comme la structure dune rgle de droit. On lui reproche de se comporter en lgislateur, ce qui aux
yeux de ces critiques, poseraient un problme de lgitimit dmocratique. Reproche a t fait la Chbre sociale de
poser des exigences trop strictes en matire de plan social quand un employeur envisage de prononcer un licenciement
collectif pour motif conomique.
Depuis la fin des annes 1980, la chambre sociale sefforce de mettre sur pieds une jurisprudence rnove. Au del{ des
particularits de tel ou tel contentieux, les magistrats se sont efforcs dexplorer en profondeur les textes de loi et
dextraire de ces textes la logique interne { ces textes sans en rester { une lecture littrale. Lactivit de la chambre
sociale de la Cour de Cassation sest traduite par des revirements jurisprudentiels ; a chaque revirement, il y a source
dinscurit juridique et en droit du travail, les revirements suscitent les foudres du patronnt. Un rapport a t rdig
par Molfessi qui prconise de moduler leffet rtroactif des dcisions de justice. En droit du travail, il y a des questions
soumises { des juridictions qui donnent lieu { des batailles de principe entre le patronat et les syndicats. Il nest donc
pas rare que les syndicats dcident dagir en justice dans le but dobtenir une solution favorable pour le monde du
travail dans son ensemble.

On voit que les sources classiques du droit du travail sont dj{ empruntes dun certain particularisme. Celui ci se
manifeste dabord par lexistence de sources internes dune autre nature : les sources dorigine professionnelle. Cest
une source propre au droit du travail.

b. les sources dorigine professionnelle

Les conventions collectives de travail : cest un acte juridique conclut entre dun cot des groupements
demployeurs ou des employeurs pris individuellement et de lautre cot des syndicats reprsentatifs de salaris.
Quand un employeur est assujetti { une convention collective, alors lensemble de ses salaris a vocation bnficier
de cette convention, quils soient syndiqus ou non. La technique de la convention collective nest pas explicable par la
thorie gnrale des contrats.
Les rglements intrieurs : cest une norme labore unilatralement par lemployeur, qui fixe les rgles
gnrales relatives { la discipline dans lentreprise.
Les usages dentreprise & les engagements unilatraux de lemployeur : on dsigne par l des mesures travers
lesquelles lemployeur sengage { lgard de la collectivit de son personnel.

On est donc en prsence dune grande diversit de sources : des sources classiques, des sources dorigine
professionnelle : il y a l dj une grande singularit. Cette singularit dcoule aussi de la manire originale dont ces
sources sarticulent entre elles.

2) La combinaison des sources

Les rapports entre les diffrentes sources du droit du travail, et en particulier les rapports entre la loi et la convention
collective, relvent de ce quon appelle lordre public social. Un texte est emblmatique de ce quest lOPS : lart. L
2251-1. Il en rsulte que la plupart des dispositions lgislatives ou rglementaires en droit du travail peuvent tre
modifies par voix de convention collective une condition : ds lors que cette modification sopre dans un sens
favorable au salari. Cela signifie quen droit du travail, les prescriptions lgislatives & rglementaires ne constituent le
plus souvent quun minimum auquel on peut ajouter par voix de convention collective. Depuis plus de 30 ans, la notion
dOPS a t trs vigoureusement conteste par une frange importante du patronat qui fait reproche au droit du travail
dtre trop rigide pour les entreprises. Le lgislateur na pas t insensible { ces reproches : il a admis de plus en plus
souvent quune convention collective puisse, sous certaines conditions, drog un texte de loi, y compris dans un sens
ventuellement moins favorable aux salaris. En dpit de la diversit des sources du droit du travail, de lautorit de ces
sources, un certain nombre de facteurs concourent une ineffectivit du droit du travail.

D. les facteurs dineffectivit du droit du travail

On constate que lapplication de telle ou telle prescription du droit du travail est parfois limite, { telle ou telle
catgorie de salari, { telle ou telle branche dactivit ou encore aux entreprises ayant atteint un certain seuil deffectif.
Ce qui incite considrer que le droit du travail est par certains aspects, un droit de la diffrenciation des rgles
applicables. Une telle diffrenciation contraste avec ce qui caractrise habituellement la rgle de droit : sa gnralit.
Cest un premier facteur dineffectivit.

Il y a aussi des facteurs dorigine judiciaire. Ex : faire un procs { son employeur alors quon est encore salari dans son
entreprise nest pas une chose aise : les salaris connaissent donc des difficults, ils ne sont pas dans une bonne
position. Le contentieux social est un contentieux dispers, c'est--dire quil ressort tantt des juridictions judiciaires,
tantt des juridictions administratives. Cest le conseil des prudhommes qui a comptence pour tous les litiges relatifs
au contrat de travail. Toutefois, dautres juridictions civiles sont parfois saisies, tel que le TGI ou TI (ex si un Comit
dentreprise na pas t consult, il peut saisir le juge des rfrs).

Il existe des facteurs dineffectivit du droit du travail dorigine administrative. Il y a des inspecteurs du travail, qui
existent depuis une loi du 2 novembre 1992 : ils ne disposent pas des moyens ncessaires pour contrler efficacement
le respect du droit du travail par les employeurs. Ils sont mal accepts dans les PME. Leurs pouvoirs sont modestes et ils
sont trop peu nombreux.

E. la finalit et la fonction du droit du travail

> La finalit

Quand on saisit le droit du travail travers sa finalit premire, ce droit se prsente comme un instrument de
protection des salaris. Le droit du travail part dun constat fondamental : il existe une ingalit patente entre les
parties au contrat de travail. Le rle du droit du travail cest de contrebalancer quelque peu cette ingalit. Cette
finalit soulve une question dactualit : le caractre protecteur du droit du travail implique-t-il que les exigences
conomiques auxquelles doivent faire face les entreprises ne concernent pas le droit du travail ? Non, il ne peut pas tre
totalement hermtique. Il y a donc assurment la ncessit dune rencontre, dune conciliation entre le caractre
protecteur du droit du travail et les exigences conomiques.

Pour certains, les exigences conomiques doivent conditionner le social, sans quoi la protection des salaris risquerait
de se retourner contre les salaris eux-mmes dans la mesure ou cette protection serait un facteur de dtrioration de
la situation conomique et donc une cause nouvelle daggravation du chmage. Dans cette optique lide de protection
du salari na de ralit tangible que si elle est en accord avec les conditions conomiques densemble et plus encore
avec les conditions conomiques de telle ou telle entreprise en particulier. Cest un discours selon lequel il serait urgent
dallger les rgles protectrices des salaris.
A linverse, dautres estiment que le droit du travail, en tant quinstrument de protection des salaris, doit en quelque
sorte devanc la situation. Cest lide quune meilleure productivit des entreprises, une meilleure comptitivit des
entreprises sont au fond au prix dune protection sociale maintenue (voire renforce disent certains) ; il est illusoire
dimaginer que les entreprises pourraient aller vers davantage de productivit si cela ne passe pas par une protection
sociale assure. Cest une controverse essentielle, deux observations :
La premire : a quoi conduirait le dclin de la finalit protectrice du droit du travail ? On en voit dj des manifestations.
Ca conduit en particulier une sorte de fragmentation du droit du travail entreprise par entreprise. On peut penser que
cest une volution qui nest pas sans danger pour lquilibre densemble de la socit. Il est difficile denvisager des
adaptations solides si les salaris ne continuent pas { bnficier au moins dun socle de rgles protectrices dorigine
lgislative applicable tous les salaris.
La seconde : il faut que le droit sadapte aux difficults conomiques des entreprises. Pour le patronat, il faudrait que
les lois et le juge soient plus souples. Il faut tre prudent quand on prtend apprcier lefficacit conomique dun
dispositif juridique. On est ici en prsence dun phnomne qui nest pas vraiment mesurable : qui peut prtendre
mesurer de manire scientifique lefficacit conomique dun dispositif juridique.
Le droit du travail ne peut pas seulement tre envisag comme un instrument de protection des salaris, mme si cest
sa finalit premire.

> La fonction

Le droit du travail a travers sa fonction apparat plutt comme un droit ambivalent en ce sens quil organise { la fois les
conditions juridiques daffranchissement du salari par rapport { lemployeur et { la fois les conditions juridiques de
lassujettissement du salari { lemployeur. Bien sur le droit du travail pose des limites au pouvoir de lemployeur au
sein de lentreprise mais en mme temps le droit du travail permet au pouvoir de lemployeur dtre lgitim.
Deux illustrations de ce propos : jusquen 1982, le pouvoir de lemployeur de sanctionner ses salaris na pas
vritablement de justifications juridiques. Sur ce terrain, ce pouvoir est controvers. Intervient une loi du 4 aout 1982
relatives aux liberts des travailleurs : lemployeur qui sanctionne devra respecter une procdure, il y aura un contrle
du juge : cest une loi protectrice mais on comprend quen mme temps que cette loi protge, elle consacre un pouvoir
fondamental de lemployeur, celui de sanctionner. Protection va de paire avec soumission.

Le droit du travail nest pas seulement un droit de faveur pour les salaris ; cest aussi le droit des employeurs. On passe
dun droit de protection des salaris { un droit de lgitimation du pouvoir patronal. On peut se demander si le droit du
travail na pas pour fonction objective ultime de maintenir un certain ordre social, en tentant de raliser une sorte
dquilibre naturellement toujours fragile entre les besoins des entreprises dun cot et limpratif de protection des
salaris de lautre.

13/10/10

Dfinition du droit du travail : il peut tre dfini comme lensemble des rgles de droit qui rgissent les relations de
travail entre employeurs & salaris. Cela signifie deux choses :
dune part, ce que lon peut appel le rapport individuel de travail ou encore le rapport demploi (L3);
dautre part, ce que lon nomme les relations collectives de travail, qui mettent en scne les syndicats, les
reprsentants du personnel dans lentreprise, elles conduisent a aborder la ngociation collective sans oublier
le droit de grve (M1).

Pralable sur le concept demploi : au plan juridique, ce concept demploi recouvre deux acceptions diffrentes :
Lemploi peut dsigner dans un sens macro juridique la politique de lemploi : lensemble des mesures prises
par ltat en concertation avec les organisations patronales et syndicales (les partenaires sociaux) pour
organiser le march du travail. Lorsquon saisit le concept demploi dans cette acception, il sordonne autours
dun principe proclam dans le prambule de la constitution de 1946 : chacun a le devoir de travailler et le
droit dobtenir un emploi . Ce droit dobtenir un emploi quon appelle plus communment droit { lemploi fait
parti de ces principes particulirement ncessaires notre temps. Ceci tant, ce qui retient lattention lorsque
lon sarrte sur le droit { lemploi cest dabord lineffectivit de ce principe. Du reste, le droit { lemploi
coexiste dans le mme prambule avec le droit reconnu aux chmeurs dobtenir de la collectivit des moyens
convenables dexistence (une indemnisation). Cela veut dire que le constituant lui-mme a mis en place une
alternative au droit { lemploi. Ineffectivit aussi parce que dans sa structure mme, le droit { lemploi ne
confre pas chaque individu les moyens juridiques dexiger quon lui fournisse un emploi. Ce droit reste donc
pour une large part thorique. Nanmoins, il prsente au moins deux intrts : il reflte bien que le droit du
travail ne peut pas tre identifi au droit social tout entier : cest sans doute la branche premire de ce droit
mais le droit social comprend le droit { la scurit sociale, le droit de lemploi { venir, c'est--dire tous les
dispositifs mis en place par les pouvoirs publics pour tenter de rpondre lobjectif du prambule ; puis ce droit
prsente un second intrt : on pourra constater quil arrive { la Cour de Cassation de prendre appui sur ce
principe pour rendre des solutions qui vont plutt dans le sens dune protection renforce des salaris.
On ne peut pas bien comprendre la porte de ce droit sans le resituer avec un autre principe : la libert du
travail. La loi Le Chapelier de 1791 a abolit le rgime corporatif ; quelques mois avant labolition de ce rgime, le
dcret DAllard a nonc quil sera libre { toute personne dexercer telle profession, art ou mtier quelle
trouvera bon : cest la naissance de la libert du travail. On comprend bien que depuis le prambule de la
constitution de 1946, cette libert du travail va cohabiter avec un autre principe : le principe du droit { lemploi,
en vertu duquel ltat est amen a intervenir sur le march du travail. Larticulation libert du travail / droit
lemploi va savrer assez dlicate : on pourrait se contenter de souligner que le droit { lemploi parachve la
libert du travail, en lui donnant une plus grande effectivit. Seulement, la libert du travail peut aussi entrer en
confrontation avec le droit { lemploi : la libert du travail signifie que le march du travail est soumis au jeu de
loffre et de la demande : ni ltat ni les particuliers ne sont autoriss { prendre des mesures autoritaires
contraignant les employeurs a embaucher. Cette interdiction trouvant un renfort dans la libert civiliste de la
libert contractuelle : lemployeur est libre de contracter ou de ne pas contracter avec qui il veut. La libert du
travail de par sa signification a ncessairement pour effet damoindrir la porte du droit { lemploi. La
confrontation libert du travail / droit { lemploi conduit parfois des dcisions qui accordent une prvalence au
droit { lemploi. Illustration : dcision du conseil constitutionnel du 5 janvier 1982 : selon lui, une telle loi est
conforme { la constitution alors mme quelle restreint la libert du travail de certaines personnes (les retraits
dans ce cas), car il appartient la loi de poser les rgles propres assurer au mieux le droit pour chacun
dobtenir un emploi en vue de permettre lexercice de ce droit au plus grand nombre dintress. Autrement dit,
le CC dans cette dcision est amen a peser les poids respectifs des deux principes : il fait plutt pencher la
balance en faveur du droit { lemploi.

Le concept demploi peut tre saisi dans un sens micro juridique : selon cette approche, ce concept dsigne
lensemble des rgles relatives aux rapports individuels de travail qui se nouent entre un employeur et chaque
salari au sein de lentreprise.

Titre I : les conditions daccs { lemploi
Titre II : les difficults souleves par la perte de lemploi
Titre III : les difficults nes des perturbations affectant lemploi
Titre IV : au cur de lorganisation juridique du rapport demploi on trouve ds lorigine deux mcanismes essentiels :
le pouvoir de lemployeur et le contrat. La structuration du rapport demploi se fait autours du pouvoir et du contrat. Il
faut tenir compte depuis quelques annes dun autre phnomne : la monte en force des droits fondamentaux et en
loccurrence ceux du salaris quand celui-ci est saisit en tant que personne. A travers les 4 titres, ce cours vise clairer
la manire dont lemploi salari est apprhend par le droit du travail.


































TITRE I : LES CONDITIONS DACCES A LEMPLOI




Il existe aujourd'hui quelques modes daccs { lemploi qui ne confrent pas la qualit de salari, qui ne permettent pas
de bnficier de lapplication du droit du travail dans son ensemble. Ex : les stages effectus par un tudiant dans le
cadre dune convention conclu entre ltudiant, son universit et lentreprise daccueil.
Laccs { lemploi, pour lessentiel, sidentifie { lacquisition de la qualit de salari.












































Chapitre 1 : lacquisition de la qualit de salari

Cette qualit de salari cest celle quon attribue { une personne physique qui conclut avec une autre personne
physique ou avec une PM quon appelle lemployeur un contrat de travail. Cest lexistence dun tel contrat qui va
dclencher lapplication du droit du travail.
5 difficults seront traites dans ce chapitre :
le critre du contrat de travail
la prsomption dabsence du contrat de travail
les situations o exceptionnellement cest la loi qui fait bnficier certaines catgories de travailleurs du droit
du travail
la conclusion du contrat de travail et les conditions de validit dun tel contrat
la phase de priode dessai

Section 1 : le critre du contrat de travail : le lien de subordination juridique

La loi ne donne pas de dfinition du contrat de travail : cest donc { la jurisprudence quest revenu le soin de prciser
dans quels cas on se trouve en prsence dun tel contrat. Le versement dune rmunration en contrepartie du travail
apparat comme une condition ncessaire { lexistence dun contrat de travail, peu important le mode de rmunration.
Seulement, cet lment est retrouv dans dautres contrats que le contrat de travail do le fait que la rmunration ne
peut pas tre considre comme le critre du contrat de travail. Il ressort de la jurisprudence que cest lexistence dun
lien de subordination juridique qui constitue le critre dcisif du contrat de travail : le contrat de travail place le salari
sous lautorit dun employeur qui a le pouvoir de lui donner des ordres concernant lexcution du travail, encore faut-il
quil existe une prestation de travail.

Paragraphe 1 : lien de subordination juridique, volont des parties au contrat et prestation de travail

Ass. Pl., 4 mars 1983, arrt cole des roches : dans cette dcision, la Cour de Cassation affirme que la qualification
de contrat de travail chappe { la volont des parties au contrat et particulirement { la volont de lemployeur. Il faut
savoir que lemployeur est parfois tent de qualifier le contrat qui le lie une personne en des termes qui laisseraient
penser quil ne sagit pas dun contrat de travail. Ctait le cas dans cette affaire : ici, la dnomination avait t donn
un enseignant dune cole priv de confrencier extrieur , rmunr par des honoraires. Le directeur de cette cole
prtendait quil chappait aux obligations du code du travail, { la lgislation en matire de licenciement. Il prtendait
que ce contrat ntait pas un contrat de travail et donc quil pouvait le rompre sans avoir a appliquer le droit au
licenciement. Dans cet arrt, la Cour de Cassation djoue cette manuvre : elle estime que ds linstant o il existe un
lien de subordination, le juge est tenu de requalifier le contrat en contrat de travail. Appliqu { lespce, cela signifie
que le juge doit restituer { lenseignant sa qualit de salari et par l{ mme le faire bnficier de lapplication du droit
du travail. Do il ressort que la seule volont des parties au contrat et singulirement celle de lemployeur nautorise
pas { soustraire une personne au statut social auquel lui donne droit les conditions daccomplissement de son travail.

Soc., 19 dcembre 2000, arrt Labanne : cet arrt qui sinscrit dans le sillage de celui rendu en 1983. Dans cette
affaire un vhicule quip taxi avait t mis { la disposition dune personne par une socit { travers un contrat intitul
contrat de location dun vhicule quip taxi . Le contentieux nait du fait que le contrat est rsili par la socit et
qu{ loccasion de cette rsiliation, le chauffeur prtend quil tait en vrit li { cette socit par un contrat de travail et
que donc il tait en droit dobtenir des indemnits de licenciement. La Cour de Cassation a recours dans le premier
attendu une formulation de principe : lexistence dune relation de travail ne dpend ni de la volont exprime par
les parties ni de la dnomination quelles ont donn { leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est
exerce lactivit des travailleurs . En dautres termes, seules les conditions dans lesquelles lactivit professionnelle
est effectivement accomplie permettent de caractris ou non lexistence dun lien de subordination juridique et donc
de retenir ou non la qualification de contrat de travail. Dans cet arrt, la Cour de Cassation considre que les
conditions dans lesquelles celui quon prsentait comme le locataire dun vhicule quip taxi accomplissait son activit
le plaait dans un tat de subordination lgard du loueur . La rfrence un tat de subordination traduit bien ici le
constat de lexistence dun rapport empirique de subordination entre les deux personnes. Contrairement { ce quavait
dcid la CA, sous lapparence dun contrat de location dun vhicule quip taxi, tait en fait dissimul lexistence dun
contrat de travail.

Plus rcemment, dans un arrt du 3 juin 2009, la Cour de Cassation a raffirm au mot prs cette ide que lon trouve
dans larrt Labanne selon laquelle lexistence dun contrat de travail ne dpend ni de la volont exprime par les
parties ni de la dnomination quelles ont donn { leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est
exerce lactivit des travailleurs . Pour la premire fois, la Cour de Cassation statuait sur la qualification du contrat
liant le participant un programme de tl ralit au producteur de lmission (ile de la tentation). Lavocat gnral
avait estim quil ne sagissait que dun divertissement entre adultes consentants { des fins purement personnels et non
professionnels et quen consquence la situation ne relevait pas du droit du travail. Les magistrats refusent de suivre les
conclusions de lavocat gnral : en effet, ils sattachent { relever avec la plus grande prcision les conditions dans
lesquelles le tournage sest droul. Ex : les participants devaient prendre part aux activits et runions ; ils devaient
suivre les rgles du programme dfinies unilatralement par le producteur ; ils taient orients dans lanalyse de leur
conduite ; les heures de rveil et de sommeil taient fixes par le producteur ; le rglement leur imposait une
disponibilit permanente et stipulait que tout non respect de ces obligations pourraient tre sanctionn par le renvoi.
Selon la Cour de Cassation, il ressort de ces lments que les participants { lmission excutaient une prestation de
travail sous la subordination du producteur de lmission. Ils taient donc bien lis selon la Cour par un contrat de
travail.

On peut observer que compte tenu du contexte particulier des missions de tl ralit, la solution nallait pas de soi,
pour une raison charge thoriquement : ce quon a vu, cest que la reconnaissance de la qualit de salari est tir de
lexistence dun lien de subordination. Seulement, la reconnaissance de la qualit de salari exige un pralable : que soit
identifie une activit professionnelle. Le juge doit prendre une position sur le caractre ou non professionnel de
lactivit accomplie. Pour estimer quil y avait bien activit professionnelle, larrt souligne que lactivit se droulait
pendant un temps et dans un lieu sans rapport avec le droulement de la vie personnelle des participants . Elle ajoute
que lactivit se droulait dans des conditions imposes qui se distinguait de ce qui aurait pu tre un simple
enregistrement de la vie quotidienne des participants . La Cour de Cassation na pas hsit { faire un communiqu o
il est crit que ds linstant o lactivit tait excute pour le compte et dans lintrt dun tiers en vue de la
production dun bien ayant une valeur conomique, il sagissait dune prestation de travail . Autrement dit, quelque
soit cette activit, peu important son caractre ludique, exempt de toute pnibilit. Pouvait-on vraiment identifier
lexistence dune activit professionnelle en lespce ? il y a lieu de douter que tel tait bien la finalit poursuivie par les
participants cette mission.

Quoiquil en soit, larrt ile de la tentation est porteur dun fort message : cest seulement sur la base dune prestation
de travail que peut tre caractris ou non un lien de subordination. Le critre dcisif du contrat de travail senracine sur
lexistence dune prestation de travail. Simplement, comme en tmoigne cet arrt, dans certains cas lexistence dune
prestation de travail prte pour le moins discussion. On constate que lexistence dune prestation de travail la Cour de
Cassation la tire essentiellement des contraintes qui pesaient sur les participants { lmission, de ltat de
subordination. L, la Cour de Cassation biaise un peu la difficult : normalement lexistence dun lien de subordination
exige au pralable didentifier une prestation de travail ; dans cet arrt, elle va tirer dune srie dlments lide que
lon tait en prsence dune prestation de travail.

19/10/10

Paragraphe 2 : les incertitudes inhrentes au lien de subordination juridique

Pour retenir lexistence dun tel lien, il convient que le travail de la personne qui revendique la qualit de salari
sexcute sous la direction et le contrle dune autre personne, en loccurrence lemployeur. Pour parvenir a former leur
conviction sur ce point, les juges ont recours a un faisceau dindices qui touche spcialement aux conditions dexcution
du travail. Indices tel que laccomplissement du travail aux lieux voulus par lemployeur ; aux horaires voulus par
lemployeur ; avec un matriel et des matires premires fournis par lemployeur. En outre, dans la manire dapprcier
lexistence ou non dun lien de subordination, les juges tiennent compte de la marge de libert propre { certaines
activits professionnelles. Dou le fait que lon peut dire que le lien de subordination juridique revt un caractre relatif.
Dans le prolongement de cette relativit, la jurisprudence a eu tendance pendant de nombreuses annes admettre
assez facilement lexistence dun lien de subordination juridique (A). Toutefois, on verra que depuis 1996, la Cour de
Cassation semble dsireuse dadopter une conception plus troite du lien de subordination juridique (B). Ce double
mouvement jurisprudentiel est source dincertitude, incertitude { laquelle vient sadjoindre une autre difficult : le lien
de subordination juridique doit tre distingu de la dpendance conomique (C).

A. caractre extensif du lien de subordination juridique : la notion de service organis

A partir du dbut des annes 1970, est apparue en jurisprudence une nouvelle notion : celle de service organis. Cela
signifie que pour admettre lexistence dun lien de subordination juridique, et donc dun contrat de travail, la Cour de
Cassation sest attache au fait que le travail seffectue dans le cadre dun service organis. La notion de service
organis constituait donc pour la Cour de Cassation une nouvelle expression du critre de la subordination juridique, en
ce sens que ds linstant o une personne tait intgre dans un service organis, la Cour de Cassation en dduisait
automatiquement lexistence dun lien de subordination juridique.

La notion de service organis a pu tre cerne partir des indications suivantes : le service organis implique dabord
quil existe un cadre de travail prdtermin, ce qui comporte un corollaire : la maitrise de lorganisation matrielle du
travail chappe { la personne qui sinsre dans un service organis. Ensuite, cette personne ne doit pas avoir
dentreprise propre. Enfin, il suffit que cette personne reoive des directives gnrales. En dautres termes, peu importe
que la nature de la prestation de travail nentraine pas un contrle direct, un contrle de tous les instants, sur
lexcution stricte de cette prestation ; pour admettre quune personne tait intgre dans un service organis il
suffisait pour le juge de constater que celle-ci recevait des directives gnrales sans pour autant quil y ait eu un
contrle trs strict.

On comprend alors que le juge, grce la notion de service organis, ait pu reconnatre la compatibilit dun contrat de
travail, dune certaine indpendance technique dans lexcution de la prestation de travail. Ex : la Cour de Cassation a
eu recours la notion de service organis pour admettre que des mdecins exerant des consultations dans des
dispensaires ou cliniques prives paralllement { lexercice libral de leur profession dans un cabinet personnel
pouvaient prtendre la qualit de salari pour les consultations dans les dispensaires. Dans ce cadre, les mdecins en
question prserve une indpendance technique : il ny a pas de contrle direct mais il existe bien un cadre de travail
prdtermin.

On rencontre assez souvent des situations o la frontire entre un travail subordonn et un travail indpendant est
assez dlicate { tracer. La notion de service organis a permit de retenir lexistence dun contrat de travail dans des cas
limites ou il nest pas ais de tracer la frontire. Elle a donc permis de faciliter lacquisition de la qualit de salari.

Depuis prs de 15 ans, la Cour de Cassation sest efforce de prendre ses distances par rapport { cette orientation en
adoptant une conception moins ouverte du lien de subordination juridique. Toutefois, il ny a peut tre l{ quune
apparence dvolution.

B. conception plus troite du lien de subordination juridique ?

Lvolution est perceptible { travers un arrt rendu le 13 novembre 1996, socit gnrale : pour la premire fois,
la Cour de Cassation livre une dfinition du lien de subordination juridique, dfinition qui traduit premire vue une
approche plus troite de celle adopte jusqualors. Jusqu{ cet arrt, la notion de service organis constituait une
nouvelle expression du lien de subordination juridique en ce sens que la Cour de Cassation tirait automatiquement
lexistence dun lien de subordination juridique de lintgration dune personne dans un service organis. Or, dans cet
arrt, la Cour de Cassation nonce le lien de subordination est caractris par lexcution dun travail sous lautorit
dun employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, den contrler lexcution et de sanctionner les
manquements de son subordonn. Le travail au sein dun service organis pouvant constituer un indice permettant de
rvler lexistence dun lien de subordination . ( le pouvoir de donner des ordres et des directives : allusion directe au
pouvoir de direction de lemployeur. Den contrler lexcution et de sanctionner les manquements de son
subordonn : allusion au pouvoir disciplinaire de lemployeur).

Ce quon observe depuis 1996 cest que quasiment dans toutes les dcisions postrieures { larrt de 1996, la chambre
sociale de la Cour de Cassation caractrise le lien de subordination en ayant recours la mme dfinition que celle
donne dans larrt de 1996, ce qui parat confirm la volont de la Cour de Cassation de rduire le service organis un
simple indice. Si lon considre que tel est bien lorientation de la Cour de Cassation, larrt de 1996 marquerait une
volution dans le sens dune conception moins extensive du lien de subordination juridique.

La porte du tournant opr en 1996 nest pas facile { valuer car quand on lit des dcisions de la chambre sociale
rendues depuis, leur motivation laissent { penser que pour caractriser lexistence dun lien de subordination juridique,
il suffit que des directives gnrales aient t adresses sur diffrents aspects de la prestation de travail, ces directives
gnrales tmoignant que le travail a t excut sous lautorit dun employeur.

Illustration : Soc., 15 octobre 1998 : deux personnes avaient signes avec une association un contrat en vertu duquel
elles devaient accomplir une mission de rhabilitation de centre daccueil pour enfants en Roumanie. La CA avait relev
que les deux personnes en question ne recevaient aucun ordre prcis et quelles taient simplement tenues de se
conformer des instructions, rgles de conduite et directives. En consquence, la CA qui sappuie sur la nouvelle
dfinition livre en 1996, lexistence dun lien de subordination ne pouvait pas tre retenu. Or la Cour de Cassation
casse cette dcision de la CA. Elle prend appui, tout comme la CA, sur les instructions, rgles de conduite, directives,
adresses aux deux personnes. Puis elle rappelle lengagement quavait pris ces deux personnes de respecter la charte
morale de lassociation et la possibilit que se rservait lassociation de mettre un terme au contrat en cas de non
respect des clauses de lassociation. Ccl selon la Cour de Cassation : il rsulte de ces lments que les deux personnes
avaient agis sous le contrle et la direction de lassociation . Elles se trouvaient donc dans une situation de
subordination et devaient tre considres comme lies par un contrat de travail ladite association.
Quand on lit cet arrt de 1998, on est saisit dun doute sur la relle fermet dont la Cour de Cassation fait preuve depuis
larrt de 1996 pour caractriser le lien de subordination.

Le lien de subordination ne peut plus tre seulement dduit de laccomplissement du travail au sein dun service
organis : cest un simple indice. Pourtant, { la lecture de larrt de 1998, on ne peut pas immdiatement nuancer cette
apprciation : on voit bien que dans cet arrt la Cour de Cassation nexige pas ncessairement que des ordres prcis
aient t donns concernant lexcution du travail pour admettre lexistence dun lien de subordination. On voit que la
Cour dans cet arrt se contente de directives gnrales, dinstructions ; si dans certains arrts elle ne sattache pas {
identifier lexistence dordres prcis, si elle se contente de relever de simples instructions, est ce quon nen revient pas
{ ce qui caractrisait avant le tournant de 1996 laccomplissement dun travail au sein dun service organis ?

Est on vraiment sr dans ces conditions que larrt de 1996 a donn le jour { une conception du lien de subordination
juridique de celle davant 1996 ?
Rponse incertaine. Alors que la Cour de Cassation dans larrt socit gnrale entend livrer une vritable dfinition
du lien de subordination, une dfinition plus prcise mais galement plus troite, alors que lon retrouve cette
dfinition dans toutes les dcisions rendues depuis, malgr tout cela na pas conduit la Cour de Cassation a adopt une
conception moins ouverte du lien de subordination.
On peut alors se demander pourquoi a-t-elle pos une dfinition du lien dans larrt de 1996 qui dans sa formulation se
veut plus stricte quavant ? Grce { cette nouvelle dfinition, la Cour de Cassation se mnage la facult dexercer
davantage son contrle sur les dcisions des juges. Comment caractriser la nature exacte du contrle que la Cour de
Cassation exerce sur les dcisions des juges du fond ? La Cour de Cassation exerce-t-elle vraiment un contrle de
qualification ? Oui & non.
- (Oui) Ce qui est certain aujourd'hui, cest que pour retenir lexistence dun contrat de travail, la Cour de
Cassation ne sen tient pas seulement { la volont des parties ni { la dnomination donne par les parties : elle nhsite
pas casser les dcisions des juges du fond qui sen tiennent { la seule qualification des parties. Elle exerce donc un
contrle de qualification sur les dcisions du juge.
- (Non) partir des lments de fait qui lui sont livrs, afin de dterminer lexistence ou non dun lien, on peut dire
quelle exerce plus modestement un contrle de motivation des juges du fond. Sur la base de 1996, elle exerce un
contrle de motivation renforce sur les dcisions des juges du fond. Ce contrle de motivation renforc comporte des
alas compte tenu de la diversit extrme des situations de fait.


C. lien de subordination juridique et dpendance conomique

Il faut entendre par dpendance conomique ltat dun travailleur vis { vis de la personne qui lemploie lorsque ce
travailleur tire du travail quil excute pour cette personne ses principaux moyens dexistence.
Il est arriv que ltat de dpendance conomique facilite devant le juge lacquisition de la qualit de salari. Puis,
certaines autres dcisions ont pu donner le sentiment que la dpendance conomique tait parfois une condition
requise en plus de la subordination juridique pour retenir la qualit de salari. Il serait inexact de considrer que ltat de
dpendance conomique constitue un critre vraiment concurrentiel du lien de subordination juridique : le critre du
contrat de travail reste bien lexistence dun lien de subordination juridique qui fait figure { la fois de condition
ncessaire et de condition suffisante de lexistence dun contrat de travail. En revanche, tre dpendant
conomiquement ne constitue pas une condition suffisante pour prtendre la qualit de salari.

Du reste, cest ce qui ressortait dj{ avec la plus grande nettet dun arrt rendu par la Cour de Cassation le 6 juillet
1931 : la condition juridique dun travailleur { lgard de la personne pour laquelle il travaille ne saurait tre
dtermine par la faiblesse ou la dpendance conomique de ce travailleur et ne peut rsulter que du contrat conclut
entre les parties. La subordination rsulte bien dun lien juridique, la qualit de salari implique ncessairement
lexistence dun lien de subordination du travailleur { la personne qui lemploie .
Ce nest cependant pas une condition ncessaire : ds linstant ou on est subordonn juridiquement, labsence de
dpendance conomique ne fait pas obstacle { la reconnaissance dun contrat de travail.

Trois sries dobservations :

premire srie dobservation cest lexistence dun lien de subordination juridique qui naturellement va
permettre de distinguer le contrat de travail des contrats voisins. Illustrations : dans un contrat dentreprise, le
maitre douvrage ne donne normalement que des directives gnrales en fonction des objectifs { atteindre :
lentrepreneur conserve une indpendance totale par rapport aux conditions dexcution du travail. Autre
illustration : le contrat de mandat. Il se distingue a un double titre du contrat de travail : dune part le contrat de
mandat a pour objet la ccl par le mandataire dactes juridiques au nom et pour le compte du mandant ; dautre
part, le mandataire nest pas li par un lien de subordination juridique au mandant. Troisime illustration : le
contrat de socit : dans un tel contrat, lgalit entre associs exclut la subordination ; elle implique la
participation aux pertes autant que la jouissance des bnfices. Il y a dans cette galit la marque premire de
distinction entre le contrat de socit et le contrat de travail, ce qui nexclut pas des contentieux sur ce point
(Soc., 25 octobre 2005 : dans les situations o se mlent une relation de travail et un rapport socitaire, le
constat par le juge que les parties ntaient pas places sur un pied dgalit, que lune delles disposaient de
tous les pouvoirs pour assurer le fonctionnement de la socit, ce constat permet dcarter la qualification du
contrat en contrat de socit et de qualifier la situation entre les parties comme tant un contrat de travail).

seconde srie dobservation : parfois, cest { loccasion dun contentieux portant sur laffiliation ou non dun
travailleur au rgime gnral de la scurit sociale que les juges doivent se prononcer sur lexistence dun
contrat de travail : les salaris doivent tre affilis ce rgime avec les charges qui en rsultent pour les
entreprises, cest dailleurs pour cela quil y a normment de contentieux sur ce point.

troisime srie dobservation : rflexion sur lvolution du lien de subordination juridique telle quelle est lie {
la modernisation de lorganisation du travail. Chacun sait bien que les salaris se voient reconnatre aujourd'hui
davantage de responsabilits, on incite de plus en plus souvent les salaris { prendre plus dinitiatives
personnelles, et en mme temps, on les soumet de plus en plus des valuations. Cela peut avoir des effets
dsastreux sur la personnalit elle-mme des salaris : lvaluation dans sa forme la plus sophistique pousse {
une auto valuation permanente et quand on est conduit { sauto valuer en permanence, cest quon est entr
dans le rgne du doute de soi. Tout ceci incite repenser le lien de subordination : aujourd'hui, ce nest sans
doute pas le mme quhier. Pour autant, doit on considrer quaujourd'hui la subordination sestompe,
disparat, quelle cde la place { un rapport plus galitaire ? il y a lieu den douter. On peut souligner que la
subordination juridique change de visage tout en restant trs prsente : elle devient plus subtile et donc plus
difficile cerner.

20/10/10

Il arrive que la loi concoure a toute discussion sur la ralit ou non dun lien de subordination juridique en posant {
certaines conditions une prsomption dabsence de contrat de travail.

Section 2 : la prsomption lgale dabsence de contrat de travail

A travers cette prsomption, le lgislateur a contribu brouiller la distinction entre travail subordonn et travail
indpendant (plus prcisment entre le contrat de travail et le contrat dentreprise). Il ressort dune loi du 1
er
juillet 2003
(art. L 8221-6) que les personnes immatricules au registre du commerce ou des mtiers ou encore auprs des
organismes de recouvrement des cotisations de scurit sociale, personnes qui ont conclut une convention avec un
donneur douvrage, sont prsumes ne pas tre lies avec ce donneur douvrage par un contrat de travail dans
lexcution de lactivit donnant lieu { cette immatriculation . Cest un texte qui instaure une prsomption dactivit
indpendante des personnes physiques ou morales lies un donneur douvrage en sappuyant uniquement sur un
critre formel.

Toutefois, cette prsomption est simple : elle pourra tre combattue en rapportant la preuve quil existe un lien de
subordination juridique permanent { lgard du donneur douvrage . Cette permanence suppose quun contrle assez
direct sexerce sur lexcution du travail.

Si une personne est inscrite au registre du commerce ou des mtiers ou bien des organismes de cotisations et si celle-ci
a conclut une convention avec un donneur douvrage, il ne lui sera pas facile de dmontrer quen vrit elle travaille
sous la subordination juridique de lentreprise qui lui a confi louvrage. Cette personne est le plus souvent sous
lentire dpendance conomique de lentreprise qui lui a confi une tache : plus encore, on sait que sous le petit
entrepreneur en apparence unit { une grande entreprise par un contrat se cache bien souvent un rapport demployeur {
salari : il ne sera pas facile de dmontrer la subordination juridique. Il nest pas rare que le contrat liant le petit
entrepreneur { la grande entreprise fasse apparatre quil est bien souvent un ancien salari et quil sest reconvertit : il y
a l{ tous les signes dun contrat de travail.

Il arrive aussi que la loi soit { lorigine dun mouvement inverse : quelle fasse bnficier certaines catgories
particulires de travailleurs de lensemble des dispositions du droit du travail.

Section 3 : lapplication du droit du travail par dtermination de la loi

Les techniques lgislatives utilises pour que le droit du travail sapplique { certaines catgories particulires de
travailleurs sont diverses. Tantt, la loi postule que les travailleurs concerns sont des salaris, et que leur contrat est
un contrat de travail (cest le cas pour les VRP art. L 7313-1) ; tantt, le lgislateur indique que la convention est
prsume tre un contrat de travail, cest le cas pour les journalistes professionnels (art. L 7112 -1) ou pour les artistes
(art. L 7121-3) ou encore pour les mannequins (art. L 7021-3). La jurisprudence a admis que cette prsomption pouvait
tre combattue en prouvant que lactivit tait exerce en pleine indpendance.

Il existe une dernire voie daccs au bnfice du droit du travail : celle qui consiste pour la loi { tendre lapplication de
lensemble des dispositions du droit du travail { des travailleurs sans prciser que le contrat est un contrat de travail et
sans mme indiquer que leur contrat est prsum tre un contrat de travail. On applique le droit du travail sans autre
prcisions ni justifications.

Ce sont les travailleurs domicile (L 7411-1), ou encore les catgories de personne vises { larticle L 7321-2. On y
compte les grants de succursales dont la profession consiste essentiellement recueillir les commandes ou recevoir
des objets a traiter, a manutentionner ou a transporter, ceci pour le compte dune seule entreprise industrielle et
commerciale ; ces grants doivent exercer leur profession dans un local fournit ou agrer par cette seule entreprise et
aux conditions et prix imposs par cette entreprise . Ces grants sont les personnes sous contrat de franchise. La Cour
de Cassation a eu loccasion dans un arrt du 4 dcembre 2001 dclairer le sens de lart. L 7321-2 : elle a estim que
ds linstant o les conditions nonces dans lart. L 7321-2 sont runies alors le code du travail sapplique sans quil
soit besoin dtablir lexistence dun lien de subordination juridique . Cet article ne dsigne aucun moment les
grants comme des salaris. Les franchiss sont simplement assimils des salaris.

Section 4 : conditions de validit et conclusion du contrat de travail

Paragraphe 1 : consentement des parties

Selon lart. L 1221-1, le contrat de travail est soumis aux rgles du droit commun : lart. 1108 CC est donc applicable (il
exige notamment le consentement de la partie qui soblige). Or, ce consentement prend une forme particulire dans le
cadre du contrat de travail. Cette spcificit renvoie { lun des caractres originaux du contrat de travail : on est en
prsence dun contrat dadhsion. Ce caractre de contrat dadhsion explique la rserve dont fait preuve la Cour de
Cassation { lgard des employeurs qui prtendent que le salari leur a fournit des renseignements inexacts lors de son
embauche pour invoquer soit la nullit du contrat conclut soit pour justifier le licenciement de la personne.

Soc., 30 mars 1999 : la Cour estime que la fourniture de renseignements inexacts concernant les diplmes obtenus
ne sanalysent comme un manquement { lobligation de loyaut que si elle constitue un dol . Larrt revient a exiger,
pour admettre le dol, que le mensonge du salari ait t sans conteste dterminant dans le consentement de
lemployeur.
Dans le mme arrt, la Cour de Cassation estime aussi que linexactitude des renseignements ne sanalysent comme
une faute justifiant le licenciement que sil est avr par la suite que le salari navait pas les comptences effectives
pour exercer les fonctions pour lesquelles il a t embauch . La comptence constate par la suite efface en quelque
sorte le manquement initial la loyaut au point que cette comptence constate rend le licenciement injustifi.
Dans un contrat de travail, qui est par excellence un contrat dadhsion, cest le consentement du salari qui
doit tre compris comme fragile, et non celui de lemployeur. Ce que sous tendent les solutions de larrt de 1999, cest
qu{ travers la CCL dun contrat de travail, le salari se soumet bien davantage quil ne sengage aux conditions fixes
par lemployeur tout comme il se soumet en cours dexcution du contrat au pouvoir de lemployeur.
La Cour de Cassation pose des exigences renforces pour admettre le vice de consentement lorsque cest lemployeur
qui soutient quil a t victime dun tel vice du consentement.

Paragraphe 2 : rgles de forme

Le contrat de travail est valablement form par le seul change des consentements : en principe, aucun crit nest
ncessaire, sauf pour certains contrats de travail spciaux (CDD) pour lesquels la protection doit tre renforce. On
comprend bien que lexistence dun crit reste de la plus grande importance pour rapporter la preuve de lexistence
dun contrat de travail. Il arrive que les conventions collectives prvoient lobligation de rdiger un crit.
En outre, une directive europenne du 14 octobre 1991 impose { lemployeur dinformer par crit le travailleur des
conditions applicables au contrat de travail . Lexigence pose par la directive nest pas impose dans le contrat de
travail lui-mme.
La lgislation franaise a du se mettre en rgle avec la directive, travers une loi du 31 dcembre 1992 : cette loi pose
une obligation pour les employeurs deffectuer une dclaration nominative pralable { lembauche, sous peine de
sanction pnale. Cette dclaration doit comporter des info relatives { lemployeur et au salari : il doit recevoir de son
employeur un document sur lequel sont reproduites toutes les informations contenues dans la dclaration nominative
pralable { lembauche.
Cette directive de 1991 exige en particulier que lemployeur livre au salari des informations sur son salaire & sur la
dure du travail. Or dans la dclaration nominative pralable { lembauche, il nexiste pas dinfo sur son salaire et la
dure de son travail.
Ces informations on les retrouve sur les bulletins de paie : sauf que certains bulletins ne permettent pas de rpondre
aux deux exigences de la directive.

Souvent lengagement est prcd dune phase transitoire au cours de laquelle lemploi nest pas vraiment assur : cest
la priode dessai.



Section 5 : la priode dessai

Depuis la loi du 25 juin 2008 loi portant modernisation du march du travail , le code du travail contient des
dispositions qui fixent le rgime gnral de la priode dessai, alors quauparavant on ne trouvait que certaines
dispositions visant certaines catgories de contrat de travail ou de salari. Toutefois, la jurisprudence avait dj
amplement contribue a prciser les conditions de la priode dessai.

Paragraphe 1 : existence et nature juridique de lengagement lessai

Depuis la loi du 25 juin 2008, la priode dessai, comme la possibilit de la renouveler, doivent tre expressment
stipul dans le contrat de travail ou dans la lettre dengagement. Contrairement { ce qui tait admis avant la loi, il ne
suffit plus quune convention collective prvoit une priode dessai obligatoire pour que lessai sapplique de plein droit.

La nature juridique de la priode dessai

Est-on en prsence dune convention prliminaire distincte du contrat de travail dfinitif ou bien les parties concluent-
elles ds le dpart un contrat de travail unique qui comprend simplement une premire phase dessai qui obit { un
rgime particulier ? La jurisprudence a opt pour la seconde analyse. Le contrat de travail prend donc naissance ds le
dbut de lessai mais le contrat pourra tre rsili de plein droit pendant la priode dessai si lemployeur estime que
lessai nest pas concluant.

Puisque la priode dessai est la premire phase, alors il ne peut y avoir de priode dessai quau commencement de
lexcution du contrat de travail et non pas en cours dexcution du contrat. Quadvient-il si une nouvelle priode
dessai est prvue
- soit { loccasion de la signature par le salari dun avenant { son contrat de travail dorigine afin doccuper un emploi
diffrent
- soit { loccasion de la signature dun nouveau contrat avec le mme employeur, correspondant { un nouvel emploi ?

Trois arrts rendus le 30 mars 2005 pour rpondre cette question : en prsence dun avenant au premier
contrat (hypothse 1), comme en prsence de deux contrats successifs (hypothse 2), la priode dessai stipule dans
lavenant ou dans le second contrat ne peut tre qualifie comme telle. Pour la Cour de Cassation, il ne sagit pas dune
priode dessai mais dune priode probatoire. Si lemployeur dcide de mettre fin { cette priode probatoire, le salari
doit tre replac normalement dans ses fonctions antrieures ; si lemployeur qui nest pas satisfait de cette priode
entend rompre le contrat, alors cette rupture sanalysera en un licenciement injustifi, c'est--dire un licenciement sans
cause relle et srieuse. Pour la Cour de Cassation, la stipulation dune priode dessai dans les deux hypothses
quivaut une renonciation du salari au bnfice des rgles lgales du licenciement. Or, cette renonciation par le
salari au bnfice des rgles du licenciement est impossible selon la Cour : ce sont des rgles dordre public. Le salari
ne peut pas dans les deux hypothses renoncer aux rgles lgales en matire de licenciement, do la requalification
par la Cour de la priode dessai en simple priode probatoire.

26/10/10

Paragraphe 2 : la rupture du contrat pendant la priode dessai

Lart. L 1231-1 exclut lapplication pendant la priode dessai des rgles sur la rsiliation des contrats de travail { dure
indtermine. Autrement dit, cela signifie que si cest lemployeur qui rompt le contrat pendant la priode dessai, lart.
L 1231-1 exclut lapplication des rgles du licenciement. La rupture, pour tre immdiate, ne saccompagnera daucune
indemnit et surtout que la licit de cette rupture nest pas subordonne { lexistence dune cause relle et srieuse
alors que la licit de tout licenciement est subordonn { lexistence dune cause relle et srieuse.

Cela revient { dire quen principe, pendant la priode dessai, lemployeur est seul juge de la rupture du contrat. Il na
pas a justifier sa dcision de rompre. Ce principe connat toutefois un certain nombre de tempraments dorigine
jurisprudentielle et qui ont t relays par une loi du 25 juin 2008.

La jurisprudence : il ressort de plusieurs dcisions que lemployeur ne doit pas dtourner la priode dessai de
son objet ou de sa finalit, sans quoi la rupture du contrat sera considre comme abusive et donnera droit des
dommages et intrts.

Dans un arrt du 20 novembre 2007, la Cour de Cassation a franchi un pas supplmentaire : elle commence par
noncer que lessai a pour finalit dapprcier la qualit du salari. Puis, elle affirme quest abusive la rupture par
lemployeur du contrat lorsquelle intervient pour un motif non inhrent { la personne. Tel tait bien le cas en lespce
puisque la rupture tait intervenue en raison de la suppression de lemploi occup par le salari. Cette dcision retient
lattention parce que la Cour de Cassation nestime plus ncessaire dvoquer expressment le dtournement par
lemployeur de lobjet et de la finalit de la priode dessai. La rupture intervenue pendant la priode dessai pour un
motif non inhrent { la personne est en soi constitutive dun abus. Reste que la formule motif non inhrent la
personne est particulirement large : prise la lettre, elle pourrait laisser penser que tout motif inhrent la personne
est de nature a justifier une rupture du contrat pendant la priode dessai.

Cette lecture a t dmentie par la Cour de Cassation elle-mme dans un arrt postrieur du 10 dcembre 2008 :
lemployeur commet un abus dans lexercice de son droit de rsiliation unilatrale ds lors que la rupture du contrat
au cours de la priode dessai est sans rapport avec lapprciation des qualits professionnelles du salari .
Lemployeur ne peut rompre le contrat pour tout motif : il ne peut le faire, pendant la priode dessai, que si le motif
quil met en avant est directement li aux qualits professionnelles du salari.

La loi : elle contient une disposition parfaitement en concordance avec la jurisprudence de 2008 : dsormais,
lart. L 1221-20 prcise que la priode dessai permet dvaluer les comptences du salari dans son travail
notamment au regard de son exprience . On constate donc que cette loi dsigne explicitement la finalit de la
priode dessai en des termes qui signifient quil sagit bien exclusivement de pouvoir apprcier pendant cette priode
les qualits professionnelles du salari, ce qui autorise a considrer que toute rupture du contrat, pendant la priode
dessai pour un motif scartant de la finalit que la loi assigne { la priode dessai, est en soi abusive.
La loi du 25 juin 2008 instaure un dlai de prvenance minimale que doit respecter la partie qui met fin la priode
dessai, ce dlai pouvant aller pour lemployeur de 24h { un mois selon le nombre de jour ou de mois de prsence du
salari.

Jusqu{ prsent, on a vu que le salari bnficie pendant la priode dessai dune certaine protection contre une rupture
abusive de son contrat, qui donnera lieu des dommages et intrts. Encore faut-il souligner quen dehors mme de
labus, la rupture du contrat pendant la priode dessai sera purement et simplement entache de nullit ds lors
quelle sinspire dun motif discriminatoire. En ce sens, Soc., 16 fvrier 2005. Lart. L 1132-1 dresse une liste de motifs
de discrimination prohibs. Or, cette prohibition de la discrimination dorigine patronale sapplique aussi bien { la
phase de recrutement du salari, qu{ la phase de lexcution du contrat de travail, qu{ la phase de la rupture du
contrat de travail : rien de justifie donc dexclure la priode dessai du champ dapplication de cet article.

Le contentieux relatif la rupture du contrat pendant la priode dessai a offert lopportunit { la Cour de Cassation
daffirmer que la rupture dun contrat de travail se situe { la date o lemployeur a manifester la volont dy mettre
fin , cela signifie au jour de lenvoi de la lettre notifiant la rupture. La Cour de Cassation pose l une rgle prtorienne
de porte gnrale. Cette rgle signifie que si la lettre recommande notifiant la rupture est envoye au salari avant
la date dexpiration de la priode dessai, puisque cette lettre marque la rupture du contrat, alors cela signifie que la
dcision de lemployeur de rompre ne sanalysera pas comme un licenciement et donc que lemployeur chappera aux
rgles du licenciement. Si la date denvoie de cette lettre se situe { peine une journe avant la fin de la priode dessai,
alors la rupture sanalyserait comme un licenciement.

Paragraphe 3 : lexcution et la dure de la priode dessai

Sagissant de lexcution de la priode dessai, la lgislation du travail sapplique puisque le salari et
lemployeur sont lis par un contrat de travail ds le commencement de la priode dessai, sous une rserve : les rgles
en matire de licenciement ne sappliquent pas. Encore faut-il, pour quil sagisse bien dune priode dessai, que la
personne qui effectue les prestations pour le compte de lemployeur soit place dans des conditions normales
demploi , c'est--dire quelle soit place dans la situation relle de lemploi quelle est cense occuper. Si tel nest pas
le cas, alors les prestations quelle effectue pourront tre considres comme constituant un test professionnel et non
pas une priode dessai. Si priode dessai il y a, et si { lissu de cette priode les parties poursuivent leur relation, alors
le contrat apparaitra comme dfinitivement conclu et lanciennet du salari partira du dbut de lessai.

Sagissant de la dure de la priode dessai : depuis la loi de 2008, la dure maximale est fixe deux mois pour les
ouvriers et employs, trois mois pour les agents de maitrise et technicien, quatre mois pour les cadres. Il rsulte
galement de cette loi que la priode dessai peut tre renouvele mais quelle ne pourra ltre quune fois et ceci a une
double condition :
La premire condition est que le renouvlement doit tre permis par un accord collectif de travail conclu au
niveau de la branche professionnelle (accord collectif de branche) et que laccord doit tre tendu. La branche
recouvre toutes les entreprises qui exercent la mme activit conomique. Laccord collectif de branche tendu
est un accord conclu au niveau dune branche mais en plus qui a fait lobjet dun arrt ministriel dextension.
Cet arrt prvoit que laccord collectif devra sappliquer dans toutes les entreprises de la branche.
La seconde condition est quil faut que le contrat de travail du salari, ou sa lettre dengagement, stipule
expressment la possibilit de renouveler la priode dessai, tant entendu que cest laccord collectif de
branche qui normalement fixe les conditions et la dure du renouvlement. Les dures du renouvlement ne
peuvent pas dpasser quatre mois pour les ouvriers et employs, six mois pour les agents de maitrise et
technicien, et huit mois pour les cadres.
Les accords collectifs de branche qui auraient t conclu postrieurement la loi du 25 juin 2008 ne peuvent en aucun
cas prvoir des dures de renouvlement suprieurs celles fixes par la loi. Ces accords de branche peuvent
ventuellement prvoir des dures de renouvlement plus courtes que celles fixes par la loi, tout ceci en application de
la rgle du plus favorable (ou principe de faveur).

Dans un arrt du 4 juin 2009, la Cour de Cassation na pas hsit a prendre appui sur une convention de lOIT relative
au licenciement pour fixer les limites de la dure de la priode dessai. Conformment { cette convention, lemployeur a
lobligation de justifier un licenciement, simplement la convention ajoute quil ne peut tre drog { cette obligation
que pendant une dure raisonnable. Do le fait que dans larrt du 4 juin 2009, la Cour de Cassation estime quune
priode dessai dune dure dun an nest pas compatible avec les exigences de la convention de lOIT. Dans cette
affaire, ntait pas en cause une hypothse de renouvlement de la priode dessai : malgr tout, il est remarquable que
la Cour de Cassation prouve le besoin de se fonder dsormais sur lexigence gnrale issue de la convention de lOIT
do il dcoule que la dure de la priode dessai doit tre raisonnable. La Cour, ce faisant, se mnage la possibilit de
ne pas distinguer selon quil sagit ou non dun renouvlement de la priode dessai. Ceci pourrait conduire la Cour de
Cassation a considrer que la dure ntant pas raisonnable, le salari ne se trouvait dj{ plus dans la priode dessai.




















Chapitre 2 : le mcanisme de lembauche

Section 1 : le rgime du placement

Il existe un service public de lemploi qui pendant longtemps a t assur par lANPE, qui intervient pour faciliter le
placement des demandeurs demploi en rapprochant les offres et les demandes. En vrit, la place occupe par ce
service public de lemploi dans le rgime du placement nest pas aussi centrale quil ny parat, en tout cas cette place
est moins centrale quelle ne ltait hier et ce pour diverses raisons.

Lemployeur et le postulant { un emploi qui ont t mis en relation par lANPE restent libres de conclure ou non le
contrat de travail. Ce principe du cot du postulant un emploi connat des inflchissements non drisoires : en effet, il
ressort dune loi du 1
er
aout 2008 relative aux droits et aux devoirs des demandeurs demploi que le refus par un
chmeur sans motif lgitime de deux offres raisonnables demploi entraine sa radiation provisoire de la liste des
demandeurs demploi. Cette loi constitue une trs forte incitation { ladresse des demandeurs demploi pour quils
acceptent rapidement de conclure un contrat de travail avec lemployeur, y compris { un salaire moindre que celui dont
il disposait auparavant. Ceci dautant plus quau bout de six mois de chmage, pse galement sur le demandeur
demploi une obligation, celle daccepter de sloigner de son domicile ({ une distance au plus de 30 kms ou dune dure
maximale dune heure), dune mobilit gographique. Finalement, on sent bien le soupon qui pse sur certains
chmeurs dtre des chmeurs volontaires qui fait cho { une clbration du travail. Contrairement au postulant { un
emploi, qui est thoriquement libre de ne pas conclure le contrat avec la personne avec qui il a t mis en relation,
lemployeur est vritablement libre de ne pas conclure le contrat de travail avec le postulant que lui a adress le service
public de lemploi. Ceci permet daffirmer que lemployeur est libre de ne pas conclure le contrat de travail, cest une
dcision rendue par le Conseil Constitutionnel le 20 juillet 1998, do il ressort que le droit pour lemployeur de choisir
ses collaborateurs se dduit dun principe { valeur constitutionnelle, de la libert dentreprendre.

Depuis une loi du 18 janvier 2005, le service public de lemploi ne bnficie plus dun vritable monopole en matire de
placement des demandeurs demploi. Depuis cette loi, les activits de placement des demandeurs demploi sont
expressment ouvertes aux oprateurs privs, lesquels devront simplement respecter les principes de gratuit, de libre
accs et de non discrimination.

La loi du 18 janvier 2005 a entendu favoriser des liens plus troits entre lANPE, qui dpend de ltat, et lUNEDIC, c'est-
-dire le systme dindemnisation des chmeurs, gr par les partenaires sociaux, en vue de mieux lutter contre le
chmage. Cette orientation a t paracheve par une loi du 13 fvrier 2008 relative la rforme du service public de
lemploi. Elle prvoit la cration dune instance nationale unique charge des missions qui taient respectivement
assures jusqu' prsent par lANPE et les ASSEDIC : le ple emploi. On constate depuis maintenant deux ans quon
assiste plutt un ratage.

Section 2 : le recrutement

Le recrutement est la phase qui prcde lembauche, la conclusion proprement dite du contrat de travail. Le principe de
la libert contractuelle sapplique dans les rapports de travail, do un autre principe : lemployeur est seul juge des
qualits qui lui semble ncessaires pour occuper lemploi proposer. Cette libert connat toutefois quelques limites, en
mme temps que la loi appose quelques bornes aux mthodes proprement dites de recrutement.

Paragraphe 1 : les limites de la libert dembaucher

A. les priorits et interdictions dembauche

Les priorits concernent les handicaps, les victimes daccident du travail, les anciens salaris licencis pour motif
conomique. Les interdictions dembauche concernent les jeunes de moins de 16 ans, les travailleurs trangers
lorsquils nont pas reu lautorisation de sjourner et de travailler en France. Il est frquent que les employeurs
embauchent des travailleurs trangers alors quils ne sont pas en rgle, do ces luttes difficiles que mnent les
travailleurs sans papiers pour obtenir une rgularisation par le Gouvernement de leur situation.
B. le respect des droits fondamentaux

1. la non discrimination

Selon le prambule de la C de 1946, nul ne peut tre ls dans son travail ou son emploi en raison de ses origines,
opinions ou croyances . Sur ce socle, sont venus se greffer plusieurs textes de loi plus prcis, complets, insrs dans le
code du travail : ce sont les art. L 1132-1 et suivants. Lart. L 1132-1 est un texte gnral qui dresse une liste de motifs de
discrimination prohibs, donc des motifs qui ne sauraient justifier en aucun cas la mise { lcart dune personne dune
procdure de recrutement. Les motifs de discrimination viss cet article ne sauraient justifier en aucun cas une
mesure prise par lemployeur { lencontre dun salari en cours dexcution du contrat de travail ou la dcision de
lemployeur de rompre le contrat de travail.

Pour sen tenir au recrutement, lart. L 1132-1 nonce qu aucune personne ne peut tre carte dune procdure de
recrutement en raison de son origine, de son sexe, de ses murs, de son orientation sexuelle, de son ge, de sa
situation de famille, de sa grossesse comme de sa maternit, de ses caractristiques gntiques, de son appartenance
ou non appartenance vraie ou suppose une ethnie, une nation, une race, en raison de ses opinions politiques, de ses
activits syndicales, de son apparence physique, de son nom de famille, ou en raison de son tat de sant ou de son
handicap, sauf inaptitude constate par le mdecin du travail . La liste est longue et prcise des motifs de
discrimination prohibs notamment { loccasion dune procdure de recrutement, c'est--dire { loccasion dentretiens,
de questionnaires dembauche.

Il faut ajouter deux innovations issues dune loi du 27 mai 2008, susceptibles dintresser dautres situations :
la premire cest que le harclement, quil soit sexuel ou moral, constitue une forme de discrimination
la seconde cest que la discrimination inclut dsormais linjonction de discriminer.

Lvolution majeure en matire de non discrimination tient au rgime de la preuve tel quil a t modifi par une loi du
16 novembre 2001. Depuis ladoption de cette loi, lart. L 1134-1 ne fait plus peser la charge de la preuve sur la personne
qui pense avoir t lobjet dune discrimination : cette preuve stait avre difficile voire impossible { rapporter.
Dsormais, la personne qui pense avoir t discrimine, par ex le candidat un emploi, doit simplement prsenter les
faits permettant de prsumer lexistence dune discrimination. Ce sera { lemployeur de prouver que sa dcision, par ex
de ne pas recruter, tait justifie par des lments objectifs trangers { toutes discriminations. Cest un tournant
important qui va dans le sens dune meilleure protection des personnes qui seraient victimes dune discrimination, sans
se faire trop dillusions : il ne sera pas toujours facile pour une personne de prsenter des faits permettant de prsumer
lexistence dune discrimination.

La loi du 27 mai 2008 prcise que les rgles de non discrimination ne font pas obstacle aux diffrences de traitement
fondes sur les motifs de discrimination lorsque ces diffrences de traitement rpondent une exigence
professionnelle essentielle et dterminante, pour autant que lobjectif soit lgitime et lexigence proportionne . Deux
observations :
On peut craindre quune telle disposition permette { certains employeurs de renouer avec des pratiques
discriminatoires
Le droit communautaire, tel quil est transpos en droit franais, atteint comme une forme de dlire car ce quil
nous dit, cest que certes il existe des motifs de discrimination prohibs, mais que cela nempche pas quon
puisse tablir des diffrences fondes sur ces motifs dans certaines situations.

27/10/10

2. le contrle des restrictions apportes au droit des personnes : la loi du 31 dcembre 1992

Ce texte pose dabord un principe insr { lart. L 1121-1 (ancien L 122) : nul ne peut apport au droit des personnes et
aux liberts individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifies par la nature de la tache accomplir
ni proportionne au but recherch . Ce texte rige les droits dits fondamentaux en limite au pouvoir de lemployeur :
les droits fondamentaux du postulant un emploi mais aussi les droits fondamentaux lis la personne du salari une
fois le contrat de travail conclu. Ce principe a vocation { sappliquer bien au-del{ de la procdure de recrutement dun
salari. Cest par ex sur la base de ce principe quun certain nombre de clauses insres dans le contrat de travail ont t
considres comme illicite comme portant atteinte au droit du salari. Certains comportements de lemployeur seront
considrs comme attentatoire aux droits fondamentaux.

A partir du principe pos cet article, la loi de 1992 nonce des exigences plus prcises qui cette fois concernent
spcialement le recrutement dun salari. Cest ainsi que les informations demandes { un candidat { un emploi ne
peuvent avoir dautres finalit que dapprcier sa capacit a occuper lemploi propos ou ses aptitudes professionnelles.

La loi ajoute que ces informations doivent prsenter un lien direct et ncessaire avec lemploi propos et avec
lvaluation des aptitudes professionnelles. Ces dispositions nont pas t sans consquence : elles ont conduit la
rvision de nombreux questionnaires dembauche qui nhsitaient pas { sintresser { la vie sentimentale, sociale, { la
sant du postulant. Nuance : certaines questions poses au candidat un emploi touchant sa vie personnelle peuvent
tre admises en raison des particularismes de certaines entreprises ou bien lorsque lemploi propos prsente des
caractristiques particulires. Ex : quand est en cause un poste important dans une institution religieuse, un
questionnaire sur la confession pourrait tre admis. Lide est quil est des situations dans lesquelles tel lment de la
vie personnelle est susceptible davoir une incidence sur la capacit professionnelle a occuper lemploi propos. Il faut
que les questions restent proportionnes au but recherch, apprciation source dincertitudes. Il ressort darrts que le
but recherch tient { la protection des intrts de lentreprise : prte naturellement discussion la proportionnalit ou
non de telles restrictions des droits fondamentaux { la protection des intrts de lentreprise.

Paragraphe 2 : les mthodes de recrutement

Il ressort de la loi de 1992 que le candidat un emploi doit tre expressment inform des mthodes et techniques de
recrutement utilises (pralablement { leur mise en uvre). Autrement dit, aucun renseignement le concernant
personnellement ne peut tre collect par un dispositif qui naurait pas t port { la connaissance de ce postulant.
Cest un principe de transparence. De plus, les mthodes et techniques de recrutement doivent tre pertinentes au
regard de la finalit poursuivie : cela devrait emporter une consquence, lexclusion des procds { caractre
irrationnel ou symbolique (astrologie). On peut regretter que la loi ne soit pas aller plus loin sagissant de labsence de
validit scientifique de ces mthodes : elle na pas pos de rgles plus prcises et donc plus contraignantes pour les
employeurs. Aucune vritable garantie nest reconnue explicitement aujourd'hui au candidat un emploi qui sont
soumis toute une srie de test et examen psychologique. Ces mthodes sont contraires deux textes de porte
gnrale : lart. 9 du Code Civil et lart. L 1121-1 du Code du travail.

Il rsulte dune loi du 16 janvier 1978 modifie par une loi du 6 avril 2004 que les traitements informatiss de donnes
caractre personnel, notamment sur les candidats { lemploi, doivent tre dclars { la CNIL avant leur mise en uvre.



















Chapitre 3 : la diversit des formes juridiques de mise au travail

Depuis une trentaine dannes, on assiste { un dveloppement de lemploi dit atypique. Le statut des salaris ne
sidentifie plus comme avant { un emploi stable, { temps plein, exerc en permanence pour la mme entreprise et dans
un lien unique. La crise et les mutations conomiques ont profondment branl ce modle, au point que lon peut
considrer quil se produit une fragmentation du march du travail. Le salariat est coup en deux grandes collectivits
humaines : dun cot il y a toujours la collectivit des salaris rguliers, en continu ; de lautre cot, il y a la collectivit
des salaris prcaires, travers laquelle on voit se dessiner des formes dgrades de travail, de sous emploi.

La plupart des employeurs ont deux besoins : ils ont besoin dun noyau de salaris durablement attach { lentreprise et
en mme temps, ils estiment avoir besoin dun volant de main duvre quils utilisent selon la conjoncture, que pour le
temps strictement ncessaire, quitte { ce que sinstalle linscurit sociale. Les pouvoirs publics ne sont pas rests
insensibles { ce double besoin, ils se sont efforcs dimpulser des politiques demploi visant { ne pas rester fig sur un
modle demploi unique. Ces volutions nous intressent car elles trouvent une traduction dans les formes juridiques
de plus en plus varies que prend aujourd'hui la mise au travail. Cette diversification a t encore accentue par une loi
du 25 juin 2008, loi portant modernisation du march du travail . Cette diversification se manifeste travers le
dveloppement, { cot du contrat de travail { dure indtermine et { plein temps, dautres contrats de travail que lon
peut qualifier de contrats de travail spciaux, qui, a des degrs divers, favorisent une prcarisation de la condition de
salari. Entrent dans cette catgorie des contrats de travail spciaux le contrat de travail temps partiel et surtout le
contrat de travail dure dtermine. Le CDD apparat particulirement emblmatique de la prcarisation de la
condition de salari.

La diversification des formes juridiques de mise au travail avec la prcarisation qui en dcoule se traduit galement par
un phnomne de nature diffrente : la fourniture de main duvre par un employeur pour un autre employeur, que la
loi accueille sous la forme du contrat de travail temporaire.

Cration, par une ordonnance du 2 aout 2005, dun contrat dit contrat nouvelle embauche (CNE), la loi du 25 juin 2008 y
a mis fin : il a particip a cette tendance a favoriser une diversification des formes juridiques de la mise au travail, alors
mme que lon se trouvait face { un contrat { dure indtermine.

Section 1 : la prcarit rsultant de la dure du contrat : le contrat de travail dure dtermine

Paragraphe 1 : lesprit gnral des textes

De nombreux textes sur les CDD : depuis la loi du 3 janvier 1979, jusquau dernier grand texte, la loi du 12 juillet 1990. Ils
convergent vers une mme ide : on voit dans le CDI la forme normale du contrat de travail. Le CDD est toujours
envisag comme lexception.

Cela emporte une consquence essentielle, inscrite { lart. L 1242-1 : le CDD ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de
pourvoir durablement un emploi li { lactivit normale et permanente de lentreprise. Lart. L 1242-2 ajoute que le
CDD ne peut tre conclu que pour une tache prcise et temporaire.

Paragraphe 2 : cas de recours au CDD et rgime applicable

Les principes gnraux noncs au 1 ont t renforcs en dressant une liste limitative des cas dans lesquels le recours
au CDD est autoris. Lide tait de freiner la prcarisation de lemploi. Il ressort de statistiques que le CDD est devenu
la forme commune demploi des jeunes.

Les cas de recours au CDD

Jusqu{ la loi du 25 juin 2008, il existait quatre grands cas de recours au CDD ; un cinquime a t ajout { loccasion de
ladoption de la loi :
le remplacement de salaris temporairement absents ou dont le contrat est suspendu
un accroissement temporaire de lactivit de lentreprise
les emplois caractre saisonnier, c'est--dire les travaux appels se rpter chaque anne date peu prs
fixe en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectif. Il existe des faux contrats saisonniers
quand les emplois correspondent en ralit un emploi permanent.
les emplois dans les secteurs o il est dusage constant de ne pas recourir au CDI. Ces secteurs sont dfinis sur
une liste fixe par dcret : par ex le secteur des exploitations forestires, des entreprises du spectacle.
le CDD a objet dfini destin { lembauche des ingnieurs et cadres pour la ralisation dun objectif dfini. Le
recours { ce CDD est subordonn { la conclusion dun accord collectif de travail.

Quel est le sort des CDD qui auraient t conclu en violation des diffrents cas de recours autoriss ?
On revient alors { la norme puisque les conditions de lexception nont pas t respectes, qui est le CDI. La conclusion
dun CDD en dehors de cas de recours autoriss est sanctionne par la requalification du CDD en CDI, { condition que
le salari en fasse la demande au juge.
Cette requalification emporte une consquence importante : lorsque la relation de travail a cess, { larrive du terme
du prtendu CDD, il y aura requalification, ce qui veut dire que la cessation du contrat de travail sanalysera comme un
licenciement, comme la rupture dun CDI.

Le rgime du CDD

Le CDD doit tre tabli par crit, au point qu{ dfaut dcrit, le contrat est rput conclu pour une dure indtermine.

Le CDD doit comporter un terme, avec une subtilit : en principe, les CDD sont terme prcis (de date date), et ne
peuvent dpasser en principe les 18 mois. Exceptionnellement, ils peuvent tre terme imprcis : la survenance de
lvnement qui mettra un terme au contrat est certaine mais sa date exacte est difficile { prvoir. La loi vise { cet
gard plusieurs situations. Contrairement aux CDD terme prcis, les CDD terme imprcis ne sont pas enferms dans
les 18 mois : par exemple, il est prcis dans les dispositions de la loi du 25 juin 2008 concernant le nouveau recours que
le contrat en question une dure minimale de 18 mois et une dure maximale de 36 mois : le contrat prend fin
normalement avec la ralisation de lobjectif pour lequel il a t conclu.

En principe, un CDD peut tre renouvel, mais ne peut ltre qu{ deux conditions :
la loi nautorise quun seul renouvlement
la dure max du CDD ne peut pas tre dpasse { loccasion du renouvlement
Si ces conditions nont pas t respectes alors que le CDD initial sest poursuivi, le contrat devient un CDI. Il pourra
tre requalifi comme tel par le juge en cas de contentieux. Le nouveau CDD issu de la loi du 25 juin 2008 ne peut tre
renouvel.

Normalement, pour conclure un nouveau CDD sur le mme poste de travail, alors quun renouvlement a dj{ eu lieu, il
doit scouler depuis lexpiration du prcdant contrat une priode gale au tiers de sa dure, renouvlement compris.
La difficult cest que dans certains cas, la loi ouvre la facult de conclure plusieurs CDD immdiatement successifs sur
un mme poste de travail avec le mme salari ou ventuellement avec un autre, sans quaucun dlai dattente ne soit
impos. Cette possibilit ouverte par la loi, soulve une question : nen vient-on pas contourner une autre rgle lgale,
qui a valeur de principe dans le rgime du CDD, celle selon laquelle le CDD ne peut avoir pour objet ou pour effet de pourvoir
durablement un emploi li lactivit normale et permanente de lentreprise ? Autrement dit, on peut se demander si au
bout dun certain nombre de CDD immdiatement successif, conclu sur le mme poste de travail, avec le mme salari,
lensemble en cas de contentieux ne devrait pas tre requalifi en CDI. Il y a quelques arrts dans lesquels la Cour de
Cassation saute le pas mais ne sest pas encore clairement engage dans cette voie.

La cessation du CDD : quand un employeur et un salari concluent un CDD, ce contrat est destin prendre fin
larrive du terme. Seulement, exceptionnellement, la cessation du CDD peut survenir avant larrive du terme. La loi
prvoit quatre causes de cessation du CDD avant larrive du terme :
laccord des parties
la force majeure
la faute grave du salari
la justification par le salari dune embauche avec un CDI
Ce quoi il faut ajouter une autre cause de cessation, propre aux CDD cre par la loi du 25 juin 2008 : ce CDD peut tre
rompu par lune ou lautre partie pour un motif rel et srieux au bout de 18 mois puis { la date danniversaire de sa
conclusion, c'est--dire { lissu du 24
me
mois. Ce CDD est le seul CDD qui peut tre rompu par lemployeur ou le salari
avant son terme pour un motif rel et srieux.

Si un employeur est lauteur dune rupture dun CDD avant terme, qui ne serait pas justifie par lune des causes de
cessation que la loi prvoit, alors cette rupture sera irrgulire, avec comme consquence que lemployeur devra au
salari des dommages et intrts au moins gaux au salaire que le salari aurait peru jusquau terme du contrat et
lindemnit de fin de contrat (cest lindemnit de prcarit { laquelle a normalement droit tout salari en fin de CDD).

Section 2 : la prcarit rsultant de la fourniture de main duvre

On parle souvent { propos de la fourniture de main duvre dextriorisation de lemploi. Il existe diffrentes formes de
fourniture de main duvre. Il nest pas toujours facile de tracer la frontire entre les oprations qui revtent un
caractre licite et celles entaches dillicit.
Il faut articuler lanalyse essentiellement autours des textes relatifs au contrat de travail temporaire et autours des
textes relatifs au portage salarial.

Paragraphe 1 : le modle du contrat de travail temporaire et le portage salarial

Le modle du contrat

Cest un contrat crit, { dure dtermine, souvent de courte dure, conclu pour lexcution dune tache appele
mission. La vritable spcificit du contrat de travail temporaire rside dans lopration { trois composantes dont ce
contrat est le support.
Dune part il existe un contrat de travail conclu entre lentreprise de travail temporaire et le salari : lentreprise
de travail temporaire est lemployeur, son activit consiste exclusivement { mettre { disposition dune autre entreprise
quon appelle entreprise utilisatrice des salaris en fonction dune qualification convenue.
Dautre part, la relation de travail temporaire implique quil existe un autre contrat, un contrat commercial de
mise { disposition conclu entre lentreprise de travail temporaire et lentreprise utilisatrice de main duvre.
A travers le contrat de travail temporaire et lopration { trois composantes, la loi fixe un cadre dans lequel peut
seffectuer une opration ayant pour objet exclusif un prt de main douvre { but lucratif. Cest la raison dtre des
entreprises de travail temporaire que de prter de la main duvre { des entreprises.

Le portage salarial

Depuis la loi du 25 juin 2008, complication car une opration ayant pour objet exclusif un prt de main duvre { but
lucratif peut galement seffectuer dans le cadre du portage salarial. Le portage salarial est un ensemble de relations
contractuelles organises entre une entreprise de portage salarial, une personne porte, et une entreprise cliente. Dans
ces relations, la personne porte est lie { lentreprise de portage salarial par un contrat de travail. Sa prestation chez le
client lui est rmunre par lentreprise de portage. Le portage garantit les droits de la personne porte sur son apport
de clientle.

Le 24 juin 2010 a t conclu un accord collectif relatif { lactivit de portage salarial et devrait tre retranscrit sous
forme de loi. Il a le mrite de distinguer un peu mieux le contrat de travail temporaire et le portage salarial autours de
cette ide : la dmarche de portage salarial est la seule initiative de la personne porte.

En droit franais, toute opration ayant pour objet exclusif un prt de main duvre { but lucratif est interdite sauf si
elle est effectue dans le cadre du travail temporaire ou dans le cadre du portage salarial.

Simplement, il y a des oprations de fourniture de main duvre accomplies en dehors du cadre rserv du travail
temporaire ou au portage salarial qui ne se sont pas toujours pour autant entaches dillicit : cest le cas sagissant
des oprations de sous-traitance ou de prestation de service.

Paragraphe 2 : la distinction entre sous traitance/prestation de service et prt de main duvre illicite

02/11/10

Lorsquune opration de fourniture de main duvre se ralise en dehors du cadre lgal du travail temporaire ou du
portage salarial et lorsque le but lucratif de cette opration est tabli, alors il faut sinterroger sur la nature exacte de
ladite opration.

Est-on en prsence dune opration ayant pour objet exclusif un prt de main duvre but lucratif, opration dont
on sait quelle serait illicite car non effectu dans le cadre du travail temporaire ou du portage salarial, ou bien est-on en
prsence dune opration de sous-traitance ou de prestation de service qui sont des oprations licites ?

Pour quil sagisse de sous-traitance ou de prestation de service (oprations licites), plusieurs indices doivent tre
relevs, qui sont au nombre de 4 :
lentreprise utilisatrice de main duvre doit avoir souscrit avec le sous entrepreneur un contrat ayant pour
objet lexcution dune tache nettement dfinie
la rmunration du sous-entrepreneur par lentreprise utilisatrice de main duvre doit normalement avoir t
fixe au dpart un prix forfaitaire, c'est--dire en fonction de limportance objective des travaux { accomplir
cest le sous-entrepreneur qui doit normalement fournir le matriau et loutillage
en principe, la main duvre fournie par le sous-entrepreneur { lentreprise utilisatrice doit demeurer sous la
seule autorit du sous-entrepreneur, ceci mme quand le travail sexcute au sein de lentreprise utilisatrice.
Ds lors, sil apparat dans les faits que le lien de subordination a t transfr { lentreprise utilisatrice, les
juges en dduiront quil ne sagissait pas de sous-traitance ou de prestation de service, dune opration licite,
mais que lon se trouvait en prsence dune opration une opration ayant pour objet exclusif un prt de main
de main duvre { but lucratif, opration illicite puisque ne sentend pas effectuer dans le cadre lgal du travail
temporaire ou du portage salarial.

En vrit, la frontire nest pas toujours facile { tracer entre une opration illicite et une opration de sous-traitance
parce que mme dans le cadre dune opration licite, on comprend que lentreprise utilisatrice de main duvre exerce
assez naturellement une certaine autorit dans les faits sur la main duvre qui lui est fournie.
La question qui se pose est davantage celle du degr de contrle de lentreprise utilisatrice sur les salaris qui lui sont
fournis que celle de lexistence ou non dun tel contrle.
Pour quil sagisse dune opration licite, le sous entrepreneur doit pouvoir continuer dexercer un certain contrle sur
lexcution par ses salaris de leur prestation au service de lentreprise utilisatrice. Sil nexerce plus le moindre
contrle, alors on peut tre certain quil sagira dune opration illicite.

Section 3 : la prcarit lie lviction de lexigence de justification du licenciement : les pripties du
contrat nouvelle embauche (CNE)

Ce contrat a vu le jour avec une ordonnance du 2 aout 2005 : il est devenu caduque depuis la loi du 25 juin 2008.
Avec le CNE, la prcarit de la condition de salari venait se loger exceptionnellement au sein mme du contrat de
travail dure indtermine parce que le CNE tait un contrat de travail dure indtermine.

Prcarit parce que la facult tait ouverte { lemployeur de rompre le CNE sans tre tenu de justifier sa dcision, ce
pendant une dure de deux ans compter de la signature du contrat. Or, tout licenciement doit tre fond
normalement sur une cause relle et srieuse. On sait que lemployeur nchappe { cette exigence que pendant la
priode dessai dont la dure ne peut pas tre trop longue. Cette construction se voyait branle avec le CNE : pendant
deux, alors quil sagissait dun CDI, lemployeur pouvait licencier le salari sans avancer le moindre motif. Lexigence de
justification du licenciement tait vince.

Le CNE a t peru comme un instrument nouveau de la prcarit qui caractrisait depuis de nombreuses annes la
situation des salaris sur le march de lemploi.

Beaucoup dobservateurs avaient souligns que lon pouvait douter que ce CNE fut conforme certaines sources
internationales du droit du travail. On pouvait douter quil fut conforme { la convention n 158 de lOIT, ratifie par la
France. En effet, il ressort de cette convention que tout licenciement doit normalement tre justifi, une drogation
cette rgle ntant admise quen fonction de lanciennet du salari, { la seule condition que la dure danciennet soit
raisonnable.

Contrairement au Conseil d'tat, la Cour dappel de Paris, dans un arrt du 6 juillet 2007, puis la Cour de Cassation
dans un arrt rendu le 1
er
juillet 2008, ont estim que la dure de deux ans prvue dans le CNE tait une priode
draisonnable. La drogation envisage dans la convention de lOIT ne valait donc pas dagissant du CNE : le CNE
nobissait pas { la condition pose dans la convention pour admettre exceptionnellement une drogation, car la dure
de deux ans a t considr comme une dure draisonnable. Selon la Cour de Cassation, les dispositions de
lordonnance du 2 aout 2005 instituant le CNE sont contraires { la convention de lOIT et de ce fait, ne sont pas
applicables. Il faudrait ajouter quelles sont galement contraires { la possibilit du salari de se dfendre { loccasion
de la rupture de son contrat.

Puisque les dispositions de lordonnance de 2005 sont contraires { la convention de lOIT, elles ne sont pas applicables
avec une incidence radicale : les CNE qui ont t conclu doivent sanalyser en vrit comme des CDI soumis au droit
commun du licenciement.

Depuis la loi du 25 juin 2008, lensemble des dispositions du code du travail relatives au CNE est abrog. La loi prcisant
que les CNE en cours au 26 juin 2008 sont requalifis en CDI de droit commun. Les employeurs qui auraient conclu un
CNE et qui voudront rompre le contrat devront respecter toutes les dispositions en matire de licenciement qui
rgissent le CDI.































TITRE 2 : LA PERTE DE LEMPLOI



Le CDI peut tre rompu unilatralement : cest ce quon appelle le droit de rsiliation unilatrale. Ce droit peut tre
exerc par lemployeur mais aussi par le salari. On parlera dans le premier cas de licenciement et dans le second cas de
dmission.

Les consquences sont trs diffrentes selon que cest lemployeur ou le salari qui exerce le droit de rsiliation
unilatrale du contrat. A lvidence, lorsque cest lemployeur qui le fait, le salari perd son emploi, est expos au
chmage : le prjudice est lourd. Alors que si cest le salari, lemployeur ne subit aucun prjudice important, il pourra
sans difficult embauche un autre salari.

Cest ce contraste qui justifie que le droit du travail se soit efforc de traiter diffremment le licenciement et la
dmission.
En cas de dmission, aucune rgle de procdure ne simpose, aucune indemnit de rupture doit tre verse : le
salari est simplement tenu de respecter un pravis si la convention collective le prvoit ou si un usage le prvoit, et sur
le fond la seule limite { la dmission est celle de labus du droit. Dans certains cas, la dmission pourrait tre considre
comme abusive.
En revanche, le licenciement est assez troitement contrl : il est au plan de la procdure que doit suivre
lemployeur et lest aussi sur le fond.

Cette rupture du contrat de travail par lemployeur obit { un certain nombre de rgles gnrales, ce quon peut appel
un droit commun du licenciement (chapitre 1) : elles simposent en principe quelque soit le motif du licenciement
(personnel, conomique). Ceci tant pos, il faut savoir qu{ mesure que les problmes de restructurations se sont
dvelopps, on a assist au renforcement dune distinction entre licenciement pour motif personnel (chapitre 2) et
licenciement pour motif conomique (chapitre 3).

Toute rupture, mme la plus rgulire qui soit, entraine un certain nombre de consquences sous forme dindemnits,
sous forme galement dobligations qui sont { la charge de lemployeur, en vue damortir le choc de la perte de lemploi
pour le salari (chapitre 4).

Il existe de plus en plus des motifs de rupture du CDI distincts du licenciement qui ne se confondent pas toujours pour
autant avec une dmission (chapitre 5).



















Chapitre 1 : le licenciement : rgles gnrales

La licit de tout licenciement est subordonne deux conditions essentielles :
la notification au salari du licenciement
lexigence dune cause relle et srieuse
Le lgislateur a prvu une procdure applicable tout licenciement individuel.

Section 1 : la notification du licenciement

Paragraphe 1 : lnonc par crit du ou des motifs du licenciement dans la lettre de licenciement

Le lgislateur a volu sur ce point : en vertu de la premire loi fondatrice en matire de licenciement (13 juillet 1973),
lemployeur ntait pas tenu dnoncer de lui mme les motifs du licenciement. Cette situation a t modifi par deux
lois du 30 dcembre 1986 et du 2 aot 1989 : dsormais, lemployeur est dans lobligation dnoncer le ou les motifs de
licenciement dans la lettre notifiant au salari son licenciement, ceci quelque soit le motif du licenciement, quelque soit
en outre la taille de lentreprise. On est en prsence dune exigence tout { fait gnrale inscrite { lart. L 1232-6.
Lobligation pour lemployeur dnoncer les motifs dans la lettre marque une avance importante dans le sens de la
protection du salari, dautant plus importante quil ressort de la jurisprudence que le motif nonc dans la lettre doit
tre prcis.

Dans le cas dun licenciement pour motif conomique, la Cour de Cassation a rappel que la lettre de
licenciement ne doit pas seulement noncer llment originel de la cause conomique : la lettre doit galement
mentionner llment matriel de la cause conomique, c'est--dire les consquences de la cause conomique sur
lemploi du salari. Prcision par la Cour { propos de llment originel : lemployeur peut se contenter dnoncer
rorganisation de lentreprise et ce sera aux juges en cas de contentieux quil appartiendra de rechercher si cette
rorganisation se justifie par des difficults conomiques, par la sauvegarde de la comptitivit conomique de
lentreprise, etc.

Dans le cas dun licenciement pour motif personnel, le motif doit consister en un fait ou en un grief
matriellement vrifiable, autrement dit en un fait ou grief suffisamment explicite et rsultant dlments objectifs.
Illustration : lemployeur ne saurait mentionner comme seul fait ou grief la perte de confiance / ni davantage des fautes
professionnelles / ni non plus une incompatibilit dhumeur. De tels faits ou griefs ne peuvent tre matriellement
vrifiables et ne peuvent tre considrs comme suffisamment explicites. Ils ne constituent pas un motif prcis de
licenciement. Toutefois, la Cour de Cassation se fait moins exigeante lorsque par ex lemployeur mentionne dans la
lettre de licenciement linsuffisance professionnelles du salari ou bien linsuffisance de rsultat du salari, ou encore
lorsque lemployeur mentionne la perturbation du personnel et de la clientle rsultant du comportement du salari. En
prsence de ces trois types de motif, la Cour de Cassation estime quil sagit de motifs qui peuvent tre prciss et
discuts en cas de contentieux. On peut considrer que lemployeur a noncer des motifs matriellement vrifiables car
ils pourront tre prciss devant les juges du fond. On peut ne pas tre convaincu par la distinction selon que
lemployeur invoque dun cot une perte de confiance, une faute professionnelle, une incompatibilit dhumeur, ou
bien selon quil invoque une insuffisance professionnelle, une insuffisance de rsultat (motifs qui peuvent tre discuts).
Cest une distinction qui pourrait inciter les employeurs { utiliser comme motif personnel de licenciement linsuffisance
professionnelle du salari.

Paragraphe 2 : les consquences de labsence dun motif prcis dans la lettre de licenciement

Lemployeur qui nnonce pas le ou les motifs de licenciement dans la lettre de licenciement, ou encore celui qui
nnonce pas prcisment le ou les motifs dans la lettre, commet-il simplement une irrgularit de procdure ou bien
au contraire peut-on considrer que cette absence quivaut une irrgularit de fond, c'est--dire quivaut une
absence de cause relle et srieuse de licenciement ?

La Cour de Cassation sest prononce pour la premire fois dans un arrt de principe rendu le 29 novembre 1990,
arrt connu sous le nom darrt Rogie : dans cet arrt, non seulement la Cour exige lnonciation dun motif prcis dans
la lettre, mais elle indique qu{ dfaut dun tel motif prcis, le licenciement est dnu de cause relle et srieuse.
Dans les annes qui ont suivi cette dcision, elle a maintenu une telle orientation, dans des circonstances ou on aurait
pu penser quelle temprerait la solution de 1990 : par ex, la cour nous dit que peu importe que le motif ait t indiqu
dans la lettre qui convoque le salari un entretien pralable au licenciement ; elle exige que ce motif soit nonc dans
la lettre de licenciement. Peu importe aussi par ex quen cours de procdure lemployeur ait nonc les motifs du
licenciement, postrieurement au licenciement : elle exige que le motif soit nonc dans la lettre de licenciement au
point den tirer si tel nest pas le cas, le licenciement est injustifi sur le fond (Ass. Pl. 27 novembre 1998).

Doit-on approuver les consquences que la Cour de Cassation tire de labsence dnonciation dun motif prcis dans la lettre
de licenciement, savoir que le licenciement est injustifi sur le fond ? La question se pose dautant plus quil ressort dun
accord collectif conclu au niveau national le 11 janvier 2008, que les partenaires sociaux seraient plutt favorables une
remise en cause de cette jurisprudence. Selon le patronat, il serait temps de la remettre en cause, c'est--dire de
distinguer labsence de motivation et absence de cause relle et srieuse du licenciement. Pourtant, cette
jurisprudence repose sur une justification solide : lobjectif du lgislateur lorsquil contraint lemployeur { noncer le ou
les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement est de fixer par crit les termes du litige sur le fond ; il sagit de
laisser une trace crite des motifs noncs { lorigine par lemployeur pour que le salari sache { quoi sen tenir mais
aussi pour faire obstacle { une variation de motif de la part de lemployeur entre le motif quil a nonc dans la lettre et
le contentieux auquel pourrait donner lieu ce licenciement. Lobligation pour un employeur dnoncer avec prcision
par crit les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement a pour rle de circonscrire lventuel dbat judiciaire {
venir. On comprend alors du mme coup que labsence dnonciation dun motif prcis dans la lettre ne peut pas tre
envisag comme une simple irrgularit de forme ou de procdure : il faut y voir une irrgularit de fond.
Si tel ntait pas le cas, cela mnagerait des possibilits pour lemployeur de varier de motif en cours de contentieux
sans pour autant que cette variation donne lieu un licenciement sans cause relle et srieuse. La Cour de Cassation
veut faire barrage ces possibilits de variation.

Prte davantage { discussion la facult ouverte par la Cour de Cassation { lemployeur dnoncer dans la lettre de
licenciement des motifs diffrents de rupture, la condition que ces motifs soient tous inhrents la personne du
salari (motifs personnels). Cest ce qui ressort dun arrt de la chambre sociale du 23 septembre 2003 : lemployeur
avait nonc dans la lettre : de multiples fautes graves et linaptitude du salari constat par le mdecin du travail. La
Cour de Cassation considre que lemployeur peut le faire. Il ressort de cette dcision que lemployeur ne peut pas
invoquer tout { la fois un motif personnel et un motif conomique de licenciement. Lemployeur peut faire apparatre
divers motifs personnels de rupture, deux conditions toutefois :
dune part, les motifs en question doivent procder de faits distincts
dautre part, les rgles de procdure applicables { chaque cause de licenciement doivent tre respectes
Si ces deux conditions sont remplies, lnonciation par lemployeur dans la lettre de deux motifs diffrents nquivaudra
pas une absence de cause relle et srieuse de licenciement.
Cela encourage les employeurs multiplier les causes de rupture et plus prcisment de ne pas prendre leur
responsabilit sur les raisons pour lesquelles ils entendent rompre le contrat. En lespce par ex lemployeur a noncer
linaptitude physique du salari et la faute grave du salari : ces deux motifs sont difficilement conciliables, mais la Cour
de Cassation ladmet nanmoins.

Section 2 : lexigence dune cause relle et srieuse

La loi du 13 juillet 1973 a apport une limitation essentielle au droit de licenciement : elle a exig que le licenciement
soit justifi par une cause relle et srieuse. Exigence inscrite dans lancien art. L 122-14-3, et que lon retrouve
aujourd'hui dans deux articles distincts : le premier relatif au licenciement pour motif personnel (art. L 1232-1 al. 2) et le
second relatif au licenciement pour motif conomique (art. 1233-2 al. 2). La loi de 1973 marque sur ce point un tournant
capital car dsormais on peut dire que le droit de licencier est un droit conditionn, indissociable des causes de son
exercice, plus exactement depuis la loi de 1973, lacte de licenciement est obligatoirement caus. Cette exigence dune
cause relle et srieuse est de port gnrale ; elle sapplique quelque soit les motifs du licenciement, quelque soit
lanciennet du salari, quelque soit la taille de lentreprise : tout licenciement doit avoir une cause relle et srieuse.

Paragraphe 1 : le contrle de la Cour de Cassation

03/11/10

Arrt de 1987 : les juges du fond, par une dcision motive, nont fait quuser des pouvoirs quils tiennent de larticle L
122-14-3 en dcidant que le licenciement procdait ou ne procdait pas dune cause relle et srieuse.
Ceci rvle une volont de la Cour de Cassation de rduire son pouvoir de contrle sur les licenciements car :
Elle statuait par une certaine drive en faits et au cas par cas
La chambre sociale a entendu se dsencombrer dun contentieux trs important

La Cour de Cassation sen tenait { un contrle de motivation plutt que dexercer un contrle de qualification juridique
de la notion de cause relle et srieuse.

A partir de l, le revirement de 1987 comportait un risque important : celui de provoquer un clatement de la notion de
cause relle et srieuse. Chaque juridiction du fond pouvant avoir sa propre conception de la cause relle et srieuse du
licenciement. Cest la raison pour laquelle aprs une assez courte priode dexprimentation de la ligne adopte en
1987, la Cour de Cassation a compris quil ne fallait pas aller trop loin dans labandon de son contrle sur la cause relle
et srieuse. Cela sest traduit de cette manire : elle a estim quil lui incombait de tracer quelques lignes de force visant
{ remettre de lordre dans la jurisprudence des juges du fond. Ds le dbut des annes 1990, le pouvoir dapprciation
des juges du fond va se voir encadrer par certains principes directeurs fixs par la Cour de Cassation dont elle contrle
le respect. Ces principes sordonnent essentiellement autours dune ide : la cause du licenciement doit tre objective.

Paragraphe 2 : la notion de cause relle et srieuse

Pour quun licenciement soit justifi, il faut quil existe une cause { la fois relle et srieuse.

La cause relle : en vertu de la jurisprudence antrieure { la loi du 13 juillet 1973, lemployeur qui licencie un
salari pouvait se contenter dinvoquer un motif souverainement apprci par lui. Lexigence dune cause relle est
porteuse au contraire de deux obligations { la charge de lemployeur :
Dune part lexigence dune cause relle exige que lemployeur doit avancer un ou des motifs prcis, dont
lexistence peut tre vrifie ; le licenciement doit donc tre fond sur des fondements objectifs
Dautre part, lexigence dune cause relle implique lorsquil sagit dun licenciement pour motif personnel, que
ces lments objectifs soient imputables au salari

La cause srieuse : au cours des dbats, le ministre du travail de lpoque stait prononc en indiquant quune
cause srieuse est une cause revtant une certaine gravit qui rend impossible sans dommage pour lentreprise la
continuation du travail et qui rend ncessaire le licenciement. Il y a une ide importante qui transparait travers cette
formule : celle de proportionnalit de la mesure de licenciement la gravit du fait qui pourrait la modifier. Or, il est
assez vite apparu que lorientation de la Cour de Cassation se caractrisait plutt par une assez grande souplesse
favorable aux employeurs dans la manire dinterprter lexigence dune cause srieuse. La situation a volu depuis
que la Cour de Cassation sefforce de tracer avec fermet quelques lignes directrices { ladresse des juges du fond.
Lide centrale mise en avant par la Cour de Cassation cest que la cause du licenciement doit tre objective.
Sagissant du licenciement pour motif personnel, cet impratif dobjectivit se traduit par deux exigences (voir ci-dessus).
Cette double exigence participe dun contrle assez sr sur le caractre rel de la cause de licenciement. La double
exigence ouvre aussi la voix { un contrle dadquation entre le grief retenu { lencontre du salari et la dcision prise
par lemployeur de le licencier. On a le sentiment que cette double exigence ouvre la voix { un contrle de
proportionnalit entre le grief retenu { lencontre du salari et la mesure de licenciement, do un dbut de contrle sur
lexistence dune cause srieuse de licenciement.
Quant au licenciement pour motif conomique, on verra que la jurisprudence et la loi font peser sur lemployeur une
obligation de reclassement du salari dont le licenciement est envisag. Si lemployeur na pas fait tout ce qui tait en
son pouvoir pour reclasser le salari dont le licenciement est envisag, la cause conomique du licenciement ne sera
pas considre comme lgitime. On voit dans cette obligation de reclassement qui pse sur lemployeur la trace de
lexigence dune cause srieuse de licenciement.

Paragraphe 3 : la preuve de la cause relle et srieuse

En vertu de lart. L 122-14-3 (depuis la recodification 1235-1), le juge forme sa conviction au vue des lments fournis
par les parties. Le texte issu de la loi de 1973 se limitait ceci. Texte qui ne fait peser la charge de la preuve ni sur le
salari, ni sur lemployeur. Lintention du texte est plutt de mettre les parties galit, ce qui revient dire que la
charge de la preuve en vient peser sur le juge lui-mme. Il est indiqu dans la loi issue de 1973 que le juge peut
ordonner toute mesure dinstruction quil estime utile pour former sa conviction.
Trs vite, une question sest pose : que se passe-t-il dans lhypothse o les lments verss au dbat par les parties,
ventuellement les mesures dinstruction que le juge auraient dcider de prendre, laisseraient le juge dans le doute ?
Le problme de la charge de la preuve ressurgit sous la forme du risque de la preuve. En cas de doutes du juge, qui ce
doute doit-il profiter ? Il a fallu attendre une loi du 2 aout 1989 pour quil soit rpondu { cette difficult : elle nonce que
si un doute subsiste, il profite au salari . Cette innovation ne signifie pas que la charge de la preuve pse davantage
sur lemployeur que sur le salari : cest bien lemployeur qui doit supporter dsormais le risque de la preuve.

Paragraphe 4 : les sanctions du licenciement injustifi (sans cause relle et srieuse)

En principe, labsence de cause relle et srieuse dun licenciement nentraine pas obligatoirement la nullit du
licenciement. Elle nentraine pas la rintgration du salari dans son emploi. En effet, lart. L 1235-3 nonce simplement
que le tribunal peut proposer la rintgration du salari .
Si les parties lacceptent, le salari aura droit au maintien de ses avantages acquis.
Si en revanche, comme se sera presque toujours le cas, lemployeur refuse la rintgration, le salari a droit {
des dommages et intrts qui, si certaines conditions sont remplies, qui ne peuvent tre infrieurs au salaire des six
derniers mois. La loi fixe ici un minimum indpendant du prjudice subit par le salari. Ils viendront sajouter aux
diverses indemnits accordes au salari licenci (indemnit de licenciement, indemnit compensatrice de pravis,
etc.).
Le dispositif de sanction sapplique quelque soit le motif du licenciement, mais son champ dapplication est limit,
c'est--dire que ce dispositif de sanction ne bnficie quaux salaris ayant au moins deux ans danciennet et
appartenant { des entreprises dau moins 11 salaris (art. L 1235-5).

Lorsque lon ne se trouve pas dans cette situation, et lorsque le licenciement dont il a t victime est sans cause relle
et srieuse, quels dommages et intrts lemployeur sera condamn ? A des dommages et intrts fixs par le juge en
fonction des prjudices subis. Labsence de cause relle et srieuse cre ncessairement un prjudice : lexistence du
prjudice na pas a tre apprci par le juge.

Il peut arriver quun licenciement ne soit pas seulement injustifi mais quil soit obligatoirement entach de nullit. Il y
aura nullit de licenciement (exception la rgle) si une disposition lgale prvoit expressment la nullit.
Si le salari a t licenci en raison dun motif de discrimination prohib par la loi, le licenciement sera entach
de nullit parce que la loi le prvoit expressment.
Autre cas ou le licenciement sera entach de nullit : si lemployeur a viol une libert fondamentale de la
personne du salari. Ds lors quil serait avr que lemployeur a viol une telle libert, le licenciement sera entach de
nullit.

Section 3 : la procdure pralable un licenciement individuel

Linstauration par la loi du 13 juillet 1973 dune procdure pralable au licenciement individuel constitue une innovation
remarquable dans son principe. Depuis une loi du 30 dcembre 1986, cette procdure pralable sapplique { tous les
licenciements individuels pour motif personnel comme pour motif conomique, quelque soit la taille de lentreprise,
quelque soit lanciennet du salari. Cette procdure pralable sapplique aussi { les petits licenciements collectifs pour
motif conomique (moins de 10 personnes) et mme aux grands licenciements pour motif conomique lorsquil ny a
pas de reprsentants du personnel de lentreprise.




Paragraphe 1 : les tapes de la procdure

A. lentretien pralable (art. L 1232-2 L 1232-5)

Lemployeur qui envisage de licencier un salari doit le convoquer un entretien pralable soit par lettre
recommande, soit par lettre remise en main propre. La lettre doit indiquer lobjet de la convention, la date, lheure et
le lieu de lentretien.
Lobjet de la convocation : la Cour de Cassation est claire sur ce point : elle estime que la lettre doit prciser
quun licenciement est envisag. Le terme licenciement doit tre nonc.
La date de lentretien : ce dernier ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables aprs la prsentation de la lettre
de convocation.

Au cours de lentretien, la loi indique que lemployeur est tenu dindiquer le ou les motifs de la dcision envisage et de
recueillir les explications du salari. Jusqu{ une loi du 2 aout 1989, seule une personne appartenant au personnel de
lentreprise pouvait assister le salari ; depuis ladoption de la loi de 1989, lorsquil ny a pas de reprsentant du
personnel dans lentreprise, le salari peut se faire assister au cours de lentretien par une personnalit extrieure
dnomme le conseiller du salari. La lettre de lemployeur qui convoque le salari doit mentionner la facult qui lui est
ouverte de se faire assister par un tel conseiller extrieur. Ces conseillers correspondent un besoin rel : elles
permettent dattnuer la situation disolement du salari face { lemployeur. Ils favorisent un meilleur respect de la
lgislation du travail. Quand il y a des reprsentants dans lentreprise, le salari ne peut se faire assister que par une
personne appartenant au personnel de lentreprise. Logiquement cette personne devrait tre un reprsentant du
personnel, mais rien ne lui interdit de se faire reprsenter par un autre salari.

Quant on tudie la jurisprudence se rapportant { lentretien pralable, ce qui est frappant cest que la Cour de Cassation
sattache { valoriser limportance pour un salari dont le licenciement est envisag de la phase dentretien pralable.
Par ex, la Cour de Cassation a admis que les paroles profres par le salari au cours de cet entretien ne peuvent
constituer une cause de licenciement, sauf abus.

Il ressort darrts que lobligation pour lemployeur de recueillir les explications du salari au cours de lentretien ne peut
pas se limiter une audition purement passive. Elle a un prolongement : cest le devoir pour lemployeur de vrifier { la
suite de lentretien les lments qui auraient t avancs par le salari pour expliquer son comportement.

Alors mme que la loi reste muette sur ce point, la jurisprudence a admis que lemployeur pouvait lui aussi se faire
assister au cours de lentretien par un membre du personnel de lentreprise, sous une rserve : elle considre que la
procdure sera vicie si la composition et lattitude de la dlgation patronale exerce une pression sur le salari et
transforme lentretien en enqute ou mise en accusation. Quand lentretien prend cette forme, il se voit dtourner de
son objet.

Une fois lentretien termin, lemployeur peut avoir t sensible aux explications du salari et ne pas le licencier. Mais si
lemployeur est toujours dcid a licencier le salari, il ne peut pas notifi immdiatement le licenciement. Depuis une
ordonnance du 24 juin 2004, lemployeur doit respecter un dlai de rflexion dau moins deux jours ouvrables aprs la
date de lentretien pralable (dlai allong dans certains cas en matire de licenciement pour motif conomique).
Aprs avoir respect le dlai convenu, lemployeur est en mesure de notifier le licenciement.

B. la notification du licenciement

Renvoi la section 1.

Paragraphe 2 : les sanctions du non-respect de la procdure

A. la phase antrieure la notification du licenciement

La loi introduit une distinction selon que le salari a - ou non - deux ans danciennet et appartient - ou non - une
entreprise dau moins 11 salaris.
Dans laffirmative, la sanction du non respect de la procdure consiste essentiellement a accorder une indemnit qui ne
peut tre suprieure { un mois de salaire. La loi prvoit en outre que lemployeur doit se voir imposer daccomplir la
procdure prvue : les juges se refusent a ordonner { lemployeur le respect de la procdure dans la mesure ou le
contentieux sest ouvert un an plus tard.

Si le salari { moins de deux ans danciennet ou appartient { une entreprise de moins de 11 salaris, alors le non
respect de la procdure entraine loctroi de dommages et intrts, dont lvaluation est laisse { lapprciation du juge
en fonction du prjudice subi. Lirrgularit de procdure devra tre ncessairement sanctionn.

Enfin, le non respect par lemployeur de la procdure ne suffit pas pour priver le licenciement de cause relle et
srieuse. Arrt 16 novembre 2005 : mme lorsque lemployeur sest abstenu dindiquer au cours de lentretien
pralable le ou les motifs du licenciement quil envisage de prononcer, la Cour de Cassation estime que cela ne suffit
pas pour priver le licenciement de cause relle et srieuse. Lirrgularit de procdure ne vaut pas absence de cause
relle et srieuse.

Il peut arriver quil y ait irrgularit de procdure et licenciement injustifi sur le fond (sans cause relle et srieuse) :
dans cette situation, seules sont applicables les sanctions du licenciement injustifi. Normalement lirrgularit de
procdure est absorbe par lirrgularit de fond en terme de sanction.

B. la notification du licenciement

Renvoi la section 1 : si lemployeur nnonce pas un motif prcis dans la lettre de licenciement, cela vaudra absence de
cause relle et srieuse.

C. le non-respect dune procdure conventionnelle

Parfois en matire de licenciement pour motif personnel, et plus particulirement en matire de licenciement
disciplinaire, il arrive quune clause dune convention collective applicable { lentreprise prvoit quune instance devra
tre consulte afin de donner un avis sur le licenciement envisag par lemployeur.

Quelle est la sanction du non respect par lemployeur de cette obligation de consultation dune telle instance ?

En la matire, la Cour de Cassation adopte une position trs protectrice pour le salari : elle estime que la consultation
dune telle instance constitue une garantie de fond pour le salari. Consquence : son inobservation par lemployeur
rend le licenciement sans cause relle et srieuse. Il ne sagit donc pas dune simple irrgularit de procdure. Cest une
position qui est critique par une partie de la doctrine qui reproche la Cour de Cassation de priver les juges du fond de
leur pouvoir dapprcier si le licenciement tait fond ou non sur une cause relle et srieuse.

Malgr ces critiques doctrinales, la Cour de Cassation persiste ; elle la encore accentu (arrt 5 avril 2005) : lorsquune
convention collective prvoit en cas de faute grave ou lourde du salari que la lettre de licenciement devra comporter
deux signatures, celle du prsident du conseil dadministration et celle de ladministrateur dlgu, cette exigence
constitue elle aussi une garantie de fond pour le salari dont le non-respect rend le licenciement sans cause relle et
srieuse.











Chapitre 2 : le licenciement pour motif personnel

Le prononc dun licenciement pour motif personnel devient de plus en plus frquent, surtout dans le secteur tertiaire.
Certains observateurs soulignent quil y a, depuis quelques annes, un effet de substitution qui sopre des
licenciements pour motifs personnels au profit des licenciements pour motif conomique.

Un salari licenci pour motif personnel sur cinq conteste son licenciement au Conseil des Prudhommes.

Il existe deux grands types de motif personnel susceptible de constituer une cause relle et srieuse de licenciement :
dune part la faute du salari
dautre part toute une srie de motifs distincts de la faute (insuffisance de rsultat, etc.)

Section 1 : la faute

En cas de licenciement prononc en raison dune faute commise par le salari (un licenciement disciplinaire), il convient
que le motif soit un motif prcis, concret, dont lexistence peut tre vrifie. On retrouve un principe : le licenciement
doit tre fond sur des lments objectifs, imputables au salari. Si ces conditions ne sont pas runies, le licenciement
pour faute sera dnu de cause relle.

Mais en matire de licenciement pour faute, cest surtout sur lexigence dune cause srieuse que porte souvent le
contentieux. En effet, il dcoule de cette exigence dune cause srieuse que le juge doit effectuer un contrle de
proportionnalit du licenciement par rapport { la faute commise. Cest ce que fait la Cour de Cassation : il ressort de sa
jurisprudence que 4 degrs de faute peuvent tre distingus, qui nemportent pas les mmes consquences.
La faute lgre : elle ne constitue pas une cause srieuse de licenciement alors que avant la loi du 13 juillet
1973, toute faute, mme lgre, pouvait justifier le licenciement.
La faute srieuse : elle est constitutive dune cause srieuse de licenciement mais nentraine pas la perte du
pravis ni la perte des indemnits de licenciement.
La faute grave : elle constitue une cause srieuse de licenciement mais de plus, elle est privative du pravis et
des indemnits de licenciement. Ex : abandon de poste, malversation, violation de la scurit. Le vol nest pas
ncessairement constitutif dune faute grave. Illustration : Soc. , 6 mai 2007 : les juges du fond usant de leur
pouvoir dapprciation ont pu dcid que le vol dun objet de 39 euros par un salari ayant prs de 14 ans
danciennet et qui avait eu jusque l{ un comportement irrprochable, ne constituait pas une faute grave.
La faute lourde : elle emporte les mmes consquences que la faute grave (privative du pravis et des
indemnits de licenciement), mais en outre elle est privative des indemnits compensatrices de congs pays.

09/11/10

La Cour de Cassation sest efforce de donner une dfinition de la faute grave comme de la faute lourde.
Sur la faute grave : pendant longtemps, la Cour de Cassation a considr que la faute grave devait tre dune
importance telle quelle rend impossible le maintien du salari dans lentreprise pendant la dure mme limite du
pravis. Depuis Soc., 27 septembre 2007, cette dfinition traditionnelle a t rvise dans la mesure o dornavant,
toute rfrence au pravis est supprime. Depuis cet arrt, la faute grave est simplement celle qui rend impossible le
maintien du salari dans lentreprise et donc qui implique une cessation immdiate du travail ds que le licenciement a
t notifi au salari. Sur la base de la dfinition que la Cour de Cassation donne de la faute grave, on a coutume de dire
quelle opre un contrle de la qualification retenue par les juges du fond. Est-ce toujours le cas ? Larrt du 6 mai 2007
laisse planer un doute dans la mesure o la Cour de Cassation semble exercer dans cette dcision un simple contrle de
motivation, et non pas un contrle de qualification (elle sen remet au pouvoir dapprciation souverain des juges du
fond).
Sur la faute lourde : selon la Cour, la faute lourde suppose lintention de nuire du salari vis--vis de lemployeur
ou de lentreprise. Cette intention de nuire est dterminante dans lesprit du juge ; pour retenir une faute lourde, il ne
suffit pas que les consquences de lacte commis par le salari soient lourdement dommageables. Il faut que lintention
de nuire soit caractrise ; la chambre sociale retient une conception assez troite de la faute lourde.
Que recouvre la notion de faute srieuse, qui constitue le premier degr de faute ? Dabord, il faut simplement
observer quen introduisant cette catgorie intermdiaire de faute entre la faute lgre et la faute grave, la Cour de
Cassation permet de maintenir pour le salari le droit au pravis et aux indemnits de licenciement tout en considrant
le licenciement comme justifi. Certains arrts rvlent que des comportements fautifs qui ne revtent pas
ncessairement une certaine gravit peuvent tre qualifis de faute srieuse, et donc tre constitutif dune cause
srieuse de licenciement. Ex : une absence injustifie, une indlicatesse, une intemprance.
Observation sur le licenciement pour faute : il faut avoir { lesprit quand on parle de licenciement pour faute que
lon est { un croisement, au croisement du droit du licenciement (issu dune loi du 13 juillet 1973) et du droit
disciplinaire. Or ce dernier est issu dun autre texte, une loi du 4 aout 1982.

Section 2 : les motifs de licenciement distincts de la faute

Paragraphe 1 : la perte de confiance et la msentente

A. la perte de confiance

De la loi du 13 juillet 1973 1987, la Cour de Cassation a admis le plus souvent que la perte de confiance allgue par
lemployeur pouvait tre considre en elle-mme comme une cause relle et srieuse de licenciement. Il suffisait un
employeur dallguer des rumeurs, des soupons, mme non vrifis, pour que le licenciement soit justifi pour perte
de confiance. A partir du moment o on admet que la perte de confiance est un phnomne subjectif, la Cour de
Cassation offrait aux entreprises un motif pour licencier en grande libert, surtout pour licencier les salaris ayant la
qualification de cadre.

En 1987, la Cour de Cassation dcide de rduire son contrle sur les dcisions des juges du fond : on a alors observer
que les juges du fond se sont diviss en deux camps : les uns ont exercs un contrle strict, un contrle trs exigent : ils
ont requis que des faits graves et prcis soit { lorigine de la perte de confiance. Dautres ont admis trs largement ce
motif de perte de confiance, mme sils ne sappuyaient sur aucune donne contrlable.

La Cour de Cassation sest donc rengage en exerant { nouveau un contrle sur les dcisions du juge du fond. Le
premier grand tmoignage est Soc., 29 novembre 1990 : pour dbouter une salari de sa demande en dommages et
intrts pour licenciement sans cause relle et srieuse, la Cour dappel avait estim que lemployeur tait fond ne
plus lui accorder sa confiance . Il se trouve que le mari de cette salarie qui travaillait dans la mme entreprise quelle
avait t licenci pour motif conomique. En raction son licenciement, ce salari fait assign son employeur pour
obtenir des dommages et intrts ainsi que des indemnits. Or, la direction de lentreprise estime quil y avait
incompatibilit entre les fonctions de secrtaire exerces par la femme de ce salari dans les secrets de la vie de la
socit et le fait dtre lpouse dun ancien salari qui avait attaqu la socit devant les tribunaux. La Cour de
Cassation casse la dcision de la Cour dappel ; elle estime que la perte de confiance ne constitue pas, en soi, un motif
de licenciement, ds lors quun licenciement doit tre fond sur des lments objectifs . On retrouve cette formule
dans dautres dcisions : la Cour de Cassation y adjoint une prcision importante : ces lments objectifs doivent tre
imputables au salari.

Cette ligne jurisprudentielle signifie-t-elle que la perte de confiance a perdu dsormais toute pertinence pour la justification
dun licenciement ? Un arrt, Soc., 29 mai 2001, le laisse penser : en effet, on trouve dans cette dcision un attendu de
principe, selon lequel la perte de confiance ne peut jamais constituer en tant que telle une cause de licenciement,
mme quand elle repose sur des lments objectifs ; ces lments objectifs peuvent le cas chant seulement
constitus une cause de licenciement mais non la perte de confiance qui a pu en rsulter pour lemployeur . Cet arrt a
pu tre interprter comme marquant la volont de la Cour de Cassation dvincer purement et simplement toute part
de subjectivit de lemployeur. Lide serait que dsormais, la cause du licenciement, pour tre accueillie
favorablement par le juge, doit rside exclusivement dans des lments objectifs, sans plus jamais se rfrer la perte
de confiance. Soc., 30 mars 2005 : cet arrt semble sinscrire dans le sillage de la position adopte en 2001, encore qu{
lire de prs cette dcision, il y a peut tre matire a hsiter sur linterdiction totale ou non de lemployeur de toute
vocation de la perte de confiance. Ce qui ne fait nul doute, cest que seuls les lments objectifs peuvent en eux-
mmes constituer le cas chant une cause relle et srieuse de licenciement, non la perte de confiance qui a pu en
rsulter.
B. la msentente

Ce sont les conflits entre un employeur et un salari, les incompatibilits dhumeur, les divergences entre lemployeur
et un salari ou entre deux salaris. La Cour de Cassation doit elle suivre exactement la mme orientation quen
matire de licenciement pour perte de confiance ?

Dans Soc., 13 octobre 1992, la Cour de Cassation nonce que la msentente ne constitue pas en soi un motif de
licenciement. Seule lexistence de faits objectifs imputables au salari et ayant provoqu une msentente grave et
persistante est de nature justifier le licenciement . Doit-on alors aller jusqu{ considrer que comme pour la perte de
confiance dans larrt du 29 mai 2001, la msentente ne peut jamais constituer en tant que telle une cause de
licenciement mme quand elle repose sur des lments objectifs ? Sagissant de la msentente, la Cour de Cassation
na pas encore eu recours { cette formulation, do il rsulte qu{ la condition de reposer sur des lments objectifs, la
msentente peut constituer une cause relle et srieuse de licenciement. Soc., 5 fvrier 2002 : la msentente ne
constitue une cause de licenciement que si elle repose sur des faits objectifs imputables au salari , ce qui laisse
penser que lorsque tel est le cas, la msentente peut tre constitutive dune cause relle et srieuse de licenciement.
On a le sentiment que la Cour de Cassation na pas purement et simplement vinc la msentente comme motif, mais
seulement la perte de confiance, encore faut il que la msentente repose sur des lments objectifs.

Paragraphe 2 : linsuffisance professionnelle et linsuffisance de rsultats

A. linsuffisance professionnelle (ou inaptitude professionnelle)

Pendant longtemps, la Cour de Cassation est reste attach au principe selon lequel lemployeur est seul juge de la
bonne marche de lentreprise et des mthodes { adopter. Lide tait alors que les juges du fond ne sauraient
substituer leur apprciation celle de lemployeur pour ce qui est des qualits des salaris.

Depuis le dbut des annes 90, plusieurs dcisions de la Cour de Cassation sont signent dune volution. En effet, il
ressort de ces dcisions que linsuffisance professionnelle ne peut dsormais constituer une cause relle et srieuse de
licenciement que si lemployeur peut tablir des manifestations objectives dune telle insuffisance professionnelle, et si
le salari est responsable, au moins partiellement, de linsuffisance avre. Linsuffisance professionnelle, pour tre
reue comme une cause relle et srieuse de licenciement, ne doit pas tre indpendante de la personne du salari. Les
lments { partir desquels la Cour de Cassation admet que linsuffisance professionnelle est avre peuvent prter
discussion. Ex Soc., 13 juin 2007 : dans cet arrt, la Cour de Cassation a estim que peut caractriser une insuffisance
professionnelle la comparaison des rsultats dun salari avec ceux de ses collgues.

Linsuffisance professionnelle ne caractrise pas une faute du salari : ce sont deux motifs distincts. Quadvient-il
lorsque lemployeur licencie un salari pour faute grave en raison de son insuffisance professionnelle ? Situation
soumise la Cour de Cassation dans Soc., 9 mai 2000 : les juges du fond avaient considrs qu{ partir du moment ou
linsuffisance professionnelle tait tablie, le licenciement tait fond sur une cause relle et srieuse. La Cour de
Cassation casse la dcision des juges du fond, elle indique que lemployeur ayant allgu une faute, le licenciement
avait ncessairement un caractre disciplinaire. Quelque soit la connexion que lemployeur avait tablie entre la faute
et linsuffisance professionnelle, les termes du dbat judiciaire devaient tre fixs sur le seul terrain disciplinaire.

B. linsuffisance de rsultats

Ce motif est avanc par les employeurs quand les objectifs qui avaient t imposs au salari nont pas t atteints. Il
arrive souvent que ces objectifs soient indiqus dans le contrat de travail (clause dobjectif). Le licenciement prononc
lencontre dun salari qui nest pas parvenu atteindre les objectifs contractuellement fixs est-il fond sur une cause relle
et srieuse ?

Dans un premier temps, la Cour de Cassation sen est tenue { la stricte application de la loi contractuelle (art. 1134 CC),
c'est--dire que le simple constat dun cart entre les rsultats fixs dans le contrat et les rsultats obtenus par le salari
semblait suffire pour caractriser une cause relle et srieuse du licenciement ; peu importait que linsuffisance ait t
due aux circonstances conomiques, { ltat du march, peu importait donc que linsuffisance de rsultats nait pas t
imputable au salari.

Orientation abandonne depuis Soc., 30 mars 1999 : la Cour de Cassation affirme dans cette dcision que la seule
insuffisance de rsultat ne peut constituer en soi un motif de licenciement . Sur la base de la limite que la Cour de
Cassation pose, elle casse la dcision de la CA qui elle stait contente de relever que les objectifs navaient pas t
raliss. Pour la Cour de Cassation, la CA aurait du vrifier si les objectifs dfinis taient raisonnables et compatibles
avec le march. On retrouve lexigence gnrale sur laquelle un licenciement pour motif personnel doit tre fond sur
des lments objectifs imputables au salari.

La solution retenue en 1999 on la retrouve dans des dcisions postrieures qui ont donns loccasion { la Cour de
Cassation de prciser la ligne nouvelle quelle entendait suivre. Ex : Soc., 14 novembre 2000, qui nous donne deux
renseignements : dabord il ressort de cette dcision que la Cour dsormais sabstient de distinguer les objectifs
rsultants du contrat et les objectifs imposs unilatralement par lemployeur : la Cour de Cassation admet donc
dsormais que lorigine des objectifs ne soit plus ncessairement contractuelle. La dfinition des objectifs peut tre
envisage comme un attribut des pouvoirs de direction dun employeur. Ensuite, il ressort de cette dcision quil
appartient au juge, pour former sa conviction, dapprcier si les objectifs taient ralistes (raisonnables et compatibles
avec le march) et si le salari tait en faute de ne pas avoir atteint les objectifs. A supposer que les objectifs aient t
ralistes, il appartiendra au juge de rechercher en outre si leur non ralisation tait bien imputable au salari, si elle
ntait pas totalement indpendante de sa personne, sans quoi le licenciement serait dnu de cause relle et srieuse.

La rfrence exclusive dans cet arrt la faute du salari a jet un certain trouble : on sest demand si la Cour de
Cassation, en exigeant du juge quil apprcie si le salari tait en faute de ne pas avoir atteint les objectifs, nen venait
pas { oprer un mlange des genres trs discutables entre ce qui relve de linsuffisance de rsultat et ce qui relve de
la faute. Au vue de cet arrt, linsuffisance de rsultat devait prsenter un caractre fautif.

Cette objection avance par une partie de la doctrine na pas laiss insensible la Cour de Cassation ; en effet, dans Soc.,
3 avril 2001, solution reprise dans Soc., 18 mai 2005, la Cour de Cassation sefforce dassouplir la position retenue dans
larrt de 2000. Dans larrt du 3 avril 2001, la Cour de Cassation rappelle que linsuffisance de rsultat de peut
constituer en soi une cause de licenciement, et nonce quil appartient au juge de rechercher si les mauvais rsultats
procdent soit dune insuffisance professionnelle, soit dune faute imputable au salari. Do il rsulte quen labsence
mme de faute du salari (comportement volontaire), linsuffisance de rsultats peut tre constitutive dune cause
relle et srieuse de licenciement { la condition que le salari soit bien { lorigine de par son insuffisance professionnelle
des mauvais rsultats obtenus. En dautres termes, ce qui ressort de la jurisprudence, cest que les lments objectifs
qui ont conduits une insuffisance de rsultats doivent pouvoir recevoir soit la qualification de faute, soit la
qualification dinsuffisance professionnelle.

Cette clarification ne peut pas ne pas susciter son tour une nouvelle interrogation : est ce que linsuffisance de
rsultats nest pas en train dtre absorbe comme motif propre de licenciement par la faute et par linsuffisance
professionnelle ?

Paragraphe 3 : autres types de motifs distincts de la faute : les motifs tirs de la vie personnelle du salari

Soc., 16 dcembre 1997 : dans cet arrt, la Cour de Cassation sattache { tracer une frontire entre dun cot les
comportements reprochs au salari dans le cadre de lexcution de son travail et dun autre cot les faits imputs au
salari qui relvent de sa vie personnelle . Dans cette affaire, un salari avait t condamn pnalement pour aide
sjour irrgulier dun tranger. Or lemployeur le licencie pour faute grave ; la Cour de Cassation use dune formule de
principe, en nonant que le fait relevant de la vie personnelle du salari ne pouvaient constitu une faute . Cest le
premier arrt dans lequel apparat le concept de vie personnelle, qui se substitue au concept de vie prive. Dsormais,
la Cour de Cassation entend clairement distinguer la vie professionnelle du salari et la vie personnelle du salari, qui va
au del{ de lintimit de la vie prive.

Cet arrt ne signifie pas que les comportements relevant de la vie personnelle du salari ne justifient plus jamais une
cause de licenciement ; la vie personnelle du salari ne peut constituer une faute, ce qui nest pas la mme chose,
puisque lemployeur garde la possibilit dinvoquer le trouble objectif caractris que cre au sein de lentreprise tel ou
tel comportement tir de la vie personnelle du salari, compte tenu de la nature des fonctions de ce salari et/ou
compte tenu de la finalit propre de lentreprise. Lemployeur nest plus admis { se situer sur le terrain disciplinaire, de
la faute.

Soc., 2 dcembre 2003 : la Cour de Cassation a apport un temprament la ligne directrice que nous venons
dexaminer.
Il sagissait dun salari affect dans son travail { la conduite de vhicule automobile qui stait vu retirer son permis
pour conduite en tat divresse. Ces faits ont t commis en dehors du temps de travail. La Cour de Cassation estime
quils ne pouvaient tre considrs comme relevant de la vie prive du salari, les faits en question se rattachaient sa
vie professionnelle. A partir de l, le salari avait commis une faute disciplinaire et lemployeur tait fond { le licencier
pour faute, qui plus est { le licencier pour faute grave. Pourquoi un temprament par rapport { larrt du 16 dcembre
1997 ? En ce que bien que les faits reprochs au salari naient pas eu lieu dans le cadre de lexcution de son travail, la
Cour admet quils relevaient de la vie professionnelle, compte tenu du lien existant entre les faits reprochs (la conduite
en tat dbrit) et la fonction de conducteur automobile { laquelle tait affect le salari. Une fois la frontire
franchie comme le fait la Cour de Cassation entre vie personnelle et vie professionnelle, alors rien nest tonnant { ce
que le comportement du salari soit considr comme fautif et puisse justifier un licenciement. Ce qui est tonnant
cest la manire dont la Cour met en avant le lien entre le fait reproch et la fonction du salari.

10/11/10

Soc., 25 janvier 2006 : on est en prsence de plus quun temprament. Cet arrt marque un inflchissement significatif
de la ligne arrte dans larrt du 16 dcembre 1997. Dans cet arrt de 2006, la Cour de Cassation commence par
indiquer que le comportement dune salarie, cadre commerciale dans une banque, poursuivie pour des dlits
reconnues de participation une affaire de vol et de trafic de vhicules, avait crer un trouble caractriser au sein de
lentreprise, compte tenu de ses fonctions et de la finalit propre de lentreprise. Cela justifiait son licenciement selon la
Cour de Cassation. Seulement, la Cour de Cassation considre ensuite (temprament) que ce comportement du salari
tir de la vie personnelle, { lorigine dun trouble objectif, est constitutif dune faute grave rendant impossible en
consquence la poursuite du contrat de travail. On constate que contrairement { ce qui ressortait en 1997, lemployeur
est ici admis en prsence de faits relevant de la vie personnelle du salari se situer sur le terrain disciplinaire. Ce
faisant, la distinction pourtant trs marque en 1997 entre licenciement pour faute et licenciement pour un motif tir
de la vie personnelle sestompe. Un fait relevant de la vie personnelle du salari peut donn lieu { un licenciement pour
faute, do la naissance dune inscurit juridique.

Ch. Mixte, 18 mai 2007 : cet arrt tmoigne dun retour { une conception plus sure. Un salari stait fait adress sur
son lieu de travail une revue changiste { laquelle il tait abonn. Lenveloppe avait t ouverte par le service courrier
puis dpos au standard { lintention du salari. Dautres salaris avaient pu voir la revue et staient offusqus de son
contenu en faisant valoir { lemployeur quil devait engager une procdure disciplinaire { lencontre du salari, ce que
fait lemployeur, qui prononce la rtrogradation. Le salari conteste en justice la sanction. Selon la Cour de Cassation,
la rception par le salari dune revue quil sest faite lui-mme adresse sur son lieu de travail ne constitue pas un
manquement { ses obligations contractuelles. Quant { lemployeur qui a ouvert le courrier, la Cour estime que sa bonne
foi avait t reconnue, il navait pas commis de dlit de violation de correspondance. Lessentiel cest que la Cour
affirme dans cet arrt que le comportement du salari relve de sa vie prive et ne saurait lui tre impute faute. Il
ressort de cette dcision qu{ supposer que le comportement du salari ait provoqu un trouble objectif caractris au
sein de lentreprise, ce comportement ne peut tre constitutif dune faute. La Cour de Cassation use dune formule
forte : un trouble objectif dans le fonctionnement de lentreprise ne permet pas en lui-mme de prononcer une
sanction disciplinaire { lencontre de celui par lequel il est survenu . Est ainsi restaure dans larrt rendu par la
Chambre mixte la distinction entre la notion de trouble objectif cre au sein de lentreprise, notion susceptible
dintervenir en prsence dun comportement relevant de la personnelle du salari, et la notion de faute, qui doit tre
rattache un comportement relevant de la vie professionnelle. Par la mme, la chambre mixte coupe court la
confusion que lon voyait ressurgir entre le domaine de la vie personnelle et le domaine du pouvoir disciplinaire. En
bref, travers cet arrt, pleinement rtablie la distinction entre vie personnelle et vie professionnelle.

Soc., 23 juin 2009 : la Chambre sociale a pris acte de ce rtablissement dans cet arrt : attendu quun fait de la vie
personnelle ne peut justifier un licenciement disciplinaire , do lon dduit que seuls des faits de la vie professionnelle
peuvent justifier un licenciement disciplinaire. Cet arrt a un autre mrite : celui de clarifier la ligne de partage entre vie
personnelle et vie professionnelle ; selon la Cour, lorsque des faits sont reprochs un salari, il faut se demander si ces
faits constituaient ou non des manquements ses obligations professionnelles . avec cette formulation, la Cour de
Cassation nenferme pas la vie personnelle dans une dfinition trop troite ; la Cour laisse entendre que ds linstant o
un salari na pas manqu { une obligation professionnelle, on est dans le domaine de la vie personnelle.

La Cour laisse penser que certains actes commis par un salari sont susceptibles de relever de sa vie professionnelle
alors mme que les actes auraient t accomplis en dehors du temps et du lieu de travail. Ex si un acte commis par un
salari est constitutif dun manquement { son obligation professionnelle de loyaut, il sera considr comme relevant
de sa vie professionnelle or les contours de cette obligation professionnelle de loyaut restent imprcis.










































Chapitre 3 : le licenciement pour motif conomique

Le licenciement pour motif conomique a fait lobjet depuis plus de trente ans (loi du 3 janvier 1975) dun rgime spcial
qui tend le distinguer du licenciement pour motif personnel. Mais ce rgime spcial a connu lui-mme des volutions
qui traduisent un double mouvement lgislatif.

Dun cot, il est apparu de plus en plus ncessaire de ne pas touffer les entreprises sous des rgles trop contraignantes
qui pourraient nuire leur comptitivit. Cela sest traduit par ladoption de la loi du 30 dcembre 1986, qui modifie le
rgime antrieur sur un point capital. Auparavant, le licenciement pour motif conomique devait tre autoris par
ladministration du travail. La loi supprime cette autorisation de licenciement et par la mme, elle attnue la
particularit du rgime juridique applicable au licenciement pour motif conomique.

Dun autre cot et conjointement, il est apparu que la protection des salaris exigeait de renforcer le rle des
reprsentants du personnel dans lentreprise et de prvoir des mesures daccompagnement des licenciements pour
motif conomique, en particulier ce quon a appel un plan social. Plan social qui doit contenir un plan visant au
reclassement des salaris, que lemployeur doit prsenter aux reprsentants du personnel.

Les rgles lgales aujourd'hui en vigueur sont le point daboutissement dune double logique : une logique de
dsengagement de ladministration mais aussi une logique de consolidation des garanties dont doivent tre entours
les licenciements pour motif conomique, mme si depuis une loi du 18 janvier 2005 ces garanties ont t fragilises.

Section 1 : la notion de licenciement pour motif conomique

Pendant longtemps, la notion est demeure incertaine : ni la loi de 1975 ou de 1986 navait pris la peine de la dfinir. La
situation a chang depuis une loi du 2 aout 1989, qui pour la premire fois livre une dfinition du licenciement pour
motif conomique. Cette dfinition issue de la loi de 1989 avait t sensiblement modifie par une loi dite de
modernisation sociale de janvier 2002 ; seulement, le conseil constitutionnel a estim que la nouvelle dfinition ne de
la loi de 2002 ntait pas conforme { la Constitution. Plus rcemment, une loi du 18 janvier 2005 a apport une petite
retouche la dfinition issue de la loi de 1989.

Lart. L 1233-3 (ex L 321-1) : constitue un licenciement pour motif conomique le licenciement effectu par un
employeur pour un ou plusieurs motifs non inhrents { la personne du salari, rsultant dune suppression ou
transformation demploi ou dune modification refuse par un salari dun lment essentiel du contrat de travail,
conscutives notamment des difficults conomiques ou des mutations technologiques .
Il ressort de cette dfinition que le motif conomique est un motif extrieur au comportement du salari.

Le texte suggre de distinguer les raisons dordre conomique qui sont { lorigine du licenciement, ce quon peut appel
la cause conomique au sens strict (1), et les causes immdiates du licenciement, autrement dit la cause matrielle qui
affecte les emplois (2). Enfin, il faut savoir que la Cour de Cassation a apport la dfinition lgale du licenciement un
complment essentiel consacr ensuite par le lgislateur : le licenciement pour motif conomique ne peut intervenir
que lorsque lemployeur a accompli son devoir dadaptation et si le reclassement du salari est impossible (3).

Paragraphe 1 : les raisons dordre conomique lorigine du licenciement : la cause conomique au sens strict

A. larticle L 1233-3

Cet article fait allusion des difficults conomiques que rencontrent lentreprise (vise les difficults plus
conjoncturelles que structurelles). En revanche, le fait quun salaire coute trop cher dans une entreprise o les profits
sont considrable (dont la situation est florissante) ne constitue pas une difficult conomique. Il faut que la situation
conomique de lentreprise soit rellement difficile. Faire des conomies pour parvenir { une rduction des couts
salariaux alors que la situation de lentreprise est excellente ne constitue pas un motif conomique. De mme, faire
valoir simplement une baisse du CA ou une baisse des bnfices raliss ne suffit pas caractriser la ralit des
difficults conomiques.
Dautre part, lart. L 1233-3 vise expressment parmi les raisons dordre conomique les mutations technologiques
dcides par lentreprise : ces mutations ne tmoignent pas ncessairement de difficults conomiques rencontres
par lentreprise. Compte tenu de labsence de prcision du texte, il nest pas exclut que les mutations technologiques
puissent aller de paire avec un tat de bonne sant de lentreprise, tout en caractrisant un motif conomique.

On peut remarquer que lart. L 1233-3 fait prcder ses rfrences aux difficults conomiques et aux mutations
technologiques de ladverbe notamment : il signifie forcment que des ncessits autres que les difficults
conomiques ou les mutations technologiques peuvent tre { lorigine dun licenciement pour motif conomique. La
Cour de Cassation len entendu de la sorte, elle a estim quil y a licenciement pour motif conomique en cas de
rorganisation de lentreprise { la condition que celle-ci soit dcide dans lintrt de lentreprise. On sest tout de suite
demand si cette rfrence gnrale { lintrt de lentreprise ntait pas assez illusoire voire trompeuse, do le fait
que trs vite la Cour de Cassation sest efforce de prciser cette rfrence { lintrt de lentreprise. Il rsulte de Soc.,
7 avril 1995, quil y a licenciement pour motif conomique en cas de rorganisation de lentreprise, { la condition que
la rorganisation de lentreprise ait t dcide aux fins de sauvegarder la comptitivit de lentreprise (ou bien sil
sagit dun groupe de socits aux fins de sauvegarder la comptitivit du secteur dactivit du groupe auquel
appartient lentreprise concerne).
Le plus souvent, on trouve la formule rorganisation dcide aux fons de sauvegarder la comptitivit de lentreprise.

Un juge peut-il vraiment apprcier si la sauvegarde de la comptitivit de lentreprise tait en cause lorsquun employeur
prononce des licenciements pour motif conomique ? Quentend-on par sauvegarde de la comptitivit de lentreprise ?

Il ne suffit pas que lentreprise ait obit { la proccupation dtablir sa comptitivit, encore moins quelle ait obit { la
proccupation damliorer sa comptitivit ; il faut, semble-t-il, que soit menac terme assez rapproch la survie de
lentreprise.

Pour autant, une autre question a vite surgit : cette exigence fait-elle entirement obstacle a la possibilit pour une
entreprise danticiper des difficults conomiques en envisageant ds aujourd'hui des licenciements alors quil nexiste pas
de difficults conomiques prsentes, mais afin dviter des licenciements plus importants demain ?

Dans une srie darrts rendus le 11 janvier 2006 (arrts pages jaunes), la Cour de Cassation a montr quelle savait
faire preuve dune certaine souplesse pour les entreprises. Elle admet que la rorganisation de lentreprise peut tre
considre comme ayant t effectue afin de sauvegarder sa comptitivit lorsquelle a t mise en uvre pour
prvenir des difficults conomiques venir et leurs consquences sur lemploi, sans tre subordonn { lexistence de
difficults conomiques la date du licenciement . La chambre sociale de la Cour de Cassation ouvre aux employeurs
la facult danticiper les difficults conomiques de lentreprise, mais en mme temps, dans le raisonnement du juge, la
prservation de lemploi de demain continue doccuper une place importante.

Malgr tout, les arrts pages jaunes ont suscits beaucoup de commentaires dans la mesure ou de nombreux auteurs y
ont vu un inflchissement par rapport aux arrts antrieurs, voire une rupture, dans le sens dun affaiblissement de la
protection des salaris contre le licenciement pour motif conomique, par crainte que ce motif soit admis beaucoup
plus facilement par la Cour de Cassation.

Les critiques ont t tellement fortes que la Cour de Cassation sest sentie oblig de diffuser un communiqu, duquel il
ressort qu{ travers les arrts pages jaunes, le motif tir de la rorganisation de lentreprise afin de sauvegarder sa
comptitivit aurait t simplement prcis, ajust. Cette rorganisation rpond un objectif de prvention propre
ce motif qui intgre naturellement lobjectif de sauvegarder le maximum demplois . Cest une manire pour la Cour
de Cassation de signifier que lobjectif mme de sauvegarder le maximum demplois peut requrir pour tre atteint une
anticipation de la gestion de lemploi conduisant { des licenciements en quelque sorte prventifs.

Soc., 21 novembre 2006 : dans cet arrt, la chambre sociale nhsite pas { relever que la rorganisation de lentreprise
procdait dune gestion prvisionnelle des emplois destine { prvenir les difficults conomiques { venir et leurs
consquences sur lemploi .

On peut dire que lemployeur est admis aujourd'hui a anticiper des difficults conomiques de lentreprise, anticipation
qui doit sinscrire dans une perspective danticipation de la gestion de lentreprise. La Cour de Cassation nexige plus {
tous les coups des difficults conomiques prsentes pour accueillir le motif tir de la rorganisation afin de
sauvegarder la comptitivit de lentreprise, mais sous deux rserves :
Un lien est retenu, admis, entre anticipation des difficults conomiques et anticipation de la gestion de
lemploi. Ce lien doit transparaitre la dcision de lemployeur et { travers la motivation des juges du fond. Si
tel nest pas le cas, le motif ne sera pas considr comme un motif conomique
Pour accueillir la possibilit pour un employeur de prvenir les difficults conomiques de lentreprise, les juges
du fond doivent sexpliquer prcisment sur le risque pour la sauvegarde de la comptitivit, auquel se serait
expos lentreprise, si elle navait pas procder { des licenciements en labsence mme de difficults
conomiques prsentes. Si dans la motivation des juges du fond napparat pas ce point, la Cour de Cassation
devrait casser leur dcision et donc ne pas accueillir le motif conomique.

Quelque soit la porte attribue { ces arrts pages jaunes, lemployeur qui dcide de prononcer des licenciements pour
motif conomique en invoquant la rorganisation de lentreprise afin de sauvegarder sa comptitivit, cet employeur
dispose dune marge dapprciation qui nest pas ngligeable, pour une raison, quon dcouvre { la lecture de larrt
Ass. Pl., 8 dcembre 2000, arrt Sat .

16/11/10

LAssemble Plnire considre que ds linstant o il est tabli que la rorganisation de lentreprise est ncessaire { la
sauvegarde de sa comptitivit, il nappartient pas au juge de contrler le choix effectu par lemployeur entre les
diffrentes solutions qui soffrent pour sauvegarder cette comptitivit. Pourtant il nest pas rare, en particulier
lorsquest en question la survie ou non dun site de production, que telle solution implique davantage de licenciements
que telle autre. Selon lassemble, peu importe que lemployeur choisisse une solution qui entranera le plus grand
nombre de licenciements sil est avr que cette solution sinscrit dans le cadre dune rorganisation de lentreprise
ncessaire la sauvegarde de sa comptitivit.

La Chambre Sociale a embot le pas { lassemble plnire dans un arrt Soc., 17 dcembre 2002 propose
galement de la suppression dun site de production : il nappartient pas au juge de contrler que la suppression du site
tait le seul moyen de sauvegarder la comptitivit de lentreprise, ce choix relevant du pouvoir de gestion de
lemployeur. Toutefois en lespce la Cour a considr que la rorganisation ntait pas sauvegarde, et donc les
licenciements prononcs ont t considrs comme sans cause relle et srieuse.

Soc., 8 juillet 2009 : elle sinscrit galement dans le sillage des arrts prcdents puisque la Cour y affirme que le juge
ne peut se substituer { lemployeur quant aux choix quil effectue dans la mise en uvre de la rorganisation.

La ligne de ces arrts prte discussion et la critique pour au moins deux sries de raisons :
Est-il bien cohrent dadmettre que le juge puisse justifier la mesure de rorganisation de lentreprise par la
ncessite de sauvegarder sa comptitivit et en mme temps quil nait pas { rechercher sil nexistait pas dautres
moyens dassurer cette sauvegarde que de fermer purement et simplement le site de production ? Est-il bien cohrent
de considrer que les deux questions ne sont pas lies ? Au fond la Cour de Cassation parat considrer que le contrle
du juge se limite un contrle de raisonnabilit de la rorganisation, il appartient seulement aux juges de vrifier
ladquation entre la situation conomique de lentreprise et les mesures affectant lemploi ou le contrat de travail
envisag par lemployeur . Le juge na pas { exercer un contrle de proportionnalit entre la rorganisation avre
ncessaire et le nombre demplois mis en cause. Cela revient { considrer que dans ces circonstances le juge nexerce
pas vraiment un contrle du caractre srieux du motif conomique.
Le droit { lemploi : la Cour de Cassation, en refusant de se prononcer sur les choix stratgiques de lemployeur,
on peut penser quelle fait peu de cas du droit { lemploi.

Soc., 16 dcembre 2008 : la rorganisation de lentreprise peut tre justifie par des difficults conomiques ou des
mutations technologiques. Cest donc uniquement si la rorganisation nest pas justifie par des difficults
conomiques ou des mutations technologiques quelle doit tre ncessaire { la sauvegarde de la comptitivit de
lentreprise. La Cour ajoute que lorsque la lettre de licenciement nonce simplement comme motif la rorganisation de
lentreprise, alors il incombe aux juges du fond de rechercher si la rorganisation tait fonde soit sur des difficults
conomiques, soit sur des mutations technologiques, ou bien si elle tait ncessaire la sauvegarde de la comptitivit
de lentreprise.

Ladverbe notamment a permis { la Cour de Cassation de retenir une autre raison dordre conomique : Soc., 16
janvier 2001 : la cessation dactivit de lentreprise constitue un motif conomique de licenciement avec une rserve
lorsquelle nest pas due { une faute de lemployeur ou { sa lgret blmable.

B. la dfinition issue de la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 et la censure du Conseil Constitutionnel

Le licenciement pour motif ntait reconnu quen cas de difficults conomiques srieuses et nayant pas pu tre
surmontes par tout autre moyen ou en cas de mutations technologiques mettant en cause la prennit de lentreprise
ou encore en cas de ncessit de rorganisation de lentreprise indispensable { la sauvegarde de lactivit .

Le lgislateur stait efforc de resserrer les conditions requises pour quun licenciement puisse tre considr comme
reposant sur une cause conomique. Cette nouvelle dfinition est apparue aux yeux du Conseil Constitutionnelle
excessivement restrictive, il a estim dans une dcision du 12 janvier 2002 : au total le cumul des contraintes que
cette dfinition fait peser sur la gestion de lentreprise a pour effet de ne permettre de licencier que si sa prennit est
en cause do le fait que le lgislateur a port une atteinte manifestement excessive au principe de la libert
dentreprendre au regard de lobjectif poursuivi de maintien de lemploi .

Cette dcision a suscit de nombreuses ractions critiques en doctrine : Est-il vritablement impensable dexiger que la
prennit de lentreprise soit en cause pour admettre quun licenciement pour motif conomique est justifi.
On peut observer quau nom de la protection constitutionnelle assure { la libert dentreprendre, le Conseil
Constitutionnel fait barrage { laction de lEtat dans le domaine de la protection de lemploi, alors mme qu{ lheure de
la mondialisation des changes conomiques les marges de manuvre de lEtat sont trs affaiblies.

Paragraphe 2 : les causes immdiates du licenciement : la cause matrielle qui affecte les emplois

Il rsulte de larticle L.1233-3 que dans tous les cas lemploi ou le contrat de travail doit avoir t affects.

A. le motif conomique rsultant dune suppression demploi

Cette hypothse peut dabord recouvrir le cas o les licenciements ont entrain une diminution du nombre global des
emplois occups dans lentreprise et donc une rduction des effectifs globaux de lentreprise. Seulement la suppression
demploi naboutit pas ncessairement { cette situation, en effet il peut arriver que lemployeur supprime certains
emplois pour les remplacer par des emplois nouveaux et diffrents, dans ce cas les effectifs globaux de lentreprise
restent stables. Mme sils restent stables il y aura bien suppression demplois.

Quil y ait ou non rduction des effectifs globaux de lentreprise, il convient selon la Cour de Cassation que la
suppression demplois soit effective, cela signifie que le poste occup par le salari licenci nait pas t occup par la
suite par dautres salaris. Lemployeur ne doit pas avoir remplac le ou les salaris licencis par dautres personnes sur
le mme poste.

Il existe une situation o le poste est supprim mais o les tches effectues par le salari licenci est reprise en plus de
sa tche propre par un ou plusieurs salaris de lentreprise. Y a-t-il suppression demploi dans cette configuration ? La
Cour de Cassation a rpondu par laffirmative.

De mme il y a suppression demploi lorsque lemployeur aprs avoir licenci un salari fait excuter le travail par un
membre de sa famille titre bnvole.




B. le motif conomique rsultant dune transformation demploi

Une transformation demploi se distingue dune suppression demploi. Cest la situation dans laquelle le poste de travail
demeure mais certains aspects importants du poste sont transforms. Une transformation demploi quivaut { une
transformation du poste de travail.

Comment peut-on identifier un poste de travail ? Le poste de travail comprend deux lments essentiels : une tche
accomplir et une certaine place dans lorganigramme de lentreprise. Si ces lments sont profondment changs, il y
aura transformation de poste et donc transformation demploi de nature { donner lieu { un licenciement pour motif
conomique. Encore faut-il quil soit impossible daffecter le salari au poste transform.

C. le motif conomique rsultant dune modification refuse par le salari dun lment essentiel du contrat de
travail

Il faut souligner que dans cette hypothse lemploi na pas t supprim, il na pas davantage t transform : le poste
de travail subsiste et reste le mme.
Mais certains lments essentiels du contrat de travail vont tre modifis : changement du lieu de travail, rduction de
la rmunration, diminution de la dure du travail.

Si lemployeur entend modifier un lment essentiel du contrat de travail, si le salari refuse cette modification, si
lemployeur face { ce refus prononce un licenciement et si la modification apporte par lemployeur au contrat est
conscutive { une raison dordre conomique, alors le licenciement sera considr comme un licenciement pour motif
conomique.

Paragraphe 3 : le devoir dadaptation et lobligation de reclassement

Il sagit dune nouvelle exigence requise pour que le licenciement repose sur une cause conomique. Elle est apparue
pour la premire fois dans un arrt du 25 fvrier 1992 Expovit : une salarie avait t embauche comme
responsable du fichier client informatique puis elle a t licencie pour suppression de poste. Elle conteste le caractre
justifi de son licenciement en invoquant que dix jours aprs son licenciement, lemployeur avait recrut une facturire.
En lespce personne ne contestait quil y avait bien eu suppression demploi puisque le recrutement effectu dix jours
aprs correspondait un emploi de nature diffrente. Mais la Cour de Cassation va estimer que le licenciement ne
reposait pas sur une cause conomique, elle se fonde sur la motivation suivante : elle pose un principe gnral lequel
est que lemployeur a le devoir dassurer ladaptation des salaris { lvolution de leurs emplois.
Quelle base juridique donner ce devoir dadaptation ? La Cour de Cassation prend appui sur le droit commun des
contrats, plus prcisment sur larticle 1134 al. 3 du Code Civil. La chambre sociale rattache le devoir dadaptation {
lobligation dexcuter de bonne foi le contrat. Lide est que la loyaut contractuelle comporte le devoir pour
lemployeur de tout faire pour viter les licenciements.

Aprs avoir nonc ce principe, la Cour estime que lemployeur plutt que de licencier la responsable du fichier client
informatique, aurait pu la reclasser dans lemploi vacant de facturire, emploi compatible avec ses capacits et donc
sans faire appel une nouvelle recrue. La Cour estime que le licenciement ne reposait pas sur un motif conomique, la
salarie aura droit des dommages et intrt pour licenciement injustifi.

Il faut souligner que la Cour de Cassation fait natre { la charge de lemployeur une obligation de reclassement,
obligation qui a t consacre ainsi que le devoir dadaptation par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002.
Cette loi na pas t censure par le Conseil Constitutionnel.

Larrt Expovit a t suivi par deux autres arrts importants du 1er et du 8 avril 1992. A limage des solutions retenues
dans ces deux arrts, il est indiqu dans la loi de 2002 que lemployeur est tenu dune obligation de reclassement qui
implique quil propose au salari des emplois relevant de la mme catgorie ou des emplois quivalents sil y en a. Etant
prcis que depuis une loi du 18 mai 2010, le reclassement devra alors tre assorti dune rmunration quivalente.
A dfaut demplois relevant de la mme catgorie ou demplois quivalents, lemployeur doit offrir au salari des
emplois vacants de catgorie infrieure au besoin par voie de modification du contrat de travail, sous rserve daccord
expresse du salari. Les offres de reclassement doivent tre prcises et crites.

Le devoir dadaptation qui pse sur lemployeur est troitement li { lobligation de reclassement qui pse galement
sur lemployeur. Le devoir dadaptation est imbriqu dans lobligation de reclassement. En effet, si lemploi o le salari
peut tre reclass ncessite une adaptation, lemployeur doit proposer au salari une formation. La mise en uvre par
lemployeur de son obligation de reclassement implique corrlativement dassurer ladaptation des salaris.

Lobligation de reclassement nest pas seulement reconnue en cas de suppression demploi, pas seulement non plus en
cas de transformation demploi, mais elle est reconnue lorsque le licenciement rsulte dune modification du contrat de
travail (Soc., 25 novembre 2009).

Une telle obligation doit tre mise en uvre non seulement dans lentreprise au sens strict, mais encore dans le groupe
de socits. Plus prcisment il rsulte dun arrt du 5 avril 1995 que si lon est en prsence dun groupe de socits, les
possibilits de reclassement doivent tre recherches { lintrieur du groupe parmi les entreprises dont les activits,
lorganisation ou le lieu dexploitation leur permettent deffectuer la permutation de tout ou partie du personnel. Cette
dcision pose une exigence qui connat toutefois une limite qui ressort dun arrt Soc., 13 janvier 2010 dans lequel la
Cour a estim que dans un groupe de socits, lobligation de reclasser les salaris, tout comme lobligation dtablir
un plan de sauvegarde de lemploi, nincombe qu{ lemployeur , cest--dire quelle nincombe qu{ la socit du
groupe qui a embauch les salaris dont le licenciement est envisag. En consquence une socit relevant du mme
groupe que lemployeur, nest pas en cette seule qualit, dbitrice envers les salaris qui sont au service de lemployeur,
dune obligation de reclassement .

Les mesures de reclassement que lemployeur doit proposer aux salaris dont il envisage le licenciement, nemportent
aucune obligation la charge du salari dont le licenciement conomique est envisag. En effet, la Cour a estim dans
une dcision du 29 janvier 2003, que le salari menac de licenciement pour motif conomique, est en droit de refuser
les mesures de reclassement proposes. En consquence lemployeur ne peut pas prendre appui sur un tel refus pour
prononcer un licenciement pour faute ; le licenciement serait considr comme sans cause relle et srieuse, do lon
tire lide que le salari se voit reconnatre non seulement un droit au reclassement, mais encore un droit au non
reclassement.

Lobligation de reclassement et le devoir dadaptation connaissent une limite et une contrepartie :
La limite : le reclassement et ladaptation sanalyse juridiquement comme des obligations de moyens et non de
rsultats. Ce qui veut dire que si un salari nest pas parvenu { sadapter aux diffrents postes proposs, ou bien
si lemployeur tablit que tel ou tel salari na pas les qualits ncessaires pour proposer ladaptation, alors le
licenciement prononc sera normalement justifi.
La contrepartie : elle consiste pour le salari, sil a accept le reclassement, { accepter la formation juge
ncessaire son adaptation, sans quoi le licenciement prononc serait justifi.

17/11/10

Ce devoir dadaptation nabsorbe pas lobligation gnrale de formation qui incombe { lemployeur. Ce devoir sentend
comme le devoir dadaptation des salaris { lvolution de leurs emplois lorsque lemployeur envisage de prononcer un
licenciement pour motif conomique. Si lemployeur ne respecte pas ce devoir, le licenciement sera considr comme
sans cause relle et srieuse : il devra verser des dommages et intrts pour licenciement dpourvu de cause relle et
srieuse.

Il ressort de Soc., 23 octobre 2007, que le devoir dadaptation se double dune obligation plus gnrale pour
lemployeur dassurer, tout au long de lexcution du contrat de travail, ladaptation des salaris { leur poste de travail
et de veiller au maintien de leur capacit occuper un emploi . Cette obligation, la Cour de Cassation la tire, semble-t-
il, la fois des dispositions du Code du travail relatives { la formation professionnelle et du devoir dexcuter le contrat
de bonne foi nonc { lart. 1134 du Code civil. Cette reconnaissance dune obligation gnrale dadaptation qui pse
sur lemployeur va avoir pour consquence que sil savre quun employeur a manqu { son obligation, ce
manquement entraine un prjudice distinct du prjudice rsultant de la rupture du contrat de travail lorsquun
employeur licencie sans avoir respecter son devoir dadaptation. Cela signifie que ce prjudice pourra donner lieu { des
dommages et intrts propres, en plus des dommages et intrts pour licenciement sans cause relle et srieuse.

Afin de conclure, trois sries dobservation :

- Pour quil y ait licenciement pour motif conomique, il convient que diffrentes conditions soient runies : 1, on doit
tre en prsence dun licenciement pour un motif non inhrent { la personne du salari ; 2, ce licenciement doit avoir
pour origine, pour cause premire, des raisons dordre conomique, qui peuvent tre soit des difficults conomiques,
soit des mutations technologiques, soit une rorganisation de lentreprise destine { la sauvegarde de sa comptitivit,
soit une cessation de lactivit de lentreprise ; 3, ces raisons dordre conomique doivent avoir conduit { une
suppression demploi ou { une transformation demploi ou encore { une modification dun lment essentiel du contrat
de travail. Les conditions 2 et 3 sont unies par un lien de causalit entre elles : la suppression demploi ou la
transformation demploi ou la modification du contrat de travail doivent tre conscutives { des raisons dordre
conomiques.

Pour quil y ait licenciement pour motif conomique, le licenciement doit avoir t prononc aprs que lemployeur ait
rempli son obligation de reclassement avec le devoir dadaptation corrlatif { ce reclassement. Cela signifie quil doit
tre tabli que le reclassement et ladaptation corrlative ntaient pas possibles de sorte quil ne fasse aucun doute
que le licenciement tait bien lultime recours. Quand lune des 4 conditions nest pas remplie, le licenciement na pas
de cause conomique.

- Il peut arriver quun contentieux se prsente de telle sorte quil y ait concours dun motif conomique et dun motif
personnel de licenciement. Dans ce cas, il ressort de la jurisprudence que cest la cause premire et dterminante qui
doit tre prise en considration pour qualifier le licenciement. Il faut reconnatre que parfois la coexistence de ces deux
motifs se prsente dune manire dlicate de sorte quil nest pas toujours facile de dterminer la cause premire.

- La dfinition lgale du licenciement pour motif conomique telle quelle a t interprt et prcis par la
jurisprudence doit permettre de dire si la rupture du contrat de travail constitue ou non un licenciement pour motif
conomique. Autrement dit, cette dfinition doit permettre de qualifier le licenciement comme tant ou non un
licenciement prononc pour une cause conomique : cest ce quon appelle la cause conomique qualificative. La
question se pose galement de savoir si le motif conomique avanc par lemployeur est constitutif ou non dune cause
relle et srieuse de licenciement : cest ce quon appelle la cause conomique justificative.

Or, on a pu observer pendant longtemps que la Cour de Cassation mlait, traitait de manire indistincte cause
conomique qualificative & cause conomique justificative ; dit autrement, on a pu observer que les deux apprciations
se tlescopaient. Illustration : on trouvait dans les arrts la formule attendu que le licenciement ne reposait pas sur
une cause conomique . Selon les contentieux, il fallait entendre par cette formule le licenciement ne reposait pas sur
une cause co, tantt le licenciement navait pas une cause conomique, tantt la cause conomique du licenciement
ntait pas relle et srieuse. Ce tlescopage a fait lobjet de critiques doctrinales de sorte que depuis dj plusieurs
annes, la Cour de Cassation sest efforce de mieux marquer la distinction entre cause conomique qualificative et
cause conomique justificative du licenciement.

On en a un premier tmoignage dans Soc., 14 mai 1997 : il y avait eu une modification du contrat de travail refuse par
le salari et qui avait donn lieu un licenciement ; la Cour de Cassation use dune formule gnrale, elle nonce que
constitue un licenciement conomique la rupture du contrat de travail rsultant dune modification du contrat refuse
par le salari et dcide par lemployeur pour un motif non inhrent { la personne du salari . La formule doit tre
tendue aux hypothses o la rupture du contrat de travail rsulterait non pas dune modification du contrat refuse
par le salari mais aussi dans les hypothses o la rupture du contrat rsulterait dune suppression demploi ou dune
transformation demploi, pour un motif non inhrent { la personne du salari. Si ces causes immdiates du
licenciement ne sexpliquent pas par le comportement personnel du salari, le licenciement est un licenciement pour
motif conomique ; cela signifie que la cause conomique qualificative est vrifie. Pour autant, il ressort du mme
arrt que si les raisons dordre conomique { lorigine du licenciement ne sont pas avres, le licenciement est dnu de
cause relle et srieuse ; autrement dit, la cause du licenciement pour motif conomique nest pas lgitime ; ou dit
encore autrement, la cause conomique justificative nest pas vrifie. Il convient dajouter aux raisons dordre
conomique lobligation de reclassement qui pse sur lemployeur ; si les raisons dordre conomique ne sont pas
avres et/ou si lemployeur na pas accompli son obligation de reclassement, le licenciement pour motif conomique
sera dnu de cause relle et srieuse, la cause conomique justificative ne sera pas vrifie. Il tait tangible la lecture
de Soc., 14 fvrier 2007 : dans cet arrt, la Cour de Cassation use dune formule forte & claire qui montre bien la
distinction : le dfaut de cause relle et srieuse du licenciement nenlve pas au licenciement sa nature juridique de
licenciement conomique (cest la cause conomique qualificative), de sorte que le salari pourra prtendre
bnficier des mesures prvues dans le plan social.

Section 2 : les procdures de licenciement pour motif conomique

Procdures au pluriel dans la mesure o les rgles de procdure varient en fonction notamment du volume des
licenciements projets. Il faut distinguer selon quon se trouve en prsence dun licenciement individuel pour motif
conomique (un seul salari), en prsence dun petit licenciement collectif pour motif conomique (deux neuf salaris
sur une priode de 30 jours), ou encore dun grand licenciement collectif pour motif conomique (dix salaris et plus sur
une priode de 30 jours).

Trois tapes peuvent tre distingues dans la procdure : la premire, dcisive, lintervention des reprsentants du
personnel, et au premier chef du comit dentreprise. Deuxime tape, lintervention de ladministration. Troisime
tape, les formalits intressant chaque salari pris individuellement.

Observation sur la premire tape : cette intervention ne se traduit par des obligations vraiment rigoureuse { lencontre
de lemployeur quen cas de grands licenciement collectif pour motif conomique, c'est--dire en cas de licenciement
de dix salaris et plus sur une priode de 30 jours. Dans ce cas, ces licenciements requirent une information et une
consultation du comit dentreprise { loccasion de plusieurs runions, comit dentreprise qui a la possibilit de faire
appel un expert comptable. Des contentieux ont vu le jour sur le droulement de ces consultations qui tmoignent du
fait quune partie des rgles relatives au licenciement pour motif conomique renvoit { lide dun processus
dcisionnel.

Observation sur la troisime tape : dans quels cas lemployeur a lobligation de convoquer le salari un entretien
pralable de son licenciement ? Dans trois cas : quand il sagit dun licenciement individuel pour motif conomique, en
cas de petits licenciement collectif pour motif conomique, et enfin en cas de grand licenciement lorsquil nexiste pas
de reprsentants du personnel dans lentreprise.

Section 3 : les mesures daccompagnement du projet de licenciement et la dtermination des salaris
licencis

Pour les grands licenciements collectifs pour motif conomique et dans les entreprises dau moins 50 salaris, les
diverses mesures daccompagnement du projet de licenciement doivent se prsenter sous la forme dun ensemble
organis de mesure quon appelle plan social. Plan social rebaptis depuis la loi de 2002 plan de sauvegarde de
lemploi .

Paragraphe 1 : le plan de sauvegarde de lemploi

A. les finalits de lart. 1233-61

Il vise (larticle) viter le licenciement ou en viter le nombre et a faciliter le reclassement du personnel dont le
licenciement ne peut tre viter notamment le licenciement des salaris gs ou qui prsentent des caractristiques
sociales ou de qualification rendant leur insertion professionnelle particulirement difficiles.

Depuis une loi du 27 janvier 1993, le plan de sauvegarde de lemploi doit comprendre un plan visant au reclassement
des salaris intgr au plan de sauvegarde de lemploi. Autrement dit, une sorte de sous partie du PSE consacre au
reclassement proprement dit ; tellement importante quon considre que le plan de reclassement est le cur du PSE.
Ce plan visant au reclassement des salaris doit prvoir des mesures telles que des actions de reclassement internes
lentreprise, ou externes { lentreprise. Concernant le reclassement interne : on pourrait considrer que la loi de 1993 ne
fait que confirmer la jurisprudence inaugure dans larrt Expovit dans larrt de 1992, avec tout de mme cette
remarque : la jurisprudence inaugure en 1992 garde tout son intrt dans la mesure o lobligation de reclassement
pse sur lemployeur, quelque soit la taille de lentreprise et quelque soit le nombre de salari vis par le licenciement,
alors le PSE et donc le plan de reclassement ne simposent { lemployeur que sil envisage de prononcer des grands
licenciements pour motif co dans des entreprises de plus de 50 salaris. Concernant le reclassement externe, la loi de
1993 invite simplement { faciliter lembauche avec un autre employeur sans rapport juridique avec celui qui licencie.
Parmi les mesures que peut prvoir le plan de reclassement, la loi de 1993 cite galement des crations dactivit
nouvelle, des actions de formation ou de conversion, des mesures de rduction de la dure du travail ou
damnagement de la dure du travail.

La loi de 1993 en prvoyant que le PSE doit contenir en son cur un plan de reclassement vise { remdier au caractre
trs dcevant du plan social tel quil tait prvu dans une loi antrieure de 1989 : comme le plan social vis par la loi de
89 nobissait pratiquement { aucune exigence stricte, on a vu fleurir des plans sociaux trs maigres, bcls, dans
lesquels aucune recherche de reclassement napparaissait. Ils se limitaient parfois { une simple proposition daide { la
rdaction dun CV. La loi de 93 a voulu ragir que faute de texte prcis, le contrle du juge tait ncessairement un
contrle faible : il ne pouvait sappuyer sur un texte un peu contraignant.

Depuis 1993, les plans sociaux doivent obir une orientation plus prcise. La chambre sociale de la Cour de Cassation
a parfaitement compris le tournant de la loi de 1993 et plus encore elle sest efforce de donner toute sa porte { ce
texte, en particulier en posant certains principes directeurs qui ont fait lobjet de trs vives discussions doctrinales et en
outre, qui souvent, ont fait lobjet dun rejet assez vif de la part du patronat.

Quelques uns des principes poss ont t remis en cause par une loi du 18 janvier 2005 : aux yeux de la majorit
politique au pouvoir en 2005, la marge de manuvre que la chambre sociale laissait aux employeurs tait trop troite,
do sa volont de remettre en cause certains des principes directeurs pos

B. circonstances tenant { lobligation dtablir un plan de sauvegarde de lemploi : la caducit de la jurisprudence
Framatome et Majorette depuis la loi du 18 janvier 2005

Dans deux arrts remarqus rendus le 3 dcembre 1996, Framatome et Majorette, la Cour de Cassation a estim
quen cas de proposition par lemployeur de modification des contrats de travail de dix salaris et plus, lobligation
dtablir un plan de sauvegarde de lemploi et de consulter les reprsentants du personnel simposent { lemployeur ds
que cette modification des contrats de travail est envisage et non pas simplement aprs le refus par les salaris de la
modification. Lide sous jacente { la solution retenue dans ces arrts : pour la Cour de Cassation, lorsquun employeur
propose une modification du contrat de travail conscutivement { des raisons dordre conomique, cette proposition
est porteuse en elle-mme dune rupture ventuelle des contrats de travail. Autrement dit, ds linstant o un
employeur propose des modifications des contrats de travail pour des raisons dordre co, cet employeur ne peut pas
ne pas envisager des licenciements pour motif conomique, do le fait que, selon la Cour de Cassation, il doit tablir un
PSE et consulter les reprsentants du personnel, sans attendre lventuel refus par les salaris des modifications des
contrats.

Cette solution a suscit en doctrine deux types dapprciations divergentes :
- Une apprciation critique qui a consist { dire que si un employeur sait { lavance que de nombreux salaris
vont accepts la modification de leur contrat, et sil sait { lavance que le nombre de ceux qui vont la refuser est
infrieur { dix, pourquoi alors lui imposer dtablir un plan de sauvegarde de lemploi, pourquoi lui imposer une
consultation des reprsentants du personnel particulirement lourde ?
- Approbation dune autre partie de la doctrine de la position de la Cour de Cassation, en mettant en avant
largument suivant : quand les salaris sont confronts une proposition de modification de leur contrat de
travail faite par lemployeur, immdiatement ils sont du mme coup confront au choix suivant : vont-ils
laccepter ou la refuser ? pour ces auteurs, pour clairer les salaris sur leur choix, il faut quils aient
connaissance auparavant de lexistence dun plan de sauvegarde de lemploi qui doit envisager le sort des
salaris qui ne restent pas dans lentreprise ; le choix des salaris ne peut pas selon ces auteurs tre clair sils
nont pas un PSE qui doit contenir des mesures destins aux salaris qui ne resteraient pas dans lentreprise.
La question a fait lobjet dun nouveau rebondissement depuis la loi de 2005 : la jurisprudence Framatome / Majorette
est caduque, ce qui veut dire que dsormais, lemployeur nest tenu dtablir un plan de sauvegarde de lemploi
quaprs que dix salaris ou moins aient refuss la modification de leur contrat de travail. Contrairement la
jurisprudence antrieure, lemployeur nest plus dsormais dans lobligation dtablir un plan de sauvegarde de lemploi
ds quil propose { dix salaris et plus une modification de leur contrat. Aujourd'hui, lemployeur est admis { attendre la
raction des salaris { sa proposition de modification, en esprant quils seront moins de dix a refuser cette
modification, ce qui le dispensera dtablir un plan de sauvegarde de lemploi. Lhostilit du patronat a t entendue
par le lgislateur de 2005.

C. contenu du plan de sauvegarde de lemploi

Sur ce point, lapport de la Cour de Cassation a t dterminant, et il reste dterminant.

Il ressort de Soc., 17 mai 1995, arrt Evreite, que le plan de sauvegarde de lemploi et tout spcialement le plan de
reclassement que doit contenir le PSE ne saurait tre un catalogue de vagues intentions : il doit contenir des
engagements prcis, les mesures inscrites dans le plan de reclassement doivent donner une indication sur le nombre et
sur la nature des emplois qui peuvent tre proposs au reclassement.

Soc., 19 fvrier 1997 : il ressort de cet arrt que le plan de reclassement est tenu dindiquer avec prcision les
catgories professionnelles concernes par le licenciement et les postes de reclassement qui leur sont proposs. Lide
qui guide le juge est quil puisse vrifier quil y a bien une relation entre les catgories professionnelles concernes et les
postes de reclassement proposs. Il ressort aussi que les mesures qui seraient destines faire quitter la vie
professionnelle aux salaris ne doivent pas tre prises en compte pour apprcier la validit dun plan de reclassement.

Dans une dcision du 30 septembre 1997, dont la solution a t raffirm de nombreuses reprises, la Cour de
Cassation a pos le principe suivant : le plan de sauvegarde de lemploi doit tre proportionn aux moyens de
lentreprise .

23/11/10

Les mesures que la loi prvoit { titre dexemple nont pas un caractre strictement obligatoire. Lanalyse du PSE par les
juges du fond devra intgrer la situation propre de lentreprise comme la situation du groupe auquel elle appartient,
voire la situation du bassin demploi dans lequel lentreprise est installe. Sagissant dun groupe de socit, la prise en
compte par le juge de la situation de cet ensemble se heurte une limite : selon la Cour de Cassation (arrt du 13 janvier
2010), dans un groupe de socit, lobligation de reclasser les salaris dont le licenciement est envisag et dtablir un
PSE rpondant aux moyens du groupe nincombe qu{ lemployeur qui envisage de prononcer des licenciements pour
motif conomique, c'est--dire la socit du groupe qui a embaucher les salaris dont le licenciement est envisag.
Ds lors, une socit relevant du mme groupe que lemployeur nest pas en cette seule qualit dbitrice envers les
salaris qui sont au service de lemployeur dune obligation de reclassement . La Cour prcise dans le mme arrt que
cette socit qui relve du mme groupe ne rpond pas { lgard des salaris des consquences dune insuffisance des
mesures de reclassement prvues dans un PSE.

Le contrle des juges sur le contenu du PSE pourra tre diffrenci selon la taille de lentreprise, selon que lentreprise
est dclare ou non en redressement judiciaire, le plan permettant parfois dviter le prononc de la liquidation
judiciaire. Toute la jurisprudence que nous venons dvoquer, qui pose comme principe que la validit du PSE est
proportionne aux moyens de lentreprise a t consacr dans la loi du 17 janvier 2002 : cest lart. L 1235-10.

Contenu du PSE : on la vu, dans le cadre de son contrle sur le contenu du PSE, la Cour de Cassation vrifie dune faon
globale la ralit et la consistance des mesures prises par lemployeur pour reclasser les salaris. Mais, { supposer que
le juge soit saisit ultrieurement par un salari licenci qui conteste son licenciement, le juge devra apprcier si dans le
cas particulier de ce salari, lemployeur a bien rempli son obligation de reclassement et donc si dans son cas, le
licenciement repose bien sur une cause relle & srieuse. Autrement dit, une entreprise qui a suivi rgulirement la
procdure prvue en cas de licenciement collectif pour motif conomique et qui a prvu un PSE satisfaisant, cette
entreprise peut tre nanmoins condamne pour licenciement sans cause relle et srieuse dun salari, voire de
plusieurs salaris compris dans le licenciement collectif ; tel sera le cas si le juge estime concernant ce salari en
particulier ou ces quelques salaris que lemployeur na pas rempli son obligation de reclassement. La conformit du
PSE ne garantit pas que le licenciement dun salari sera ncessairement fond sur une cause relle et srieuse, encore
faudra t il que lemployeur ait rempli son obligation { lgard de ce salari.

D. sanction dun plan de sauvegarde de lemploi non conforme : larrt Samaritaine et les tempraments apports
par la loi du 18 janvier 2005

Lapport de la Cour de Cassation a t dcisif. Il faut savoir quun dbat doctrinal stait ouvert sur la porte de lancien
art. L 321-4-1 selon lequel la procdure de licenciement est nulle et de nul effet tant quun plan visant au reclassement
des salaris sintgrant au plan de sauvegarde de lemploi nest pas prsent par lemployeur au reprsentant du
personnel . La question qui a t soulev tait la suivante : la nullit de la procdure entraine-t-elle la nullit des
licenciements qui auraient t prononcs ?
Pour certains auteurs, la rponse est ngative : la lettre du texte vise, ont-ils soutenus, la nullit de la procdure
de licenciement, non pas la nullit du licenciement lui-mme. De sorte que pour ces auteurs, en cas dabs de
reclassement (insuffisance du plan de reclassement), le salari ne pourrait prtendre qu{ des dommages et intrts
pour irrgularit de procdure, calculs en fonction du prjudice subi, et des dommages et intrts pour licenciement
sans cause relle et srieuse, le raisonnement tant quun PSE insuffisant, a fortiori, une absence de PSE devrait
logiquement donn lieu un licenciement sans cause relle et srieuse, mais en aucun cas le licenciement ne devrait
tre entach de nullit.
Dautres auteurs ont au contraire estims qu{ partir du moment o les licenciements prononcs constituent la
phase ultime de la procdure, ils doivent tre compris dans la nullit qui affecte la procdure en cas dabsence de plan
de reclassement ou dinsuffisance de plan de reclassement. Ces mmes auteurs ont souligns que le texte peut prter
cette interprtation puisquil nonce que la procdure de licenciement est nulle et de nul effet, ces termes doivent
sentendre comme signifiant que les licenciements prononcs doivent tre compris dans la nullit qui affecte la
procdure.

De faon inattendue, la Cour de Cassation a suivi la seconde position, dans Soc., 13 fvrier 1997, Samaritaine : il
rsulte selon elle du texte de loi que la nullit qui affecte le plan social, en raison de labsence ou dinsuffisance du plan
de reclassement stend { tous les actes subsquents ; les licenciements prononcs par lemployeur, qui constituent la
suite et les consquences de la procdure de licenciement collectif, sont donc eux-mmes nuls .

Cette jurisprudence a t retranscrite dans la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 (nouvel art. L 1235-10).
Mais cette jurisprudence a t partiellement remise en cause par la loi du 18 janvier 2005 : en effet, il est dsormais
prcis que la nullit du licenciement ne peut tre prononce si la rintgration du salari est devenue impossible,
notamment du fait de la fermeture de ltablissement ou du site ou de labsence demploi disponible . Ce texte
tempre la porte de larrt Samaritaine en laissant planer une incertitude, du fait de ladverbe notamment, sur
lensemble des situations qui seraient de nature { rendre la rintgration impossible.
Il est indiqu que lorsque que le salari licenci en labsence de PSE ou insuffisant ne demande pas { tre intgr, ou
bien lorsque la rintgration est impossible, le tribunal doit octroyer au salari une indemnit qui ne peut tre
infrieure aux salaires des 12 derniers mois.

Prcision : sil apparat au reprsentant du personnel que le PSE comporte en matire de reclassement de graves
carences, ils vont immdiatement saisir le juge des rfrs pour lui demander de suspendre la procdure de
licenciement donc, sans attendre le prononc des licenciements, pour que le juge contraigne lemployeur a prsent un
nouveau PSE suffisamment consistant. De sorte que cest seulement si les corrections demandes { lemployeur nont
pas t apportes et si des licenciements ont malgr tout t prononcs sur la base dun PSE qui reste insuffisant, cest
uniquement dans ce cas que le juge pourra tre saisi afin quil prononce la nullit de la procdure et du mme coup la
nullit des licenciements qui auraient t prononcs (on retrouve larrt Samaritaine), sous rserve que la rintgration
ne soit pas devenue impossible.

Lorsque le PSE est conforme aux exigences lgales et jurisprudentielles, mais lorsque lemployeur na pas
rgulirement inform et consult le comit dentreprise, lemployeur normalement ne peut tre condamn qu{ verser
une indemnit calcule en fonction du prjudice subi (art. L 1235-12). Toutefois, il en va diffremment dans lhypothse
o labsence dinformation et de consultation rgulire du comit dentreprise a t soulev devant le juge avant le
terme de la procdure, donc un moment o la procdure pouvait tre encore suspendue et reprise et o malgr tout
lemployeur a notifi les licenciements. Dans ce cas, la Cour de Cassation (Soc., 14 janvier 2003) a considr que la
procdure est nulle et de nul effet (on en revient { la solution de larrt la Samaritaine).

La Cour de Cassation, Soc., 25 novembre 2003, a rendu une dcision discute : un employeur navait pas respect son
obligation de limiter le nombre de licenciement pendant une priode dtermine (engagement pris dans le cadre dun
premier PSE, { loccasion du premire restructuration). Un seconde PSE envisageant davantage de licenciement pour
la mme priode est tabli. La Cour de Cassation estime que ds linstant o ce second PSE comporte des mesures
daccompagnement suffisantes, il ne peut pas tre frapp de nullit. Autrement dit, la violation par lemployeur de
lengagement quil avait pris dans le cadre du premier PSE est sans consquence sur la validit du second PSE.

Les contestations qui pourraient tre souleves en justice pour obtenir la nullit de la procdure de licenciement pour
motif conomique et partant la nullit du licenciement lui-mme doivent tre souleves dans un dlai dun an au plus
(art. L 1235-7 al. 2). Soc., 15 juin 2010 : cet arrt apporte une prcision sur ce texte : elle a considr que la prescription
pose dans ce texte sapplique uniquement aux contestations des salaris portant sur la validit dun PSE et non pas
toutes les contestations portant sur la rgularit et la validit dun licenciement pour motif conomique.

Le PSE occupe un plan central parmi les mesures, mais il y en a dautres : par exemple, les conventions de reclassement
personnalises.

Paragraphe 2 : les conventions de reclassement personnalises (paragraphe non trait)

Paragraphe 3 : lordre des licenciements, c'est--dire le choix du ou des salaris licencis

Selon lart. L 1233-5, lemployeur doit, aprs consultation des reprsentants du personnel, dfinir les critres retenus
pour fixer lordre des licenciements. La Cour de Cassation a prcis que lordre des licenciements nest dress quau
moment o les licenciements sont dcids et mis en uvre ; position do il dcoule semble-t-il que le PSE na pas {
contenir la liste des salaris licencis puisquau stade du PSE, les licenciements sont seulement envisags.

A. les critres lgaux

Les critres retenus par lemployeur pour tablir lordre des licenciements doivent prendre notamment en compte les
charges de famille, lanciennet des services, la situation des salaris dont les caractristiques sociales rendent la
rinsertion particulirement difficile, en particulier la situation des salaris gs et handicaps, et enfin les qualits
professionnelles . Il va de soi que lemployeur ne saurait tenir compte dun des motifs de discrimination prohib pour
choisir les salaris licencis.
La prise en compte par lemployeur des critres lgaux lui laisse une certaine marge de manuvre.

B. la libert de choix de lemployeur et ses limites

Lemployeur, aprs avoir consult les reprsentants du personnel, pourra dcider de privilgier tel critre plutt que tel
autre. En effet, la Cour de Cassation considre que lart. L 1233-5 na pas voulu hirarchiser les critres quil numre.
Lemployeur peut donc bouleverser lordre lgal des critres. Du reste, ce quon observe en pratique, cest une
tendance des employeurs privilgier le critre des qualits professionnelles, critre dont en principe lemployeur reste
seul juge.

Pour autant, la facult ouverte { lemployeur de modifier lordre lgal des critres a t entoure de certaines limites.
Ainsi, lemployeur ne saurait se rfrer { un seul critre. Il ne peut au final privilgier lun des critres quaprs les avoir
pris en considration dans leur ensemble . Aucun critre ne saurait tre exclu ; lemployeur doit tenir compte de
lensemble des critres lgaux, et l{, 3 possibilits soffrent { lui : soit en leur accordant une importance gale, soit en
tablissant une hirarchie entre eux, soit en mettant en uvre une pondration. Il y a l{ une source vidente de
contentieux. Ce qui est sur cest que le juge aura la tache dapprcier si lemployeur a bien respect les critres fixant
lordre des licenciements tant entendu que lemployeur devra communiquer au juge les lments objectifs sur lesquels
il sest appuy pour arrter ses choix (cest ce qui ressort de Soc., 14 janvier 1997). De plus, la Cour de Cassation a
prcis dans Soc., 13 juin 1996, que ce ne sont pas seulement les salaris dont le poste de travail est effectivement
supprim qui peuvent tre licencis : peuvent aussi tre licenci les salaris occupant un emploi de mme catgorie
professionnelle, ds lors que le choix des salaris licencis est conforme au respect par lemployeur des critres fixant
lordre des licenciements.

C. sanctions

Si un employeur ne fixe pas les critres de choix des salaris licencis, ou encore sil ne respecte pas les critres quil a
fix, la Cour de Cassation estime que cela naffecte pas le fond de la rupture et ouvre seulement droit des dommages
et intrts pour violation de lart. L 1233-5, calculs en fonction du prjudice subi. Autrement dit, le dfaut de fixation
des critres par lemployeur ou le non respect des critres quil a fix na pas pour consquence de rendre le
licenciement sans cause relle et srieuse.

La Cour de Cassation a apport toutefois une nuance cela qui complique les choses : elle estime que le prjudice subi
par le salari peut aller jusqu{ la perte injustifie de son emploi. Lhypothse implicitement vise ici est celle o le
salari naurait pas t licenci si les rgles relatives { lordre des licenciements avaient t respectes. La Cour de
Cassation estime alors que le prjudice doit tre intgralement rpar (cest un arrt Soc., 14 janvier 1997, do au
final il dcoule que ce nest pas parce que la rparation consiste en des dommages et intrts souverainement
apprcis quelle devra tre ncessairement plus modeste quen cas de licenciement sans cause relle et srieuse).

































Chapitre 4 : les consquences du licenciement

Section 1 : le droit au pravis

Le pravis nest pas du en cas de faute grave du salari, au a fortiori, en cas de faute lourde. La dure du pravis varie
selon lanciennet du salari : si le salari a entre 6 mois et deux ans danciennet, pravis dun mois. Si deux ans
danciennet ou plus, pravis de deux mois. Si moins de 6 mois, la loi renvoie { la convention collective et aux usages
quant la dure du pravis.

Quant aux effets du pravis, deux situations doivent tre distingues : lorsque le pravis est excut, le contrat de
travail se poursuit pendant le pravis. Mais il peut arriv que le pravis ne soit pas excut, soit lorsque lemployeur
prtend que le salari a commis une faute grave, soit lorsque lemployeur dispense le salari dexcuter le pravis. Le
salari aura droit alors { une indemnit compensatrice de pravis, dont le montant est gal au salaire et avantage quil
aurait peru sil avait travaill.

Section 2 : lindemnisation du salari licenci

Paragraphe 1 : lindemnit de licenciement

Cette indemnit de licenciement se justifie par le fait que le licenciement, mme sil est rgulier, justifi, cause au
salari un prjudice tout particulier : la perte de son emploi. Cette indemnit nest pas due pendant la priode dessai.

Cette indemnit exige deux conditions : dune part le salari ne doit pas avoir commis de faute grave ou lourde ; dautre
part, le salari doit avoir une anciennet minimale dun an, depuis une loi du 25 juin 2008, alors quauparavant elle tait
de deux ans. Cette mme loi a modifi le montant de lindemnit de licenciement ; cette indemnit est dsormais
calcule de faon identique en cas de licenciement pour motif personnel ou de licenciement pour motif conomique ;
dans les deux cas, son montant ne peut pas tre infrieur 1/5
me
de mois de salaire par anne danciennet.

Paragraphe 2 : lindemnit compensatrice de cong pay

Cette indemnit est attribue aux salaris en compensation des congs quil na pas pu prendre et quil a pourtant
acquis, proportionnellement { son temps de travail dans lentreprise. Cette indemnit nest pas due en cas de faute
lourde.
Les diverses indemnits que nous venons dvoquer ne sont pas exclusives les unes des autres et elles se cumulent avec
les dommages et intrts auxquels le salari pourraient avoir droit en cas de licenciement sans cause relle et srieuse.

Section 3 : les formalits affrentes au rglement de la situation entre les parties

Quand les parties au contrat de travail se quittent, elles doivent procder la remise de deux documents : le certificat
de travail et le reu pour solde de tout compte.
Depuis la loi du 25 juin 2008, le rgime juridique du reu pour solde de tout compte a t modifi.

Section 4 : la transaction

Il peut arriver que les deux parties au contrat dcident qu{ loccasion de la rupture du contrat de conclure une
transaction. Quand on applique la transaction en dehors du droit civil, la rupture du contrat de travail, elle soulve
certaines difficults de transposition, qui concernent en particulier deux points : le moment o peut tre conclu cette
transaction et lexigence de concession rciproque.

Sur le moment de la transaction : pour la Cour de Cassation, une articulation est requise entre licenciement et
transaction. Selon la chambre sociale, la transaction ne peut tre valablement conclue quune fois la rupture du contrat
de travail intervenue et devenue dfinitive, c'est--dire une fois seulement que le salari a pris rception de la lettre lui
notifiant son licenciement.
Chapitre 5 : les modes de rupture autres que le licenciement

Section 1 : la dmission

Il arrive que lemployeur, dsireux dchapper aux rgles du licenciement, prsente comme une dmission ce qui nen
ait pas une pour le salari. En cas de contentieux, le juge exige alors pour retenir la dmission que la volont du salari
ait t mise librement et non quivoque. Si tel nest pas le cas, lemployeur sera considr comme le vritable auteur
de la rupture du contrat.

Il y a quelques annes, dans deux arrts rendus le 25 juin 2003, la Cour de Cassation sest efforce de mettre davantage
en garde les employeurs. Il ressort des ces deux arrts que mme si lemployeur considre le contrat comme rompu du
fait du salari, il ne peut pas faire parvenir au salari une lettre prenant acte de sa dmission ds lors quil ne peut
sappuyer sur aucun acte exprs du salari procdant dune volont claire et non quivoque de dmissionner. Cela
revient { dire que dsormais, en labsence dun tel acte exprs, lemployeur dsireux de rompre le contrat doit mettre
en uvre la procdure de licenciement, c'est--dire convoquer le salari un entretien pralable puis lui adresser une
lettre lui notifiant son licenciement. Si lemployeur ne suit pas cette procdure tout en prtendant que le contrat a t
rompu du fait du salari, et si le salari soulve une contestation, la rupture sera requalifie en un licenciement, qui plus
est le licenciement sera ncessairement sans cause relle et srieuse. Nous sommes donc en prsence dune
jurisprudence qui ne retient la dmission que dans des situations o la volont du salari de se sparer de son
employeur est parfaitement identifiable.

24/11/10

Section 2 : la prise dacte

Le salari fait parvenir une lettre { lemployeur en linformant que le contrat est rompu car lemployeur ne respecte pas
ses obligations contractuelles. Le salari saisit le juge en faisant valoir que la rupture du contrat, en vrit, nest pas de
son fait, mais du fait de lemployeur.

Paragraphe 1 : un nouveau mode de rupture a part entire du contrat

Tout commence, au presque, par un arrt : Soc., 26 septembre 2002, dans lequel la Cour avait estim quune
dmission du salari nest pas caractrise lorsque ce dernier prend acte de la rupture de son contrat en reprochant
lemployeur de navoir pas respect ses obligations contractuelles, la Cour ajoutait mme si en dfinitive les griefs
invoqus par le salari { lencontre de son employeur ne sont pas fonds. Cela revenait admettre la facult pour un
salari de prendre acte de la rupture de son contrat de travail du fait de son employeur en invoquant des griefs
imaginaires, pratique que certains commentateurs navaient pas hsit { qualifier dautolicenciement. Pour la Cour de
Cassation, dans cette situation, il sagissait forcment dun licenciement, et plus encore dun licenciement sans cause
relle et srieuse car le salari navait reu aucune lettre lui notifiant son licenciement, et pour cause lemployeur
aucun moment na eu la volont de licencier. Il y avait dans cet arrt un raccourci dans le syllogisme judiciaire, auquel la
Cour de Cassation a t sensible.

Elle a chang de cap dans plusieurs dcisions rendues le mme jour : Soc., 25 juin 2003. Selon la Cour, lorsquun
salari prend acte de la rupture de son contrat de travail, en raison de faits quil reproche { son employeur, cette
rupture produit les effets soit dun licenciement sans cause relle et srieuse si les faits invoqus le justifiait, soit dans le
cas contraire dune dmission . Cest une volution patente par rapport { larrt de 2002 : il en rsulte que dornavant,
le juge doit contrler le motif qui a conduit le salari prendre acte de la rupture de son contrat du fait de lemployeur.
Le juge doit ainsi vrifier que lemployeur avait bien manqu { ses obligations contractuelles. Prcision qui ressort dun
autre arrt : Soc., 29 juin 2005 : lcrit par lequel le salari prend acte de la rupture de son contrat ne fixe pas les limites
du litige. Autrement dit, mme si le salari na pas invoqu dans cette lettre certains manquements de lemployeur,
quil invoque par la suite devant le juge, le juge devra examiner ces manquements.


Revenons { lalternative pose dans larrt de 2003 :

Premire branche de lalternative : si lemployeur a effectivement manqu { ses obligations, la prise dacte par
le salari de la rupture du contrat du fait de son employeur produit les effets dun licenciement sans cause relle
et srieuse. Encore faut-il, cest ce qui ressort de Soc., 19 janvier 2005, que le ou les manquements allgus par
le salari { lappui de sa prise dacte soient suffisamment graves . Ces termes pchent par leur imprcision.
Toutefois, une dcision ultrieure du 30 octobre 2007 laisse penser que la Cour de Cassation serait prte dans
certaines situations, exercer un contrle de qualification sur ce qui constitue un manquement suffisamment
grave justifiant la prise dacte. En loccurrence dans cette dcision, la Cour de Cassation a estim que manque
gravement ses obligations lemployeur qui porte atteinte { lintgrit physique ou morale de son salari .
Autres dcisions qui vont dans le sens dun contrle dun manquement suffisamment grave : en cas de
modification du contrat de travail, intervenue sans laccord exprs du salari, la prise dacte par le salari est
galement justifie. Autre hypothse : Soc., 3 novembre 2010 : le non respect par lemployeur de son
obligation de fournir aux salaris le travail convenu justifie inluctablement la prise dacte. Enfin, dans Soc., 30
mars 2010, la Cour de Cassation a pour la premire fois prcise explicitement quil convient que le
manquement de lemployeur allgu par le salari empche la poursuite du contrat de travail .
Dans la dcision de 2003, la Cour nonce que si lemployeur manque gravement { ses obligations, la prise
dacte produit les effets dun licenciement sans cause relle et srieuse. La chambre sociale prend bien soin de
ne pas qualifier la rupture de licenciement. Pour autant, il ne sagit pas dun licenciement puisque lemployeur
na pas pris linitiative de la rupture. Les magistrats font simplement produite { cette rupture les effets dun
licenciement sans cause relle et srieuse.

Seconde branche de lalternative : si les faits allgus par le salari { lencontre de son employeur ne sont pas
avrs, ou bien, sils ne sont pas suffisamment graves, alors la prise dacte produit les effets dune dmission.
La Cour de Cassation prend soin dviter de qualifier la rupture comme tant une dmission stricto sensu : la
dmission exige une volont claire et non quivoque du salari de mettre fin au contrat ; la dmission doit
relever dun choix personnel, ce qui nest pas le cas dans la situation qui nous intresse.

Cest un raisonnement qui peut sduire car assez rigoureux, avec toutefois un regret que lon peut mettre : cest un
raisonnement qui aboutit ce que la rupture du contrat de travail prise en elle-mme chappe toute qualification, en
tout cas, toute qualification propre au droit du travail.

Sur la porte de ces dcisions, Le contrat est bel et bien rompu par le prise dacte manant du salari, laquelle ne peut
donner lieu { rtractation unilatrale (cest ce quil ressort de Soc., 14 octobre 2009). Cette prise dacte constitue un
acte de rsiliation immdiate du contrat de travail (Soc., 12 juillet 2006). Cela signifie que le salari nest pas tenu
dexcuter un pravis tant entendu (prcisions apporte par Soc., 2 juin 2010), qu{ supposer que le salari
accomplisse spontanment son pravis, la Cour de Cassation estime que ceci ne doit avoir aucune incidence sur
lapprciation de la gravit des manquements de lemployeur.

En mme temps que la prise dacte constitue un acte de rsiliation immdiat du contrat, elle marque la cessation
dfinitive du contrat de travail (Soc., 12 juillet 2006). Cette proposition emporte une consquence : le caractre
inoprant de tout autre mode de rupture ultrieur, tel que lenvoi par lemployeur dune lettre de licenciement, la
rsiliation judiciaire du contrat conscutive { une action en rsiliation qui aurait t intente par le salari avant quil ne
prenne acte de la rupture (il arrive quun salari agisse en rsiliation judiciaire de son contrat puis prenne acte de la
rupture de son contrat ; dans ce cas, la Cour de Cassation estime que le juge devra se prononcer sur la seule prise
dacte, en fondant sa dcision sur les manquements de lemployeur invoqus par le salari autant { lappui de sa
demande en rsiliation judiciaire qu{ lappui de sa prise dacte).

En bref, on constate quavec les arrts du 25 juin 2003 et au fil des dcisions qui ont t rendues depuis, la Cour de
Cassation consacre un nouveau mode de rupture part entire du contrat de travail { linitiative du salari. Reste que
des rapports sont susceptibles de se nouer entre la prise dacte par le salari de la rupture de son contrat du fait de
lemployeur et la situation dans laquelle le salari donne sa dmission.


Paragraphe 2 : larticulation de la prise dacte et de la dmission

Il va falloir distinguer deux grandes situations :

Premire situation : le salari donne sa dmission par une lettre recommande, seulement dans cette lettre il
invoque des manquements de lemployeur. La Cour de Cassation estime que cette lettre qui comporte des griefs {
lencontre de lemployeur peut tre considre comme une prise dacte par le salari de la rupture du contrat du fait de
lemployeur, et ce, alors mme que les termes prise dacte de figurent pas dans la lettre.

Seconde situation : la lettre dans laquelle le salari informe lemployeur quil entend dmissionner ne
mentionne aucun grief son encontre (on dit que la lettre est mise sans rserve) ; mais, par la suite, le salari remet en
cause sa dmission : il saisit le Conseil des Prudhommes pour obtenir des indemnits et des dommages et intrts en
invoquant des manquements de lemployeur { ses obligations contractuelles. Doit-on alors considrer comme dans la
premire situation que la lettre de dmission constitue ici aussi une prise dacte alors mme que cette lettre avait t mise
sans rserve ? Considrer que la lettre de dmission doit tre ici comprise comme prise dacte aurait t source dune
grande confusion entre dmission et prise dacte, alors quil sagit de deux modes de rupture diffrents. La Cour de
Cassation a eu conscience de ce risque de confusion, elle sest oriente sur une autre voix { travers plusieurs arrts
rendus le 7 mai 2007 : elle y fait preuve dune grande subtilit.
La Cour de Cassation raisonne en deux temps :
Premier temps du raisonnement, elle se place sur le terrain de la dmission considrant quil appartient aux
juges du fond de vrifier si la dmission qui a t mise sans rserve de vrifier si elle prsente ou non un
caractre quivoque. Dans lhypothse o il apparat que la dmission est claire et non quivoque, la Cour de
Cassation estime quelle doit tre considre comme acquise : la rupture du contrat sanalysera en une
dmission peu important que le salari ait invoqu par la suite devant le juge des manquements de lemployeur
ses obligations.
Second temps du raisonnement : dans lhypothse o la dmission mise sans rserve a nanmoins un
caractre quivoque, alors la rupture du contrat pourra sanalyser en une prise dacte par le salari de la rupture
de son contrat du fait de lemployeur. Cela signifie quen application de la jurisprudence constante depuis 2003,
cette rupture produira soit les effets dun licenciement sans cause relle et srieuse si les manquements de
lemployeur ont t suffisamment graves, soit dans le cas contraire, les effets dune dmission.
Une question se pose : do le juge peut-il tirer le caractre quivoque dune dmission qui avait t mise sans rserve ? La
Cour de Cassation rpond des circonstances de fait particulires dans lesquelles la dmission a t donne. Plus
prcisment, des circonstances antrieures ou contemporaines de la dmission , lorsque ces circonstances
permettent de considrer que lemployeur navait pas respecter ses obligations. Ex : a t considr comme quivoque
une dmission mise sans rserve mais accompagne dun dcompte de solde dargent que le salari estimait lui tre
du par lemployeur (en loccurrence dans cette espce { titre dheures supplmentaires et de recours compensatoires).

Dernier lment citer n de Soc., 17 mars 2010 : la Cour de Cassation estime dans cet arrt quun salari ne peut tout
la fois invoquer un vice du consentement de nature { entrainer lannulation de sa dmission et demander que cette
dmission soit analyse en une prise dacte. Autrement dit, pour la Cour de Cassation, la facult ouverte au salari de
demander au juge que la dmission quivoque soit analyse en une prise dacte constitue une alternative { laction en
nullit de la dmission pour vice du consentement : le salari ne peut pas se situer sur les deux terrains en mme temps.
La Cour sappuie sur un raisonnement subtil, autant que discutable.

Section 3 : la rupture conventionnelle du contrat de travail

Cette rupture a t institue par la loi portant modernisation du march du travail du 25 juin 2008 : la rupture
conventionnelle ne concerne que les CDI, elle nest ni un licenciement ni une dmission. Elle se prsente comme une
rupture du contrat de travail dun commun accord, do certaines juridictions tirent comme consquence que
lexistence dun diffrend entre les parties sur la rupture du contrat fait obstacle { une rupture conventionnelle. Certains
auteurs voient volontiers dans la rupture conventionnelle du contrat de travail, la mesure phare de la modernisation du
march du travail, et il est vrai que depuis ladoption de cette loi, les ruptures conventionnelles nont cesses de
prosprer. La facult pour les parties de rompre dun commun accord nest pas vritablement nouvelle : sur la base de
lart. 1134 CC, le contrat de travail pouvait, comme tout autre contrat, tre rompu dun commun accord sous rserve
tout de mme de certaines conditions quavaient poses la Cour de Cassation. Jusqu{ la loi du 25 juin 2008, aucune
disposition lgale, gnrale, propre au contrat de travail et donc insre dans le code du travail ne concernait la rupture
dun commun accord. Cette rupture ntait accueillie dans le code du travail que dans certaines hypothses trs
particulires, rattaches, articules, au droit du licenciement conomique. Il en va trs diffremment depuis la loi de
2008 : on assiste vritablement { la naissance dun mode de rupture indit, la rupture conventionnelle dont la vocation
est gnrale, gnrale ou presque : presque car, nous dit le texte, les dispositions relatives la rupture conventionnelle
ne sont pas applicables aux ruptures des contrats de travail rsultant soient dun plan de sauvegarde de lemploi soient
dun accord collectif de gestion prvisionnelle de lemploi. Cette exclusion est { lorigine de nombreux commentaires et
fait naitre une srie de questions assez dlicates : les exclusions que lon vient de citer nexcluent pas, semble-t-il, que la
rupture conventionnelle puisse intervenir alors mme que lentreprise rencontre des difficults conomiques,
lamenant { supprimer des emplois. La CA de Nancy sest prononce en ce sens dans un arrt du 26 fvrier 2010, en
ajoutant sous rserve dune fraude { la loi. les exclusions nexcluent pas non plus semble-t-il quun plan de sauvegarde
de lemploi ou un accord collectif de gestion prvisionnelle de lemploi puisse prvoir des ruptures dun commun
accord : mais dans ces deux cas, le rgime de la rupture conventionnelle issu de la loi de 2008 ne sera pas applicable.

Autre observation propos du cadre gnral de la rupture conventionnelle du contrat de travail prvu par la loi de
2008 : la loi indique que les dispositions relatives au licenciement conomique ne sappliquent pas { la rupture
conventionnelle vise dans la loi de 2008. Cest une mise { lcart lourde de consquence : il en rsulte la mise en lcart
de toute une srie de rgles, et tout particulirement la mise { lcart de lobligation de reclassement, la mise { lcart
du PSE, la mise { lcart des procdures propres au licenciement pour motif conomique.

Soc., 26 octobre 2010 : dans le sillage de cette mise { lcart lgal, la Cour de Cassation a rendu un arrt essentiel
propos des plans de dpart volontaire qui ne cessent de fleurir aujourd'hui quand une entreprise est confronte des
difficults conomiques. La question tait la suivante : savoir si lobligation pour un employeur dtablir un PSE
comportant un plan de reclassement sapplique lorsque lemployeur entend supprimer des emplois en concluant
uniquement des accords de rupture amiable ? Selon la Cour de Cassation, un plan de reclassement nest pas ncessaire
ds lors que le plan de rduction des effectifs prvu par lentreprise exclut tout licenciement pour atteindre ses objectifs
en terme de suppression demploi. Dans son communiqu, la Cour indique que lorsque lemployeur exclut toute rupture
prenant la forme dun licenciement, la recherche dun reclassement devient sans objet et le plan de reclassement ne
parat pas utile. Lorsquun employeur envisage uniquement des plans de dpart volontaire dans le cadre dun PSE, ce
PSE na pas { contenir un plan de reclassement : ici encore, le plan de reclassement est considr comme inutile
puisque lemployeur ne parvient { supprimer ses employs que par la voie des accords de rupture amiable. Dans les
deux cas, il y a mise { lcart du plan de reclassement.

Paragraphe 1 : le dispositif issu de la loi du 25 juin 2008

A. la conclusion de la convention de rupture

Comme le suggre lappellation retenue, la rupture conventionnelle ne saurait tre impose par lune ou lautre des
parties. Elle est la rsultante dune convention conclue entre les parties dun accord librement consenti. On sent ici
comme une rfrence lautonomie de la volont, alors mme que lon sait bien quen droit du travail on fait preuve de
dfiance face { la lautonomie de la volont car le salari est sous la subordination juridique de son employeur. Un
changement se dessine avec la loi de 2008 : laccord librement consenti sert de fondement { la rupture
conventionnelle. Ceci tant, en vu de garantir la libert du consentement, un premier corps de rgles encadre la
conclusion mme de la convention, tant entendu que jusqu{ la date de la rupture, le contrat continue de sexcuter.

1) les rgles de procdure

La loi indique propos des rgles de procdure que le principe de la rupture conventionnelle doit tre convenu entre
lemployeur et le salari au cours dun ou plusieurs entretiens, ceci sans imposer un formalisme particulier pour la
convocation { ces entretiens. Sagissant du droulement de ces entretiens, il est indiqu que le salari peut se faire
accompagner par une personne de son choix appartenant au personnel de lentreprise ou se faire accompagner par un
conseilleur du salari choisi sur une liste dresse par lautorit administrative. Il est prcis que lemployeur doit tre
pralablement inform de la dcision du salari dtre assist : si tel est le cas, lemployeur peut alors dcider lui aussi
de se faire assister au cours de lentretien par une personne de son choix appartenant au personnel de lentreprise, ou
bien sil sagit dune entreprise de moins de 50 salaris par une personne extrieure de lentreprise (qui peut tre un
autre employeur relevant de la mme branche dactivit).

30/11/10

2) la convention de rupture

La convention de rupture fixe les conditions de la rupture, notamment de lindemnit spcifique de rupture
conventionnelle verse au salari. Ce montant ne peut tre infrieur { celui de lindemnit lgale de licenciement.
La convention de rupture dtermine galement la date de rupture du contrat de travail tant entendu que cette rupture
ne peut pas intervenir avant le lendemain de lhomologation.

3) le droit de rtractation

Cest une protection non ngligeable pour le salari. La loi indique qu{ compter de la signature de la convention de
rupture entre lemployeur et le salari, chacune des parties dispose dun dlai de 15 jours pour revenir sur sa dcision.
En somme, chacune des parties dispose dun droit de repentir.
Le droit de rtractation est exerc sous la forme dune lettre adresse par une partie { lautre partie ; on observera
quaucune obligation de motivation de sa dcision ne pse sur la partie qui se rtracte.

B. lhomologation de la convention de rupture et la rupture du contrat de travail

Une fois le dlai de rtractation expir, les parties doivent demander lhomologation de la convention de rupture {
lautorit administrative du lieu o est tabli lemployeur. La validit de la convention de rupture est subordonne { son
homologation par lautorit administrative. Cest la partie la plus diligente, ca peut tre lemployeur ou le salari qui
envoie la demande dhomologation { lautorit. Lautorit dispose de 15 jours ouvrables { compter de la rception de la
demande pour instruire le dossier.

Selon lart. L 1237-14, lautorit administrative doit sassurer du respect des conditions ayant trait au bon droulement
de la procdure . La procdure, cest la tenue dau moins un entretien pralable, la possibilit du salari de se faire
assister et le respect du dlai de rtractation.

Lautorit administrative doit sassurer galement que le consentement des parties a t libre. Seulement, il est difficile
de savoir sur quels lments lautorit administrative pourra se fonder pour mettre en cause la libert du consentement
pour considrer que le consentement na pas t donn librement. Est-ce que certaines circonstances seront considres
comme trop contraignantes et comme ayant foss la libert de consentement ? Difficile de rpondre ces questions : il y a
une seule certitude : le salari doit avoir consenti librement et en connaissance de cause. Seulement la dclinaison de
cette certitude ne va pas de soi et reste aujourd'hui incertaine.

Si lautorit administrative rejette la demande dhomologation, la loi indique que ce rejet doit tre motiv,
c'est--dire que lautorit administrative doit indiquer le motif qui la conduit { refuser lhomologation. Si la demande
dhomologation est refuse, les parties restent lies par le contrat de travail, qui devra continuer { sexcuter.

Si la demande dhomologation est accepte par lautorit administrative, cette dcision peut tre soit
explicite soit implicite ( dfaut de rponse dans le dlai imparti de 15 jours). Le contrat de travail pourra alors tre
rompu, et le salari devra bnficier dune indemnit spcifique de rupture conventionnelle { laquelle peuvent venir
sadjoindre des indemnits de congs pays et lensemble des lments de rmunration du au salari { la date de
rupture du contrat.





Paragraphe 2 : quelques sources dincertitudes

Le dispositif issu de la loi de 2008 soulve une srie dinterrogations qui ont trait au recours susceptible dtre exerc
par le salari, qui ont trait galement la manire dont la rupture conventionnelle sarticule avec dautres modes de
rupture.

A. les possibilits de recours

A supposer que la demande dhomologation de la rupture conventionnelle soit accepte par lautorit administrative :
cette homologation garantit-elle vraiment une immunit contentieuse ? Est-ce quon ne va tout de mme pas voir ressurgir
le juge loccasion dun contentieux, alors mme que lobjectif du dispositif issu de la loi de 08 ne le prvoit pas ?

Sans doute pas. Il ressort du texte de loi lui mme que le conseil des prudhommes est comptent pour connatre des
litiges concernant la convention, lhomologation, voire le refus dhomologation, tant prcis que le recours
juridictionnel devra tre form avant lexpiration dun dlai de 12 mois, { compter de la dcision de lautorit
administrative.

Contrairement { ce qui avait t envisag, la dcision de lautorit administrative ne peut donc pas faire lobjet dun
recours hirarchique, comme elle ne peut pas faire lobjet dun recours contentieux devant le juge administratif. Ce qui
guide le lgislateur cest dau moins viter les risques de conflit entre contentieux administratif et contentieux
judiciaire.

Exception { la comptence du Conseil des Prudhommes : quand la rupture conventionnelle sapplique { des
reprsentants du personnel.

On observe dores et dj{ un dsaccord entre les Conseils des Prudhommes concernant la possibilit ou non, pour eux,
de se prononcer en rfr sur lhomologation ou le refus dhomologation de la rupture conventionnelle. Les
divergences qui se manifestent sur ce point entre les Conseils renvoient une interrogation de fond : la loi de 2008, en
rservant la juridiction prudhomale tout litige concernant la convention, concernant son homologation (ou son refus), a-
t-elle clairement attribu au Conseil des prudhommes une fonction de recours contre les dcisions de lautorit
administrative ?
Il importe de prciser les circonstances dans lesquelles le Conseil des prudhommes est susceptible dintervenir.
Dabord, on ne peut pas exclure que derrire ce qui se prsente comme une rupture conventionnelle du contrat
ayant donc recueilli le consentement du salari se cache une discrimination patronale, spcialement { raison de lge
du salari, de son tat de sant : il est clair que dans une telle situation, rien ne justifierait la mise { lcart du Conseil
des prudhommes : il doit pouvoir tre saisi en vue dobtenir lannulation de la convention si est avr quelle a t
conclu en portant atteinte aux rgles de non discrimination.
Ensuite, le Conseil des prudhommes doit pouvoir apprcier la ralit du consentement des parties la
convention de rupture (ralit du consentement au regard des vices du consentement proprement parler ; ralit du
consentement aussi au regard de lexigence de loyaut dont ont fait preuve ou non la conduite des parties).
Lhomologation de la rupture conventionnelle par lautorit administrative ne peut pas tre considre comme
purgeant laccord de rupture de ses vices ventuels ou de ses dfauts ventuels.

Laction intente par le salari en contestation de la lgalit de lhomologation ou laction en contestation de la validit de
la convention, cette action doit elle vise ncessairement obtenir la nullit de la convention ou bien le salari pourrait-il
invoquer que la rupture de son contrat sanalyse en un licenciement sans cause relle et srieuse ? Voire, le salari pourrait-il
invoquer que la rupture produit les effets dun licenciement sans cause relle et srieuse ?

Il ressort des quelques dcisions du conseil des prudhommes que ces juridictions nexcluent pas la possibilit pour le
salari non pas de demander la nullit de la convention mais de demander que la rupture soit qualifie comme un
licenciement sans cause relle et srieuse.



B. larticulation de la rupture conventionnelle et dautres modes de rupture

Avant la loi de 2008, la Cour de Cassation avait admis que la rsiliation amiable pouvait constituer un mode de rupture
du contrat de travail, sans exigence procdurale, mais uniquement en labsence de litige entre les parties.

La rupture conventionnelle issue de la loi de 2008 laisse-t-elle subsister cette rupture amiable dorigine jurisprudentielle ?
En dautres termes, lalternative suivante se prsente : la procdure et toutes les exigences qui encadrent la rupture
conventionnelle version loi de 2008, doit-on les envisager comme des conditions de validit de toute rupture
conventionnelle du contrat, ou bien est-ce quil faut voir simplement dans la procdure, les exigences prvues par la loi de
2008, des conditions pralables lutilisation de la rupture conventionnelle vise dans la loi de 2008 ?

Si lon choisit la premire branche de lalternative, cela veut dire que la rupture conventionnelle version loi de 2008
absorbe purement et simplement la rsiliation amiable admise jusqualors en jurisprudence. Il faudra que pour toute
rupture conventionnelle la seule exception des cas vises par la loi elle-mme, toutes les exigences soient respectes.
Cela revient { faire de ladministration un garant de la rsiliation amiable telle quelle tait pratique avant la loi de
2008. Cela revient considrer que la rsiliation amiable davant la loi de 2008 na plus la moindre valeur juridique sans
autorisation administrative : elle devient un passage oblig pour une rsiliation amiable. Or, dirons certains, il ny a pas
de raison de priver les parties un contrat de travail de la classique rupture dun commun accord, qui est prvu dans
lart. 1134 du Code civil. Cet article pse dun poids lourd dans la controverse : sur la base de cet article, une objection de
taille peut tre apporte ; malgr tout, il y a dautres arguments, qui plaident en faveur de lide selon laquelle toute
rupture conventionnelle du contrat de travail doit tre dsormais une rupture au sens de la loi de 2008.

La place fait aujourd'hui dans le code du travail la rupture conventionnelle loi de 2008 est marque de la gnralit :
lart. L 1231-1 dispose que le contrat de travail peut tre rompu { linitiative de lemployeur ou du salari ou dun
commun accord . Ce commun accord l{ cest le commun accord au sens de la loi de 2008. De plus, le rgime de la
rupture conventionnelle issu de la loi de 2008 est prsent comme aussi gnral que le rgime de la dmission, do
certains auteurs dduisent que ce rgime est bien destin { encadrer la rupture dun commun accord en gnral. Ce qui
ressort en tout les cas de ce paragraphe, cest que le dispositif issu de la loi du 25 juin 2008 ne semble pas vraiment de
nature { favoriser une mise { lcart du juge.

























Titre III : les perturbations affectant lemploi

Il peut arriver que, sans aller jusqu{ la cessation du lien contractuel, lemploi connaisse des perturbations ou que
lexcution du contrat de travail connaisse des perturbations. En vrit, la frontire est assez mince entre la situation
que nous allons analyser et la cessation du lien contractuel car les perturbations qui affectent lemploi aboutissent
parfois { une rupture pure et simple du contrat de travail. Seulement, disons que le salari nest confront { cette
rupture que dans un second temps : lorigine la perte de son emploi ntait pas directement vis. Lorsque la rupture
du contrat intervient, elle constitue en quelque sorte la rsultante dune perturbation qui a touch lexcution du
contrat.

Ceci tant dit, lemploi peut tre perturb dans deux grandes sries de circonstances :
dabord, en raison dun transfert dentreprise : le code du travail contient une disposition centrale, lart. L 1224-
1, qui rgle le sort des salaris en cas de transfert dentreprise (chapitre 1).
ensuite, lemploi peut se trouver perturber lorsque lemployeur dcide dapporter une modification au contrat
de travail (chapitre 2).






































Chapitre 1 : le transfert dentreprise
(article L. 122 -12 ancien, L. 1224 1 nouveau)

Un employeur dcide de cesser son activit et de cder son entreprise { une autre personne. Si lon appliquait leffet
relatif des contrats, normalement les contrats de travail conclu avec lemployeur initial ne devraient pas pouvoir tre
opposables au repreneur. Cela revient { dire que si lon sen tenait au droit des obligations, les salaris de lemployeur
initial qui a dcid de cesser son activit et de cder son entreprise se verraient entirement privs de droits.

Le droit du travail a voulu se dmarquer de ces consquences produites par le droit des obligations : il a entendu assurer
une certaine permanence de lentreprise destine { favoriser une certaine stabilit de lemploi des salaris. Il la fait {
travers une loi adopte le 19 juillet 1928, qui prvoit que sil survient une modification dans la situation juridique de
lemployeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation de fond, mise en socit, tous les contrats de
travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel entrepreneur et le personnel de lentreprise . Cest
lart. L 1224-1 qui pose cette rgle.

Section 1 : conditions dapplication de larticle L. 122 -12

Lart. L 122-12 est une disposition gnrale : cela veut dire que ce texte ne sapplique pas uniquement dans les cas quil
vise expressment, car cet nonc est prcd de ladverbe notamment : lart. L 122-12 est susceptible de jouer
chaque fois quune modification intervient dans la proprit comme dans la jouissance des biens de lemployeur, donc
chaque fois que lentreprise a chang de direction.

Toutefois, la question sest pose de savoir si une modification dans la situation juridique de lemployeur impliquait
lexistence dun lien de droit entre les employeurs successifs ? La Cour de Cassation ne requiert plus aujourd'hui un tel lien
de droit entre les employeurs successifs ; en revanche, la Cour de Cassation exige pour que sapplique larticle quait t
transfr une entit conomique conservant son identit .

Paragraphe 1 : labsence dexigence dun lien de droit entre les employeurs successifs

La jurisprudence a connu sur ce point une srie de revirements avant de se stabiliser. Tout commence par un arrt
rendu le 27 fvrier 1934, Goupy : dans cet arrt, la Cour de Cassation admet quun lien de droit nest pas exig entre les
employeurs successifs pour que sapplique larticle L 122-12. En lespce, tait en cause dans cette affaire une
concession de service public qui avait chang de titulaire. La Cour dappel avait estim que lon se trouvait en prsence
de deux employeurs successifs, sans lien de droit entre eux, le second concessionnaire navait donc pas a tre tenu des
obligations contractes par le premier : les contrats de travail conclu avec le premier employeur ne devaient pas se
poursuivre avec le second concessionnaire. La Cour de Cassation casse cette dcision, et pendant prs de 50 ans, cest
cette solution qui va prvaloir.

Cette jurisprudence a t mise nant travers une dcision, Soc., 12 juin 1986, dans laquelle la chambre sociale
estime que la modification dans la situation juridique de lemployeur implique lexistence dun lien de droit entre les
employeurs successifs. Cette nouvelle condition dapplication sest avre en contradiction avec la jurisprudence de la
Cour de Justice des Communauts Europennes (CJCE) : cette Cour a du interprter une directive communautaire sur
les droits des salaris en cas de transfert dentreprise de 1977, et estime quun lien de droit nest pas requit entre les
employeurs successifs en droit communautaire pour que sapplique la directive de 1977 (CJCE, 10 fvrier 1988,
propos dune succession de contrat de concession de bar et de restaurant).

La Cour de Cassation a t dans lobligation de prendre acte de cette position de la CJCE, de sorte quelle en est
revenue progressivement { sa jurisprudence davant le revirement opr en 1986. Il y a deux arrts rendus en Ass. Pl.,
16 mars 1990, qui consacrent ce retour en arrire : dans ces deux arrts la Cour nonce que les dispositions de lart. L
122-12 sappliquent mme en labsence du n lien de droit entre les employeurs successifs . Depuis ces deux dcisions,
la chose est entendue.

Ce texte sapplique ds lors quil y a eu le transfert dune entit conomique conservant son identit.
Paragraphe 2 : le transfert dune entit conomique conservant son identit

Cette condition requiert en premier lieu que lactivit conomique ait t poursuivie ; autrement dit, la poursuite de
lactivit conomique se prsente comme un lment ncessaire.
En second lieu, le transfert dune entit conomique concernant son identit exige le transfert des moyens de
production ou dexploitation mis en uvre pour exercer lactivit poursuivie, tant entendu que la nature de ces
moyens diffrent dun cas { lautre : il peut sagir de biens corporels, (locaux, quipements, le stock et le matriel
dexploitation) mais il peut sagir aussi de biens incorporels (clientle, droit sur une marque). Encore a-t-il tait prcis
dans un arrt du 25 avril 2007 que les lments corporels ou incorporels transfrs doivent tre significatifs .

01/12/10

La CJCE sest range { la position de la Cour de Cassation depuis une directive du 28 juin 1998. Selon cette directive, il
ne peut y avoir transfert dentreprise dun ensemble organis de moyens. La seule reprise dun service ne suffit pas pour
admettre quil y a eu transfert dentreprise, tout comme lexistence dun transfert ne peut pas tre dduite de la seule
reprise dune partie du personnel.

La Cour de Cassation dsormais a recours elle aussi la formule de la directive communautaire tout en ltayant. 7
juillet 1998 : constitue une entit conomique, un ensemble organis de personnes et dlments corporels ou
incorporels permettant lexercice dune activit conomique qui poursuit un objectif propre .

Paragraphe 3 : lapplication de larticle L. 122 -12 dans certaines situations particulires

A. la perte dun march

Ass. Pl., 16 mars 1990 : la Cour exclut lapplication de larticle L.122-12 dans le cas de la perte dun march ;
hypothses o une entreprise a recours des entreprises prestataires de services pour assurer par exemple le
nettoyage des locaux ou bien la restauration de ses services ; dans ces situations il y aura perte dun march si on
assiste une succession de prestataires de services, ou encore si une entreprise reprend en gestion directe les travaux
quelle confiait jusqualors { une entreprise prestataire de services.
La Cour dit que lapplication de larticle L.122-12 est exclue dans ces situations quelle qualifie de perte dun march.

La chambre sociale a inflchi par la suite cette position, Soc., 6 novembre 1991 : cest { elle seule que la perte dun
march ne justifie pas lapplication de larticle L.122-12 . Il en rsulte que la perte dun march peut permettre
lapplication de larticle L.122-12 ds lors quil y a eu transfert dune entit conomique conservant son identit.
Y compris donc en cas de perte dun march, lapplication ou non de larticle L.122-12 dpend de lexistence ou de
labsence dune entit conomique conservant son identit, en particulier du transfert ou non dlments corporels.

B. le projet dexternalisation dun service

Soc., 18 juillet 2000 Perrier (2 arrts) : lentreprise Perrier dcide dexternaliser son activit de fabrication et de
rparation de palettes, et donc de cder cette activit { une autre socit en faisant application de larticle L.122-12. Il
se trouve quun syndicat et les comits dtablissement contestent lapplication de larticle L.122-12 ; or la Cour de
Cassation leur donne raison en reprenant la dfinition du 7 juillet 1998, elle nonce que constitue une entit
conomique pour lapplication de larticle L.122-12, un ensemble organis de personnes et dlments corporels ou
incorporels permettant lexercice dune activit conomique qui poursuit un objectif propre . Do elle tire comme
consquence que pour que sapplique larticle L.122-12, la reprise par une autre socit dune activit secondaire ou
accessoire de lentreprise doit saccompagner une fois encore dautres lments dmontrant lautonomie de lentit
conomique transfre, donc du transfert des moyens dexploitation ou de production mis en uvre pour exercer
lactivit poursuivie. Or la Cour dit que ce ntait pas le cas en lespce.

Au premier abord les arrts Perrier ne constituent quun simple rappel de lapplication de larticle L.122-12, mais de plus
prs ils retiennent lattention pour au moins trois raisons :
Ces arrts sont rvlateurs du refus de la Cour de Cassation que larticle L.122-12 soit instrumentalis par les
employeurs pour raliser des oprations dexternalisation de la main duvre. La finalit de larticle L.122-12 cest de
permettre la sauvegarde des emplois dans lhypothse dun changement demployeur, cette finalit ne doit pas se
retourner contre les salaris. Larticle L.122-12 ne doit pas servir dinstrument { lemployeur pour rduire le cot de sa
main duvre.
La Cour de Cassation sattache { contrler lopportunit et les ressorts de lopration dexternalisation {
laquelle on a assist. Sagit-il vraiment dexternaliser une activit ? Si tel est bien le cas, les contrats de travail se
poursuivront avec le nouvel employeur, ds lors que les conditions dapplication de larticle L.122-12 sont runies. Mais
si les magistrats ont la conviction quil sagit non pas dexternaliser une activit, mais dexternaliser le personnel lui-
mme, alors ils sefforceront de mettre fin { cette pratique en faisant apparatre que les conditions dapplication ne
sont pas runies ; avec bien sr le risque ou le reproche auquel sexpose la Cour de Cassation de tomber dans la
casuistique.
Il ressort de ces dcisions qu{ partir du moment o les conditions dapplication en sont pas runies, la
substitution demployeur est inopposable au salari, ce qui veut dire que les salaris resteront salaris de lemployeur
initial. Pour autant lactivit de fabrication et de rparation de palette exerce par lentreprise Perrier a bien t cde
et sera bien exerce par le seconde entreprise ; do le risque pour les salaris rests au service du premier employeur
dtre victimes dun licenciement pour motif conomique puisque leurs emplois se voient supprims.

Ce risque a t pris en compte par la Cour de Cassation dans un arrt postrieur du 21 juin 2006 : la Cour Considre que
les salaris licencis dont lemployeur entendait transfrer le contrat de travail, alors que les conditions dapplication de
larticle L.122-12 ntaient pas runies, pourront se prvaloir du caractre injustifi de leur licenciement. Ils auront donc
droit des dommages et intrts pour licenciement sans cause relle et srieuse.
Plus encore, si les faits rvlent que { travers le transfert litigieux, lemployeur avait entendu luder les droits et
garanties des salaris en cas de licenciement pour motif conomique, alors lemployeur commet une faute caractrise
au regard dune excution loyale des contrats de travail. Cette faute est { lorigine dun prjudice distinct de celui n de
la rupture des contrats et elle donnera droit des dommages et intrts propres en plus des dommages et intrts pour
licenciement sans cause relle et srieuse.

Section 2 : les effets de larticle L. 122 12 (L. 1224 1)

Paragraphe 1 : la situation des salaris

Les salaris qui, grce { larticle L.122-12, voient leur contrat maintenu avec le nouvel employeur, peuvent se prvaloir
de tous les avantages quils tiraient du dit contrat. Ils conservent leur anciennet, ce qui aura des consquences pour le
calcul des diverses indemnits auxquelles ils ont droit, notamment si le nouvel employeur dcide aprs le transfert
dentreprise de licencier ces salaris.

Les salaris dont lentreprise a t transfre, ne peuvent pas refuser de travailler avec le nouvel employeur. Soc., 14
dcembre 2004 : le changement demployeur rsultant de plein droit du transfert dune entit conomique
autonome simpose tant aux employeurs successifs, quaux salaris concerns , le salari affect { lentit conomique
transfr nest pas en droit de sopposer au maintien de son contrat de travail avec le nouvel employeur. Do il rsulte
que le salari qui aurait t licenci par le premier employeur, en raison de son refus de changer lemployeur, ne peut
prtendre au paiement dindemnit de rupture et de dommages et intrts, ce qui revient { dire (Soc., 10 octobre
2006) que le refus du salari de voir son contrat de travail se poursuivre avec le nouvel employeur produira les effets
dune dmission pure et simple, sous une rserve toutefois nonce dans un arrt Soc., 30 mars 2010 : lorsque
lapplication de larticle L.122-12 entrane une modification du contrat de travail autre que le changement demployeur

Paragraphe 2 : la situation de lemployeur cdant (du premier employeur)

Dans quelle mesure les salaris sont-ils protgs contre les licenciements prononcs par lemployeur cdant, {
loccasion du transfert dentreprise ?

La jurisprudence a t volutive : dans un arrt du 8 juin 1979, la Cour de Cassation avait admis la rgularit des
licenciements prononcs par lemployeur cdant compte tenu de la rorganisation { laquelle le repreneur avait dores
et dj dcid de procder.

Cette solution a t remise en cause dans deux arrts du 17 juillet 1990 : il en rsulte que les licenciements avant
transfert, prononcs par le premier employeur, ne sont valables que si les raisons conomiques qui ont conduit une
suppression demploi touchent au fonctionnement de lentreprise avant transfert, ce qui revient dire que si ces raisons
ne sont pas lies au projet du repreneur.
Si en revanche les licenciements nont t prononcs par le premier employeur avant transfert quen vue de satisfaire le
repreneur, on se trouve en prsence dun accord illicite ou frauduleux entre les deux parties, afin dluder les
dispositions de larticle L.122-12. En consquence, lemployeur cdant devra vers aux salaris licencis des dommages
et intrts pour licenciement sans cause relle et srieuse, en sa qualit de coauteur du dommage subi par les salaris
licencis, sauf lorsque lentreprise est en situation de redressement ou de liquidation judiciaire.

A supposer que le premier employeur nait pas prononc de licenciement au moment de la reprise par le repreneur de
lentit conomique, donc que les contrats se soient normalement poursuivis avec le repreneur, mais que lemployeur
cdant prononce des licenciements postrieurement au transfert ; selon la Cour de Cassation ces licenciements seront
purement et simplement privs deffet, ce qui signifie que les contrats de travail seront considrs comme nayant
jamais t rompus et comme stant poursuivis avec le repreneur (Soc., 13 avril 1999).

Dans une dcision du 20 mars 2002 Maldonado, la Cour de Cassation a tendu la solution de 1999 { lhypothse dun
licenciement prononc par le premier employeur prventivement au transfert alors pourtant que les conditions
dapplication de larticle L.122-12 taient runies. La Cour estime que le licenciement est priv deffet. Elle estime
quune option soffre alors au salari : le salari peut { son choix demander au repreneur la poursuite du contrat de
travail illgalement rompu, ou bien demander { lauteur du licenciement illgal la rparation du prjudice en rsultant
, si le salari choisit la second possibilit le licenciement sera considr comme dnu de cause relle et srieuse.

Loption ici offerte au salari a fait lobjet dun temprament dans un arrt Soc., 11 mars 2003 Voisin : le changement
demployeur simpose au salari lorsque le second employeur linforme avant lexpiration du pravis de licenciement de
son intention de poursuivre le contrat de travail sans modification, dans ce cas loption ouverte par larrt Maldonado
saute, le salari se voit impos le changement demployeur.

Paragraphe 3 : la situation de lemployeur cessionnaire (du repreneur)

Lorsque les conditions dapplication de larticle L.122-12 sont runies les contrats de travail se poursuivent avec le
nouvel employeur par leffet automatique de la loi.
Cela tant le nouvel employeur garde la facult aprs le transfert dentreprise de licencier le ou les salaris dont les
contrats de travail ont t maintenus. La rgle pose { larticle L.122-12 ne prive pas le nouvel employeur du droit de
supprimer dans un second temps les emplois qui lui paraissent inutiles, cest l{ une des limites essentielles de cet
article. Ceci tant, le nouvel employeur sera tenu de justifier que le licenciement repose bien sur une cause
conomique.

Sans aller jusqu{ la suppression des emplois, le nouvel employeur peut souhaiter, aprs le transfert, modifier le contrat
de travail des salaris transfrs pour les adapter { la nouvelle organisation de lentreprise.
Si le salari refuse, partir du moment o la modification a t propose pour un motif autre que personne, le
licenciement que prononcera le nouvel employeur sera un licenciement conomique. Encore faudrait-il que la cause
conomique justificative soit vrifie.







Chapitre 2 : la modification du contrat de travail

Lanalyse du rgime juridique de la modification du contrat de travail se situe au croisement de la loi contractuelle et de
la libert reconnue { lemployeur dexercer son pouvoir de direction.

A lorigine la jurisprudence a privilgi dans cette matire le pouvoir de direction de lemployeur au dtriment des
engagements convenus entre les parties au contrat. Mais depuis plusieurs annes la Cour de Cassation sattache {
redonner sa pleine autorit au contrat, au point quon a pu parler de renouveau du contrat de travail.

Section 1 : lidentification de la modification du contrat de travail

Paragraphe 1 : la distinction de dpart : modification substantielle et modification non substantielle du contrat de
travail

Pendant longtemps la Cour se demandait si on tait en prsence dune modification substantielle ou non substantielle,
et pour y rpondre elle sen remettait { lintention des parties. Il sagissait dapprcier si au moment de la conclusion du
contrat telle ou telle clause avait t dterminante de la volont des parties et videmment de la volont du salari.
Apprciation source dincertitude puisque lintention des parties nest pas toujours facile { cerner, spcialement en
prsence dun contrat de travail. Du reste, les juges ne se tenaient pas cette apprciation, ils se demandaient si la
modification prise en elle-mme tait importante ou non.

La Cour de Cassation avait estim que lapprciation du caractre substantiel ou non substantiel de la modification
relevait du pouvoir dapprciation des juges du fond, do une impression de coup par coup quon pouvait avoir en cette
matire.

La Cour de Cassation sest efforce par la suite de dissiper un tel flou en abandonnant la distinction modification
substantielle/non substantielle du contrat de travail.

Paragraphe 2 : la nouvelle distinction entre la modification du contrat de travail et le changement des conditions
de travail dans lexercice du pouvoir de direction

A. le sens de cette volution

Depuis deux arrts fondamentaux rendus par la Cour de Cassation le 10 juillet 1996, il convient de distinguer selon
quon est en prsence dune modification du contrat de travail tout court, ou bien selon quon est en prsence dun
changement des conditions de travail dcides par lemployeur dans lexercice de son pouvoir de direction.
En consquence, le clivage doit tre opr non plus entre deux variantes de la modification du contrat, mais entre ce
qui constitue une modification du contrat et ce qui relve dun simple changement des conditions de travail dcid par
lemployeur dans lexercice de son pouvoir de direction.

Lemployeur ne peut imposer unilatralement une modification du contrat de travail, il lui faut laccord du salari. Alors
quil en va diffremment en cas de changement des conditions de travail dcid par lemployeur dans lexercice de son
pouvoir de direction, dans ce cas le refus du salari constitue normalement une faute quil appartient { lemployeur de
sanctionner par un licenciement disciplinaire.

Depuis les arrts de 1996, lapproche mthodologique de la Cour de Cassation a chang sous limpulsion
essentiellement du conseiller Philippe Wacquet. Lvolution est sous-tendue par lide que tout contrat de travail est
constitu dlments quon doit considrer comme relevant par nature de ce contrat. Cest lide quil existe un socle
contractuel concernant le contrat de travail. Et corrlativement se dessine une tendance { lobjectivation du contrat de
travail.

Il suffit pour identifier une modification du contrat de travail, que lemployeur ait touch { lun des lments qui font
partie de ce socle contractuel, quelle que soit { priori limportance du changement apport et sans quil y ait lieu de se
livrer { une recherche de lintention des parties.

La Cour de Cassation sest efforce de dresser la liste des lments faisant partie du socle contractuel, elle sest
efforce de dsigner les piliers du socle contractuel. Et corrlativement elle a rtabli son contrle sur les dcisions des
juges du fond, ceci tant la mise en uvre de la distinction sest rvle beaucoup plus incertaine.

07/12/10

B. la mise en uvre de la distinction

Il ressort de la jurisprudence qu'il ressort 4 piliers du socle contractuel :

Le premier socle : le salaire, contrepartie du travail du salari

Selon la Cour de Cassation, la rmunration contractuelle du salari constitue un lment du contrat de travail.
Pourquoi la chambre prcise-t-elle la rmunration contractuelle ?
Elle nonce cette prcision essentiellement pour rserver l'hypothse o certains lments de la rmunration
rsulteraient d'une convention collective applicable au salari. Lorsque tel est le cas, la remise en cause de ces lments
de rmunration sera alors possible en application des rgles relatives la cessation des effets d'une convention
collective.
Mise part cette hypothse, la rmunration constitue un lment du contrat de travail qu'il s'agisse du mode de
rmunration quand bien mme le nouveau mode de rmunration serait plus avantageux ou qu'il s'agisse du montant
de la rmunration. La rmunration contractuelle du salari ne peut donc pas tre modifi unilatralement par
l'employeur ni dans sa structure ni dans son montant. Au point mme qu'une dcision de l'employeur qui ne touche pas
directement la rmunration du salari mais qui est de nature a avoir une incidence sur cette rmunration constitue
elle aussi une modification du contrat de travail qui require l'accord du salari.

Le deuxime socle : les fonctions du salari (le travail qu'il est charg d'accomplir sous l'autorit de
l'employeur)

La Cour de Cassation a t oblige de prciser ce qu'il convient d'entendre par fonction. Elle a indiqu qu'il ne suffit pas
que la tache donne au salari soit diffrente de celle qu'il effectuait auparavant pour caractriser une modification du
contrat de travail : ds l'instant, en effet, o la nouvelle tache correspond a la qualification du salari, il n'y a pas
modification du contrat de travail. Dit autrement, le moindre changement de fonction, ne peut pas tre assimil a une
modification du contrat dans la mesure o la vie des entreprises exige une certaine mobilit fonctionnelle. D'ou l'on
dduit que seule la qualification proprement dite du salari constitue un lment du contrat de travail que l'employeur
ne peut donc modifier sans l'accord du salari.
Illustration : toute rtrogradation du salari s'analysera en une modification du contrat de travail qui require l'accord
du salari.

Le troisime socle : le lieu du travail

Concernant cet lment du contrat de travail, la jurisprudence apparat plus souple, plus nuance, mais aussi plus
incertaine. Selon la Cour de Cassation, la notion de lieu est une notion relative. En ralit, elle dsigne un secteur
gographique a l'intrieur duquel les salaris ont vocation a se dplacer et sont mme tenus de se dplacer si
l'employeur le leur demande . Ce n'est pas le lieu au sens strict qui relve du socle contractuel, c'est le secteur
gographique. En consquence, le contrat de travail n'est pas modifi si la nouvelle affectation du salari reste dans le
mme secteur gographique.

Nanmoins, cette notion de secteur gographique demeure assez floue. La Cour de Cassation laisse une certaine
marge d'apprciation aux juges du fond tout en exerant son contrle.

La Cour de Cassation n'hsite pas a casser les dcisions des juges du fond dans deux sries de circonstances :
Premire srie de circonstances : lorsque les juges du fond retiennent l'existence d'une modification du
contrat de travail sans avoir constat que le salari avait bien t affect dans un secteur gographique diffrent de
celui o il travaillait prcdemment.
Seconde srie de circonstances : lorsque les juges du fond cartent l'existence d'une modification du contrat
de travail en s'appuyant par exemple sur l'augmentation minime a leurs yeux de la dure du trajet quotidien qu'aurait
du effectuer tel salari ou encore, en s'appuyant sur les moyens de transports que ce salari utilisait dj auparavant.

Dans ces circonstances, la Cour de Cassation n'hsite pas a casser les dcisions car la chambre sociale considre que le
changement du lieu de travail doit tre apprci de manire objective. Il convient selon la Cour de statuer de la mme
manire pour tous les salaris sans prendre en compte la situation particulire de tel ou tel salari. Apprciation
objective qui doit valoir pour tous les salaris.

La o c'est compliqu, c'est que la dtermination des contours du secteur gographique relve bien de la seule
apprciation des juges du fond.
Exemple : il a t considr qu'un dplacement du lieu de travail de Paris Lyon constitue une modification du contrat
de travail puisque le salari se voyait attribuer une mutation en dehors du secteur gographique de son lieu de travail
initial. En revanche le dplacement du travail de Malakoff a Courbevoie ne constitue pas une modification du contrat
de travail car il s'effectuera dans le mme cadre du secteur gographique.

Il faut bien comprendre que cette notion de secteur gographique est traduite en dfinitive par la volont de la Cour de
Cassation de reconnatre un espace de mobilit, une aire de mobilit dans les limites de laquelle, l'employeur peut
exercer son pouvoir de direction.

Cette ligne gnrale connait trois exceptions :

Lorsqu'un employeur mute son salari dans le mme secteur gographique : normalement, il n'y a pas
modification du contrat de travail. Et bien, il pourra exceptionnellement y avoir modification du contrat si le contrat
contient une clause spcifiant que la prestation de travail doit s'accomplir dans tel lieu en particulier. Dans cette
hypothse, la dcision de l'employeur de changer le lieu du travail du salari sera susceptible de s'analyser comme une
modification du contrat.
Pourquoi cette prudence dans la formulation ? Car il ressort de Soc., 3 juin 2003, qu'en prsence d'une telle clause, la
dcision de l'employeur de changer le lieu de travail ne s'analysera pas non plus ncessairement comme une
modification du contrat. Pourquoi ? Parce que la Cour prcise dans cet arrt que la mention du lieu du travail dans une
clause du contrat de travail a simplement valeur d'information a moins qu'il soit stipul par une clause claire et prcise
que le salari excutera son travail exclusivement dans ce lieu. De sorte que, si la clause contractuelle ne rpond pas a
ces caractres, la dcision de l'employeur de muter le salari dans un autre lieu de travail situ dans le mme secteur
gographique ne s'analysera pas comme une modification du contrat, on en revient a la ligne gnrale. Donc il s'agira
d'un simple changement des conditions de travail dcid par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction.
Dans cet arrt de 2003, la Cour s'attache a limiter la porte des clauses contractuelle mentionnant le lieu de travail des
salaris. Cette mention prise en elle mme ne suffit pas a admettre que le lieu de travail a t contractualis. Encore
faut-il que la clause indique de la manire la plus claire que le travail s'accomplira exclusivement dans le lieu indiqu.
Exception a la solution selon laquelle normalement lorsqu'un salari est affect en dehors du secteur gographique de
son lieu de travail initial, cela doit s'analyser comme une modification du contrat de travail.

L'affectation d'un salari dans un lieu situ en dehors du secteur gographique en dehors du lieu du travail
original est une modification : il ressort de Soc., 22 janvier 2003, que ne constitue pas une modification du contrat le
dplacement occasionnel impos a un salari en dehors du secteur gographique ou il travaille habituellement a la
condition toutefois que la mission du salari soit justifie par l'intrt de l'entreprise et que la spcificit des fonctions
exerce par les salaris implique une certaine mobilit gographique de sa part. Les termes mise en avant prtent a
discussion, le caractre occasionnel prte a discussion ainsi que l'intrt et la spcificit.
Quel recours un dplacement occasionnel ? Quand est ce qu'il ne le sera plus ? Postes par essence mobile ?
Dans une dcision postrieure, Soc., 3 fvrier 2010, la Cour de Cassation s'est a nouveau prononc sur l'affectation
occasionnelle d'un salari en dehors du secteur gographique de son lieu de travail initial. En l'espce, les fonctions du
salari n'impliquaient pas de faon vidente une certaine mobilit gographique.
La Cour de Cassation pose alors trois conditions pour que l'affectation occasionnelle en dehors du secteur
gographique ne constitue pas une modification du contrat :
Cette affectation occasionnelle doit tre motive par l'intrt de l'entreprise.
Ensuite elle doit tre justifie par des circonstances exceptionnelles.
Enfin, le salari doit avoir t pralablement inform dans un dlai raisonnable.

On peut considrer que les solutions retenues dans ces deux dcisions fragilisent l'un des piliers du socle contractuel en
l'occurrence le lieu de travail comme secteur gographique. Ces solutions brouillent les limites du pouvoir de direction
de l'employeur.

Il arrive que le contrat de travail contienne une clause dite de mobilit : lorsque tel est le cas, la Cour de
Cassation estime que la modification du lieu du travail a t comme accepte par avance par le salari. De sorte que
normalement, si l'employeur met en uvre la clause de mobilit mme en dehors du secteur gographique du lieu de
travail initial, il n'y aura pas modification du contrat de travail. En consquence, l'accord du salari ne sera pas exig. En
d'autre terme, la mutation d'un salari en application d'une clause de mobilit ne concerne que les conditions de travail
et relve du pouvoir de direction de l'employeur. D'ou il rsulte que le refus par la salari de sa mutation normalement
constitue une faute.

La Cour de Cassation pose toutefois une limite importante dans Soc., 23 septembre 2009 : elle nonce qu'un salari ne
peut accepter par avance un changement d'employeur, de sorte que la clause de mobilit par laquelle le salari li par
contrat de travail a une socit s'est engag a accepter toutes mutations dans une autre socit, cette clause est nulle
. La Cour prcise qu'il en va ainsi alors mme que cette socit appartiendrait au mme groupe ou a la mme unit
conomique et sociale. D'o il ressort qu'un employeur est dans l'impossibilit de prendre appui sur une clause de
mobilit afin d'imposer au salari une mutation au sein des diffrentes filiales d'un mme groupe. Cest une manire
pour la Cour de Cassation de raffirmer l'autonomie juridique des PM mme s'il s'agit d'un mme groupe de socit.
C'est une solution qui a t trs dcrie par les employeurs.

Le quatrime socle : la dure du travail

La Cour de Cassation a affirm dans Soc., 20 octobre 1998, que la dure du travail telle que mentionne au contrat
constitue en principe un lment du contrat de travail.
Si un salari a t engag selon son contrat pour effectuer 39h de travail par semaine et si son employeur souhaite lui
faire effectuer 41h mme avec une augmentation du salaire, alors on se trouve en prsence d'une modification du
contrat de travail. Il en va de mme si l'employeur entend rduire la dure du travail sans compensation salariale.

Il ressort de la jurisprudence qu'on ne peut pas tracer un trait d'identit entre dure du travail et horaire du travail.
La dcision d'un employeur d'adapter les horaires de travail n'entrane pas une modification du contrat, il s'agit d'un
simple changement des conditions de travail dcid dans l'exercice du pouvoir de direction de l'employeur, avec
toutefois cette rserve, sauf clause expresse du contrat excluant le changement d'horaire.
Exemple : constitue un simplement changement des conditions de travail une nouvelle rpartition des horaires au sein
de la journe alors que la dure du travail reste identique. Constitue un simple changement, la dcision d'un employeur
de demander aux salaris de travailler pendant la pause du djeuner ou de venir travailler un samedi matin sur deux, ce
qui n'tait pas le cas auparavant.

En l'tat du droit positif, il y a tout de mme trois situations dans lesquelles le changement d'horaire s'analysera
comme une modification du contrat de travail et non pas simplement un changement des conditions de travail :
Le passage d'un horaire de jour a un horaire de nuit et vice versa.
Une nouvelle rpartition des horaires sur la semaine. Travailler 6 jours au lieu de 5.
Le passage d'un horaire continu a un horaire discontinu.


Section 2 : les consquences de la dcision patronale sur la situation du salari

Paragraphe 1 : en cas de modification du contrat de travail

Il faut souligner que sur ce plan, la jurisprudence a opr un revirement capital en 1987, a l'poque o la Cour de
Cassation distinguait encore modification substantielle du contrat et modification non substantielle du contrat.

Dans Soc., 18 octobre 1987, Raquin (arrt dont la solution a t conforte par la suite dans plusieurs dcisions) la
Cour de Cassation nonce, en se fondant sur l'article 1134 du code civil, que l'employeur ne peut sans l'accord du
salari modifier substantiellement le contrat individuel de travail. Il lui incombe soit de maintenir les conditions
contractuellement convenues, soit de tirer les consquences du refus oppos par l'intress, l'acceptation de celui-ci ne
pouvant rsulter de la poursuite par lui du travail .

La Cour de Cassation reste trs attache a cette rgle pose dans l'arrt Raquin de 1987 au point qu'on dsigne cette
rgle comme tant la jurisprudence Raquin. Elle reste fermement attache a cette jurisprudence, tant entendu que
depuis les arrts rendus au mois de juillet 1996, la distinction modification substantielle / modification non substantielle
a t abandonne. Ce qui emporte les consquences que la jurisprudence Raquin s'applique dsormais en cas de
modification tout court du contrat de travail. Cette jurisprudence Raquin (qui date donc de 1987 qui date donc d'avant
les arrts de 1996) marque dj un retour remarquable a l'article 1134 du code civil : marquer comme une volont de
revaloriser le contrat de travail par rapport au pouvoir de direction. Qu'est-ce qui permet de dire qu'il y a ds 1987 un
retour a l'article 1134 ? Ce qui ressort, c'est que l'employeur ne peut imposer unilatralement la modification du contrat
de travail. Il ne peut le faire, il lui faut l'accord du salari, le contrat reprend tous ses droits par rapport au pouvoir de
direction.

Pour bien mesurer la porte de la rgle issue de la jurisprudence Raquin, il faut distinguer selon que le salari refuse la
modification ou bien au contraire, accepte la modification ou encore selon que la modification a t purement et
simplement impose par l'employeur.

A. le refus de la modification

1) la jurisprudence Raquin et ses implications

D'une part, il ressort de cette jurisprudence Raquin que la modification du contrat ne saurait tre considre comme
accept si le salari n'a pas manifest expressment son acceptation. Il peut se faire que le salari poursuive son travail,
se maintienne a son poste de travail en l'absence mme de toute protestation de sa part, cette poursuite de l'excution
du travail ne pourra pas tre considr par l'employeur comme valant acceptation tacite de la modification.

D'autre part, Ds l'instant ou le salari refuse la modification et ou l'employeur n'entend pas maintenir les conditions
initiales. L'employeur devra normalement tirer toutes les consquences du refus du salari, ca veut dire, assumer la
pleine et entire responsabilit de la rupture du contrat de travail. Ce qui signifie qu'il devra engager la procdure
pralable au licenciement, bien sur qu'il devra respecter le pravis et verser au salari des indemnits auxquelles il a le
droit.

Pour finir, si face au refus du salari, l'employeur reste inactif, alors il s'expose a une action du salari en excution du
contrat de travail aux conditions antrieures, que le salari peut exercer a tout moment. L'employeur procde au
licenciement du salari, alors, il faudra se demander si le salari a fait l'objet d'un licenciement pour motif conomique
ou d'un licenciement pour motif personnel. Pour rpondre a cette question, tout va dpendre en vrit de la cause de la
modification.

2) l'apprciation de la cause de la modification

Premire situation : la modification du contrat a t dcide par l'employeur pour un motif qui n'est pas li au
comportement personnel du salari. Dans ce cas, le licenciement conscutif au refus par le salari de la modification de
son contrat, le licenciement est un licenciement pour motif conomique. Ce licenciement pourra tre individuel ou
collectif selon le nombre de salari auquel la modification du contrat a t propose pour la mme cause. Dans cette
hypothse ou le licenciement sera considr comme un licenciement conomique, ou la cause de modification est
conomique, la loi a apport une prcision d'ordre procdurale. C'est l'article L 1222- 6 ancien article L 321-1-2. La loi
indique que lorsque l'employeur envisage une modification du contrat pour un motif conomique, il doit en informer
chaque salari par lettre recommande avec avis de rception, la lettre informe le salari qu'il dispose d'un dlai d'un
mois a compter de sa rception pour faire connatre son refus. Le texte ajoute, qu{ dfaut de rponse dans le dlai
d'un mois, le salari est rput avoir accept la modification propose.
Cette dernire prcision, elle branle comme l'une des implications de la jurisprudence Raquin. L'une des implications
de la jurisprudence Raquin c'est que la seule poursuite du travail par le salari ne vaut pas acceptation tacite de la
modification. On constate qu'en vertu de l'article 1222-6 si le salari ne fait pas connatre son refus dans le dlai d'un
mois suivant la lettre de l'employeur il est rput avoir accept la modification.

A supposer toutefois, que l'employeur licencie le salari avant l'arriv du terme, du dlai d'un mois, la Cour de Cassation
estime que le licenciement sera sans cause relle et srieuse.

Si le salari dans le dlai d'un mois, dit non je ne veux pas, et n'accepte cette modification , l'employeur le
licenciement. S'il s'agit d'un licenciement pour motif conomique reste se demander dans quelle mesure le salari
pourrait obtenir des dommages et intrts pour licenciement sans cause relle et srieuse? Faire valoir que la cause
conomique n'est pas justifie. Pour que ce licenciement conomique soit un licenciement justifi, encore faut-il qu'il
soit conscutif, soit a des difficults conomiques, mutations technologiques. Encore faut-il que l'employeur ait
accompli son obligation de reclassement.

Deuxime situation : la modification du contrat de travail a t dcid par lemployeur pour un motif inhrent { la
personne du salari, alors le licenciement conscutif au refus par le salari de la modification est un licenciement pour
motif personnel. Quant { lapprciation de la cause relle et srieuse de ce licenciement, elle nous ramne { la
jurisprudence tudie sur les diffrents types de motif personnel de licenciement, tant entendu quil faut porter une
attention toute particulire la modification du contrat pour motif disciplinaire.

08/12/10

3) la modification pour motif disciplinaire

Cest la modification conscutive { une faute du salari. Il y a deux exemples de modification pour disciplinaire : la
rtrogradation disciplinaire et la mutation disciplinaire. Comment combiner les rgles du droit disciplinaire qui
postulent quun salari doit se soumettre { la sanction et les rgles relatives { la modification du contrat de travail
(jurisprudence Raquin) qui permettent au salari de refuser la modification ?

Longtemps, la jurisprudence a connu des atermoiements. Les choses ont changs depuis Soc., 16 juin 1998, socit
Htel Berry : la Cour de Cassation considre que laccord du salari une modification de son contrat de travail est
toujours obligatoire quelque soit le motif de la modification envisage, mme si cest le comportement fautif du salari
a t { lorigine de la sanction correspondant { une modification du contrat de travail. Dans ces situations, laccord du
salari la modification est obligatoire.

Pour la Cour de Cassation, le refus en soi apport par le salari { la modification de son contrat nest pas fautif, y
compris dans la situation qui nous intresse aujourd'hui (mutation sanction) : il ne constitue jamais en soi un motif de
licenciement. Quelle est { ce moment la raction possible pour lemployeur ? La Cour nous indique que lemployeur a la
facult, face au refus du salari daccepter la mutation disciplinaire, de prononcer une nouvelle sanction au lieu et place
de la sanction refuse par le salari. Si la seconde sanction est un licenciement, il faudra se demander si ce licenciement
a une cause relle et srieuse. Le licenciement sera fond sur une cause relle et srieuse la condition que les faits
reprochs { lorigine au salari (les faits qui ont pousss lemployeur { dsirer une modification du contrat de travail)
soient constitutifs dune cause relle et srieuse.

Remarque sur cette jurisprudence Htel de Berry : du point de vue de la protection du salaire, certains commentateurs
ont fait valoir quelle tait { double tranchant : au premier abord, on peut dire que cest une jurisprudence trs
protectrice du salari (mme si la cause de modification est une faute du salari, le salari est en droit de refuser la
modification) ; mais de plus prs, on peut se dire que face au refus du salari, la Cour invite presque lemployeur {
prononcer une nouvelle sanction qui sera dans a plupart des cas un licenciement, qui a de fortes chances dtre
considr comme justifi si la faute est constitutive dune cause relle et srieuse. La raison pour laquelle on peut
douter du caractre protecteur de cette jurisprudence : est il prfrable pour le salari dtre victime dun licenciement
ou dans ce cas particulier le salari nest pas en droit de refuser la modification (plus protecteur). Un employeur qui
considre quun employ a commis une faute : sil a connaissance de cette jurisprudence, alors quil aurait t tent de
prononcer une mutation sanction, il va prononcer directement le licenciement.
Ce qui anime cette jurisprudence cest de pousser de pousser jusqu{ sa logique extrmement la volont de la Cour de
revitaliser larmature du contrat de travail, ses lments, le socle contractuel.

B. lacceptation de la modification

Si le salari accepte la modification de son contrat, le contrat se poursuit aux conditions nouvelles. Cest bien un contrat
unique qui continue dans des conditions diffrentes, ce nest pas un nouveau contrat de travail qui commence. Encore
faut-il que lacceptation du salari soit non quivoque. Pour couper cout { toute contestation, lemployeur a tout intrt
demander au salari un accord crit, sans quoi le seul fait que le salari se maintienne son poste de travail ne vaut
pas acceptation tacite.

C. la modification impose

Toute modification du contrat de travail exige laccord du salari (il faudrait plutt parler dune proposition de
modification) ; ceci tant, on constate parfois que lemployeur ne sembarrasse pas toujours, il impose la modification
du contrat de travail. Ex : lemployeur adjoint au contrat de travail un avenant qui modifie la partie fixe de la
rmunration du salari ; lemployeur modifie unilatralement le mode de rmunration contractuel du salari.

Un employeur qui impose la modification du contrat est un employeur qui a manqu ses obligations contractuelles : il
sagit dun manquement suffisamment grave aux obligations contractuelles. Quand un salari est confront un
manquement grave de lemployeur { ses obligations contractuelles, il a la possibilit de prendre acte de la rupture de
son contrat du fait de lemployeur. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail produira les effets dun licenciement
sans cause relle et srieuse.

Paragraphe 2 : consquences de la situation du salari en cas de changement des conditions de travail dcid par
lemployeur dans lexercice de son pouvoir de direction

Dans cette situation, le contrat de travail na pas t modifi. Dans les deux arrts fondamentaux rendus le 10 juillet
1996, la Cour de Cassation avait estim que le refus par le salari dun changement de ses conditions de travail
constitue en principe une faute grave quil appartient { lemployeur de sanctionner (la faute grave est constitutive
dune cause relle et srieuse de licenciement et est privative des indemnits de licenciement et du droit au pravis).

La Cour a prcis par la suite que le refus du salari daccepter un changement de ses conditions de travail ne
constitue pas ncessairement une faute grave .

Puis, dans un Soc., 23 fvrier 2005, la Cour de Cassation a franchi un pas supplmentaire : elle estime que le refus par
le salari dun changement de ses conditions de travail ne constitue pas { lui seul une faute grave . Il ressort de cet
arrt quen principe le refus par le salari dun changement dans ses conditions de travail nest pas constitutif dune
faute grave, mais normalement le refus reste fautif et selon la formule quutilise la Cour dans ce mme arrt, ce refus
rend le licenciement fond sur une cause relle et srieuse. On retrouve du reste la mme formulation dans Soc., 20
mars 2007.
Ceci tant, la Cour de Cassation pourrait-elle aller jusqu considrer, dans certaines circonstances, que le salari qui refuse
un changement de ses conditions de travail na commis aucune faute ? A la lecture toujours de larrt de 2005, on nest
tout de mme port { rpondre par laffirmative car dans cette dcision, la Cour prend en compte les circonstances du
changement des conditions de travail. Dans cet arrt, la Cour fait la fois allusion { lintrt de lentreprise et { la
bonne foi contractuelle, en mme temps quelle livre des indications sur le terrain de la preuve. Il en ressort qu il
incombe au salari qui prtendrait que son refus dun changement des conditions de travail se justifiait, de dmontrer
que la dcision de lemployeur a t prise en ralit pour des raisons trangres { lintrt de lentreprise ou bien quelle
a t mise en uvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle . Bien que la Cour de Cassation ne le
prcise pas, le contrle auquel le juge va se livrer sur le terrain de la bonne foi contractuelle va porter sur des lments
lis la vie personnelle du salari.
Ex : un employeur dcide dimposer { une salari de travailler dsormais entre 12h et 14h (cest un changement
des horaires, donc des conditions de travail et non une modification du contrat) et il sait que depuis 15 ans cette pause
lui permettait daller chercher ses enfants en bas ge { lcole. Il passe outre, voil{ un ex du contrle que le juge pourrait
exercer sur le terrain de la bonne foi contractuelle (le changement des conditions de travail na pas t dcid dans le
respect de la bonne foi contractuelle).
A supposer quun salari parvienne a rapporter la preuve, il incombe au salari que le changement de ses conditions de
travail a t dcid dans des conditions qui ne respecte pas lexigence de bonne foi, le licenciement pourra tre
considr comme sans cause relle et srieuse. Autrement dit, on savait dj depuis 2005 que le refus dun salari dun
changement de ses conditions de travail ne constitue pas lui seul une faute grave, on savait que ce refus normalement
rend le licenciement fond sur une cause relle et srieuse, il faut maintenant ajout quexceptionnellement, ce refus
pourra mme ne pas tre constitutif dune cause relle et srieuse de licenciement si le salari parvient { dmontrer
que la dcision de lemployeur a t prise pour des raisons trangres { lintrt de lentreprise, soit na pas t
respectueuse de la bonne foi contractuelle (lemployeur a pris cette dcision en heurtant de front des lments lis { la
vie personnelle du salari, lments quil ne pouvait pas ne pas connatre).

Une chose est certaine : lemployeur ne peut pas considrer face un tel refus que le salari dmissionne. En effet, a
dmission ne peut rsulter que dune manifestation claire et non quivoque, elle ne peut donc pas se dduire du simple
fait que le salari a refus la changement. Il en va de mme lorsque le salari refuse dexcuter certaines clauses
contractuelles telle quune clause de mobilit.

Plus encore, dans deux dcisions rendues le 25 juin 2003, la Cour de Cassation a considr quen labsence de
dmission du salari par un acte exprs procdant dune volont claire et non quivoque, lemployeur qui considrerait
que le contrat ait t rompu du fait du salari doit mettre en uvre la procdure de licenciement, sans quoi la rupture
sanalysera automatiquement comme un licenciement sans cause relle et srieuse.

























Titre IV : la structuration du rapport demploi



Objectif : mettre en lumire la manire dont se structure le rapport demploi. Lide est de saisir directement cette
question.

Pour ce faire, on soulignera quau cur du rapport demploi, on trouve les pouvoirs de lemployeur (chapitre 1).

On trouve galement une rencontre entre le pouvoir et le contrat (chapitre 2), rencontre dont on trouve sans doute le
tmoignage le plus fort dans linsertion de toute une srie de clauses contractuelles, qui concernent lexcution de ce
contrat.

Enfin, la structuration du rapport demploi, depuis plusieurs annes dj{, se distingue par une monte en force des
droits fondamentaux lis la personne du salari (chapitre 3) : dsormais, les pouvoirs de lemployeur, mais aussi du
reste le contrat de travail lui-mme, sont soumis ces droits fondamentaux de la personne du salari qui occupe une
place de plus en plus grande dans le rapport demploi.




































Chapitre 1 : les pouvoirs de lemployeur

Le pouvoir patronal dans lentreprise se manifeste { travers lexercice par lemployeur de son pouvoir de direction mais
aussi { travers lexercice de ses prrogatives en matire disciplinaire. Il y a l{ deux grandes manifestations du pouvoir
patronal dans lentreprise.

Section 1 : les fondements du pouvoir patronal

La recherche de ces fondements fait cho aux deux conceptions de lentreprise qui se font concurrence en droit du
travail : la conception contractuelle et la conception institutionnelle de lentreprise.

La conception contractuelle : selon cette conception, lentreprise se confond avec la juxtaposition des
diffrents rapports contractuels qui lient lemployeur { chaque salari. Lentreprise na donc pas vraiment de ralit
collective selon cette conception : cest une addition de contrats de travail. Ds lors, les fondements du pouvoir
patronal sont tout la fois le contrat de travail lui-mme et les prrogatives attaches { la proprit. Cest parce que le
contrat de travail implique la subordination du salari { lemployeur et parce que lemployeur a des droits sur
lentreprise en tant que propritaire quil peut exercer son pouvoir sur les salaris.

La conception institutionnelle : (P. Durant, thorie institutionnelle) : lentreprise est une vritable
communaut de travail constituant une institution organise. Lide est que lemployeur et les salaris sont unis par et
pour la ralisation dun mme but, celui dassurer le bon fonctionnement de lentreprise. Dans cette perspective, il
existerait un intrt de lentreprise commun { tous, donc un intrt suprieur aux intrts respectifs de lemployeur et
des salaris. Or, nous dit cette thorie, pour bien fonctionner, la communaut qui est ainsi constitue doit tre
regroupe autours dun chef responsable de lentreprise et qui agit en vue du bien commun de ses membres, do lon
tire lide que selon cette thorie, le pouvoir patronal a pour fondement la qualit mme de chef dentreprise : un chef
dentreprise agissant dans lintrt de tous. Soc., 16 juin 1945 : le pouvoir est inhrent la qualit de chef
dentreprise . Le pouvoir patronal na pas pour fondement le contrat de travail, il est inhrent { la qualit du chef
dentreprise.

En arrire plan de ces deux conceptions, se profile une philosophie diffrente des rapports de travail. La jurisprudence
utilise alternativement les deux thories. Lune comme lautre thorie, ont un point commun essentiel : elles justifient
lexistence du pouvoir patronal avec ses deux dimensions essentiels : le pouvoir de direction et les prrogatives en
matire de sanction.

Section 2 : les manifestations diverses du pouvoir de direction

Paragraphe 1 : le pouvoir de direction sur les personnes

Cest lemployeur qui dcide non seulement de lembauche et du licenciement, mais encore de lattribution des postes
de travail, de la rpartition des taches, de lorganisation du travail, des horaires de travail, de lavancement, il est maitre
de la carrire des salaris.

Toujours au titre de son pouvoir de direction sur les personnes, lemployeur a la facult de donner des ordres et des
directives aux salaris en cours dexcution du contrat de travail, qui devront tre excuts et respects. On retrouve
lomniprsence du LSJ qui constitue le critre du contrat de travail.

Cest dans le cadre de lexercice de ce pouvoir que lemployeur peut dcider dapporter un changement aux conditions
de travail du salari. Sur ce point, une observation : ambivalence des arrts de juillet 1996 (sur la distinction
modification du contrat / changement des conditions de travail, qui tend revaloriser le contrat) : en mme temps que
la Cour de Cassation favorise le renouveau du contrat, elle libre un espace au pouvoir de direction. Bien sur elle entend
redonner toute son autorit au contrat, mais en mme temps elle signifie quen dehors de la sphre contractuelle, le
pouvoir de direction de lemployeur retrouve toute sa vigueur. Finalement, ce sont des arrts qui consacrent autant
lautorit du contrat que le pouvoir de direction.
Paragraphe 2 : le pouvoir de direction conomique

Le chef dentreprise, lemployeur, est responsable de la gestion conomique et financire de lentreprise. A ce titre, il
dcide des mesures de rorganisation qui lui semblent ncessaires, mesures de rorganisation qui peuvent aller jusqu{
la fermeture de lentreprise. Il y a une volution jurisprudentielle sur ce point : dans Soc., 31 mai 1956, Brinon , la
Cour de Cassation navait pas hsit { affirmer que lemployeur est seul juge des circonstances qui le dterminent {
cesser son exploitation . Depuis, renforcement de la lgislation en matire de licenciement, et plus particulirement
en matire de licenciement pour motif conomique et du contrle approfondi que le juge exerce en cette matire. En
tmoigne Soc., 16 janvier 2001 : dclin du principe pos dans larrt Brinon. Elle indique que la cessation de lactivit
de lentreprise peut constituer un motif conomique de licenciement. Les magistrats instituent deux limites : ils
indiquent que la fermeture de lentreprise ne constitue pas une cause lgitime de licenciement pour motif conomique
si elle sexplique par le faute de lemployeur ou par sa lgret blmable.

Section 3 : les prrogatives en matires de sanction

Paragraphe 1 : le pouvoir ddicter le rglement intrieur

Lemployeur dispose du pouvoir ddicter des normes dans son entreprise spcialement en matire de discipline
comme en matire dhygine et de scurit. Cest { cet effet que lemployeur tablit le rglement intrieur de
lentreprise. Cette facult offerte { lemployeur peut tre source dabus pour le salari : cest pourquoi une loi du 4 aot
1982 sest efforce dencadrer le pouvoir rglementaire de lemployeur.

Paragraphe 2 : le pouvoir disciplinaire

Avant la loi du 4 aot 1982, on peut avancer que la terminologie pouvoir disciplinaire pouvait tre prise la lettre,
parce quil nexistait pas vraiment de droit disciplinaire. En matire de licenciement, un droit du licenciement a t mis
en place ds la loi fondatrice du 13 juillet 1973 : cette loi impose { lemployeur de respecter un certain nombre de rgles
de procdures et de fond. Seulement le licenciement ne constitue une sanction disciplinaire que sil est prononc en
rponse une faute commise par le salari. Or il existe aussi des licenciements pour motifs personnels, non prononcs
pour une faute commise par le salari.
Lorsque lemployeur licencie pour faute, le licenciement est bien une sanction disciplinaire mais il se prsente comme la
sanction disciplinaire la plus lourde. Or un employeur qui dsire rpondre une faute commise par le salari dispose de
toute une gamme de sanction moindres que le licenciement (allant du blme jusqu{ la mise { pied, en passant par
lavertissement ou encore des sanctions telles que la rtrogradation ou la mutation disciplinaire). Sagissant de ces
sanctions autres que le licenciement, le lgislateur jusquen 1982 stait abstenu de toute intervention. Consquence : il
tait rarissime que la sanction fut considr comme injustifie : finalement, en matire disciplinaire sagissant des
sanctions autres que licenciement pour faute rgnait la thorie employeur seul juge.

La loi du 4 aout 1982 a entendu mettre un terme { cette situation. Dsormais, le pouvoir disciplinaire de lemployeur
est assez troitement encadr : il lest en amont { travers la mise en place dune procdure pralable au prononc de la
sanction et il lest en aval travers le renforcement du contrle du juge si contentieux il y a. Le juge exerce son contrle
sur le caractre justifi ou non de la sanction et sur la proportionnalit de la sanction a la faute. Cest une volution
importante au point que le juge a le pouvoir dannuler une sanction injustifie ou disproportionne par rapport { la
faute commise sous une rserve toutefois : sauf si la sanction consiste en un licenciement pour faute. En matire
disciplinaire, si contentieux il y a, le juge pourra annuler les sanctions autres que le licenciement sil estime que la
sanction est injustifie ou non proportionne.

Ce qui est certain cest qu{ cot du droit du licenciement, a pris place en 1982 un droit disciplinaire, un droit qui vise {
renforcer les garanties des salaris contre les divers types de sanction qui pourraient les frapper. Peut-on aller jusqu{
considrer que la formule pouvoir est dsormais caduque ? Non, la loi de 1982 na pas supprim le pouvoir disciplinaire
en ce sens que lemployeur, personne prive, garde la facult de punir les salaris autres personnes prives. Mais depuis
cette loi, lexercice de ce pouvoir de punir est insr dans toute une srie dobligations. Au fond, on peut dire que
sopre un glissement du pouvoir au droit disciplinaire mais sans que la premire dimension soit franchement carte.

Chapitre 2 : la rencontre du pouvoir et du contrat : lexemple des clauses contractuelles lies { lexcution du
contrat de travail

Section 1 : la clause de mobilit

On sait quil arrive que le contrat contienne une clause dite de mobilit ; on sait que la Cour de Cassation considre alors
que la modification du lieu de travail a t comme accepte par avance par le salari. On sait encore que si lemployeur
dcide de faire jouer la clause, mme en dehors du secteur gographique du lieu de travail initial, il ny a pas
modification du contrat de travail, ce qui veut dire que laccord du salari nest pas exig. En dautres termes, la
mutation du salari en application dune clause de mobilit constitue non pas une modification du contrat mais un
changement des conditions de travail dcid par lemployeur dans lexercice de son pouvoir de direction.

Ceci tant, la jurisprudence a connu des volutions concernant les conditions dapplication de la clause par lemployeur
et concernant les consquences attaches au refus par le salari de sa mutation.

Dans Soc., 30 septembre 1997, la Cour de Cassation avait estim que le refus par le salari de sa mutation (alors que
le contrat contenait une clause de mobilit) tait constitutif dune faute grave, sauf si lemployeur avait adopt un
comportement rvlateur dun dtournement de pouvoir .

Par la suite, la Cour de Cassation parat stre oriente dans une direction plus protectrice pour le salari.
Soc., 18 mai 1999 : dans cet arrt, la Cour de Cassation admet que le refus par le salari de sa mutation pouvait tre
justifi (et en consquence le licenciement dnu de cause relle et srieuse) si lemployeur avait fait un usage abusif de
la clause de mobilit ; tel tait le cas lorsque comme en lespce un employeur avait impos { un salari dont la femme
tait enceinte de 7 mois un dplacement immdiat alors que le poste pouvait tre pourvu par dautres salaris . La
solution a dautant plus retenu lattention que la Cour sest rfre au droit commun des contrats, plus prcisment {
lobligation dexcuter de bonne foi le contrat. La Cour de Cassation a, dans cet arrt, rattach la notion dabus dans
lusage de la clause { lobligation dexcuter de bonne foi le contrat de travail. Conformment cette obligation
dexcuter de bonne foi le contrat de travail, lemployeur ne pouvait pas faire abstraction des lments lis { la vie
personnelle du salari.
Soc., 10 janvier 2001 : cet arrt accrdite encore lide que lapplication dune clause de mobilit par lemployeur se
heurte { la limite de labus du droit. En lespce, le nouveau lieu de travail impos au salari le mettait dans
limpossibilit de se rendre { lheure prvue sur ce nouveau lieu car il ny avait pas de transport en commun. Or,
lemployeur de son cot ne fournissait au salari aucun moyen de se rendre sur son lieu de travail. La Cour a estim que
lemployeur avait abus du droit quil tient de lexercice de son pouvoir de direction . Deux observations :
on remarque que la Cour ne se rfre plus { lexigence de bonne foi dans lexcution du contrat. Dans cet arrt,
un glissement sopre de lusage abusif de la clause qui se fondait sur lobligation dexcuter le contrat de
bonne foi (arrt de 1999) { lusage abusif par lemployeur de son pouvoir de direction (arrt de 2001). Dans
larrt de 2001, la Cour entend faire porter directement son contrle sur lusage par lemployeur de son pouvoir
de direction par le biais de la notion dabus.
dans larrt de 2001, labus consiste de la part de lemployeur a avoir appliqu la clause sans avoir mme assur
au salari les moyens de se rendre sur son nouveau lieu de travail. On voit donc que la Cour prend ici en compte
les effets de la dcision de lemployeur de faire jouer la clause, do la question : peut-on considrer que la Cour
prend en compte comme en 1999 un lment li la vie personnelle du salari ? Pas vraiment : labus tient un
lment objectif dans larrt de 2001, labsence de transport en commun que lemployeur na pas pris linitiative
de pallier.
Soc., 23 janvier 2002 : il ressort de cet arrt que la Cour de Cassation peut se livrer une apprciation objective non
plus cette fois au regard des effets de la dcision de lemployeur dappliquer la clause mais au regard des motifs de
lemployeur de dcider de faire jouer la clause. Selon la Cour, lemployeur est tenu de justifier la mutation du salari
par un motif objectif , motif objectif qui se rattache une exigence : la clause de mobilit ne peut tre mise en uvre
que dans lintrt de lentreprise.

A retenir de ces 4 arrts : ces dcisions tmoignent de certains ttonnements de la Cour de Cassation (dans la manire
de raisonner, de construire le syllogisme judiciaire), ttonnement qui aurait enfin connu un terme travers Soc., 23
fvrier 2005 : la Cour nonce que la bonne foi contractuelle tant prsume, les juges nont pas { rechercher si la
dcision de lemployeur de faire jouer une clause de mobilit stipule dans le contrat de travail est conforme { lintrt
de lentreprise . La Cour ajoute quil incombe au salari de dmontrer que cette dcision a en ralit t prise pour
des raisons trangres { cet intrt ou bien quelle a t mise en uvre dans des conditions exclusives de la bonne foi
contractuelle . On peut tirer deux enseignements de cette dcision :
Dune part, contrairement { ce semblait ressortir de certaines dcisions antrieures, la charge de la preuve pse
sans quivoque sur le salari. Ce nest pas { lemployeur de prouver que sa dcision de faire jouer la clause tait
conforme { lintrt de lentreprise, tout comme ce nest pas { lemployeur de prouver que la clause a t mise
en uvre de toute bonne foi ; cest au salari de dmontrer que la dcision a t prise pour des raisons
trangres { lintrt de lentreprise ou dans des conditions contraires { lexigence de bonne foi.
Dautre part, en ce qui concerne lobjet de la preuve, la Cour entend se rfrer une double exigence : la
premire est lobligation pour lemployeur dexcuter le contrat de bonne foi, obligation { laquelle on peut
rattacher la prise en compte dlments lis { la vie personnelle du salari (on se situe sur le terrain du contrat) ;
la seconde est lintrt de lentreprise (lide est que lemployeur ne peut user de son pouvoir de direction pour
faire jouer la clause de mobilit que dans lintrt de lentreprise).
L{, on peroit assez bien que lon se situe sur le terrain du pouvoir, de sorte que ce qui apparat { la lecture de larrt de
2005, cest que la Cour de Cassation plutt que dtablir une csure nette entre contrat et pouvoir, elle semble ici
vouloir les rapprocher afin dencadrer au mieux la facult pour un employeur de faire jouer une clause de mobilit.
Finalement, lemployeur va se voir doublement encadr : par le contrat (bonne foi) et par un contrle que son pouvoir.
Si la salari parvient { dmontrer que la dcision de lemployeur de faire jouer la clause a t prise pour des raisons
trangres { lintrt de lentreprise ou dans des conditions exclusives { la bonne foi, le licenciement prononc pour
refus de mobilit sera dnu de cause relle et srieuse.

Les choses se compliquent travers Soc., 14 octobre 2008 : il ressort de cet arrt que le contrle du juge dans les
situations qui nous intresse peut se situer encore sur un autre terrain. Il apparat que lapplication dune clause de
mobilit peut tre dornavant apprcie pas seulement { laune de la bonne foi, pas seulement { laune de lintrt de
lentreprise, mais aussi { laune du respect des droits fondamentaux de la personne du salari tels que le droit une vie
personnelle et familiale. Lorsque le juge exerce ce contrle sur lobligation dexcuter le contrat de bonne foi, cest l{
quil peut lui arriver de prendre en compte des lments lis { la vie personnelle du salari. Seulement, dans larrt de
2008, la Cour va au-del de la prise en compte dlments lis { la vie personnelle du salari afin de sassurer que le
contrat a t excut de bonne foi : elle se situe directement, explicitement, sur le terrain des droits fondamentaux de
la personne du salari. Ds lors quelle se situe explicitement et directement sur ce terrain, il va falloir appliquer lart. L
1121-1 du Code du travail. Ce texte consacre la ncessit de respecter les droits de personnes et les liberts
individuelles et collectives dans le rapport de travail et plus prcisment il nonce quaucune restriction ne peut tre
apporte { ces droits et liberts si elle nest pas justifi par la nature de la tache { accomplir et proportionn au but
recherch. Le juge se demandera si la restriction apporte la vie personnelle et familiale tait-elle justifie la nature
de sa tache et proportionne au but recherch ? Dans larrt de 2008, pour contrler lapplication dune clause de
mobilit, la Cour de Cassation se fonde sur un autre terrain encore que ceux qui avaient t examin dans les dcisions
antrieures.

Lorsquun salari refuse sa mutation alors mme que le contrat contient une clause de mobilit, et lorsque lemployeur
le licencie, pour linstant nous avons vu que le licenciement peut tre contest en se situant sur le versant de
lapplication de la clause. Le licenciement pourrait tre galement contest sur le terrain de la validit mme de la
clause. La Cour de Cassation considre depuis Soc., 7 juin 2006, qu une clause de mobilit doit dfinir de faon
prcise sa zone gographique dapplication et ne peut confrer { lemployeur le pouvoir den tendre unilatralement
la porte . En dautres termes, la clause de mobilit ne saurait heurter linterdiction des conditions purement
potestatives. La Cour est claire : la clause de mobilit ne peut pas indiquer que cest lemployeur qui dcidera de sa zone
gographique dapplication, la clause doit lnoncer expressment, sans quoi la clause ne sera pas juridiquement
valable.

Section 2 : la clause de variabilit de la rmunration

Observation gnrale : ce type de clause qui prvoit que la rmunration du salari comporte une rmunration
variable est emblmatique de la tentation quont souvent les employeurs doprer un transfert des risques sur le salari.
Lobjectif vis par lemployeur est que la rtribution du salari de dpende plus seulement de la disponibilit de ce
dernier. Cette rtribution devrait pouvoir varier selon les conditions du march. On comprend bien le risque que ce type
de clause fait peser sur le salari : cest pourquoi la Cour de Cassation sest attache { ne pas laisser le salari sans
protection face ce type de clause.

Cest ainsi que dans Soc., 27 fvrier 2001, la Cour na pas hsit { se situer explicitement sur le terrain de lart. 1134 al. 2
du Code civil, c'est--dire les conventions lgalement formes ne peuvent tre rvoques que du consentement
mutuel des parties ou pour les causes que la loi autorise . En prenant appui sur cet article, la Cour a estim que la
clause par laquelle lemployeur se rserve le droit de modifier en tout ou en partie le contrat de travail est nulle comme
contraire aux dispositions de lart. 1134 al. 2, le salari ne pouvant valablement renonc aux droits quil tient de la loi.
Cet arrt a suscit la question suivante : la Cour de Cassation, plutt que de prendre appui sur lal. 2 de lart. 1134 pour
retenir la nullit des clauses de variabilit de la rmunration, naurait-elle pas pu retenir la nullit de ces clauses sur un
autre fondement ? Certains ont fait valoir que la solution (la nullit) aurait du tre fonde sur les dispositions de lart.
1170 du code civil, c'est--dire de larticle qui prohibe les conditions purement potestatives.

Dans Soc., 2 juillet 2002, la Cour de Cassation na pas t insensible aux regrets exprims par certains commentateurs.
Cet arrt est essentiel qui marque une volution, peut tre mme un changement de cap, par rapport { larrt de 2001.
Selon la Cour, une clause du contrat de travail peut prvoir une variation de la rmunration du salari a trois
conditions : { la condition quelle soit fonde sur des lments objectifs, indpendants de la volont de lemployeur ;
la condition quelle ne fasse pas porter le risque de lentreprise sur le salari ; { la condition quelle nait pas pour effet
de rduire la rmunration au dessous des minimas lgaux ou conventionnels . Sont ainsi nonces dsormais avec
nettet trois conditions de validit des clauses de variabilit de la rmunration.
Dtail de ces conditions :
La troisime condition rappelle simplement le caractre impratif des minimas salariaux, quil sagisse du SMIC, ou
quil sagisse des minimas prvus dans les conventions collectives. Ce rappel permet doffrir en quelque sorte au salari
un verrou de scurit.
La deuxime condition vise souligner que le salari reoit en contrepartie de son travail une rmunration dont
le montant dpend en toute hypothse pour son minimum du temps consacr { lexcution du contrat. La Cour de
Cassation entend dignifier que le lien entre rmunration et temps de travail constitue une forme de protection
confre au salari par le contrat de travail. le contrat de travail suggre un lien entre rmunration et temps de
travail : on ne peut pas mettre en cause ce lien sans toucher { lconomie gnrale du contrat.
La premire condition est la condition essentielle, qui doit tre remplie pour que les parties au contrat puissent
convenir de faire varier la rmunration. A travers cette condition, on retrouve implicitement la prohibition des
conditions purement potestatives telle quelle ressort de lart. 1170 du Code civil. Il en rsulte que sont entaches de
nullit les clauses de variation de la rmunration qui font dpendre leur mise en uvre de la volont exclusive de
lemployeur, en laissant { ce dernier une entire latitude.
Cest cette prohibition des conditions purement potestatives que la Cour navait pas mise en avant : pour admettre la
nullit des clauses de variation de la rmunration, la Cour, dans larrt de 2001, avait prfr sappuyer sur lal. 2 de
lart. 1134 du code civil. Le recours { lal. 2 de lart. 1134 dans larrt de 2001 permettait semble-t-il dannuler une clause
de variation de la rmunration quand bien mme la variation de rmunration aurait t fond sur des lments
objectifs. Or, dans larrt de 2002, la Cour prend ses distances par rapport { lorientation de larrt de 2001 puisque la
condition selon laquelle la clause doit tre fonde sur des lments objectifs indpendant de la volont de lemployeur
est une condition qui fait cho la prohibition des conditions purement potestatives.

Il faut que la clause soit fonde sur des lments objectifs, indpendants de la volont de lemployeur : lobjectivit des
lments peut prte { discussion parce quelle apparat assez fragile. Dans lhypothse ou des lments objectifs ne
tiendrait pas { la baisse du chiffre daffaire : on peut concevoir quil sagit dun lment objectif, mais autre hypothse,
on peut imaginer que les lments objectifs aient trs en tout ou partie { lvaluation dont le travail du salari peut faire
lobjet. Il nest pas rare de voir dans les contrats des clauses de variation de la rmunration qui fondent ladite variation
sur lvaluation dont le salari fait lobjet de la part de lemployeur. Caractre objectif de llment qui conditionne la
possibilit de faire varier la rmunration ? Si on prolonge cette observation, on peut craindre quau bout du compte, la
possibilit qui soffre ainsi { lemployeur dinstrumentaliser le contrat de travail en y insrant une clause de variation de
la rmunration pour mieux exercer son pouvoir de direction. La protection du salari contre de telles clauses taient
mieux assurer quand la Cour pour reconnatre la nullit de telles clauses prenait appui sur lal. 2 de lart. 1134.
Chapitre 3 : laffirmation des droits fondamentaux lis { la personne du salari

15/12/10

La loi, mais aussi le juge, sattachent { favoriser depuis quelques annes une meilleure prise en compte dans le cadre du
rapport de travail des droits fondamentaux lis la personne du salari. Avant dillustrer cette volution, il est utile
dindiquer ce quon entend gnralement par droits fondamentaux et de livrer un inventaire des droits auxquels on
reconnat ce caractre dans le cadre des relations du travail.

Les droits fondamentaux sont des droits souvent issus de principe valeur constitutionnelle ou issus de conventions
internationales auxquelles est li ltat franais, ou encore des droits de toute autre origine, mais qui ont pour but la
dfense de la personne humaine. Dans le cadre des relations du travail, on peut distinguer deux catgories de droits
fondamentaux :
Les droits fondamentaux spcifiques aux relations du travail (spcialement adapts aux relations du travail) :
parmi ces droits fondamentaux, on range au premier chef les droits collectifs. Il existe aussi certains droits
individuels (le droit reconnu { chaque salari de se retirer dune situation de travail dangereuse pour sa sant ;
le droit pour chaque salari au repos)
Les droits fondamentaux de droit commun (les liberts garanties chaque citoyen) : lemployeur ne peut les
ignorer dans le cadre du rapport de travail qui lunit { chaque salari. On compte la libert de penser,
dexpression, religieuse, le droit au respect de la dignit, et tout ce qui attrait la vie personnelle du salari. On
assiste bien aujourd'hui une monte en force de ces droits fondamentaux de droit commun dans les relations
du travail. Cette monte en force se manifeste par une attention accrue pour la personne du travailleur. Pour le
travailleur pris en tant que personne, et pour les prrogatives dont il doit pouvoir bnficier, en tant que
personne. Il sagit dune volution remarquable quand on sait que lexistence dun LSJ constitue le critre du
contrat de travail et quand on sait que lemployeur dispose de pouvoirs, comme le pouvoir de direction et le
pouvoir de sanction. Lingalit, consubstantielle au contrat de travail induit ncessairement lide que des
restrictions sont susceptibles dtre apportes aux liberts des salaris. Ce, dautant plus que le travail salari
saccomplit dans le cadre de lentreprise, o doit rgner un certain ordre. Les relations entre le droit du travail
et les droits fondamentaux qui protgent toute personne humaine ne peuvent pas tre simples, videntes : il y
a comme une tension entre la monte en force de ces droits fondamentaux et la subordination qui caractrise
la situation de salari avec son corolaire, les pouvoirs dont dispose tout employeur.

A ces deux catgories, il faut adjoindre une interdiction : linterdiction pour lemployeur doprer des discriminations
entre salaris. On sait dj que la loi dresse une liste de motifs de discriminations prohibs (art. L 1132-1). La prohibition
des discriminations entre salaris constitue linterface de la reconnaissance de certains droits fondamentaux, dans la
mesure o la reconnaissance de certains droits fondamentaux saccompagne dune prohibition renforce des
discriminations. Illustration : la libert religieuse : cest un droit fondamental que lemployeur doit prendre en compte ;
linterface est la prohibition des discriminations en raison de lappartenance religieuse.

La rflexion se situera sur lessor des droits fondamentaux de droit commun. Ceux-ci, lis la personne du travailleur,
trouvent deux points dencrage dans la lgislation comme dans la jurisprudence rcente. Tout dabord on observe que
la libert contractuelle elle-mme est mise { lpreuve de ces droits fondamentaux, en ce sens que la validit de
certaines clauses insres dans le contrat de travail pourra tre conteste en raison de latteinte porte { un droit
fondamental. Ensuite, il nest plus rare que des dcisions de lemployeur ou des comportements de lemployeur soit
sanctionns en raison de latteinte porte { un droit fondamental li { la personne du salari ou bien en raison de la
restriction excessive dont ce droit fondamental a fait lobjet.

Section 1 : la libert contractuelle lpreuve des droits fondamentaux

Paragraphe 1 : la clause de mobilit et de transfert de domicile : validit et mise en uvre

Le lieu de travail constitue lun des piliers du socle contractuel. Si un employeur entend muter un salari en dehors du
secteur gographique o il accompli initialement sa prestation, la dcision sanalysera en une proposition de
modification du contrat de travail qui requiert laccord du salari. Il en va diffremment lorsque le contrat de travail
contient une clause de mobilit. La dcision de lemployeur de faire jouer la clause sanalyse alors en un changement
des conditions de travail dcid par lemployeur dans lexercice de son pouvoir de direction, de sorte quen principe le
refus du salari daccepter sa mutation est constitutif dune faute, encore faut-il que la dcision de lemployeur nait pas
t prise pour des raisons trangres { lintrt de lentreprise, que la clause de mobilit nait pas t mise en uvre
dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle et que cette mise en uvre nait pas apporte une
restriction excessive un droit fondamental telle que le droit du salari une vie personnelle et familiale normale.

A travers ce rappel, il faut bien comprendre que le juge exerce un contrle sur la dcision de lemployeur de faire jouer
la clause de mobilit insre dans le contrat. Lobjet du contrle du juge est la dcision de lemployeur dappliquer la
clause de mobilit inscrite dans le contrat de travail.

Mais, il peut arriver galement que le contrle judiciaire porte sur la validit mme de la clause de mobilit. Selon la
Cour, pour tre valable juridiquement, une clause de mobilit doit dfinir prcisment sa zone gographique. Pour tre
valable, une clause de mobilit est tenue galement de ne pas apporter une restriction excessive un droit
fondamental li la personne du salari.

Le propos trouve une illustration de choix dans Soc., 12 janvier 1999, Spileers : en lespce, un salari, attach
commercial, tait domicili avec sa famille dans la rgion parisienne et prospectait un secteur couvrant la rgion
parisienne, le nord et lest de la France. Son contrat de travail contenait une clause de mobilit selon laquelle
lemployeur se rservait le droit de modifier la rgion dactivit en demandant au salari dtre domicili dans la
nouvelle rgion dans les six mois suivant le changement daffectation . En vertu dune telle clause, la mobilit
professionnelle devait se doubler dun changement de rsidence. Or, un an aprs son recrutement, lemployeur notifie
au salari son changement daffectation : il lui demande, conformment la clause contractuelle, de rejoindre la rgion
de Montpellier et dtre aussi domicili dans cette mme rgion. Le salari refuse de transfrer son domicile familial
Montpellier ; lemployeur dcide alors de le licencier en raison du non respect de la clause de mobilit par le salari.
La Cour dappel donne raison { lemployeur, elle estime que le licenciement tait fond sur une cause relle et
srieuse dans la mesure o le salari avait manqu ses obligations contractuelles en refusant de dmnager .
La Cour de Cassation casse la dcision de la Cour dappel, en sappuyant sur une argumentation qui distingue la
mobilit professionnelle prvue dans la clause (valable) de lobligation de transfrer le domicile, qui elle ne pouvait
simposer au salari. A lappui de cette distinction, la Cour de Cassation nhsite pas { faire rfrence au visa mme de
larrt { la CESDH (plus prcisment { lart. 8 de cette convention, qui dispose que toute personne a droit au respect
de son domicile, tant entendu que le libre choix du domicile personnel et familial est lun des attributs du droit au
respect de son domicile). En consquence, la Cour estime quune restriction par lemployeur a cette libert de choix du
domicile nest valable qu{ une double condition : tre indispensable la protection des intrts lgitimes de
lentreprise et tre proportionne au but recherch, compte tenu de lemploi occup et du travail demand, ce que,
selon la Cour, les motifs de la Cour dappel navaient pas fait ressortir. On peut tirer lenseignement suivant : si ces deux
conditions avaient t remplies, la clause exigeant le transfert du domicile aurait pu exceptionnellement tre
considre comme valable juridiquement, alors mme quelle apporte une restriction { un droit fondamental du salari.
Ds lors que les deux conditions ne sont pas remplies, la validit de la clause ne saurait tre admise en raison
prcisment de la restriction quelle apporte { la libert de choix du domicile.

Il faut souligner que derrire la rfrence la CESDH, se profile une autre rfrence : la rfrence { lart. L 1121-1 du
Code du travail. Selon ce texte, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux liberts individuelles et
collectives des restrictions qui ne seraient pas justifies par la nature de la tache accomplir ni proportionne au but
recherch . Mme si dans larrt Spileers la Cour de Cassation ne sy rfre pas expressment, on sent que les attendus
de la dcision puisent directement leur inspiration dans cet article. Pourquoi ne pas stre fond sur ce texte ? Les faits de
lespce taient antrieurs { la loi du 31 dcembre 1992 do est issu lart. L 1121-1.

Un arrt postrieur, Soc., 13 juillet 2005, a t rendu au visa de lart. 9 du code civil et au visa de lart. L 1121-1. La Cour
nonce que toute personne dispose de la libert de choisir son domicile et souligne que conformment { lart. L 1121-1,
une restriction ne peut tre apporte cette libert que si elle est justifie par la nature de la tache accomplir et
proportionne au but recherch. Tel nest pas le cas sagissant dune clause contractuelle qui obligeait un avocat salari
{ tablir son domicile au lieu dimplantation du cabinet aux fins uniquement de permettre une bonne intgration dans
lenvironnement local . La Cour a estim quune telle clause apportait une restriction au droit de choisir son domicile,
qui ntait pas justifi par la nature de la tache a accomplir ni proportionn au but recherch.

Dans larrt de 2005 comme dans larrt Spileers, on comprend que la clause de mobilit tait assortie dune obligation
de transfrer le domicile. Soc., 28 mars 2006 : une mutation dmographique, quelle sappuie ou non sur une clause de
mobilit, ne constitue pas en elle-mme une atteinte la libert fondamentale du salari quant au libre choix de son
domicile. Cet arrt montre les limites de la jurisprudence Spileers et de larrt de 2005 : une mutation gographique ne
constitue pas en elle-mme une atteinte la libert du choix du domicile.

Paragraphe 2 : la clause dexclusivit (non trait)

Paragraphe 3 : la clause de non-concurrence

Ces clauses ont suscit un contentieux abondant attrait leur validit car lengagement du salari de ne pas exercer
dactivit concurrente { compter de la rupture du contrat est gnrateur de suggestion lourde, surtout en priode de
crise de lemploi. On peut considrer que ce qui est branl { travers une clause de non concurrence est le principe
fondamental de la libert du travail du salari, ce dautant plus que la clause de non concurrence a vocation a produire
ses effets quelque soit le mode de rupture du contrat ou son motif, c'est--dire que la clause de non concurrence a
autant vocation a produire ses effets en cas de dmission, en cas de licenciement, mme si celui-ci est jug sans cause
relle et srieuse.

En dpit de cette conciliation dlicate entre les clauses de non concurrence et le principe de la libert du travail, la
jurisprudence a admis la licit de ces clauses.

04/01/11

Depuis plus de 10 ans, la Cour de Cassation pose plusieurs conditions qui ont t prcises dans Soc., 10 juillet 2002 : il
ressort de cette dcision que la licit dune clause de non concurrence est subordonne 3 conditions cumulatives.

Premire condition : la clause doit tre indispensable { la protection des intrts lgitimes de lentreprise (on
retrouve ici la formule dj{ utilise par la Cour de Cassation dans larrt Spilers { propos de la clause imposant au salari
un transfert de son domicile). Les juges du fond doivent procder une apprciation concrte du caractre ou non
indispensable de la clause, eu gard aux fonctions effectivement exerces par le salari, tant prcis quil ressort de la
jurisprudence que les clauses de non concurrence ne sont pas uniquement admises pour les salaris de haute
qualification.
Deuxime condition : a travers une clause de non concurrence, le salari ne saurait aliner purement et
simplement sa libert du travail. Cette limite va se traduire par ceci : la clause de non concurrence doit tre limite dans
son tendue, c'est--dire limite dans le temps et dans lespace. A travers cette limitation, la Cour de Cassation entend
sassurer que la clause de non concurrence naboutit pas purement et simplement { priver le salari de la possibilit
dexercer un travail conforme { sa formation et { son exprience professionnelle. Cela signifie quen vrit, il ne suffit
pas pour admettre la licit dune telle clause quelle soit limite dans son tendue ; il faut, en outre, qu{ travers cette
limite, la clause tienne compte des spcificits de lemploi du salari .
Troisime condition : la clause de non concurrence doit comporter lobligation de verser au salari une
contrepartie financire, tant entendu que cette indemnit pourra tre verse soit lors du dpart du salari, soit
chance priodique.

Les 3 conditions tant cumulatives, en labsence de lune delles, la clause sera normalement considre comme nulle.
Reste que dans certaines circonstances, les juges du fond peuvent galement dcider de rduire ltendu de la clause,
quil sagisse de son champ dapplication gographique, ou bien de sa dure, ou encore des personnes avec lesquelles le
salari a linterdiction de nouer des relations juridiques.
La Cour de Cassation fait preuve dune rigueur renforce depuis larrt de 2002, qui doit tre approuve : en effet, il faut
comprendre que la question de validit dune clause de non concurrence doit tre envisage { laune dun principe
fondamental, le principe de la libert du travail. les clause de non concurrence constituent bel et bien une restriction
la libert du travail, dexercice dune activit professionnelle, donc elles constituent bien une restriction un droit
fondamental li { la personne du salari. Do la mention au visa de cet arrt de lart. L 122 (nouvel art. L 1121-1) : selon
cet article, nul ne peut apport aux droits des personnes et aux liberts individuelles et collectives des salaris des
restrictions qui ne seraient pas justifier par la nature de la tache accomplir ni proportionner au but recherch.

On pourrait tre tent de franchir un pas supplmentaire, en considrant que toute clause de non concurrence
constitue en elle-mme une atteinte la libert du travail. Suivre ce raisonnement reviendrait glisser de la restriction
{ la libert du travail (qui nest pas toujours sanctionn) { latteinte pure et simple (qui devrait tre a tous les coups
sanctionne). Mais les magistrats considrent que les clauses de non concurrence peuvent tre dicter dans certains cas
par la ncessaire protection des intrts lgitimes de lentreprise.

Section 2 : latteinte ou la restriction excessive apporte aux droits fondamentaux par les dcisions ou
comportements de lemployeur

Paragraphe 1 : les droits fondamentaux viss

A. le droit du salari au respect de sa vie personnelle

Lorsque nous avons tudi le licenciement pour motif personnel, plus prcisment pour un motif distinct de la faute,
nous avons trait des motifs tirs de la vie personnelle du salari. A cette occasion, nous avons vu que la chambre
sociale de la Cour de Cassation sattache { distinguer la vie professionnelle du salari et la vie personnelle du salari, qui
va bien au del de la vie prive. Selon la Cour, un motif tir de la vie personnelle du salari ne saurait justifier un
licenciement pour faute. Pour autant, lemployeur garde la possibilit dinvoquer le trouble objectif caractris que cre
au sein de lentreprise tel ou tel comportement tir de la vie personnelle, compte tenu des fonctions du salari et/ou
compte tenu de la finalit propre de lentreprise.

Dans lesprit des droits fondamentaux, il est essentiel de relever que mme aux temps et aux lieux de travail, il existe
selon P. Wacquet une zone irrductible dautonomie du salari , en ce sens que selon la Cour de Cassation,
lemployeur ne peux pas porter atteinte { lintimit de la vie prive du salari. Par exemple, en interceptant des
communications tlphoniques, ou encore en interceptant des photocopies du salari son insu.

Mais la jurisprudence est alle plus loin : linterdiction de lemployeur de porter atteinte { lintimit de la vie prive du
salari a connu des prolongements { propos des outils informatiques mis { disposition du salari par lemployeur ; en
tmoigne Soc., 2 octobre 2001, Nikon : arrt rendu au visa de lart. 9 du Code civil sur la protection de la vie prive,
de lart. 8 de la CESDH et de lart. L 1121-1 du Code du travail. La rfrence { larticle L 1121-1 signifie que dsormais, ce
texte constitue une rfrence oblige pour le juge chaque fois quest en jeu un droit fondamental li la personne du
salari. Dans cette dcision, la Cour commence par prciser que lintimit de la vie prive du salari implique le secret
des correspondances. Mais les consquences que la Cour tirent en lespce de cette prcision ont suscit bien
davantage discussion. En effet, la Cour de Cassation estime que lemployeur viole le droit de chaque salari au respect
de lintimit de sa vie prive sil prend connaissance des messages personnels mis par le salari et reu par lui grce
un ordinateur mis { sa disposition pour son travail. La Cour prcise quil en va ainsi mme au cas o lemployeur aurait
interdit une utilisation non professionnelle de lordinateur.

Comme on pouvait sy attendre, cette solution a suscit de nombreux commentaires, certains critiques. Des auteurs se
sont inquits de la possibilit quouvrait la Cour de Cassation aux salaris de placer dans un fichier quil intitulera
personnel toute une srie dinformations sans le moindre contrle.

Ces protestations ont t en partie entendues puisque dans Soc., 17 mai 2005, la Cour de Cassation a inflchi la
solution retenue dans larrt Nikon : sauf risques ou vnements particuliers, lemployeur ne peut ouvrir les fichiers
identifis par le salari comme personnels quen prsence du salari ou { la condition que ce dernier soit dment appel
lors du contrle . Au premier abord, cet attendu a des allures protectrices dans la manire mme dont il est rdig ;
quand on y regarde de plus prs, on constate que cette dcision appose des limites { la solution retenue dans larrt
Nikon. En effet, ds linstant o le salari est prsent ou appel, ou bien encore en cas de risques ou dvnements
particuliers , lemployeur est admis dsormais { ouvrir les fichiers pourtant identifis par le salari comme personnels.
On comprend bien quil y a l{ un inflchissement { la solution retenue dans larrt Nikon.
Une autre limite ressort de Soc., 18 octobre 2006 : en effet, la Cour de Cassation estime que tout document ou tout
fichier non identifi comme personnels est prsum professionnel : il pourra tre ouvert par lemployeur hors mme la
prsence du salari intress. Solution raffirme dans Soc., 21 octobre 2009.

Selon la Cour de Cassation, le juge ne peut pas se fonder sur un dispositif de contrle des salaris (ex une camra vido)
qui naurait pas t port { leur connaissance pour retenir lexistence dune cause relle et srieuse de licenciement.
Pour la Cour, il sagit dun moyen de preuve illicite.

Dans le mme esprit, lemployeur ne peut ouvrir les sacs appartenant aux salaris pour en vrifier le contenu quavec
leur accord et { condition de les avoir inform de leur droit de sy opposer et dexiger la prsence dun tmoin (Soc., 11
fvrier 2009).

La Cour de Cassation a rendu le mme jour que larrt Nikon une autre dcision connue sous le nom darrt
Abraham do il ressort quune atteinte { la vie prive peut tre constitu { travers lordre donn { un salari de
travailler { son domicile, dy installer ses dossiers et ses instruments de travail.

B. le droit du salari au respect de sa dignit

Soc., 25 fvrier 2003 : il ressort de cet arrt quun employeur avait diffus lors de runion de service les motifs pour
lesquels il avait engag une procdure disciplinaire { lencontre dun salari. Le salari avait demand des dommages et
intrts en rparation du prjudice n de cette diffusion. La Cour dappel ne lui a pas donn satisfaction et la Cour de
Cassation casse cette dcision, en estimant que le fait de porter la connaissance du personnel sans motif lgitime les
agissements dun salari nommment dsign constitue une atteinte { la dignit du salari. La Cour prcision que cette
atteinte est de nature a causer un prjudice distinct de celui rsultant de la perte de son emploi.

C. la libert dexpression du salari

Affaire Clavaud (Soc., 28 avril 1988) : Mr Clavaud est un ouvrier de la firme Dunlop qui donne { lHumanit une
interview sur les conditions de travail dans lentreprise Dunlop. Il est licenci au motif quil na pas fait preuve de la
discrtion et de la rserve que lemployeur tait en droit dattendre de lui. Lun des avocats de la CGT dcide de tenter
un coup judiciaire en demandant { Mr Clavaud dagir en justice pour que soit prononce la nullit de son licenciement
(pas simplement labsence de cause relle et srieuse), et donc pour que Mr Clavaud soit rintgr dans son emploi. Sur
quel fondement ? Mr Clavaud soutient que son licenciement porte atteinte { une libert fondamentale, en loccurrence
la libert individuelle reconnue { chaque citoyen par la DDHC (art. 10 & 11) de la libert dopinion et dexpression des
opinions.
Cette prtention se heurte une difficult juridique : il ne fait aucun doute que Mr Clavaud a exerc une libert
individuelle, mais seulement il est un salari qui sest exprim sur son travail en dehors de lentreprise. Or, on ne trouve
dans le Code du travail aucun texte prvoyant quun licenciement prononc en raison de lexercice de la libert
dopinion dans les circonstances qui taient celles de lespce est frapp de nullit. Toutefois, la loi (depuis un loi du 4
aout 1982), reconnat aux salaris ce quon appelle un droit dexpression collective sur leur conditions de travail {
lintrieur de lentreprise dans le cadre de ce que le texte de loi appelle des groupes dexpression (art. L 2221-1 et
suivants). Il se trouve que les dispositions qui reconnaissent ce droit prvoient que les opinions mises par les salaris
loccasion de lexercice de ce droit dexpression ne peuvent motiver un licenciement ni aucune autre sanction : le
licenciement serait frapp de nullit.
Ce dtour parce que la Cour de Cassation va prendre appui sur les textes que nous venons dvoquer pour considrer
que ds linstant o lexercice du droit dexpression des salaris sur leur conditions de travail ne peut motiver un
licenciement : il faut en dduire quil ne peut pas en tre autrement en dehors de lentreprise sous rserve de labus. Ce
raisonnement permet { la Cour de Cassation dadmettre la nullit du licenciement prononc { lencontre de Mr
Clavaud.

On est en 1988 : or, lart. L 122 (L 1121-1) na vu le jour qu{ travers une loi de dcembre 1992. Il nest pas tonnant que
la Cour de Cassation ne fasse aucune rfrence cet article. Dans des arrts postrieurs, la Cour de Cassation va faire
intervenir cet article dans son raisonnement.

Elle va le faire intervenir sagissant cette fois de la libert dexpression des salaris dans lentreprise et en dehors des
groupes dexpression. Deux dcisions sont emblmatiques : Soc., 14 dcembre 1999 / Soc., 20 mai 2001.
Dans la premire affaire, il tait reproch un salari directeur administratif et directeur financier davoir
adress aux membres du comit de direction auquel il appartenait un document critiquant la nouvelle organisation du
travail mise en place par lemployeur. Lemployeur estime que le salari avait manqu son obligation de rserve, ce
qui justifiait son licenciement.
Dans la seconde affaire, il tait reproch { une salari gestionnaire de march davoir ragi { lavertissement
dont elle avait t lobjet en adressant plusieurs courriers { la direction dans lesquels elle rendait compte de son
activit, elle dveloppait ses mthodes de travail, le tout pour justifier quelle tait absolument exempte de tout
reproche.
Dans la premire comme dans la seconde affaire, la Cour dappel avait considr que le licenciement tait fond sur
une cause relle et srieuse. La Cour de Cassation casse ces deux dcisions en des termes strictement identiques. Elle
prend appui sur lart. L 122 (nouvel art. L 121-1) pour noncer que : attendu que la CA a mconnue que sauf abus, le
salari jouit dans lentreprise et en dehors de celle-ci de sa libert dexpression . La Cour ajoute que : il ne peut tre
apport { cette libert dexpression que des restrictions justifies par la nature de la tche { accomplir et
proportionnes au but recherch . Les deux arrts lvent en outre une inconnue sur ce que peut recouvrir lexercice
abusif de la libert dexpression : sont viss { travers labus les termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, autant de
termes que ces deux affaires ne comportaient pas. En dehors de ces cas dabus, il rsulte des deux arrts quil y a place
dans lentreprise mme pour la libert dexpression du salari qui relve des droits fondamentaux de la personne et qui
est inscrite dans la dclaration des DH. En dautres termes, la libert dexpression du salari dans lentreprise comme
hors de lentreprise semble bien tre rig dsormais en principe. Cela emporte galement comme consquence que
lemployeur ne peut pas obliger un salari { mettre une opinion ou encore prendre position publiquement si le
salari refuse dobtemprer, son refus nest pas fautif.

Il reste que la Cour de Cassation nexclut pas que des restrictions puissent ptr apportes { la libert dexpression
conformment { lart. L 1121-1, restrictions qui devront toutefois obir aux exigences de justification et de
proportionnalit. Il semble bien que certes lexercice par le salari de sa libert dexpression est pose en principe, mais
il semble tout autant que cet exercice est soumis dsormais une double rserve :
labus commis par le salari (rserve dj{ prsente dans larrt Clavaud)
lventuel justification et proportionnalit de la restriction apporte par lemployeur { la libert dexpression du
salari
On peut se demander si ce contentieux nest pas rvlateur du caractre rversible de lart. L 1121-1, rversible en ce
sens que dun cot, ce texte { lvidence constitue un instrument prcieux de protection des droits et liberts
individuelles du salari ; mais dun autre cot, ce texte permet en dehors mme de tout abus dans lexercice de ses
droits fondamentaux dadmettre que des restrictions soient apportes { un droit fondamental.

D. la libert de se vtir du salari

La rflexion se fixe sur un arrt : Soc., 28 mai 2003, Bermuda . Larrt concernait le licenciement dont avait t
victime un salari parce quil tait venu travailler plusieurs jours en bermuda. Il est prcis dans les faits alors mme
que ses suprieurs lui avaient fait la demande de porter un pantalon . Le salari est licenci et agit alors devant le juge
des rfrs pour obtenir lannulation de son licenciement et par la mme sa rintgration dans son emploi. Le salari
met en avant deux fondements : dune part, lart. L 122-45 (nouvel art. L 1132-1), qui dresse une liste longue de motifs
de discrimination prohibs et dautre part sur lart. L 122 (nouvel art. L 1121-1). La Cour de Cassation refuse de faire
droit la demande du salari en commenant { juste titre par carter lallure vestimentaire de la liste dj fort longue
des motifs de discrimination prohib, de sorte que la solution ne peut pas tre rendue en se fondant sur ce texte.
Consquence la motivation de larrt va se fonder uniquement sur lart. L 1121-1 : or la solution retenue par la Cour sur
le fondement de cet article revt un caractre nuanc.
Dabord, la Cour sattache a rappeler quen vertu de lart. L 122, lemployeur ne peut imposer { un salari des
contraintes vestimentaires qui ne seraient pas justifies par la nature de la tche accomplir ni proportionnes au but
recherch. Lorsque la Cour dit cela, elle dit du mme coup que la libert de se vtir constitue une des liberts
individuelles vises dans lart. L 122. Plus prcisment, la Cour accepte de voir dans la libert de se vtir sa guise aux
temps et aux lieux de travail une des liberts vises par lart. L 122, puisquelle motive sa dcision en se fondant sur cet
article. Toutefois, la Cour de Cassation se range { lapprciation des juges du fond, selon laquelle la tenue vestimentaire
du salari tait en lespce incompatible avec ses fonctions et avec ses conditions de travail. Autrement dit, lemployeur
avait bien apport une restriction justifie et proportionne au but recherch. Do le fait que selon la Cour, on ne se
trouvait pas en face dun trouble manifestement illicite justifiant le prononc par le juge des rfrs de lannulation du
licenciement.
Ensuite, cet arrt comporte un second volet, qui prte davantage le flan la critique

05/01/11

Selon la Cour de Cassation, cette libert de se vtir nentre pas dans la catgorie des liberts fondamentales . On
serait donc en prsence dune libert individuelle qui fait partie des liberts vises par lart. L 122 mais pas dune libert
fondamentale. En somme, il y aurait comme une gradation dans les liberts et droits lis la personne du salari :
certains seraient fondamentaux, dautres pas. Ce qui soulve une question lourde : o passe la frontire ? Larrt ne
rpond absolument pas cette question. De sorte quon en vient { se demander si la distinction qui voit le jour dans
larrt bermuda ne vise pas surtout { justifier par avance le refus du juge de retenir la nullit dun licenciement lorsquun
employeur porte atteinte la libert de se vtir du salari. Autrement dit, si { loccasion dun nouveau contentieux
portant sur la tenue vestimentaire dun salari, la contrainte vestimentaire impose par lemployeur nest pas
considre cette fois comme justifie par la nature de la tache accomplir ni proportionne au but recherch, le salari
licenci injustement naurait droit malgr tout qu{ des dommages et intrts pour licenciement sans cause relle et
srieuse. Cela revient considrer que le licenciement ne serait pas entach de nullit et donc le salari naurait pas
droit tre rintgrer dans son emploi.

A quelles sanctions sexpose lemployeur en cas datteinte ou de restriction excessive { un droit fondamental
spcialement quand le salari est victime dun licenciement ?

Paragraphe 2 : les sanctions de latteinte ou de la restriction excessive un droit fondamental

Pour aborder cette question, il faut commercer par indiquer sous forme de rappel quil y a des hypothses o sont en
jeu des droits fondamentaux de la personne dans lesquels des textes de loi prvoient expressment que le licenciement
sera frapp de nullit.

Quand un salari est licenci en raison des opinions mises dans lexercice de son droit dexpression sur les conditions
de travail dans le cadre des groupes dexpression, le licenciement est entach de nullit (affaire Clavaud) ; la loi le dit
expressment.

Quand le licenciement est prononc contre une femme en tat de grossesse mdicale constate, ou bien pendant les
priodes correspondant un cong de maternit, le licenciement sera entach de nullit.

Quand le licenciement est prononc contre un salari victime dun accident du travail ou dune maladie professionnelle,
ici encore les textes prvoient que le licenciement sera entach de nullit.

Quand le licenciement est prononc contre un salari pour avoir subi ou refuser de subir les agissements de
harclement sexuel ou moral dun employeur ou dun suprieur hirarchique qui aurait abus de son autorit, le
licenciement est entach de nullit.

Si un salari est licenci pour un motif discriminatoire, le licenciement est nul de plein droit.

On peroit bien que dans toutes ces hypothses, sont en jeu des titres divers au moins indirectement des liberts et
des droits fondamentaux de la personne. Cest prcisment parce que sont en jeu de tels droits et liberts, que le
licenciement revt un degr dillicit tel quon ne peut pas simplement lanalyser comme un licenciement sans cause
relle et srieuse. Cest plus que ca : cest un licenciement qui exige une protection plus radicale. Le licenciement dans
ces hypothses est nul de plein droit : le salari doit tre rintgr, il doit retrouver son emploi. La rintgration ne peut
pas tre facultative.

Seulement, dans toutes ces hypothses, la nullit du licenciement est expressment prvue dans un texte du Code du
travail. Do la question : quen est-il en labsence de texte spcial du code prvoyant expressment la nullit quand un
licenciement porte atteinte un droit fondamental de la personne du salari ?
La jurisprudence relative { la libert dexpression du salari illustre bien cette difficult. Le licenciement prononc en
raison de lexercice par un salari de sa libert dexpression est-il entach de nullit ou bien sagit-il simplement dun
licenciement sans cause relle et srieuse donnant droit des dommages et intrts ?


Quand on regarde de prs les deux dcisions, on constate que se sont les salaris qui entendaient obtenir simplement
des dommages et intrts : ils ne rclamaient pas la rintgration dans leur emploi (la nullit du licenciement), de sorte
quon ne peut pas exclure que sils avaient agi en nullit du licenciement, la Cour aurait fait droit { leur demande sur le
fondement de lart. L 122, mme si la nullit nest pas expressment prvue dans cet article.

Certains arrts postrieurs accrditent cette ide quun licenciement attentatoire { un droit fondamental est entach
de nullit mme en labsence de texte le prvoyant expressment, en tmoigne deux arrts : Soc., 13 mars 2001 ; Soc.,
31 mars 2004. Arrts do il ressort que ladage pas de nullit sans texte doit cder face au caractre fondamental
de la libert qui est en cause.
Dans ces deux dcisions, la Cour de Cassation nonce que le juge ne peut, en labsence de dispositions le prvoyant,
et { dfaut de violation dune libert fondamentale annuler un licenciement . Cette formule autorise considrer que
la seule violation dune libert fondamentale pourrait suffire { entrainer la nullit du licenciement, violation qui dcoule
sur le fondement de lart. L 122 du fait que la restriction apporte { la libert fondamentale nest ni justifie ni
proportionne.

La nullit requiert quest t heurte une libert fondamentale. Or, sil ne fait aucun doute que la libert dexpression
appartient la catgorie des liberts fondamentales, pour la Cour de Cassation il nen va pas de mme sagissant de la
libert de se vtir. En prsence donc dune libert individuelle { laquelle la Cour refuserait la qualification de libert
fondamentale, la sanction de latteinte { cette libert pourrait se rsoudre en dommages et intrts pour licenciement
sans cause relle et srieuse.

Section 3 : la non-discrimination entre salaris

Selon le prambule de la Constitution de 1946, nul ne peut tre ls dans son travail ou son emploi en raison de ses
origines, opinions ou croyances . Sur ce socle, sont venus se greffer des textes plus prcis tels que lart. L 1132-1 du
Code du travail. Cette disposition dresse une limite extrmement longue de motifs de discrimination prohibe, liste
largie par plusieurs lois dont une du 16 novembre 2001 et une autre du 27 mai 2008.

Depuis la loi de 2001, la lutte contre les discriminations ne concerne pas seulement le recrutement, non plus seulement
le licenciement ou encore les sanctions disciplinaires : elle se rapporte { lensemble de la vie professionnelle du salari,
de sorte quaujourd'hui, les salaris en poste dans lentreprise sont mieux protgs contre les discriminations en
matire de rmunration, en matire de formation, en matire de reclassement en cas de licenciement pour motif
conomique, en matire de qualification, de promotion professionnelle, et mme de renouvlement ou non de CDD. Il
y a l{ un apport important de la loi de 2001. Mais si ce texte a mobilis lattention, cest dabord en raison du nouveau
rgime de la preuve quil institue.

Paragraphe 1 : le rgime de la preuve

Il y a un tournant capital puisque la loi de 2001 ne fait plus peser sur le salari la charge de prouver quil a t victime
dune discrimination car la preuve tait souvent difficile { rapporter. Dsormais, cest { lemployeur de prouver que sa
dcision tait justifie par des lments objectifs trangers toute discrimination. Cela ne veut pas dire que le salari
qui se considre victime dune discrimination peut saisir le juge en restant inactif ; il devra prsenter les faits
permettant de prsumer lexistence dune discrimination (formule issue de la loi de 2008).

Avec la loi de 2001, sopre un amnagement de la charge de la preuve favorable aux salaris ; le salari a simplement
la charge de lallgation. Lemployeur a la charge de prouver que sa dcision a bien respect la prohibition des
discriminations.

Le salari na pas a tablir des lments de fait permettant de prsumer lexistence dune discrimination : il a
simplement { les prsenter. Cela tant, un fait doit se distinguer dun simple soupon ou dune simple rumeur : il nest
toujours pas ais aujourd'hui dobtenir une condamnation de lemployeur pour pratique discriminatoire.

Il ny a pas que la charge de la preuve qui retient lattention : il y a aussi lobjet de la preuve. Il devra prouver que sa
dcision est trangre { toute discrimination. On retrouve ici lexigence de justification. Lemployeur doit expliciter les
raisons { lorigine de la dcision qui frappe tel salari. Ces raisons doivent reposer sur des lments objectifs, trangers
toute discrimination. Illustrations de la jurisprudence rcente :

Soc., 10 novembre 2009 : dans cette entreprise, un employeur avait demand { lun de ses salaris de changer son
prnom de Mohamed pour le prnom de Laurent. Lemployeur faisait valoir quil y avait plusieurs salaris qui portaient
dj le prnom de Mohamed. Selon la Cour, le fait de demander un salari de changer son prnom est de nature
constituer une discrimination raison de son origine et la Cour prcise que la circonstance que plusieurs salaris
portaient le prnom de Mohamed ntait pas de nature { caractriser lexistence dun lment objectif susceptible de
justifier le comportement de lemployeur.

Soc., 10 novembre 2009 (autre affaire rendue le mme jour) : la Cour considre ici que lexistence dune
discrimination nimplique pas ncessairement une comparaison avec la situation dautres salaris . Cela veut dire
quun employeur peut avoir adopt un comportement discriminatoire { lencontre dun salari (en lespce, en raison
de la grve { laquelle stait jointe un salari) sans quil soit besoin de relever que dautres salaris navaient pas t
victimes dun tel comportement. La comparaison nest pas inhrente { la notion mme de discrimination
(contrairement { lgalit de traitement).

Une discrimination indirecte (loi de 2008) se produit lorsquune disposition, un critre ou une pratique apparemment
neutre est susceptible dentrainer un dsavantage particulier pour les personnes de telle religion, de telle conviction,
ayant tel handicap ou tel ge ou appartenant { lun ou lautre sexe, ou encore ayant une orientation sexuelle donne
par rapport { dautres personnes.

Paragraphe 2 : de la non discrimination lgalit de traitement

Pendant longtemps, la Cour de Cassation a estim que le principe de la libert contractuelle devait conduire
reconnatre le droit pour lemployeur de rmunrer diffremment des travailleurs placs dans une mme situation, { la
condition quaucune discrimination ne soit pratique par lemployeur.

Depuis Soc., 23 octobre 1996, Ponsolle , la Cour a chang de cap : elle estime dsormais que lemployeur est tenu
dassurer une galit salariale non seulement entre homme et femme, mais encore entre tous les salaris de lun ou de
lautre sexe ds lors que les salaris se trouvent dans une situation identique. Ceci a telle enseigne que la Cour na pas
hsit au fil des arrts a parler non pas seulement dune rgle quelle aurait fait naitre mais a parler dun vritable
principe : a travail gal, salaire gal.

Il y a l{ un glissement qui sopre de la non discrimination { lgalit de traitement : on glisse de linterdiction des
distinctions illgitimes entre salaris car fondes sur des motifs de discriminations prohibs { lobligation pour
lemployeur dassurer une galit de traitement entre salaris. Est-ce { dire que lemployeur aujourd'hui se voit
purement et simplement interdire toute diffrence de rmunration entre salaris placs dans une situation identique
(occupant des emplois de mme catgorie, exerant des taches analogues) ? Non, mais lemployeur sil entend oprer
une diffrence de rmunration, devra tre en mesure de justifier ces diffrences par des raisons objectives et
pertinentes.

Finalement, cest bien { la naissance dun principe dorigine prtorienne que lon assiste : la Cour de Cassation sattache
{ ne pas mler exigence de non discrimination et principe dgalit de traitement.
Reste que le principe pos par larrt Ponsolle a t attnu au fil des arrts en raison de la relative facilit avec laquelle
la Cour de Cassation a admis que des salaris ntaient pas dans une situation identique. A partir de ce moment, cela
justifie les diffrences de traitement dont ils ont t lobjet.

Rcemment, la Cour de Cassation a fait application du principe dgalit de traitement { dautres distinctions
patronales que celles concernant la rmunration. Cest un tournant important qui va dans le sens dune monte en
puissance du principe dgalit de traitement. Soc., 10 juillet 2010 : la Cour commence par noncer que si un PSE
peut contenir des mesures rserves { certains salaris, cest { la condition que tous les salaris de lentreprise placs
dans une situation identique au regard de lavantage en cause puissent bnficier de cet avantage, { moins quune
diffrence de traitement soit justifie par des raisons objectives et pertinentes . Or, il se trouve quen lespce
lemployeur avait tabli un PSE contenant un plan de dpart volontaire dont le bnfice avait t rserv aux seuls
salaris dun tablissement. En mme temps, le PSE prvoyait que si les dparts volontaires ne permettaient pas
datteindre lobjectif de rduction deffectif que stait fix lemployeur, tous les salaris de lentreprise (et non pas
seulement de ltablissement) seraient exposs { des licenciements conomiques. La Cour estime quil rsultait de
cette situation une rupture dgalit de traitement entre les salaris des divers tablissements de lentreprise.

Conclusion sur les droits fondamentaux lis la personne du salari

Une chose est certaine, la monte en puissance de ces droits fondamentaux constituent un moyen privilgi dapposer
une borne { la prgnance du pouvoir de lemployeur. Cest seulement le trac de la frontire entre libert et contrainte
qui est susceptible de connatre au fil des priodes certaines modifications. Mais lopposition reste inluctable entre la
reconnaissance pleine et entire des droits fondamentaux de la personne du salari et le droit du travail.