DERECHO DE SOCIEDADES: PROBLEMAS DE LEY APLICABLE

Francisco J. Garcimartn Alfrez

Catedrtico de Derecho internacional privado
Universidad Castilla-La Mancha


SUMARIO

I. Introduccin
II. Determinacin de la lex societatis
1. Modelos normativos
(A) Definicin de los modelos
(a) Modelo de constitucin/incorporacin
(b) Modelo de sede real
(c) Solucin al problema del reconocimiento
(B) Consideraciones de poltica legislativa
(a) Sobre el modelo de constitucin/incorporacin
(b) Sobre el modelo de sede real
(c) Status quaestionis
(C) El criterio de la nacionalidad de las sociedades
(a) Consideraciones generales
(b) Concrecin del criterio
(c) Problemas de tcnica normativa
2. Solucin en Derecho espaol
(A) Caractersticas tcnicas
(B) Regla general: modelo de constitucin
(C) Regla especial de prevencin del fraude: Arts. 5.2 LSA y 6.2
LSRL
III. mbito de la lex societatis y conexiones especiales
1. Regla de base: principio de unidad del rgimen societario
2. Proceso de constitucin de la sociedad
(A) Acuerdos previos
(B) Constitucin
(C) Problemas particulares de forma
(D) Inscripcin registral
(E) Capacidad para ser parte de la sociedad
(F) Fundacin sucesiva
(G) Competencia judicial internacional
3. Relaciones externas: capacidad jurdica y de obrar. Representacin
social
(A) Regla general
(B) Excepciones: conexin especial para la proteccin del trfico
(C) Capacidad de obrar especial
1
(a) Capacidad para participar en sociedades extranjeras
(b) Capacidad para ser administrador de sociedades
extranjeras
(d) Capacidad para ser titular de determinados bienes
(e) Capacidad para emitir determinados ttulos
(f) Capacidad delictual
(D) Capacidad para ser parte y capacidad procesal
(E) Denominacin de las sociedades: nombre y razn social
4. Relaciones externas: Responsabilidad
(A) Regla general
(B) Primera excepcin: la doctrina de la apariencia
(C) Segunda excepcin: levantamiento del velo
(a) Punto de partida: aplicacin de la lex societatis
(b) Extensin de la imputacin: levantamiento del velo
por motivos materiales
(c) Extensin de la responsabilidad: levantamiento del
velo por motivos conflictuales
(D) Competencia judicial internacional
5. Relaciones internas. Estatuto de socio y operaciones sobre
participaciones sociales
(A) Rgimen general. Ley aplicable a las relaciones internas
(B) Transmisin de participaciones sociales y constitucin
de derechos reales
(C) Pactos parasociales
6. Derecho de sociedades y Derecho del mercado: el rgimen
conflictual de las sociedades cotizadas
(A) La posicin del accionista-inversor
(B) Problemas particulares
(a) Ofertas pblicas de venta de acciones y otros ttulos
(b) Derechos de suscripcin preferente
(c) Ofertas pblicas de adquisicin
(d) Informacin privilegiada
(e) Negocios sobre acciones propias: autocartera
(f) Participaciones recprocas
7. Disolucin de la sociedad. Problema particulares de la insolvencia
internacional: relaciones entre lex concursus y lex societatis
IV. Operaciones internacionales tpicas
1. Traslado del domicilio al extranjero
(A) Precisiones analticas
(a) Introduccin: doble nivel de cuestiones
(b) Nivel conflictual
(c) Nivel material
(B) Derecho positivo espaol
(a) Rgimen conflictual
(b) Rgimen material
2. Fusin y adquisicin internacional
2
(A) Fusin internacional
(a) Introduccin: doble nivel de cuestiones
(b) Derecho positivo
(B) Adquisicin internacional
V. Grupos: problemas de ley aplicable
VI. Las sucursales en Espaa de sociedades extranjeras (5)
VII. Consideracin final



I. INTRODUCCIN

1. El objeto de este trabajo es analizar los problemas fundamentales que
presenta la determinacin de la ley aplicable en el mbito del Derecho de sociedades. En
concreto, bajo este ttulo vamos a estudiar dos aspectos: (a) la determinacin de
la ley aplicable a la sociedad, tanto en su dimensin interna como en su
dimensin externa; y (b) la determinacin de la ley aplicable a operaciones
societarias tpicas en el comercio internacional, como son el traslado del
domicilio de un Estado a otro, la fusin internacional o la adquisicin de
empresas. Por razones de espacio, quedarn fuera de este trabajo los problemas
particulares que platean tipos o figuras muy idiosincrticas, como por ejemplo
las fundaciones, o las sociedades que desempean actividades sujetas a control
o supervisin estatal, como son las entidades de crdito.

2. Antes de continuar nuestra andadura quizs convenga hacer dos
advertencias. En primer lugar, nos encontramos ante un sector de problemas
cuya regulacin legal es notoriamente escasa. Hay muy pocas normas para ordenar
una gran diversidad situaciones. Sin embargo, hay un dato que es importante:
estamos ante normas de Derecho privado y, como tales, hay que contemplarlas
con ojos facilitadores. Esto significa que el silencio legislativo no debe
necesariamente interpretarse como un silencio elocuente y por lo tanto como
una prohibicin, sino ms bien como una invitacin al desarrollo hermenutico.
En segundo lugar, y como ya habr imaginado el lector, este trabajo no
pretende ofrecer un anlisis exhaustivo de todos esos problemas. Se trata de
aportacin meramente introductoria. Lo que voy a presentar son las piezas
jurdicas bsicas que ordenan la actividad internacional de la empresa.
Intentar, eso s, dar en cada lugar las pautas normativas y bibliogrficas
necesarias para elaborar ms detenidamente lo que aqu se dice.


II. DETERMINACIN DE LA LEX SOCIETATIS

1. MODELOS NORMATIVOS

3. El primer problema que se nos plantea en este sector del ordenamiento
es la determinacin de la ley que rige una sociedad o lex societatis. Cuando una
sociedad tiene todos sus elementos vinculados con el Derecho espaol (los
3
socios son espaoles, se ha constituido en Espaa, su centro de administracin y
su patrimonio estn aqu y todas las actividades la restringen al mercado
espaol) no cabe duda de que esa sociedad queda sometida al Derecho espaol;
sin embargo, cuando uno o ms de esos elementos se vincula a un
ordenamiento extranjero, lo primero que debemos preguntarnos es qu
Derecho, el espaol o el de otro Estado, va a regir esa sociedad.

(A) DEFINICIN DE LOS MODELOS

(a) Modelo de constitucin/incorporacin

4. Para resolver este problema el anlisis doctrinal estndar parte de la
contraposicin entre dos modelos normativos: el modelo de
incorporacin/constitucin y el modelo de sede real
1
. Segn el primero, la lex
societatis es la ley del Estado conforme a cuyo Derecho se haya constituido la
sociedad. Si los socios han constituido una sociedad conforme al Derecho de F1,
la lex societatis es la ley de F1, aunque la sociedad tenga su administracin
central en F2, desarrolle sus actividades en F3 y los socios residan en F4. Este
modelo se suele denominar tambin modelo de incorporacin, en la medida
que la constitucin de una sociedad conforme al Derecho de un Estado implica
su incorporacin en dicho Estado.

Advertencia 1. En honor a la verdad, es cierto que se suele hacer una diferencia de
matiz entre el modelo de constitucin y el de incorporacin: el primero determina la lex
societatis segn el Derecho conforme al cual se haya constituido la sociedad, mientras
que el segundo hace referencia a la sede estatutaria, una sociedad est incorporada en el
Estado donde tenga su sede estatutaria (la sede estatutaria es la sede social designada
en los estatutos sociales, mientras que la sede real es la sede principal de la sociedad) y
ese lugar determina la lex societatis
2
. Para otros autores, el lugar de incorporacin hace
referencia al de inscripcin registral (principal) de la sociedad
3
. En la prctica, el criterio
de constitucin y el de incorporacin (sea por referencia a la sede estatutaria o por
referencia a la inscripcin registral) no se suelen diferenciar ya que la mayora de los
Derechos exigen que la sociedad tenga la sede estatutaria dentro de su territorio, y se
inscriba en su registro, para que se pueda constituir vlidamente conforme a sus
normas. Por eso, a los efectos del trabajo, voy a considerar equivalentes el modelo de
constitucin y el de incorporacin.

Advertencia 2. La ley de constitucin significa la ley conforme a la cual se ha
constituido la sociedad; esto es, la lex societatis es la ley del Estado conforme a cuyo
Derecho se ha constituido la sociedad. No debe confundirse con la ley del Estado en
donde se ha celebrado el contrato de sociedad: una sociedad puede constituirse
conforme al Derecho de F1 e incorporarse en F1, aunque el contrato de sociedad se haya
celebrado en F2; igual que un contrato puede celebrarse en Espaa pero someterse al
Derecho alemn. (A lo largo del trabajo emplear la notacin F1, F2, etc. para referirme
a Estados cualesquiera).


1
Para un anlisis muy detenido de estos modelos, as como de los argumentos de poltica
legislativa que les informan, vid. GARCIMARTN (2002), pp. 45-111.
2
Vid., RINDISBACHER, pp. 53-54.
3
Vid. CALVO CARAVACA, (1988), p. 3684, Id., (1995), p. 484.
4
5. A nuestros efectos, conviene poner de relieve un dato. Como se puede
deducir de lo anterior, para el modelo de incorporacin o constitucin, el elemento
de la relacin jurdica que determina la solucin conflictual es la voluntad de los
socios (rectius, de quienes constituyen la sociedad) en la medida en que son
quienes deciden dnde incorporar la sociedad. Los socios pueden escoger la lex
societatis, y su voluntad se expresa a travs de la constitucin de la sociedad
conforme a un ordenamiento determinado o mediante la incorporacin de la
sociedad en un Estado en particular. Por eso, la constitucin de la sociedad
conforme al Derecho de F1 o la incorporacin de la sociedad en F1 deben verse
como formas de expresin del consentimiento de someterse a dicha ley (la de F1).
Aunque con distinto alcance, se orientan hacia un modelo de
constitucin el Derecho norteamericano, ingls, suizo u holands
4
.

(b) Modelo de sede real

6. Conforme al modelo de sede real, la lex societatis es la ley del Estado en
cuyo territorio la sociedad tenga su sede real. En este caso, el elemento
relevante desde el punto de vista conflictual es un elemento objetivo: el centro
principal, real y efectivo, de la sociedad. La lex societatis es la ley del Estado en
cuyo territorio se localiza ese elemento de la sociedad, con independencia de
que se haya constituido o no conforme al Derecho de ese mismo Estado
5
: la lex
societatis de una sociedad constituida e incorporada en F1, por ejemplo, pero
con sede real en F2, es la ley de F2.
Tpica expresin del modelo de sede real, segn la jurisprudencia y la
doctrina mayoritaria, es el Derecho alemn.

Problema. Dentro de este modelo se discute qu elemento determina la sede real de
una sociedad. En principio, la decisin corresponde al Derecho internacional privado
(Dipr) del foro; esto es, el sistema legal de referencia es el sistema legal al que pertenece
la norma de conflicto que nos vaya a determinar la lex societatis
6
. Los elementos que
habitualmente se manejan hacen referencia o a la administracin central o a las
actividades sociales. En el primer caso, la sede real se identifica con la administracin
central: la sede donde se toman ordinariamente las decisiones sociales (desde donde se
administra y dirige la sociedad)
7
. En el segundo caso, la sede real se identifica con el

4
Sobre los orgenes histricos de este modelo y su xito en el Derecho comparado puede verse
MKo-Ebenroth Nach Art. 10 Rn 143; STAUDINGER-GROFELD (1993) IntGesR RdNr 27 y
referencias all hechas.
5
Por su ampla influencia, basta con citar STAUDINGER-GROFELD (1993) IntGesR Rn 232-
238.
6
Sobre el encaje de este problema en la dogmtica ortodoxa del DIPr, vid., PANTHEN, pp. 15-21,
argumentando que no se trata de un autntico problema de calificacin, ya que no afecta al
supuesto de hecho de la norma de conflicto, sino de un problema interpretativo comn a todo el
Derecho del foro; vid. tambin MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 318. En ciertos casos,
no obstante, se ha propuesto una calificacin por remisin al Derecho de la sede estatutaria,
vid., las referencias en MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 318.
7
Esta es la construccin que inspira el modelo alemn (der effectiver Verwaltungssitz/place of
central administration) segn la doctrina all dominante, MKo-Ebenroth Nach Art. 10 RdNr 179,
remitindose a la idea de Rabel where the central management and control is exercised;
STAUDINGER-GROFELD, (1993) IntGesR Rn 219, subrayando que lo relevante no es donde se
surge la voluntad empresarial, sino desde donde aparece externamente como formada, lo
5
lugar donde la sociedad tiene su centro principal de actividades (lieu dexplotation)
8
. De
lege ferenda, la mayora de los autores defienden la primera solucin
9
. En ambos casos,
es tambin importante tener en cuenta que se trata de concepto predominantemente
fctico cuya concrecin debe realizarse a partir de las circunstancias de cada supuesto.

(c) Solucin al problema de reconocimiento de sociedades extranjeras

7. Donde mejor se puede apreciar el contraste entre ambos modelos es en
la resolucin del llamado problema del reconocimiento de una sociedad
extranjera
10
. En el modelo de constitucin/incorporacin, el problema del
reconocimiento de sociedades extranjeras se resuelve fcilmente; una sociedad
extranjera se reconoce si se ha constituido adecuadamente conforme al Derecho
escogido por los socios. Y lo que es igual de importante: ese mismo
ordenamiento (el escogido por los socios) determina los efectos que implica este
reconocimiento; esto es, determina si dicha sociedad tiene o no personalidad
jurdica y su contenido o alcance. El reconocimiento es un reconocimiento de tipos
societarios. Por eso se ha sostenido que un criterio valorativo que inspira este
modelo es favor recognitionis de tipos societarios extranjeros
11
.


relevante es donde frente al exterior se centraliza la toma de decisiones (Rn 220;
MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 316), para el problema especfico de los grupos de
sociedades, Ibd., 223-227 y MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 319; la jurisprudencia
suele seguir la idea de SANDROCK atendiendo a lugar donde grossen Richtlinien der
Produktions- Absatz- Personel- usw. Politik in die kleine Mnze der tglichen
Verwaltungsentscheidungen umgesetzt werden; vid. SANDROCK, (1979), , p. 683. La
identificacin de la sede real con la administracin central es la construccin positivizada en el
Derecho austriaco ( 10 de la IPRG austriaca: des Ort, wo die grundlegenden Entscheidungen
den Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschftsfhrunsakte umgesetz werden), y la
seguida por la doctrina francesa, vid. LEVY, p. 257.
8
As, se utiliza este criterio alternativamente en el Art. 233 I de la PGR de Liechtenstein o en el
Derecho espaol, infra. Sobre su validez como criterio de conexin puede verse LEVY, pp. 196-
220.
9
Vid., MKo-Ebenroth Nach Art. 10 RdNr 182; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 317 y
referencias all hechas; segn estos autores, la mayora de los tratados internaciones que se
ocupan de esta cuestin siguen la primera alternativa; STAUDINGER-GROFELD, (1993)
IntGesR Rn 219, argumentando a favor de esa concrecin del criterio que es ah (en la
administracin central) donde est el cerebro de la empresa; una argumentacin ms
convincente y minuciosa puede encontrarse en PANTHEN, passim: este autor deriva el concepto
de sede real de la idea de domicilio real de las personas fsicas; lo relevante es el lugar desde
donde esa sociedad participa en el trfico (no donde participa, sino desde donde participa): lo que
l llama presencia institucional de una sociedad. El criterio del lugar de explotacin fue
defendido por la doctrina francesa clsica, pero tambin en esta doctrina ha perdido su
predicamento, vid. BATIFFOL/LAGARDE, p. 238; MENJUCQ, (1997) p. 34; lo mismo ha
sucedido en la doctrina belga, TILQUIN, pp. 20-21.
10
Sobre las dificultades dogmticas que ha planteado el llamado problema del
reconocimiento, vid. GARCIMARTN (2002), pp. 41-43 y referencias all hechas. A los efectos
que ahora nos interesan, la discusin es irrelevante. La nica idea que es necesario tener
presente es muy sencilla: una sociedad extranjera se reconoce si se ha constituido validamente conforme
a su lex societatis; y cul es dicha lex societatis nos lo dirn las normas de conflicto del foro.
11
Esto es, una vez constituida en un Estado, la sociedad es reconocida en todos los dems; muy
elocuente la expresin alemana: Aus der Grndungstheorie folgt Einmal anerkannt berall
anerkannt, KNOBBE-KEUK, p. 327.
6
8. En el modelo de sede real las cosas se resuelven de otro modo. La
sociedad extranjera slo se va a reconocer si se ha constituido vlidamente
conforme al Derecho del Estado donde tenga su sede real. Las implicaciones de
esta regla de reconocimiento se pueden apreciar mejor si la contemplamos
desde una doble perspectiva temporal. Desde una perspectiva ex post, este
modelo implica que si una sociedad no se ha constituido conforme al Derecho
del Estado donde tiene su sede real, no es una sociedad vlidamente constituida
y por consiguiente no se va a reconocer como tal, con el consiguiente riesgo
para los socios (p.ej., no reconocimiento de la personalidad social,
responsabilidad personal de los propios socios, etc.) o incluso para los teceros
(p.ej., anulabilidad de los contratos celebrados con la sociedad). Desde una
perspectiva ex ante, este modelo no deja que los socios constituyan la sociedad
conforme al Derecho que ms les convenga, sino que les obliga a constituirla
conforme al Derecho del Estado donde tenga su sede real (F2)
12
.

9. Para ofrecer una visin completa de las cosas, es preciso apuntar que
junto a estos dos modelos se han propuesto soluciones intermedias de muy
diferente alcance
13
. La ms extendida es la que se basa en el conocido como
modelo de superposicin; en principio, la lex societatis es la ley del Estado de
constitucin, pero slo ser aplicable en la medida en que respete las normas
imperativas del Estado donde tiene su sede real
14
.


(B) CONSIDERACIONES DE POLTICA LEGISLATIVA

10. No es este el lugar apropiado para agotar el debate sobre las virtudes
y defectos de cada opcin legislativa. S que, no obstante, parece oportuno
resumir sumariamente ese debate y hacer alguna consideracin al respecto.

(a) Sobre el modelo de constitucin

11. A favor del modelo de constitucin/incorporacin se suelen invocar tres
argumentos: (a) Es un modelo que favorece el inters de los socios (rectius
quienes deciden constituir la sociedad), lo cual resulta, en principio, muy
sensato. Los socios son quienes disponen de ms informacin sobre las
necesidades transaccionales de la empresa y son quienes van a sufrir
directamente las consecuencias de su decisin. O, dicho de otro modo, igual que
libremente deciden la organizacin de los fctores fsicos de produccin, deben
decidir el diseo de esa pieza ms de la funcin de produccin que es la
tecnologa jurdica. (b) Por otro lado, esta solucin normativa garantiza la
seguridad jurdica. Se suele afirmar que tanto las partes afectadas como los

12
STAUDINGER-GROFELD, (1993) IntGesR Rn 38 destacando este prventiven,
selbstregulierenden Effekt.
13
Vid. las referencias en GARCIMARTN (2002), pp. 83-91.
14
Originariamente, LATTY, pp. 136 y ss.; donde mejor se encuentra formulado este modelo es
en SANDROCK, (1978), pp. 169 y ss.; en la doctrina espaola una variante de esta opcin ha
encontrado cierto eco, vid. SANCHEZ LORENZO, pp. 143 y ss.
7
terceros (acreedores, trabajadores o incluso los jueces) pueden determinar ms
fcilmente cul es la lex societatis
15
: a priori, y en general para todos las partes
implicadas, es ms fcil saber dnde esta incorporada una sociedad que dnde
tiene su sede principal. La consecuencia econmica es una reduccin
significativa de los costes de informacin. (c) Por ltimo, tambin se ha dicho
que este modelo facilita la actividad internacional de las sociedades y en este
sentido cumple una de las funciones principales del Dipr contemporneo:
facilitar la fluidez del trfico econmico internacional o, al menos, reducir los
costes de transaccin asociados a ese trfico. Esto lo cumple en distintas fases.
En la fase ex ante, permite que los socios elijan el Derecho de sociedades ms
adecuado a la idiosincrasia de la transaccin. En la fase ex post, garantiza la
libertad de movimiento de la actividad social: por un lado, asegura que si la
sociedad se ha constituido vlidamente conforme a la ley escogida, dicha
sociedad va a ser reconocida como tal (i.e., va a ser reconocido el tipo societario)
en los dems Estados donde despliega sus actividades; por otro lado, permite el
cambio de localizacin de la sede real, esto es, el traslado de un Estado a otro,
sin necesidad de padecer los costes derivados del cambio de lex societatis
16
.

12. En contra de este modelo se suele utilizar el argumento del fraude. En la
medida en que se trata de una sociedade externa, la eleccin de lex societatis va a
ser oponible a terceros (trabajadores y acreedores). Pues bien, la libertad de
eleccin podra emplearse para perjudicar el inters de estos; por ejemplo,
escogiendo ordenamiento que tuviesen normas sobre responsabilidad muy
laxas o evitando las normas sobre participacin de los trabajadores en el
gobierno societario. El mismo argumento se ha empleado, mutatis mutandi, para
proteger a los accionistas-inversores frente a los administradoress sociales, o
para proteger a los accionistas minoritarios frente a las mayoras.

El desarrollo consecuencialista de este argumento suele prevenir ante una race to the
bottom entre los Estados. Este argumento ha sido manejado sobre todo por un sector la
doctrina norteamericana a partir del llamado efecto Delaware. Si los administradores
pueden escoger libremente la ley que quieran en perjuicio de accionistas y terceros, van
a ir all donde las normas de responsabilidad sean ms laxas. En la medida en que un
Estado obtenga rentas de la incorporacin o constitucin de una sociedad conforme a su
Derecho, tendr incentivos para ofrecer reglas atractivas a los administradores; si lo
hace, el resto de los Estados se vern obligados a hacer lo mismo, lo que acabar
produciendo una carrera hacia la baja entre ordenamientos jurdicos.

(b) Sobre el modelo de sede real

13. Los argumentos que se invocan a favor y en contra del modelo de sede
real son la otra cara de los anteriores. Por un lado, el modelo de sede real
previene el fraude ya que asegura el respeto a la poltica legislativa del Estado

15
Por todos, GRASMANN, p. 273; TILQUIN, p. 39; en la doctrina espaola, puede verse,
BLANCO-MORALES, p. 50.
16
Sobre este argumento, en la doctrina espaol BLANCO-MORALES, pp. 51-52, y 59-64; vid.,
tambin, GRASMANN, p. 275; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 267; MENJUCQ,
(1997), pp. 90-100; TILQUIN, pp. 39-40.
8
ms afectado por la actividad social
17
. El modelo de sede real se basa en el
establecimiento de una conexin nica que satisfaga un agregado de intereses
contrapuestos. Por eso se ha dicho que, valorativamente, este modelo responde a
una concepcin publicista del Derecho internacional de sociedades
18
. En la
determinacin de la lex societatis no debe considerarse slo el inters de los
socios, sino el inters de todos los sujetos potencialmente afectados por esa
decisin: accionistas, acreedores, trabajadores, consumidores y Estados. En los
casos tpicos, la localizacin de la sede real de la sociedad coincide con la
localizacin de la mayora de esos intereses. Por eso el modelo designa la ley de
dicho Estado como aplicable. El resultado parece obvio: En la medida en que
ese es el Estado ms afectado por la actividad social, es el que va a estar en
mejores condiciones para regular dicha actividad; lo cual, en definitiva, asegura
la implementacin de las decisiones de poltica legislativa de dicho Estado.

14. Los argumentos principales invocados en contra del modelo de sede
real son bsicamente los siguientes: (a) El primer problema que plantea este
modelo se vincula a la determinacin del criterio de conexin
19
. El lugar de
incorporacin o constitucin de una sociedad es relativamente fcil de localizar
en todos los supuestos; la sede real, en cambio, puede ser muy difcil de
localizar en las sociedades de estructura econmica compleja, en las sociedades
que an no han comenzado a operar en el trfico, en las sociedad creadas para
operar en internet, en las sociedades con estructuras mviles, etc. Esto genera
bastante incertidumbre en un sector del ordenamiento donde la necesidad de
reglas claras y precisas es particularmente fuerte
20
. (b) El segundo argumento
invocado contra este modelo es relativo a la sancin prevista cuando la sociedad
tiene su sede real en un Estado distinto al de su constitucin. En estos casos, la
sociedad no se ha constituido vlidamente, lo que suele conducir al no
reconocimiento de su personalidad jurdica (ni de su capacidad para actuar, ni
del principio de separacin de patrimonios). Este no reconocimiento provoca
tambin bastante incertidumbre y no beneficia necesariamente a los acreedores
o a los terceros (que, paradjicamente, es una de las razones fundamentales
alegadas a favor del modelo de sede real)
21
. (c) El tercer argumento invocado

17
Por todos, MKo-Ebenroth Nach Art. 10 RdNr 146-151; MnchKommBGB-Kindler IntGesR
RdNr 269; STAUDINGER-GROFELD (1993) IntGesR Rn 49.
18
Muy bien planteado en TILQUIN, pp. 19-20.
19
Es bastante comn la referencia al Sitzbestimmung als zentrales Problem der Sitztheorie,
MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 316; detenidamente, BORGES, pp. 167 y ss., pp. 170-
175; SORENSEN/NEVILLE, pp. 184-185; TILQUIN, pp. 44-45.
20
En general, en aquellos sectores donde se plantean graves problemas de accin colectiva,
como sucede en el Derecho de sociedades, resulta muy necesaria la formulacin de reglas claras
y precisas, vid. KUBLER, p. 5.
21
Por todos, IPR-Von Planta Art. 154 N 8, con ms referencias; en la doctrina espaola,
BLANCO FERNANDEZ, p. 253; SANCHEZ LORENZO, pp. 144-145 (proponiendo distintas
vas para salvar este escollo).




9
en contra de este modelo es que constituye un obstculo para la actividad de las
empresas en el mercado internacional. Por un lado, ex ante impide que la
empresas busquen su constitucin conforme al Derecho que ms les favorezca,
independientemente de dnde quieran localizar su sede real; y por otro, ex post
dificulta los traslados de sede real de las sociedades, ya que este traslado
implica necesariamente un cambio de lex societatis (ms detenidamente, infra
apdo. IV).

(c) Status quaestionis

15. Dicho lo anterior, y reconociendo que estamos ante un debate an no
concluido, s que hay algunos datos que hoy en da parecen indiscutibles:

(a) En primer lugar, que el modelo de sede real resulta difcilmente
compatible con el Tratado CE (STJCE ass. C- 212/97; C-208/00), al menos en
cuanto a sus postulados fundamentales, y, por consiguiente, no debera
invocarse como obstculo al reconocimiento de tipos societarios constituidos
conforme al Derecho de otro Estado miembro
22
.

Ejemplo: El Derecho alemn no puede oponer que su modelo societario es de sede real
para negarse a reconocer una sociedad vlidamente constituida en Holanda, pero cuya
sede real est en Alemania (As. C-208/00). De todos modos, el alcance de esta
incompatibilidad no es pacfico: el TJCE ha dejado abierta la posibilidad de oponerse al
reconocimiento de ciertos elementos de un tipo societario constituido conforme al
Derecho de otro Estado miembro, siempre que se den tres condiciones: (a) se haga por
razones de inters general, (b) no discriminatorias y, adems, (c) bajo las exigencias del
principio de proporcionalidad. A mi modo de ver, esta salvaguarda deja muy poco
espacio al modelo de sede real y, de hecho, lo ncio que permitira son ciertas
conexiones especiales pero dentro de un modelo de incorporacin
23
.

(b) En segundo lugar, que si bien es cierto el fundamento del cual parte el
modelo de la sede real (esto es, que la eleccin de la lex societatis pudiera utilizarse
para perjudicar a terceros), lo es tambin que para conjurar ese riesgo no hace
















22
Para un anlisis ms detenido me remito a GARCIMARTN, (1999), passim
23
Detenidamente, GARCIMARTN, (2002), pp. 138-285.
10
falta obligar a que la lex socieatis y la sede real coincidan. Precisamente, el
problema que plantea el modelo de sede real es que intenta tutelar una
pluralidad de intereses a travs de una conexin nica y acaba conduciendo a un
resultado desproporcionado (y lo que es peor, que puede perjudicar a todos los
interesados). Es una solucin tcnica muy poco refinada. Para evitar los abusos
o comportamientos oportunistas que puede facilitar el modelo de incorporacin
es suficiente con establecer ciertas conexiones especiales (i.e., excepciones al
juego de la lex societatis). Por eso, el sistema ms sensato y que poco a poco se va
extendiendo en el mbito comparado es el de un modelo de
constitucin/incorporacin, con ciertas excepciones o conexiones especiales
24
.

(c) Por ltimo, aunque en buena medida es corolario de lo anterior, el
modelo de sede real incurre en ciertas deficiencias argumentales. stas
obedecen fundamentalmente a que este modelo construye la solucin general a
partir de la excepcin, esto es, hace una inversin argumental. Lo excepcional
se convierte en regla: lo que se formula como un mecanismo correctivo para
prevenir el fraude (el no reconocimiento de la sociedad constituida en otro
Estado para evitar perjudicar a terceros) se convierte en la regla fundamental
del sistema. O, dicho con pocas palabras, el sistema se formula como si el tipo
general fuese la incorporacin fraudulenta
25
. Esto obliga a corregir las
soluciones que ofrece el modelo de sede real en numerosos supuestos y el
problema es que la justificacin terica de estas correcciones es mucho ms
difcil que las que exige el modelo de constitucin. Es, en definitiva, mucho ms
coherente formular el modelo a partir de la consideracin del fraude como el
caso especial, y no como el caso tpico
26
. Hoy en da, la disociacin entre la sede
real y el lugar de incorporacin puede responder ms a necesidades objetivas
que a la intencin fraudulenta de los socios
27
.


(C) EL CRITERIO DE LA NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES

(a) Consideraciones generales

16. En muchos ordenamientos, el legislador no utiliza los trminos
anteriores, sino que emplea el criterio de la nacionalidad: esto es, establece que
la ley que rige una sociedad es la de su nacionalidad. El Derecho espaol se

24
GARCIMARTN, (2002), passim constatando esta evolucin y explicando los argumentos
sustantivos que la justifican.
25
Muy elocuente, KEGEL, p. 415: Wenn Sitz und Satzung auseinandergehen, ist meist etwas
faul; entre nosotros, celebrando esta expresin, SANCHEZ LORENZO, p. 156.
26
La compatiblidad entre el nucleo de la teora y los casos especiales es mucho ms plausible
en el modelo de constitucin que en el de sede real. Por eso se ha considerado que es
dogmticamente mejor partir de modelo de constitucin y considerar el modelo de sede real no
como una alternativa sino como una excepcin, as, p.ej., BLANCO FERNANDEZ, p. 253;
TILQUIN, p. 34.
27
Vid. con ejemplos reales, THMMES, p. 1022; BECHTEL, p. 7 (Der Kegelsche Satz Wenn
Sitz und Satzung auseinandergehen, ist meist etwas faul gilt heute nicht mehr, Ibid., p. 176).
11
encuentra en ese grupo (vid. Art. 9.11 CC). Este recurso ha generado bastantes
confusiones y equvocos; por ello, y para alcanzar una comprensin correcta de
nuestro Derecho positivo, conviene hacer algunas precisiones generales.

17. En el mbito del Derecho internacional de sociedades, la nacionalidad
no es ms que un expediente tcnico del Derecho positivo para identificar la lex
societatis y, por consiguiente, para dar un tratamiento conflictual uniforme a la
diversidad de relaciones que nace del contrato de sociedad. O dicho con otras
palabras La nacionalidad no es ms que una forma de denominar el vnculo
entre un ordenamiento y un contrato de organizacin (el contrato de
sociedad)
28
.

Excurso Esta idea, pese a su sencillez, nos permite ver por qu resulta absurdo, en los
sistemas cuya solucin conflictual se basa en la nacionalidad (como el espaol, Art. 9.11
CC), separar la lex societatis, por un lado, y la nacionalidad, por otro. Afirmaciones muy
comunes en nuestra doctrina, como las siguientes: No sern sociedades espaolas,
pero se les aplicar la LSA espaola
29
; En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que,
obviamente, nacionalidad y ley aplicable son dos aspectos diferentes, y ser posible que
a una sociedad de nacionalidad extranjera le sea aplicable la legislacin societaria
espaola
30
, generan bastante confusin analtica. Si una sociedad tiene la nacionalidad
de un Estado, ello significa que su lex societatis es la ley de ese Estado.

18. Esta consideracin de la nacionalidad como mero expediente tcnico
para identificar la lex societatis es imprescindible si se quiere obtener una
interpretacin de las normas adecuada a la naturaleza de las cosas, en el
sentido que este trmino tiene en la metodologa del Derecho. Cuando el
legislador utiliza la idea de nacionalidad de las sociedades est utilizando una
ficcin: considerar a un contrato de organizacin, y a lo que genera, como una
persona fsica para predicarle una nacionalidad. El sentido de esa ficcin es
establecer una remisin normativa. En el supuesto que nos ocupa, esa remisin
implica que, si bien las sociedades no poseen nacionalidad en el sentido de las
personas fsicas, se les deben aplicar las mismas normas. Ahora bien, siempre que
esas normas sean aplicables de acuerdo con la naturaleza de las cosas. Toda ficcin es
una remisin oculta que lleva implcita, a su vez, una limitacin oculta: su
adecuacin a la naturaleza de las cosas
31
.
De esta premisa metodolgica se deriva un criterio hermenutico muy
productivo: slo se deben aplicar las normas y principios procedentes del rgimen de la
nacionalidad de las personas fsicas cuando sean compatibles y adecuados al objeto que
nos ocupa, un contrato de organizacin. O dicho en otros trminos, los problemas
hermenuticos que plantea el criterio de la nacionalidad en el Derecho
internacional de sociedades no se deben resolver trasladando directamente las
soluciones obtenidas en el mbito de las personas fsicas, sino a partir de las
exigencias normativas derivadas de la naturaleza de un contrato de
organizacin.

28
PEREZ VERA, p. 501.
29
F. ESTEBAN DE LA ROSA, p. 225; o CARO GANDARA, p. 69
30
ARROYO MARTINEZ/MIQUEL GONZALEZ, p. 74
31
Por todos, LARENZ/CANARIS, p. 83-84.
12

19. Este criterio hermenutico, junto con la comprensin de la
nacionalidad como mero expediente tcnico para identificar la ley aplicable a
un contrato de organizacin, van a explicar muchas cosas. Por ejemplo, que
nada impide una formulacin bilateral de la norma que determina la
nacionalidad y, por consiguiente que un Estado pueda atribuir a una sociedad
la nacionalidad de otro Estado; que una sociedad nula o irregular tenga
nacionalidad (o lex societatis); o que una sociedad pueda tener varias
nacionalidades. A continuacin vamos a analizar los problemas que plantea la
concrecin del criterio nacionalidad y explicaremos con ms detenimiento
estas afirmaciones.

(b) Concrecin del criterio de conexin

20. El primer problema que plantea esta tcnica normativa es la
concrecin del criterio: i.e. cmo se determina la nacionalidad de una sociedad. A su
vez, este problema plantea dos tipos de cuestiones: primero, cmo se determina
el elemento relevante, i.e., qu circunstancia de la relacin societaria sirve para
conectar el contrato de sociedad con un ordenamiento determinado; y segundo
si esa determinacin va a ser unilateral, i.e., cada Estado determina solamente
qu sociedades poseen su nacionalidad, o bilateral, i.e., cada Estado determina
qu nacionalidad en concreto, sea la suya o la de otro, tiene cada sociedad.

21. La primera cuestin exige fijar el elemento conflictualmente relevante. La
nacionalidad no es un criterio suficiente, ya que no sirve per se para identificar una
lex societatis. La nacionalidad es siempre un criterio dependiente. En el caso de las
personas fsicas, la nacionalidad viene determinada por el nacimiento en un
determinado lugar, por la filiacin, etc. En el caso de las sociedades, la
nacionalidad debe concretarse a partir de algn elemento del contrato de
sociedad. Para ello, la mayora de los Derecho positivos parte de los modelos
normativos anteriores. La nacionalidad de una sociedad se suele determinar: (a) o
partir de su sede real, la sociedad tiene la nacionalidad de F1 si su sede real est en
F1; (b) o a partir de su constitucin/incorporacin, la sociedad tiene la nacionalidad
de F1 si se ha constituido o incorporado en F1; (c) o a partir de una combinacin
de ambas. En esta medida, y esto es lo que nos interesa retener ahora, las
consideraciones hechas en los apartados anteriores son perfectamente aplicables sobre los
sistemas que utilicen el criterio de la nacionalidad.

22. La segunda cuestin que debe resolverse es el alcance de esa
concrecin. En general, los sistemas que utilizan el criterio de la nacionalidad,
pueden seguir dos opciones tcnicas.

(a) Una primera opcin es el modelo de nacionalidad unilateral
32
. Se
aplica el criterio de la nacionalidad a las sociedades anlogamente a como se

32
El planteamiento del modelo unilateral de nacionalidad, en Derecho internacional de
sociedades, puede verse en LEVY, passim; CAPOTORTI, passim; VITTA, p. 86; MARQUES DOS
13
aplica a los individuos. Por consiguiente, un Estado slo puede determinar
quines son sus nacionales, pero no quines son los nacionales de otro Estado.
Esto corresponde determinarlo al Derecho de ese Estado. Tcnicamente, el
criterio funciona de forma unilateral: cada Estado decide qu elemento es
relevante (sede real y/o constitucin) para atribuir su nacionalidad a una
sociedad.
(b) Una segunda opcin es el modelo de nacionalidad bilateral
33
: el mismo
criterio que se utiliza para determinar qu sociedades son nacionales, vale
tambin para determinar la nacionalidad de una sociedad extranjera. Por
ejemplo, imaginemos que el Dipr de F1 sigue esta tcnica normativa y establece
que son nacionales de F1 las sociedades que tengan su sede real dentro de su
territorio. Pues bien, el mismo criterio vale para determinar la nacionalidad de
una sociedad cuya sede real est en el extranjero. Si la sociedad tiene su sede
real en F2, para el Dipr de F1 esa sociedad tiene la nacionalidad de F2. La
diferencia con la opcin anterior es que en aquella, para saber si esa sociedad
tiene la nacionalidad de F2, habra que acudir al Derecho de F2. En el modelo
bilateral no se requiere esta circunstancia: atribuye la nacionalidad de F2 a esa
sociedad, aunque segn el Derecho de F2 no tenga su nacionalidad.

Esto sera algo impensable en relacin a las personas fsicas, donde el punto de partida
es que cada Estado decide exclusivamente quines son sus nacionales (el Estado
espaol atribuye la nacionalidad espaola, pero no puede atribuir directamente la
nacionalidad francesa o la alemana, por ejemplo). Sin embargo, esto no es problemtico
en el mbito societario si la nacionalidad se considera como un mero expediente tcnico
para identificar la lex societatis. Igual que es perfectamente admisible designar como ley
aplicable a un contrato la ley de un Estado con independencia de que el Derecho de ese
Estado as lo admita, es perfectamente admisible designar como nacionalidad (lex
societatis) de una sociedad la ley de un Estado con independencia de lo que diga el Dipr
de ese Estado (otra cosa ser que la sociedad se haya constituido vlidamente o no; pero
este es un problema material, no conflictual).

24. Tanto conceptual como normativamente ambos modelos son
posibles. El legislador puede decidir seguir una tcnica unilateral o bilateral. No
obstante, por diversas razones es preferible la segunda opcin. De entrada, la
primera opcin presenta ciertas dificultades: (a) Hay Estados que no utilizan
como criterio de conexin la nacionalidad y por lo tanto no atribuyen su
nacionalidad a ninguna sociedad; en estos casos, es conceptualmente
imposible determinar cules son sus nacionales. (b) Hay muchas
posibilidades de que se planteen conflictos positivos, que dos Estados atribuyan
su nacionalidad a una misma sociedad, o negativos, que ninguno se la atribuya.

La primera dificultad es muy fcil de resolver: basta comprobar qu criterio de conexin
(sede real o constitucin) emplea ese Estado (p.ej., si fuese un Estado de sede real, se

SANTOS, pp. 57-60; en la doctrina espaola, lo siguen, expresamente, GIMNEZ ARTIGUES,
pp. 65-66; PEA BERNALDO DE QUIROS, p. 720 (...la atribucin de la nacionalidad de una
persona jurdica corresponde a cada ley nacional); o ESTEBAN DE LA ROSA, (1996), p. 225;
implcitamente, muchos ms.
33
En este sentido, ARENAS GARCIA, p. 13; CALVO CARAVACA/CARRASCOSA, pp. 280-
281.
14
podran considerar nacionales de ese Estado las sociedades con sede real en su
territorio). La segunda es ms difcil; en principio, el criterio ms coherente sera aplicar
analgicamente las soluciones que el legislador ha establecido para las personas fsicas,
pero como veremos esto lleva a resultados bastante absurdos (en el caso del Art. 9.9 y
9.10 CC, por ejemplo, dnde tiene su residencia habitual una persona jurdica?).

25. El modelo bilateral, adems de no encontrar esas dificultades y de su
mayor simplicidad, es mucho ms adecuado a la naturaleza de las cosas.
Cuando el problema es identificar la ley aplicable a una sociedad, esto es,
identificar qu ordenamiento rige la suma de derechos subjetivos derivados de
un contrato de sociedad, estamos ante una cuestin conflictual semejante a la de
cualquier otra distribucin de derechos subjetivos. El problema es puramente
jurdico-privado. No se trata de establecer un vnculo jurdico-pblico entre un
Estado y un ente, ni de atribuir derechos polticos (o jurdico-pblicos en
general) a ese ente. No hay razones, por lo tanto, y salvo que el legislador dijese
expresamente lo contrario, para deferir la atribucin de lex societatis a los dems
Estados como sucede en el mbito de las personas fsicas.

(c) Problemas de tcnica normativa

26. La utilizacin de la nacionalidad en el mbito conflictual, sea de
forma unilateral o bilateral, ha planteado varios problemas de tcnica
normativa. En primer lugar, se ha dicho que el sistema de la nacionalidad, en su
dimensin conflictual o jurdico-privada, es intil. Por cuanto que para
determinar la nacionalidad de una sociedad es necesario manejar algn criterio
vinculado a la sociedad, sea la sede real o su constitucin, bastara con utilizar
directamente este criterio y prescindir del rodeo de la nacionalidad
34
. Esta
crtica es plenamente acertada: lo mejor sera deshacerse del concepto
nacionalidad en este sector.

Advertencia. No obstante, es acertada si el modelo de la nacionalidad se disea
tcnicamente como un modelo perfectamente bilateral (supra n 24); en estos casos, la
nacionalidad no aade nada al criterio de conexin relevante. La conexin que
determina la nacionalidad determina igualmente la lex societatis, por lo que ese paso
intermedio por la nacionalidad resulta intil. En cambio, en los modelos de
nacionalidad formulados como unilaterales no basta con utilizar el criterio de sede real
o de constitucin para resolver todos los casos; en las sociedades extranjeras depender
de lo que diga cada ordenamiento. En tales modelos, el esquema analtico debe
completarse con esta peculiaridad del criterio de la nacionalidad.

27. En segundo lugar, se ha discutido si la concrecin del criterio
nacionalidad debe hacerse de modo uniforme para todo el ordenamiento o debe
ser objeto de una concrecin autnoma segn el sector del ordenamiento donde
se localice (principio de relatividad). A este respecto, la opinin dominante y
perfectamente suscribible, defiende una calificacin autnoma (o principio de

34
Por todos, BEHRENS, (1994), p. 4; recogiendo ms referencias doctrinales, POHLMAN, pp.
22-35; recientement STCKER, pp. 7-12. En la doctrina espaola, una exposicin muy inspirada
de esta idea puede verse en ARENAS GARCIA, p. 12.
15
relatividad)
35
: la nacionalidad puede concretarse de forma distinta en distintos
sectores del ordenamiento. Los problemas y los intereses en juego son distintos
en los distintos mbitos donde se plantea la necesidad de atribuir una
nacionalidad a una sociedad; por consiguiente, su solucin tambin debe ser
distinta. Metodolgicamente puede considerarse como un concepto normativo
funcional. Y as puede suceder, por ejemplo, que la nacionalidad de una
sociedad puede ser distinta a los efectos de aplicar las normas jurdico-pblicas
y a los efectos de determinar su estatuto personal; o incluso que pueda tener
distintas nacionalidades para distintos aspectos del estatuto personal. Esto se
comprende mejor si se recurre a la idea de nacionalidad como mero expediente
tcnico conflictual (supra n 19) y ayuda a entender la afirmacin de que la
tcnica bilateral es ms pertinente, al menos para determinar el rgimen
societario (supra n 24).

28. En tercer lugar, tambin se ha dicho que el criterio de la nacionalidad
presupone la personalidad jurdica de una sociedad. La tesis se plantea en estos
trminos: la nacionalidad conlleva la atribucin de un estatuto normativo y, por
lo tanto, de un conjunto de derechos y obligaciones, luego slo se puede
predicar de un ente susceptible de ser titular de tales derechos y obligaciones,
esto es, de un ente con personalidad jurdica. Esto ltimo implica, a su vez,
que slo aquellas sociedades con personalidad jurdica, i.e ya vlidamente
constituidas, puedan tener nacionalidad y que, en consecuencia, las sociedades
irregulares o nulas no puedan tener nacionalidad
36
.

En este sentido se pueden encontrar afirmaciones como las siguientes: Al ser previa la
existencia de la personalidad jurdica a la atribucin de la nacionalidad
37
; El
nacimiento de la personalidad jurdica plena es previo a la obtencin de la
nacionalidad
38
; A esto debe aadirse que en materia de sociedades, la atribucin de la
nacionalidad espaola slo podr realizarse sobre un ente dotado de personalidad
jurdica conforme a nuestro Derecho...
39
.

Esta concepcin, sin embargo, no debe compartirse. Es ms, debera
evitarse ya que aumentan la confusin conceptual sin presentar ninguna ventaja
tcnica. En primer lugar, condicionar la nacionalidad a la personalidad jurdica,
ni es necesario ni es apropiado a efectos analticos, pues coloca el problema
material (personalidad jurdica) antes del conflictual (determinacin de la
nacionalidad de una sociedad). Si entendemos adecuadamente el sentido del
concepto nacionalidad en esta sede, esto es, como un mero expediente tcnico
para identificar la lex societatis y no como una atributo anlogo al de las
personas fsicas, se aprecia el error de esa construccin y se ve con claridad que
el entendimiento correcto es precisamente el contrario: la personalidad jurdica

35
Vid., p.ej., KEGEL, p. 363; en la doctrina francesa, AUDIT, p. 837; MENJUCQ, (1997), p. 293,
con ms referencias doctrinales; vid. tambin TILQUIN, pp. 9-10. Entre nosotros, en el mismo
sentido, PAZ-ARES, p. 1365; PRETEL SERRANO, p. 185.
36
PRETEL SERRANO, p. 230
37
ESTEBAN DE LA ROSA, p. 278; en parecidsimos trminos ya GIMNEZ ARTIGUES, p. 12
38
SANCHEZ CALERO, p. 50
39
CHECA MARTINEZ, (1989), p. 663
16
es un atributo que nos viene configurado por la ley material y lo primero que
debemos resolver es qu ley material en concreto. En este caso, ser la
determinada por la nacionalidad de la sociedad (i.e., su lex societatis). Como en
otros supuestos, primero ha de resolverse el problema conflictual, qu ley se
aplica, y a continuacin el problema material, la adquisicin o no de la
personalidad jurdica conforme a dicha ley.
En segundo lugar, y como acabamos de comprobar, conduce a resultados
absurdos, como considerar que las sociedades irregulares o nulas no tienen
nacionalidad; el hecho de que la nacionalidad no presuponga la personalidad
jurdica permite comprender por qu es perfectamente admisible que una
sociedad nula o irregular tenga nacionalidad o lex societatis, igual que un
contrato nulo tiene lex contractus. Slo sabiendo cul es su nacionalidad o lex
societatis podremos calificar a dicha sociedad como nula o irregular y seremos
capaces de fijar el rgimen normativo aplicable.

29. Por ltimo, el hecho de que el sistema se base en la nacionalidad como
criterio de conexin no afecta al problema del reconocimiento de sociedades. En los
sistemas de nacionalidad, una sociedad extranjera se reconoce si se ha
constituido vlidamente conforme a su ley nacional. Por eso, en estos modelos,
el reconocimiento no es un problema autnomo cuando se parte del
reconocimiento conflictual y automtico; igual que no lo es cuando el legislador
utiliza directamente el criterio de la sede real o de la constitucin (supra n 15).


2. SOLUCIN EN DERECHO ESPAOL

30. En el apartado anterior hemos analizado las herramientas
conceptuales necesarias para aproximarse al Derecho internacional de
sociedades
40
. En este apartado vamos a estudiar el modelo de determinacin de
la lex societatis vigente en nuestro pas. El orden de exposicin va a ser el
siguiente. Primero veremos algunas caractersticas tcnicas del modelo; a
continuacin, cul es la solucin general (i.e., la conexin principal para
determinar la lex societatis en nuestro ordenamiento); y por ltimo
comprobaremos si esta solucin rige tambin para las sociedades de estructura
corporativa (sociedad annima y limitada).


(A) CARACTERSTICAS TCNICAS: SISTEMA DE NACIONALIDAD Y DE
RECONOCIMIENTO CONFLICTUAL

31. Desde este punto de vista tcnico-jurdico, el sistema positivo espaol
tiene dos rasgos caractersticos: (a) es un sistema construido sobre la conexin

40
El concepto Derecho internacional de sociedades no es absolutamente satisfactorio para
referirse a este sector del ordenamiento; pues no estamos ante normas internacionales, sino ante
normas nacionales. Sin embargo, he preferido mantenerlo para respetar la coherencia con el
concepto de Derecho internacional privado.
17
nacionalidad y (b) es un sistema basado en el reconocimiento automtico y
conflictual de las sociedades extranjeras.

32. El Derecho positivo espaol es un sistema construido sobre la
conexin nacionalidad; esto es, el legislador espaol entiende que las
sociedades tienen una nacionalidad y emplea ese criterio para identificar la lex
societatis (vid., Arts. 9.11 y 28 CC, 5 LSA o 6 LSRL). Sobre el alcance de esta
solucin tcnica vale lo dicho ms arriba (ns 16-29).

En particular, debemos recordar dos ideas: la de que la personalidad jurdica no es un
presupuesto de la nacionalidad, sino ms bien al revs; y la de que una sociedad nula o
irregular tiene lex societatis (supra n 28). Esto ltimo se explica muy bien dentro de
nuestro sistema a partir de la relacin entre el 9.11 CC y el 38 CC. El concepto tan
amplio de persona jurdica que tiene nuestro legislador (Art. 38 CC) le permite atribuir
nacionalidad a cualquier sociedad externa o, mejor dicho, reconocer la nacionalidad
escogida por los socios. En este sentido, la nacionalidad guarda cierto paralelismo con
la personalidad jurdica: nuestro legislador parte de un concepto amplio o degradado
de nacionalidad igual que parte de un concepto amplio o degradado de personalidad
jurdica, la nacionalidad de una sociedad es la del Estado conforme a cuyo Derecho se
hayan querido organizar los socios. Igual que pueden adquirir la personalidad jurdica
por mera voluntad de las partes, se puede adquirir la nacionalidad por mera voluntad
de las partes; por eso, una sociedad irregular tiene personalidad jurdica y tiene
nacionalidad
41
. Otra cosa es que ese concepto amplio o degradado de nacionalidad
exija ciertas restricciones en cuanto al mbito de aplicacin de la ley nacional.

Expresamente, adems, el legislador ha seguido una tcnica unilateral:
slo indica qu sociedades tienen la nacionalidad espaola (vid. Art. 28 I CC,
Art. 5 LSA o Art. 6 LRL), pero no nos dice cul es la nacionalidad de una
sociedad no espaola. Como ya sabemos, este silencio debe colmarse
bilateralizando nuestra solucin: los mismos criterios que valgan para designar el
Derecho espaol como lex societatis deben valer tambin, en principio, para
designar un Derecho extranjero como lex societatis
42
.

33. Tcnicamente, el Derecho espaol responde a un sistema de
reconocimiento conflictual y automtico de sociedades extranjeras. Las sociedades
extranjeras se reconocen sin necesidad de procedimiento o acto formal de
autoridad (reconocimiento automtico) y la respuesta nos la determina la ley
aplicable a la sociedad segn las normas de conflicto del Derecho espaol
(reconocimiento conflictual)
43
. Por consiguiente, si una sociedad extranjera se ha

41
Lo que implica, entre otras consecuencias, que una sociedad annima cuyo establecimiento
principal est en Espaa, aunque no se haya constituido conforme al Derecho espaol, tiene
personalidad jurdica suficiente para ser titular de una nacionalidad (incluso de la nacionalidad
espaola para quienes entiendan que nuestro Derecho sigue un modelo de sede real, infra); en
contra, CHECA MARTINEZ, (1989), p. 663.
42
Aunque hay que recordar que esta solucin no es unnime en la doctrina espaola, vid., nota
32.
43
Por eso se suele decir que el problema del reconocimiento no es ms que un problema de
aplicacin de un Derecho extranjero (supra nota 10). Sobre el reconocimiento de sociedades
extranjeras en nuestro sistema vid. i.a., CALVO CARAVACA, (1995), pp. 508-514; ARENAS
18
constituido vlidamente conforme a su lex societatis, designada por las normas
de conflicto espaolas, se reconocer automticamente como tal sociedad; esto
es, se reconocer el tipo societario extranjero. Pese a lo que se ha sostenido en
alguna sentencia, la inscripcin en el Registro no es condicin del
reconocimiento
44
.

(B) REGLA GENERAL: MODELO DE CONSTITUCIN

34. En nuestro Derecho no hay una regla general expresa sobre qu criterio
de conexin determina la ley aplicable a una sociedad (i.e. la lex societatis). Es
cierto que el Art. 9.11 CC establece es que dicha ley ser la de su nacionalidad
pero no nos dice cmo se determina la nacionalidad de una sociedad. Esta
laguna ha dado pie a una multitud de interpretaciones y construcciones
doctrinales que, unidas al hecho de que no siempre es fcil distinguir si el autor
en cuestin cuando utiliza el trmino domicilio se est refiriendo al domicilio
estatutario o al domicilio real, ha llegado a dejar perplejos a los observadores
extranjeros
45
. Para no aumentar ms la confusin voy a esforzarme en plantear
las cosas de la forma ms clara y sencilla posible.

35. El sistema espaol, como regla general, responde a un modelo de
constitucin. Utilizo la expresin regla general no porque sea la ms comn,
sino porque regula el tipo bsico de sociedad (sociedades personalistas)
46
.
Conforme a sta regla, son espaolas y, por consiguiente quedan sometidas al
Derecho espaol de sociedades, las sociedades civiles y mercantiles constituidas
conforme al Derecho espaol, o las que los socios han querido constituir
conforme al Derecho espaol. En el caso de que de los trminos del contrato no
resulte clara la voluntad de constituirse conforme a nuestro Derecho, deber
atenderse a la localizacin en Espaa del domicilio estatutario (Art. 41 CC). Esta
regla funciona con alcance bilateral: las que se hayan constituido conforme a
otro Derecho, aunque tengan su sede real en Espaa, sern extranjeras, y su lex
societatis ser la del Estado de constitucin
47
.

GARCIA, (2000), pp. 134-152; SANCHO VILLA, (2001), pp. 35-38. Sobre su evolucin histrica,
PEA BERNALDO DE QUIROS, p. 723-730.
44
Vid., por todos, CALVO CARAVACA, (1995), p. 513; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp.
11874-11875; ARENAS GARCIA, (2000), p. 225, nota 604 con ms referencias.
45
Vid., STEIGER, p. 159; STCKER, pp. 5-6, 27-28. Es muy elocuente el hecho de que entre los
autores alemanes se haya considerado que nuestro pas sigue tanto un modelo de sede real,
como un modelo de constitucin, como un modelo mixto, vid. STCKER, p. 36.
46
Recurdese que quedan fuera de este trabajo regmenes especiales como el de las entidades
bancarias, sociedades de inversin o empresas pblicas en las que su propia naturaleza puede
justificar excepciones fuertes al modelo de constitucin.
47
As, GARRIGUES, p. 549: salvo que se oponga a ello un tratado o una legislacin especial, una
sociedad es extranjera si se ha constituido en el extranjero aunque tenga su establecimiento
principal en Espaa; vid. tambin DE LA CAMARA, pp. 702; VICENT CHULIA, p. 406. En esta
direccin parece que se orientan, aunque con demasiados matices y excepciones, ARENAS
GARCIA, (2000), p. 233, nota 617; ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), pp. 278 y ss.; SANCHO
VILLA, pp. 86-100. Recientemente, y encomiable por la claridad de su explicacin, PAZ ARES,
(1999), pp. 538-539.
19

36. Aunque con una redaccin oscura y de forma algo tangencial, esta es
la solucin recogida en los Arts. 28 CC y 15 CCio, especialmente en este
ltimo
48
. En el texto de ambos preceptos subyace la idea de que son sociedades
espaolas las que se hayan constituido conforme al Derecho espaol y son
sociedades extranjeras las que se hayan constituido conforme a un
ordenamiento extranjero. Hay, adems, otros argumentos: (a) es la solucin
que, en gran medida, viene exijida por el Derecho comunitario (supra n 15); (b)
es la solucin ms acorde con nuestro Derecho histrico
49
, (c) es la que subyace
a la jurisprudencia del TS y de la DGRN
50
, (d) es la ms ajustada a las
tendencias recientes en Derecho comparado
51
, (e) y, desde luego, la que mejor
responde a las necesidades del trfico y la que mejor justificacin encuentra en
trminos sustantivos
52
.

37. Es cierto, no obstante, que esta no es la interpretacin aparentemente
mayoritaria en nuestra doctrina. Durante mucho tiempo, la mayora de los
autores ha defendido que el Derecho espaol no responde a un modelo de
constitucin, sino a la llamada tesis de constitucin-domicilio: son espaolas las
sociedades constituidas conforme al Derecho espaol y domiciliadas en Espaa
53
. Segn

48
Implcitamente, RDGRN de 25 de marzo de 1950, parcialmente reproducida en PRETEL
SERRANO, p. 193. La construccin de un modelo de constitucin a partir de ambos preceptos
puede seguirse en DE LA CAMARA, pp. 699-710; y PAZ ARES, (1999), pp. 538-539.
Expresamente, el modelo de constitucin aparece recogido en algunos tratados bilaterales de
amistad y comercio, por ejemplo, en el tratado hispano-alemn de 1970 (Art. XV.2), vid.,
EBENROTH/BIPPUS, pp. 842 y ss. Otra interpretacin del Art. 15 CCio puede verse en CALVO
CARAVACA, (1995), p. 487, es cierto, como seala este autor, que el Art. 15 CCio no pretende
resolver expresamente el problema relativo a la determinacin de la lex societatis en nuestro
Derecho, pero s es un ndice del modelo subyacente y este tipo de ndices pueden tener mucha
trascendencia hermeneutica cuando nos encontramos ante una laguna normativa. Estos ndices
conforman la visin de las cosas que tiene nuestro Derecho. Lo mismo vale en relacin a la tesis
de ARENAS GARCIA, (2000), pp. 106-107, nota 257.
49
FERNNDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11884-11885; ARENAS GARCIA, (2000) p. 137, nota
331; SANCHO VILLA, p. 55; SANCHEZ RUS, p. 1058.
50
Vid., las sentencias recogidas por FERNANDEZ DEL POZO, (1993) p. 11885 ...En todas estas
sentencias, el Tribunal Supremo sigui una linea de reconocimiento de las compaas
extranjeras tan generosa en sus resultados que bien puede decirse que se acogi al criterio de la
incorporacin; CALVO CARAVACA/BLANCO MORALES, pp. 299-301; STCKER, pp. 104-
113. Muy elocuentes las resoluciones de la DGRN de 11 de septiembre de 1990 (basta con que
la sociedad extranjera creadora de la sucursal se halle constituida vlidamente conforme a su
propia legislacin...) o la de 29 de febrero de 1992 (el Registrador mercantil ha de limitarse a
comprobar si la sociedad extranjera est efectivamente considerada como tal en su propio
ordenamiento, y si se halla vlidamente constituida conforme al mismo) .
51
MENJUCQ, (1997), p. 127 destacando la tendance convergente des systemes vers
ladoption de la loi de lieu de constitution ; TILQUIN, passim.
52
Detenidamente, GARCIMARTN, (2002), pp. 138-274.
53
Vid., originariamente, GIMENEZ ARTIGUES, pp. 126-128. A partir de las tesis de este autor se
han desarrollado diferentes construcciones, aunque todas inspiradas en ese criterio
constitucin-domicilio, vid. entre otros muchos, PEA BERNALDO DE QUIRS, p. 695 (cfr.
p. 696); SANCHEZ CALERO, p. 46; y con ms referencias CALVO CARAVACA, (1995), p. 487,
nota 19. Paradigmticas, las Resoluciones de DGRN de 17 de abril de 1953 y de 23 de marzo de
20
esta forma de ver las cosas, una sociedad es espaola si se ha constituido
conforme al Derecho espaol, el cual le exige que fije su domicilio en Espaa
(Art. 28 CC); de ah se deduce que una sociedad es espaola si se ha constituido
conforme al Derecho espaol y adems tiene su domicilio en Espaa. El
domicilio, se suele aadir, debera responder al principio de veracidad
54
.
Conforme a esta misma regla, bilateralizndola, seran extranjeras slo si se han
constituido en el extranjero y tienen all su domicilio
55
.
La falacia de esta tesis se puede apreciar reducindola al absurdo. Si se
exigen ambos criterios cumulativamente para ser sociedades espaolas, ello
implica que no lo son aquellas sociedades constituidas conforme a un Derecho
extranjero, cuyo domicilio est en Espaa; ni tampoco las sociedades
constituidas conforme al Derecho espaol, cuyo domicilio est en el extranjero.
No son espaolas ya que no coinciden en Espaa los dos criterios (constitucin
+ domicilio). Pero resulta que tampoco son sociedades extranjeras porque,
segn ese planteamiento, para que sean extranjeras deben de haberse
constituido en el extranjero y tener all su domicilio; y as se ha llegado a
afirmar que, conforme a la reglamentacin ...vigente no era concebible una
sociedad espaola con domicilio en pas extranjero ni una sociedad extranjera
con domicilio principal en Espaa
56
. Con lo cual, esas sociedades no seran
nada, esto es, si no son ni espaolas, ni extranjeras careceran de lex
societatis. Lo cual es abiertamente absurdo. Una sociedad sin lex societatis es tan
absurdo como un contrato sin ley. Pueden ser sociedades irregulares, nulas, en
formacin... lo que se quiera, pero deben tener una lex societatis. Precisamente,
esta ley nos dir lo que son y qu rgimen jurdico tienen. Igual que un contrato
pese a ser nulo, debe tener una lex contractus que nos diga las consecuencias de
esa nulidad.
Es cierto que no todos los autores emplean el termino domicilio con el
mismo significado, pero la reduccin al absurdo que acabamos de hacer vale
tanto si el domicilio al que se refieren dichos autores es el domicilio
estatutario o es el domicilio entendido como sede real (que, de hecho, es el
que recoge la mayora).


1966 recogida, esta ltima, en PRETEL SERRANO, p. 195. Una perspectiva fornea sobre esta
tesis, criticando con buenas razones su escasa claridad, puede verse en STEIGER, pp. 158-159.
54
Por todos, CALVO CARAVACA, (1995), p. 487, nota 20. La doctrina mayoritariamente
entiende que los socios no pueden escoger el domicilio libremente, sino que deben optar entre
las dos posibilidad que ofrece el Art. 40 CC: el lugar donde se halle establecida la representacin
legal o donde se ejerzan las principales funciones de la sociedad. Idea que se corrobora
remitindose a los arts. 5 de la LSA y 6 de la LRL
55
Vid., STS (Sala 1) 17 de enero de 1917; STS (Sala 3) de 30 de enero de 1922; implcitamente,
CALVO CARAVACA, (1995) pp. 488-489; PEREZ VERA, cit., apoyndose en el Art. 89 del RRM
de 1956, que slo permita la inscripcin de sucursales en Espaa de sociedades extranjeras, no
del domicilio principal; PEA BERNALDO DE QUIROS, p. 697.
56
Vid., CALVO CARAVACA, (1995), pp. 487-489, quien, luego, en la nota 26, afirma,
correctamente a nuestro entender que el Art. 28 CC consagra el criterio del domicilio; CHECA
MARTINEZ, (1989), p. 663.
21
38. Para dejar claras las cosas conviene identificar dnde reside el error
de esta tesis
57
. Si se mira con atencin, se puede apreciar que el error de la tesis
de la constitucin-domicilio deriva de la confusin de dos problemas de muy
distinta naturaleza: el problema conflictual, esto es, la determinacin de la lex
societatis, y el problema material, esto es, los requisitos materiales para considerar
que la sociedad est vlidamente constituida (entre ellos, p.ej., la fijacin del
domicilio en un determinado lugar). Lo que hace la tesis de la constitucin-
domicilio es trasladar un requisito material (el domicilio) a la dimensin
conflictual. Y esto es improcedente: cada problema debe resolverse por
separado.

(a) El problema conflictual viene resuelto por el criterio de conexin:
criterio que puede ser la constitucin o el domicilio qua sede real (supra apdo I),
pero no ambos a la vez, pues, como acabamos de demostrar, eso nos lleva al
absurdo. (i) Si el criterio es la constitucin, la referencia que se puede hacer al
domicilio, que ser el domicilio estatutario, es como mero sustituto de aqul
(como forma de expresar la voluntad de los socios de constituirse conforme al Derecho
espaol), por eso, el modelo de constitucin se conoce tambin como modelo de
incorporacin, ya que tpicamente una sociedad que se constituye conforme al
Derecho de un Estado cualquiera se incorpora en ese Estado al fijar ah su
domicilio estatutario (supra n 4). De tal modo que se suelen utilizar
indistintamente ambos criterios. Y esto es lo que, de una forma algo oscura, nos
quiere decir el Art. 28 CC (represe en que el Art. 28 II habla de sociedades
domiciliadas en el extranjero, y el domicilio es el estatutario, vid. Art. 41 CC).
Pero lo que no tiene ningn sentido es la concurrencia de ambos criterios
cumulativamente para indentificar la lex societatis (ii) Si el criterio es el domicilio
qua sede real, lo determinante es nica y exclusivamente este ltimo elemento
(=la sede real); el Derecho conforme al cual se ha constituido la sociedad carece
de importancia a la hora de identificar la lex societatis (supra n 6)
58
.
En resumen, para resolver el problema conflictual, que consiste
nicamente en identificar la lex societatis, o bien se utiliza el criterio de la
constitucin (a veces sustituido por el del domicilio estatutario, qua forma de
expresar la voluntad de constituirse conforme al Derecho de un Estado
determinado) o bien se utiliza el criterio del domicilio qua sede real. Pero carece
de sentido utilizar ambos cumulativamente.


57
Ya esta la idea en, GARCIMARTN, (1999), pp. 656-657, nota 35; despus, aunque sin cita,
SANCHO VILLA, pp. 92-93.
58
Esta solucin es la que acaban defendiendo ciertos partidarios de la tesis constitucin-
domicilio, con lo cual, segn estos, la solucin general del CC y del CCio sera un modelo de
sede real; el problema de esta tesis es que, adems de su escasa justificacin de poltica
legislativa, se encuentra con la literalidad de los preceptos; (a) ni el art. 28 CC ni el art. 15 Ccio
se refieren en ningn momento a la sede real, y s en cambio a la constitucin o a la adquisicin
de la personalidad jurdica conforme a las disposiciones del presente cdigo, y (b) cuando el
artculo 28 CC se refiere al domicilio en Espaa, se esta refiriendo al domicilio estatutario, como
lo demuestra el Art. 41 del mismo cuerpo legal.
22
(b) El problema material consiste en determinar si una sociedad se ha
constituido vlidamente, y esto slo lo podemos responder si previamente
conocemos cul es la lex societatis. Una vez identificada la lex societatis conforme
a los criterios anteriores, sta ley es la que nos determina si la sociedad se ha
constituido vlidamente y, de no ser as, cul es su rgimen normativo; pero
slo si determinamos aquella ley (problema conflictual) podemos resolver este
problema (que es de naturaleza material). En nuestro caso, una sociedad
constituida conforme al Derecho espaol queda sujeta a las normas materiales
espaolas y para constituirse perfectamente necesitar fijar su domicilio
estatutario en Espaa (esto es lo que significa el Art. 28 CC, al igual que debe
cumplir otra serie de requisitos), pero si no hace, o el domicilio que fija en
Espaa no es el real, no deja por ello de ser espaola: se sujetar al Derecho de
sociedades espaol aunque con las sanciones materiales y procesales
correspondientes. Precisamente, porque son espaolas y quedan sujetas al
Derecho espaol, se exige que su domicilio est en Espaa; y, en caso de que no
sea as, se les aplican las sanciones previstas por el Derecho espaol.

Esto nos permite ver, de nuevo, lo absurdo de las afirmaciones que se suelen hacer al
partir de la tesis constitucin-domicilio: una sociedad constituida en el extranjero,
pero con domicilio en Espaa es inconcebible (y carece de nacionalidad), pero queda
sujeta a las normas de Derecho espaol. Si queda sujeta a las normas de Derecho
espaol ser, lisa y llanamente, porque es espaola (i.e., su lex societatis es la ley
espaola).


(C) REGLAS ESPECIALES DE PREVENCIN DEL FRAUDE: ART. 5.2 LSA y
6.2 LSRL

39. La regla general, i.e., el modelo de constitucin, es la solucin vigente
tambin para las sociedades de estructura corporativa (bsicamente, las sociedades
annimas o de responsabilidad limitada). No obstante, en relacin a estos tipos
societarios, el legislador ha establecido una precaucin con el objeto de evitar
posibles conductas fraudulentas: cuando la empresa sea objetivamente nacional no
podr constituirse conforme a un Derecho extranjero. A continuacin vamos a
comprobar esta afirmacin.

40. Lo primero que ha de advertirse es que una lectura precipitada de
ciertos artculos puede llevar a entender que, para las sociedades de estructura
corporativa, el legislador espaol ha preferido partir de un modelo de sede real.
En el caso de las sociedades annimas o de responsabilidad limitada, la ley
aparentemente establece que son espaolas las que tengan su establecimiento
principal en territorio espaol (art. 5.2 LSA y 6.2 LSRL)
59
. En este tipo de

59
Sern espaolas y se regirn por la presente ley todas las sociedades annimas que tengan su
domicilio en territorio espaol cualquiera que sea el lugar donde se hubieren constituido. 2
Debern tener su domicilio en Espaa las sociedades annimas, cuyo principal establecimiento
o explotacin radique dentro de su territorio (Art 5 LSA). El Art. 6 LSRL se expresa en
trminos semejantes.
23
sociedades, el domicilio real parece ser el criterio relevante
60
. De hecho, esta
apariencia ha llevado a una buena parte de la doctrina a afirmar que la solucin
en nuestro Derecho se orienta hacia un modelo de sede real (considerada sta
como el establecimiento principal)
61
.
Bajo esta premisa, se han formulado las siguientes tesis.

(a) Si la sociedad tiene su establecimiento principal en Espaa, pero se ha
constituido conforme a un Derecho extranjero, la sociedad es espaola y queda
sujeta al Derecho espaol qua lex societatis
62
. Ser una sociedad irregular, en
formacin,..., pero espaola (esto es, sujeta al Derecho espaol qua lex societatis).

60
En estos trminos, entre otros muchos, PRETEL SERRANO, p. 212; BLANCO FERNANDEZ,
pp. 264-268; SANCHEZ CALERO, p. 46; FERNNDEZ DEL POZO, (1993), p. 11869.
61
CALVO CARAVACA, (1993), p. 489; PRETEL SERRANO, pp. 210, y 220 y ss.; BLANCO
FERNANDEZ, p. 263; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11869; CHECA MARTINEZ, p. 663;
BLANCO MORALES, pp. 114-115; ESTEBAN DE LA ROSA, (1997), p. 224;
MENNDEZ/RODRIGUEZ ARTIGAS, p. 159; SANCHEZ RUS, p. 1058, aunque bastantes de
estos autores lo enmarcan bajo un modelo de constitucin-domicilio (qua sede real). Que el
modelo de la LSA y de LSRL es, directa o indirectamente, de sede real y que as lo acaba
reconociendo una buena parte de la doctrina espaola aparece muy claro para los analistas
extranjeros, vid., STEIGER, pp. 166-169; sobre el concepto de establecimiento principal, ibid.,
p. 166, nota 492.
62
As, ARENAS GARCIA, p. 14; Id., (2000), pp. 141-142 y 222; SANCHEZ CALERO, p. 50 (si
bien considera vlida su constitucin); PRETEL SERRANO, p. 230; BLANCO FERNANDEZ, pp.
274-275; CHECA MARTINEZ, (1989), pp. 663 y 664; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp.
11869-11870; SANCHO VILLA, pp. 102-109. La sancin prevista para esas situaciones
(establecimiento principal en Espaa, constitucin conforme a un Derecho extranjero) ha sido la
de considerarla como sociedad espaola irregular o como sociedad en formacin. PEA BERNALDO
DE QUIROS, p. 706, admite ambas posibilidades. FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11871,
las considera irregulares (con referencia a la STS de 14 de junio de 1951), lo que implica la
aplicacin del rgimen de responsabilidad de las sociedades colectivas (Art. 16 LSA). PRETEL
SERRANO las considera irregulares, aunque entiende necesario el ajuste de algunas de las
reglas aplicables a stas con algn matiz. ESTEBAN DE ROSA, p. 226, conjugando el rgimen
de las sociedades irregulares con el de las sociedades en formacin y el Art. 3.2 CC. SANCHEZ
CALERO, establece la siguiente distincin: (a) Si la sociedad espaola, constituida en el
extranjero, inscribe su establecimiento principal en Espaa como una mera sucursal, estaramos
ante una sociedad extranjera en tanto no se modifique esa inscripcin, ya que el contenido del
Registro se presume exacto y vlido y que sus asientos producen sus efectos mientras no se
inscriba la declaracin de su inexactitud o nulidad. (b) Si no se ha inscrito, es discutible que
pueda considerarse como irregular al menos en el mbito europeo; para este autor, los terceros
pueden prevalerse de ambos domicilios, la sociedad no puede solicitar inscripciones registrales,
pero la consideracin como irregulares es contraria al Art. 48 del Tratado CE. SANCHEZ
LORENZO, por su parte, defiende nicamente la aplicacin imperativa de las normas
materiales del Derecho espaol sobre limitacin de la responsabilidad..., p. 145; en este mismo
sentido, tambin, SANCHO VILLA, ibid.. Para un critica a estas soluciones vid.
GARCIMARTN, (2002), pp. 87-91 (aunque hay otros, el problema principal de esta
construccin es evidente: si se les van a aplicar las normas imperativas espaolas, aunque slo
sean las de responsabilidad, hay escasos incentivos para constituir una sociedad conforme a un
Derecho extranjero; el resultado prctico, entonces, es que el sistema acaba funcionando como
un modelo de sede real).
24
En estos supuestos, el Derecho extranjero slo ser aplicable como remisin
material (en principio)
63
.

(b) Si tiene aqu su establecimiento principal y se ha constituido conforme al
Derecho espaol, ser espaola y, adems, una sociedad annima o limitada
vlida.

(c) En cambio, si la sociedad tiene su establecimiento principal en el
extranjero, pero se ha constituido conforme al Derecho espaol, nos encontraramos
ante una laguna legal. Una parte de la doctrina la considerar como una
sociedad espaola vlidamente constituida
64
. En estos casos, la sociedad
espaola debe fijar su domicilio estatutario en nuestro pas, donde radique su
administracin central o su principal explotacin (Art. 6.1 LSA); esta ltima
exigencia no sera obstculo a la interpretacin mayoritaria ya que se refiere a la
sede principal entre las que la sociedad tenga en Espaa, sin perjuicio de que en
trminos globales la sede central est fuera
65
.

El resultado sera muy semejante a la del legislador italiano
66
. Por un lado, son sociedades
espaolas las que se hayan constituido conforme al Derecho espaol, aunque su sede
real est fuera. Y, por otro lado, son sociedades espaolas tambin las que se hayan
constituido conforme a un Derecho extranjero si tienen su sede real (establecimiento
principal) en Espaa. Estaramos, en definitiva, ante un modelo de sede real unilateral:
aunque se empiece utilizando como referencia la constitucin, prevalece, siempre que
est en Espaa, el criterio sede real.

41. No obstante, una lectura ms reposada y sistemtica de los artculos
5.2 LSA y 6.2 LSRL nos lleva a reducir notablemente su mbito de juego y, en
consecuencia, a la necesidad de reconsiderar las afirmaciones anteriores. Esos
preceptos no alteran la regla general: en el Derecho positivo espaol, el modelo de
constitucin determina la lex societatis tambin en los tipos de estructura corporativa.
Lo nico que esos preceptos establecen es una excepcin a esta regla con el
objeto de prevenir situaciones fraudulentas: cuando la sociedad sea objetivamente
espaola deber constituirse conforme al Derecho espaol
67
. El supuesto en el
que estn pensando esos preceptos no es el de una empresa internacional cuya
sede principal se encuentra en Espaa, sino el de una empresa nacional. En ese
sentido, el supuesto es anlogo al previsto en el Art. 3.3 del Conv. de Roma de

63
La paradoja de que, si se hubiesen constituido como sociedad personalista s que hubiesen
podido escoger un Derecho extranjero, se podra explicar como un sistema de sancin: el
legislador espaol no quiere que si el establecimiento principal se haya en Espaa, la sociedad
limite su responsabilidad conforme a un Derecho extranjero; no obstante, PEA BERNALDO
DE QUIROS, p. 705-707.
64
As, CALVO CARAVACA/BLANCO MORALES, p. 303; PEA BERNALDO DE QUIROS, p.
703; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11899; PRETEL SERRANO, p. 222 y 228; SANCHEZ
CALERO, p. 47; BLANCO FERNANDEZ, pp. 269-271; ESTEBAN DE LA ROSA, (1996), p. 226;
SANCHO VILLA, pp. 102-109.
65
BLANCO FERNANDEZ, pp. 269-271; FERNNDEZ DEL POZO, (1993), p. 11900.
66
GARCIMARTN (2002), p. 82.
67
En este mismo sentido, PAZ-ARES, (1999), pp. 540-542; y recientemente, CALVO
CARAVACA/CARRASCOSA, pp. 277-279.
25
1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales
68
, i.e., situaciones
objetivamente nacionales. Segn este precepto, cuando todos los vnculos
significativos del contrato se localizan en un solo pas, el legislador no permite
que las partes escojan un Derecho extranjero. O dicho de otro modo: la libre
eleccin de la ley aplicable a un contrato presupone que nos encontramos ante
un supuesto objetivo de trfico externo. La coherencia sistemtica obliga al
legislador a aplicar el mismo principio en el mbito societario y esta es
precisamente la funcin de los Arts. 5.2 LSA y 6.2 LSRL. Aunque se hayan
incluido en las normas especiales para las sociedades de estructura corporativa,
su contenido es aplicable tambin a las sociedades personalistas. Estos artculos
se encargan sencillamente de constatar que, cuando tanto las relaciones internas
como las relaciones externas se localicen en nuestro pas, la sociedad debe
constituirse conforme al Derecho espaol. En una palabra, estos preceptos han
de ser reservados para las llamadas pseudo-foreign corporations.

Como en el caso del Art. 3.3 Conv. de Roma 1980, el juego de esta excepcin requiere
cierta concrecin judicial. No se trata de que absolutamente todos los vnculos deban
localizarse en nuestro pas, sino de que la actividad interna y externa de la sociedad se
localice objetivamente slo en Espaa. La concrecin debe hacerse en funcin de las
circunstancias de cada caso.
El modelo resultante es, as, muy semejante al holands: la regla de base es el modelo de
incorporacin, si bien se imponen muchas restricciones en el caso de la pseudo-foreign
corporations, esto es, de las sociedades objetivamente holandesas que se han constituido
en otro pas
69
.

La ratio de la norma nos permite comprender mejor su sancin. Las
sociedades objetivamente espaolas que se hayan constituido conforme a un
Derecho extranjero deben considerarse como sociedades irregulares sujetas, por
consiguiente, al rgimen de responsabilidad de las colectivas o, en su caso, de
las civiles (Art. 16 LSA), segn que su objeto sea de naturaleza mercantil o civil.
Esta sancin garantiza la funcin de prevencin general que cumple este tipo de
normas
70
.

42. Los argumentos que sostienen la aplicacin del modelo de
constitucin/incoporacin como regla de base tambin para las sociedades de
estructura corporativa, y la consiguiente restriccin del juego de los Arts. 5.2
LSA y 6.3 LSRL a los casos de sociedades objetivamente nacionales, se pueden

68
B.O.E. de 19 de julio de 1993, corr. errores B.O.E., de 9 de agosto de 1993 (el CR 1980 excluye
de su mbito de aplicacin a las sociedades, vid. Art. 1.2.e; pero puede afirmarse que su Art. 3.3
expresa un principio general del Derecho internacional privado que es aplicable tambin en
aquel mbito; vid. con ms referencias, ZIMMER, (1996), pp. 219-241; GARCIMARTN (2002),
pp. 156-159).
69
Vid. TILQUIN, pp. 25-29; TIMMERMAN, pp. 147-150. Sobre la definicin de pseudo-foreign
corporation en la ley holandesa vid. SORENSEN/NEVILLE, p. 188.
70
La nica posibilidad de aplicar el rgimen de la sociedad en formacin (Art. 15 LSA) sera
cuando la sociedad fuese a transformarse, ex post, en espaola.
26
sintetizar de la forma siguiente (aunque algunos de los argumentos ya los
hemos adelantado, no est de ms traerlos de nuevo aqu)
71
.
En primer lugar, la intencin subjetiva del legislador. A partir de la
construccin defendida, se entiende mejor la idea, puesta de relieve
repetidamente por la doctrina mercantilista, de que ni la LSA ni la LSRL son las
normas ms adecuadas para resolver el problema de la determinacin de la lex
societatis
72
. Esto corresponde a las normas de Derecho internacional privado. Y
as se puede entender que lo consider el propio legislador quien, con esos
preceptos, lo nico que quiso fue evitar el fraude
73
: esto es, evitar que
escogiesen un Derecho extranjero aquellas sociedades en las que tanto la vida
corporativa.., como su actividad se localizan en territorio espaol. Ni la LSA,
ni la LSRL se ocupan en ese precepto de las sociedades internacionales, sino
slo de las objetivamente espaolas. En este sentido, la lectura aqu parece
encajar mejor con la intencin subjetiva del legislador.
En segundo lugar, esta lectura concuerda tambin mejor con su intencin
teleolgico-objetiva. Como reconoce el propio legislador, y no poda ser de otro
modo, su intencin general es regular el sistema de la forma ms adecuada a los
intereses de los accionistas y de los acreedores (exp. de motivos de la LSA) y,
como ya hemos podido comprobar en otro lugar, el modelo de
constitucin/incorporacin es el que mejor satisface las necesidades del trfico
y, en esta medida, el que mejor equilibra todos esos intereses
74
.
En tercer lugar, esta solucin es la que resulta ms compatible con las
exigencias del Tratado CE. A raz de las Sents. del TJCE Centros y
berseering (supra n 15), la mayora de la doctrina, e incluso de la
jurisprudencia de los Estados miembros, ha considerado que las consecuencias
ms radicales del modelo de sede real son incompatibles con el Art. 48 del
Tratado CE
75
. En este sentido, si se entiende, como lo hace la doctrina
mayoritaria espaola, que los Arts. 5 LSA y 6 LSRL consagran un modelo de
sede real, resultara que no podra oponerse ad intra, i.e., a las sociedades
constituidas en otro Estado miembro
76
. De hecho, no podra oponerse ni como
excepcin por fraude en los trminos que aqu lo hemos formulado (y el juego de los
Arts. 5.2 LSA y 6.3 LSRL quedara slo frente a Estados no miembros)
77
. Esto
significa que, como regla o conexin principal, el nico modelo compatible con
el Tratado es el de constitucin/incorporacin. Es verdad que el Tratado CE no
obliga a nada en relacin a sociedades de terceros Estados, pero la coherencia
valorativa y la necesidad de reducir la complejidad del sistema aconsejan
aplicar las mismas soluciones ad extra
78
. De hecho, as aparece consagrado en

71
Vid. tambin PAZ-ARES, en Ura-Menndez, pp. 540-542.
72
MENNDEZ/RODRGUEZ ARTIGAS, pp. 158.
73
Vid. SANCHEZ CALERO, p. 51.
74
Detenidamente, GARCIMARTN, (2002), passim.
75
GARCIMARTN, (1999), passim; una lectura de diferente sesgo puede verse en SANCHEZ
LORENZO, passim.
76
As, adelantndose a la Sent. Centros, SANCHEZ CALERO, p. 47.
77
GARCIMARTN, (1999), pp. 671-672.
78
Para el desarrollo de este argumento me remito, de nuevo, a GARCIMARTN, (1999), pp. 682-
684 y a las referencias all hechas.
27
otros tratados multilaterales (el Acuerdo del Espacio Econmico Europeo) o en
bastantes tratados bilaterales de proteccin de las inversiones.

Como ya hemos apuntado, tambin es cierto que el alcance de esta incompatibilidad no
es pacfico: el TJCE ha dejado abierta la posibilidad de oponerse al reconocimiento de
ciertos elementos de un tipo societario constituido conforme al Derecho de otro Estado
miembro, siempre que se den tres condiciones (supra n 15). Sin embargo, esta
salvaguarda deja muy poco espacio al modelo de sede real y, de hecho, lo nico que
permitira son ciertas conexiones especiales pero dentro de un modelo de incorporacin

En cuarto lugar, la consagracin del modelo de constitucin como regla de
base, y la consiguiente reduccin del criterio de la sede real a los supuestos de
fraude ante situaciones objetivamente nacionales, parece manifestarse como
una tendencia general en los sistemas ms avanzados, incluso en aquellos
sistemas que tradicionalmente se han considerado de sede real
79
.
En quinto lugar, esa construccin no es bilateralizable y, por consiguiente,
a medio plazo perjudicial. Basta saber un poco de teora de juegos para darse
cuenta de ello. Si Espaa somete al Derecho espaol a todas las sociedades cuya
sede real est en Espaa, aunque se hayan constituido conforme a un Derecho
extranjero, y adems a las sociedades cuya sede real est fuera, pero que se
hayan constituido conforme a un Derecho espaol, el egoismo de su
estrategia salta a la vista: las sociedades espaolas se sujetan al Derecho
espaol, y parte de las extranjeras tambien. El problema es que esta regla slo
tiene sentido si hay Estados que siguen un modelo de constitucin, pues slo en
ese caso una sociedad cuya sede real est en el extranjero va a constituirse
conforme al Derecho espaol. Pero los incentivos que genera la regla son de
signo contrario. Los dems Estados reaccionarn adoptando la misma regla y, al
final, el modelo imperante de facto ser un modelo de sede real. Lo cual no
parece que fuese la idea del legislador espaol ya que su punto de partida es el
modelo de constitucin.

O dicho de otra forma, los modelos como el italiano slo funcionan si los dems Estados
siguen un modelo de constitucin. En general, las estrategias oportunistas slo
funcionan cuando los dems jugadores cooperan; el problema es que ese oportunismo
de un jugador incentiva a los dems a comportarse igual, con lo cual, al final nadie
coopera. En nuestro escenario, los dems Estados tendrn incentivos para adoptar el
modelo italiano, pero el problema es que cuando todos adoptan ese modelo, el
modelo no funciona: no va a haber sociedades contituidas conforme al Derecho italiano,
cuya sede real est en otro Estado, ya que ste ltimo va a aplicar el mismo modelo y,
por consiguiente, va a sujetar a dicha sociedad a su propio ordenamiento.

Por ltimo, no est de ms sealar que los argumentos de corte literalista
no se oponen a esta construccin. El tenor de los artculos 5 LSA y 6 LSRL no
constituye un obstculo insalvable, si se leen correctamente y por el orden que
les ha dado el propio legislador
80
. El apartado primero de dichos preceptos dice
que son espaolas las sociedades que tengan su domicilio en Espaa, sea cual

79
Con ms detenimiento, TILQUIN, pp. 52 y ss.
80
Vid., PAZ-ARES, pp. 541-542.
28
fuere el lugar en el que se hubieren constituido. Este apartado responde a un
modelo de constitucin. Para verlo basta con tener en cuenta que el domicilio al
que se refiere es el domicilio estatutario, no el real, como admite la doctrina
mayoritaria
81
y como corrobora el articulo siguiente (Art. 6 LSA y 7 LSRL).
Como ya sabemos, la localizacin del domicilio estatutario en Espaa no es ms
que la forma de expresar la voluntad de constituirse conforme al Derecho
espaol
82
.
El apartado segundo de ambos preceptos es ms problemtico, pero no
debemos olvidar que ha de leerse a continuacin del primero. Una vez que el
legislador proclama el modelo de constitucin tambin para estos tipos
societarios es cuando aade esa clusula de reserva frente al fraude. Una
clusula de carcter excepcional y que como tal debe interpretarse; su mbito de
aplicacin se restringe a las sociedades objetivamente nacionales. Entender, en
cambio, que ah se consagra un modelo de sede real, como lo hace la doctrina
mayoritaria, adems de resultar sistemticamente incomprensible (si esa fuese
la conexin principal, tendra sentido establecerla en el apartado segundo del
precepto?), acaba conduciendo a una solucin bastante disfuncional: que el
sistema de sede real espaol tome como criterio relevante el establecimiento o
explotacin principal, en lugar del centro de administracin. La escasa
funcionalidad de esta solucin ha hecho, como ya sabemos, que prcticamente
ningn pas en el mundo de los que se orientan hacia un modelo de sede real
mantenga el primero como elemento relevante (supra n 6). Afirmar que nuestro
legislador, en 1990, as lo hace resultara cuanto menos chocante. De hecho, tal
interpretacin fuerza a la doctrina a corregir el tenor literal del precepto, incluso
incurriendo en una clara interpretacin contra legem, para afirmar que donde
dice principal establecimiento o explotacin debe decir centro de
administracin principal
83
.
La buena intencin de esta solucin es innegable, pero el problema reside
en la premisa mayor. Su defecto radica en entender que cuando el legislador
habla de principal establecimiento o explotacin (el subrayado es mo) lo hace
por relacin a establecimientos o explotaciones secundarios o por relacin al
centro de administracin. Y no es as: cuando ah habla de principal
establecimiento o explotacin lo hace por relacin al domicilio estatutario. En estos
trminos la regla cobra todo su sentido y encaja perfectamente con el principio
que subyace al Art. 3.3 Conv. de Roma de 1980. En dicho artculo, el legislador
se cuida de sealar que el mero hecho de que las partes escojan como aplicable
una ley extranjera y como competentes unos tribunales extranjeros no implica
una internacionalizacin objetiva del supuesto. Es decir, que la mera voluntad
de las partes no es suficiente para convertir un supuesto objetivamente nacional
en internacional. Pues bien, esta misma funcin cumplira el termino
principal en el Art. 5.2 LSA o 6.2 LSRL. Lo que con ese trmino nos est

81
Vid. las referencias en ARENAS GARCIA, (2000), p. 136, nota 330.
82
El segundo inciso del precepto (sea cual sea el lugar en el que se hubiere constituido) se
refiere a la celebracin del contrato de constitucin; y lo nico que significa es que el contrato de
constitucin de una sociedad espaola puede celebrarse en el extranjero, vid. SANCHEZ
CALERO, p. 49.
83
Por todos, CALVO CARAVACA/BLANCO MORALES, p. 305.
29
diciendo el legislador es que por el mero hecho de que las partes se constituyan
conforme a un Derecho extranjero y fijen su domicilio estatutario en el extranjero, la
situacin no se convierte en internacional: esto es, un domicilio estatutario
extranjero no es suficiente. El legislador no nos dice nada ms, luego, la regla
general sigue rigiendo fuera de esos casos. En definitiva, en las sociedades de
estructura corporativa, y con la excepcin de los supuestos objetivamente
nacionales, la lex societatis viene determinada tambin por el criterio de
incorporacin.

III. MBITO DE LA LEX SOCIETATIS

43. Una vez resuelto de problema de cmo se fija la ley aplicable a la
sociedad, la lex societatis, la siguiente cuestin es delimitar su mbito de
aplicacin: esto es, qu aspectos o cuestiones societarias quedan sometidos a
dicha ley. Como acabamos de decir, nuestro sistema responde a un modelo de
constitucin/incorporacin, pero, como tambin anunciamos, este modelo va
acompaado de ciertas conexiones especiales: determinados aspectos o
cuestiones no quedan sujetas a la lex societatis, sino a una conexin especial o
autnoma. El objeto de este apartado es determinar qu aspectos del Derecho
societario quedan sujetos a la lex societatis, y qu aspectos quedan sujetos a una
conexin especial (y a cul en concreto).

El estudio de estas conexiones especiales nos va a servir para reforzar las conclusiones
del apartado anterior. Como vamos a comprobar, algunos de los argumentos invocados
a favor del modelo de sede real son ciertos; el problema es que su resolucin no exige
necesariamente modificar la conexin principal (i.e., aquella que nos determina la lex
societatis), sino que basta con formular conexiones autnomas o especiales respetando la
aplicacin de la ley escogida por los socios. Aunque algo ms complejo, el sistema
resulta mucho ms preciso y ajustado a las necesidades del trfico.


1. REGLA DE BASE: EL PRINCIPIO DE UNIDAD DEL RGIMEN
SOCIETARIO

44. Conviene comenzar estableciendo la regla de base. El principio del
que debemos partir es el llamado principio de unidad del rgimen societario
84
.
Aunque puedan tener cierto atractivo, las propuestas conducentes a separar las
relaciones internas y las relaciones externas deben descartarse. Todas han de
quedar sujetas a la misma ley. Este principio tiene un doble contenido. (a) En su
dimensin material el principio de unidad implica que la misma lex societatis ha
de regir toda la vida de la sociedad, desde su nacimiento a su extincin, y tanto
las relaciones ad intra como las relaciones ad extra. Esto es, y con carcter prima

84
En esta direccin, PEREZ VERA, pp. 204-205; CALVO CARAVACA/BLANCO MORALES, p.
307; ARENAS GARCIA, p. 13; MENNDEZ/RODRIGUEZ ARTIGAS, p. 157. Y en la doctrina
alemana, STAUDINGER-Grofeld, IntGesR Rd. 239; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr
412; en la doctrina francesa, MENJUCQ, (1997), pp. 16-17; en la doctrina austriaca,
SCHWIMANN, p. 230; vid., en este mismo sentido, el informe de la ILA, Report of the Forty-
Seventh-Conference, 1956, p. 373.
30
facie, la lex societatis determina el rgimen normativo de las relaciones internas
(las relaciones de los socios entre s y de stos con los administradores), as
como el rgimen de relaciones externas de la sociedad (tpicamente, el rgimen
de capacidad y de responsabilidad social). Y esto, desde que se concibe la
sociedad hasta que se extingue. (b) Por otro lado, en su dimensin espacial, el
principio de unidad exige que este rgimen sea el mismo para todos los Estados
en los que opera la sociedad. Esto es, que la misma sociedad opere bajo la misma
lex societatis, y con ese alcance material, en todos los Estados.

45. En nuestro Derecho positivo, este principio aparece recogido
expresamente en el Art. 9.11 CC: La ley personal correspondiente a las
personas jurdicas... regir en todo lo relativo a capacidad, constitucin,
representacin, funcionamiento, transformacin, disolucin y extincin. La
intencin del legislador es someter todos esos aspectos a la misma ley (vertiente
material del principio de unidad) y para todos los Estados (vertiente espacial del
principio de unidad).

46. Las razones sustantivas que se suelen invocar para justificar este
principio son bsicamente tres
85
: (a) El principio de unidad en su dimensin
material se justifica por la conexin funcional que existe entre las relaciones
societarias internas y externas; ambos aspectos se hallan tan estrechamente
relacionados que requieren un rgimen normativo uniforme. La solucin
contraria, i.e. el fraccionamiento normativo, ira en contra de los intereses ex ante
de todos los sujetos implicados
86
. (b) En su dimensin espacial ese principio se
justifica por las propias necesidades del trfico: la figura jurdica de la sociedad
no puede cumplir su funcin si su rgimen normativo cambiase necesariamente
en cada uno de los Estados donde opera. (c) En ambos casos, el principio de
unidad, adems, reduce los problemas de ajuste y adaptacin de
ordenamientos
87
.


Advertencia. Represe en que estas razones sustantivas valen tanto si el modelo es de
sede real, como si es de constitucin
88
. Aunque el modelo sea de constitucin no por
ello deja de existir una relacin funcional entre la dimensin societaria interna y la
externa, ni la necesidad de mantener el mismo rgimen normativo con independencia
del mercado donde se opera; por eso, el principio de unidad del rgimen societario,
como punto de partida, es independiente del modelo normativo que se siga. Buena
prueba de ello es que ordenamientos como el suizo, inspirados en un modelo de
constitucin, han consagrado expresamente este principio (Art. 155 de la Ley suiza de
Dipr)
89
y que ordenamientos con el Alemn, inspirados en un modelo de sede real, han

85
Donde se encuentran ms claramente expuestas es en la doctrina alemana, vid. por todos,
BEHRENS (1997), IPR 25; STAUDINGER-Grofedl, IntGesR Rd. 239-240; MnchKommBGB-
Kindler IntGesR RdNr 412-413.
86
Para un desarrollando de este argumento me remito a GARCIMARTN, (2002), pp. 87-89, con
ms referencias.
87
Ibid.
88
As, con razn frente a una muy extendida posicin en contra, BEHRENS, (1997), IPR 24.
89
Art. 155: Sous rserve des articles 156 161, le droit applicable la socit regit notamment:
a) La nature juridique de la socit; b) La constitution et la dissolution; c). La jouissance et
31
hecho lo propio
90
. Otra cosa distinta es que el modelo de constitucin pueda requerir un
juego mayor de las conexiones especiales.

47. Este principio nos sirve de punto de partida y de clusula de cierre.
Como ya hemos adelantado, puede haber razones que justifican la sujecin de
ciertos aspectos del rgimen societario a conexiones especiales; pero si esas
razones no resultan convincentes, debe aplicarse la lex societatis.

48. A continuacin vamos a desarrollar el alcance de este principio en
cada uno de los aspectos societarios: constitucin, capacidad, responsabilidad y
relaciones internas, y a mostrar en qu casos puede estar justificado el juego de
una conexin especial.


2. PROCESO DE CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD

(A) ACUERDO PREVIOS

49. Los acuerdos previos al contrato de sociedad cuyo objeto sea la futura
constitucin siguen el rgimen general de los contratos
91
. Lo que caracteriza
estos acuerdos es que el propsito de las partes no es constituir una sociedad
externa mediante dicho acto, sino obligarse a una futura constitucin. Por esta
razn, su naturaleza es puramente obligacional y, por consiguiente, su lex
contractus se determina conforme al CR 1980
92
. Dichos acuerdos no quedan
cubiertos por la excepcin del artculo 1.2 e CR 1980
93
.

50. De conformidad con el CR 1980, la lex contractus ser la ley elegida
por las partes y, en su defecto, la ley que presente los vnculos ms estrechos
(Arts. 3 y 4 CR 1980). En este ltimo supuesto, y segn las circunstancias
concretas de cada caso, puede haber razones para, corrigiendo el rgimen de
presunciones que contiene el artculo 4, considerar que los vnculos ms
estrechos se concretan con la futura lex societatis
94
.


lexercice des droit civils; d) Le nom ou la raison sociale; e) Lorganisation; f) Les rapports
internes,...; g) La responsabilit pour violation des prescriptions de droit des socits; h) La
responsabilit pour les dettes de la socits; i) Le pouvoir de rpresentation des personnes
agissant pour la socit, conformment son organization; vid., IPRG-Kommentar-Vischer, p.
1352: Zielsetzung der Regelung ist, dem Gesellschaftsstatut einen mglichst umfassenden
Geltungsbereich zu verschaffen und dadurch dem Einheitsgedanken Rechnung zu tragen,
90
En el caso alemn no por va legal, sino por va jurisprudencial, vid., por todos,
STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 239.
91
As, ARENAS GARCIA, p. 16; en la doctrina alemana, STAUDINGER-Grossfeld, Rd. 245 in
fine; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 415. La realizacin de contratos preparatorios del
contrato autntico de sociedad es habitual, p.ej., en el caso de la joint ventures, vid. ESTEBAN DE
LA ROSA, (1999), pp. 28-58.
92
Vid., nota 68.
93
Informe GIULIANO/LAGARDE, D.O.C.E., de 11 de diciembre de 1992, p. 12.
94
MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 415.
32

(B) CONSTITUCIN

51. Si la lex societatis determina el tipo social y sus atributos, i.e., los
derechos y deberes de los socios y su estatuto frente a terceros, resulta
inevitable, desde el punto de vista funcional, que su mbito de aplicacin
comience desde su constitucin. Por consiguiente, la constitucin de la sociedad y
sus presupuestos vienen determinados por la lex societatis
95
y, ello es as, tanto en
su vertiente obligacional como en su vertiente organizativa.

Desarrollo. Se ha propuesto que la solucin conflictual en su dimensin interna, ms
obligacional, se someta al rgimen general de los contractos (lex contractus) mientras que
la dimensin externa, ms organizativa o institucional, se someta al sector del Derecho
internacional privado societario (lex societatis)
96
. Sin embargo, el aspecto contractual no
puede divorciarse del aspecto institucional; de hecho, en el caso de las sociedades
externas, nos encontramos ante un nico contrato con doble efecto (obligacin y
organizativo). La estrecha relacin funcional que existe entre ambos aconseja una
solucin conflictual uniforme. Siempre que se trate de sociedades externas, y dejando a salvo
posibles excepciones para supuestos muy particulares, ambos deben subsumirse bajo la
lex societatis
97
. Es cierto que en los modelos de constitucin el resultado va a ser muy
similar, pues se basa en la autonoma de la voluntad; pero dogmticamente es
aconsejable mantener la calificacin societaria de los aspectos obligacionales, y plantear,
en todo caso, la aplicacin de otro Derecho como un problema de autonoma material, no
de autonoma conflictual. Esto es as, aunque segn la propia lex societatis, la sociedad no
adquiera la personalidad jurdica hasta la realizacin de determinados actos de
publicidad: la personalidad jurdica no es un presupuesto previo a la lex societatis.
Lo relevante, en ltima instancia, es lo que nos determine la propia lex societatis: los
actos de naturaleza contractual que segn la lex societatis sean necesarios para constituir
vlidamente la sociedad se someten a dicha ley.

52. En particular, la lex societatis determinar los elementos del contrato de
constitucin, su contenido y eficacia (los derechos y obligaciones de los socios y su
eficacia organizativa). Si se trata de una sociedad espaola, el contrato de
constitucin puede celebrarse en Espaa o en el extranjero, pero deber fijarse
el domicilio estatutario en Espaa
98
.

53. La lex societatis determina tambin los dems presupuestos, como el
nmero mnimo de socios, el capital, su suscripcin o el rgimen de
aportaciones, y las sanciones en caso de incumplimiento. Cuando se trate de
aportaciones no dinerarias, deber tenerse en cuenta el rgimen juridico-real que

95
Vid. RDGRN, de 15 de marzo de 2000, fundamento jurdico octavo.
96
Vid., ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), pp. 150 y ss., admitiendo, sin embargo, importantes
matices a la aplicacin de la lex contractus.
97
As parece deducirse tambin del propio Informe GILIANO/LAGARDE, p. 12 (Al confirmar
esta exclusin, el Grupo precis que contempla todos los actos de naturaleza compleja
(contractuales, administrativos, registro) necesarios para la creacin de una sociedad); las
sociedades internas, en cambio, s quedan sujetas al CR 1980.
98
Vid., por todos, SANCHEZ CALERO, p. 49. Como ya sabemos esta obligacin tiene
esencialmente un contenido material, no conflictual, cuya sancin es de la misma naturaleza
(vid. Art. 6.2 LSA y 7.2 LSRL).
33
rige la cosa para comprobar su transmisin a la sociedad
99
. En el caso de una
aportacin quod dominum, por ejemplo, la ley que rige el estatuto jurdico-real
del bien (lex rei sitae ex art. 10.1 CC) determina si hay transmisin de la
propiedad o no a la sociedad. En el caso de que la lex societatis exija que dicha
transmisin se produzca en el acto de constitucin de la sociedad o que, al
menos, el bien quede a disposicin de la sociedad desde ese momento, debern
cumplirse los requisitos impuestos por la lex rei sitae para alcanzar tales efectos.
Ahora bien, en caso de que no se haya producido la aportacin segn dicha ley,
la lex societatis determina sus consecuencias y, en particular, el rgimen de
responsabilidad de los aportantes (Art. 1681 CC o Art. 39 LSA si se trata de una
sociedad espaola; vid. tambin Art. 134.2 RRM: salvo disposicin en contrario,
si llegado el momento de efectuar la aportacin no dineraria sta hubiese
devenido imposible, se satisfar su valor en dinero).

Desarrollo. La aplicacin de esta idea requiere hacer el siguiente razonamiento: en primer
lugar, la lex rei sitae determina la naturaleza jurdica de la aportacin (i.e., los efectos
sobre la titularidad del bien aportado) y si y bajo qu condiciones se produce esa
aportacin (la eventual transferencia al patrimonio de la sociedad). En este sentido, esa
misma ley determina tambin los posibles ttulos de aportacin: si y bajo qu
condiciones el bien puede aportarse a ttulo de propiedad, a ttulo de uso o a ttulo
fiduciario. Todas estas cuestiones afectan al vnculo jurdico que media entre el objeto
aportado y su titular y, por consiguiente, se someten a la ley del lugar de situacin. Si,
aplicando esta ley, encontramos que no se ha producido la aportacin que exige la lex
societatis, los efectos sobre el contrato de sociedad se determinan conforme a esta ltima;
en particular, la responsabilidad del aportante, o la de otros sujetos (p.ej., de los
fundadores), vienen determinados por la lex societatis. La lex societatis determina
tambin el rgimen de presunciones, generales o especiales: as, si es una sociedad
espaola, aunque el bien est en el extranjero, se aplica el Art. 36.2 LSA. Estas
presunciones constituyen reglas interpretativas de la voluntad negocial y, por
consiguiente, se someten a la ley que rige el negocio en cuestin (la lex societatis) El
esquema de razonamiento es el mismo que se hace cuando se trata de contratos que
conllevan la transferencia de bienes: la lex rei sitae determina los efectos jurdico-reales
sobre el bien, y la lex contractus los aspectos contractuales; en nuestro supuesto, lo que
sucede es que la lex contractus se sustituye por la lex societatis.

En el caso de aportaciones de ttulos-valor, los aspectos jurdico-reales de la transmisin
se someten a la lex creationis y, en su caso, a la lex cartae sitae; en supuesto de acciones de
sociedades extranjeras habr que atenderse a lo que disponga su lex societatis (sobre este
punto volveremos ms adelante)
100
. En el caso de aportacin de crditos, la regla
funcional igual: la ley que rige los aspectos jurdico-reales de la cesin nos indica si y
bajo qu condiciones se produce la transmisin a la sociedad; la ley que rige el crdito
cedido determina, en todo caso, la posicin del deudor
101
.


99
ARENAS GARCIA, p. 16, Id., (2000), pp. 298-300, con ms referencias; y en la doctrina
alemana, por todos, GRASSMANN, pp. 513-514. Sobre el papel de la armonizacin comunitaria,
ARENAS GARCIA, (2000), pp. 295-296.
100
Vid. tambin, ARENAS GARCIA, (2000), pp. 301-304.
101
Vid., detenidamente, GARCIMARTN/HEREDIA (2003), passim.
34
Por ltimo, la lex societatis determina la necesidad de dictamen pericial y las
verificaciones de notarios o registradores en los supuestos de aportaciones no dinerarias
(en el caso de sociedades espaolas, vid. Art. 38 y 40 LSA)
102
.

54. El rgimen de las sociedades en formacin y de las sociedades irregulares
tambin lo determina, en principio, la lex societatis
103
, entendida como la ley
conforme a la cual pretendan constituir la sociedad los socios-fundadores
104

(siempre, claro est, que su voluntad fuese la de constituir una sociedad
externa). Esto es razonable en el mbito de las relaciones ad intra (derechos y
obligaciones de los socios, plazos para instar la inscripcin, responsabilidad
frente a la sociedad, quin puede instar la inscripcin o, en su caso, la
disolucin, etc.): en la medida en que hay una eleccin anticipada de los
interesados no hay razones para no aplicarles el rgimen de la ley elegida. Y, en
principio, esto vale tambin en las relaciones ad extra (representacin y
responsabilidad): (a) por un lado, parece lgico que el rgimen de
representacin o de responsabilidad de los socios de una sociedad en formacin
o irregular nos los determine la misma ley que nos sirve para calificar esta
sociedad como tal; (b) por otro lado, en la mayora de los casos, la lex societatis
(de la sociedad en formacin o irregular) protege adecuadamente las
expectativas de los terceros (vid., p.ej., Art. 16.2 LSA). En este supuesto, si la
voluntad de los socios es constituir una SA conforme al Derecho espaol, el
rgimen aplicable ser el de los artculos 15 y 16 LSA.

Advertencia. Ahora bien, s que es cierto que en estos casos puede estar justificado el
juego de las conexiones especiales previstas para la tutela del trfico jurdico (en las
condiciones que veremos infra). Estas sociedades (en formacin o irregulares) no suelen
aparecer en el trfico como sociedades en proceso de constitucin conforme a un
determinado Derecho estatal; por esta razn existe un mayor riesgo (e incluso una
abierta posibilidad de oportunismo de los socios) de que la invocacin de un Derecho
extranjero, como futura lex societatis, frustre las expectativas legtimas de los terceros.
Cuando as suceda, debe completarse la conexin principal (lex societatis) mediante
conexiones especiales (infra)
105
.


(C) CUESTIONES PARTICULARES DE FORMA


102
Sobre el papel de los notarios y registradores en el control de estos requisitos, as como sobre
la influencia de las normas jurdico-pblicas, vid. ARENAS GARCIA, (2000), pp. 303-307 con
ms referencias.
103
As, SANCHEZ CALERO, p. 49; En la doctrina alemana, por todos, STAUDINGER-Grofeld,
IntGesR RdNir 245. Defendiendo una solucin parcialmente contraria cuando la sociedad,
conforme a su lex societatis no haya adquirido personalidad jurdica, ESTEBAN DE LA ROSA,
(1999), p. 165.
104
En los supuestos en los que no resulta clara la voluntad conflictual de los socios, podra
utilizarse como conexin de cierre la clusula de los vnculos ms estrechos (en cuya concrecin
la sede real, si la hay, ocupa un papel preferente).
105
En cierto modo, y como vamos a comprobar ms adelante, esto no es sino la traduccin
conflictual del rgimen material de estas sociedades: las sociedades irregulares no pueden
oponer a terceros de buena fe aquellas clusulas del contrato social que alteren el Derecho
dispositivo.
35
55. En el Derecho internacional de sociedades, los problemas de forma se
plantean tpicamente cuando determinados actos o negocios con trascendencia
societaria (p.ej, la celebracin del contrato de constitucin, la modificacin de
los estatutos, la transmisin de participaciones, la adopcin de acuerdos
sociales) han tenido lugar o se han celebrado conforme a una ley diferente de la
lex societatis: vale, por ejemplo, a los efectos del Art. 7 de la LSA, la constitucin
de una sociedad espaola en escritura pblica otorgada por un notario
portugus? cabe, por ejemplo, celebrar un contrato de constitucin de una SA
francesa ante un notario espaol?

56. Para responder a esta cuestin conviene comenzar haciendo ciertas
precisiones analticas. En concreto, es necesario distinguir entre, por un lado, el
problema conflictual o de ley aplicable y, por otro lado, el problema material o
de sustitucin de formas. El problema conflictual consiste sencillamente en
determinar qu ley rige los aspectos formales de esas operaciones societarias; el
problema de sustitucin consiste, una vez resuelto el anterior, en determinar si la
exigencias formales que ley designada impone pueden ser satisfechas en el
extranjero.

(a) Problema conflictual

57. En nuestro Dipr positivo, la ley aplicable al estatuto formal esta
recogida en el Art. 11 CC. Este precepto establece dos cosas: en primer lugar,
una serie de conexiones alternativas (lex loci celebrationis, ley aplicable al
contenido, ley personal comn de los otorgantes), de tal modo que cualquiera
de ellas puede invocarse para salvar la validez formal del acto o negocio; en
segundo lugar, y como excepcin a la regla anterior, establece que cuando la ley
reguladora del contenido exige una determinada forma como condicin de validez ha de
respetarse esta exigencia aunque el acto o negocio se celebre en el extranjero
(Art. 11.2)
106
.

58. La aplicacin de este precepto en el mbito societario implica, a su
vez, que: (a) en principio, y con carcter general, para la determinacin de la ley
aplicable a la forma del contrato de sociedad rigen las conexiones alternativas
dispuestas en el Art. 11.1
107
. (b) Sin embargo, debern respetarse en todo caso
las condiciones de forma exigidas por la lex societatis como condicin de validez

106
La aplicacin a las condiciones de forma de una ley distinta a la que regula su contenido
presupone, naturalmente, que aquel ordenamiento conoce una figura contractual (en este caso,
un tipo societario) equivalente al pretendido por las partes; adems, esa remisin no excluye, en
principio, el juego de las normas de Derecho internacional privado. Sobre la interpretacin de
este precepto vid., GONZALEZ CAMPOS/GARCIMARTN ALFEREZ, pp. 795 y ss.; REQUEJO
ISIDRO, passim.
107
Esta solucin concuerda con el principio de libertad de forma consagrado en el Derecho
material (Art. 1278 CC) y aplicable tambin al contrato de sociedad (Art. 1667 CC), tanto en
relacin a su eficacia obligatoria como a su eficacia organizativa, vid. PAZ-ARES, en Ura-
Menndez, p. 476.
36
del acto o negocio (Art. 11.2)
108
. Esto ltimo va a ocurrir normalmente en las
sociedades de tipo corporativo en las que los requisitos de forma se vinculan a
la propia estructura constitucional del tipo societario, esto es, a su nacimiento y
a su funcionamiento como sociedad externa dotada de la personalidad jurdica
propia de su tipo. En estos supuestos la lex societatis nos determina tambin la
sancin: i.e., el rgimen de la sociedad cuando no se han cumplimentado los
requisitos formales.

59. Cuando se trata de sociedades constituidas conforme al Derecho espaol,
la escritura pblica, con unos contenidos mnimos, y su inscripcin registral es
un requisito imprescindible para la vlida y perfecta constitucin de
determinados tipos societarios (Arts. 7-9 LSA; Arts. 11-13 LSRL; Art. 119 CCio;
Arts. 94-95 RRM; no para otras, como la sociedad civil). Estos requisitos se
sujetan al Derecho espaol qua lex societatis. Esta ley nos dir tambin qu
consecuencias conlleva el incumplimiento de dichos requisitos.

60. La lex societatis determina igualmente las exigencias formales en
cuanto a la modificacin de la escritura fundacional, de los estatutos, la escisin
de la sociedad, su fusin o la transmisin de participaciones sociales (la
cuestin, de todos modos, la veremos ms detenidamente al analizar cada una
de esas situaciones).


(b) Problema material: problema de sustitucin

61. Cuando la lex societatis exige una determina forma como requisito de
validez, p.ej., escritura pblica, para la constitucin de la sociedad o para
alcanzar otro efecto social, esa forma ha de respetarse. Eso es lo que nos dice el
Art. 11.2 CC. Pero esto no implica que no pueda otorgarse en el extranjero. En
principio, no habra razones para que no fuese as, bien ante una autoridad del
mismo Estado conforme a cuyo Derecho se vaya a constituir la sociedad (una
autoridad diplomtica o consular), bien ante una autoridad extranjera
109
. En el
caso de sociedades espaolas, y en relacin al contrato de constitucin, esta
lectura viene facilitada por tenor del Art. 5.1 in fine de la LSA sern
espaolas...todas las sociedades annimas que tengan su domicilio en territorio
espaol, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido (en los mismo
trminos, Art. 6.1 LSRL)
110
.

108
Esta solucin coincide con la propuesta del Proyecto de reforma del Derecho internacional
privado elaborado por el Max-Plank Institut, vid., KRLL, pp. 116-117. En la doctrina alemana,
aunque la conexin a la lex societatis frente al juego de otras conexiones alternativas es la
solucin relevante, la cuestin no es del todo pacfica, vid., BECHTEL, pp. 114-120;
MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 420-424; KRLL, pp. 114-115; BENECKE, pp. 280-282;
todos con ms referencias.
109
ARENAS GARCIA, (2000), p. 380. En Alemania, el BGH ha admitido expresamente la
posibilidad de otorgar la escritura pblica de constitucin ante un notario extranjero, Ibid., p.
390; detenidamente, BENECKE, passim.
110
Vid. SANCHEZ CALERO, p. 49.
37

62. Cuando el acto o contrato se otorga ante una autoridad del mismo
Estado cuyo Derecho rige la sociedad no se plantean problemas ms all de los
competenciales. No obstante, cuando el acto o negocio se haya otorgado ante
una autoridad extranjera se plantea un problema aadido de sustitucin de
formas. La descripcin de este problema no precisa mucho espacio.
Normalmente, cuando un legislador exige escritura pblica como requisito
de validez de un determinado acto o negocio, lo hace pensando en sus propias
autoridades. Cuando, por ejemplo, el legislador espaol exige escritura pblica
en el Art. 7 de la LSA no cabe duda de que est pensando en notarios espaoles.
La cuestin, entonces, estriba en determinar si estas exigencias formales de la
lex societatis pueden sustituirse por la forma cumplimentada ante una
autoridad extranjera. En el caso de una sociedad espaola, por ejemplo, la
cuestin es si cuando la ley exige escritura pblica (Art. 7 LSA, Art. 11 LSRL o
tambin en el 119 CCio), se satisface dicho requisito si la escritura se otorga ante
una autoridad extranjera (un notario extranjero, por ejemplo).

63. La respuesta tcnica que se suele dar a esta cuestin es la siguiente:
esa forma extranjera ser vlida si cumple una funcin equivalente a la exigida
por la lex societatis
111
. Esta regla significa que una escritura pblica otorgada en
el extranjero ser vlida a los efectos de las exigencias del Derecho espaol, qua
lex societatis, si la autoridad extranjera otorgante cumple unas funciones
equivalentes a las de una autoridad espaola
112
. Y lo mismo ha de comprobarse
cuando se trata de una escritura pblica otorgada en Espaa y la lex societatis es
extranjera
113
.

Desarrollo. Desde la perspectiva del Derecho espaol, el test de equivalencia funcional
se satisface siempre que
114
(a) el notario extranjero intervenga con una autoridad
(=preparacin, disciplina y responsabilidad) y con unas funciones anlogas o
equivalentes a las del notario espaol (lo cual sucede generalmente con los notarios
latinos, no con el public notary americano) y (b) la ratio de la norma material espaola
no requiera necesariamente la intervencin de un notario espaol (p.ej., porque el
notario cumpla una funcin imprescindible de control preventivo de legalidad)
115
. En este

111
Para que quepa esa sustitucin lo primero que debe determinarse es si el documento ha sido
otorgado vlidamente; esto lo rige la ley de la autoridad otorgante. Una vez satisfecho este
requisito, el problema es de interpretacin normativa: se trata de interpretar la norma material
de la lex societatis que exige una determinada forma y decidir si, conforme a su sentido y fin, la
forma cumplimentada en el extranjero es suficiente; sobre este planteamiento, recientemente, BEHM,
p. 106; SPELLENBERG, pp. 898-890. Sobre los criterios generales, vid. GONZALEZ
CAMPOS/GARCIMARTN, pp. 795 y ss.; fuera de nuestra doctrina es especialmente
clarificador el planteamiento de MANSEL, p. 697.
112
Esto parece incuestionable, PRETEL SERRANO, p. 226; SANCHEZ CALERO, p. 50; ARENAS
GARCIA, p. 15; Id. (2000), pp. 380 y ss.; vid. tambin, RDGRN de 11 de junio de 1999 RAJ 4375:
solamente podrn considerarse como documento pblico el extranjero que reuna los requisitos
o presupuestos mnimos imprescindibles que caracterizan al documento pblico espaol
113
MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 425; BEHRENS, (1997), IPR 60;
BALLARINO/BONOMI, pp. 113-114.
114
Vid. RODRIGUEZ ADRADOS, pp. 120-121; ARENAS GARCIA, (2000), pp. 385-386.
115
Vid., PRETEL SERRANO, p. 226, con ms referencias; en la doctrina alemana, KRLL, pp.
126-129; BENECKE, pp. 283-285.
38
ltimo caso, si de la ratio material de la norma espaola se deriva que la funcin de la
intervencin notarial es meramente testifical (dar fe) y facilitar as la prueba del acto y la
calidad de los intervinientes, cabe acudir a un notario extranjero. Si su funcin, adems,
es calificar la conformidad del documento con el Derecho espaol y esto es parte esencial
de su intervencin de tal modo que las partes no pueden renunciar a ella
116
, debe acudirse
necesariamente a un notario espaol (slo estos pueden cumplir adecuadamente esa
funcin de gatekeepers). Es discutible si esto sucede en Derecho espaol de sociedades:
en principio, la intervencin notarial que se prescribe (a los efectos, p.ej., de constitucin
de la sociedad, de modificacin de sus estatutos, de transformacin) no es esencialmente
para controlar o confirmar la legalidad de la operacin
117
. Aunque puede asesorar y
practicar un control externo de legalidad, lo hace en esta fase- en inters de las partes;
si no lo hace, no por eso deja de ser eficaz la escritura pblica. Por esto, en principio, no
debera haber impedimento para que se reconozcan las escrituras otorgadas ante un
notario extranjero equivalente a los nacionales
118
. Esto parece confirmarse si sumamos
dos datos ms: (a) que, en bastantes situaciones, siempre queda el control de legalidad
del registrador y (b) que, en una economa internacionalizada, pueden existir razones e
intereses legtimos para acudir a un notario extranjero, p.ej., cuando los socios son
extranjeros o cuando quieran utilizar la escritura para hacer prueba en el extranjero
119
.
En Europa, adems, pueden reforzarse estas razones, por cuanto hay bastantes sectores
del Derecho societario que han sido objeto de armonizacin
120
. El tenor aperturista
del Art. 5.3 RRM parece confirmar esta interpretacin.


(D) INSCRIPCIN REGISTRAL

64. La inscripcin registral tambin se somete a la lex societatis; esta ley
rige el plazo para la inscripcin, su contenido y las consecuencias jurdicas
121
.
En particular, dicha ley nos dir si esa inscripcin es necesaria o no y con qu
alcance. El procedimiento de inscripcin viene determinado por la lex fori (como
ley de la autoridad encargada del registro). Lo ms habitual es que ambas
coincidan.

65. Si se trata de sociedades constituidas conforme al Derecho espaol, el
CCio exige la inscripcin en el Registro Mercantil espaol (p.ej., Art. 119 CCio);
si bien, por el hecho de no inscribirse no dejan de ser espaolas (como no dejan

116
Como aparentemente no sucede en el Derecho alemn (donde s pueden renunciar), 17
BeurkungsG, STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 421.
117
En los casos de modificacin de los estatutos u otros acuerdos de la junta que puedan afectar a la
estructura societaria hay que tener en cuenta, no obstante, que es difcil imaginar supuestos en los que
las sociedades espaolas vayan a acudir a autoridades extranjeras en la medida en que la junta general que
acuerda esas modificaciones deber, en principio, reunirse en Espaa (vid., p.ej. Art. 109 LSA; sobre la
posibilidad de que una sociedad espaola celebre la junta general en el extranjero volveremos ms
adelante).
118
Vid. ARENAS GARCIA, (2000) p. 382, y pp. 391-392; sin embargo, vid. RDGRN de 15 de
marzo de 2000, rechazando, aparentemente, la posibilidad de constituir una sociedad espaola
ante un notario alemn; sobre ella, vid. SANCHEZ RUS, p. 1103; DOWNES/DELGADO, p. 3;
EGEA IBAEZ, (2002), passim.
119
Vid. KRLL, p. 147; entre nosotros, ARENAS GARCIA, (2000), p. 207.
120
Vid. KRLL, pp. 117-120 (analizando los posibles efectos de las libertades comunitarias en
este sector) y EVERLING, pp. 67-71.
121
Vid., ARENAS GARCIA, (2000), pp. 82 y ss. En la doctrina alemana, STAUDINGER-
Grofeld IntGesR RdNr 260; MnchKommBGB-Kindler IntGes RdnR 417.
39
de tener personalidad jurdica). Las sanciones materiales anudadas a la no
inscripcin se determinan tambin conforme al Derecho espaol (p.ej., Art. 120
CCio y concordantes). La competencia para la inscripcin corresponde al
Registro Mercantil del domicilio social (vid., Art. 17 RRM; Art. 17.2 LSA; o Art.
15.1 LSRL)
122
. Esto explica que, como ya hemos dicho, la localizacin del
domicilio social en Espaa funcione como forma de expresin del
consentimiento de constituirse conforme al Derecho espaol.

66. Cuando se pretende inscribir una escritura de constitucin de una
sociedad espaola otorgada ante un notario extranjero, ha de practicarse un
doble control: un control externo y un control interno o de contenido del
documento. En la primera dimensin, adems del problema de sustitucin que
hemos estudiado ms arriba (n marg. 63), se plantea un problema de prueba
123
.
La inscripcin puede practicarse a partir de un documento pblico extranjero
equivalente a los espaoles pero ha de presentarse copia legalizada y traducida
(Art. 5.3 RRM y 36-37 RH). En cuanto a la segunda dimensin, el registrador
debe controlar el contenido del documento: slo va a escribir como contrato de
constitucin de una sociedad espaola aqullos que cumplan los requisitos
exigidos por el Derecho espaol. En estos casos, la labor de control de la
legalidad que prctica el Registrador (Art. 18 CCio) debe de ser ms cuidadosa.


(E) PROBLEMAS DE CAPACIDAD PARA SER PARTE DE LA SOCIEDAD

67. La capacidad general viene determinada por la ley personal del sujeto
(Art. 9.1 CC). Pero las consecuencias de una posible falta de capacidad
conforme a dicha ley se rigen por la lex societatis; esta ley nos dir, por ejemplo,
si ello conlleva la nulidad de la sociedad, una disolucin parcial, etc.

68. Las limitaciones especiales a la capacidad de los cnyuges para constituir
una sociedad no se someten a la lex societatis sino a la ley que regula sus
relaciones patrimoniales (Arts. 9.2, 9.3 CC). Esta calificacin se justifica si
miramos a la ratio de estas normas. Las eventuales razones para imponer esos
lmites no son de naturaleza societaria sino tpicamente matrimonial, se suelen
justificar por la posicin que ocupan los cnyuges en la relacin matrimonial
(desigualdad entre los cnyuges, restricciones a la capacidad de contratacin,
etc.); en consecuencia, deben someterse a la ley que regula dicha relacin. Eso s,
como acabamos de ver, las posibles consecuencias que para la sociedad, otros

122
La inscripcin para que una SA espaola o una SL espaola adquiera su personalidad
jurdica siempre debe ser en un registro espaol, vid., ARENAS GARCIA, p. 15; Id., (2000), pp.
215 y ss., con ms referencias. Ahora bien, y conviene insistir en ello, de no producirse esa
inscripcin, no por eso deja de ser espaola (si la voluntad de los socios es constituirla como
tal), sino que sencillamente no adquirir la personalidad jurdica propia de una SA o de una SL.
123
ARENAS GARCIA, (2000) pp. 207 y ss. (analizando las relaciones entre el notario y el
registrador en las situaciones internacionales); y 379 y ss., 392 y ss. (concretando las exigencias
formales).
40
socios o terceros se derivan de una posible incapacidad se someten a la lex
societatis.

Para la limitacin a la capacidad de las personas jurdicas vid. infra ns 77
y ss.

(F) FUNDACIN SUCESIVA

69. En el caso de fundacin sucesiva ha de compaginarse la lex societatis
con la ley del mercado donde se emiten o se van a negociar los ttulos. Si se
ofrece la suscripcin de acciones en mercados extranjeros, deber de aplicarse la
ley del mercado a las condiciones de colocacin de los ttulos; en particular a las
condiciones de acceso a dicho mercado, a los deberes de informacin y a las
reglas de publicidad (vids. Art. 3 y 24 del RD 291/1992)
124
. Ha de tenerse en
cuenta, de todos modos, que algunos de estos aspectos han sido objeto de
armonizacin en el mbito europeo (donde, adems, rige, tambin para ciertos
aspectos, el principio de reconocimiento muto) o que bastantes ordenamientos
ajustan esas exigencias cuando el emisor es una sociedad extranjera.
La lex societatis determinar, en todo caso, las caractersticas de los ttulos
y los derechos y deberes del titular (accionista) frente a la sociedad
125
. Por este
motivo, en el caso de accionistas extranjeros cuya titularidad conste en un
intermediario financiero o cuyo ttulo derive de ste, el ejercicio de los derechos
societarios siempre viene condicionado por lo que disponga la lex societatis
126
.

Sobre este problema, de todos modos, volveremos ms adelante, infra ns
117 y ss.

(G) COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

70. Para los litigios relativos a la validez de la constitucin de una
sociedad, nuestro Derecho establece una competencia exclusiva: la de los
tribunales del Estado donde la sociedad estuviere domiciliada (vid. Art. 22.2
Reglamento 44/2001; vid. tambin, Art. 16.1 Convenio de Bruselas de 1968; Art.
16.2 Convenio de Lugano de 1988; y Art. 22.1 LOPJ; en principio, cuando se
trata de sociedades cuyo domicilio se encuentra en Espaa, slo es aplicable la
primera regla). El carcter exclusivo de este foro implica que los tribunales
espaoles slo pueden conocer de aquellas acciones cuyo objeto es la

124
Vid., MENENDEZ MENENDEZ, passim; ARENAS GARCA, pp. 16-17; sobre las relaciones
entre lex societatis y ley del mercado donde se ofrecen y negocian los ttulos me remito a
GARCIMARTN, (2002), pp. 160-194. Los problemas de ley aplicable que plantea una OPV
transfronteriza son relativamente complejos y requieren un anlisis mucho ms detenido del
que podamos hacer aqu; para una primera aproximacin puede verse: KRONKE, pp. 293-303;
THIEFFRY/BROOKS, passim; WEGEN/LINDEMANN, passim; AHRENS, passim
125
Por todos, KRONKE, p. 294.
126
Vid. WIENEKE, pp. 506-513.
41
constitucin de una sociedad si sta tiene su domicilio en Espaa; si tiene su
domicilio fuera debern declinar su competencia, incluso ex officio
127
.

71. El domicilio social ha de determinarse segn las normas de Derecho
internacional privado nacionales. En nuestro caso, el elemento relevante es el
domicilio estatutario (supra); esto asegura que la competencia exclusiva slo se
proyecte sobre aquellas sociedades que, segn nuestras normas de Derecho
internacional privado, estn sujetas al Derecho espaol.

72. El foro exclusivo slo alcanza las acciones cuyo objeto principal sea la
constitucin, vlida o no, de la sociedad o su inscripcin registral (vid. Art. 22.2
Reglamento 44/2001). Cuando el objeto de litigio sea la responsabilidad de los
participantes en el proceso de constitucin o el cumplimiento de sus
obligaciones, se aplicarn las reglas generales (vid. Arts. 2, 5, 6 o 23, por
ejemplo, del Reglamento 44/2001, y reglas equivalentes del Convenio de
Bruselas 1968, del Convenio de Lugano de 1988 y de la LOPJ)
128
.


3. RELACIONES EXTERNAS CAPACIDAD JURDICA Y DE OBRAR.
REPRESENTACIN SOCIAL

(A) REGLA GENERAL

73. El Derecho internacional de sociedades responde a un principio de
unidad del rgimen societario (supra n 44): la lex societatis es aplicable tanto a la
vertiente interna como a la vertiente externa del contrato de sociedad. En
consecuencia, la lex societatis determina si, bajo qu condiciones y con qu
alcance la sociedad adquiere personalidad y capacidad jurdica; i.e. la aptitud de la
sociedad para ser titular de derechos y obligaciones. La lex societatis determina
tambin su capacidad de obrar; y en particular, el rgimen de representacin
orgnica: quin puede actuar en nombre de la sociedad
129
. Los posibles vicios o
las limitaciones al poder de representacin orgnica tambin se someten, en

127
Sobre estos foros, con ms detalle, VIRGS/GARCIMARTN, (2000), pp. 179-184 y 187-191.
128
Detenidamente, GARCIMARTN, (1999b), passim; VIRGS/GARCIMARTN, (2000), passim.
129
Este punto de partida es pacfico en el Derecho comparado, STAUDINGER-Grofeld IntGesR
RdNir 251 y ss.; BEHRENS, (1997), IPR 31; MnchKomm-BGB Kindler IntGesR RdNr 426-427
con ms referencias. Vid. tambin, IPRG-Kommentar-Vischer Art. 155 Rd 13. Para las
referencias jurisprudenciales en la doctrina francesa vid. MENJUCQ, La Semaine Juridique, 8-
mars-2000, p. 419. Ha de tenerse en cuenta siempre el mbito de aplicacin internacional de
posibles limitaciones a la capacidad de obrar, ya que puede haber limitaciones cuya ratio se cia
a proteger intereses puramente nacionales y, por consiguiente, no sea aplicable cuando el trfico
afectado es el de terceros Estados (STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 259). Entre nosotros,
CALVO CARAVACA, (1995), p. 507; ARENAS GARCIA, p. 19. Para la jurisprudencia, vid. STS
de 16 de julio de 1991, R.E.D.I., 1992, 1, pp. 244-245; STS de 17 de marzo de 1992, RAJ 2195; STS
19 de febrero de 1993, RAJ 997. Vid. tambin Sent. de la Cour de Cassation francesa de 8 de
diciembre de 1998, Rev.crit.dr.internat.priv, 1999, pp. 284 y ss.; o la Sent. Del BGH alemn de 23
abril de 2002, DB, 2002, pp. 1822 y ss.
42
principio, a la lex societatis. Si se trata de sociedades espaolas sern aplicables
los artculos 35-39 CC, 129 LSA o 62 LSRL.

Muy elocuente la STS de 19 de febrero de 1993 (RAJ 997): la determinacin de la ley
aplicable a los representantes legales ... se concreta, de modo especfico, en el caso de las
personas jurdicas, mediante la aplicacin de la lex societatis, de acuerdo con los
dispuesto en el 9.11....
Sobre la forma de acreditar los poderes de representacin ante autoridades espaolas
vid. Art. 5.3 RRM y concordantes
130
.

Dicha ley determina las consecuencias (societarias) de falta de
representacin, as como la necesidad de autorizaciones o nombramientos
judiciales para completarla. Cuando se trata de una representacin voluntaria
rige la ley aplicable al poder
131
.


(B) EXCEPCIONES: CONEXIN ESPECIAL PARA LA PROTECCIN DEL
TRFICO

74. La regla anterior tiene ciertas excepciones justificadas por la necesidad
de ofrecer una proteccin adecuada al trfico jurdico: la organizacin
extranjera debe ser considerada como capaz, aplicando el rgimen de una
organizacin nacional equivalente, si los terceros han contratado con esas
expectativas y su confianza es excusable
132
. O dicho de otro modo, la
limitaciones a su personalidad, a su capacidad o al poder de representacin
derivadas de la lex societatis (p.ej., la regla ultra vires) no son oponibles a terceros
de buena fe. Y lo mismo vale para otros lmites a los poderes de representacin
social. Eso s, en estos casos, la lex societatis seguir siendo aplicable a las
responsabilidad interna de los gestores o representantes.

75. Esta solucin debe extraerse aplicando un principio anlogo al que
subyace a los Arts. 10.8 CC y Art. 11 CR 1980 (analogia iuris); este principio, por
otro lado, no es sino el reflejo conflictual de las valoraciones materiales que
inspiran los Arts. 129 LSA y 63 LSRL
133
. En consecuencia, cuando: (a) la

130
La prueba de la representacin social se puede hacer a partir de los certificados expedidos
por el Registro donde se halla incorporada la sociedad. Sobre estas cuestiones, detenidamente,
ARENAS GARCIA, (2000), pp. 387-389, y 426 y ss.; EGEA IBAEZ, pp. 174-175; vid. tambin
RDGRN, de 20 de octubre de 2000 (B.O.E., de 13 de diciembre de 2000), sobre el poder dado a
un extranjero.
131
CALVO CARAVACA, (1995), p. 507; ARENAS GARCIA, p. 20.
132
Detenidamente y con ms referencias, GARCIMARTN, (2002), pp. 201-230. Puede verse
tambin STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNir 254 y ss.; BEHRENS, (1997), IPR 32;
MENJUCQ, (1997), pp. 118-127 (aunque con distinto alcance); entre nosotros, CALVO
CARAVACA, (1995), p. 508; ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), pp. 298-299; ARENAS GARCIA,
pp. 19-20; Id., (2000), pp. 275 y ss. En este mismo sentido se manifiesta la propuesta de Convenio
de la ILA de 1960 (BEHRENS, Ibid) y la decisin del IDI de 19 de septiembre de 1966, (CALVO
CARAVACA, Ibid). Con ms detalles sobre el origen y alcance de esta excepcin, LIPP, passim.
133
Sobre el fundamento positivo, GARCIMARTN (2002), pp. 222-230. El resultado
hermenutico es muy parecido al que recoge el Art. 158 de la Ley suiza de Dipr: La socit ne
peut pas invoquer des restrictions du pouvoir de reprsentation dun organe ou dun
43
sociedad extranjera est en el mercado nacional generando una apariencia de
capacidad, incluso aunque de ella no haya partido la iniciativa contractual o
incluso aunque jurdicamente el contrato no se celebre entre partes presentes en
el mismo pas, y (b) la parte espaola confa de buena fe en dicha capacidad y
est confianza es excusable (i.e., imputable a la sociedad extranjera), el principio
de proteccin de trfico que subyace a esas reglas aboga por su proteccin. Lo
relevante, por consiguiente, es la ignorancia excusable. La calificacin deber
hacerse caso por caso y atendiendo de la apariencia y del entorno jurdico
bajo el cual se celebra el contrato (acabamos de ver que la excepcin se aplica
tambin al contrato celebrado entre ausentes, pero es cierto, eso s, que en estos
supuestos el test de excusabilidad puede ser ms exigente).

En principio, el test de excusablidad debe ser anlogo al que se hace en el Derecho
general de la representacin
134
: (a) el punto de partida es que, quien contrata con el
representante de una sociedad extranjera, debe informase de su rgimen de capacidad y
representacin, pero ni le es, en principio, exigible un deber de consulta del registro
extranjero, ni un deber de conocimiento del Derecho extranjero, basta con que, en
principio, le pida al representante que muestre su poder; (b) si este poder es
aparentemente vlido y suficiente para vincular a la sociedad, la sociedad no podr
oponer su lex societatis para anular el contrato (alegando que conforme a la lex societatis,
p. ej., es aplicable la doctrina ultra vires, se trata de una sociedad irregular o en
formacin que carece de personalidad jurdica o existe una limitacin ex lege al poder
de representacin absolutamente ajena a nuestro Derecho)
135
. En este sentido, el
principio que subyace en el Art. 129 LSA y en el Art. 63 LSRL (y que viene impuesto por
el Art. 9 de la Directiva sobre publicidad de sociedades) es oponible a sociedades
extranjeras
136
.

La solucin es bilateralizable y, por consiguiente, vale igual para
sociedades espaolas que operan en mercados extranjeros (p.ej., cabria el
supuesto de que una sociedad colectiva espaola no pueda oponer el Art. 128
CCio en un contrato celebrado en el extranjero frente al cocontratante de buena
fe).

(C) CAPACIDAD DE OBRAR ESPECIAL

76. La capacidad para realizar eficazmente determinados actos o negocios
jurdicos requiere tener en cuenta tanto la ley que determina capacidad de obrar
general de la sociedad (su lex societatis) como la ley que rige el acto o negocio en
cuestin (el llamado por la doctrina alemana wirkungstatut)
137
. La primera nos
dir si la sociedad tiene capacidad para realizar ese acto o no en cuestin; en
muchos casos, las posibles limitaciones que ah encontremos plantean un
problema de interpretacin del Derecho material: deberemos desentraar el

reprsentant qui sont inconnues du droit de lEtat de lestablissement ou de la rsidence
habituelle de lautre partie, au moins que celle-ci nait connu ou d connatre ces restrictions.
134
VIRGOS SORIANO, pp. 202-206.
135
Vid., MENJUCQ, (1997), pp. 118-127.
136
Para una interpretacin reciente de este precepto vid. STJCE, de 16 de diciembre de 1997, as.
C-104/96, sobre esta decisin MELICKE, passim.
137
BEHRENS, (1997), IPR 34; MnchKomm-BGB Kindler IntGesR RdNr 433-434.
44
sentido y fin de la norma material para decidir si esa limitacin vale tambin en
el mbito internacional. En la medida en que la lex societatis permita la
realizacin de ese acto, deberemos comprobar si la ley que rige el acto (el
wirkungstatut) contiene limitaciones especiales
138
.
Para ilustrar el juego de esta regla podemos utilizar varias situaciones
tpicas.

(a) Capacidad de una sociedad para ser socio de una sociedad extranjera

77. Para la adquisicin de derechos de participacin en sociedades extranjeras
deben tenerse en cuenta dos leyes: la ley de la sociedad-participada y la ley de la
sociedad participante (i.e., la sociedad que va a adquirir dichas participaciones y,
mediante ellas, la condicin de socio)
139
.

(a) En primer lugar, hay que tener en cuenta la lex societatis de la sociedad
participada. La capacidad de una persona jurdica o de una sociedad para ser
parte de otra sociedad es una cuestin que afecta a las relaciones internas de
sta ltima y, por consiguiente, queda sujeta a su lex societatis
140
. Esta ley puede
establecer limitaciones al respecto por diversos motivos y estas limitaciones
valen tambin frente a sociedades extranjeras, incluso cuando la propia ley de
sta, como sociedad participante, no conociese tales limitaciones.

As, p.ej., ciertos ordenamientos prohiben a las sociedades de capital formar parte de
sociedades personalistas (p.ej., el Derecho suizo), en este caso, esta limitacin ser
tambin aplicable frente a sociedades de capital extranjeras (aunque la lex societatis de
estas ltimas lo permitiese)
141
. As, y pese a que el Derecho espaol lo permita, una
sociedad annima espaola no puede formar parte de una sociedad personalista suiza.

Advertencia Frente a esta incapacidad no pueden invocarse las normas de tutela del
trfico analizadas ms arriba (supra ns 71-72) ya que no estamos ante una limitacin
impuesta por la ley personal de una parte del contrato, sino por la ley personal de la
organizacin que genera el propio contrato
142
.

En el Derecho de sociedades espaol no hay limitaciones de este tipo. Por
consiguiente, si la sociedad participada es una sociedad espaola, no hay

138
A los efectos de la aplicacin de ambas leyes, muy plstico WOLFF, p. 118: Die
fremdejuristische Person kann hchstens soviel Rechte haben, wie sie nach dem Rechte ihres
Sitzes hat, und hchstens soviel wie eine deutsche juristische Person dieser Art in Deutschelan
hat
139
MnchKomm-BGB Kindler IntGesR RdNr 435; STAUDINGER-Grofeld RdNr 282-288;
BEHRENS, (1997), IPR 34; entre nosotros, CALVO CARAVACA, p. 506, nota 53. Debern
tenerse en cuenta siempre la posibles limitaciones estatutarias, ARENAS GARCIA, (2000), pp.
273-274, detenidamente, infra.
140
MnchKomm-BGB Kindler IntGesR RdNr 436; ZIMMER, (1996), p. 207.
141
Sobre este problema, en la doctrina alemana, por todos, MnchKommBGB-Kindler IntGesR
RdNr 440, con ms referencias.
142
Indiscutido en la doctrina alemana y perfectamente trasladable a la nuestra, vid. FISCHER, p.
253; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 436; ZIMMER, (1996) 268.
45
obstculos para que adquieran la condicin de socio sociedades extranjeras sean
del tipo que sean
143
.

(b) En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta la lex societatis de la
sociedad participante. Si la lex societatis de la sociedad participada permite a las
sociedades extranjeras ser socio, debe verificarse que, adems, la lex societatis de
esta ltima le reconozca capacidad activa para formar parte de una sociedad
extranjera. Este acto entra dentro del crculo de actividad externa de dicha
sociedad y, por consiguiente, en principio debe someterse a su lex societatis.
De todos modos, las consecuencias sobre la sociedad participada de esta
falta de capacidad de uno de sus socios se rigen por la lex societatis de aqulla,
igual que las consecuencias contractuales de la falta de capacidad de una de las
partes, determinada por su ley nacional, se rigen, en principio, por la lex
contractus
144
. En estos casos, no se excluye el juego de una excepcin deriva de
las necesidades de tutela del trfico, pero es cierto que ser difcil imaginar
situaciones en las que el error sea excusable
145
.
En el caso de sociedades espaolas, la ley no limita esa capacidad.

Advertencia. Es importante no confundir el mbito de regulacin de cada ley. As, por
ejemplo, el Derecho suizo establece que, en una sociedad comanditaria, los socios
colectivos no pueden ser personas jurdicas (Art. 594 II OR). En el Derecho espaol no
existe esa limitacin. Por consiguiente, una sociedad annima suiza puede ser socio
colectivo de una sociedad comanditaria espaola. No es procedente alegar que esto no
sera posible ya que la lex societatis de la sociedad-participante (el Derecho suizo)
prohibe a las sociedades ocupar el puesto de socio colectivo en una sociedad
comanditaria. Esta limitacin existe, es cierto, pero en principio- tiene un mbito de
aplicacin material limitado: slo es aplicable a las sociedades comanditarias
constituidas conforme al Derecho suizo, no a las sociedades comanditarias
extranjeras
146
. En caso de duda ha de atenderse al tipo societario de cada una de las
sociedades involucradas para ver en qu medida esa limitacin es un rasgo tipolgico de

143
En general, no hay obstculos para que una sociedad espaola, incluso de estructura
corporativa, sea socio de una sociedad colectiva o comanditaria, vid. PAZ ARES, p. 465, quedan
a salvo, claro est, las figuras especiales, como las cooperativas (vid. Art. 80.2 de la Ley de
Cooperativas), y las posibles consecuencias en cuanto a la disolucin de la sociedad personalista
si muda su infraestructura personal. Esto debe valer tambin para una sociedad extranjera que
quiera ser socio de una sociedad colectiva o comanditaria espaola (de hecho en Alemania, est
muy extendida la tesis de que resultara contraria al Tratado CE una norma que slo permitiese
a las sociedades nacionales ser socios de una sociedad colectiva o comanditaria pero no a las
extranjeras de otro Estado miembro, ZIMMER, (1996), pp. 211-212, con ms referencias).
Aunque, en estos casos, en la inscripcin registral debe dejar clara su condicin qua sociedad
extranjera. Entre la doctrina alemana se ha propuesto que en la inscripcin consten los mismo
datos que se exigen a una sociedad extranjera para la apertura de un establecimiento, GROTHE,
pp. 260 y ss., tambin, aunque con matices, KRONKE, (1990), pp. 799 y ss. Cauto, desde la
perspectiva espaola, ante este tipo de figuras, ARENAS GARCIA, (2000), pp. 285-290. Han de
tenerse en cuenta las posibles prohibiciones derivadas del Derecho de la competencia, ni de la
normativa sobre inversiones extranjeras; vid. en relacin a esta ltima, ARENAS GARCIA,
(2000), pp. 304-307.
144
ARENAS GARCIA, (2000), p. 279.
145
FISCHER, p. 253; ZIMMER, (1996), p. 268; en la doctrina espaola, desde la ptica registral,
ARENAS GARCIA, (2000), pp. 277 y ss.
146
Vid., STRAUB, passim; con distinto alcance, GROFELD/STROTMANN, passim.
46
una o de otra.

(b) Capacidad de una sociedad para ser administrador de una sociedad
extranjera

78. La capacidad de una sociedad para ser administradora de otra sociedad que
sea extranjera queda sujeta tambin a ambas leyes cumulativamente. El modelo
analtico es similar al que acabamos de ver. La cuestin de quines pueden ser
rganos sociales afecta a las relaciones internas de la sociedad y, por
consiguiente, queda sujeta a su propia lex societatis, esto es, a la lex societatis de
la sociedad participada/administrada
147
.

As, por ejemplo, una sociedad espaola no puede ser administrador de una sociedad
annima alemana, en la medida en que el Derecho alemn slo permite que los
fundadores o administradores sean personas fsicas ( 100.1 AktG)
148
. En el Derecho
espaol no existe tal prohibicin, por lo que, p.ej., sociedades extranjeras pueden ser
administradores de una SA espaola (vid., 8 f y 125 LSA o 143 RRM)
149
.

79. Junto a esa ley, ha de tenerse en cuenta la lex societatis de la sociedad
que va a ocupar ese puesto (=sociedad administradora). Ciertos ordenamientos
limitan esa capacidad para evitar que se eludan las reglas sobre
responsabilidad. La aplicacin de esta regla cuando se trata de sociedades
extranjeras es un problema del Derecho material: si su ratio material aconseja su
aplicacin tambin cuando se trata de sociedades extranjeras, debe respetarse
dicha prohibicin

Siguiendo con el ejemplo anterior, la cuestin ms compleja de resolver es si una
sociedad annima alemana (AktG) puede ser administrador de una SA espaola. El
Derecho espaol, como ley de la sociedad participada o administrada, lo permite. La
cuestin ms difcil es determinar si el Derecho alemn que prohibe que en un SA
alemana sean administradores las personas jurdicas- prohibira a una sociedad
alemana ser administrador de una SA espaola. Esto es un problema de interpretacin
del Derecho material alemn. En principio, la respuesta parece ser negativa: la
limitacin del 100.1 AktG slo es aplicable cuando la sociedad de quien pretende ser
administrador una persona jurdica es una sociedad annima alemana; pero no impide
a las sociedades annimas alemanas ser administradores de una sociedad annima
extranjera
150
. Si la ratio de la norma es prevenir que se eludan las reglas de
responsabilidad ad extra de la sociedad participada dicha interpretacin resulta bastante
razonable.

(c) Capacidad para ser titular de determinados bienes


147
GRASMANN, p. 452; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 290; MnchKommBGB-
Kindler IntGesR RdNr 442.
148
MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 442; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 290;
cfr GRASMANN, RdNr 891-892.
149
Hay que tener en cuenta que, a pesar de que la ley no lo impida formalmente, puede haber
casos en los que la extranjera del administrador (sea persona fsica o jurdica) le imposibilite
realizar sus funciones, vid. TEICHMANN, passim.
150
Vid. STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 290.
47
80. Las limitaciones a la capacidad para ser titular de determinados bienes
(p.ej., bienes inmuebles en zonas de inters nacional o por ciertas cualidades de
la sociedad, manos muertas) se rige, en principio, por la ley del lugar de
situacin del inmueble
151
. Esta ley determinar si la limitacin exige atender no
tanto a la lex societatis cuando a la nacionalidad o residencia de sus socios
152
.

(d) Capacidad para emitir determinados ttulos, obligaciones y participaciones
sociales especiales

81. La capacidad (y el poder de representacin) para emitir cheques o letras de
cambio de una sociedad extranjera la determina su propia lex societatis (en este
caso, la remisin incluye las normas de Derecho internacional privado), si bien
quedar vlidamente obligada si, pese a ser incapaz segn su lex societatis,
resulta capaz conforme a la ley del lugar donde haya firmado el cheque o la
letra (Art. 98 II y 162 II de la Ley cambiaria y del cheque).

82. La determinacin de la ley aplicable a la capacidad para emitir
obligaciones requiere un anlisis ms detenido. En cualquier situacin de
emisin de obligaciones u otros valores agrupados en emisiones, la lex societatis
nos determina, en todo caso, las reglas internas para que la sociedad acuerde
esa emisin; por ejemplo, qu rgano debe acordarlo, bajo qu condiciones, etc.
Si se trata de una SA espaola el acuerdo de emisin habr de ser adoptado por
la junta general de la sociedad, en el que se fijarn las condiciones de emisin
de las obligaciones, con sujecin a lo dispuesto en la ley y a los estatutos
sociales (Art. 283.1 LSA, vid. tambin el 319.1RRM, previendo la posibilidad de
delegacin). La emisin deber formalizarse en escritura pblica (aunque en
relacin a este requisito juega el principio de equivalencia, supra) e inscribirse
en el Registro Mercantil espaol (Art. 285 LSA)
153
. Cuando la emisin se haga
en Espaa, aunque nacionales de otros Estados participen en la suscripcin,
debern respetarse las garantas de la emisin exigidas por la ley espaola (Art.
284 LSA) o equivalentes, as como la configuracin de la posicin de los
obligacionistas que establece la ley espaola (Arts. 287 y ss. LSA). Cuando la
emisin se haga en otro Estado, debern aplicarse las normas de la ley del lugar
de emisin (Art. 10.3 CC). Sobre este punto, de todos modos, volveremos ms
adelante, infra ns 117 y ss.

83. Pese a esta aparente sencillez del problema conflictual, nos podemos
encontrar con situaciones difciles. Hay ordenamientos, como el espaol (Art. 9
y DA 3 LSRL) o el francs (Art. 42 Code des socits) que establecen
prohibiciones para ciertos tipos societarios de emitir obligaciones u otros
valores agrupados en emisiones. En cambio, otros ordenamientos, como el

151
IPRG-Kommentar-Vischer Art. 155 Rd 14, con ms referencias. Las posibles limitaciones que
encontremos en la lex societatis, salvo que formen parte de las caractersticas tipolgicas del tipo
societario en cuestin (lo que resulta difcil de imaginar), tendrn un mbito de aplicacin
limitado a los inmuebles sitos en el territorio del Estado de dicha lex societatis.
152
PAZ-ARES, p. 543.
153
Vid., MENNDEZ MENNDEZ, pp. 1252-1256.
48
alemn, no conocen esa limitacin
154
. Esta diversidad de soluciones plantea un
problema conflictual: puede una sociedad de responsabilidad limitada
espaola, por ejemplo, emitir obligaciones en el mercado alemn?
Para definir el rgimen conflictual de este tipo de normas hay que
distinguir si el precepto, dentro del Derecho nacional donde se encuentra, tiene
por objeto proteger el mercado financiero y/o proteger la configuracin de
derechos y deberes dentro de la sociedad
155
. Esto es, si se trata de una norma de
ordenacin del mercado de capitales o de una norma de configuracin del tipo
societario. La consecuencia de esta calificacin es que: en el primer caso, rige la
ley del mercado donde se pretenden emitir las obligaciones, mientras que, en el
segundo, rige la lex societatis
156
. Prima facie, en el caso del Art. 9 de la LSRL
puede haber razones para defender la primera solucin. Por un lado, el sentido
y fin de ese tipo de normas parece ser ms la tutela del acreedor que de los
miembros internos de las sociedad; si esto es as, resulta apropiado dejar a la ley
del mercado las posibilidades de financiacin pblica de las sociedades (a estos
efectos, ste es el Estado donde se van a buscar los acreedores). Y por otro lado,
se evita que las SRL espaolas sean discriminadas en otros Estados: por qu si,
en el mercado alemn, una SRL alemana va a poder beneficiarse del ahorro
pblico, no le vamos a permitir a una sociedad espaola que all- haga lo
mismo?
157
. Aceptada esta interpretacin, para adoptar el acuerdo de emisin, la
puesta en prctica de esta solucin exigir aplicar las reglas de ese tipo
societario previstas para la modificacin de los estatutos (Art. 71 LSRL, en
analoga a lo que sucede con las sociedades annimas).

84. La capacidad para emitir participaciones sociales especiales (i.a., acciones
privilegiadas, sin voto, rescatables, etc.) se somete a la lex societatis en la medida
en que estos ttulos s que pueden afectar a la estructura interna de la sociedad;
dichos ttulos otorgan la condicin de miembro de la sociedad, aunque con
exclusin de ciertos derechos. Si se trata de SA espaolas, p.ej., no pueden
emitir acciones sin voto con dividendo no participativo (non participating shares),
aunque el Estado extranjero donde se vayan a ofrecer se lo permita a sus
sociedades
158
.

Generalizacin. Un criterio general (aunque no nico) que puede servir para distinguir qu
ttulos de financiacin vienen determinados por la lex societatis y qu titulos de
financiacin se someten a la ley del lugar del mercado donde se emiten y ofrecen es su
incidencia en la estructura interna de la sociedad: la financiacin con recursos propios
(i.e. acciones o equivalentes) se somete a la lex societatis, mientras que cuando la
sociedad decide acudir a recursos ajenos (i.e. obligaciones o equivalentes) ha de

154
Tampoco exista esa prohibicin en la anterior LSRL.
155
En lo que sigue, ZIMMER, (1996), pp. 111-113, con ms referencias a la doctrina alemana.
Vid. tambin IPRG-Kommentar-Vischer Art. 155 Rd 14. En nuestra doctrina, sobre el juego del
Art. 9 LSRL puede verse en SANCHEZ ALVAREZ, passim.
156
Vid., en relacin al problema en Alemania, GRASMANN, n mars. 875-881; STAUDINGER-
Grofeld IntgesR RdNr 293; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 441; ZIMMER, (1996),
pp. 111-112.
157
GRASMANN, n marg. 876.
158
Vid., VICENT CHULIA/SALINAS ADELANTADO, p. 4.
49
estarse a la ley del lugar de emisin. Los mixtos exigen tener en cuenta ambas leyes,
separando cada uno de esos aspectos. En todo caso, la decisin de escoger una u otra
via (i.e., la estructura financiera de la sociedad) ha de adoptarse de conformidad con lo
dispuesto por la lex societatis (incluidos, obviamente, los estatutos); y para los aspectos
relativos a las condiciones externas de la oferta (publicidad, idioma, etc.) han de tenerse
en cuenta simpre las normas del mercado al cual se dirige.

(e) Capacidad delictual

85. La capacidad delictual la determina la lex loci delicti
159
. En general, la
extensin de la imputacin, i.e., la cuestin de si una sociedad es responsable de
los daos extracontractuales que hayan causado sus miembros viene
determinada por la lex loci delicti. En el caso de sociedades extranjeras se puede
plantear un problema de sustitucin que deber ser resuelto conforme al
principio de equivalencia de tipos.

Advertencia. Como veremos ms adelante, hay que distinguir dos aspectos: una cosa es
la imputacin a la sociedad y otra cosa es la existencia de dicha sociedad. La imputacin
a la sociedad la determina la lex loci, ahora bien para determinar que existe una relacin
de vinculacin societaria que justifica esa atribucin ha de atenderse a la lex societatis (el
tipo societario extranjero ha de ser equivalente al tipo societario exigido por la lex loci
para hacer esa imputacin).

(D) CAPACIDAD PARA SER PARTE Y CAPACIDAD PROCESAL

86. La capacidad para ser parte la determina el Derecho procesal de cada
Estado (principio lex fori regit processum, Art. 3 LEC 2000). En el Derecho
espaol, la capacidad para ser parte se vincula a la capacidad jurdica (Art. 6.1
3 LEC 2000). Y la capacidad jurdica de una sociedad la determina su lex
societatis (supra). Por consiguiente, la capacidad para ser parte la determinar su
lex societatis (vid. STS de 29 de mayo de 1975, RAJ 1974, 572)
160
. Esto adems
permite una adecuada constitucin de la litis procesal a efectos de facilitar el
reconocimiento de una eventual sentencia espaola en el Estado de
nacionalidad de la sociedad
161
.
La ley procesal espaola permite demandar y ser demandas a entidades
sin personalidad jurdica si la ley les reconoce capacidad para ser parte. Esta
remisin a la ley, en el mbito internacional debe entenderse que incluye la
ley extranjera, en cuyo caso, ser la ley que rige dicha sociedad la que nos
determinar si, pese a carecer de capacidad jurdica, tienen capacidad para ser
parte (como sucede, p.ej., con las partnership del Derecho ingls o con las
sociedad mercantiles reguladas por el 124 del HGB).

159
STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 294; IPRG-Kommentar-Vischer Art. 155 Rd 18; cfr.,
no obstante, ARENAS GARCIA, p. 21.
160
Aunque slo sea por comodidad, algunos autores prefieren ahorrarse el rodeo y decir
sencillamente que la capacidad para ser parte la determina su lex societatis, SCHACK, n marg.
530; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 448. Sobre estas cuestiones, vid. con ms detalle
en el anlisis VIRGOS/GARCIMARTN, (2000), pp. 290 y ss.
161
VIRGOS/GARCIMARTN, Ibid.
50
Adems, y aun cuando conforme a dicha ley careciese tambin de
capacidad para ser parte, en todo caso, se reconoce capacidad para ser
demandadas a entidades que no habiendo cumplido los requisitos legalmente
establecidos para constituirse como personas jurdicas, estn formados por una
pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un
fin determinado (Art. 6.2 LEC 2000). Esto vale tambin para entidades
extranjeras.

87. La capacidad procesal, en principio, tambin viene determinada por la
lex societatis. Normalmente, en el caso de las sociedades, la capacidad de ser
parte y la capacidad procesal van unidad. Quien tiene la primera, tiene tambin
la segunda. Como a efectos procesales siempre ser una persona fsica la que
comparezca en juicio representando a la sociedad, a quin corresponde esa
representacin lo determina tambin la lex societatis (la remisin a la ley que
hace el Art. 7 aptos. 4 y 6 de la LEC 2000 debe entenderse a la ley que rige la
sociedad)
162
.

Ha de tenerse en cuenta que hay buenas razones para aplicar en la dimensin procesal
la conexin especial destinada a la proteccin del trfico, de tal manera que quien debe
ser considerado capaz a efectos sustantivos (supra ns 71-72), debe serlo tambin a
efectos procesales (vid. en esta misma lnea el 55 ZPO).


(E) DENOMINACIN DE LAS SOCIEDADES: NOMBRE Y RAZN SOCIAL

88. Las sociedades suelen aparecer en el trfico bajo una denominacin.
Esta denominacin cumple una funcin identificadora y una funcin habilitadora:
permite a los terceros identificar a la sociedad (i.e., al sujeto responsable de las
relaciones jurdicas) y permite a la sociedad actuar, como tal sociedad, y no
como agregado de personas fsicas, en el trfico externo.
Desde el punto de vista conflictual conviene distinguir entre la
denominacin social y el nombre comercial. La denominacin social cumple,
esencialmente, esa doble funcin identificadora y habilitadora; permite
identificar al sujeto responsable de las relaciones jurdicas asegurando su
aislamiento formal. En este sentido opera igual que el nombre de los
empresarios individuales. En cambio, el nombre comercial tiene por objeto
asegurar la procedencia empresarial de una determinada prestacin; por ello, la
proteccin de este nombre comercial con el fin de evitar riesgos de confusin en
el mercado no se articula a travs del Derecho de sociedades sino a travs del
Derecho de propiedad industrial o de competencia desleal
163
. Esta distincin
tiene un reflejo conflictual inmediato: (a) mientras que la denominacin social
se sujeta a la lex societatis, (b) su empleo como nombre o distintivo comercial se
sujeta a la ley aplicable a los derechos de propiedad industrial o a la ley del
mercado afectado.


162
VIRGOS/GARCIMARTN, Ibid. p. 293.
163
Desde una perspectiva material, vid. PAZ-ARES, pp. 529-533.
51
(a) El contenido, formal y sustantivo, del nombre y de la razn social, as
como su alcance externo, se someten a la lex societatis
164
. El motivo es fcil de
comprender. El nombre y la razn social se vinculan al tipo societario y pueden
tener una relevancia notable en materia de representacin o de responsabilidad
social. En la medida en que todas estas cuestiones se someten a la lex societatis es
perfectamente razonable que esta misma ley determine tambin el contenido de
aquellos aspectos. Esto garantiza, adems, su continuidad geogrfica: una misma
sociedad que opera en varios mercados tiene inters en ser conocida con el mismo
nombre en todos ellos. El nombre, como otros atributos elementales de la
sociedad (nacionalidad, domicilio, etc.), es algo que requiere un tratamiento
unitario, lo que en el mbito conflictual implica someterlo a una misma ley, esto
es, la lex societatis.

Si se trata de sociedades espaolas son aplicables los artculos 126 CCio (sociedad colectiva),
146 CCio (comanditaria), 153 CCio (comanditaria por acciones), 2 LSA o 2 LSRL, junto con la
regulacin registral correspondiente (Art. 398 y ss.). Nuestro Derecho positivo se basa en el
principio de identidad sustancial (Art. 408 RRM). Conforme al rgimen positivo, una sociedad
espaola no puede inscribirse, en principio, bajo un nombre sustancialmente idntico al de otra
sociedad espaola o al de una sociedad extranjera con sucursales en nuestro pas o notoriamente
conocida en Espaa (Art. 407 RRM y concordantes). De todos modos, a la hora de concretar el
criterio de identidad sustancial, ha de tenerse en cuenta la diferencia de nacionalidad de las
sociedades y, en qu medida, esta diferencia no previene los riesgos de confusin en la
identificacin o en la designacin, distintos de los riesgos de confusin en el mercado (vid. no
obstante, Art. 408.3 RRM).

En principio, y por ser algo vinculado al propio rgimen de
denominacin de la sociedad, la lex societatis determina tambin las posibles
responsabilidades por incumplimiento de las reglas sobre el nombre (p.ej., para
las sociedades espaolas, Art. 126.3 CCio).

Advertencia. En el caso de las sociedades, el nombre o la razn social no slo identifica a
la sociedad como sujeto sino tambin como tipo societario (sociedad colectiva,
comanditaria, annima, etc.); por eso, en caso de confusin sobre el tipo debe acudirse a
la conexin especial de tutela del trfico (supra ns 70-71): una sociedad extranjera que
aparece en el mercado espaol como sociedad colectiva o como sociedad annima
no puede oponer a terceros de buena fe el rgimen previsto por su lex societatis cuando
ste es completamente diferente al previsto para las sociedades espaolas
equivalentes
165
. Esta conexin especial destinada a la tutela del trfico tambin puede
invocarse para excepcionar el rgimen de responsabilidad por incumplimiento de las
reglas sobre el nombre previstas por la lex societatis (p.ej., el tercero de buena fe puede
invocar el Art. 126.3 CCio pese a que las lex societatis extranjera no tuviese una norma
equivalente). Por eso, puede ser aconsejable que la sociedad apareciese en el trfico
como extranjera, aadiendo su nacionalidad al nombre social.


164
STADINGER-Grofeld IntGes RdNr 299; BEHRENS, (1997), IPR 37; con mas detenimiento y
referencias, RINNE, pp. 160 y ss.; Vid. tambin el Art. 155 d) de la ley suiza de Dipr. En los
modelos de sede real, el nombre se ha sometido directamente a la ley del estado del
establecimiento principal de la sociedad, vid., por todos, MnchKommBGB-Kindler IntGesR
RdNr 148-149.
165
La doctrina alemana introduce esta excepcin a travs de la clusula de orden pblico,
STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 300.
52
(b) La utilizacin del nombre como signo distintivo en el mercado (i.e., como
nombre comercial) se somete a conexiones especiales. En concreto, la proteccin
del nombre para evitar el riesgo de confusin concurrencial se regulan por la
ley del mercado (Art. 4 LCD) o por la ley aplicable a los Derechos de propiedad
industrial (Art. 10.4 CC + convenios internacionales)
166
. Los daos puramente
extracontractuales van por la lex loci delicti (Art. 10.9 CC)
167
.

89. En este mbito, deben tenerse en cuenta las posibles limitaciones
derivadas del rgimen de las sucursales extranjeras
168
. La regla de base sigue
siendo la misma: la denominacin social se somete a la lex societatis. No
obstante, en la medida en que la apertura de una sucursal muestra una mayor
vinculacin con el Estado donde se localice dicha sucursal, se pueden justificar
mayores exigencias y excepciones al juego de la lex societatis
169
. As, por ejemplo,
la autoridad del Estado de establecimiento puede verificar si el nombre de las
sociedad extranjera es ofensivo, se aprovecha de expresiones dotadas de valor
oficial en su pas o induce a error sobre la naturaleza de la sociedad; en tales
casos puede imponer correcciones o matizaciones; o incluso, llegar a denegar la
inscripcin.
En el caso de que se trate de sociedades extranjeras que establezcan una
sucursal en Espaa ha de tenerse en cuenta los Arts. 297 y 300 RRM. Estos
preceptos exigen que en la hoja de inscripcin de la sucursal conste una
mencin que, en su caso, identifique a la sucursal y la identidad de la
sociedad; si se trata de sociedades extranjeras, una adecuada proteccin del
trfico aconseja que se identifique a la sucursal como sucursal de una sociedad
extranjera, as como que se exija la inscripcin del nombre completo, no deben
considerarse suficiente las abreviaturas tipolgicas (Ltd., GmbH), y de la
nacionalidad de dicha sociedad
170
. No podrn inscribirse denominaciones
contrarias a la Ley, al orden pblico o a las buenas constumbres, ni aquellas que
se sirvan de nombres oficiales o induzcan a error (Arts. 404-407 RRM).

En estos supuestos, la circunstancia de que exista ya una sociedad espaola con un
nombre sustancialmente idntico no parece motivo suficiente para denegar la
inscripcin de la sociedad extranjera
171
. El hecho de que esta sociedad extranjera existe y

166
En este mismo sentido, Vid. el Art. 157.2 de la ley suiza de Dipr.; una solucin ms matizada,
RINNE, pp. 178-183. Entre los convenios internacionales, el Conv. de Pars de 1883 para la
proteccin de la propiedad industrial juega un papel fundamental en este mbito ya que se
aplica tambin a los nombres comerciales.
167
Vid. BEHRENS, IPR 37; y el Art. 157 de la Ley suiza de Dipr.
168
Vid., en la doctrina alemana, MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 153; RINNE, pp. 162-
183; vid. tambin Art. 160 ley suiza de Dipr IPRG-Kommentar-Vischer Art. 160 Rd 11.
169
Vid. RINNE, p. 166 (analizando, adems, la compatibilidad de esta conexin con la libertad
de extablecimiento comunitaria).
170
Por ejemplo, si se trata de la sucursal de una sociedad inglesa no debera constar como X
plc, sino como X private company limited by shares del Derecho ingles. La tesis es unnime
en Alemania, vid., por todos, ULMER, p. 663; y con ms detalle, RINNE, pp. 166-176.
171
Sobre estas cuestiones vid. ARENAS GARCIA, (2000), p. 155-156, con ms referencias; y vid.,
admitiendo la inscripcin registral de la sucursal de una sociedad extranjera pese a coincidir el
nombre con una sociedad espaola, RDGRN de 11 de septiembre de 1990, R.E.D.I., 1991, 1, pp.
246-247, con nota de CHECA MARTINEZ.
53
acta bajo ese nombre es inevitable desde el punto de vista de nuestras autoridades, y
obligarle a rectificar su denominacin como condicin para que abra esa sucursal
resulta desproporcionado. Lo que la sociedad extranjera no podr hacer es utilizar su
denominacin como nombre comercial o, en general, como signo distintivo en el
mercado cuando haya riesgo de confusin, pero, como hemos visto ya, estas cuestiones
han de resolverse en otro sector del ordenamiento
172
.


4. RELACIONES EXTERNAS: RESPONSABILIDAD

(A) REGLA GENERAL

90. La lex societatis determina la forma y condiciones patrimoniales bajo
las cuales la sociedad y sus socios aparecen en el trfico. Por consiguiente, la lex
societatis determina la capacidad de la sociedad (supra) y su responsabilidad
externa, i.e., el rgimen de separacin patrimonial que implican las normas
societarias de responsabilidad: la responsabilidad de la sociedad, de sus
rganos (administradores) y de sus socios frente a terceros
173
. En el caso de los
socios, por ejemplo, la lex societatis determina la extensin subjetiva y objetiva
de su responsabilidad qua socios. La lex societatis determina tambin, en
principio, las condiciones en las que los acreedores de un socio pueden dirigirse
contra el patrimonio social
174
.

91. En el Derecho positivo espaol, es cierto que la aplicacin de la lex
societatis a la responsabilidad externa no est contemplada expresamente en el
Art. 9.11 Cc, pero resulta difcil de negar su inclusin. (a) Por un lado, es una
consecuencia necesaria del principio de unidad del rgimen societario. Este
principio y su fundamento valorativo conllevan que tanto los aspectos internos
como los aspectos externos del contrato de sociedad se sometan al mismo
rgimen: en buena medida, la responsabilidad externa se establece en funcin
de cmo se distribuyen los derechos y deberes dentro de la sociedad, por ello
ambos aspectos han de quedar sujetos a la misma ley (supra). (b) Por otro lado,
asegura una par conditio creditorum conflictual: en principio, todos los acreedores
que contratan con una misma sociedad deben quedar sometidos al mismo rgimen

172
As, RDGRN de 11 de septiembre de 1990, cit.
173
En la doctrina comparada, este punto de partida es prcticamente indiscutible, vid.,
STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 335; ZIMMER, (1996), p. 291; BEHRENS, (1997), IPR 43;
MnchKommBGB-Kindler IntGesR Rd 479, con ms referencias. Vid. tambin ILA, Report of
the Forty-Seventh Conference, 1956, pp. 372 y ss.; cfr. GRASMANN, n marg. 928. En Italia, vid.,
la decisin del Tribunal de Miln de 23 de abril de 1998, sobre ella, MALATESTA, passim
(incluyendo en esa remisin a la lex societatis el rgimen de responsabilidad ms riguroso que se
pueda imputar al socio nico); en Suiza, vid., Decisin de la Cour de Justice de Genf, de 21 de
marzo de 1997, RSDIE, 4/5/ 1999, pp. 520 y ss. y VISCHER-IPRG-Kommentar Art. 155 n marg.
27; en la literatura inglesa, JOHNSON, pp. 11, con bastantes referencias jurisprudenciales.
174
MnchKommBGB-Kindler IntGesR Rd 496; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 348. De
todos modos, aun cuando la lex societatis no permita esa accin directa por deudas del socio
(como ser lo habitual) nada impide el embargo de las participaciones o el ejercicio de acciones
rescisorias, vid. BEHRENS, p. 340. Para un anlisis ms detallado SCHMIDT, passim..
54
de responsabilidad. (c) Y por ltimo, ofrece una solucin clara y previsible para
las partes implicadas, tanto los socios como los terceros.

Resultara bastante absurdo permitir a los socios constituirse conforme al Derecho de un Estado,
F1, pero luego establecer su rgimen de responsabilidad conforme al Derecho de otro u otros
Estados distintos (F2, F3 o F4) en funcin de dnde se desarrollen las actividades sociales o de
donde tenga su sede real. El rgimen de responsabilidad de la sociedad y de sus miembros es un
rasgo tipolgico de cada tipo societario, si se somete a una ley distinta, en realidad, lo que ello
implica es que no se esta reconociendo el tipo societario y, en consecuencia, que se est
frustrando el sentido de la remisin conflictual (la eleccin de los socios-fundadores). Adems,
ello podra suponer un trato diferente entre los acreedores pese a que todos contratan con la
misma sociedad, cuya justificacin no es fcil de lograr. Por consiguiente, el rgimen de
responsabilidad se somete a la lex societatis aun cuando el ttulo del que deriva dicha
responsabilidad (p.ej., el contrato) este sometida a una ley distinta. El argumento de que esta
solucin perjudica a los acreedores nacionales que contratan con empresas extranjeras cuyo
rgimen de responsabilidad es inferior al de las nacionales no es convincente; aqu rige la idea
caveat creditor
175
.

92. Esta regla de aplicacin de la lex societatis al rgimen de
responsabilidad externa, no obstante, tiene dos excepciones: la primera
derivada del principio de apariencia y la segunda derivada de las reglas sobre
levantamiento del velo.

En trminos econmicos, la limitacin de responsabilidad funciona como un seguro que
tomaban los socios frente al fracaso de la empresa (el socio slo responde con lo que
aporta), pagando la correspondiente prima (mayor tasa de inters en sus relaciones con
terceros, pues stos repercutirn en el precio de su relacin el hecho de que slo van a
poder dirigirse contra el patrimonio social). La posibilidad de excepcionar esa
limitacin puede verse como parte de ese contrato de seguro. Los socios, es ante, estn
dispuestos a asumir una penalizacin por su comportamiento fraudulento frente a
terceros; esto no slo les reduce la prima individual, sino que evita problemas de accin
colectiva (en particular, los problemas asociados a los mercados de cacharros: esa
penalizacin funciona como una seal de mi futuro comportamiento diligente)
176
.


(B) PRIMERA EXCEPCION: LA DOCTRINA DE LA APARIENCIA
93. La primera excepcin es una consecuencia de la aplicacin de la
doctrina de la apariencia en esta sede. En trminos generales, la idea se puede
expresar del siguiente modo: Cuando la sociedad extranjera aparezca en el
trfico nacional como una sociedad nacional y su rgimen de responsabilidad
(conforme a su lex societatis) no sea equivalente al previsto para las sociedades
nacionales del mismo tipo, los terceros de buena fe podrn invocar el rgimen
de responsabilidad aplicable a estas ltimas
177
. As, por ejemplo, el rgimen de

175
Detenidamente, y con ms referencias, GARCIMARTN, (2002), pp. 230-250.
176
Vid., EASTERBROOK/FISCHEL, p. 112; TUNG, pp. 558-563; sobre las implicaciones
conflictuales, con ms detalle, GARCIMARTN, (2002), pp. 230-257.
177
Sobre la racionalidad intrnseca de esta excepcin me remito a GARCIMARTN, (2002), pp.
251-255; vid. tambin, ZIMMER, (1996), pp. 309-313; con mayor amplitud en cuanto a la
excepcin a la STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 337 o el Art. 159 de la Ley suiza de Dipr
que establece la responsabilidad conforme al Derecho suizo de quin se encuentre en Suiza
55
responsabilidad de los administradores previsto por el Art. 133 de nuestra LSA
podra invocarse frente a sociedades extranjeras cuando stas aparezcan en el
trfico como si fuesen sociedades espaolas, cuando los terceros confiaron
excusablemente en esa apariencia.

Para que juegue la doctrina de la apariencia es necesario que se den ciertas condiciones.
En principio, stas son anlogas a las aplicables en el mbito de la capacidad (supra n
72).
Se discute si esta doctrina de la apariencia slo es invocable frente a quien se presenta
actuando en nombre de la sociedad o puede invocarse tambin frente a los dems
socios. A los primeros, la aplicacin es indiscutible, en cuanto a los segundos, en
principio, la respuesta debe ser afirmativa cuando stos ltimos consintieron explcita o
implcitamente esa apariencia o, al menos, son quienes estn en mejores condiciones
de prevenirla
178
.
Se ha propuesto aplicar una regla equivalente frente a terceros que se relacionan con la
sociedad pero no son capaces de repercutir en los trminos de su relacin el rgimen de
responsabilidad societaria (i.e., se trata de terceros no sofisticados, por ejemplo,
consumidores). El problema que plantea esta idea es que, como regla general, a este
tipo de terceros no se les suele proteger mediante reglas de responsabilidad societaria,
sino mediante reglas contractuales. Ello, no obstante, abogara por esa extensin de la
regla cuando el ordenamiento s que utilice reglas de responsabilidad con el objeto de
tutelar a esos sujetos.

Esta regla es bilateralizable en trminos anlogos a la excepcin prevista
en materia de capacidad (supra n 72).

(C) SEGUNDA EXCEPCIN: EL LEVANTAMIENTO DEL VELO

94. Dentro de los que doctrinalmente se suele calificar como
levantamiento del velo se incluye una tipologa de situaciones diversas, en las
que confluyen los principios y reglas del Derecho de sociedades con los
principios y reglas del Derecho privado general. Por eso se ha dicho que el
levantamiento del velo funciona como una clusula general cuya concrecin
ha de hacerse a partir de una valoracin de intereses propia de cada tipo de
supuestos
179
. En el mbito conflictual, con el objeto de facilitar esta concrecin,
hay que distinguir los siguientes elementos.

Antes de proseguir es imprescindible hacer una advertencia: ni en nuestro Derecho
positivo, ni en la prctica jurisdiccional existe un rgimen consolidado sobre esos
aspectos. Tampoco en otros ordenamientos las soluciones son uniformes
180
. Por eso, las
consideraciones subsiguientes deben tomarse con ciertas precauciones.



actuando en nombre de la sociedad (aunque su lex societatis sea extranjera); no obstante, la
doctrina suele reducir el juego de este precepto a los supuestos en los que se genera la
apariencia de ser una sociedad suiza, vid., VISCHER-IPRG-Kommentar Art. 159 n marg. 4-6
178
Con ms referencias, ZIMMER, (1996), p. 313.
179
Desde el punto de vista material, vid., PAZ-ARES, pp. 548-561.
180
Por todos, MnchKommBGB-Kindler IntGesR Rd 489; ZIMMER, (1996), pp. 349-357.
56
(a) Punto de partida: aplicacin de la lex societatis

95. El punto de partida para decidir si y bajo qu condiciones responden
los socios por las deudas sociales es aplicar la lex societatis. Normalmente se
suele entender que esto vale tambin para el rgimen de excepciones a las
limitaciones de responsabilidad (levantamiento del velo
181
): sus presupuestos
y alcance se someten a la lex societatis
182
. Resulta muy razonable que la misma
ley que establece la limitacin de responsabilidad (de los socios) sea la que
determine las excepciones a dicha limitacin
183
. En el caso de una sociedad
espaola se aplicar, por ejemplo, el Art. 129 LSRL (que rige para las
sociedades annimas ex Art. 311 LSA) tambin en relacin a las deudas
contradas en el extranjero.

96. Sin embargo, pueden existir razones que justifiquen el juego de otra
solucin. No se trata tanto de una imputacin de responsabilidad entre los
socios y la sociedad distinta de la dispuesta por la lex societatis, cuanto de una
imputacin directa a los primeros de los actos de la sociedad, al margen de los
dipuesto en la lex societatis. En unos casos, esas razones son de ndole material,
esto es, se derivan del propio sentido y fin de la norma material aplicable a
ciertas actividades en las que participa la sociedad (i.e., de la aplicacin finalista
de normas externas)
184
; en otros casos, son razones de ndole conflictual, esto es,
se derivan de la necesidad de reducir teleolgicamente el principio de unidad
de la lex societatis y, por consiguiente, de establecer una conexin especial
para el levantamiento del velo (un fundamento autnomo de
responsabilidad, si se prefiere decir as
185
). A continuacin vamos a ver cada
una de estas dos situaciones.

Advertencia Hay que tener en cuenta la incidencia que puedan tener las normas
concursales en el rgimen de responsabilidad previsto por el Derecho societario; el
problema conflictual que esta situacin plantea lo analizaremos ms adelante (infra n
131 y ss.).

(b) Extensin del imputacin: levantamiento del velo por razones materiales


181
Pese a lo impropio de la expresin (pues no hay nada que levantar, sino sencillamente aplicar
los trminos explcitos e implcitos de los contratos que relacionan a los sujetos implicados)
empleo aqu la expresin por su extendido uso.
182
Por todos, STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 341; MnchKommBGB-Kindler IntGesR
Rd 487, con ms referencias. Aunque es cierto que en la doctrina se mantienen postura muy
variadas: para unos autores debe aplicarse la lex fori, para otros debe respetarse siempre la lex
societatis y para otros debe aplicarse la ley que rige la deuda que fundamenta la responsabilidad
social; vid. recientemente, REHBINDER, pp. 530-513. En la doctrina espaola, una aproximacin
bastante completa, aunque limitada al mbito laboral, puede verse en PALAO MORENO, pp.
65-92.
183
Vid., VISCHER-IPRG-Kommentar, Vor Art. 150-165, n marg. 27.
184
Entre nosotros, los orgenes de esta forma de aproximarse a los problemas de levantamiento
del velo pueden verse resumidos en BOLD RODA, pp. 295-301.
185
PAZ-ARES, pp. 552-557.
57
97. Hay situaciones en las que del propio sentido y fin de la norma
material externa se deriva la necesidad de levantar el velo de la sociedad
incluso si es una sociedad extranjera. En estos casos, lo que sucede es que
determinas caractersticas, conocimientos o conductas de los socios se imputan
a la sociedad, o viceversa; y el fundamento de esta imputacin no reside en el
contrato de sociedad, sino en la norma material externa
186
. As puede suceder,
por ejemplo, en el mbito procesal (cuando se imputa a la sociedad un
conocimiento o notificacin hecha a un socio
187
), en el mbito del Derecho fiscal,
del Derecho de la competencia (cuando se imputan a la sociedad matriz los
comportamientos anticoncurrenciales de sus filiales), del Derecho de fusiones,
del Derecho de propiedad industrial, del rgimen de las nacionalizaciones
188
o
del Derecho bancario
189
.
En todos estos casos nos encontramos ante un problema de segundo
escaln, i.e., de Derecho material: se trata de delimitar el mbito de aplicacin
personal (socios/sociedad) de una norma material externa y la pregunta que
debemos hacernos es si el sentido y fin de la norma material en cuestin (i.e., la
norma procesal, fiscal, concurrencial, etc.) exige rasgar el velo social, aun
cuando se trate de sociedades extranjeras. El contenido de la lex societatis pasa a
un segundo plano ya que, en ltima instancia, no es un problema del contrato
societario, ni de sus efectos rganicos, sino de las normas externas que
disciplinan el comportamiento de los sujetos y de determinar, a partir de su
ratio, a quines se dirigen estas normas.

(c) Extensin de la responsabilidad: levantamiento del velo por razones
conflictuales

98. La situacin tpica de levantamiento del velo por razones
conflictuales se presenta en el mbito de la extensin de la responsabilidad a los
socios. Como hemos sealado, en principio, las condiciones en las qu los socios
son responsables de las deudas sociales las determina la lex societatis. Sin
embargo, hay supuestos particulares en los que est justificado someter esta
cuestin a un conexin especial. El objetivo principal de esta conexin
especial es evitar el fraude conflictual objetivo: esto es, que las sociedades
operen en el mercado espaol bajo estructuras de capital absolutamente
inusuales para nosotros.

Advertencia 1. Represe en que, a diferencia del caso anterior, ahora no se trata de que la
norma material exija un levantamiento del velo tambin frente a sociedades
extranjeras, sino de aplicar a la cuestin de si y bajo qu condiciones cabe un
levantamiento del velo una ley distinta a la lex societatis. No estamos en el escaln
material, sino en el escaln conflictual.


186
PAZ-ARES, Ibid.; vid. tambin PANTALEN PRIETO, pp. 1711 y ss.
187
Vid. una situacin equivalente, en relacin a la notificacin hecha a una sociedad nacional,
pero imputable a una extranjera, STC 162/2002.
188
Vid. STS de 25 de noviembre de 1992
189
Detenidamente, analizando estas situaciones, BEHRENS, (1982), pp. 316-331.
58
Advertencia 2. Tngase en cuenta, tambin, que el problema que ahora nos interesa es el
de la imputacin de responsabilidad a los socios a travs de la sociedad. Aunque
cumplan una funcin equivalente, otra cosa es que el ordenamiento impute
directamente responsabilidad a los socios por un comportamiento negligente frente a
los acreedores de la sociedad o que establezca una responsabilidad directa de la
empresa matriz por las deudas de la filial (como puede suceder en la legislacin sobre
grupos). Estas ltimas tienen sus propias conexiones, pero quedan al margen del
problema que ahora nos ocupa.

En concreto, el juego de una conexin especial se abre cuando no se dan
las razones que justifican la aplicacin de la lex societatis; si se quiere, estamos
ante un reduccin teleolgica de esa remisin conflictual. Esto sucede
tpicamente en dos supuestos:

(a) El primero ya lo conocemos, son los supuestos de responsabilidad
contractual cuando la conexin especial viene justificada por el juego de la
doctrina de la apariencia en sentido amplio: bien porque la sociedad haya
aparecido como una sociedad espaola, bien porque los socios aparezcan en la
contratacin como si asumiesen obligaciones de garanta o
responsabilizndose por las deudas sociales
190
, o bien por culpa in contrahendo
(los socios proporcionen durante la negociacin contractual informacin
errnea o fraudulenta) En estos casos, el rgimen de imputacin de
responsabilidad se sujeta a un conexin autnoma (el ordenamiento bajo el cual
se gener esa confianza en los terceros). El juego de esta conexin no es ms que
un corolario de la primera excepcin: si a la responsabilidad se le aplica una
conexin especial en virtud de la apariencia generada, esta conexin especial
cubre tambin el rgimen de levantamiento del velo.

La aplicacin de la lex societatis a la responsabilidad externa de la sociedad no es
problemtica ya que incumbe a los terceros salvaguardarse frente a los riesgos de
regmenes de responsabilidad diferentes al espaol (caveat creditor). No obstante, este
argumento no es pertinente cuando la sociedad genera la apariencia de sociedad
espaola, o cuando los socios aparecen en la negociacin como responsables o garantes
de las deudas de la sociedad o cuando incurre en culpa in contrahendo ya que en este
caso los terceros no pueden ajustar adecuadamente los trminos de su relacin y la
estructura de responsabilidad del deudor
191
.
En este sentido es perfectamente defendible la resolucin del IDI de 1 de febrero de
1995 sobre responsabilidad de las empresas multinacionales que establece que
Liability for claims arising out of contractual relations between a company and a third
party may be imputed... to the parent company (i) the controlling party has taken part
in the negotiation...in such a manner as to lead the claimant reasonably to rely on its
responsability; (ii) the company in question ... has engaged in fraud or deceptive
practice in respect of the obligation on which the claim is based
192
.
Sobre la extension de esta regal a terceros no sofisticados vale lo dicho supra n 93.

(b) La segunda situacin en la que debe admitirse el juego de una
conexin especial es para los supuestos de acreedores extracontractuales

190
Vid. SAP de Alicante de 14 de mayo de 1999.
191
Detenidamente, GARCIMARTN (2002), pp. 240-255.
192
Recogido en RablesZ 1997, p. 145.
59
cuando la sociedad no posee una estructura de capital adecuada a la creacin de
riesgos extraordinarios en funcin de las exigencias de la lex loci; esto es, cuando
la lex loci exija ciertas estructuras de capital en atencin a las actividades (no en
atencin al tipo societario) y la lex societatis extranjera no ofrezca un nivel de
garanta equivalente.

Es importante subrayar que no debe aplicarse siempre la lex loci delictii, sino slo en
situaciones de infracapitalizacin o equivalentes contrarias a las exigencias generales de
dicho ordenamiento. Es cierto que la imputacin a la sociedad de los daos
extracontractuales causados por uno de sus rganos se somete a la lex loci delicti (en este
caso, el riesgo conflictual lo controla mejor el principal que el tercero); ahora bien, la
cuestin de cmo se distribuye esta responsabilidad entre la sociedad y sus miembros
se somete, en principio, a la lex societatis (el vnculo de las personas que hay detrs del
velo social deriva del contrato de sociedad, por consiguiente, debe ser ste el que
distribuya la responsabilidad)
193
. No obstante, cuando las estructuras de capital
extranjeras no sean adecuadas para los riesgos generados por la sociedad, segn los
dispuestos por la lex loci, esta justificado levantar el velo social conforme a esta
ltima. Acogiendo esta idea, la resolucin del IDI citada establece que Liability for
claims arising out of non-contractual obligations may be imputed to the controlling
entity in circumstances, such as mass disaster, in which the resources of the member ..
of the multinational enterprise directly involve appear likely to be insufficient to
respond to the claim in full
194

99. En definitiva, debe admitirse una conexin especial para el
levantamiento del velo societario (al margen de los previsto por la lex
societatis) cuando exista un fundamento autnomo de responsabilidad directa
de los socios, lo cual sucede: frente a los acreedores contractuales en los
supuestos de responsabilidad por apariencia, vinculacin como
garante/responsable o culpa in contrahendo; y frente a los acreedores
extracontractuales en los casos de infracapitalizacin contraria a las exigencias
previstas por la lex loci en atencin a las actividades desarrolladas por la
sociedad extranjera.

100. En los casos de doble levantamiento del velo deben aplicarse las mismas
reglas
195
.


(D) COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL


193
No es pertinente el argumento de que ello conduce a que las vctimas nacionales pueden
quedar protegidas de forma diferente en funcin de que quien le cause el dao sea una sociedad
nacional o una extranjera, ya que esa situacin se plantea en los mismos trminos respecto a las
sociedades nacionales: las vctimas quedan protegidas de forma diferente en funcin de que
quien le cause el dao sea una SA o una SL; o, dentro de cada tipo, en funcin del patrimonio
social; vid., sobre esta dimensin del problema ZIMMER, (1996), pp. 355-357. La excepcin al
juego de la lex societatis slo procede cuando la lex loci requiera una determinada estructura de
capital en atencin a las peculiaridades de la actividad (tpicamente, riesgos extraordinarios).
194
RabelsZ, 1997, p. 146.
195
STAUDINGER-Grofedl IntGesR RdNr 344; MnchKommBGB-Kindler IntGesR Rd. 495 con
ms referencias.
60
101. En nuestro Derecho positivo no hay reglas especiales sobre
responsabilidad externa de la sociedad, ni sobre levantamiento del velo
societario. Por consiguiente, funcionan las reglas generales, ajustadas en todo
caso a las particularidades del supuesto
196
. En los casos de imputacin de
responsabilidad a los socios levantando el velo societario pueden tener
particular trascendencia los Art. 5.3, 5.5 y 6.1 del Reglamento 44/2001 (y
concordantes del Convenio de Bruselas, del Convenio de Lugano y de la
LOPJ)
197
.


5. RELACIONES INTERNAS. ESTATUTO DE SOCIO Y OPERACIONES
SOBRE PARTICIPACIONES SOCIALES
(A) RGIMEN GENERAL. LEY APLICABLE A LAS RELACIONES INTERNAS

102. Las relaciones internas tienen su origen inmediato en el contrato de
sociedad y vienen definidas por el tipo escogido por los socios-fundadores; por
ello quedan sujetas, como regla general, a la lex societatis
198
. En concreto, esta ley
determina: la estructura personal u corporativa de la sociedad, el rgimen de
aportaciones y los derechos y deberes que se generan, el estatuto normativo de
los socios y de los administradores, las relaciones entre ellos, el rgimen de las
participaciones (acciones) sociales, sus condiciones de transmisin (incluido el
rgimen de los derechos de suscripcin preferente), la organizacin y
funcionamiento interno de la sociedad etc.. Esta ley determina tambin
cuestiones como la modificacin de los estatutos, los aumentos o reducciones de
capital o, por ejemplo, la posibilidad de que la junta general se rena en el
extranjero
199
(en el caso de sociedades espaolas, el Art. 109 LSA no debera de
ser obstculo para que la junta general decida celebrarse en el extranjero, vid.
Art. 97.1 RRM).

103. Como se deriva de lo que acabamos de sealar, la condicin y el
estatuto normativo del socio o de la correspondiente participacin social (i.e. el haz de
derechos u obligaciones que se derivan de esa posicin) vienen determinados por la
lex societatis. Esta misma ley determina las modificaciones y transmisiones de
dicha posicin social (infra); incluido, en el caso de participaciones sociales
representadas por ttulos, la transmisin de esa condicin mediante la
transmisin del ttulo (infra). En el caso de que las operaciones se realicen en un
mercado pblico de valores, la lex societatis ha de combinarse con la ley del
mercado (infra).

196
Vid. detenidamente, VIRGS/GARCIMARTN, (2000), pp. 85 y ss.; HAUBOLD, passim;
ZIMMER, (1998), passim.
197
Ibid.
198
Vid., en la doctrina espaola, ARENAS GARCIA, p. 18; en la doctrina alemana, por todos,
MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 450; en la doctrina inglesa, JOHNSON, pp. 10-12; vid.
tambin el 307 del Restatement 2nd. Conflict of Laws.
199
Sobre este ltimo problema vid. U. SPELLENBERG, pp. 887 y ss. (admitiendo esa posibilidad
en el Derecho alemn, siempre que conste en los estatutos).
61

104. Para determinar la competencia judicial internacional sobre litigios
derivados de las relaciones societarias internas hay que hacer la siguiente
distincin:

(a) Si se trata de litigios relativos a la validez o nulidad de las decisiones
de los rganos societarios, la competencia corresponde exclusivamente a los
tribunales del domicilio de la sociedad (vid. Art. 22.2 Reglamento 44/2001; y
concordantes del Convenio de Bruselas 1968 y del Convenio de Lugano de
1988). El domicilio de la sociedad se determina segn las normas de Derecho
internacional privado espaolas (supra n 72).

(b) En los dems casos se aplican las reglas generales. As, por ejemplo, si
se trata de litigios sobre responsabilidad de los administradores sociales, sobre
las obligaciones de las sociedad con los socios (pago de dividendos, deberes de
informacin, etc.) o de los socios con la sociedad (pago de su aportaciones,
deberes de confidencialidad, etc.), la competencia puede venir atribuida a los
tribunales espaoles si el domicilio del demandado se encuentra en Espaa o si
el lugar de cumplimiento de la obligacin se localiza en nuestro pas; en este
ltimo caso, el lugar de cumplimiento se determina a partir de la lex societatis
(vid. Art. 2, 5.1, 6.1 o 23 Reglamento 44/2001, y concordantes del Convenio de
Bruselas, del Convenio de Lugano y de la LOPJ, donde vale tambin como
criterio de atribucin de competencia el hecho de que el contrato de
constitucin se haya celebrado en Espaa)
200
.


(B) TRANSMISIN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES Y
CONSTITUCIN DE DERECHOS REALES

105. La participacin social es un derecho subjetivo patrimonial y, como tal,
es, en principio, susceptible de transmisin
201
. Desde el punto de vista
conflictual, el rgimen societario de transmisin de participaciones se rige por la lex
societatis. Esto es as ya que las condiciones de transmisibilidad derivan
directamente de la configuracin del tipo societario. La lex societatis rige, en
particular: (a) la cuestin de si y bajo qu condiciones es transmisible dicha
participacin, (b) la necesidad o no de un contrato causal como fundamento de
la transmisin, (c) los requisitos formales necesarios para hacer oponible la
transmisin a la sociedad (aunque, si se dan las condiciones necesarias, puede
jugar el principio de equivalencia de formas, supra n 61 y ss.)
202
, (d) los deberes

200
Vid., para un anlisis ms detenido de estas reglas VIRGS/GARCIMARTN, (2000), pp.
189-190; GARCIMARTN, (1999b), passim, y jurisprudencia all citada.
201
Vid., por todos, en el Derecho espaol, PERDICES HUETOS, (1997a), pp. 32-33, con ms
referencias; en trminos internacional-privatistas, JOHNSON, pp. 4-5.
202
Vid. ARENAS GARCIA, p. 18; en la doctrina francesa, vid. MENJUCQ, (1997), p. 17; vid.
tambin, BOUCOBZA, p. 237; REITHMANN/MARTINY-Merkt, n marg. 787; SCHUSTER, p.
99; DURIG, pp. 64 y ss.; GTSCH/SCHULTE, pp. 1954 y ss.; SPELLENBERG, pp. 893 y ss. La
doctrina alemana considera mayoritariamente que caben las conexiones alternativas (lex
62
societarios de informacin que se generan por la transmisin
203
o (e) la
legitimacin frente a la sociedad para el ejercicio de los derechos sociales en los
supuestos de transmisin de participaciones.

En el caso de sociedades espaolas, por ejemplo, sern aplicables los
Arts. 143 CCio, 26, 29 y ss. LSRL y 56 y ss. LSA.

Desarrollo. En el caso de transmisin de acciones de la sociedad annima espaola, hay que
tener en cuenta la forma en la que se halla representada la participacin social. Si se
trata de una transmisin de acciones representadas mediante anotaciones contables, el
contrato ser vlido sea cual se la forma en la que se celebre, pero la transmisin no ser
oponible a terceros (incluida la sociedad) en tanto no se modifiquen las
correspondientes inscripciones registrales (Art. 9 LMV). Si las acciones se hayan
representadas por ttulos al portador, su transmisin se sujeta a las reglas del Art. 545
CCio (Art. 56.2 LSA; pero tngase en cuenta las exigencias formales previstas en la D.A.
3 de la LMV). Si las acciones se hallan representadas por ttulos nominativos, la
transmisin ha de ponerse en conocimiento de la sociedad para su inscripcin en el
libro registro (Art. 55 y 58 LSA); la transmisin, en este caso, puede materializarse
mediante un contrato causal vlido (sea cual se su forma) seguido de la entrega de los
ttulos, o mediante el simple endoso de stos (Art. 56.2 II LSA). Sobre la dimensin
conflictual de estas exigencias vid. infra. Cuando las acciones no se hallan incorporadas,
rigen las reglas de la cesin de crditos (Art. 56.1 LSA).
En el caso de transmisin de acciones de una sociedad de responsabilidad limitada, el
artculo 26 de la LSRL exige que conste en documento pblico, no como condicin de
validez del contrato subyacente, sino como requisito para hacer valer la transmisin
frente a la sociedad
204
.
En cuanto a la legitimacin frente a la sociedad para el ejercicio de los derechos sociales
rige lo dispuesto en los Art. 55 LSA y 57 LSRL.

La lex societatis determina tambin el rgimen de responsabilidad del
socio entrante por las deudas sociales anteriores. De este modo se garantiza el
respeto frente a terceros de los trminos del acuerdo, i.e., la aplicacin de las
reglas societarias bajo las que contrataron
205
.

106. En este tipo de operaciones hay que tener en cuenta que, junto a la
lex societatis, pueden intervenir otras leyes
206
:

(a) La ley que rige el ttulo que fundamenta la transmisin. Cuando sta
tenga origen contractual, los aspectos puramente contractuales de la transmisin,
esto es, los que regulan las relaciones contractuales que se hayan establecido

societatis o lex loci celebrationis) para el contrato de transmisin de participaciones sociales
(Verpflichtungsstatut), pero deben respetarse las exigencias formales de la lex societatis para que
la transmisin se produzca y, por consiguiente, le sea oponible a la sociedad
(Ubertragungsstatut).
203
Sobre los deberes de informacin y la aplicacin de la lex societatis o de la lex contractus, vid.
REITHMANN/MARTINY-Markt, n marg. 779.
204
Sobre la exgesis de este precepto, PERDICES HUETOS, (1997b), pp. 421 y ss.
205
Vid., DRIG, p. 113.
206
Detenidamente, JOHNSON, pp. 22-24; SCHUSTER, pp. 97 y ss.; BOUCOBZA, passim;
STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 319-322; o REITHMAN/MARTINY/Merkt, ns margs.
765-771; DRIG, pp. 23 y ss. En la doctrina espaola, ARENAS GARCIA, p. 18.
63
entre el transmitente y el adquirente, se someten a la lex contractus (determinada
conforme a las reglas del CR 1980
207
; el CV 1980 no es aplicable
208
). Esta ley nos
dir si el contrato es vlido o no; ahora bien, si conforme a esta ley, el contrato
es vlido, los efectos traslaticios tanto inter partes como frente a la sociedad
siempre quedan condicionados por lo que disponga la lex societatis. O dicho de
otra forma, la validez del negocio que opera como ttulo de transmisin se
sujeta a la lex contractus; la cuestin de si y bajo qu condiciones ese ttulo tiene
alcance traslaticio y es oponible a la sociedad (o es necesario algn requisito
ms) nos la resuelve la lex societatis
209
.

Advertencias. (a) En cuanto a las limitaciones a la transmisin, hay que distinguir su
origen: (i) si derivan del propio rgimen societario o de los estatutos, se sujetan a la lex
societatis, (ii) si derivan de un acuerdo paraestatutario, al rgimen general de este tipo
de acuerdos (infra n 111). (b) En relacin a los aspectos formales, ser aplicable el Art. 9
CR 1980 al contrato subyacente; pero debern cumplimentarse las condiciones de forma
exigidas por la lex societatis para que la transmisin sea oponible a la sociedad (supra n
anterior). (c) En la medida en que los aspectos societarios de la transmisin se sujetan a
la lex societatis, la remisin a la lex contractus excluye las normas que este ordenamiento
prevea para la transmisin de participaciones sociales de sus propias sociedades.

En el caso de la asistencia financiera para la adquisicin de acciones
propias, vale el mismo esquema. Si la lex societatis lo permite (vid., Art. 81 LSA,
por ejemplo), la lex contratus correspondiente regir los aspectos relativos al
contrato de financiacin. En el caso de que se trate de trabajadores, la lex
societatis establece las condiciones y lmites bajo las que cabe esta adquisicin y,
dentro de esos lmites, la lex contractus rige los aspectos contractuales de la
relacin (en principio, no es aplicable el Art. 6 CR 1980, sino sus reglas
generales, Arts. 3-4).

Cuando se trata de contratacin a travs de mercados burstiles, debe
tenerse en cuenta la ley del mercado. Este tipo de contratacin requiere
celeridad y certidumbre, lo cual slo se garantiza conflictualmente aplicando la
ley del mercado donde se encuentran la oferta y la demanda: i.e., la ley del
mercado bursatil (detenidamente infra)
210
. De todos modos, la lex societatis

207
Vid., REITHMANN/MARTINY-Merkt, n marg. 766; DRIG, p. 41; SCHUSTER, pp. 73 y ss.;
GARDELLA, pp. 692-694; KRONKE, p. 304; LARA AGUADO, pp. 84-92. Las exclusiones de los
apartados c y e del Art. 1 2 no se extienden al contrato subyacente. Cuando las partes no hayan
dispuesto nada, la lex contractus se determina conforme al rgimen del Art. 4 CR 1980; como
hemos dicho, a la hora de escapar a la presuncin que se establece en dicho precepto, la
vinculacin del contrato con la sociedad (y con su lex societatis) puede cobrar un significado
especial. Sobre el mbito de la lex contractus y las posibilidades de depeage, vid. Merkt, Ibid. ns
margs. 775-780; BOUCOBZA, pp. 218 y ss.
208
REITHMAN/MARTINY/Merkt, n marg. 763; DRIG, pp. 37 y ss., con ms referencias y
argumentos; vid. tambin LARA AGUADO, pp. 92-94. El CV 1980 no es aplicable ni siquiera
cuando las participaciones sociales se encuentran representadas mediante ttulos (vid. Art. 2.d)
209
JOHNSON, pp. 7-8.
210
En principio, esto no excluye el juego de la autonoma de la voluntad ex Art. 3 CR 1980, lo
que sucede es que (a) en la prctica es difcil de articular una eleccin de ley aplicable por las
partes (distinta de la ley del mercado bursatil) y (b) aun cuando as fuese, la leyes
64
determina si la participacin es susceptible de transmisin a travs de un
mercado bursatil y los efectos societarios de dicha transmisin.

(b) Cuando de conformidad con lo dispuesto por la lex societatis, las
participaciones sociales se hallan incorporadas a un ttulo (vid., p.ej., 56.2 LSA si
son sociedades espaolas) ha de tenerse en cuenta, a los efectos de transmisin
de derechos reales sobre el mismo, la lex cartae sitae (Art. 10.1 II CC)
211
. En estos
casos, los derechos vinculados a la participacin social se cosifican y por
consiguiente siguen, en principio, el rgimen conflictual de circulacin de los
bienes. En el caso de ttulos representados mediante anotaciones en cuenta
habr de estarse a la ley del lugar donde se hallen registrados
212
. Lo que no
debe olvidarse es que, en todo caso, la lex societatis es la que determina si los
derechos sociales se incorporan al ttulo (i.e., se cosifican) y circulan junto con
el ttulo, o si se van a representar mediante anotacin contable y circulan a
travs de los sistemas de anotaciones. En definitiva, la lex societatis determina el
rgimen conflictual de circulacin de las participaciones
213
.

En los ttulos valor, hay que distinguir el estatuto jurdico del derecho incorporado al
ttulo (Wertpapierrechtsstatut) y el estatuto jurdico del ttulo como documento, i.e.,
como bien mueble (Wertpapiersachstatut). El primero determinar si el derecho se
incorpora o no al ttulo y circula cosificado. En nuestro caso, esto se sujeta a la lex
societatis. Si la respuesta es afirmativa, la transmisin del derecho se sujeta a la ley
aplicable al bien (i.e., la lex rei sitae o en este caso lex cartae sitae).

107 La competencia judicial internacional para los litigios que deriven de
un contrato de transmisin de participaciones sociales sigue las reglas generales
(Arts. 2, 5.1 o 22 Reglamento 44/2001 y concordantes del Convenio de Bruselas,
del Convenio de Lugano y de la LOPJ). A la hora de aplicar el foro especial
previsto en materia de obligaciones contractuales, hay que tener en cuenta que
el lugar de entrega no tiene necesariamente que coincidir con el Estado de
incorporacin de la sociedad
214

108 La transmisin a ttulo limitado o, en general, la constitucin de
derechos de prenda, usufructo, etc., sobre las participaciones sociales queda

internacionalmente- imperativas del mercado se aplicarn ex Art. 7 CR 1980. Vid.,
detenidamente, SCHUSTER, pp. 90-97 (analizando diferentes posibilidades); KRONKE, p. 304.
211
DRIG, p. 26; JOHNSON, pp. 15 y ss.; GARDELLA, pp. 697-698; HAHN, p. 744. Si se trata
de acciones nominativas ha de estarse a lo dispuesto por la lex societatis; en el caso de que se
trate de sociedades espaolas debe estarse a lo dispuesto en el Art. 56.2 II LSA, aunque teniendo
en cuenta la dimensin internacional del supuesto.
212
PAZ-ARES/GARCIMARTIN, pp. 1479 y ss.; sobre los problemas que los sistemas de
tenencia indirecta puede plantear en el mbito societario, vid. DE WINTER, passim; VALUET,
passim.
213
Muy bien explicado en JOHNSON, pp. 6, 12-13 y 23-24 (A disposition of the shares
according to the law of that place (the lex res situs) will usually be regarded as valid, but that is
so only because the personal law of the company gives effect to it, p. 6); SCHUSTER, pp. 73 y
ss.
214
Sobre este punto, hay alguna jurisprudencia comparada, vid. GmbHR, 14/2000, pp. 721 y ss.
65
sometida a la lex societatis. Las razones son las mismas que acabamos de
exponer en relacin a la transmisin de las participaciones sociales.
En el caso de sociedades espaolas, por ejemplo, es aplicable el rgimen
dispuesto por el art. 57 LSA o el art. 35 y ss. LSRL

109 No obstante, y como ocurra en el caso anterior, junto a la lex societatis
pueden intervenir otras leyes:

(a) La lex contractus en cuanto a las relaciones contractuales subyacentes
entre el enajenante y el beneficiario. La lex societatis determina los efectos frente
a la sociedad del contrato: esto es, la cuestin de si y bajo qu condiciones se
puede constituirse un derecho de prenda o usufructo sobre las participaciones
sociales, as como el alcance de ese derecho real; la lex contractus (ex Convenio
de Roma de 1980) determina la validez del contrato. El esquema del
razonamiento es anlogo al que hemos descrito para la transmisin de
participaciones sociales (supra n 106).

(b) La lex rei sitae en cuanto a los aspectos jurdico-reales si la
participacin social se halla incorporada a un ttulo y la ley del registro cuando
se halla representada por anotaciones contables
215
. Tambin en este caso, el
esquema del razonamiento es semejante al descrito en el caso de la transmisin
plena.

110. La embargabilidad de las participaciones sociales se somete tambin a
la lex societatis, si bien, la competencia y el procedimiento de embargo se sujeta a
la lex fori (i.e., ley del lugar de ejecucin forzosa)
216
. Aunque lo normal es que
ambas coincidan, no siempre es as (p.ej., cuando las acciones se hallan
representadas por ttulos y stos se localizan en otro Estado). En estos
supuestos hay que distinguir los respectivos mbitos de aplicacin. El embargo
implica una transmisin, aunque forzosa, de las participaciones sociales y, por
lo tanto, se vincula al propio rgimen material de transmisibilidad de dichas
participaciones. El hecho de que esto sea posible y bajo qu condiciones puede
hacerse depende de la lex societatis (en el caso de sociedades espaolas, vid., Art.
1699 CC, Art. 174 Ccio, Art. 64 LSA y Art. 31 LSRL); ahora bien, las cuestiones
procedimientales (competencia, orden de embargabilidad, etc.) se someten a la
lex fori (en el caso espaol, Arts. 584 y ss. LEC 2000).


(C) PACTOS PARASOCIALES

111. Aquellas relaciones contractuales que se establezcan entre los socios
al margen del contrato de sociedad y del correspondiente estatuto social se
sujetan al Derecho internacional privado de los contratos. As sucede con los

215
PAZ-ARES/GARCIMARTN, passim.
216
MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 467; GOTTWALD, p. 290; SCHACK, RdNr 961;
sobre estas cuestiones, en general, VIRGOS/GARCIMARTN, (2000), pp. 524 y ss.
66
pactos reservados o parasociales
217
. Aunque la tipologa de estos pactos es muy
variada -y habr de atenderse siempre a la configuracin que hayan hecho las
partes-, para resolver los problemas conflictuales que plantean dichos acuerdos
hay que tener en cuenta estas dos directrices generales:

(a) En principio, la validez de estos pactos y su eficacia obligacional se
sujetan a la lex contractus determinada segn las reglas del CR 1980 (no
olvidemos que este texto s se aplica a la sociedad interna)
218
; el contenido del
contrato, bajo esa lex contractus, determinar su eficacia y alcance negocial (i.e.,
el propsito prctico perseguido por las partes). Esta ley rige tambin su
interpretacin (vid. Art. 10 CR1980). Por lo que respecta a su forma ser
aplicable el Art. 9 CR 1980.
En relacin a la determinacin de la lex contractus, cuando las partes no la
hayan escogido, puede haber razones para concretar la clusula de los vnculos
ms estrechos (Art. 4 CR 1980) en el mismo Derecho que rige la sociedad.

(b) Sin embargo, su rgimen de oponibilidad a la sociedad y, en general,
su eficacia societaria (p.ej., si los acuerdos sociales adoptados contraviniendo un
pacto de sindicacin de voto son vlidos o no), queda sujeta a la lex societatis
219

(para el Derecho espaol vid. Art. 119 III CCio, Art. 7.1 II LSA y Art. 11.2 LSRL).
O dicho de otro modo: la lex societatis nos delimita el mbito de juego que deja a
la lex contractus. Por ello, siempre que mediante el acuerdo parasocial las partes
pretendan modificar la estructura y organizacin societaria, deber tenerse en
cuenta la lex societatis. Esta ley determina no slo si y bajo qu condiciones un
pacto parasocial puede tener eficacia societaria, sino tambin las excepciones al

217
La calificacin de un pacto como social o como parasocial viene determinada por la lex
societatis. Si el pacto se integra formal y materialmente a los estatutos (cuestin que
corresponden decidir a la lex societatis) no sern autnticos pactos parasociales a los efectos de
fijar la ley aplicable y, por consiguiente, quedarn sometidos directamente a la ley que rige la
sociedad; vid. BALLARINO/BONOMI, pp. 119-121; con matices, ESTEBAN DE LA ROSA,
(1999), p. 320, nota 42; en contra, ZONCA, p. 214. En teora nada impide, no obstante, la posible
existencia de pactos parasociales estatutarios sujetos a su propia ley (lex contractus), vid. sobre
este problema, ESTEBAN DE LA ROSA, p. 319 nota 42.
218
Vid., GRASMANN, pp. 526-527; CARBONE, passim (analizando tambin las soluciones
cuando el pacto parasocial se articula mediante un trust); BALLARINO/BONMI, p. 119;
BENEDETTELLI, p. 736; ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), p. 39, 320 y ss.; no obstante,
STAUDINGER-Grofeld, IntGesR Rn 333-334, sealando que cuando la lex societatis determine
la nulidad del acuerdo parasocial esta sancin prevalece sobre lo dispuesto en la lex contractus
con lo cual no tiene sentido preguntarse por sta. Esta afirmacin es cierta, pero si tenemos en
cuenta que la lex societatis puede establecer otras consecuencias distintas de la nulidad del
acuerdo parasocial o que el acuerdo puede contener diferentes partes de tal modo que podra
ser suficiente con una nulidad parcial, analticamente conviene comenzar por la aplicacin de la
lex contractus.
219
Ibid. La intervencin de la lex societatis va a producirse tpicamente en relacin a los pactos
que afectan a la estructura de la sociedad (pactos de sindicacin de voto o de bloqueo, pactos
que afecten a la circulacin del capital, etc.), pero no frente a los pactos que, pese a afectar a las
relaciones sociales, no tengan ese alcance, vid. ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), p. 322, nota 46
con ms referencias; MnchKommBGB-Kindler IntGesR Rd 473; STAUDINGER-Grofeld
IntGesR RdNr 332; vid. tambin OVERRATH, pp. 89-90. De todos modos, para saber si un pacto
parasocial afecta o no a la estructura societaria siempre debemos acudir a la lex societatis.
67
principio de relatividad de los contratos que puedan tener relevancia en estos
supuestos (p.ej., cuando el pacto es suscrito por todos los socios).

Advertencia Cuando la lex societatis permita acuerdos parasociales cuyo objeto es
controlar o dirigir la actividad de los administradores, esa misma ley determinar las
posibles modificaciones del rgimen de responsabilidad societaria que ese tipo de
pactos pueden conllevar
220
.

Las consecuencias contractuales derivadas de la intervencin de la lex
societatis tienen un rgimen combinado. Por ejemplo, si el socio vot en contrato
de lo acordado, el acuerdo social podr ser vlido en aplicacin de la lex
societatis pero las consecuencias del incumplimiento contractual se someten a la
ley del contrato. Cuando la lex societatis imponga la nulidad del acuerdo, no se
podr invocar la lex contractus para fundamentar su validez
221
. Eso s, la lex
contractus puede resultar aplicable a las consecuencias de esa nulidad (p.ej. para
determinar, si cabe, el rgimen de mutua restitucin o incluso para determinar
si puede admitirse una nulidad simplemente parcial cuando el acuerdo sea
separable dentro del contrato).

Advertencias: (a) En estos casos, la aplicacin de la lex societatis deriva de calificar esas
cuestiones como societarias y sujetarlas a la conexin que nos determina aqulla; su
introduccin en el marco de la lex contractus tiene lugar a travs de las normas
materiales de sta (modificacin de la base del negocio, objeto ilcito, causa torpe, etc.).
No parece que sea necesario acudir al Art. 7 CR 1980
222
. (b) En el caso de sociedades
cotizadas, junto a la lex societatis y a la lex contractus, ley del mercado puede imponer
ciertos deberes de comunicacin (vid. Art. 2.1 II RD 377/1991 y concordantes) o incluso

220
Sobre estos acuerdos parasociales de control vid. KULMS, pp. 692-693 y referencias all hechas.
221
Se ha sostenido que la validez o nulidad del pacto parasocial no se somete, en ningn caso, a
la lex societatis y que, en consecuencia, ante el incumplimiento del pacto no se podra impugnar
el acuerdo social, pero s que se podra solicitar una indemnizacin por incumplimiento
contractual o, incluso, la ejecucin de las clusulas penales incluidas en el pacto parasocial; vid.
GRASSMANN, pp. 526-527. Sin embargo, esta tesis no parece muy sensata ya que, cuando el
contenido del pacto parasocial implique una violacin de las normas de la lex societatis, admitir
la pertinencia de las sanciones contractuales conllevara un poderoso incentivo para la violacin
de dichas normas. Sobre estas cuestiones vid. ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), pp. 321 y ss., con
ms referencias; y BOUCOBZA, pp. 121-122 (considerando nulo el contrato por ilicitud de la
causa).
222
En diferente sentido, ESTEBAN DE LA ROSA, (1999), pp. 323 y ss. Aunque los resultados
que se alcanzan por una y otra va van a ser muy parecidos, la va del Art. 7 no parece la ms
adecuada por tres razones: (a) Las normas del Derecho de sociedades no son las normas a la que
tpicamente se refiere ese precepto (normas sobre exportacin, control de cambios, Derecho de
la competencia, etc...); (b) La aplicacin de la lex societatis, en este contexto, no tiene mucho
sentido que se haga depender de los criterios que fija ese articulo (si son sociedades del foro, se
aplicara siempre; si son sociedades extranjeras, slo si presentan una vinculacin estrecha con
el supuesto, teniendo en cuenta su naturaleza y objeto, apreciando su legitimidad, etc...); (c) Por
ltimo, esa va no se podra utilizar en todos aquellos Estados que han reservado la aplicacin
del precepto. Por ello, las normas societarias se aplican no porque el Art. 7 CR 1980 las
salvaguarde, sino sencillamente porque el CR no quiere interferir en el rgimen societario, como
nos dice en su Art. 1 2 e.
68
lmites a la eficacia de dichos pactos; en tales casos, ser aplicable la ley del mercado
donde cotiza la sociedad y esta misma ley nos dir a qu sociedades se extiende
223
.

112. La competencia judicial internacional para conocer de los litigios
derivados de la naturaleza de este tipo de acuerdos viene determinada por el
objeto litigioso. Si son los aspectos contractuales, ser aplicable el rgimen
general previsto para los contratos; si el objeto es la validez o nulidad de un
acuerdo de los rganos societarios, estaremos ante una competencia exclusiva
del Estado donde tenga su domicilio la sociedad (supra n 104).

6. DERECHO DE SOCIEDADES Y DERECHO DEL MERCADO DE VALORES:
EL RGIMEN CONFLICTUAL DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS


(A) LA POSICIN DEL ACCIONISTA-INVERSOR

113. Como hemos visto en el apartado anterior, el estatuto del socio
viene determinado por la lex societatis. Sin embargo, la posicin de los llamados
socios o accionistas-inversores requiere un anlisis ms detenido. En el
mbito conflictual, la posicin del accionista-inversor viene determinada
bsicamente por tres leyes: la lex societatis, la ley del mercado de valores y la lex
contractus aplicable a sus eventuales relaciones con los intermediarios
financieros. Aunque su posicin es resultado de combinar estas tres leyes, y esta
combinacin puede dar lugar a problemas de ajuste material, en principio, cada
una de ellas tiene objetivos distintos. La lex societatis disciplina el estatuto del
accionista qua socio, la lex contractus regula su posicin como contratante en el
mercado financiero y la ley del mercado de valores se superpone sobre las
dos anteriores con el objeto de disciplinar su estatuto qua inversor. O dicho de
otro modo: la lex societatis configura legalmente la sociedad y sus acciones,
mientras que las otras dos leyes organizan el mercado y las relaciones
contractuales a travs de las cuales se opera sobre las acciones y otros valores
societarios.

114. En este escenario, la lex societatis no plantea problemas de
determinacin: es la ley que rige la sociedad de la cual es accionista el
interesado. Esta ley determina los derechos econmicos y polticos de los
accionistas, incluidos los presupuestos societarios bajo los cuales pueden
reducirse esos derechos, as como la legitimacin para su ejercicio
224
. En
particular, dicha ley rige: (a) Los derechos a participar en las ganancias sociales
y en el patrimonio resultante de la liquidacin (vid. cuando se trate de
sociedades espaolas los Arts. 215 y 277 LSA); (b) Sus derechos ante la emisin
de nuevas acciones (vid. Art. 48.2 b, 50.2 y 159 LSA, ms detenidamente, infra);
(c) El rgimen de autocartera (vid. Art. 74 y ss. LSA); (d) El rgimen de

223
Vid., con diferente alcance, BENEDETTELLI, pp. 735-736; RAGUSA MAGGIORE, pp. 177-
179; SCHNEIDER (2001), pp. 277-278.
224
Sobre el rgimen material espaol, en buena medida fundado en la normativa comunitaria,
vid. recientemente, TRAS SAGNIER, pp. 197 y ss.; FERNNDEZ PREZ, pp. 387 y ss.
69
amortizacin de acciones con reembolso a los socios (vid. Art. 163-164 y 170
LSA; cuando la lex societatis exija la realizacin de una OPA habr de tenerse en
cuenta la ley del mercado, infra); (e) En general, la lex societatis determina los
canales de que disponen los accionistas para controlar la accin gestora: i.a., la
participacin de los accionistas en la junta general, incluido el rgimen de
convocatorias (vid. Arts. 100 y ss. LSA), los derechos de informacin (vid. Arts.
112, 212 LSA), los derechos y las reglas de voto (en principio, todos aquellos
preceptos cuyo objeto sea asegurar el principio de paridad o las relaciones entre
capital y voto se sujetan a la lex societatis, vid. Arts. 48 y ss. LSA), los
mecanismos de tutela de las minoras, incluido el rgimen de impugnacin de
los acuerdos sociales (vid. Arts. 115 y ss. LSA) y las acciones de los socios frente
a la sociedad o a los administradores. (f) El control externo de la funcin
gestora, normalmente por auditores de cuentas (vid. Art. 203 y ss. LSA), salvo el
que venga requerido por la normativa del mercado de valores (infra n
siguiente). (g) La concrecin de la clusula de inters social, i.e. la obligacin de
los administradores de actuar en intres de los accionistas o de compaginar su
inters con el de otros sujetos afectados; etctera.
La publicidad registral quedar sujeta a las normas del registro donde se
halle inscrita a la sociedad (que coincidir con la lex societatis) y, en su caso, a las
exigencias previstas en el rgimen de las sucursales de sociedades extranjeras
(vid., en el caso espaol, Art. 94 y ss. y 295 y ss. RRM).
Sobre el juego de las reglas de competencia judicial internacional en este
sector vid. supra n 101.

115. El Derecho del mercado de valores organiza el mercado a travs del cual
se contratan las acciones y los dems valores societarios; su objeto, por lo tanto,
es regular el mercado donde se encuentran quienes buscan financiacin y
quienes estn dispuestos a darla. Este sector del ordenamiento responde
bsicamente al principio de transparencia informativa (muy elocuente, en este
sentido, el Art. 13 II de la LMV espaola). Las obligaciones de informacin
tienen como fin asegurar el buen funcionamiento del sistema de precios. Por
ello el destinatario es siempre, en el mbito del mercado de valores, el pblico
en general ya que las informaciones afectan no slo a los accionistas, sino
tambin a los potenciales inversores, a los asesores y, en general, a todos los
operadores del mercado
225
. Estas obligaciones de informacin impuestas por la
ley del mercado se superponen a las que las sociedades estn obligadas a
suministrar a sus accionistas o al pblico en general segn lo dispuesto por la
normativa societaria, de ah que en muchas ocasionas ello conlleve una
aplicacin cumulativa de ambas (la lex societatis y la ley del mercado; cuando,
naturalmente, sean de Estados distintos).
La ratio de las normas habla a favor de que, desde el punto de vista
conflictual, la ley del mercado aplicable sea la de aqul donde se capta al
inversor, y si se trata de operaciones en mercado organizados (Bolsas de

225
En relacin a las normas de Dipr, BENEDETTELLI, pp. 717-718; SCHNEIDER, (1997), pp. 193
y ss.; CARBONE (2000), pp. 471-472; GTHEL, pp. 411 y ss.; vid. tambin LARA AGUADO,
passim.
70
valores), la ley del Estado bajo cuyo Derecho se haya organizado dicho
mercado. No obstante, hay que tener siempre en cuenta que la concrecin
legislativa de esta solucin suele ser unilateral: cada Estado delimita el mbito
de aplicacin de su propio Derecho del mercado
226
. Esto es, cada Estado
determina qu mercados se han organizado bajo su propio Derecho y a qu
inversores quiere proteger. As, con carcter general, el Art. 3 de la LMV afirma
la aplicacin del Derecho espaol a aquellos valores cuya emisin, negociacin
o comercializacin tenga lugar en el territorio nacional; y en relacin a aquel
supuesto (i.e., mercados organizados), las normas espaolas se aplicarn
siempre que se trate de sociedades que tiene admitidas a negociacin en una
Bolsa de Valores espaola todas o parte de sus acciones (vid. p.ej., Art. 35 del
Reglamento de las Bolsas de comercio, de 30 de junio de 1967, Art. 1.3 del RD
377/1991, de 15 de marzo sobre comunicacin de participaciones significativas;
y Art. 3 del RD 291/1992, de 27 de marzo, sobre emisiones y ofertas pblicas de
venta de valores). El bien jurdicamente protegido por estas normas (el mercado
de capitales) explica que se apliquen tanto si se trata de empresas nacionales
como si se trata de empresas extranjeras
227
o, tambin, que puedan concurrir
como aplicables las leyes de distintos mercados
228
.
La ley del mercado determina los presupuestos de organizacin y
ordenacin del mercado, comprendiendo las condiciones de acceso y salida.
Dicha ley rige, en particular: (a) Cuando se trata de un mercado organizado, su
propio rgimen y funcionamiento, incluido el de sus rganos rectores o de
vigilancia, y las condiciones para la admisin y el mantenimiento de la
negociacin de las acciones (en el caso de los mercados espaoles, vid. Arts. 35-
36 del Reglamento de Bolsas citado; disp.ad. 1.4 del RD 291/1992, de 27 de
marzo; y Arts. 3, 34 y concordantes de la LMV). (b) Los deberes de publicidad e
informacin que pesan sobre el emisor, especialmente el rgimen del folleto
informativo: contenido, forma, idioma, etc
229
. En este caso, la ley del mercado
aplicable es la de aqul donde se capta al inversor (i.e., donde se publicita la
inversin), aun cuando los titulos no vayan a cotizar en los mercados
organizados de ese Estado (en el caso espaol, vid. Art. 25 y ss. LMV y RD
291/1992, de 27 de marzo, citado; detenidamente, infra). (c) Los deberes de
informacin peridica relativos a la situacin econmica y financiera de la
empresa. En relacin a la informacin contable, la sociedad deber cumplir, en
principio, con las obligaciones impuestas por su propia lex societatis (en el caso
de sociedades espaolas, vid. Art. 218 y ss. LSA, y para grupos vid. 47 CCio) y
con las obligaciones impuestas por la ley del mercado donde publicita la

226
No es este el lugar adecuado para desarrollar los problemas de ley aplicable que presenta el
Derecho de mercado de valores (aqu nos limitaremos a contemplarlo desde la posicin del
Derecho societario); a ttulo intrdocturio puede verse, ZIMMER, (1996), pp. 50-75; SCHNEIDER,
(2001), pp. 273-278; GTHEL, pp. 411-412, 414-119; KRONKE, pp. 293-357; Von HEIN, pp. 219-
222 (todos ellos con ms referencias).
227
BENEDETTELLI, p. 718.
228
BENEDETTELLI, p. 724; sin perjuicio de que la normas contengan mecanismos de
autocontencin, Ibid.
229
Vid. TRIAS SAGNIER, p. 213; FERNNDEZ PREZ, pp. 258 y ss.. Desde el punto de vista
conflictual, ZIMMER, (1996), pp. 57-58; CARBONE, (2000), p. 473; GTHEL, pp. 412-413.
71
emisin de sus valores o donde stos cotizan
230
(en el caso de que coticen en
mercados espaoles, vid. Art. 35 LMV o disp.ad. 3 del RD 291/1992, de 27 de
marzo
231
). Tambin debern cumplirse las posibles obligaciones de auditorias
externas impuestos por ambas leyes (vid. en el Derecho espaol, Arts. 203 y ss.
LSA y 35 y concordantes LMV). (d) Los deberes de informacin sobre hechos
relevantes y, en particular, las obligaciones de comunicacin de participaciones
significativas o los pactos de sindicacin de votos (si se trata de mercados
espaoles, vid. Art. 53 y 82 LMV, y RD 377/1991, de 13 de marzo; en el caso
espaol, la base de calculo para determinar si la participacin es significativa ha
de hacerse a partir de todas las acciones de la sociedad, coticen o no en bolsas
espaolas, vid. Art. 1.2 RD 377/1991; sobre los pactos de sindicacin vid. el
desarrollo por el RD 2590/1998, de 7 de diciembre
232
). La ley del mercado rige
tambin el trfico de informacin privilegiada (infra). Pero, como en el caso
anterior, el cumplimiento de estas obligaciones no excluye el respeto a las
obligaciones impuestas por la propia lex societatis. (e) Tambin la normativa del
mercado de valores se superpone sobre la regulacin societaria, por ejemplo, en
materia de operaciones de autocartera (infra).
La ley del mercado rige tambin el rgimen de los fondos de garanta de
las inversiones (en el caso espaol, vid. la Ley 37/1998, de 16 de noviembre), as
como el estatuto y las obligaciones que pesan sobre las empresas de servicios de
inversin (en el caso espaol vid. Arts. 44 y 62 y ss., 78 y ss. LMV; y la Directiva
93/22 sobre los servicios de inversin).
En el entorno europeo, estas reglas vienen en gran medida determinadas
por la normativa comunitaria (infra, ns 118 y ss.).

116. Por ltimo, la posicin del accionista inversor viene determina,
bsicamente, por: (a) la lex contractus que rige sus relaciones con la sociedad
emisora, cuando entre ambos se establece una relacin directa y (b) por la lex
contractus que rige sus relaciones con la empresa de servicios de inversin
cuando opera a travs de esta figura (contratos de comisin o de gestin de
cartera). De hecho, una buena parte de la tutela del accionista-inversor se apoya
en esta ltima relacin contractual (vid. en el caso espaol, Arts. 78 y ss. LMV, el
RD 629/1993, de 3 de mayo, y dems normativa de desarrollo). La ley que rige
este contrato se determinar conforme al CR 1980 (Arts. 3 y ss. incluido el Art. 5
ya que en numerosas ocasiones el inversor podr ser considerado como un
consumidor
233
). Esta ley coincidir, normalmente, con la ley del mercado; no
obstante, cuando no sea as, la ley del mercado puede superponerse tambin

230
GROFELD, (2000), pp. 264-265; BENEDETTELLI, pp. 716-717 (con referencias a la
legislacin italiana, que resulta bastante contenida en muchos aspectos).
231
Con ms detalle, TRAS SAGNIER, p. 211.
232
Ibid., p. 212-213; FERNNDEZ PREZ, pp. 271 y ss. Sobre los problemas conflictuales que
plantea esta conexin, vid. BENEDETTELLI, pp. 735-737.
233
Sobre esta cuestin vid. KIEL, pp. 306-307; SCHUSTER, (1999), pp. 81-83, 93; AHRENS,
passimm; o LARA AGUADO, passim (analizando tambin los problemas de competencia
judicial).
72
sobre la lex contractus a travs de la clusula de apertura recogida en el Art. 7
del CR 1980
234
o a travs de las reglas materiales de la lex contractus.

La lex contractus rige los derechos y deberes contractuales que se deriven
de esa relacin y, en particular, los deberes de informacin y asesoramiento de
la empresa que presta los servicios (sin perjuicio, como hemos consignado, de la
posible intervencin de las normas imperativas del mercado).


(B) PROBLEMAS PARTICULARES

117. A continuacin vamos a analizar una serie de problemas particulares en los
que se plantea de manera significativa la concurrencia entre esos grupos normativos. El
objetivo no es tanto ofrecer una solucin exhaustiva, pues no es este el lugar para ello,
cuanto presentar un esquema analtico que nos de las pautas necesarias para
encaminarnos hacia esa solucin.


(a) Ofertas pblicas de venta de acciones y otros ttulos

118. Las ofertas pblicas de venta de valores negociables, incluidas las
acciones, son ofertas de venta de un conjunto homogeneo de ttulos que se
dirige al pblico en general o a un determinado colectivo de adquirentes.
Siguiendo el esquema anterior, en una oferta pblica de venta de valores
negociables pueden concurrir las siguientes leyes:

(a) La lex societatis rige todos los presupuestos relativos al acuerdo de
emisin. La adopcin del acuerdo de emisin de valores es una operacin
societaria y, como tal, ha de adoptarse de conformidad con lo dispuesto por el
estatuto jurdico del emisior (i.e. su lex societatis). Esta ley rige, por ejemplo, la
necesidad de un acuerdo de la junta, as como la necesidad o no de inscripcin
registral
235
. Si se trata de sociedades espaolas debern respetarse, por ejemplo,
el Art. 152, para la emisin de acciones, y los Arts. 283 y 292 LSA para la
emisin de obligaciones, aunque se dirijan a un mercado extranjero (sobre el
problema que plantean la SRL vid. supra, n 83).
En el caso de emisin de acciones, la lex societatis determina el contenido
del derecho que se adquiere (el estatuto normativo del socio), la forma de
representacin de ese derecho y el rgimen de transmisin (supra). En el caso de
emisin de obligaciones, la lex societatis rige los presupuestos societarios para
hacer esa emisin, pero el contenido del derecho, su forma de representacin y,
consiguientemente, la ley de circulacin, se sujetan, en principio, a la ley del lugar
de emisin (Art. 10.3 CC): salvo que su aplicacin afecte a la estructura de la
sociedad (lmite que se salvaguardara respetando aquellos presupuestos), la
emisin de este tipo de valores genera relaciones externas y, por lo tanto,

234
Sobre esta cuestin, detenidamente, SCHNEIDER, (1997), pp. 193 y ss.; GTHEL, pp.416-419.
235
Vid. MENNDEZ MENNDEZ, pp. 1252 y ss.
73
susceptibles de someterse a una ley distinta
236
. Dicho de otro modo: la
repercusin conflictual de que la sociedad decida financiarse con recursos
ajenos (oligaciones) en lugar de con recursos propios (acciones) es que el
rgimen de aquellos puede someterse a una ley distinta de la lex societatis. La
ley del lugar de emisin determina los derechos de sus titulares, el rgimen de
transmisin de esos derechos y los mecanismos de tutela colectiva.

Desarrollo. Si se trata de una SA que hace una emisin de obligaciones en EE.UU., por
ejemplo, no se aplicarn, per se, las normas relativas al contrato de emisin (Art. 283.2
LSA), los derechos de los titulares (Arts. 288-289 LSA), sus garantas (Art. 282.1 o 284),
ni tampoco las normas sobre el sindicato de accionistas (Arts. 295 y ss.) en la medida en
que es algo externo a la sociedad (no se trata de una pieza orgnica del sistema
societario). No tendra mucho sentido imponer ese rgimen a los obligacionistas
norteamericanos de una sociedad espaola cuando ellos tienen all su propio sistema de
accin conjunta (a travs del rgimen de contratos fiduciarios). En cambio, s que deber
inscribirse la emisin en el Registro espaol en la medida en que es una informacin
relevante que puede afectar al trfico en general, no slo a los obligacionistas.
Es discutible la determinacin de la ley aplicable a las limitaciones cuantitativas a la
emisin de obligaciones (vid. Arts. 282.1, 284 LSA). En principio, por la posible
repercusin sobre la estructura financiera general de la sociedad, debera respetarse lo
establecido por la lex societatis.
De todos modos, hay que subrayar que esta, como otras muchas de este sector, es una
cuestin abierta, sujeta a un anlisis ms detenido.

(b) En segundo lugar deber tenerse en cuenta tambin la ley del mercado
al cual se dirige la oferta (que, normalmente, coincidir con el lugar de
emisin). La ley espaola, en concreto, se declara aplicable a las emisiones
dirigidas al mercado espaol (Art. 3 RD 291/92).

Desarrollo. El Art. 3 del RD 291/92 (modificado por el RD 2590/1998, de 7 de diciembre)
establece que quedarn sujetas a dicho Real Decreto las emisiones y ofertas pblicas de
venta de valores en las que se d cualquiera de las siguientes circunstancias
237
: (a) Las
de valores de igual naturaleza y anlogas caractersticas que otros del mismo emisor
que estn admitidos a negociacin en Bolsa de Valores o en otro mercado secundario
oficial o en un mercado organizado establecido en territorio nacional
238
; (b) Aquellas en
las que el emisor, el oferente o quin acte por cuenta de stos, ofrezca los valores
desarrollando actividades publicitarias en territorio nacional. Por actividades
publicitarias se entiende toda forma de comunicacin dirigida a los inversores con el fin
de promover directamente o a travs de terceros que acten por cuenta del emisor u
oferente, la suscripcin o la adquisicin de valores negociables. En todo caso, hay
actividad publicitaria cuando el medio empleado para dirigirse al pblico sea a travs
de llamadas telefnicas iniciadas por el emisor u oferente, visitas a domicilio, cartas
personalizadas, correo electrnico o cualquier otro medio de promocin telemtico, que

236
Vid. VAN HOUTTE, (1996), p. 73; vid. tambin WEBER, pp. 30-32 (analizando el juego del CR
1980 en este mbito).
237
Sobre la interpretacin de este precepto pueden seguir siendo tiles las consideraciones de
DE CARLOS BELTRAN, pp. 228 y ss. (aunque estn referidas al tenor vigente en 1992); en la
doctrina alemana, vid., al hilo de las ofertas por medios electrnicos, ASSMANN, pp. 23-43 con
ms referencias.
238
En este primer supuesto hay razones para entender que cuando la oferta se dirige a un
mercado extranjero no es suficiente la mera cotizacin en los mercados nacionales, vid., DE
CARLOS BELTRAN, pp. 227-228, 237-239.
74
forme parte de una campaa de difusin, comercializacin o promocin. La campaa se
entender realizada en territorio nacional siempre que est dirigida a inversores
residentes en Espaa. En el caso del correo electrnico o cualquier otro medio
telemtico, se presumir que la oferta se dirige a inversores residentes en Espaa
cuando el emisor u oferente o cualquier persona que acte por cuenta de stos en el
medio informtico, proponga la compra de valores o facilite a los residentes en
territorio nacional la informacin necesaria para apreciar las caractersticas de la
emisin u oferta y adherirse a ella.
En todo caso, la ley espaola slo se aplica a la parte de la oferta que se dirige al
mercado espaol, cuando sea susceptible de identificacin (Art. 3.2 RD 291/92).

En principio, la ley del mercado aplicable rige todo lo relativo a la
comercializacin del producto
239
, la idea que informa la separacin entre la
lex societatis y la ley del mercado es, como ya hemos visto, parecida a la idea que
informa la separacin establecida por el TJCE entre fabricacin y contenido del
producto y su comercializacin
240
. En particular, la ley del mercado rige: (a)
las condiciones de verificacin y registro de la emisin, autorizaciones de entes
pblicos o informes pertinentes, (b) el estatuto de las entidades intermediadoras
y sus obligaciones (en la medida en que estas tengan carcter imperativo, p.ej.,
la revisin del contenido del folleto); la ley del mercado determina si se admiten
o no las prcticas de estabilizacin realizadas por cuenta del sindicato de
colocacin, (c) tambin rige la forma y el contenido del folleto informativo, (d)
la naturaleza jurdica de la oferta y el rgimen de modificacin o, (e) incluso,
puede imponer ciertas condiciones en cuanto a la tenencia de los ttulos (as,
p.ej., un modelo como el norteamericano de fiduciarios independientes). La ley
del mercado puede imponer tambin determinadas consecuencias legales,
contractuales o extracontractuales de la oferta (excepciones oponibles por el
emisor y las entidades colaboradores, responsabilidad, etc.). Estas
consecuencias, all donde venga impuestas por la ley del mercado, prevalecen
sobre la lex contractus
241
.

Desarrollo. Cuando la ley del mercado imponga, con alcance internacional imperativo,
determinadas consecuencias civiles, stas prevalecen sobre la ley aplicable segn el
rgimen general (lex contractus o lex loci delicti, que coincidir, esta ltima, normalmente
con la ley del mercado). En el mbito contractual, estas consecuencias penetran en la lex
contractus a travs del Art. 7 CR 1980. Cuando la ley del mercado no imponga en
particular ninguna sancin civil, deber aplicarse el rgimen general, si bien, en la
aplicacin de este rgimen debern tenerse en cuenta la normas de la ley del mercado:
aunque las sanciones civiles se adopten segn lo dispuesto por la lex contractus, la ley
del mercado debera tenerse en cuenta para configurar el supuesto de hecho de esas
sanciones (p.ej., para determinar si hubo incumplimiento contractual, publicidad
engaosa, etc.)
242
.

239
Vid., sobre el juego de esta conexin en las OPV, ZIMMER, (1996), p. 58;
WEGEN/LINDEMANN, pp. 154 y ss.; VAN HOUTTE, (1996), p. 75; CARBONE (2000), pp. 473-
474.
240
Vid. AHRENS, p. 94. En parecidos trminos, aunque referido al problema material, TAPIA
HERMIDA, (2000), p. 21.
241
Cfr. ZIMMER, (1996) pp. 59 y ss.; vid. tambin, WEGEN/LINDEMANN, pp. 170-171;
SCHNEIDER, (1997), pp. 193 y ss.; CARBONE, p. 474.
242
Sobre estas cuestiones, detenidamente, SCHNEIDER, (1997), pp. 193 y ss.
75

Si se trata de emisiones en Espaa vid. el RD 291/1992, de 27 de marzo
243
;
en este caso, la participacin de entidades de colocacin y aseguramiento se
sujeta a lo dispuesto en el Derecho espaol (Arts. 71 y 76 LMV)
244
. Si se trata de
emisiones en el extranjero, las sociedades espaolas debern cumplimentar las
exigencias normativas vigentes en cada uno de los mercados donde se haga la
oferta (como ya sabemos, en estos casos deber consultarse la ley de cada uno
de los mercados para conocer con precisin su mbito de aplicacin
245
).
A efectos prcticos debe tenerse en cuenta que, en numerosas ocasiones,
el contenido material de la ley del mercado se ajusta a las particularidades de
los emisores extranjeros, aumentando o reduciendo sus exigencias. En el mbito
comunitario, las Directivas, a partir del principio de no discriminacin y
reconocimiento mutuo, imponen significativos lmites al juego de la ley del
mercado al cul se dirige la oferta
246
. En la actualidad, existe un proyecto de
Directiva sobre el prospecto que debe publicarse en caso de oferta pblica o de
admisin a cotizacin de valores que pretende renovar la Directiva
89/298/CEE. Esta regulacin comuntaria deber consulatarse siempre que nos
encontremos dentro de su mbito de aplicacin.

Desarrollo. As, desde el punto de mira del Derecho espaol, el Art. 26 RD 2590/98
establece que: 1. Cuando se trate de emisiones realizadas simultneamente en Espaa y
en el extranjero, el emisor oferente podr registrar en Espaa el folleto con el formato
internacional siempre que su contenido global cumpla los requisitos de informacin
exigidos por la ley espaola. Tratndose de emisores u oferentes residentes en otros
pases comunitarios, el folleto podr ser el mismo que haya sido sometido al control
previo de las autoridades competentes de cualquier otro Estado miembro
247
; todos los
documentos debern presentarse en espaol traducidos por un traductor oficial. 2.
Cuando se trate de una emisin u oferta pblica realizada en Espaa en la que el emisor
o el oferente no tenga su sede en territorio nacional, se aplicarn las siguientes reglas:
(a) Los documentos acreditativos exigidos por la ley espaola (Art. 5.2 b, acuerdo de
emisin, las caractersticas de los valores a emitir y los derechos y deberes de sus
tenedores) se podrn presentar de conformidad con la ley del emisor u oferente
248
. (b) El
informe de auditoria se ajustar a la normativa del pas del emisor. Si es el de un Estado
no miembro de la UE, la CNMV podr exigir que el informe exprese las diferencias
existentes entre los criterios utilizados en el mismo y los generalmente aceptados en
Espaa. 3. Cuando se presente para su verificacin y registro por la CNMV un folleto
no sometido al control previo de las autoridades competentes de otro Estado miembro
de la UE, correspondiente a una emisin u oferta pblica de venta de valores que

243
Vid. tambin Orden de 18 de diciembre de 1992.
244
Sobre estas entidades y el juego del principio de reconocimiento mutuo comunitario, vid. DE
CARLOS BELTRAN, pp. 149-152.
245
Vid., WEGEN/LINDEMANN, pp. 153 y ss.; BENEDETTELLI, p. 724; VAN HOUTTE, pp. 76-
77; SCHNEIDER (2001), passim. Para una introduccin al rgimen estadounidense, HANKS,
pp. 11 y ss.; GTHEL, pp. 412-414; una introduccin a otros ordenamientos puede verse en
BROWN/PALEY, passim; o HORTON/WEGEN, passim; VAN HOUTTE, pp. 102 y ss.
246
Vid., i.a., ZIMMER, (1996), p. 58; BENEDETTELLI, p. 739; LAMBRECHT/HALJAN, passim;
SCHNEIDER, (2001), pp. 273-274; en la doctrina espaola, LARA AGUADO, pp. 46-83.
247
Sobre la evolucin de la normativa comunitaria en estas cuestiones vid. Derecho de los
Negocios, julio-agosto, 2000, p. 87.
248
Esto no impide que el contenido de los ttulos se someta a una ley distinta de la lex societatis,
como hemos visto.
76
permitan acceder, de forma inmediata o diferida, al capital social de una entidad que
tenga su sede en un pas miembro distinto de Espaa y cuyas acciones estn admitidas
a cotizacin en una bolsa de valores de dicho pas, la CNMV slo podr pronunciarse
sobre el folleto que se le presenta, tras haber consultado a las autoridades del Estado
miembro en que se encuentre la sede el emisor
249
.

(c) Por ltimo, hay que tener en cuenta tambin la lex contractus aplicable
a cada una de las relaciones que se establecen en una operacin de este tipo. (i)
Por un lado, las relaciones entre el emisor y las entidades intermediadoras
(directoras, colocadoras o aseguradoras) se sujetan a su propia ley (Arts. 3 y ss
CR 1980); si son relaciones independientes, la ley ha de determinarse por
separado para cada una de ellas. (ii) Las relaciones que establezcan los
intermediarios entre s (p.ej., la constitucin de un sindicato de colocacin) en la
medida en que tenga naturaleza contractual tambin tendrn sus propio
rgimen contractual. (iii) Por otro lado, las relaciones entre el emisor y el
inversor tienen su lex contractus (la ley que rige el contrato de suscripcin
conforme al CR 1980)
250
. (iv) Por ltimo, las relaciones contractuales entre el
inversor y la entidad colocadora u otros intermediarios se someten a su propia
lex contractus (Arts. 3 y ss., incluido el 5 CR 1980)
251
. En este caso, hay razones
sustantivas para aplicar un rgimen semejante al previsto para los
consumidores: el inversor (no sofisticado) debe quedar protegido por las
normas del mercado donde se realiza la inversin.

Junto a estas normas, ha de tenerse tambin en cuenta la posible
intervencin de normas jurdico-pblicas, tpicamente en materia de
inversiones extranjeras
252
.

119. El mismo esquema analtico debe aplicarse a la emisin de otros
ttulos, o mecanimos de financiacin en general
253
. Los instrumentos de
financiacin que puede utilizar una sociedad son muy diversos: unos no afectan
directamente a los derechos econmicos o polticos de los socios-accionistas,
otros pueden afectar a sus derechos econmicos y otros incluso a sus derechos
polticos. En la emisin de este tipo de instrumentos debe respetarse, en
principio, la lex societatis, ya que la estructura financiera de una sociedad ha de
disearse de conformidad con lo dispuestos por la ley que rige esa sociedad. No
obstante, las limitaciones o restricciones a esa tipo de emisiones cuya ratio sea
proteger el mercado financiero deben someterse a la ley de ste (supra). Cuando
la sociedad decide acudir a figuras hibridas (obligaciones con derecho de
suscripcin, p.ej.) ha de distinguirse el alcance de cada una: en todo caso, la
regla de la que debe partirse es que los aspectos con relevancia societaria se
sujetan a la lex societatis, mientras que los aspectos con relevancia meramente

249
Vid., sobre esta cooperacin, GROLIMUND, passim
250
Vid. BENEDETTELLI, p. 731; LARA AGUADO, p. 261.
251
SCHUSTER, p. 83 (con ms referencias y analizando ciertas dificultades que plantea la
aplicacin del Art. 5); LARA AGUADO, pp. 219-251.
252
DE CARLOS BELTRAN, p. 96.
253
Vid., WEBER, pp. 29 y ss.; VAN HOUTTE, (1996), p. 73; ZIMMER, (1996), pp. 106 y ss.
77
obligacional, a la ley del lugar de emisin; las normas destinadas a la proteccin
del mercado (p.ej., las autorizaciones administrativas necesarias para hacer una
emisin de ciertos tipo) se sujetan a sta ltima conexin
254
. Esta pluralidad de
conexin puede, obviamente, dar lugar a aplicaciones cumulativas.

(b) Derechos de suscripcin preferente

120. El rgimen conflictual de los derechos de suscripcin preferente no
plantea graves dificultades. Los derechos de suscripcin preferente de los
accionistas en los aumentos de capital se somete a la lex societatis
255
; en concreto,
esta ley determinar la existencia de ese derecho, las condiciones de su ejercicio
o su exclusin; as como sus condiciones de transmisin. Y esto es as incluso
cuando se trate de sociedades que cotizan en Bolsa (i.e., las condiciones de
exclusin de ese derecho en esta sociedades no va por la ley del mercado sino
tambin por la lex societatis). La razn es que, en principio, el rgimen de los
derechos de suscripcin preferente se vincula a la modificacin del accionariado
social y, por consiguiente, a la propia estructura del tipo societario. Si se trata de
una SA espaola, por ejemplo, rige lo establecido en los Arts. 158-159 LSA.
En todo caso, si la lex societatis permite su transmisibilidad debern
tenerse en cuenta las mismas reglas conflictuales que rigen la transmisin de
acciones (supra, ns 105-106 y 118). Su comercializacin en mercados de valores
organizados exige tener en cuenta la ley de dichos mercados (supra).


(c) Ofertas pblicas de adquisicin


121. A diferencia del problema inmediatamente anterior, el rgimen
conflictual de las ofertas pblicas de adquisicin con el objeto de tomar el control
de una sociedad (OPAs) presenta mayores dificultades. Las OPAs pueden ser
de diversos tipos; ahora nos interesan las destinadas a tomar el control de una
sociedad cotizada cuando vienen impuestas como procedimiento obligatorio
por el ordenamiento. Esto es, cuando la OPA se convierte en un instrumento
jurdico de utilizacin imperativa para la adquisicin de participaciones sociales
significativas (OPA obligatoria). Las condiciones en las que es necesario realizar
una oferta pblica de adquisicin de las acciones de una sociedad y el
procedimiento para realizarla son cuestiones que se vinculan tanto al rgimen
societario de la sociedad opada como al mercado donde cotizan los ttulos
256
.

254
ZIMMER, (1996), p. 111.
255
MnchKommBGB-Kindler IntgesR RdNr 450; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 315;
con ms detalle, ZIMMER, (1996), pp. 102-106; VAN HOUTTE, (1996), p. 70.
256
La lex societatis de la sociedad que realiza la OPA (sociedad opante) es irrelevante, vid., con
ms detalle y con referencias jurisprudenciales europeas, BOUCOBZA, pp. 260-264 (la lex
societatis de la sociedad opante, determinar, eso s, el rgimen societario para la adopcin de la
decisin de compra o para la emisin de titulos de dicha sociedad cuando se ofrecen stos en
canje); Von HEIN, p. 225. El eventual juego de una regla de reciprocidad en este mbito debe
descartarse, BOUCOBZA, Ibid., pp. 262-264.
78
De ah que resulte un tema discutido entre los autores si el rgimen de las OPAs
se somete a la lex societatis de la sociedad opada o a la ley del mercado donde
cotizan las acciones.

Desarrollo. Se suele argumentar que el rgimen jurdico de las OPAs tiene por objetivos
inmediatos: (a) garantizar una distribucin equitativa entre los accionistas de la prima de
control (el sobreprecio que se est dispuesto a pagar por adquirir el control de una
sociedad); (b) ofrecer un mecanismo de salida a los socios minoritarios ante la entrada
de un nuevo socio de control y (c) asegurar la racionalidad de las decisiones de venta.
Los dos primeros se alcanzan dirigiendo una oferta a todos los accionistas y en las
mismas condiciones; el segundo, imponiendo determinados deberes de informacin y
concediendo unos plazos de reflexin a los posibles vendedores. En el Derecho
comparado, se pueden encontrar dos modelos normativos: los que se basan en un
sistema de OPAs voluntarias y los que, como el Derecho espaol, han optado por un
sistema de OPAs obligatorias; en este ltimo caso, el procedimiento de OPA se impone
como mecanismo obligatorio para la adquisicin de participaciones significativas
257
.
En estos sistemas de OPA obligatoria, las normas que conforman dicho rgimen son, a
grandes rasgos, de dos tipos. Por un lado, las que establecen las condiciones que han de
darse para que sea necesario acudir al procedimiento de la OPA (p.ej., a partir de qu
volumen de adquisiciones es necesario lanzar una OPA); el propsito de estas normas
es imponer un procedimiento de OPA cuando exista un toma de control de la
sociedad y, en este sentido, definen cundo se presume que se produce esa toma de
control. Y, por otro lado, las relativas al propio procedimiento (plazos, deberes de
informacin, medidas anti-opa, ofertas concurrentes, etc.). En el mbito internacional,
cuando una sociedad de un Estado determinado (F1), cotiza en varios mercados (F1, F2
y F3), es necesario determinar qu ley rige la OPA.
Ante esta pregunta se han planteado tres posibles soluciones
258
:
(a) Considerar que el objeto principal de la normativa de OPAs es regular la forma y
condiciones en las que ha de realizarse el contrato de transmisin de acciones y,
consiguientemente, someterla a la lex contractus. La identificacin de sta ley se hara
segn las normas de conflicto aplicables en materia contractual; en nuestro caso, el
Convenio de Roma de 1980. Esto conllevara que la ley aplicable fuese la escogida por
las partes y, en su defecto, la ley de la residencia habitual del vendedor (salvo que el
contrato presentase vnculos ms estrechos con otro ordenamiento, Art. 3-4 CR 1980).
Esta solucin no es aceptable; y, de hecho, salvo algn caso marginal, es
mayoritariamente rechazada tanto por la doctrina como por los propios legisladores
que han elaborado normas sobre esta cuestin
259
. La razn de este rechazo es fcil de
ver. El juego de la autonoma de la voluntad o de la conexin subsidiaria es difcil de
articular en este tipo de operaciones y, lo que es ms grave, puede facilitar
significativamente la elusin de ese tipo de normas.
(b) Considerar que el aspecto relevante en la normativa de OPAs es el societario. De lo
que se trata es de regular la transmisin de participaciones societarias y de asegurar el
respeto de la posicin de un sujeto como miembro de una sociedad; por consiguiente, lo
ms razonable es aplicar la normativa sobre OPAs del mismo ordenamiento que rige la
sociedad (i.e., la lex societatis)
260
. Esta solucin encaja bien con esa ratio de las reglas

257
Vid., analizando los presupuestos de nuestro Derecho positivo, aunque desde una
perspectiva crtica, J. GARCIA DE ENTERRA, passim.
258
Un anlisis ms detalladado de los argumentos a favor y en contra de cada conexin puede
verse en BOUCOBZA, pp. 266-314; DURIG, (1999), pp. 764 y ss.; SCHNEIDER, (2001), p. 475;
Von HEIN, pp. 219 y ss., en particular, 223-225.
259
Vid. por todos, Von HEIN, p. 223.
260
Vid. BOUCOBZA, pp. 268 y ss.; EBENROTH/WILKEN, pp. 235 y ss.; DRIG, p. 93;
SCHUSTER, (1997), p. 239; ZIMMER, (1996), pp. 94-100; BAUM, p. 97; BENEDETTELLI, pp. 720,
723, 730-731.
79
sobre OPAs y, adems, asegura una conexin nica para toda la operacin (todos los
accionistas de la misma sociedad, con independencia de donde residan o de en qu
mercado regulado hayan adquirido sus acciones, van a quedar sometidos al mismo
rgimen de OPAs). Sin embargo, esta solucin puede resultar poco razonable en el
supuesto en el cual la sociedad slo cotiza en un mercado extranjero (si es una sociedad
de F1 que slo cotiza en F2, puede resultar poco razonable aplicar el rgimen de OPAs
de F1 a una oferta sobre sus ttulos) y exige un estricto rgimen de cooperacin entre
autoridades para que resulte eficaz (si es una sociedad de F1 que cotiza en F1, F2, y F3,
aunque se aplique el rgimen de F1, su eficacia depende de la cooperacin de las
autoridades de F2 y de F3).
(c) Considerar que la normativa sobre OPAs tiene como fin ltimo proteger el mercado
de valores y, consiguientemente, aplicar la ley de cada uno de los mercados donde
cotiza la sociedad
261
. Esta solucin asegurara que cada Estado regula su mercado y
protege a quienes hayan adquirido sus ttulos en l de conformidad con sus propias
normas. Sin embargo, esta solucin contraviene la racionalidad inherente a la normativa
de OPA ya que diferentes accionistas de una misma sociedad quedara sujetos a reglas
distintas; presenta graves problemas de contradiccin normativa (qu sucede si la ley
de un mercado exige lanzar una OPA y la de otro, no; o qu sucede si una ley admite
ciertas medidas de proteccin y la otra las prohibe)
262
; y, como en el caso anterior, su
efectividad depende de la cooperacin entre las autoridades supervisoras de todos los
mercados involucrados.

Ante la imposibilidad de ofrecer una solucin unitaria, las soluciones ms recientes a
este problema pasan por combinar las conexiones
263
. En el Derecho comparado, las
respuestas a esta cuestin son muy diversas
264
. Unos Estados determinan la aplicacin
de su normativa a OPA a que la sociedad tenga el domicilio social en su territorio y est
admitida a cotizacin, al menos, en un mercado regulado del mismo (as sucede en el
Derecho suizo o en el austriaco)
265
. En otros casos, es suficiente con que la sociedad
tenga el domicilio en su territorio y cotice en cualquier mercado regulado europeo (as
sucede en Alemania)
266
. Otros la aplican a cualquier sociedad, nacional o extranjera, que
cotice en su mercado. Incluso hay Estados que han tomado como referencia el domicilio
o residencia del destinatario de la oferta. Esta disparidad de soluciones unilaterales
plantea conflictos negativos (supuestos de adquisicin que no queden sujetos a ningn
ordenamiento) o positivos (supuestos de adquisicin que queden sujetos a regmenes
contradictorios)
267
.



261
No tiene sentido aplicar la ley de residencia habitual de los accionistas de la sociedad opada,
vid. SCHNEIDER (2001), p. 475; ZIMMER, (2002), pp. 734-735; Von HEIN, pp. 224-225 no
obstante, hay ordenamientos que han seguido esta direccin (Ibid.).
262
Sobre estos problemas, vid. BOUCOBZA, pp. 275-278; vid. tambin Report IBA, Constrains
on Cross Border Takeovers and Mergers A Catalogue of Disharmony, Intl Bus. Law, feb.
1991.
263
Von HEIN, p. 227.
264
Recientemente, Von HEIN, pp. 222-223; ZIMMER, (2002), passim
265
El problema fundamental que plantea esta solucin es que puede dar lugar a conflictos
negativos (esto es, a situaciones en las que no sea aplicable ninguna normativa de OPA), vid.
ZIMMER (2002), p. 744.
266
Sobre la solucin alemana, recientemente, HAHN, passim. Es cierto que ese mismo problema
(conflictos negativos) existe cuando se sigue un modelo como el alemn y la sociedad slo cotiza en
mercados no europeos. Pero estos supuestos, por ahora, son muy escasos. Y, por otro lado, el problema
es que si no se aade el requisito de la cotizacin en un mercado europeo el criterio de conexin queda
excesivamente amplio (la ley de OPAs alemana se aplicara a cualquier sociedad, cotice o no en un
mercado regulado); si se limita a mercados regulados equivalentes, el problema era la incertidumbre del
criterio (ZIMMER, 2002, pp. 746-747 explicando las razones del legislador alemn).
267
Vid. Von HEIN, p. 222, 231; ZIMMER (2002), pp. 745-748.
80
122. Nuestro Derecho positivo carece de una respuesta expresa a esta
cuestin. Las escasas normas que podran ser aplicable (Art. 3 y 60 LMV y RD
1197/1991) parecen abocar a la aplicacin del Derecho espaol a toda sociedad
que cotice en Espaa, aunque no este domicilia aqu. Esta solucin, como hemos
visto, es claramente disfuncional. Ante esta laguna axiolgica, lo mas apropiado
es aplicar anticipadamente una solucin semejante a la Directiva; no slo
porque ser la regla conflictual en un futuro, sino porque expresa una suerte de
consenso europeo sobre la solucin de estos problemas.

La propuesta de Directiva se aplica siempre que se trate de sociedades sujetas al
Derecho de un Estado miembro cuyos valores se admitan, total o parcialmente, a
negociacin en uno o varios mercados de valores en la UE (Art. 1.1)
268
. A efectos
conflictuales, dicho texto establece una regla muy sencilla
269
: si la sociedad afectada
negocia actualmente- sus ttulos en un mercado regulado del Estado miembro donde
tiene su sede social; la autoridad competente y la ley aplicable sern las de dicho Estado
(Art. 4.2.a y 4.2.e)
270
. Este es el caso ms sencillo y tambin, por ahora, el ms habitual.
Cuando la sociedad no tenga admitidos sus valores a negociacin en el Estado de su
domicilio las cosas son algo ms complicadas. La propuesta de Directiva parte de un
principio bastante sensato: el principio de separacin entre aspectos societarios y
aspectos vinculados al mercado
271
.
Las cuestiones vinculadas con el funcionamiento de la sociedad se van a someter a la
autoridad y a la ley del domicilio social (Art. 4.2.e in fine)
272
. Ah se incluyen cuestiones
como la informacin que debe facilitarse a los miembros de la sociedad, el porcentaje de
derechos de voto que confiere el control y las excepciones a la obligacin de presentar
una oferta, as como las medidas anti-OPA que pueda adoptar el rgano de
administracin o direccin
273
. Tambin el rgimen de adquisiciones indirectas (vid. Art.
3 del RD 1197/1991)
274
; o el de informacin y consulta de los trabajadores (Art. 13).
Las cuestiones vinculadas al mercado se van a someter: (a) a la autoridad y a la ley del
Estado del mercado donde se negocien los ttulos; (b) si son varios, aqul donde se
admitieron a negociacin por primera vez; (c) si la admisin fue simultanea, la sociedad
podr escoger, la autoridad competente para la supervisin y la ley aplicable (Art. 4.2 b

268
Hay que tener en cuenta que la Propuesta de Directiva, no nos dice cmo se determina a qu
Derecho se sujeta una sociedad, ni cul es el domicilio social relevante, vid. ZIMMER, (2002), p.
740.
269
Vid. Art. 18 (previendo una posible revisin de la solucin conflictual de la Directiva).
270
Vid., sobre la importancia del matiz actualmente, ZIMMER, (2002), p. 737; Von HEIN, p.
214; sobre otros problemas que plantea esta regla, Von HEIN, pp. 214-215.
271
Vid. Von HEIN, p. 227.
272
Sobre el problema que plantea el concepto de domicilio social en esta mbito vid. Von HEIN,
pp. 215-219; ZIMMER, (2002), pp. 735-736; HAHN, p. 741; sobre los problemas que plantea la
coincidencia entre ley aplicable y autoridad competente en esta sede vid. Von HEIN, p. 230.
273
La opinin favorable a aplicar la lex societatis para determinar si la cuestin de si es necesario
o no lanzar una OPA para bastante extendida, vid. KIEL, pp. 291-294; ZIMMER, (1996), pp. 94-
100; REITHMANN/MARTINY-Merkt, n marg. 784; DURIG, p. 93, con ms referencias; Id.
(1999), p. 748; HAHN, p. 743; vid., para el ordenamiento interno norteamericano,
BEBCHUCK/FEREWELL, p. 1173; cfr. CARREAU/LETREGUILLY, pp. 692-693.
274
Vid., sobre el juego de la regla paralela prevista en el Derecho italiano, BENEDETTELLI, pp.
728-729; CARBONE, (2000), pp. 472-473; en el Derecho alemn, HAHN, p. 743; y en la
jurisprudencia francesa, Sent. de la Cour dAppel de Pars de 13 de enero de 1998, Rev. Socites,
1998, pp. 572 y ss.
81
y c)
275
. La ley as designada ser aplicable a la contraprestacin ofrecida y al
procedimiento de oferta, en particular, la informacin, el contenido del folleto y la
divulgacin de la oferta (Art. 4.2.e)
276
.
La Directiva incluye tambin unos deberes de cooperacin entre autoridades
supervisoras (Art. 4.4)
277
.

Es necesario, de todos modos, hacer una advertencia: como ya hemos sealado, la ley del
mercado obedece a un modelo unilateral. Salvo en el caso de la Directiva, cada Estado
decide unilateralmente a qu operaciones se aplican sus reglas
278
. A efectos prcticos, en
consecuencia, habr de consultarse la normativa de los mercados afectados ya que stos
pueden imponer su aplicacin sobre la lex societatis, esto es, que su rgimen de OPAS se
aplica tambin a las sociedades extranjeras
279
.

Tampoco debemos dejar de advertir que, como en las otras operaciones cuyo rgimen
combina la aplicacin de la lex societatis y de la ley del mercado, puede resultar obligado
proceder a un ajuste de las normas materiales para asegurar un resultado adecuado a las
necesidades del trfico
280
.

123. Sobre los aspectos contractuales de estas operaciones vale, mutatis
mutandi, lo dicho en relacin a las operaciones de venta (supra n 118): los
aspectos contractuales de estas operaciones que deja libre la regulacin de la
OPA se someten al rgimen general
281
.


(d) Informacin privilegiada (insider trading)

124. En el rgimen conflictual de los deberes de secreto (no abuso de la
llamada informacin privilegiada) concurren tambin la lex societatis y la ley
del mercado
282
. La aplicacin de una u otra, o de ambas, depender del
fundamento de la obligacin.


275
La opcin de escoger el mercado donde se negocia el mayor volumen de valores de la
sociedad se rechaz por la inseguridad que podra plantear, Von HEIN, p. 215.
276
La objecin que se le ha hecho a este criterio es que resulta manipulable, vid. ZIMMER, (2002), p. 744
(favorable a la sujecin de la OPA a la lex societatis)
277
Sobre este aspecto, vid. ZIMMER (2002), pp. 748-752.
278
Detenidamente y desarrollando sus implicaciones metodolgicas, Von HEIN, pp. 219-222.
279
En ciertos ordenamientos (tpicamente el norteamericano), se parte de la aplicacin de su ley
del mercado a las OPAs sobre empresas extranjeras siempre que cierto volumen de accionistas
resida en EE.UU., pero se autocontiene en sus exigencias materiales, vid. BOUCOBZA, pp. 279
y ss., en especial, pp. 281-282; Von HEIN, p. 224; HAHN, p. 745 (examinando la respuesta del
legislador alemn a este problema: el 24 de la WpG permite excluir a los accionistas
residentes en determinados Estados de la OPA sujeta al Derecho alemn); vid. en relacin a las
recientes modificaciones de la normativa norteamericana en este sentido, Riv.della Societ, 2000,
pp. 418-419.
280
Vid. Von HEIN, p. 229.
281
Vid. ZIMMER, (1996), p. 94; HAHN, p. 744; y, en particular, Von HEIN, p. 224.
282
Vid. STAUDINGER-GROFELD IntGesR (1993) RdNr 323; MnchKomm-Kindler, IntGesR
RdNr 472; KIEL, pp. 290 y ss.; REITHMANN/MARTINY-Merkt, n marg. 794 y ss.; ZIMMER,
(1996), p. 79 y ss. con ms referencias.
82
(a) La lex societatis es aplicable a aquellos deberes de informacin
derivados del propio rgimen societario. Aquellos deberes fiduciarios o de
informacin cuyo fundamento es la posicin como rgano social se sujetan a la ley
que regula dicha posicin (i.e. lex societatis). Si se trata de sociedades espaolas
se aplicarn, por ejemplo, los Arts. 127.2 LSA o 61.2 LSRL

(b) La ley del mercado donde se cotizan o intercambian los valores
societarios rige todos aquellos deberes de secreto cuyo propsito es asegurar el
buen funcionamiento del mercado. En este caso, las reglas sobre informacin no
afectan a los derechos del accionista qua socio en su relacin con los directivos,
sino que afectan a todo el mercado de valores; su objetivo es proteger la
confianza de todos los inversores, no slo de los accionistas especficos de la
sociedad afectada y, en este sentido, proteger la transparencia informativa en el
mercado. Cuando se trate de personas que acten en el mercado de valores
espaol (supra
283
) debern tenerse en cuenta los Art. 79 y ss. LMV; en este caso,
para el rgimen de las sanciones civiles vale lo dicho supra ns 116 y 118.
Por su parte, los daos causados por el incumplimiento de los deberes de
informacin o del abuso de informacin privilegiada (su no difusin) cuyo
fundamento sea contractual o extracontractual se sometern a las conexiones
respectivas
284
.

(e) Negocios sobre acciones propias: autocartera

125. Los lmites y requisitos para la adquisicin por la sociedad de sus
propias acciones, as como las sanciones en caso de incumplimiento, se someten
a la lex societatis
285
. En principio, se suele afirmar que los lmites a la adquisicin
de acciones propias tienen por objeto proteger a los accionistas (atendiendo a la
distorsin que la presencia de acciones propias puede provocar en la formacin
de la voluntad social) y a los terceros-acreedores (atendiendo a la funcin
garantizadora de los mismos que desempea la cifra del capital social y la
limitacin de distribucin de dividendos), afectan tanto a las relaciones internas
como a la externas y se vinculan estrechamente al propio rgimen societario, de
ah su calificacin.
Si se trata de una SA espaola, por ejemplo, rigen los Arts. 74 y ss LSA
286
.
Estas reglas son aplicables aunque se produzca una adquisicin indirecta a
travs de sociedades filiales extranjeras (vid. Art. 87.3 LSA). Si tenemos en

283
El Art. 5 de la Directiva de insider trading, 89/592, de 13 de noviembre, se remite a la ley
de cada mercado. Hay que tener en cuenta que, cuando se redactan estas lineas, toda esta
normativa se halla en proceso de revisin.
284
Por todos, STAUDINGER-GROFELD IntGesR (1993) RdNr 323.
285
STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 331; entre nosotros, ARENAS GARCIA, p. 19.
286
Los efectos de las prohibiciones que establezca la lex societatis sobre los posibles contratos que
sirvan de ttulo a estas operaciones se someten a la lex contractus y se integrarn a travs de sus
correspondientes clusulas; en el caso de que la lex societatis establezca la nulidad del contrato
(Art. 76.2 LSA), por ejemplo, la calificacin de dicha nulidad y sus consecuencias se someten a
la lex contractus. Desde el punto de vista tcnico, parece ms sensato considerarlo un problema
de calificacin, no de normas imperativa, en contra ARENAS GARCIA, p. 19.
83
cuenta que el rgimen de autocartera indirecta (i.e. cuando las acciones propias
se adquieren a travs de una filial) tiene como finalidad proteger a los
accionistas y a los acreedores de la sociedad dominante es lgico que sus reglas
se apliquen aunque la sociedad dependiente sea extranjera. De otro modo,
resultara muy fcil eludir ese rgimen.

Las sanciones en caso de incumplimiento de las normas espaolas de autocartera (Arts.
76, 78 y 89 LSA) se pueden implementar de dos formar: (a) o bien directamente sobre la
sociedad filial extranjera (acudiendo en tal caso a las autoridades extranjeras), (b) o bien
indirectamente sobre la sociedad filial extranjera o sobre la sociedad dominante
espaola (acudiendo a las autoridades espaolas)
Cuando se trate de una filial espaola de una sociedad (dominante) extranjera no ser
aplicable el rgimen espaol, sino el de la sociedad extranjera. En estos casos, el objetivo
de proteccin de la normativa sobre autocartera no son los accionistas y terceros-
acreedores de la sociedad espaola, sino los de la sociedad extranjera, por ello ha de
estarse a la lex societatis de sta. Tcnicamente, estaramos ante un problema de
segundo escaln: del sentido y fin de la norma material espaola se deriva una
restriccin implcita a su mbito de aplicacin (supra)
287
.

126. La ley del mercado puede imponer imperativamente un rgimen ms
estricto que el dispuesto por la lex societatis, en cuyo caso ha de respetarse ste.
En concreto, aquellas normas que tiene por objeto prevenir las posibles
manipulaciones sobre la formacin objetiva de los precios en los mercados de
valores han de calificarse como normas del mercado. Lo mismo vale para la
imposicin de deberes de informacin a las autoridades del mercado. As, por
ejemplo, la Disp. Ad. 1.2 de la LSA (lmite del 5%/1% para las cotizadas) se
aplica, por consiguiente, a las sociedades, espaolas o extranjeras, admitidas a
negociacin en el mercado bursatil espaol. En el caso de que la sociedad slo
cotice un tramo de acciones en Espaa, el lmite del 1%/5% se aplica sobre ese
tramo. Cuando se trate de sociedades espaolas que coticen en mercados
extranjeros deber estarse a la ley correspondiente.

127. La competencia para imponer sanciones administrativas por la
violacin de estas normas (Art. 89 LSA) se extiende paralela al mbito de
apliacin de la ley espaola. Lo cual implica, por ejemplo, que los
administradores de la sociedad fialial extranjera que queda sujeta a las normas
espaolas ex Art. 87.3 LSA tambin podrn ser sancionados (sin perjuicio de
que esta sancin slo pueda imponerse coactivamente dentro del territorio
espaol).


(f) Participaciones recprocas


128. A partir de las consideraciones anteriores se puede entender
fcilmente el rgimen conflictual de las participaciones recprocas (situaciones

287
Vid. en esta direccin, el Art. 24 bis 1 b de la Directiva 92/101/CEE del Consejo de 23 de
noviembre de 1992 (segunda Directiva relativa a la constitucin de sociedades annimas).
84
en las que una sociedad participa en el capital de otra que, a su vez, es
accionista de la primera). El rgimen de las participaciones recprocas comparte
su fundamento con el de la autocartera, tanto desde el punto de vista
patrimonial como desde el del correcto funcionamiento de los rganos sociales.
En el plano patrimonial, las participaciones recprocas pueden afectar
negativamente al principio de integridad del capital social, dado que el
patrimonio de las sociedades participadas estara formado, por una via
indirecta, por acciones propias. Y en el mbito poltico existira el riesgo de que
los administrados de las dos sociedades utilizasen los derechos de voto de las
respectivas participaciones de forma consensuada.

129. Si el fundamento del rgimen de participaciones recprocas es
anlogo a la autocartera, han de aplicarse la leyes de cada una de las sociedades
implicadas
288
; esto es, en la medida en la que lo que est en juego son los
derechos de los acreedores y de los accionistas de cada sociedad, han de tenerse
en cuenta ambas leyes. Por consiguiente, los lmites que fija el Derecho espaol
valen igual aunque la participacin recproca sea entre una sociedad espaola y
una sociedad extranjera. En nuestro Derecho positivo est solucin se alcanza
por analoga con lo dispuesto en el Art. 87.3 LSA (supra).Y viceversa cuando las
cosas se ven desde el punto de vista de la sociedad extranjera. Esto supone que
el rgimen ms restrictivo fija el umbral de mutua participacin
289
.

En cuanto a la implementacin de este rgimen vale, mutatis mutandi, lo dicho en
relacin a las normas sobre autocartera
290
. De todos modos, a la hora de aplicar el
rgimen sancionatorio deber tenerse en cuenta que la aplicacin de ambas leyes
obedece a una tcnica distributiva: si la ley extranjera fija un umbral ms alto que el
previsto por el Derecho espaol y slo se ha superado esta ltima, nicamente se
aplicarn las sanciones previstas por la ley espaola (Art. 83 y ss. LSA); y viceversa
cuando la ley extranjera fijase un umbar inferior al de la ley espaola. Cuando se hayan
superado los umbrales de ambas puede resultar necesario hacer ajustes entre las dos
leyes materiales para evitar resultados contradictorios (p.ej., en relacin a quin debe
vender el exceso) o un non bis in idem.

130. Las exigencias impuestas por la normativa del mercado de valores
para las sociedades cotizadas deben respetarse en todo caso, aunque se trate de
empresas extranjeras, si cotizan en el pas en cuestin
291
.

288
Vid., BENEDETTELLI, p. 720; CARBONE, (2000), pp. 477-478; en contra, en la doctrina
espaola, FLORES DOA, pp. 226-235, con referencia a otros autores espaoles que se han
manifestado en este mismo sentido. El argumento que se ofrece para sostener la opinin
contraria a la nuestra es ...la falta de soberana del Derecho nacional para imponer su
legislacin a un sujeto extranjero. Esto no es convincente: sera tanto como afirmar que los
socios extranjeros de una SA espaola no quedan sujetos a nuestra ley.
289
Esto no debe extraar ya que es un rasgo comn a numerosos procesos de integracin
empresarial cuando las sociedades participantes pertenecen a Estados distintos.
290
Sobre los problemas que plantea la implementacin de estas sanciones, vid.,
BENEDETTELLI, pp. 726-728.
291
Vid., analizando el problema de la participacin recproca entre dos sociedades cotizadas
cada una en sus respectivos mercados (Espaa e Italia), SANTA MARIA, passim.
85

7. DISOLUCION DE LA SOCIEDAD. PROBLEMAS PARTICULARES DE LA
INSOLVENCIA INTERNACIONAL: RELACIONES ENTRE LEX SOCIETATIS
Y LEX CONCURSUS

131. La lex societatis determina, por ltimo, los presupuestos de
disolucin de la sociedad, as como el procedimiento de liquidacin.

132. En esta sede, los problemas ms significativos se plantean cuando
ambos fenmenos obedecen a motivos concursales y, adems, la les societatis y
las lex concursus no coinciden.

Advertencia. Lo habitual es que ambas coincidan, pero puede que no siempre suceda as.
La competencia de los tribunales espaoles para abrir un procedimiento concursal
contra una sociedad no viene condicionada a que sta tenga la nacionalidad espaola,
sino a que el centro de intereses principalesde la sociedad se encuentre en nuestro
pas (vid. Art. 3.1 del Reglamento comunitario de insolvencia, y Art. 9.1 del Proyecto de
Ley Concursal). Puede, por consiguiente, darse el supuesto de una quiebra abierta en
Espaa contra una sociedad extranjera. En este caso, la lex concursus ser la ley espaola
(vid. Art. 4 del Reglamento y Art. 202 del Proyecto de ley concursal), pero la lex societatis
ser una ley distinta.

133. Sin nimo de exhaustividad, sobre esta situacin pueden ofrecerse
las siguientes observaciones
292
.

(a) El hecho de que la insolvencia abierta en Espaa de la sociedad
extranjera se pueda extender automticamente a los socios, como puede
suceder en ciertos ordenamiento con las sociedades personalistas, se somete a la
lex fori concursus, no a la lex societatis (y lo mismo sucede si se trata de la
insolvencia abierta en otro Estado miembro frente a una sociedad espaola)
293
.
Eso s, es necesaria una regla de competencia judicial internacional, conforme al
Reglamento comunitario, para que los tribunales de ese Estado puedan conocer
realmente de la quiebra de los socios.
(b) Las modificaciones que la declaracin de apertura produzcan sobre el
rgimen general de administracin societaria (p.ej., su intervencin o
suspensin) se somete igualmente a la lex concursus.
(c) Las modificaciones que la declaracin de apertura produzca sobre el
rgimen general de los crditos de la sociedad frente a sus accionistas (p.ej., la
legitimidad exclusiva del sndico para reclamarlos) y de stos frente a aquella se
sujetan tambin a la lex concursus.
(d) Cuando la lex concursus imponga a los directivos el deber de instar la
quiebra de la sociedad, esa obligacin ha de respetarse en la medida en que
cumple una finalidad propiamente concursal, la de determinar las obligaciones
de instar la quiebra cuando el deudor es una persona jurdica.

292
Lo que sigue est fundamentalmente tomado de VIRGS/GARCIMARTN, (2003).
293
As, TROCHU, pp. 239-240 (defendiendo la naturaleza concursal de la regla en la medida en
que su propsito es proteger los derechos de los acreedores ante la insolvencia de la sociedad).
86
(e) La responsabilidad de los administradores fundada en la situacin de
insolvencia societaria tambin es concursal.
(f) En cambio, el posible efecto de disolucin de la sociedad se somete a
la lex societatis. En la medida en que no obedece a ninguna necesidad especfica
del Derecho de la quiebra (esa medida no tiene por objeto proteger ningn fin
concursal), esa cuestin debe de someterse a la ley conforme a la cual se
constituy la sociedad
294
; por otro lado, no tendra mucho sentido ordenar ex
lege concursus una disolucin que no va a ser reconocida en el Estado de
constitucin.

134. El rgimen de interdicciones legales precisa un anlisis ms detenido.
En general, la lex concursus establece el rgimen de sanciones que se impone al
concursado o a sus administradores; por ejemplo, las limitaciones para
administrar bienes durante un determinado plazo de tiempo posterior al
concurso. Sin embargo, las interdicciones legales del quebrado (la prohibicin
de ser administrador de sociedades durante un periodo de X aos, p.ej.) pueden
verse de dos formas, como sanciones legales derivadas del concurso o como
normas de proteccin del trfico (excluyendo de la administracin de
sociedades o del ejercicio del comercio a ciertas personas por su peligrosidad
o impropiedad). En el primer caso, (sanciones legales con fundamento en el
concurso), se est a la lex concursus y, si se trata de una quiebra extranjera, a su
reconocimiento (las interdicciones asociadas y derivadas del proceso de
insolvencia se reconocen en la medida en que se reconozca el procedimiento de
insolvencia). En el segundo caso, se est a la ley que regula el acto en cuestin;
en nuestro ejemplo, a la lex societatis (se trata de un problema de quin puede
ser administrador de una sociedad).

Ejemplo. En el caso de un quebrado en el Estado F1 que pretenda ser administrador de
una sociedad de F2, el resultado sera el siguiente: (a) si la lex concursus de F1 prev una
interdiccin del deudor como un efecto de la quiebra, ese efecto se reconocer en los
mismos trminos previstos en el Derecho de F1 por el rgimen de reconocimiento de
decisiones extranjeras aplicable. (b) Aunque la ley de F1 no prevea dicho efecto, si la ley
de F2 qua lex societatis considera el procedimiento de insolvencia extranjero como un
procedimiento funcionalmente equivalente a una quiebra nacional, se aplicarn las
limitaciones societarias (esto es, aquellas limitaciones cuya funcin sea estrictamente
societaria) establecidas por dicha lex societatis.

135. Un plan de saneamiento o de reorganizacin combina, cuando el deudor
es una persona jurdica, medidas concursales, como son los acuerdos con los
acreedores sobre el pasivo (reduciendo la deuda o modificando los plazos de
pago, p.ej.) con medidas de tipo societario (e.g. reducciones y aumentos de
capital para dar entrada a nuevos socios, conversin de deuda en
participaciones, fusiones o escisiones, etc.). En principio, el funcionamiento
interno de una sociedad se rige por la lex societatis, pero la lex concursus puede
interferir, por razones concursales, en ese rgimen; y sta ley determina el grado
de interferencia que es necesario para el cumplimiento de sus fines. Conforme

294
TROCHU, p. 239.
87
a este esquema, corresponde a la ley del Estado de apertura (lex concursus)
determinar los efectos que, por razones concursales, el plan de saneamiento o
reorganizacin debe producir sobre la organizacin societaria interna. No
obstante, la forma en la que se deban llevar a cabo esos efectos viene
condicionada por la lex societatis. As, por ejemplo, el plan o el convenio
determinarn si procede una escisin societaria como una medida dentro del
plan de saneamiento. Pero la forma en que ha de llevarse a cabo esa escisin
depende de la lex societatis.

Advertencia. Cuando el plan de reorganizacin o saneamiento imponga modificaciones
estructurales de la sociedad, puede ser difcil determinar la medida en la cual la lex
societatis (como ley que rige la sociedad) impone un lmite a la eficacia de la lex
concursus (como ley que rige el plan). El punto de partida es que la lex concursus nos dice
hasta dnde quiere llegar y, por consiguiente, qu modificaciones del rgimen
societario general son necesarias para llevar a buen fin el concurso. As, por ejemplo, si
la lex concursus impone por razones concursales una modificacin del rgimen de
adopcin de acuerdos societarios deber respetarse, aunque no estuviese previsto por la
lex societatis. Ahora bien, la naturaleza de las cosas impone un lmite. La lex societatis
puede actuar como lmite a la eficacia de los planes de organizacin o saneamiento en la
medida en que las modificaciones que estos planes exigen (a) sean contrarias a los
principios estructurales del tipo societario en cuestin o (b) sean absolutamente
desconocidas para el Derecho que rige la sociedad.


IV. OPERACIONES INTERNACIONALES TPICAS

135. En los apartados precedentes hemos analizado los problemas
fundamentales que plantea la determinacin de la lex socieatatis y la
delimitacin de su mbito de juego. A continuacin vamos a estudiar algunas
operaciones societarias tpicas del comercio internacional. En concreto, el
traslado del domicilio social al extranjero y la fusin internacional. Son
operaciones societarias que nos interesan en la medida en que conllevan una
resestructuracin social transfronteriza y, en definitiva, una modificacin ex post
de la lex societatis.

1. TRASLADO DEL DOMICILIO AL EXTRANJERO

(A) PRECISIONES ANALTICAS

136. El objeto de este primer apartado es analizar los problemas que
plantea el trasladado del domicilio social al extranjero como expresin de la
voluntad de modificar la nacionalidad de la sociedad. Estas operaciones societarias
plantean numerosos problemas, ya que el cambio de nacionalidad de la
sociedad puede afectar a una pluralidad de sujetos: todos aquellos que de una
forma u otra quedan vinculados por la lex societatis. Para dar una respuesta a
estos problemas es necesario comenzar haciendo ciertas precisiones.

(a) Introduccin: doble nivel de cuestiones

88
137. El traslado internacional de la sede social lleva aparejados
problemas de naturaleza conflictual (i.e., relativos a la determinacin de ley
estatal aplicable) y problemas de naturaleza material (i.e., relativos a la
aplicacin al supuesto de las normas materiales de dicha ley estatal) . Por eso, el
primer paso en nuestro anlisis consiste en diferenciar ambos niveles
295
. (a) En
el primero, nivel conflictual, se debern resolver los cambios de ley aplicable: la
pregunta clave es si el cambio de domicilio o sede social conlleva o no un
cambio de lex societatis. Esta cuestin debe responderse a partir de las normas
de Derecho internacional privado (Dipr) del foro. En el caso de que la respuesta
sea afirmativa, las mismas normas de Dipr nos dirn una cosa ms: qu ley (la
anterior lex societatis y/o la nueva lex societatis) regula los aspectos materiales
vinculados a dicho cambio. (b) En el segundo, nivel material, se debern analizar
los presupuestos materiales bajo los que la sociedad puede trasladar su domicilio
al extranjero y las consecuencias materiales de dicho traslado. En particular, el
hecho de que la sociedad pueda conservar su personalidad jurdica, pese a
modificar su lex societatis, es una cuestin que debe resolverse dentro de este
nivel material. La respuesta concreta a estas cuestiones materiales ha de darse a
partir de la lex societatis designada por la norma de Derecho internacional
privado del foro; si son dos (i.e., tanto la lex societatis anterior como la nueva),
debern consultarse ambas.
A continuacin vamos a ver con ms detalle el contenido de cada nivel.

(b) Nivel conflictual

138. Los problemas que se plantean en el nivel conflictual son
relativamente sencillos de comprender y fciles de resolver, al menos, si se
comparan con los problemas materiales. En concreto, los problemas que se
plantean en este nivel son dos: (a) La cuestin relativa al cambio de lex societatis:
esto es, la determinacin de cundo un traslado del domicilio o sede social
implica una modificacin de la lex societatis; (b) y, en el caso de que se produzca
ese cambio, la determinacin de la ley que rige las condiciones de dicho
traslado (la lex societatis anterior, la nueva o ambas).

139. El primer problema consiste nicamente en determinar si el traslado
del domicilio o de la sede de un Estado (F1) a otro (F2) conlleva un cambio de
lex societatis. En principio, la respuesta depender del criterio de conexin
empleado por las normas de conflicto del foro para designar la lex societatis
296
: a
saber, la sede real, si esas normas se inspiran en un modelo de sede real, o el

295
Esta distincin dogmtica es comn entre la doctrina europea, vid., en Espaa, i.a., BLANCO-
MORALES, p. 25; FERNANDEZ DEL POZO, p. 11891; en Francia, MENJUCQ, (1997), p. 13; la
doctrina alemana es particularmente clara al respecto, vid., entre otros, BEHRENS (1999), p. 329;
HOFFMANN, p. 46; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 554; MnchKommBGB-Kindler
IntGesR RdNr 389 y ss.; ZIMMER (1996), p. 198
296
Sobre esta afirmacin la doctrina tambin es unnime, vid. BLANCO-MORALES, p. 31;
FERNANDEZ DEL POZO, p. 11889; SANCHEZ CALERO, p. 54; MENJUCQ, (1997), p. 52;
BEHRENS (1999), p. 329; MnchKommBGB-Kindler IntGesR Rd 390 y ss.; STEIGER, p. 46;
STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 598.
89
domicilio (sede) estatutario, si esas normas se inspiran en un modelo de
constitucin. Si estas normas responden a un modelo de sede real, un cambio de
sede real implica necesariamente un cambio de lex societatis: la sociedad deja de
estar sometida a la lex societatis anterior y pasa a esta sujeta a la ley del Estado
donde fije su nueva sede real. Bajo este modelo, el cambio se produce por
circunstancias objetivas: si cambia la sede real, cambia la lex societatis, quiranlo o
no los socios. En el segundo caso, (modelo de constitucin), por el contrario,
un cambio de sede real no implica una modificacin de la lex societatis; este
cambio slo se produce mediante el traslado de la sede estatutaria. Los socios,
por consiguiente, pueden modificar la lex societatis, sin necesidad de trasladar la
sede real
297
.

Advertencia. Como es fcil de entender, la ventaja principal que presenta el modelo de
constitucin es que favorece la movilidad internacional de las empresas
298
. La dimensin
tangible de la empresa se puede desgajar de la dimensin jurdica, y cada una puede
circular por separado. Los socios pueden trasladar la sede real de un Estado a otro, sin
necesidad de modificar la lex societatis y viceversa: los socios pueden modificar la lex
societatis, sin el lastre de la sede real. En la medida en que, como hemos demostrado en otro
lugar, puede haber razones justificadas para cada una de esas hiptesis, el modelo de
constitucin se muestra en este punto ms adecuado a las necesidades del trfico que el
modelo de sede real
299
.

140. La segunda cuestin que se plantea en este nivel conflictual es la
relativa a la ley aplicable a dicha modificacin. Cuando, conforme a las normas
de conflicto del foro, el traslado del domicilio o sede conlleve una modificacin
de la lex societatis, se nos presenta inmediatamente la cuestin de qu ley rige
los presupuestos, condiciones y consecuencias materiales de dicha
modificacin: la lex societatis anterior, la lex societatis nueva o ambas.

Desarrollo. Si conforme a las normas de conflicto se produce un cambio de lex societatis,
los efectos de este cambio sobre la existencia de las sociedad i.e., si conserva o no su
personalidad jurdica-, as como los derechos de los socios o de los acreedores en
relacin a dicho cambio, son cuestiones materiales y, por lo tanto, son cuestiones que nos
resuelve el Derecho material; el problema es identificar este Derecho material, ya que
nos encontramos ante dos leyes: la lex societatis anterior y la nueva. Como vamos a ver a
continuacin, la respuesta es inevitable: debern consultarse ambas, aunque cada una
para determinadas cuestiones. Tcnicamente nos encontramos ante un supuesto de
aplicacin distributiva de dos leyes.

(c) Nivel material

141. Los problemas materiales que se derivan de un traslado
internacional de la sede social son distintos de los anteriores. No cuesta mucho
ver la diferencia entre unos y otros. Las reglas que acabamos de analizar nos

297
Para una analisis ms detenido de estas situaciones me remito a GARCIMARTN, (2001), pp.
109-111.
298
Por todos, BEHRENS (1994), p. 7.
299
GARCIMARTN, (2001), pp. 115-124. As, tambin, i.a., BLANCO-MORALES, pp. 51-52;
GRASMANN, p. 275; MENJUCQ, (1997), p. 93; TILQUIN, pp. 39-40.
90
dicen cundo el traslado de sede conlleva una modificacin de la lex societatis.
La respuesta puede ser de dos tipos: negativa o positiva.

(a) Si la respuesta es negativa, i.e. el cambio de sede no conlleva una
modificacin de la lex societatis, no se plantean graves dificultades: la lex
societatis (nica, pues no hay modificacin) es la que determina los
presupuestos y las consecuencias de dicho cambio de sede
300
.

(b) Si la respuesta conflictual es afirmativa, i.e., el traslado de sede s
conlleva una modificacin de la lex societatis, es necesario analizar a
continuacin los derechos y deberes de las partes, esto es, analizar cmo afecta
esa modificacin de la lex societatis a los derechos y deberes materiales de las
partes implicadas (socios y terceros) y a la propia existencia de la sociedad (i.e. a
la conservacin o no de la personalidad jurdica). Esto ya es un problema de
segundo nivel, esto es, de Derecho material. Y, en concreto, del Derecho
material aplicable conforme a las normas de conflicto del foro.

Advertencia. Dicho esto, y antes de continuar, es necesario hacer una precisin: no hay una
relacin inmediata y necesaria entre una modificacin de la lex societatis y una prdida de la
personalidad jurdica. Ambas cuestiones son autnomas: la primera es de naturaleza
conflictual y la segunda es de naturaleza material. El hecho de que conforme a las normas
de conflicto del foro se vaya a producir una modificacin de la lex societatis no conlleva
necesariamente que la sociedad deba disolverse en el Estado de origen y deba constituirse
ex novo en el Estado de destino. Por esta razn, tampoco hay una relacin inmediata y
necesaria entre el modelo normativo que siga un Estado (sede real o constitucin) y la
conservacin o perdida de la personalidad jurdica en los supuestos de cambio de lex
societatis
301
. Se puede optar por un modelo de sede real (nivel conflictual) y admitir o no la
conservacin de la personalidad jurdica en los supuestos de cambio de lex societatis (nivel
material); o se puede optar por un modelo de constitucin y admitir o no la conservacin
de la personalidad jurdica en los supuestos de cambio de lex societatis.

Esta aclaracin resulta fundamental para entender la Propuesta de Decimocuarta
Directiva relativa al traslado de la sede de las sociedades de un Estado miembro a otro
con cambio de la legislacin vigente
302
. La Propuesta de Directiva, en la versin publicada,
no afecta al nivel conflictual, i.e., no resuelve el problema de ley aplicable, pero s que
afecta al nivel material
303
: el propsito de la Directiva no es determinar cundo se produce

300
Para un desarrollo de los problemas materiales que plantea esta operacin, vid.
GARCIMARTN (2001), pp. 111-112.
301
Esto no plantea dudas en la doctrina alemana, vid. BEHRENS (1986), p. 593;
GROFELD/JASPER, pp. 53-58; HOFFMANN, p. 47; KARSTEN SCHMIDT, pp. 22-23;
THNNES, p. 1022. De todos modos, la doctrina dominante en Alemania entiende que
conforme al Derecho alemn es difcilmente admisible un cambio de lex societatis conservando la
personalidad jurdica, vid. BECHTEL, pp. 13-56 (detenidamente y con referencia a otros
ordenamientos que se apartan de esa solucin); BEHRENS (1994), p. 10-11 (aunque crtico);
GROFELD/JASPER, pp. 53-54; HOFFMANN, p. 46; KNOBBE-KEUK, p. 351 (tambin crtica);
MnchKommBGB-Kinlder IntGesR Rd 396; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 557;
THNNES, p. 1023 (igualmente crtico); ZIMMER, (1996), p. 199.
302
Vid., el texto en castellano en RdS, 9, 1997, p. 457. Aunque este texto es el que voy a manejar a
lo largo de trabajo ha de tenerse en cuenta que, con posterioridad, aparecieron versin distintas
de la Directiva. Los cambios, de todos modos, no afectan a lo sustancial de nuestro estudio.
303
As, HOFFMANN, pp. 50-51; KARSTEN SCHMIDT, passim; SORENSEN/NEVILLE, p. 193.
91
un cambio de lex societatis, sino asegurar que ese cambio no conlleve necesariamente la
disolucin de la sociedad, esto es, que las sociedades puedan cambiar de lex societatis
conservando la personalidad jurdica (cdo. VII). Para elaborar el texto de esta Directiva el
legislador comunitario ha partido de la tesis de que tanto el modelo de sede real, como el
de constitucin son compatibles con el Tratado CE (lo cual, tras la Sents. TJCE Centros y
berseering, no es tan claro como pudiera parecer cuando se elabor la Propuesta de
Directiva, vid. supra ns 15 y 42
304
). Como consecuencia de esto, la Directiva no pretende
unificar las reglas conflictuales: deja que cada Estado decida qu criterio de conexin (sede
real o constitucin) va a determinar la lex societatis y, por consiguiente, bajo qu
condiciones (traslado de la sede real o del domicilio estatutario) se va a producir un
cambio de lex societatis. Esto, en definitiva, nos lo sigue diciendo el Derecho internacional
privado de cada Estado (vid. cdo. I y Arts. 3 y 11.2)
305
. Pero lo que s que asegura la
Directiva es que, cuando se produzca ese cambio, la sociedad conserva su personalidad
jurdica: el cambio de ley aplicable no dar lugar a la disolucin ni a la creacin de una
nueva personalidad jurdica (vid. Arts. 1 y 3)
306
.

En la medida en que dentro de esta obra hay un tema especfico dedicado a la Sociedad
Annima Europea no vamos a analizar aqu el rgimen del cambio de sede en el mbito de
ese tipo societario. Es suficiente con recordar que estas operaciones estn reguladas con
cierto detalle en el Reglamento correspondiente (en concreto, vid. Art. 8 Reglamento
2157/2001, de 8 de octubre, por el que se aprueba el estatuto de la Sociedad Annima
Europea)
307
.

142. Como se deduce de lo que acabamos de ver, al aplicar las normas
materiales designada por el Derecho internacional del foro nos podemos
encontrar dos posibilidades
308
. (a) Que no sea posible una modificacin -uno
acto- de la lex societatis manteniendo la personalidad jurdica. Esto es, que las
normas materiales no permitan la transformacin de la sociedad de F1 en una
sociedad de F2. En este caso la nica opcin para los socios es disolver la
sociedad constituida en el Estado de origen y constituir una sociedad ex novo en
el Estado de destino (=disolucin F1 + constitucin F2). (b) Que sea posible una
modificacin de la lex societatis conservando la personalidad jurdica. Esto es,
que la sociedad de F1 pueda transformarse en una sociedad de F2 uno acto y

304
Vid., GARCIMARTIN (2000), passim; recientemente, GASSER, pp. 282-283;
KOPPENSTEINER, passim; SCHWIMANN, p. 232; SCHN, pp. 685 y ss., y HOFFMANN, pp.
48-49, con ms referencias a las distintas posiciones en la doctrina alemana. Si se acepta esta
lectura de la Sent. Centros, el texto de la Directiva (Arts. 3 y 11.2) debera corregirse en el
sentido de que un cambio de sede real no implique per se un cambio de lex societatis, vid., por
todos y con ms referencias, KOPPENSTEINER, p. 155.
305
En la medida en que la Propuesta de Directiva identifica la sede real con la administracin
central (vid. Art. 2 b), puede plantear algn problema para Espaa pues la referencia que hacen
los Arts. 5.2 LSA y 6.2 LSRL no es a ese elemento, sino al principal establecimiento o
explotacin. Sobre otros problemas que puede plantear este criterio, SORENSEN/NEVILLE,
pp. 196-197. Sobre la interpretacin que debe drsele al Art. 3 y sobre ciertas consecuencias que
pueden derivarse para las normas de Dipr de los Estados (p.ej. en cuanto a la fecha en la que se
produce el cambio de lex societatis) vid. HOFFMANN, pp. 52-56.
306
Destacando ste como el aspecto ms importante de la Directiva, HOFFMANN, p. 51;
KARSTEN SCHMIDT, p. 29; SORENSEN/NEVILLE, pp. 182-183.
307
Para una primera aproximacin me remito a GARCIMARTN (2002b), pp. 16-19, donde
adems se analiza la relacin entre este tipo societario y los tipos nacionales en relacin a esa
clase de operaciones.
308
LUCHSINGER, p. 15; KRUSE, pp. 27-28, con ms referencias; entre nosotros, CALVO
CARAVACA/CARRASCOSA, p. 291.
92
conservando en todo caso la personalidad jurdica propia de su tipo, sin pasar
por una fase previa en la que se califique como irregular o en formacin
(Formwechsel-Modell)
309
. El resultado es que la sociedad anteriormente sujeta al
Derecho de F1 se convierte en un tipo societario del Estado de destino
(=transformacin F1 F2). La sociedad no pierde en ningn momento su
personalidad jurdica, simplemente cambia la nacionalidad de la sociedad como
cambia la nacionalidad de un sujeto.

Advertencia. Se suele hablar de transformacin para referirse a los cambios de tipo
societario (SA SL; o SA colectiva). En el mbito internacional, la transformacin
puede llevar aparejado un cambio de tipo o no (por ejemplo, si una SA espaola se
convierte en una colectiva francesa o en una SA francesa). Como, de todos modos,
aunque sea el mismo tipo societario, la regulacin va a ser diferente (el rgimen de una
SA espaola no es igual que el rgimen de un francesa) voy a emplear el trmino
transformacin en sentido amplio, i.e., para referirme a la modificacin de la lex
societaria (conlleve adems, o no, un cambio de tipo societario; en todo caso, cuando as
suceda, el ajuste de las normas materiales ser ms complejo
310
).

143. La primera opcin (=disolucin F1 + constitucin F2) no plantea
problemas internacional-privatistas particulares
311
: los interesados la tienen a su
disposicin siempre. Todos los ordenamientos permiten disolver
voluntariamente las sociedades y todos permiten constituir nuevas sociedades.
La lex societatis anterior (F1) determinar las condiciones y los efectos de la
disolucin; y la lex societatis nueva determinar los presupuestos de constitucin
de la nueva sociedad (F2). Esta va asegura un mayor control por los Estados
de este tipo de operaciones y elimina las dificultades asociadas a los ajustes
normativos
312
. Los problemas que plantea esta opcin son fundamentalmente
de naturaleza econmica: su elevado coste para los interesados
313
. Los socios
debern disolver la sociedad y liquidar su patrimonio; y, a continuacin,
incorporarse en el nuevo Estado y transferirle a la nueva sociedad su
patrimonio.

Ejemplo. Si los socios de una SA espaola quieren operar bajo el tipo de una GmbH
alemana, nada les impide que se disuelvan conforme al Derecho espaol (Art. 260 y ss.
LSA) y se constituyan ex novo en Alemania conforme a los requisitos que exige el
Derecho alemn. En tal caso, los accionistas tienen derecho a su cuota de liquidacin
(Art. 276 LSA) y los acreedores a una satisfaccin de sus crditos, o a su aseguramiento
en el caso de que no hayan vencido (Art. 277 LSA). No habra obstculos, en estos casos,
para realizar una cesin global del activo y del pasivo a la nueva sociedad (Art. 266

309
Vid. BEHRENS (1986), p. 593; Id. (1994), p. 10; GROFELD/JASPER, pp. 58-62; KARSTEN
SCHMIDT, p. 29; originariamente BEITZKE, p. 27.
310
Vid. apuntando el problema, SANCHEZ CALERO, p. 54; SORENSEN/NEVILLE, p. 199; con
ms detenimiento, MENJUCQ, (1997), pp. 225-227.
311
KRUSE, p. 28 con ms referencias.
312
Por todos, BECHTEL, p. 17; GROFELD/JASPER, pp. 54-55, con ms referencias.
313
Vid. ARENAS GARCIA (2000), pp. 242; SANCHEZ CALERO, p. 54; BECHTEL, pp. 128-136;
KARSTEN SCHMIDT, p. 22; KRUSE, p. 28; MENJUCQ, (1997), pp. 74-78;
SORENSEN/NEVILLE, pp. 182 y 191 (todos resaltando los mayores costes que presenta esta
alternativa frente a la posibilidad de transformacin).
93
LSA). Fiscalmente, se aplicarn las normas previstas para la liquidacin
314
. Un resultado
equivalente se podra alcanzar por la va de la fusin, infra .

144. La segunda opcin (=transformacin F1 F2) es la verdaderamente
problemtica. En bastantes ocasiones el inters de los socios es cambiar de lex
societatis sin necesidad de disolver y liquidar la sociedad anterior, sino
simplemente convirtindose en sociedad del nuevo Estado (infra apdo.
siguiente). En estos casos es cuando se habla propiamente de modificacin de
la lex societatis ya que en el caso anterior no se modificaba nada, simplemente
se pona fin a una estructura societaria y se organizaba una nueva
315
.
Como he dicho, el que esto ltimo sea posible (=transformacin F1 F2
sin prdida de la personalidad jurdica) nos lo dice la ley material designada
por las normas del conflicto del foro; ahora bien, en este caso, la aplicacin de
ambas leyes es una exigencia tcnica. La transformacin F1 F2 slo ser
posible si lo permite la lex societatis anterior (F1) y la lex societatis nueva (F2)
316
.
En trminos de tcnica conflictual, estamos un sistema de aplicacin distributiva
de dos ordenamientos. Esto es, con independencia del modelo normativo que
siga el Estado del foro (constitucin o sede real), deben consultarse ambas leyes
pues slo si ambas lo permiten se puede hablar de autntica continuacin de
la personalidad jurdica. Si el Derecho material de la lex societatis anterior
permite que la sociedad emigre a un ordenamiento extranjero sin necesidad
de disolverse y el Derecho material de la nueva lex societatis permite que una
sociedad extranjera inmigre sin necesidad de constituirse ex novo, la
operacin ser posible. Si en cualquiera de los casos la respuesta es negativa, no
ser posible; la nica opcin de que disponen los socios es la de disolucin en
F1 y constitucin ex novo en F2.

Advertencia Hablar aqu de conservacin de la personalidad jurdica durante el proceso
de modificacin no es ms que una forma de facilitar transaccionalmente la operacin.
Lo nico que conlleva es que se renegocian los trminos del contrato societario, sin
necesidad de celebrar uno nuevo.

Modelo de la Directiva. Como ya hemos adelantado, el objetivo principal de la Propuesta
de Directiva comunitaria sobre traslado transfronterizo de sede es expresamente
permitir la opcin Transformacin F1 F2 (cdo. I). Para ello la Directiva se inspira en

314
Vid., MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 393; THNNES, pp. 1021-1022 (destacando
los aspectos relativos al afloramiento de las reservas de la sociedad); vid. tambin ARENAS
GARCIA (2000), p. 242, con ms referencias a la doctrina alemana dedicada al anlisis de los
problemas fiscales.
315
Res. DGRN de 4 de febrero de 2000, RAJ, 488: Que en sentido propio slo se puede hablar
de que existe transferencia internacional de sede social cuando, aunque el Estado adonde
emigra exija cambio de estatuto personal, la sociedad conserva su personalidad jurdica; vid.
tambin KARSTEN SCHDMIT, pp. 27-29.
316
Indiscutido, ARENAS GARCIA (2000), p. 261; BEHRENS (1994), p. 10; BLANCO MORALES,
p. 22; GROFELD/JASPER, p. 53; KRUSE, p. 31; MnchKomBGB-Kindler IntGesR Rd. 389, con
ms referencias; SORENSEN/NEVILLE, p. 191; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 553 y
556 (sealando ciertas excepciones a la regla cuando se trata de normas de Derecho pblico);
ZIMMER (1996), p. 199.
94
un modelo de transformacin internacional del tipo societario
317
; no ha de disolverse y
liquidarse la sociedad anterior. A estos efectos la Directiva establece que se aplicarn las
normas de la lex societatis anterior, con el mnimo previsto por el artculo 6.2 (La
decisin de traslado requerir un acuerdo de la junta general, adoptado por una
mayora que no podr ser inferior a dos tercios de los votos emitidos, a no ser que la
legislacin aplicable a la sociedad prevea o permita una mayora ms amplia. No
obstante, un Estado miembro podr disponer que, cuando est representada por lo
menos la mitad del capital, sea suficiente la mayora simple de los votos indicados en el
apartado 2). Permite medidas ms restrictivas (Art. 7: Los Estados miembros podrn
adoptar, respecto de las sociedades que estn sujetas a su legislacin, disposiciones
encaminadas a garantizar una proteccin adecuada a los socios minoritarios que se
hayan pronunciado en contra del traslado, pensando en un derecho de separacin
318
).
Y garantiza, adems, unas obligaciones de informacin y unos plazos para su
aprobacin (Art. 6.1: La decisin de traslado no podr adoptarse hasta dos meses
despus de la publicacin del correspondiente proyecto)
319
. En relacin a los terceros
se establece que Los acreedores y titulares de otros derechos frente a la sociedad que se
hayan originado con anterioridad a la publicacin del proyecto de traslado podrn
exigir que la sociedad que tenga previsto el traslado constituya una garanta adecuada
en su favor. El ejercicio de este derecho se regir por la legislacin nacional aplicable a
dicha sociedad antes del traslado (Art. 8.1), siendo extensible este requisito a las
deudas contradas con entidades pblicas (Art. 8.2). Respecto de los trabajadores, la
propuesta parte de que deben ser tratados como los dems acreedores sociales; y lo
nico que contiene es una regla especfica para los derechos de cogestin (Art. 4, c),
pero cuya alcance real es muy limitado (nicamente establece que en el proyecto de
traslado se deber hacer constar la forma de participacin de los trabajadores
propuesta, en aquellos casos en los que los asalariados afectados estuviesen
representados en los rganos de la sociedad antes del traslado previsto). Este aspecto
afecta particularmente a la emigracin de sociedades alemanas
320
.


(B) DERECHO POSITIVO ESPAOL
145. Las consideraciones precedentes nos van a servir para construir el
rgimen positivo espaol aplicable a este tipo de operaciones y a esta tarea nos
vamos a dedicar a partir de ahora. Sin embargo, conviene no olvidar que todo
traslado del domicilio con el objeto de modificar la lex societatis involucra dos
ordenamientos: el de origen (la antigua lex societatis) y el de destino (la nueva
lex societatis). Por ello, el anlisis de nuestro Derecho positivo slo nos resuelve
la mitad del problema. Siempre deber consultarse el ordenamiento extranjero
de origen o destino de la sociedad para confirmar o negar la viabilidad de la
operacin y, en el primer caso, para fijar su rgimen normativo.

La exposicin va a seguir el modelo analtico descrito: en primer lugar,
estudiaremos los problemas conflictuales que se plantean en este tipo de
operaciones y, a continuacin, su rgimen material.

317
HOFFMANN, pp. 48-51; KARSTEN SCHMIDT, pp. 27-29; para los antecedentes de la
propuesta SORENSEN/NEVILLE, pp. 194-195.
318
DI MARCO, p. 10; GASSER, p. 280.
319
Sobre estos extremos vid. KARSTEN SCHMIDT, pp. 29-30; SORENSEN/NELVILLE, pp. 199-
203
320
Vid. SORENSEN/NEVILLE, pp. 198-199, 205-206 y dems autores all citados.
95
(a) Rgimen conflictual

146. En nuestro ordenamiento no hay una respuesta legislativa clara y
precisa sobre la determinacin de la lex societatis. Sin embargo, ya hemos
comprobado que hay poderosas razones para considerar que el Derecho
espaol se orienta hacia un modelo de constitucin. En consecuencia, son
sociedades espaolas las que se hayan constituido conforme al Derecho
espaol, y son sociedades extranjeras las que se hayan constituido conforme a
un ordenamiento extranjero. En este modelo, la localizacin del domicilio en
Espaa funciona como forma de expresar la voluntad de constituirse conforme
a nuestro Derecho (supra n 38 (a)).
Si se acepta esta interpretacin (i.e., el Derecho espaol como modelo de
constitucin), el cambio de lex societatis slo se produce por voluntad de los socios.
La regla es paralela a la que rige en el mbito contractual: igual que se puede
cambiar de lex contractus (Art. 3.2 CR 1980) se puede cambiar de lex societatis; y
el cambio depende, ante todo, de circunstancias subjetivas, esto es, de la
voluntad de los interesados, y no de circunstancias objetivas, como el
desplazamiento del establecimiento principal al extranjero
321
. En este caso, esa
voluntad de cambiar de lex societatis se expresa a travs del traslado de la sede
estatutaria (vid. Art. 149 LSA o 72 LSRL, p.ej., refirindose a todas luces al
domicilio estatutario). Por consiguiente: (a) Una sociedad constituida conforme
al Derecho espaol y con sede real en Espaa cambiar su lex societatis si decide
voluntariamente- trasladar su sede estatutaria al extranjero (pasar a quedar
sometida a la ley del Estado en cuestin); y ello con independencia de que
mantenga o no su sede real en Espaa. (b) Una sociedad constituida conforme a
un Derecho extranjero que traslada su sede estatutaria a Espaa cambiar su lex
societatis (pasar a quedar sometida al Derecho espaol); y ello con
independencia de que mantenga all su sede real o la traslade tambin a Espaa.


Advertencia. A su vez, y asumiendo la interpretacin propuesta, los traslados de sede real no
afectan a la lex societatis: (a) Una sociedad constituida conforme al Derecho espaol que
traslade su sede real al extranjero seguir siendo una sociedad espaola (vlidamente constituida
y con todas las consecuencias que ello conlleva). El traslado de la sede real no es causa de
liquidacin de la sociedad, es un mero acto de gestin econmica
322
. Los Arts. 6.1 LSA o 7.1
LSRL no son obstculos a esta operacin, ya que se refieren al establecimiento principal entre

321
Vid., en contra, aunque obiter dicta, Res. DGRN de 4 de febrero de 2000, RAJ 488 tanto el
traslado de la sede estatutaria como el traslado de la sede real implican un cambio del estatuto
personal. Desde luego, esto es difcil de admitir tal cual en el mbito europeo (vid. supra ns 15-
42).
322
As tambin, aunque por distintas vas, todos aquellos autores que interpreten nuestro
modelo como un sistema a la italiana (=son espaolas las sociedades constituidas conforme al
Derecho espaol, aunque tengan su sede real fuera, y las constituidas conforme a un Derecho
extranjero si tienen su sede real en nuestro pas): CALVO CARAVACA-BLANCO MORALES,
p. 303; ESTEBAN DE LA ROSA, (1996), p. 226; PEA BERNALDO DE QUIROS, p. 703;
PRETEL SERRANO, pp. 222 y 228; SANCHEZ CALERO, p. 47; recientemente, SANCHEZ RUS,
p. 1059. En parecidos trminos, respecto del Derecho francs (tambin, aparentemente, de sede
real), MENJUCQ, (1997), pp. 142-143; cfr. para el juego estricto del modelo de sede real,
BECHTEL, pp. 51 y ss.
96
los que la sociedad tiene en Espaa. Debe tenerse en cuenta, de todos modos, que siempre
existe el riesgo de que esa sociedad no sea reconocida como tal en el Estado de destino
si traslada su establecimiento principal a un pas de sede real. (b) Una sociedad
constituida conforme a un Derecho extranjero que traslada su sede real a Espaa
seguir siendo extranjera (vlidamente constituida y con todas las consecuencias que
ello conlleva). Su sede real se inscribir como sucursal
323
.

Tambin es oportuno advertir que, de todos modos, aun cuando se continuase
pensando que el Derecho positivo espaol obedece a un modelo de sede real, seguiran
siendo vlidas muchas de las consideraciones que haremos al analizar los problemas
materiales. Como hemos demostrado, el que la regla conflictual sea una u otra no afecta
a la posibilidad de cambio de nacionalidad sin necesidad de liquidacin, ni a los
presupuestos materiales de dicho cambio (supra n 141).

147. Ya sabemos la ventaja que tiene el modelo de constitucin en este
lugar: facilita el movimiento internacional de los factores de produccin
empresarial. La lex societatis slo se modifica por razones subjetivas, esto es, slo
si los interesados lo consideran oportuno, y no por meras razones objetivas. De
tal modo que la sociedad puede mover los factores productivos fsicos sin
necesidad de cambiar la tecnologa transaccional, hacer lo contrario, o hacer
ambas cosas. Esto es, puede buscar la combinacin ms eficiente de dichos
factores en funcin de las oportunidades que se le vayan presentando
324
.

148. Cuando el traslado de sede conlleve una modificacin de la lex
societatis, los presupuestos de dicha transformacin deben someterse a la lex
societatis anterior (slo as se garantiza el respeto a los trminos de acuerdo
celebrado por las partes) y las condiciones de adaptacin a la lex societatis nueva.
Esta distribucin conflictual est implcita en el Art. 9.11 CC
325
: la lex societatis
...regir en todo lo relativo a capacidad, constitucin, representacin,
funcionamiento, transformacin, disolucin y extincin. En la medida en que
en este tipo de operaciones societarias estn involucradas dos leyes: la antigua y
la nueva, cada una regir un aspecto de la operacin. La lex societatis anterior
determina la posibilidad y los presupuestos de transformacin internacional
de la sociedad, y la lex societatis nueva, la posibilidad y las requisitos necesarios
para la adaptacin de una sociedad extranjera a un tipo nacional. La
articulacin es de algn modo parecida a la que se prev para las fusiones
internacionales se tendrn en cuenta las respectivas leyes (Art. 9.11 II CC).
Por consiguiente, la posibilidad de mantener la personalidad jurdica, i.e., de
realizar la operacin sin necesidad de disolverse y constituirse ex novo,

323
Naturalmente, quienes entienden que nuestro Derecho sigue un modelo de sede real no
admiten esto; si bien, mitigan las posibles consecuencias de someter automticamente esa
sociedad a nuestro Derecho acudiendo al juego de la sociedad en formacin (Arts. 15-16 LSA),
vid., PEA, p. 706 (alcanzando un resultado parecido); detenidamente, FERNANDEZ DEL
POZO, (1993), pp. 11887-11889; vid., en otros sistema, BECHTEL, pp. 13 y ss., en particular, pp.
104-127.
324
Detenidamente, GARCIMARTN, (2002), pp. 144-149.
325
As tambin FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11888. La misma solucin est implcita
tambin en el esquema de la Propuesta de Directiva (supra n 144) o incluso en el Reglamento de
la Sociedad Annima Europea, vid. GARCIMARTN (2002b), pp. 16-19.
97
depender de que lo permita el contenido material de ambas leyes. De estas
cuestiones nos vamos a ocupar a continuacin.

(b) Rgimen material

(i) Introduccin

149. En cuanto a los aspectos materiales asociados a un cambio de lex
societatis, lo primero que ha de advertirse es que en el Derecho espaol no hay
una regulacin expresa con alcance general sobre dichas cuestiones, sino
normas especiales concebidas para determinados tipos societarios (en
particular, SA y SL). Sin embargo, el silencio del legislador no debe interpretarse
como una respuesta negativa. Si tenemos en cuenta; (a) que las modificaciones de
la lex societatis (transformacin F1 F2) son eficientes, esto es, que pueden
resultar beneficiosas para todos los sujetos afectados
326
; y (b) que nuestro
legislador permite expresamente la fusin internacional de sociedades (Art. 9.11
II CC), cuyo efecto es anlogo al de un modificacin de la lex societatis, no hay
razones para pensar que esta posibilidad est vedada en nuestro Derecho. Ms
bien lo contrario. Y este debe ser el punto de partida.

En cuanto al segundo argumento, la conclusin parece definitiva: en la medida en que,
desde la perspectiva de los sujetos afectados, la fusin conlleva unos efectos
funcionalmente anlogos a los de una modificacin voluntaria de la lex societatis, se
incurrira en una grave contradiccin valorativa si se admitiese aqulla y se negase
sta
327
. Si se puede hacer indirectamente (p.ej., constituyendo una filial en el Estado de
destino y fusionndose con ella o cedindole todo el patrimonio y disolvindose) no
hay razones (al menos de tipo societario) para impedir que se haga directamente.

150. Eso s, debido al hecho de que la regulacin material sea
relativamente lacunosa, su reconstruccin requiere un notable esfuerzo
hermenutico. Para integrar estas lagunas hay dos grupos de reglas que nos
pueden proporcionar un referente interpretativo muy til. Por un lado, las
reglas sobre transformaciones del tipo societario: salvando ciertas distancias, las
transformaciones tipolgicas (i.e., las reestructuraciones societarias) y las
modificaciones de la lex societatis guardan bastante relacin
328
; en ambos casos

326
Vid. GARCIMARTN, (2001), pp. 115-125.
327
En doctrina es prcticamente unnime la tesis de que si se admite la fusin internacional
debe admitirse el cambio de lex societatis por traslado del domicilio (o de la sede en los pases de
sede real): o se admiten ambas, o no se admite ninguna, pero no tiene sentido admitir la
primera y no la segunda. Vid. BECHTEL, p. 108; BEHRENS (1997) IPR 69; BEITZKE, p. 25;
GROFELD/JASPER, passim; MENJUCQ, (1997), pp. 6-7; STAUDINGER-Grofeld IntGesR
RdNr 637. Entre nosotros, i.a., FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11904. La analoga que hay
entre ambas situaciones ha sido muy bien vista por el legislador italiano. En la nueva ley
italiana de Dipr el Art. 25.3 establece que I transferimenti della sede statutaria in altro Stato e le
fusioni di enti con sede in Stati diversi hanno efficacia soltanto se posti in essere conformemente
alle leggi di detti Stati interessati"; en parecidos trminos se ha pronunciado el legislador
portugus, vid., STEIGER, pp. 205 y ss.
328
As, BLANCO-MORALES, p. 123; DE LA CAMARA, p. 707; FERNANDEZ DE LA
GNDARA, p. 479; SANCHEZ CALERO, p. 54; SANCHEZ RUS, pp. 1064-1066; con matices,
98
nos encontramos ante una renegociacin significativa de los trminos del
acuerdo inicial, esto es, un cambio en el estatuto jurdico que rige la sociedad.
Por otro lado, el propio Reglamento de la Sociedad Europea: aunque es cierto
que se refiere a un tipo societario europeo, en la medida en que la sociedad
europea viene integrada por los normas nacionales y los problemas que
resuelve son en gran medida anlogos a los que plantea un traslado de
domicilio de las sociedades nacionales, su regulacin sobre ese tipo de traslado
(y, consiguiente, el cambio de ordenamiento nacional que va a integrar el tipo)
puede tambin utilizarse para colmar las lagunas de nuestro ordenamiento
329
.

151. Para facilitar la tarea hermenutica y la comprensin de los
resultados vamos a separar las dos hiptesis tpicas: la transformacin de una
sociedad espaola en una extranjera (emigracin de una sociedad espaola) y
la transformacin de una sociedad extranjera en una espaola (inmigracin de
una sociedad extranjera).


(ii) Emigracin de una sociedad espaola

152. En este tipo se situaciones (transformacin de sociedad espaola en
extranjera) el punto de partida conflictual ya lo conocemos: (a) La modificacin
slo se produce por voluntad de los socios expresada a travs de un traslado de
la sede estatutaria (modelo de constitucin) y (b) la ley espaola qua lex societatis
anterior determinar si es posible esa modificacin y bajo qu presupuestos
materiales ha de hacerse. El punto de partida material tambin lo hemos visto:
no hay razones aparentes, ms bien lo contrario, para rechazar la posibilidad de
que una sociedad espaola se transforme en una sociedad extranjera sin
necesidad de disolverse en nuestro pas y constituirse ex novo en el otro Estado.
A partir de aqu, los presupuestos materiales concretos de cada operacin
dependern del tipo societario. En los primeres apartados de este epgrafe
vamos a demostrar con ms detalles que esa operacin es admisible en nuestro
sistema y en los siguientes precisaremos cules son esos presupuestos.


153. La admisibilidad de este tipo de operaciones puede plantear
problemas, fundamentalmente en el caso de las sociedades de capital (SA y SL).
Es cierto que la existencia de una regulacin expresa (Art. 149-150 LSA y 72
LSRL) podra haber facilitado las cosas, pero el hecho de que el legislador, en
esa regulacin, haya incurrido en una redaccin literal que precisa ser corregida
a travs de una interpretacin restrictiva, acaba aadiendo complejidad al asunto.


PEA, p. 701; en la doctrina alemana, BECHTEL; p. 105; BEHRENS, (1994), pp. 10-11;
HOFFMANN, p. 47 con mas referencias, nota 29; ZIMMER (1996), pp. 199-200. Escpticos, por
las dificultades materiales que plantea, ARENAS GARCIA (2000), p. 268; GROFELD/JASPER,
p. 54. Rechazando la analoga, EBENROTH/EYLES, p. 9.
329
Detenidamente, GARCIMARTN, (2002b), p. 9.
99
154. Los Art. 149.2 LSA y 72.2 LSRL, junto con Art. 160.2 RRM, requieren
la existencia de un convenio internacional vigente para que una SA (o una SL)
espaola pueda trasladar su domicilio al extranjero con mantenimiento de su
misma personalidad jurdica.

El Art. 149.2 LSA establece que el acuerdo consistente en transferir al extranjero el
domicilio de la sociedad slo podr adoptarse cuando exista un Convenio internacional
vigente en Espaa que lo permita con el mantenimiento de su misma personalidad
jurdica; el Art. 72 LSRL recoge una solucin anloga. Y, por su parte, el Art. 160.2
RRM dispone que en la inscripcin de transferencia al extranjero del domicilio social se
harn constar ...los datos relativos al convenio internacional en que se funde el acuerdo
y su ratificacin, con expresin de la fecha y nmero del Boletn Oficial del Estado en
que se hubieran publicado el texto del convenio y el instrumento de ratificacin.

Para entender correctamente estos artculos debemos comenzar
advirtiendo de que en ellos se contemplan dos hiptesis distintas, una de ellas
normal y la otra extraordinaria. (a) La hiptesis normal es aquella en la que el
traslado del domicilio social (=estatutario) al extranjero conlleva una
modificacin de la lex societatis. Esto es un rasgo tpico del modelo de
constitucin: el cambio del criterio de conexin, el domicilio estatutario,
conlleva una modificacin de la lex societatis y, en este sentido, vendra a
ofrecernos una prueba ms de que nuestro Derecho positivo responde a ese
modelo. (b) La otra hiptesis es aquella en la que una sociedad espaola
traslada su domicilio estatutario al extranjero pero sin modificar su lex societatis,
esto es, manteniendo su sujecin al Derecho espaol
330
. Esta situacin es
ciertamente extraordinaria, aunque no impensable
331
; y es la que se refleja en el
Art. 20 RRM.

El Art. 149 LSA alude al supuesto en el que una sociedad espaola traslada su domicilio
al extranjero con mantenimiento de su misma personalidad jurdica. Con lo cual parece que,
implcitamente, esta contemplando esa situacin extraordinaria. El Art. 20 RRM es un
ms elocuente: 1. Si el cambio de domicilio se efectuase al extranjero, en los supuestos
previstos por las leyes, se estar a lo dispuesto en los Convenios internacionales
vigentes en Espaa. 2. Si el Convenio se previese el mantenimiento de la nacionalidad
espaola de la sociedad, las inscripciones se trasladarn, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo anterior, a la hoja que se abra en el Registro Mercantil central,
en la que se practicarn en o sucesivo los asientos correspondientes a dicha sociedad.

155. La mayora de la doctrina asume que los Arts. 149 LSA y
concordantes deben entenderse en sentido amplio y que, por lo tanto, la
exigencia de convenio internacional vale tanto si el traslado de domicilio o de
sede conlleva un cambio de nacionalidad (o de lex societatis), como si no.

330
Vid., reparando en esta posibilidad, ARENAS GARCIA (2000), pp. 260-261; BLANCO-
MORALES, pp. 130-132; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11898-11899; MARTINEZ
SANZ, p. 55; SANCHEZ CALERO, pp. 57-58.
331
El domicilio cumple una funcin conflictual (es expresin de la sujecin al Derecho de un
Estado) pero tambin cumple otras funciones materiales y procesales. En este segundo caso se
estara pensando en situaciones en las que fuese oportuno separar ambas funciones: las partes
quieren seguir sometidas al Derecho espaol, pero quieren localizar las funciones materiales y
procesales del domicilio en otro Estado.
100
Adems, al considerarse tambin mayoritariamente que tales convenios no
existen, salvo el Tratado CE para algunos autores y con cierto alcance, la
situacin vigente parece impedir cualquier modificacin de la lex societatis (sin pasar
por la disolucin y consiguiente liquidacin de la sociedad espaola)
332
.

Se discute si el Tratado CE, y en particular sus artculos 43, 48 y concordantes, se
oponen a que los Estados impidan los cambios de lex societatis o si, aun cuando no fuese
as, el Tratado CE puede considerarse uno de esos convenios a los que alude nuestro
Art. 149 LSA (represe en que son dos cosas distinta: aun cuando del Tratado no se
dedujese la obligacin de permitir el cambio de lex societatis, sin necesidad de disolucin
de la sociedad, Espaa unilateralmente puede optimizar los objetivos del Tratado y
permitir ese tipo de operaciones). El primer problema ha sido analizado hasta la
saciedad. La conclusin dominante durante mucho tiempo ha sido negativa
333
. El
Tratado CE dejara a los Estados libertad para decidir tanto el rgimen conflictual (en
qu condiciones se produce un cambio de lex societatis) como el rgimen material (cabe
o no el cambio sin disolucin) de este tipo de operaciones. La propuesta de Directiva
sobre traslado de la sede (supra) sera la mejor prueba de esta tesis: precisamente,
porque el Tratado no obliga a nada, sera necesaria esa Directiva. Como ya hemos
sealado, tras las sentencias del TJCE Centros y berseering se puede dudar con
bastantes razonanes del primer aspecto de esa conclusin (la libertada absoluta para los
Estados de decidir el rgimen conflictual) siga siendo vlida
334
.
El segundo problema (que, dicho sea de paso, pierde su sentido si se acepta lo que
acabamos de decir) ha recibido respuestas distintas. Para ciertos autores, el Tratado CE
(o incluso ciertos acuerdos bilaterales ratificados por Espaa) puede considerarse como
uno de los tratados a los que hace referencia el Art. 149 LSA, mientras que para otros
autores no es as
335
.
Lo que ahora nos interesa de este debate, que, como vamos a ver a continuacin, no
acaba de enfocar correctamente el problema, es: (a) que si se admite la interpretacin
aqu defendida, el Derecho espaol como modelo de constitucin, el traslado de sede
real no supondra un cambio de lex societatis y, en consecuencia, no se plantearan
problemas de compatibilidad con el Tratado de nuestras normas de conflicto; los
cambios de domicilio social (estatutario) s que supondran un cambio de lex societatis, y
una interpretacin conforme con el Tratado CE obligara a permitir, en el rgimen
material, esa opcin sin necesidad de disolver la sociedad. En este caso ese esfuerzo
hermenutico que hemos reclamado anteriormente sera un deber, no un capricho
336
. (b)
Si se considera que nuestro Derecho sigue un modelo de sede real, la interpretacin ms
conforme con el Tratado (y que se puede extraer de la sentencia Centros) es que un
cambio de sede no ha de provocar automticamente un cambio de lex societatis.


332
As tambin, ARENAS GARCIA (2000), p. 261; FARRANDO MIGUEL, pp. 96-97; PEA, p.
699; CALVO CARAVACA/CARRASCOSA, p. 291; STEIGER, p. 193, con ms referencias.
333
Los efectos del Tratado CE sobre el rgimen conflictual de los Estados en los supuestos de
cambio de sede pueden verse detenidamente analizados y con las debidas referencias en
BECHTEL, passim; KNOBBE-KEUK, passim; KRUSE, pp. 195-245: SORENSEN/NEVILLE, p.
189; HOFFMANN, pp. 48-49. Entre nosotros, i.a., ARENAS GARCIA (2000), pp. 241-247;
BLANCO-MORALES, pp. 167-191; y BLANCO FERNANDEZ, pp. 255-259.
334
Supra ns 15 y 42 y referencias all hechas.
335
Con distinto alcance, i.a., BLANCO-MORALES, p. 134 (aunque derivndolo directamente del
Tratado CE); BLANCO FERNANDEZ (idem); p. 256, en ambos casos, al derivarlo del tratado se
cie a los supuestos de inmigracin de sociedades o a los cambios de sede real; CALVO-
CARAVACA/BLANCO-MORALES, p. 313; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11905
(siempre que el Estado de origen y el de destino estn armonizados); PRETEL SERRANO, p.
243; vid. tambin ARENAS GARCIA (2000), pp. 242-247, y 260 y ss. con ms referencias.
336
En este mismo sentido, BECHTEL, pp. 167-176.
101
156. Sea como fuere, a nuestro modo de ver, la correcta interpretacin de
esos preceptos pasa por distinguir entre esas dos situaciones sealadas en el
prrafo anterior y reducir significativamente esa exigencia de convenio del Art.
149.2 LSA. La exigencia de convenio internacional resulta razonable en el
segundo supuesto, i.e., traslado domiciliar sin modificacin de la lex societatis.
Represe en que la figura societaria que se crea es absolutamente atpica
337
:
estaramos ante una sociedad espaola pero con domicilio estatutario en otro Estado.
Este tipo de casos: (a) puede plantear graves problemas para terceros (aumento
de la incertidumbre sobre la verdadera lex societatis, incremento de los costes de
informacin sobre su contenido, etc.); (b) puede plantear graves problemas de
articulacin registral; (c) y slo es viable en la medida en que el otro Estado
permita la domiciliacin en su territorio de una sociedad espaola, algo que es
inusual en el Derecho comparado (es difcil de imaginar que un Estado vaya a
permitir la domiciliacin estatutaria dentro de su territorio de sociedades
extranjeras). Todas estas dificultades aconsejan que dichas situaciones slo sean
factibles en virtud de un convenio internacional entre nuestro pas y el Estado en
cuestin.

157. Pero la exigencia de convenio internacional en el otro tipo de casos
(traslado domiciliar acompaado de modificacin de la lex societatis) es ms
difcil de entender
338
. Es cierto que, slo si el otro Estado lo permite, es factible
esa modificacin de la lex societatis (supra). Sin embargo la coordinacin puede
ser espontanea, i.e. sin necesidad de acuerdo internacional entre los Estados:
si el Estado de destino lo permite, p.ej., Suiza, por qu vamos a limitar a las
sociedades espaolas la posibilidad de modificar su lex societatis exigiendo un
convenio internacional entre ese pas y Espaa? La exigencia de convenio puede
comprenderse en un determinado contexto histrico, pero hoy en da ha
perdido buena parte de su sentido. Por eso parece aconsejable hacer una
interpretacin restrictiva de dicha exigencia limitando su aplicabilidad a los
casos en los que el traslado de domicilio no vaya acompaado de una
modificacin de la lex societatis espaola (supuesto atpico o extraordinario del
Art. 20 RRM). Cuando, en cambio, ese traslado vaya acompaado de una
modificacin de la lex societatis (supuesto tpico) no hay razones para
condicionar esa modificacin a la existencia de un acuerdo internacional
339
.

La doctrina ms atenta considera, como nosotros, que la movilidad internacional de las
sociedades es positiva y que el ordenamiento debe permitirla. Para alcanzar ese
objetivo, y a partir de un modelo de sede real, juegan con el concepto de convenio que
emplea el Art. 149 LSA e intentan extenderlo a convenios que slo indirectamente
reconoceran esa posibilidad (como el Tratado CE). A nuestro modo de ver, su objetivo
es bondadoso, pero el camino para alcanzarlo no nos parece el ms adecuado. La va
ms derecha para satisfacer aquel fin es: primero, considerando que slo por voluntad
de los interesados se produzca el cambio de lex societatis (lo cual nicamente nos lo
garantiza un modelo de constitucin) y, segundo, que cuando haya esa voluntad, el

337
Por todos, ZIMMER (2000), p. 1362.
338
As tambin, recientemente, SANCHEZ RUS, pp. 1067-1068.
339
Para una demostracin ms profunda y minuciosa de esta afirmacin me remito a
GARCIMARTN, (2001), pp. 130-132.
102
Derecho material no obstaculice su ejercicio ms de lo necesario (y, como hemos visto,
la disolucin de la sociedad no es necesaria). Para conseguir esto, la forma metodolgica
ms expedita no es ampliando el concepto de tratado, sino reduciendo su exigencia a
las situaciones atpicas (las del Art. 20 RRM).

158. Los requisitos materiales para realizar este tipo de operaciones
varan segn el tipo de que se trate. En el caso de una sociedad personalista
espaola que se va a transformar en sociedad extranjera (personalista o de
capital), en principio, no debera haber graves dificultades. En el mbito de las
relaciones internas: la transformacin debe adoptarse por acuerdo de todos los
socios (vid., analgicamente, el Art. 217 RRM; en el caso de la comanditaria, en
principio, es necesario el acuerdo tambin de los socios comanditarios salvo que
en los estatutos se dispusiese otro cosa).

Advertencia El acuerdo de todos los socios se requiere aunque la sociedad colectiva
espaola se vaya a transformar en una sociedad extranjera equivalente (i.e., tambin
personalista). Es verdad que este supuesto no se contempla en el Art. 217 RRM, pero
hay razones para aplicar esa misma regla: un cambio de lex societatis, aunque se
mantenga el carcter personalista de la sociedad, tiene una transcendencia semejante a
la de un cambio de tipo o a la de un cambio del contrato social y, en ambos casos, se
exige el acuerdo de todos los socios (vid. Arts. 212 y 217 RRM).

En el mbito de las relaciones externas, cuando se vaya a transformar en
un tipo extranjero de sociedad limitada, es aplicable por analoga iuris lo
dispuesto en el Art. 232 LSA (vid. tambin, 217.2 III RRM): la transformacin no
libera a los socios colectivos de la sociedad transformada de responder solidaria
y personalmente, con todos sus bienes, de las deudas sociales contraidas con
anterioridad a la transformacin, a no ser que los acreedores hayan consentido
expresamente otra cosa.

En consecuencia, si los acreedores consienten la transformacin (i.e., el cambio de lex
societatis), el rgimen de responsabilidad frente a los acreedores anteriores, tanto de la
sociedad como de los socios, vendr determinado por la nueva lex societatis. Si no
consienten dicho cambio, siempre podrn beneficiarse del rgimen de responsabilidad
de la nueva ley, pero los socios continuarn respondiendo solidaria y personalmente
por las deudas contradas con anterioridad. En estos supuestos, la extensin de la
responsabilidad es tutela suficiente para los acreedores, de tal modo que no tendra
mucho sentido reconocerles tambin un derecho a la garanta de sus crditos (semejante
al del Art. 243 LSA).

159. En el caso de una sociedad de capital (SA o SL) espaola que se
quiere transformar en una extranjera, la situacin requiere un anlisis ms
detallado. En principio, nuestra ley aqu concuerda con la mayora de los
ordenamientos que se han ocupado de estas cuestiones. Generalemente, se
suele partir de una triple exigencia: deberes de informacin, mayoras
cualificadas (que, en nuestro caso, slo se exigen en relacin a los quorums de
constitucin) y derecho de separacin de los socios disconforme. As, en
concreto, los requisitos materiales son los siguientes (vid. Arts. 144; 149-150 LSA
103
y concordantes)
340
: (a) El acuerdo de traslado debe adoptarlo la junta general;
para ello, los administradores o, en su caso, los accionistas autores de la
propuesta debern realizar un informe escrito justificativo de la misma. En la
convocatoria de la junta debe constar expresamente la propuesta de traslado y
el derecho de todos los accionistas a examinar el informe justificativo. El
eventual acuerdo de traslado se har constar en escritura pblica, deber
inscribirse en el Registro Mercantil y se publicar en el BORME. (b) Salvo que
los estatutos establezcan otra cosa, para la vlida adopcin del acuerdo, la junta
general se deber constituir en primera convocatoria con la concurrencia de los
acciones que posean, al menos, el 50 por 100 del capital suscrito con derecho a
voto; en segunda convocatoria, ser suficiente el 25 por 100. En el primer caso,
no se requieren mayoras especiales. En el segundo, el acuerdo requiere el voto
favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta
general (Art. 103 LSA). Ha de tenerse en cuenta, adems, que si la nueva lex
societatis va a suponer nuevas obligaciones para los accionistas o resulta
perjudicial para una clase de acciones se aplicarn las reglas correspondientes
(Art. 145 y 148 LSA). Cuando se trata de una SRL hay buenas razones para
aplicar analgicamente el Art. 53.2 b. (c) Los accionistas que no hayan votado a
favor del acuerdo y los accionistas sin voto tendrn derecho de separacin en las
condiciones previstas por el Art. 147 LSA (vid. Art. 149.2 II LSA y 95 b, 97
LSRL)
341
. Formalmente, este derecho existe aunque se trate de sociedades
cotizadas, como se deduce del propio tenor del precepto. Es, adems, un
derecho de separacin positivo o por accin (frente al derecho de separacin
negativo o por omisin previsto en el Art. 225 LSA para los supuestos de
transformacin
342
): ha de materializarse por escrito en el plazo de un mes a
contar desde la publicacin del acuerdo en el BORME (Art. 147.1 II LSA).

El ejercicio del derecho de separacin puede conllevar la adquisicin de las acciones por
la propia sociedad o, si as lo decide o se excede del lmite legal (Art. 75 LSA), deber
procederse a una reduccin de capital con los requisitos correspondientes. El valor de
reembolso se determina segn los siguientes criterios: (a) si las acciones cotizan en un
mercado secundario oficial, se tomar como referencia el precio de cotizacin media del
ltimo trimestre; (b) en los dems casos, y a falta de acuerdo entre la sociedad y los
interesados, el valor de las acciones vendr determinado por un auditor de cuentas,
distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por el Registrador Mercantil
(Art. 147.2 LSA, tal y como ha sido modificado por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre).
Para las SRL vid. Art. 97 y 100 LSRL
343
.

En la Propuesta de Directiva sobre traslado de sede los derechos de los socios estn
contemplados en los Art. 5-7 (supra). Como sabemos, esta proteccin se articula sobre
tres ideas: (a) establecer un derechos de informacin y un plazo de reflexin suficientes
para que los interesados puedan decidir con conocimiento del proyecto; (b) la decisin

340
Vid., tambin, BLANCO-MORALES, pp. 136-137; y FARRANDO MIGUEL, pp. 93-98.
341
Sobre el fundamento sustantivo de este derecho, vid. GARCIMARTN, (2001), pp. 116-120.
342
Tngase en cuenta, de todos modos, que si el cambio de lex societatis va acompaado de un
cambio de tipo, se aplicarn las reglas ms restrictivas; por ej., el Art. 225 LSA cuando una
sociedad annima espaola se transforma en una personalista extranjera, vid. aunque referido al
Derecho francs, MENJUCQ, (1997), p. 227.
343
Sobre estas cuestiones, puede verse, i.a., FARRANDO MIGUEL, pp. 161-180.
104
ha de ser adoptada por la junta general por una mayora no inferior a dos tercios de los
votos emitidos, a no ser que la lex societatis exija una mayora ms amplia; (c) los Estado
podrn adoptar medidas para garantizar una proteccin adecuada de los socios
minoritarios que se hayan pronunciado en contra del traslado (p.ej., concederles un
derecho de separacin)
344
. Las soluciones en otros ordenamientos son parecidas. Para el
rgimen en el Reglamento de la Sociedad Annima Europea, vid. Art. 8.2 y apartados
sucesivos.

Los titulares de obligaciones quedarn amparados por la regla del Art.
289.1 LSA.

160. Al margen de los derechos de informacin (Art. 150 y 165 LSA, en la
medida en que puede suponer una reduccin del capital), la posicin de los
acreedores en este tipo de operaciones no esta regulada expresamente en nuestro
Derecho positivo
345
. Como demostramos en otro lugar, la solucin ms
adecuada, y ms comn en el Derecho comparado, pasa por reconocerles un
derecho de oposicin en tanto no se les garanticen sus crditos
346
. Esta misma
solucin se puede alcanzar en nuestro Derecho positivo. Si los socios acuerdan
una modificacin de la lex societatis, los acreedores (incluido el Estado) podr
ejercitar el derecho de oposicin en las condiciones previstas por el art. 166 LSA
(vid. 161.2 II RRM), haya o no reduccin de capital; esta solucin se corresponde
perfectamente con la tutela sus derechos en una situacin de "reestructuracin
anloga: la fusin (vid. Art. 243.1 LSA)
347
. En el caso de las SRL debe aplicarse
mutatis mutandi el mismo rgimen
348
.

En principio, este derecho de oposicin existe incluso aunque una SA espaola se
transforme en una sociedad personalista extranjera (en tal caso, la responsabilidad de
los socios frente a las deudas anteriores la determina, prima facie, la nueva lex societatis;
no es aplicable, en principio, el Art. 230 LSA pues los acreedores quedan
suficientemente protegidos por ese derecho de oposicin; esta misma valoracin
subyace al Art. 201.3 2 RRM para las SRL).

344
Vid. DI MARCO, p. 10; HOFFMANN, p. 57 (sealando ambos que esta ltima remisin al
Derecho de los Estados est pensando en un derecho de separacin de los socios disconformes);
PRIESTER, pp. 39-44; SORENSEN/NEVILLE, pp. 199-203, en particular, p. 201 (analizando
adems los problemas que pueden plantearse por la regla sobre autocartera o por la existencia
de diversas clases de acciones, pp. 202-203).
345
En relacin a los trabajadores cabe la aplicacin analgica del Art. 238.1 LSA, FERNANDEZ
DEL POZO, (1993), p. 11905.
346
GARCIMARTN, (2001), pp. 120-122.
347
La propuesta de Directiva sobre fusiones transfronterizas (DOCE C 23, de 25 de enero de
1985) atribuye un derecho semejante (Art. 9.1 por remisin).
348
Es cierto que la LSRL, en relacin a la tutela de los acreedores ante reducciones de capital, se
aparta de la tcnica utilizada por la LSA (basada en el derecho de oposicin) y busca esa tutela
en la responsabilidad solidaria de los socios a quienes se les restituya el valor de sus
participaciones. Esto podra llevar a aplicar una solucin semejante en los casos de cambio de
lex societatis frente a los socios que ejerzan un derecho de separacin (ex Art. 95 b LSRL). Sin
embargo, como ya hemos visto, parece preferible mantener la misma solucin en ambos tipos
societarios ya que, entre otras razones, nada garantiza que vayan a existir socios que ejerzan ese
derecho, con lo cual, los terceros quedaran absolutamente desprotegidos. Y el empleo
alternativo de ambos medios parece descartado por el Art. 201.3 2 RRM. Vid., sobre esta
cuestin, MARTNEZ SANZ, pp. 187-201.
105

La Propuesta de Directiva, como sealamos, establece la obligacin de la sociedad que
vaya a trasladar su domicilio al extranjero de constituir una garanta adecuada a
favor de los acreedores y titulares de otros derechos frente a la sociedad. Para las
condiciones de ejercicio de este derecho, se remite al ordenamiento que rige la lex
societatis anterior. En el caso del Reglamento de la Sociedad Annima Europea, vid. Art.
8.7)

161. La dinmica registral de este tipo de operaciones societarias plantea
numerosos problemas cuyo anlisis detallado escapa al propsito de este
trabajo. Lo nico que ahora me interesa subrayar es que el Derecho registral,
aunque no contempla expresamente estos supuestos, ofrece mecanismos
suficientes para su articulacin
349
. En particular, ha de tenerse en cuenta dos
datos: (a) Si la sociedad espaola pierde su nacionalidad habr que cancelarla
como tal y cerrar su hoja en el Registro Mercantil, sin perjuicio de la publicidad
que deba drsele a sus sucursales (si la sociedad no perdiese la nacionalidad
espaola se trasladara su inscripcin al Registro Mercantil Central, Art. 20
RRM). (b) La cancelacin definitiva queda condiciona a la inscripcin
correspondiente en el Registro extranjero (por analoga con el Art. 269.1 II RRM
y as tambin lo recoge el Art. 11.3 de la Propuesta de Directiva sobre traslado
de sede). Mientras tanto, podr procederse a una inscripcin previa y
provisional del cambio de nacionalidad siempre que se hayan satisfecho los
requisitos legales (supra y vid. Arts. 161-163 RRM, ha de tenerse en cuenta,
tambin, la posible aplicacin analgica de los Arts. 220-221 RRM
350
).

162. En el mbito impositivo, el traslado de la sede estatutaria al
extranjero no conlleva necesariamente la prdida de la personalidad jurdica. Lo
nico relevante es que, si la modificacin de la lex societatis va acompaada de
un traslado del centro de direccin al extranjero, deber tributar en las
condiciones y por el valor patrimonial fijados por el Art. 17 LIS.

163. Por ltimo, para que esa modificacin de la lex societatis sea posible,
es necesario que la nueva lex societatis permita la transformacin de la sociedad
espaola en una sociedad nacional y, por consiguiente, que se adapte a alguno
de los tipos societarios previsto por dicho ordenamiento. El rgimen normativo
de estos aspectos de la operacin vendr determinado por el Derecho extranjero
correspondiente.

La Propuesta de Directiva regula esta fase de la operacin en los Arts. 10-12, en concreto,
el Art. 10 establece que la nueva sociedad slo podr inscribirse bajo ...prueba del
cumplimiento de los trmites requeridos por el registro del pas de la nueva sede.
Adems, el traslado de la sede de la sociedad, as como la correspondiente modificacin
de los estatutos, comenzarn a surtir efecto en la fecha en que... la sociedad se d de alta
en el registro de la nueva sede (Art. 11.1). La publicacin del alta supondr que la

349
Sobre los aspectos registrales, FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11906-11908; en la
doctrina francesa, MENJUCQ, (1997), pp. 229-230. Vid. tambin, Art. 8.9 y apartados siguientes
del Reglamento de la Sociedad Annima Europea, que como hemos visto nos pueden
proporcionar un til referente hermenutico.
350
Vid. ARENAS GARCIA (2000), pp. 263-264.
106
nueva sede surta efectos frente a terceros (Art. 12.1). Para la Sociedad Annima
Europea vid. Arts. 8.9, 8.10, 8.11 y 8.12 del Reglamento.


(ii) Inmigracin de una sociedad extranjera

164. Cuando nos enfrentamos ante la operacin inversa, i.e., la
transformacin de una sociedad extranjera en espaola, la ley extranjera
determina la posibilidad de modificar la lex societatis conservando la
personalidad jurdica, as como los presupuestos de dicha modificacin
351
; el
anlisis es similar al que hemos visto en la hiptesis anterior respecto del
Derecho espaol. Por su parte, la ley espaola debe establecer si es posible
dicha conservacin de la personalidad jurdica y el rgimen de adaptacin a los
tipos societarios previstos en nuestro Derecho
352
.

165. La aplicacin de la lex societatis anterior (ex Art. 9.11 CC) garantiza el
respeto a los trminos del acuerdo ex ante establecido por todos los sujetos
implicados (tanto socios como terceros); esa ley determina qu rgano tiene
competencia para adoptar el acuerdo, el rgimen de mayoras, el derecho de
separacin de los socios o los derechos de oposicin de los acreedores
353
.
Debern tambin tenerse en cuenta las normas jurdico-publicas (tpicamente,
las normas fiscales) del Estado en cuestin.
Si conforme a esa ley no es posible la transformacin: la sociedad
extranjera deber disolverse en su pas y constituirse ex novo en Espaa. En
cambio, si conforme a esta ley es posible la modificacin de la lex societatis y se
cumplen sus condiciones, debemos comprobar a continuacin (i) que nuestro
Derecho permite esa modificacin conservando la personalidad jurdica; y (ii)
que la sociedad se pueda adaptar a alguno de los tipos societarios espaoles.

166. Conforme a lo que ya llevamos dicho, no nos debe resultar muy
difcil justificar la admisibilidad de esta operacin, esto es, la posibilidad de
modificar la lex societatis extranjera en favor de la ley espaola sin necesidad de
disolverse en el Estado extranjero y constituirse ex novo en Espaa
354
; siempre,
claro esta, que la lex societatis anterior as lo permita.

351
I.a., BLANCO-MORALES, p. 121; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11888, 11890 y
11892; MENNDEZ/RODRGUEZ ARTIGAS, p. 174; PEA BERNALDO DE QUIROS, pp. 701-
702; PRETEL, p. 240; SANCHEZ CALERO, p. 55; SANCHO VILLA (2000), p. 470; STEIGER, p.
200 con ms referencias nota 648. Tambin RDGRN de 4 de febrero de 2000, RAJ 488.
352
Idem.
353
Vid., sobre el rgimen en el Derecho alemn de este tipo de operaciones (emigracin de
una sociedad nacional) BECHTEL, pp. 142-164; ARENAS GARCIA (2000), p. 251-257; sobre el
rgimen en el Derecho suizo, vid. GARCIMARTN, (2001), p. 124; ; sobre el Derecho francs y
otros ordenamientos europeos, MENJUCQ, (1997), pp. 216 y ss.
354
As tambin, FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11888 y 11891.
107
Esta afirmacin est implcitamente reconocida por el legislador en el
Art. 309 RRM
355
, en los antecedentes legislativos de dicho precepto
356
y, como
hemos visto, es la solucin ms razonable en nuestro sistema: adems de
exigirlo as las necesidades del trfico, resultara absolutamente incongruente
permitir la fusin internacional de una sociedad extranjera con un espaola, o
permitir la emigracin de la sociedades espaolas y no permitir la
inmigracin de las sociedades extranjeras. La mayora de los ordenamientos
de nuestro entorno que se han ocupado expresamente de esta cuestin han
aceptado sin graves dificultades esta misma solucin.
Esta operacin cabe, adems, haya o no convenio internacional. La
exigencia de convenio internacional slo tendra sentido frente a sociedades
extranjeras que trasladan su domicilio a Espaa conservando su nacionalidad
(vale lo dicho supra n 153-157).

167. Naturalmente, la sociedad extranjera deber reconstituirse (no en
sentido tcnico) conforme al Derecho espaol de sociedades ajustndose a alguno
de los tipos establecidos por el legislador
357
. Las condiciones de adaptacin
dependern del tipo societario escogido. El problema ms grave es que
tampoco en relacin a este segundo aspectos hay una regulacin expresa y
completa en nuestro Derecho, por lo que, de nuevo, deberemos acudir a las
reglas previstas para supuestos relativamente anlogos (vid. supra n 150).

168. Si la sociedad extranjera se convierte en una sociedad espaola
personalista deber reconstituirse conforme a las reglas establecidas en
nuestro Derecho general de sociedad. La escritura pblica y la inscripcin, ad
regulatiorem, ha de realizarse conforme a nuestro rgimen positivo (Art. 309
RRM y concordantes, Art. 209 y ss. RRM y Art. 125 CCio)
358
.
El Derecho espaol es el que determina las consecuencias de la falta de
inscripcin. Aunque el cambio de nacionalidad vaya acompaado de un cambio
de tipo societario, en principio, no ser aplicable el Art. 230 LSA o el Art. 91.2
LSRL (segn el cual, los socios que, en virtud de la transformacin, asuman
responsabilidad ilimitada respondern en la misma forma por la deudas

355
El Art. 309 RRM slo regula los aspectos registrales de un traslado a Espaa del domicilio
social. Es cierto que no resuelve expresamente ni los problema conflictuales (en qu caso, ese
traslado implica un cambio de lex societatis) ni los problemas materiales (si es eventual cambio
exige una constitucin ex novo de la sociedad); no obstante, su tenor claramente presupone la
posibilidad de conservacin de la personalidad jurdica (de otro modo carecera de sentido el
precepto) FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11891; tambin lo ven as ARENAS GARCIA
(2000), p. 249; BLANCO-MORALES, p. 122; CALVO CARAVACA/CARRASCOSA, p. 291;
STEIGER, p. 203. La RDGRN de 4 de febrero de 2000 RAJ 488 asume esta lectura.
356
Vid. sobre este extremo, FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11889; MARN LOPEZ-
CARRASCOSA p. 76; PEA, p. 699; PRETEL, p. 241; SANCHEZ CALERO, p. 56.
357
Indiscutido, ARENAS GARCIA, (2000), p. 249; BLANCO-MORALES, p. 121; FERNANDEZ
DEL POZO, p. 11888; MARIN LOPEZ-CARRASCOSA p. 76; MENNDEZ/RODRGUEZ
ARTIGAS, p. 175; PEA, p. 702; SANCHEZ CALERO, p. 56.
358
Con ms detenimiento, sobre los aspectos registrales de la operacin, ARENAS GARCIA,
(2000), pp. 247-250; FERNANDEZ DEL POZO, (1993), pp. 11896-11897; SANCHO VILLA (2000),
pp. 474-480; vid. tambin RDGRN 4 de febrero de 2000, RAJ 488.
108
anteriores a la transformacin) ya que la tutela de las deudas anteriores se
sujeta al Derecho del Estado de origen de la sociedad.

169. Si la sociedad extranjera pretende transformarse en una sociedad
espaola de estructura orgnica deber reconstituirse como tal (Arts. 7 y ss.
LSA; Art. 11 y ss. LSRL; para las cuestiones relativas al rgimen de escritura y
conversin de las participaciones valen por analoga los Art. 226 y ss LSA sobre
transformaciones societaria
359
). En este caso, deber inscribirse en las
condiciones del Art. 309 RRM y concordantes. A los actos celebrados antes de la
inscripcin no le es aplicable el rgimen de la sociedad en formacin en la
medida en que dichos actos sean realizados por la sociedad extranjera; en tal caso,
la responsabilidad por las deudas anteriores se sujetas a la lex societatis
anterior
360
. Slo si los actos previos a la inscripcin son realizados en nombre de
la sociedad espaola, no inscrita, ser aplicable el rgimen de la sociedad en
formacin previsto en nuestras leyes (Art. 16 LSA).

La toma en consideracin de ambas leyes requiere procesos de adaptacin normativa;
as, por ejemplo, en el mbito europeo puede resultar excusable las exigencias del
artculo 38 LSA
361
.

170. En relacin a la fecha crtica, esto es, el momento a partir del cual se
considera adquirida la nacionalidad espaola, lo ms apropiado es atender a
la inscripcin registral
362
. Esta es la solucin que sigue la Propuesta de Directiva
(Arts. 11.1 y 12). La posicin de los terceros durante la operacin viene
determinada por el rgimen general de tutela del trfico (supra prrafo
anterior).

171. Por ltimo, en relacin a los aspectos fiscales, hay que tener en cuenta
el Art. 19.1 del Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y
Actos jurdicos documentados que considera como operacin sujeta el traslado
a Espaa de la sede de direccin efectiva o del domicilio social de una sociedad,
cuando ni una ni otra estuvieren previamente situados en un pas miembro de
la CE o, en stos la entidad no hubiese sido gravada por un impuesto similar al
impuesto de operaciones societarias
363
. Aparte de su relevancia fiscal, a
nuestros efectos, este dato es de nuevo interesante ya que revela la
presuposicin de nuestro legislador de que un traslado de sede no conlleva
necesariamente la disolucin de la sociedad anterior y la constitucin ex novo en
Espaa.


359
Vid., en la doctrina alemana, BECHTEL, pp. 112-123.
360
En este mismo sentido, GROFELD/JASPER, p. 61.
361
Vid., FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11890.
362
Con ms detalle, aunque alcanzando conclusiones distintas, BLANCO-MORALES, pp. 123-
125, en el mismo sentido que el aqu defendido, aunque con un fundamento discutible, CHECA
MARTINEZ, (1990), p. 307.
363
FERNANDEZ DEL POZO, (1993), p. 11891; sobre los problemas fiscales en relacin a la
propuesta de Directiva vid. SORENSEN/NEVILLE, p. 206.
109

2. FUSIN Y ADQUISICIN INTERNACIONAL


(A) FUSIN INTERNACIONAL


(a) Introduccin: doble nivel de cuestiones

172. La fusin de sociedades supone que los respectivos socios y
patrimonios de las sociedades que participan en la fusin se integran en una
nica sociedad. Tpicamente, las fusiones pueden ser de dos tipos: (a) fusin
por creacin de una nueva sociedad: cuando se extinguen todas las sociedades
que quieren fusionarse y se constituye una nueva; o (b) fusin por absorcin:
cuando una de las sociedades, sociedad absorbida, funde su patrimonio con el
de otra, sociedad absorbente; en ambos casos, al menos una de las sociedad
pierde su existencia jurdica y los socios, junto con el patrimonio social, pasan a
incorporarse al nuevo ente creado o en la sociedad absorbente, segn el tipo de
fusin escogido (vid. Art. 233 LSA).

173. En este apartado, vamos a analizar las fusiones transfronterizas: esto
es, ...cuando dos o ms sociedades que participan en la operacin (de fusin)
estn sometidas a la legislacin de Estados...diferentes
364
. En este tipo de
operaciones hay que distinguir dos aspectos: (a) Los relativos a la modificacin
de la lex societatis y (b) Los relativos a la transmisin patrimonial. Ahora nos
interesan los primeros.

La transmisin universal del patrimonio social sigue el rgimen general de la
transmisin, aunque habrn de tenerse en cuenta los regmenes especficos de cada
derecho (con ms detalle, infra).

La fusin transfronteriza nos interesa ahora en la medida en que cuando
se produce una operacin de este tipo, las consecuencias son anlogas a las de
una modificacin de la lex societatis: los socios (y los acreedores) de una
sociedad que va a disolverse en virtud de la fusin dejan de estar sometidos a
una lex societatis determinada y pasan a formar parte de una sociedad con una
lex societatis distinta. As, por ejemplo, cuando una sociedad espaola es
absorbida por una sociedad italiana, o cuando ambas se disuelven para
constituir una nueva sociedad en Italia, los socios y el patrimonio- de la
sociedad espaola cambian su lex societatis; deja de ser el Derecho espaol y
pasa a ser el Derecho italiano. Los terceros, que se relacionaban con una
sociedad espaola (i.e., con un tipo societario de Derecho espaol), pasan a
quedar sujetos a un tipo societario distinto. Se produce, en definitiva, un

364
La definicin est tomada de la Propuesta de Directiva sobre fusiones transfronterizas
78/855/CEE, cdo. 6.; sobre el concepto de fusin transforteriza vid. tambin DE LA CAMARA,
p. 474; PEREZ MILLA, pp. 61-68; TAPIA HERMIDA, (1998), p. 136. Sobre otras formas de toma
de control social transfronterizo resulta muy til la tipologa de HORN, p. 475.
110
resultado similar al del traslado del domicilio social: una reestructuracin ex
post de los trminos del acuerdo social.

Tcnicamente, la diferencia con la modificacin de la lex societatis por cambio de sede
es que en el caso de la fusin internacional la modificacin de la lex societatis va
acompaada, en el plano material, de la disolucin de la sociedad y de la consiguiente
extincin de su personalidad jurdica. En sentido tcnico-jurdico no hay autntica
modificacin de la lex societatis pues la sociedad se disuelve (por eso, el trmino va
entrecomillado) Pero el resto de la consecuencias, conflictuales y materiales, son muy
parecidas, lo cual va a explicar que hagamos continuas remisiones al epgrafe anterior.

Advertencia. Tambin hay que diferenciar esta operacin de fusin transfronteriza o
internacional de otras figuras, como por ejemplo: (a) De las adquisiciones de
sociedades con mantenimiento de la personalidad jurdica, esto es, cuando se integra la
sociedad adquirida como filial de una empresa matriz pero sin prdida de la
personalidad jurdica. Los presupuestos societarios de esta operacin se someten,
fundamentalmente, a la lex societatis de la filial
365
. (b) De aquella situacin en la que se
fusionan dos empresas de la misma nacionalidad, pero con socios o bienes en el
extranjero
366
. (c) De las cesiones patrimoniales. (d) Tambin de la constitucin de un
holding al que se le ceden todas las acciones de las sociedades participantes, pero stas
siguen existiendo, aunque como filiales del holding
367
. En estos casos, para la cesin de
acciones ha de tenerse en cuenta siempre la lex societatis de la empresa absorbida
(detenidamente, infra).
El rgimen de la fusin de sociedades nacionales con el objeto de constituir una Sociedad
Europea ser analizado en el tema correspondiente .

174. El orden de exposicin que vamos a seguir es semejante al que
hemos empleado en los supuestos de cambio de sede: en primer lugar,
realizaremos ciertas precisiones analticas necesarias para comprender los
problemas que plantea una modificacin de la lex societatis por fusin
transfronteriza; y, a continuacin, expondremos el rgimen jurdico positivo, es
decir, las reglas del Derecho espaol relativas a una modificacin de la lex
societatis por fusin internacional.

175. Las precisiones analticas necesiarias para aproximarse a este tipo
de operaciones ya las conocemos. Como en cualquier otro fenmeno de
modificacin de la lex societatis, en el anlisis de los problemas jurdicos que
plantea una fusin internacional hay que distinguir tambin entre el nivel
conflictual y el nivel material
368
. En el nivel conflictual se trata de responder a la
pregunta de qu ley rige cada uno de los aspectos de la fusin; en el nivel
material se trata de analizar si el Derecho as designado permite la fusin
internacional de la sociedad y, en caso afirmativo, bajo qu condiciones.

176. Los problemas que se plantean en el nivel conflictual son
relativamente sencillos. En concreto, esos problemas se pueden reducir a dos:

365
MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 650; STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 750.
366
MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 653-654; entre nosotros, SANCHEZ RUS, p. 1028.
367
HORN, p. 478 (destacando las posibilidades de esta opcin cuando el Derecho de una de las
sociedades impide la fusin).
368
Vid. STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 628; BEHRENS, (1997), IPR 68; STEIGER, p. 33.
111
(a) La cuestin relativa al cambio de lex societatis: esto es, la determinacin de
cundo nos encontramos ante una fusin internacional, con la consiguiente
modificacin de la lex societatis para la sociedad o sociedades que se quieren
fusionar. Y (b), en caso de que nos encontramos ante una fusin internacional,
la determinacin de la ley estatal que rige las condiciones y consecuencias
materiales de dicha fusin.

177. El primer problema consiste nicamente en determinar cundo nos
encontramos ante una fusin internacional, pues necesariamente toda fusin
internacional conlleva, al menos para una de las sociedades implicadas, una
modificacin de la lex societatis. Como suceda en los supuestos de traslado de
sede, la respuesta depende de las normas de conflicto del foro. La nacionalidad
de las sociedades viene determinada por el criterio de conexin que inspire
dichas normas: a saber, la sede real, si esas normas se inspiran en un modelo de
sede real, o la constitucin conforme a la ley de un Estado, si esas normas se
inspiran en un modelo de constitucin. Si, aplicando estas reglas, nos
encontramos ante dos sociedades con distintas nacionalidades (i.e., con distinta
lex societatis), la fusin tendr carcter internacional y supondr, al menos para
una de ellas, una modificacin de la lex societatis.

En un modelo de sede real, la fusin ser internacional si las sociedades participantes
tienen su sede real en Estados distintos. La sociedad resultante, adems, debe tener su
sede real en el Estado conforme a cuyo Derecho se vaya a constituir
369
. En un modelo
de constitucin las cosas son ms fciles: la fusin ser internacional si las sociedades
participantes estn constituidas conforme a ordenamientos diferentes. La sociedad
resultante, adems, ser de la nacionalidad escogida por los participantes.

Este planteamiento analtico es, adems, vlido tanto si se trata de una
fusin por constitucin de una nueva sociedad, como si se trata de una fusin
por absorcin. En el nivel conflictual, lo nico que nos dice el tipo de fusin es
qu sociedad modifica su lex societatis.

Ejemplo: Desde la perspectiva de un modelo de sede real, asumamos una sociedad de
F1 y otra sociedad de F2; si la sociedad de F1 es absorbida por la sociedad de F2 y la
sede real se mantiene en F2, la sociedad de F1 es la que ve modificada su lex societatis.
Si las sociedades de F1 y F2 se fusionan para constituir una nueva sociedad en F3,
donde adems fijan la sede real de la nueva sociedad; ambas sociedades vern
modificada su lex societatis. En un modelo de constitucin, el anlisis es el
semejante, lo nico que desaparece es la referencia a la sede real.

178. La segunda cuestin que se plantea en este nivel conflictual es la
relativa a la ley aplicable a la fusin internacional. Cuando, conforme a las
normas de Dipr del foro, la fusin tenga carcter internacional y, por
consiguiente, conlleve una modificacin de la lex societatis, se debe resolver la
cuestin de qu ley rige las condiciones y consecuencias materiales de dicha
operacin: la lex societatis anterior, la lex societatis nueva o ambas. Esto es, si se

369
Vid. SANCHEZ RUS, p. 1061, desde la perspectiva del Derecho espaol como modelo de
sede real.
112
trata de una fusin por absorcin, la lex societatis de la sociedad absorbida y/o
a lex societatis de la sociedad absorbente; si es una fusin por constitucin de
una nueva sociedad, la lex societatis de las sociedades que participan en la
fusin y/o la lex societatis de la nueva sociedad. A esta pregunta podemos
adelantarle ya la respuesta: como suceda en el caso del traslado de sede, hay
que tener en cuenta, distributivamente, las leyes de todas las sociedades
implicadas (con ms detalle, infra).

179. Los problemas materiales que se derivan de una fusin
internacional son distintos de los anteriores. Las reglas que acabamos de
analizar nos dicen cundo la fusin es internacional y qu ley rige las
condiciones y consecuencias de dicha fusin. Las reglas materiales as
designadas nos dirn, en el caso concreto, si la fusin es posible, bajo qu
presupuestos o condiciones y con qu efectos
370
.

(b) Derecho positivo

(i) Nivel conflictual

180. Si se sigue la solucin aqu defendida (el Derecho espaol como
modelo de constitucin), la fusin tendr carcter internacional cuando las
sociedades participantes estn constituidas conforme a ordenamientos distintos,
o cuando se fusionen dos sociedades del mismo Estado constituyendo una
nueva sociedad en el extranjero. Adems, en este ltimo caso, la nueva sociedad
ser valida y reconocida como tal, aunque no localice su sede real en el Estado
conforme a cuyo Derecho se haya constituido.

181. En nuestro Derecho positivo existe una regla expresa sobre el
rgimen conflictual de las fusiones: el Art. 9. 11 II Cc. Segn su tenor, En la
fusin de sociedades de distinta nacionalidad se tendrn en cuenta las
respectivas leyes personales.
Antes de cualquier otra consideracin, es importante reparar en que esta
norma nos est diciendo dos cosas. En primer lugar que, desde el punto de vista
conflictual, el legislador espaol admite la posibilidad de una fusin
internacional; esto es, que dos sociedades de nacionalidad distinta pueden, en
abstracto, fusionarse
371
. Es claro tambin que, pese al tenor del precepto (el cual
se fija en el caso tpico) no hay lmite numrico a las fusiones; vale entre dos o
ms, sean espaolas o no.

Advertencia. VICENT CHULIA, sin embargo, mantiene una opinin contrara a esa
lectura del Art. 9.11 II CC y, en general, a la regla ah expresada
372
. Segn este autor el

370
Vid., KEPPLINGER, p. 490, con ms referencias; entre nosotros, i.a., SANCHEZ RUS, p. 1049-
1050.
371
As, GARDEAZABAL, p. 902; PAU, p. 344; PEA, p. 740; p. 344; SANCHEZ RUS, p. 1046;
CALVO CARAVACA/CARRASCOSA, p. 290; as lo ha entendido tambin la doctrina
extranjera que ha mirado a nuestro sistema, STEIGER, p. 60.
372
VICENT CHULIA, p. 839.
113
Art. 9.11 CC parte de una concepcin equivocada ya que el legislador espaol no puede
ordenar la fusin de una sociedad no sometida al Derecho espaol. Esto es cierto, pero
eso no implica que el Art. 9.11 CC se improcedente, precisamente lo que en ese precepto
seala el legislador espaol es que habr de tenerse en cuenta el Derecho extranjero
para apreciar si esa sociedad puede fusionarse o no con una sociedad espaola. Otro
argumento invocado por VICENT CHULIA es la imposibilidad de que la fusin acceda
al registro espaol al no existir una norma expresa que no permita; pero esto tampoco
es admisible
373
: a) si la sociedad absorbente es la espaola se inscribir la fusin en el
registro espaol aplicando mutatis mutandi las reglas previstas para una fusin entre
nacionales; b) si el producto de la fusin es la constitucin ex novo de una sociedad
espaola se inscribir tambin sin problema; c) si la sociedad absorbida es la espaola,
que deja de existir tras la fusin, obviamente debern cumplirse todos los requisitos
establecidos por nuestra ley excepto el de la inscripcin registral (infra, con ms detalle).

En segundo lugar, el Art. 9.11 II nos est diciendo que el modelo
normativo que inspira el rgimen conflictual de una fusin internacional en
nuestro Derecho es un modelo de aplicacin distributiva de las respectivas leyes
societaria (=modelo dualista)
374
. Esta solucin es la ms acertada, ya que asegura
a los sujetos implicados la aplicacin de las normas bajo las cuales establecieron
su relacin jurdica (contractual o societaria).

182. El tenor del Art. 9.11 II CC se ha criticado
375
, pero sin razn. La
formulacin se tendrn en cuenta, permite adaptar el precepto a las
necesidades del supuesto. Y tanto en su dimensin conflictual (qu ley se aplica
a un determinado aspecto), como en su dimensin material (normas materiales
incompatibles o lacunosas).

183. Por lo que hace a la dimensin conflictual, que es la que ahora nos
interesa, el rgimen de aplicacin distributiva que establece el Art. 9.11 Cc se
suele concretar a partir de la divisin del proceso de fusin en tres fases: los
presupuestos de la fusin, el procedimiento y los efectos
376
.

Advertencia Deben distinguirse esas tres fases, que se refieren a los aspectos societarios
de la operacin, de los posibles acuerdos o contratos que con el objeto de llevar a cabo la
futura fusin de las sociedades se hubiesen podido realizar previamente. Estos contratos
siguen el rgimen general (CR 1980) y, eso s, sus efectos sobre las sociedades se
someten a las respectivas leyes societarias
377


373
PAU, p. 341.
374
PAU, p. 346; PEREZ MILLA, p. 110; TAPIA HERMIDA, (1998), p. 139; CALVO
CARAVACA/CARRASCOSA, p. 290. Una regla parecida puede encontrarse en el Art. 33.4 del
cdigo civil portugus (A fusao de entidades com lei pessoal diferente aprecida em face de
ambas as leis pessoais; que sirvi de inspiracin a la ley espaola), o en el Art. 25.3 de la ley
italiana. Los antecedentes de la norma espaola pueden verse en CORRIENTE CRDOBA, p.
340 y ss.
375
CORRIENTE CORDOBA, p. 330; DE LA CAMARA, p. 475.
376
CORRIENTE CORDOBA, p. 329; MARIN LOPEZ-CARRASCOSA, p. 87; PAU, p. 344; en la
doctrina alemana, STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 631-633; MnchKommBGB-Kindler
IntGesR RdNr 663; STEIGER, p. 35; KEPPLINGER, p. 490.
377
PEREZ MILLA, pp. 73-75.
114
(a) Los presupuestos de la fusin abarcan las condiciones para que esa
fusin sea vlida. Este es un aspecto orgnico o intrasocietario y, por lo tanto,
debe someterse a las reglas del ordenamiento que rige la sociedad, i.e. a lex
societatis de cada sociedad
378
. Ah se incluyen: (i) las normas que determina la
capacidad tanto activa (a qu tipos societarios se puede fundir, qua absorbida) o
pasiva (qu tipos societarios se pueden fundir qua absorbente) de cada
sociedad
379
, (ii) si es necesario hacer un proyecto de fusin, a qu rgano social
compete y bajo qu condiciones materiales y formales, (iii) si es necesario,
adems, celebrar un acuerdo y bajo qu condiciones, (iv) en concreto, cmo ha
de adoptarse la decisin y el rgimen de las mayoras, (v) si son necesarias
ciertas autorizaciones o condiciones de publicidad; (vi) los derechos de los
accionistas que se oponen a la fusin y (vii) los derechos de los terceros
380
.

As , por ejemplo si el Derecho de F1 slo permite la fusin a las sociedades de capital
(tanto activa como pasivamente) ello supone que una sociedad extranjera slo podr
fundirse con una sociedad de ese Estado si responde a un tipo societario equivalente
381
.

Advertencia Hay que tener en cuenta que ciertos ordenamientos establecen reglas
especiales (ms sencillas) para la fusin entre la empresa matriz y la filial (vid., p.ej., Art.
250 LSA espaola). Estas reglas especiales se sujetan a la lex societatis de la filial
382
.
Tambin ha de tenerse en cuenta que ciertos Estados exigen autorizaciones jurdico-
publicas para la fusin; el mbito de aplicacin de estas exigencias viene determinado
por la propia normativa jurdico-publica, aunque lo ms habitual ser que coincida con
la lex societatis.

(b) En el procedimiento de fusin hay que distinguir los actos que son
intrasocietarios y que corresponden a cada sociedad por separado, de los actos
que requieren una actuacin conjunta de ambas sociedades. Dentro de los
primeros se comprenden: (i) la adopcin del acuerdo de fusin, (ii) los informes,
(iii) la prueba del proceso de fusin, (iv) la publicidad de la fusin; o (v) el
rgimen de responsabilidad de los administradores durante el proceso (por
ejemplo, sus deberes de fidelidad). Estas cuestiones se someten, en principio y
distributivamente, a cada una de las leyes de las sociedades involucradas
383
.


378
DE LA CAMARA, p. 475; CORRIENTE CORDOBA, p. 329; MARIN LOPEZ-CARRASCOSA,
p. 87; PAU, p. 346; SANCHEZ RUS, p. 1046; en la doctrina alemana, STAUDINGER-Grofeld
IntGesR RdNr 631; STEIGER, p. 35; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 665, con ms
referencias; BEHRENS, (1997) IPR 69; HORN, p. 477; KEPPLINGER, p. 491.
379
DE LA CAMARA, p. 475; GARDEAZABAL DEL RIO, p. 902; en la doctrina alemana,
STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 631; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 666;
GROFELD/JASPER, p. 64; BEHRENS, (1997), IPR 69; KEPPLINGER, p. 491;.
380
DE LA CAMARA, p. 475; vid. tambin MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 628;
381
STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 631; KEPPLINGER,p. 491.
382
MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 667.
383
DE LA CAMARA, p. 475; CORRIENTE CORDOBA, p. 331; MARIN LOPEZ-CARRASCOSA,
p. 87; PAU, p. 346:; en la doctrina alemana, STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 632;
STEIGER, p. 35; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 668, con ms referencias; BEHRENS,
(1997), IPR 69; KEPPLINGER, p. 491.
115
En cuanto a la toma del acuerdo de fusin (Beschlufassung) rige, para cada sociedad, su
lex societatis ya que es algo que concierne a su propia actuacin
384
; el acuerdo de fusin
per se no establece ninguna obligacin inmediata con la otra sociedad. Cada sociedad
debe respetar las competencias orgnicas, el rgimen de mayoras o sus reglas internas
de procedimiento.

Sin embargo, aquellos actos del proceso de integracin que deban
realizarse conjuntamente se someten cumulativamente a ambas. El proyecto y el
contrato o acuerdo de fusin afecta a ambas sociedades en la misma medida; por
eso ambos ordenamientos debe aplicarse cumulativamente, de ah que, a la
postre, el ms exigente fije las condiciones
385
; as, si un ordenamiento exige un
simple acuerdo, pero el otro exige un proyecto conjunto, debe hacerse ste; si
uno exige acuerdo escrito y otro escritura publica deber hacerse en escritura
pblica (no son aplicables las conexiones alternativas del Art. 11.1 CC en la
medida en que el requisito sea ad validitatem o como presupuestos necesario
para producir efectos societarios
386
). Se aplicarn ambas leyes al contenido que
debe de tener tanto el proyecto como el acuerdo
387
, al momento de su elaboracin
(con anterioridad o no a la celebracin de las asambleas). Y, por ltimo, tambin
en cuanto al informe de la fusin y a la prueba deben respetarse ambos
ordenamientos.

(c) Los efectos principales del proceso de fusin son tres: el patrimonio de
la sociedad absorbida pasa a integrarse en la sociedad absorbente (fusin por
absorcin) o en la nueva sociedad (fusin por constitucin de nueva sociedad);
los socios de la sociedad absorbida pasan a la nueva sociedad y la sociedad
absorbida desaparece. El rgimen conflictual de estos efectos debe diferenciarse:
(i) La extincin (disolucin) de la sociedad anterior se rige por su ley
personal
388
; (ii) La ley aplicable a la transmisin patrimonial, incluida su

384
STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 628; GROFELD/JASPER, p. 66; MnchKommBGB-
Kindler IntGesR RdNr 671.
385
CORRIENTE CORDOBA, p. 330; dos casos reales pueden consultarse en FERNANDEZ DEL
POZO, (1995), pp. 7085 y ss.; VAO VAO, pp. 7074; en la doctrina alemana, STAUDINGER-
Grofeld IntGesR RdNr 628; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 668; KEPPLINGER, p.
491.
386
En la doctrina alemana, STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 629; MnchKommBGB-
Kindler IntGesR RdNr 670.
387
La Propuesta de Directiva exige la redaccin de un proyecto de fusin y su constancia en acta
autntica cuando lo prev la legislacin a la que estn sometidas una o varias sociedades que
participan en la fusin transfronteriza (Art. 5). El contenido es el previsto con por el Art. 5.2 de
la Directiva sobre fusiones internas (Directiva 78/885) con la particularidad que esas exigencias
son de mximos y de mnimos cuando se trata de una fusin transfronteriza; lo cual tiene
bastante sentido pues el fin es facilitar tales operaciones. En contra de esta lectura del Art. 5 de
la Propuesta de Directiva, PEREZ MILLA, p. 79.
Por su parte, el Art. 10.2 de la Propuesta de Directiva establece que cuando la legislacin de
una de las sociedades concernidas prevea la concertacin de un contrato de fusin posterior a
las asambleas generales sobre la fusin transfronteriza, ese contrato debe concertarse por todas
las sociedades que participan en esa operacin.
388
DE LA CAMARA, p. 475; PAU, p. 347 (analizando el problema de los acreedores que no
pueden serlo de la nueva sociedad; problema que, en principio, nada impide que sea resuelto a
116
oponibilidad a terceros, es tambin la de la sociedad anterior
389
; su integracin
en la absorbente va por la ley de la absorbente
390
. En principio, el que haya
transmisin universal, y sus condiciones, lo determina la ley de la sociedad
absorbida, y no la ley aplicable a cada una de las relaciones (aunque vid. infra),
pero ha de ser admisible conforme a la ley de la absorbente
391
. Lo cual, en la
prctica, suele implicar una necesidad de adaptacin material a partir del
rgimen ms estricto. (iii) Las transferencias legales pueden tener su propio
rgimen (vid. Art. 1, 1 de la Directiva sobre transferencia de empresas, DOCE 26
de junio de 1998) y, en consecuencia, van por su propio estatuto. (iv) Para los
efectos sobre las relaciones laborales tambin debern tenerse en cuenta
posibles conexiones especiales (p.ej., la que rige el contrato de trabajo). (v) En el
caso de derechos reales sobre bienes situados fuera del Estado de la sociedad
absorbente deber tenerse en cuenta la lex rei sitae. (vi) En el caso de fusiones
por constitucin de nueva sociedad, la incorporacin de sta se regir por su lex
societatis
392
; (vii) En cuanto a la absorcin, sta se rige por la lex societatis de la
sociedad absorbente
393
.

Excurso El problema del doble domicilio. Se ha planteado como una necesidad, tras la
fusin, de mantener el domicilio de la sociedad absorbida para sealizar una paridad en
la absorcin. Esto es, por razones de imagen o reputacionales se suele alegar la
existencia de un inters legtimo en conservar el domicilio de la sociedad absorbida
394
.
En principio, la admisibilidad o no de un doble domicilio viene determinado por la lex
societatis de la sociedad resultante. En el Derecho espaol resulta bastante difcil su
admisibilidad formal (vid. RDGRN de 17 de julio de 1956, y Arts. 41 CC, 6 LSA o 7
LSRL).

(ii) Nivel material

184. Para analizar los problemas de Derecho material que plantea una
operacin de este tipo debemos partir de un dato: en el Derecho positivo espaol
no hay normas materiales concebidas para los supuestos generales de fusin
internacional. Las normas que nos vamos a encontrar (Art. 233 y ss LSA y, por
remisin, Art. 94.1 LSRL; adde., para los aspectos registrales, Arts. 226 y ss.

travs de un ajuste material de los ordenamientos involucrados, infra); en la doctrina alemana,
BEHRENS, IPR 69.
389
STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 633; MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 672
con ms referencias; KEPPLINGER, p. 490; y vid., el Art. 13 de la Propuesta de Directiva sobre
fusin internacional.
390
BEITZKE, p. 28; en la doctrina espaola, DE LA CAMARA, p. 476; CORRIENTE CORDOBA,
p. 331; MARIN-LOPEZ-CARRASCOSA, p. 87; PAU, p. 347.
391
SANCHEZ RUS, pp. 1054-1055. De todos, el que no quepa la transmisin universal no
implica necesariamente que no quepa la fusin, sino que deber descomponerse la transmisin
en los singulares negocios jurdicos idneos para que se transfieran los diferentes elementos
patrimoniales.
392
DE LA CAMARA, p. 476; CORRIENTE CORDOBA, p. 331; MARIN-LOPEZ-CARRASCOSA,
p. 87.
393
MnchKommBGB-Kindler IntGesR RdNr 674.
394
KNIG, pp. 18 y ss. (defendiendo para ciertos casos esa posibilidad y respondiendo a ciertas
objeciones dogmticas); igualmente, HORN, p. 319.
117
RRM) estn pensadas para supuestos internos, i.e., fusiones entre dos empresas
espaolas.
Ahora bien, el hecho de que no haya ninguna norma material que
expresamente prohiba las fusiones internacionales y que stas hayan sido
admitidas, en abstracto, por el legislador espaol en el Art. 9.11 II CC (supra),
conlleva que cuando una de las sociedades que participa en la fusin sea
espaola: (a) en principio, deba admitirse la posibilidad de fusionarse con una
empresa extranjera
395
; y (b) deban aplicarse mutatis mutandi las mismas normas
que se aplican en los casos de fusiones internas adaptadas a la particularidad
del supuesto (y ya hemos visto que, a estos efectos, el Reglamento de la
Sociedad Annima Europea nos puede proporcionar tambin un referente
hermenutico muy til, supra n 150
396
). En otras palabras: La falta de normas
materiales especiales para estas operaciones no puede invocarse como argumento para
negar lo que el propio legislador admite en sede conflictual
397
(prueba de ello es que el
legislador ha reconocido implcitamente la viabilidad de este tipo de
operaciones en otros sectores del ordenamiento como, por ejemplo, el mbito
fiscal, infra).
Eso s, esta aplicacin puede requerir en determinados extremos una
adaptacin, por desarrollo judicial, a la naturaleza internacional del supuesto
398
.
No ha de olvidarse que las normas materiales se han redactado pensando en
supuestos de trfico interno, por lo que en ciertos aspectos han de flexibilizarse
para adecuar su juego a las peculiaridades que plantean los supuestos
internacionales. El punto de partida, por consiguiente, para colmar esa laguna
es el principio de adaptacin material: se aplican las normas materiales, tanto del
Derecho espaol, como del Derecho extranjero, pero adaptadas a las
peculiaridades de una fusin internacional.

Es cierto que en unos casos esta adaptacin ser tcnicamente posible (de hecho, en el
mbito comunitario la armonizacin alcanzada en el Derecho de sociedades y en
particular, la armonizacin fijada por la Directiva 78/855 reduce estas dificultades
399
),
pero en otros casos ser imposible y, por consiguiente, acabar frustrando la

395
As tambin, PEREZ MILLA, p. 31; SANCHEZ OLIVAN, pp. 166 y ss.; o SANCHEZ RUS, p.
1042-1045.
396
Vid. GARCIMARTN, (2002b), p. 9.
397
As mismo, aunque referido a otros ordenamientos y defendiendo, en todo caso, la
imposicin ex Derecho comunitario (libertado de establecimiento) de este tipo de operaciones,
KEPPLINGER, p. 468.
398
Vid., STEIGER, p. 70; sobre los fundamentos dogmticos de la adaptacin en este mbito,
vid., BEITZKE, pp. 14 y ss.; vid. tambin, STAUDINGER-Grofeld IntGesR RdNr 628;
BEHRENS, IPR 69-70; KEPPLINGER, p. 492; entre nosotros, CORRIENTE CORDOBA, p. 332. El
hecho de que la Propuesta de Directiva comunitaria sobre fusiones transfronterizas se haya
basado en la Directiva sobre fusin internas -vid. SANCHEZ RUS, p. 1039- habla a favor de esta
tesis: a priori, no hay dificultades insalvables en trasladar las normas sobre fusiones internas a
los supuestos de fusiones internacionales, siempre que se respeten ciertas especificidades de
estas ltimas. Entre nosotros, sobre la necesidad de admisibilidad de estas operaciones y las
exigencias de adaptacin del Derecho material, resulta especialmente claro, SANCHEZ RUS, p.
1053.
399
Directiva 78/855 del Consejo de 9 de octubre de 1978, DOCE L 295 de 20 de octubre de 1978;
vid., TAPIA HERMIDA, (1998), p. 138; SANCHEZ RUS, pp. 1050-1051.
118
operacin
400
. El lmite de adaptabilidad de la norma viene determinado, en cada caso,
por su propio sentido y fin.

A continuacin vamos a desarrollar esta idea analizando los diferentes
problemas materiales que se pueden plantear en una operacin de fusin
internacional.

(1) Capacidad activa o pasiva

185. La capacidad activa o pasiva para ser parte en una fusin internacional
la determina cada lex societatis. Respecto de la parte espaola, este extremo no
presenta graves problemas: en principio, todos los tipos societarios tienen tanto
capacidad activa como capacidad pasiva para ser parte de una fusin nacional
y, por lo tanto, para ser parte tambin de una fusin internacional
401
.
En cuanto a las sociedades annimas, la capacidad pasiva est
expresamente reconocida en el Art. 233 LSA y su capacidad activa en el Art.
241; adems, en ambos casos, la capacidad para fusionarse se reconoce en
relacin a cualquier tipo societario (de capital o personalista). Y lo mismo vale
para las sociedades de responsabilidad limitada (Art. 94 LSRL). En cuanto a las
sociedades personalista, si bien no hay una regla expresa que lo diga, su
capacidad tanto activa como pasiva se deduce lgicamente de las reglas
anteriores: si la LSA admite que las sociedades personalistas pueden fusionarse
con una sociedad annima o que una sociedad annima puede fusionarse con
una personalista, la capacidad tanto activa como pasiva de stas va de suyo. Y
si tienen esta capacidad cuando en la fusin participa una sociedad de capital
no hay razones para que no la tengan cuando se fusionan entre s
402
. La
regulacin registral confirma sin ambages esta tesis (Arts. 226-237 RRM, en
especial el Art. 229).
Por consiguiente, una sociedad espaola de cualquier tipo societario
puede fusionarse con una sociedad extranjera de cualquier tipo societario.
Obviamente, esto es as desde la perspectiva de la sociedad espaola; el que la
sociedad extranjera tenga la misma capacidad depender de su lex societatis. Si
no la tiene, no cabe la fusin (supra n 183).

186. El hecho de que, en nuestro ordenamiento, todos los tipos societarios
tengan capacidad activa o pasiva para tomar parte en una fusin, pero que slo
en el supuesto de las sociedades de capital (y particularmente la SA) exista una
regulacin detallada conlleva una necesidad de adaptacin material: las reglas
previstas para las sociedades annimas son aplicables a los dems tipos pero

400
Vid., SANCHEZ RUS, p. 1038 y 1049-1050, con ms referencias, sealando que (a) la
compatibilidad entre las legislaciones y (b) el reconocimiento por ambos ordenamientos de la
categora de la fusin en trminos equivalentes, son los dos requisitos necesarios, desde el
punto de vista material, para admitir la fusin.
401
CORRIENTE CORDOBA, p. 337; PAU, p. 345.
402
Por todos, URIA/MENENDEZ/IGLESIAS, p. 1249. No obstante, se ha discutido la
posibilidad de fusin con sociedades extranjeras no mercantiles, vid. SANCHEZ RUS, pp. 1078-
1079, negando esta posibilidad.
119
...deber atenderse a las reglas de funcionamiento propias de cada forma
societaria
403
.

Represe en que, en nuestro mbito, esto conlleva una necesidad de doble adaptacin:
si en la fusin internacional participa una sociedad personalista espaola, podr
acudirse al rgimen previsto para las sociedades annimas (Arts. 233 y ss. LSA) pero
adaptados a las particularidades de la forma societaria personalista y a la
internacionalidad de la operacin.

En las consideraciones subsiguientes voy a centrarme en el rgimen de
fusin de una SA espaola, pero debe tenerse en cuenta ese hecho: que su
rgimen, adaptado, vale para los dems tipos societarios.


(2) El proceso de fusin: fase preparatoria

187. Los derechos y obligaciones de las sociedades durante el proceso
previo a la fusin (sobre todo de informacin) se rigen por cada lex societatis. En
el caso de la sociedad espaola participante, han de tenerse en cuenta los
siguientes extremos.

188. La ley espaola exige la elaboracin de un proyecto de fusin. Este
proyecto debe elaborarse aunque no lo exija la lex societatis de la sociedad
extranjera que participa en la fusin. Si lo exige, el proyecto deber adecuarse a
los requisitos de ambas leyes (lo que implica, en la prctica, que prevalece la
regla ms estricta, supra).

En este ltimo caso, y desde el punto de vista prctico, lo ms apropiado es una
elaboracin conjunta y coordinada de los proyectos de fusin y que los respectivos
consejos de administracin acuerden la aprobacin de un proyecto de fusin elaborado
en los idiomas de cada una de las sociedades participantes
404
.
Por otro lado, no es problemtico que la lex societatis extranjera exija un contrato de
fusin, distinto pero que coincida con el proyecto
405
. Desde el punto de vista del
Derecho espaol, la dimensin contractual de la operacin se somete a la lex contractus
ex CR 1980 y sus efectos societarios a la lex societatis.

189. En relacin a la sociedad espaola, el proyecto de fusin ha de
redactarse de conformidad con lo dispuesto en los Art. 234-235 LSA. Ha de
tener, como mnimo, el contenido que fija el Art. 235 LSA en relacin a ambas
sociedad (adde, Arts. 227-228 RRM)
406
.


403
Por todos, URIA/MENENDEZ/IGLESIAS, p. 1249.
404
TAPIA HERMIDA, (1998), p. 146; SANCHEZ RUS, pp. 1090-1091.
405
PEREZ MILLA, pp. 82-85; el contrato de fusin se puede plasmar en la misma escritura
pblica a la que se refiere el Art. 244 LSA, SANCHEZ RUS, p. 1102.
406
Vid., SANCHEZ RUS, p. 1088-1093; STEIGER, pp. 88-89; lo cual, en la prctica, tampoco es
tan problemtico ya que concuerda en gran medida- con las reglas de la Directiva sobre
fusiones (Art. 5); vid., tambin, Art. 5.1 de la Propuesta de Directiva sobre fusiones
transfronterizas y Art. 20 del Reglamento de la Sociedad Annima Europea.
120
No obstante, en la medida en que las exigencias informativas son de mnimos, las
peculiaridades de la fusin internacional aconsejan incorporar ciertas informaciones
407
,
por ejemplo: el domicilio de la sociedad resultante de la fusin y su lex societatis, el
rgimen de inversiones extranjeras aplicable a la operacin, el rgimen de Derecho de la
competencia aplicable, las reglas sobre forma, etc., ya que todo esto puede afectar al
valor neto de la operacin.

Adems, una vez realizado el proyecto, los administradores de la
sociedad espaola debern de abstenerse de cualquier operacin que pudiera
comprometer la aprobacin del proyecto o modificar sustancialmente la
relacin de canje de las acciones (Art. 234.2 LSA). El proyecto deber aprobarse,
por la sociedad espaola, en los seis meses siguientes (Art. 234.3 LSA). El
rgimen de derechos y obligaciones de los administradores de la sociedad
extranjera, y el plazo para su aprobacin se sometern, en principio, a su propia
lex societatis.

190. En cuanto a la forma y la publicidad del proyecto de fusin tambin han
de respetarse ambas leyes societatis (lo que en la prctica implica que, en ciertos
aspectos, prevalece la ms estricta). En el caso que una sea espaola han de
cumplirse las exigencias formales del Derecho espaol. En primer lugar, es
necesario que el proyecto conste por escrito y con la firma de los
administradores (Art. 234.1 LSA). Adems, es necesario que se eleve a escritura
pblica (aunque cabe una escritura pblica otorgada en el extranjero, supra),
que se deposite en el Registro Mercantil y que se publique en el BORME (Arts.
226-227 RRM). Deber redactarse en castellano, pues slo as cabe el control
registral (Art. 226.2 RRM)
408
.

191. Tambin han de respetarse ambas leyes societatis en cuanto a los
regmenes de informacin
409
. En el caso de la sociedad espaola es necesario (a) Un
informe de expertos independientes sobre el proyecto de fusin y sobre el
patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen en los trminos
previstos por el Art. 236 LSA (el Art. 236.2 LSA slo ser aplicable si la lex
societatis de la sociedad extranjera no contiene una regla prohibitiva al
respecto
410
); y (b) un informe de los administradores explicando el proyecto de
fusin en los trminos previsto por el Art. 237 LSA. En el caso de las fusiones
internacionales est particularmente justificado que este informe se elabore
conjuntamente (o al menos en estrecha cooperacin con los administradores de
la otra sociedad). El informe deber redactarse o al menos presentarse en
espaol. Por ltimo, tambin ha de ponerse a disposicin de los accionistas la
informacin requerida por el Art. 238 LSA.

407
Detenidamente, STEIGER, pp. 89 y ss.
408
Vid. en parecidos trminos respecto de estas exigencias, los artculos 5 y 6 de la Propuesta de
Directiva sobre fusiones transfronterizas y Art. 21 del Reglamento de la Sociedad Annima
Europea.
409
PEREZ MILLA, p. 136; con ms detalle, SANCHEZ RUS, pp. 1096-1100.
410
Vid., GROFELD/JASPER, p. 66; vid., Art. 8 de la Propuesta de Directiva en este mismo
sentido. En relacin a la designacin de los expertos independientes vid. Art. 349 RRM.
121
Los deberes de informacin de los administradores de la sociedad
extranjera se regirn, en su caso, por lo dispuesto en su lex societatis.

192. Tambin han de respetarse ambas leyes societatis en cuanto a la
intervencin de autoridades judiciales o administrativas (por ejemplo, del mercado
de valores, si son empresas cotizadas, o de defensa de la competencia)
411
.

(3) La relacin de intercambio (tipo de canje)

193. La relacin de intercambio ha de establecerse respetando los
procedimientos y las valoraciones que exigen ambas leyes societatis
412
.

194. Es bastante comn que para fijar esa relacin de intercambio se
requiera previamente una valoracin del patrimonio social: esta valoracin
puede hacerla cada sociedad por separado y, en este sentido, se sujeta
distributivamente a cada lex societatis. En el caso de una sociedad espaola, los
administradores han de elaborar un balance de fusin en las condiciones
previstas por el art. 250 LSA y acompaarlo al proyecto de fusin. No obstante,
y aunque no est previsto por su lex societatis, la sociedad extranjera deber
elaborar un balance de fusin equivalente al previsto por la ley espaola. La
razn de esta exigencia es que slo as se respetan los derechos de informacin
de los accionistas de la sociedad espaola (vid., Art. 238 letra e, exigiendo que al
proyecto de fusin se acompae el balance de fusin de cada una de las
sociedades).
Esta aplicacin cumulativa puede plantear un problema de ajuste
413
. En
el Derecho espaol, el balance de fusin cuando no valga el ltimo balance
anual ex Art 239.1- ha de elaborarse siguiendo los mismos mtodos y criterios
de presentacin de ltimo balance anual (Art. 239 II in fine LSA; desarrollando
el Art. 11.1 c de la Directiva aunque con ciertas diferencias). En otros
ordenamientos, las reglas pueden ser distintas. Por ello, la aportacin de un
balance de fusin de la sociedad extranjera puede conllevar, en determinados
supuestos, la necesidad de ajuste de los mtodos de valoracin patrimonial para
hacerlos equiparables a los que rigen en nuestro sistema.

Hay que tener en cuenta que en el mbito comunitario la armonizacin de las reglas
societarias relativas a la valoracin patrimonial social ha reducido significativamente
este problema
414
.

195. En cuanto a la tasa de canje, en el caso de que una sociedad sea
espaola, el Art. 235 b LSA exige que en el proyecto de fusin conste el tipo de
canje de las acciones, que se determinar sobre el valor del patrimonio real, y la

411
Vid., artculo 10 de la Propuesta de Directiva y TAPIA HERMIDA, (1998), p. 145.
412
STEIGER, pp. 95-102; sobre los riesgos para los socios derivados de una relacin de canje
incorrecta, vid. SANCHEZ RUS, pp. 1047-1048, y pp. 1076-1078, analizando la posibilidad de
acuerdo societario imponiendo un canje forzoso.
413
GROFELD/JASPER, p. 65.
414
Vid., STEIGER, p. 98 con ms referencias.
122
compensacin complementaria en dinero que, en su caso, se prevea (tngase en
cuenta la excepcin prevista por el Art. 250.1). Esta tasa de canje ha de constar
en el proyecto de fusin (Art. 235 b)
415
.
En el mbito internacional, esta exigencia ha de respetarse: la tasa de
canje ha de fijarse teniendo en cuenta el valor real del patrimonio de las
sociedades participantes. En el caso espaol, la posibilidad de compensacin
pecuniaria puede reducir los problemas de adaptacin que esta exigencia
plantea
416
.

(4) Acuerdo de fusin: fase decisoria

196. El procedimiento, los rganos competentes o los regmenes de
mayoras para adoptar el acuerdo de fusin se rigen por cada lex societatis. En el
caso espaol, segn el Art. 240 LSA, ha de adoptarlo la junta general, tanto si es
la sociedad absorbente, como si es la absorbida (cfr. Art. 8 de la Directiva que
permita, bajo ciertas condiciones, excluir el acuerdo de la junta general de la
absorbente; cfr. tambin Art. 23 del Reglamento de la Sociedad Europea). La
convocatoria ha de hacerse en las condiciones del Art. 240.2 LSA. El rgimen de
mayoras va por el Art. 103 LSA (adde Arts. 93.1 y 148; y artculo 7 de la
Propuesta de Directiva) y el 241 LSA para las personalistas.

197. En el mbito internacional, hay que distinguir dos hiptesis: (a) Si la
sociedad espaola el la absorbente no hay graves dificultades ni aparecen
razones por las que resulte necesario alterar los quorums. Es anloga a las de una
fusin nacional y, por consiguiente, valen las reglas anteriores; (b) Si la sociedad
espaola es la absorbida la fusin conlleva una modificacin de la lex societatis.
Por eso, aunque no se lo reconozca expresamente la ley debe hacerse la analoga
con la transferencia internacional de sede. No es necesario una mayora
especfica o la unanimidad (vid., la propuesta de directiva, Art. 7.2
417
y Art. 24
del Reglamento de la Sociedad Europea), pero debe reconocerse un derecho de
separacin a los socios (bien por analoga con el 147, bien con el 149 LSA, sobre
este punto volveremos ms adelante).

(5) Impugnacin y nulidad del acuerdo de fusin

198. La impugnacin del acuerdo de fusin se somete a la lex societatis; en
el Derecho espaol slo esta expresamente previsto el Art. 246 LSA contra las
fusiones ya inscritas; antes de inscripcin rigen los Arts. 115-117 LSA.

199. Estos preceptos son aplicables tambin cuando se trata de una fusin
internacional. En el mbito internacional es fundamental el juego de los

415
Con ms detalle, SANCHEZ RUS, pp. 1093-1096.
416
STEIGER, p. 98; KEPPLINGER, p. 488; sobre el juego de la compensacin pecuniaria en estas
operaciones, vid., SANCHEZ RUS, p. 1078, subrayando los tres lmites fijados por el Art. 247.2
LSA.
417
Vid., sobre este punto, STEIGER, pp. 112-114.
123
controles preventivos ya que si la sociedad absorbente o la nueva sociedad son
extranjeras, el juego del Art. 246 LSA plantea ciertas dificultades.

El Art. 246 LSA establece que la impugnacin del acuerdo de fusin (la accin de
nulidad o anulabilidad de los acuerdos de la junta general de accionistas) debe dirigirse
contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad. Esta accin se puede plantear
ante los tribunales espaoles cuando lo que se impugna es el acuerdo de la junta de
accionistas de la sociedad absorbida espaola (ex Art. 22.2 Reglamento 44/2001). Pero
su eficacia plena quedar condicionada al reconocimiento de la decisin por las
autoridades extranjeras.

(6) Problema particular: la proteccin de los socios y el derecho de separacin

200. En el Derecho espaol, el rgimen del acuerdo de fusin es idntico
para la sociedad absorbente y para la sociedad absorbida (Arts. 103 y 240,
supra). En las fusiones internas, nuestra LSA de 1989 no ha reconocido
expresamente un derecho de separacin a los socios, pues se considera que quedan
suficientemente protegidos (a) por un derecho de informacin reforzado (Art.
238 LSA), (b) por el rgimen de adopcin de acuerdo que acabamos de sealar y
(c) por el rgimen general de canje de acciones (Art. 247.1 LSA). En las fusiones
internacionales, cuando la sociedad espaola es la absorbente, el riesgo
principal se asocia a la eventual necesidad de una ampliacin de capital con el
correspondiente peligro de dilucin
418
. Y en esto caso es cierto que queda
suficientemente protegido por las reglas generales mencionadas. En cambio, en
el caso de fusiones internacionales en las que la sociedad espaola es absorbida
por una sociedad extranjera hay razones para aplicar analgicamente (aunque
es discutible que sea autntica analoga y no, lisa y llanamente, aplicacin
literal) el Art. 149 LSA: desde el punto de vista del accionista de la sociedad
espaola, el resultado de una operacin de este tipo es anlogo al de un traslado
de sede al extranjero y, en consecuencia, no hay razones para reconocerle
expresamente un derecho de separacin en este caso (Art. 149.2 II) y no en
aqul
419
.

(7) Tutela de los acreedores: derecho de oposicin relativo

201. La proteccin de los derechos de los acreedores de cada sociedad se
rige por la lex societatis respectiva. En principio, los derechos de los acreedores
de una sociedad espaola absorbida por una sociedad extranjera se protegen
conflictualmente sometindoles a la ley espaola. En el Derecho material
espaol esta proteccin se articula a travs de los Arts. 242 y 243 LSA: este
ltimo precepto atribuye a los acreedores un derecho de oposicin en tanto no

418
SANCHEZ RUS, pp. 1047-1048, 1071.
419
Vid. FERNANDEZ DEL POZO, (1995) pp. 7085 y ss.; SANCHEZ RUS, p. 1067, en particular,
1080 y ss.; STEIGER, p. 117; URIA/MENENDEZ/IGLESIAS, p. 1266 (admitiendo todos la
analoga). Una opinicin diferente en TAPIA HERMIDA, (1998), pp. 160 y ss.
124
se garanticen adecuadamente sus crditos (el rgimen es el previsto en el Art.
166.3 LSA)
420
.

Aunque no lo exige as la Directiva comunitaria (Art.13.3) y puede resultar bastante
discutible, nuestra ley reconoce ese derecho de oposicin a los acreedores tanto de la
sociedad espaola absorbida, como de la sociedad espaola absorbente. Sin embargo,
esto resulta excesivo. Para proteger a los acreedores de la sociedad absorbente de un
eventual problema de insolvencia bastara la accin general de responsabilidad del Art.
133 LSA
421
.

(8) Trabajadores

202. La tutela de los trabajadores de una sociedad espaola no plantea
problemas particulares. Basta el respeto a los derechos de informacin del Art.
238.1 LSA (vid Art. 1.4 del Proyecto de Directiva sobre fusin transfronteriza).
Por otro lado, la absorcin de una sociedad espaola por una extranjera que
responda a un modelo de cogestin no plantea tampoco graves dificultades en
la medida en que los accionistas disconformes gozan de un derecho de
separacin
422
.

Advertencia El rgimen de tutela de los trabajadores en el Reglamento de la Sociedad
Annima Europea es bastante ms complejo (vid. el tema correspondiente)


(9) Aspectos del mercado de valores

203. La fusin de una sociedad cotizada es un hecho relevante a los
efectos del Art. 82 de la LMV (y vid. carta circular 14/1988, de 28 de diciembre
de 1998, del Presidente de la CNMV)
423
. Esto puede llevar a que se acuerde la
suspensin de la cotizacin (Art. 33 LMV) y puede justificar la admisin a
cotizacin de los valores extranjeros.
En el caso de absorcin de una sociedad espaola cotizada la operacin
quedar sometida, si se dan las condiciones, al rgimen de oferta pblica de
adquisicin en caso de exclusin de la negociacin (Art. 7 RD 1197/1991, de 29
de julio)

(10) Fase ejecutiva: forma y publicidad de la fusin

204. La forma y publicidad de la fusin requieren una aplicacin
cumulativa de todos los ordenamientos. En el caso de que una de las sociedades
que participan en la fusin sea espaola, deber constar en escritura pblica con

420
Vid., GARDEAZABAL DEL RIO, p. 889, sealando que la proteccin es mayor que en la
Directiva ya que la ley espaola protege a todos y la Directiva slo a los necesitados de
proteccin (Arts 13 y 14 de la Directiva de fusiones); esta proteccin parece suficiente para
asegurarlos frente a los riesgos de una fusin internacional, vid. MENJUCQ, (1997), p. 187.
421
Vid. tambin SANCHEZ RUS, p. 1048.
422
SANCHEZ RUS, p. 1080.
423
Sobre estas cuestiones vid. TAPIA HERMIDA, (1998), pp. 149 y ss.
125
el balance (Art. 244 LSA y 227 RRM; cfr. Art. 16 de la Directiva de fusiones).
Deber, adems, inscribirse en el registro (Art. 245 LSA y 231 y ss. RRM)
424
.

(11) Efectos de la fusin

205. El Art. 233.1 LSA establece la cesin universal del patrimonio, tanto
si la sociedad espaola es la absorbente como si es la absorbida (en todo caso,
para que la fusin sea viable la lex societatis extranjera ha de concordar con la ley
espaola; vid. supra n 183 (c) e infra)
425
. La sociedad espaola absorbida se
disuelve, sin necesidad de liquidacin (Arts. 261 y 266 LSA y 233.2 RRM)
426
.

(12) Aspectos fiscales

206. El rgimen fiscal de este tipo de operaciones ha sido regulados por la
Ley 43/1995, de 27 de diciembre del impuesto sobre sociedades, donde se
contempla expresamente la posibilidad de que participen en la fusin entidades
espaolas y entidades no residentes en territorio espaol (Art. 98).


(B) LA ADQUISICIN INTERNACIONAL DE EMPRESAS

207. Como alternativa a la fusin, las operaciones de compraventa
internacional de empresas comienzan a ser habituales en la prctica por lo que
conviene que nos detengamos un momento en ellas. La adquisicin internacional
de una empresa se puede articular de dos formas: (a) o a travs de la adquisicin
de las participaciones de la sociedad titular de la empresa, en cuyo caso, la
titularidad formal de la empresa se mantiene, i.e., la sociedad titular sigue
siendo la misma, pero cambia la identidad de los socios; (b) o a travs de la
adquisicin de todo su patrimonio (activo y pasivo: nombre comercial, bienes
muebles e inmuebles, bienes inmateriales, relaciones contractuales, etc.), con lo
cual la sociedad vendedora puede seguir existiendo pero en descubierto, i.e.,
sin patrimonio alguno. En la prctica comercial, la primera forma se conoce
como share deal y la segunda como asset deal
427
.

208. El rgimen conflictual de cada alternativa es diferente. Cuando lo
que se compra son las participaciones de la sociedad titular (share deal), el
rgimen es semejante al de cualquier otra transmisin de participaciones

424
PAU, pp. 343 y ss.; SANCHEZ RUS, pp. 1104-1108. Sobre la posibilidad de que la escritura de
fusin se realice ante un notario extranjero, SANCHEZ RUS, p. 1103.Sobre los problemas que
plantea la constancia registral de la liquidacin de la sociedad extranjera vid. STEIGER, pp. 144-
145; KEPPLINGER, pp. 492-493;
425
SANCHEZ RUS, p. 1055, y en especial, pp. 1071 y ss. analizando tambin las dificultades que
plantea utilizar el mecanismo de la cesin global de activo y pasivo para eludir las normas de la
fusin, pp. 1056-1058.
426
TAPIA HERMIDA, (1998), p. 149.
427
Esta forma de aproximarse a la compraventa de empresas es muy comn, vid.,
REITHMANN/MARTINY-Merkt, n marg. 761; DRIG, p. 21. En muchas ocasiones, se
combinan ambas posibilidades, vid. Merkt, Ibid. n marg. 762.
126
sociales. La lex societatis determina los presupuestos y condiciones de la
transmisin (incluido el rgimen de responsabilidad del socio entrante por las
deudas sociales anteriores, supra); la lex contractus (designada por el CR 1980)
rige el contrato de compraventa subyacente, incluyendo en particular las
obligaciones de informacin del vendedor (supra n 105 y ss.)
428
.

209. Cuando lo que se adquiere es todo el patrimonio (asset deal), las
respectivas leyes societatis determinan la posibilidad y condiciones de
transmisin universal; no obstante, debern respetarse ciertas reglas aplicables
uti singuli. En concreto, para que la transmisin sea oponible a terceros debern
respetarse los presupuestos especiales de transmisin previstos por la ley
aplicable a cada bien o relacin (la lex rei sitae para los bienes muebles e
inmuebles, la lex loci protectionis para los bienes inmateriales, la lex contractus
para la cesin, etc.)
429
; incluidas las reglas generales de tutela de los trabajadores
en este tipo de operaciones. El contrato de compraventa subyacente se regir,
como en el caso anterior, por la lex contratus designada conforme al CR 1980,
incluyendo, dicha lex contractus, las obligaciones de informacin, de
saneamiento y de no competencia del vendedor
430
.

Dos situaciones son problemticas: el rgimen de responsabilidad por la continuacin
de la empresa bajo el mismo nombre comercial y el rgimen de responsabilidad del
adquirente por las deudas del transmitente cuyo fundamento es la cesin de bienes
patrimoniales. En el primer caso, se ha considerado que hay razones para aplicar la ley
que rige el nombre comercial (supra) en la medida en que la ratio de esas reglas es
proteger la confianza que genera el nombre (la misma ley que hace nacer esa confianza
es la que regula la responsabilidad). En el segundo caso, se ha considerado tambin que
debe combinarse la ley de la sede central de la empresa (donde se localiza
patrimonialmente la unidad patrimonial) con la ley de los establecimientos. En este
segundo caso, la responsabilidad se limita a las deudas contraidas por la explotacin de
dicho establecimiento y a su valor patrimonial
431
. Esta ltima regla no debe aplicarse
cuando los acreedores consintieron la cesin.

En este tipo de operaciones, la lex societatis de la sociedad cedente
determina si y bajo qu presupuestos se puede realizar una cesin (p.ej., cmo

428
REITHMANN/MARTINY-Merkt ns margs. 778-779. Los deberes de informacin
contractual se sujetan a la lex contractus, pero los deberes de informacin societaria (esto es,
derivados del contrato de sociedad) a la lex societatis. Sobre la naturaleza de estos contratos y el
clausulado material tpico, un anlisis muy completo puede verse en BOUCOBZA, pp. 21 y ss.
Sobre la concrecin de la lex contractus en este tipo de operaciones a partir del rgimen del CR
1980, vid. supra n 105 y ss., y BOUCOBZA, pp. 218-233.
429
Detenidamente, REITHMANN/MARTINY-Merkt n marg. 809 y ss.; DRIG, pp. 25-34, 103 y
ss. En general, la posicin de los tercersos en este tipo de operaciones es semejante a su posicin
en una fusin internacional, por eso el contenido de las reglas debe guardar cierta analoga (vid.
Art. 266 LSA y, sobre todo, Art. 117 LSRL); vid. tambin Art. 29.4 del Reglamento de la Sociedad
Annima Europea.
430
Sobre el juego del CR 1980 en este tipo de operaciones vid., DRIG, pp. 35-62. Sobre el juego
del CV 1980 (aplicable cuando se venden por separado las mercaderas),
REITHMANN/MARTINY-Merkt, n marg. 800.
431
Vid., sobre estas cuestiones, REITHMANN/MARTINY-Merkt, ns margs. 826-827
(defendiendo una fragmentacin patrimonial); DRIG, pp. 103 y ss.
127
se ha de tomar el acuerdo de cesin, si la sociedad cedente debe o no
exitinguirse, etc.). En el caso de que se trate de una sociedad espaola sern de
aplicacin los Arts. 117 LSRL y 246 RRM.

La pluralidad de conexiones que concurre en una operacin de este tipo obligar a
realizar ciertos ajustes materiales para no frustar el sentido del sistema en su conjunto.
Por un lado, la lex societatis de la cedente nos determinar si cabe una cesin y bajo qu
presupuesto (en particular, cmo ha de tomarse la decisin social de venta). Si la
respuesta es afirmativa, los efectos de la cesin sobre los contratos en curso debern
apreciarse a la luz de la lex contractus de cada uno. Eso s, el juego de esta conexin
puede requerir ciertos ajustes materiales para no frustar la conexin anterior.. El
modelo analtico general que subyace a todo este tipo de operaciones (fusin, excisin,
cesin de la empresa) es semejante: los terceros contratan con una determinada
estructura contractual (regida por la lex societatis); las modificaciones de esta
estructura las deciden unilateralmente los socios, pero debe salvaguardarse los
derechos legtimos de los terceros (acreedores).

Junto con esas leyes, deber tambin tenerse en cuenta la normativa de
ordenacin del mercado (Derecho de la competencia) y el rgimen de
inversiones extranjeras aplicable en cada operacin
432
. Sobre el rgimen de las
OPAs vid. supra.

V. GRUPOS: PROBLEMAS DE LEY APLICABLE

210. En nuestro Derecho internacional privado no existe una regla sobre
ley aplicable a los problemas que plantean los grupos de sociedades. Hay regla
particulares,que hemos ido viendo a lo largo del trabajo, pero no una solucin
de alcance general. Eso implica que los diferentes problemas que plantean estas
situaciones se han de resolver en cada sede y a partir del sentido y fin de las
normas correspondientes.

No obstante, de esa casustica se pueden extraer algunas ideas generales (en particular,
para los grupos de subordinacin): (1) La determinacin de la ley aplicable ha de partir
del principio de pluralidad de estatutos: tanto la ley de la filial como la ley de la sociedad
matriz debern tenerse en cuenta. Ahora bien, no cumulativa, sino distributivamente:
cada una de las leyes societarias se aplica dentro de su propio mbito, lo que implica
que las condiciones societarias para establecer una relacin de subordinacin y sus
efectos para cada sociedad se sujetan a la lex societatis de dicha sociedad. Esta regla se
puede derivar del principio que subyace al Art. 9.11 II CC (en cualquier operacin de
integracin societaria transfronteriza se debern tener en cuenta las respectivas leyes
nacionales). (2) La relacin de subordinacin puede afectar directamente a la estructura
corporativa de la sociedad filial, y puede perjudicar los intereses de los accionistas
minoritarios o de los acreedores, de hecho, la mayora de las reglas materiales que se
establecen en este sector tienen como objetivo proteger estos intereses. Por ello, la lex
societatis de la filial deber tenerse en cuenta; en concreto, esta ley determinar las
condiciones bajo las cuales una sociedad puede quedar sometida al control de otra
sociedad extranjera y sus efectos en relacin a los accionistas de la filial y a sus
acreedores. (3) Pero la relacin se subordinacin tambin implica consecuencias para la
matriz. Las reglas llamadas a tutelar los intereses de los accionistas de la matriz

432
Sobre la posible aplicacin del Derecho de la competencia y de las normas sobre inversiones
extranjeras en este tipo de operaciones vid. DRIG, pp. 82-86; BOUCOBZA, pp. 314 y ss.
128
vendrn determinadas por la lex societatis de sta. (4) En el caso de los grupos
contractuales, cada lex societatis se aplicar, respectivamente, para fijar las condiciones
bajo las cuales una sociedad puede ser parte de un acuerdo de control y sus
consecuencias para los socios y para los terceros. El Derecho material espaol no conoce
este tipo de acuerdos. Pero esto no significa que una sociedad espaola no pueda ser
parte de un acuerdo de control; podr serlo bajo las condiciones que se estableceran
para adoptar una modificacin estructural funcionalmente equivalente (y con las
consecuencias correspondientes). Aunque depende del contenido y el alcance que se le
quiera dar a cada contrato, en principio, el juego del CR 1980 en este tipo de acuerdos
ser muy marginal (slo para aquellas cuestiones que las respectivas leyes societarias
dejen fuera de su mbito de aplicacin).

VI. LAS SUCURSALES EN ESPAA DE SOCIEDADES EXTRANJERAS

211. La apertura de sucursales en Espaa de sociedades extranjeras
puede tener consecuencias en diferentes mbitos (notificaciones procesales,
competencia de nuestros tribunales, apertura de un procedimiento de
insolvencia, etc). Muchas de ellas tambin las hemos ido viendo en los
epgrafes anteriores; ahora nos interesa su apertura a efectos de la inscricin
registral.

212. La incripcin de una sucursal en Espaa de una sociedad extranjera
exige como requisito previo la propia existencia legal de dicha sociedad. Esta
existencia viene determinada por la vlida constitucin conforme a la ley
designada por las normas de conflicto espaolas (supra n 30 y ss.)
433
. La prueba
de este dato puede hacerse, en su caso, conforme al Art. 5.3 RRM.

213. Pero la mera demostracin de que una sociedad existe vlidamente
conforme a su lex societatis no resuelve definitivamente todos los problemas
sobre la capacidad del interesado. Por la propia funcin que cumple nuestro
Registro Mercantil y el principio de tipicidad que lo inspira, parece claro que no
cualquier ente extranjero puede ser titular inscrito de una sucursal. Igual que
tampoco lo puede ser cualquier ente o persona jurdica nacional. Por ello, una
vez resuelto el problema anterior, hay que determinar qu sociedades
extranjeras pueden ser titulares de una sucursal en Espaa. El Art. 81.1.k RRM
ha dado una respuesta a esta cuestin: las sociedades u otras entidades
extranjeras con personalidad jurdica y fin lucrativo. No es necesario que el tipo
societario extranjero coincida con el espaol
434
, basta que, segn su propia ley,
pueda ser titular de derechos y obligaciones y que tenga por objeto social la
realizacin de actividades econmicas
435
. A partir de aqu, los requitos sern los
exigidos por las normas espaolas: Arts. 300 y ss. RRM.



433
Vid. tambin ARENAS GARCIA, (2000), p. 120, haciendo referencia a la escasa doctrina
registral en la materia.
434
Vid. RDGRN, de 29 de febrero de 1992.
435
Vid. ARENAS GARCIA, (2000), pp. 129-130, anlizando, adems, las relaciones entre el concepto de
fin lucrativo y actividades econmicas.
129
VII. CONSIDERACIN FINAL

214. Durante muchos aos los problemas conflictuales que plantea el
Derecho de sociedades han estado desatendidos, tanto por el legislador como
por la doctrina cientfica. Es cierto que tampoco la prctica demandaba una
mayor atencin. Sin embargo, las cosas han cambiado bastante. Cada vez es
ms habitual que ciertas actividades o elementos de esa red de contratos que es
una sociedad se vinculen a otros ordenamientos. Cada vez es ms comn
tambin la constitucin de sociedades en el extranjero, la cesin de
participaciones de sociedades extranjeras, los traslados de sede transfronterizos,
etc. Estas circunstancias han incrementado notablemente la necesidad de
atender a los problemas de ley aplicable. Como ya advertimos al comienzo, en
este trabajo no hemos pretendido ofrecer un anlisis exhaustivo de todos esos
problemas: hemos intentado sencillamente colocar dichos problemas dentro de
un marco conceptual racional y sealar las pautas por donde pueden ir sus
soluciones.
130
BIBLIOGRAFIA CITADA



AHRENS, Ausschttungsgarantien des Kapitalanlagevermittlers im IPR Neue
Kollisionsnormbildung fr den Kapitalmarkt?, IPRrax, 1998, pp. 93 y ss.

ARENAS GARCIA, La lex societatis en el Derecho de las sociedades internacionales, Derecho de
los Negocios, n 70-71, pp. 11 y ss.

Id., Registro mercantil y Derecho del comercio internacional, 2000.

ARROYO MARTNEZ/MIQUEL GONZLEZ, en ARROYO/EMBID (coor.), Comentarios a la
ley de sociedades de responsabilidad limitada, 1997.

ASSMANN, Neuemissionen von Wertapieren ber Internet, FS Schtze, 1999, pp. 15 y ss.

AUDIT, Droit international priv, 1995

BALLARINO/BONOMI, Materie escluse dal campo di applicazione della convenzione di
Roma, en La convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, 1994, pp. 90 y
ss.

BATIFFOL/LAGARDE, Droit international priv, 1993.

BAUM, Globalizing Capital Markets and Possible Regulatory Responses, en
BASEDOW/KONO (ed.), Legal Aspects of Glogalization, 2000, pp. 77 y ss.

BEBCHUCK/FEREWELL, Federalism and Corporate Law: The Race to Protect Managers from
Takeovers, Colum.L.Rev., 1999, pp. 1168 y ss.

BECHTEL, Umzug von Kapitalgesellschaften unter der Sitztheorie, 1999.

BEHM, Wirksamkeit in Deutschland vorgenommener Akte auslndischer
Urkundspersonen?, RablesZ, 2000, pp. 104 y ss.

BEHRENS, Der Duchgriff ber die Grenze, RabelsZ, 1982, pp. 308 y ss.

Id., Identittswahrende Sitzverlegung einer Kapitalgesellschaft von Luxemburg in die
Bundesrepublik Deutschland, RIW, 1986, pp. 590 y ss.

Id., Die Umstrukturierung von Unternehmen durch Sitzvelegung oder Fusion ber die Grenze
im Licht der Niederlassungsfreiheit im Europischen Binnenmarkt (Art. 52 und 58 EWGV),
ZGR, 1994, pp. 1 y ss.

Id., Die Gesellschaft mit beschrnkter Haftung im internationalen und europischen Rechts, 2 ed., 1997.

Id., Das Internationale Gesellschaftsrecht nach dem Centros-Urteil des EuGH, IPRax, 1999, pp.
323 y ss.

BEITZKE, Internationalrechtliches zur Gesellschaftsfusion, FS Hallstein, 1966, pp. 14 y ss.

BENECKE, Auslandsbeurkundung im GmbH-Recht: Anknpfung und Substitution, RIW,
2002, pp. 280 y ss.

131
BENEDETTELLI, Corporate Governance. Mercati Finanziari e Diritto Internazionale Privato,
Riv.dr.int. pr. e proc., 1998, pp. 713 y ss.

BEITZKE, Internationalrechtliches zur Gesellschaftsfusion, FS Hallstein, 1966, pp. 14 y ss.

BLANCO FERNANDEZ, La nacionalidad de la sociedad en la Ley de Sociedades Annimas,
R.D.M., 1992, pp. 245 y ss.

BLANCO-MORALES, La transferencia internacional de sede social, 1997.

BOLD RODA, Levantamiento del velo y persona jurdica en el Derecho privado espaol, 1996

BORGES, Die Sitztheorie in der Centros-ra: Vermeintliche Probleme und unvermeindliche
nderung, RIW, 2000, pp. 167 y ss.

BOUCOBZA, Lacquisition internationale de socit, 1998.

BROWN/PALEY, Global Offerings of Securities, 1994

CALVO CARAVACA, Las sociedades de capital en el trfico jurdico internacional, R.G.D.,
1988, pp. 3679 y ss.

Id., Art. 9.11, en ALBADALEJO/DIAZ-ALABART, (dir.), Comentario al Cdigo Civil y
compilaciones forales, 1995, pp. 479 y ss.

CALVO CARAVACA/BLANCO-MORALES, Derecho internacional privado, II, 1998.

CALVO CARAVACA/CARRASCOSA, en Derecho internacional privado, II, 3 ed., 2002.

CAPOTORTI, La nacionalita delle societ, 1953.

CARBONE, Patti parasociali, autonomia privata e diritto internazionale privato, Riv.dir.int.pr.
e proc., 1991, pp. 885 y ss.

Id., Strumenti finanziari, corporate governance e diritto internazionale privato tra disciplina
dei mercati finanziari e ordinamenti nazionali, Riv. Delle Societ, 2000, pp. 457 y ss.

CARO GNDARA, La competencia judicial en materia de rgimen interno de sociedades en el espacio
jurdico europeo, 1999.

CARREAU/LETREGUILLY, Offres publiques dacquisition: les rformes apportes par le
nouveau rglement gnral du Conseil des Marchs Financiers (CMF), Rev.socits, oct-dc.
1999, pp. 687 y ss.

CORRIENTE CRDOBA, La fusin internacional de sociedades, A.D.I., 1979-1981, pp. 323 y
ss.

CHECA MARTNEZ, La ley 19/1989 de reforma parcial y adaptacin de la legislacin
mercantil en materia de sociedades: la nacionalidad de la sociedad annima, R.E.D.I., 1989, pp.
662 y ss.

Id. Derecho internacional privado de sociedades en el nuevo Reglamento del Registro
Mercantil, R.E.D.I., 1990, pp. 306 y ss.

DE CARLOS BELTRAN, Rgimen jurdico de las ofertas pblicas de suscripcin y venta de valores
negociables, 1998
132

DE LA CAMARA, Estudios de Derecho Mercantil, 1977.

DE WINTER, Cross-Border Voting in Europe, en www.srnn.com

DI MARCO, Der Vorschlag der Kommission fr eine 14. Richtlinie, ZGR, 1999, pp. 3 y ss.

DOWNES/DELGADO, La Direccin General de los Registros y del Notariado define mbitos
de exclusividad frente a la futura liberalizacin del notariado europeo, La Ley 30 mayo 2001,
pp. 1 y ss.

DURIG, Der grenzbershreitende Unternehmenskauf, 1998.

Id. Kollisionsrechtliche Anknpfung bei ffentlichen bernahmeangeboten, RIW, 1999, pp.
746 y ss.

EASTERBROOK/FISCHEL, The Economic Structure of Corporate Law, 1993.

EBENROTH/EYLES, Die Beteilung aauslndischer Gesellschaften an einer inlndischen
Kommanditgesellschaft Komplementreigenschaft auslndischer Kapitalgesellschaften und
europarechtliche Niederlassungsfreiheit, DB-Beilage, 2-1988, pp. 1 y ss.

EBENROTH/WILKEN, Kollisionsrechtliche Einordnung transnationaler
Unternehmensbernahmen, ZVglRWiss, 1991, pp. 235 y ss.

EGEA IBAEZ, Reconocimiento de sociedades extranjeras. Reconocimiento de sociedades en
la Comunidad Econmica Europea. Convenio de Bruselas de 29 de febrero de 1968. Convenio
de La Haya de 1 de junio de 1956, R.D.N., 1985, pp. 163 y ss.

Id. Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 15 de marzo de
2000. Documento pblico extranjero y Registro de la Propiedad, Bol. Colegio Registradores, n 85,
pp. 1597 y ss.

ESTEBAN DE LA ROSA, en FERNANDEZ ROZAS (ed.), Derecho del comercio internacional, 1996,
pp. 222 y ss.

Id., La joint venture en el comercio internacional, 1999.

EVERLING, La seguridad jurdica del documento notarial a travs de la autenticacin y de la
fuerza ejecutiva, AA.VV., La Fe Pblica, 1994, pp. 59 y ss.

FARRANDO MIGUEL, El derecho de separacin del socio en la ley de sociedades annimas y la ley de
sociedades de responsabilidad limitada, 1998.

FERNANDEZ DE LA GNDARA, Die Grndungeiner Tochtergesellschaft in Spanien, en
LUTTER (ed.), Die Grndung einer Tochtergesellschaft im Ausland, 2 ed., 1988, pp. 463 y ss.

FERNANDEZ DEL POZO, Transferencia internacional de sede social, R.G.D., n 591, 1993,
pp. 11867 y ss.

FERNANDEZ DEL POZO, Documentacin de absorcin transfronteriza, R.G.D., n 609, 1995,
pp. 7085 y ss.

Id., La cesin global de sociedades annimas (Arts. 266 LSA y 246 RRM). Un caso de incorrecta
transposicin de la III y VI Directivas, RdS, 2000, p. 253 y ss.

133
FERNNDEZ PREZ, La proteccin jurdica del accionista inversor, 2000.

FISCHER, Verkehrschutz im internationalen Vertragsrecht, 1990.

FLORES DOA, Participaciones recprocas entre sociedades de capital, 1998

GARCIA DE ENTERRA, La OPA obligatoria, 1996.

GARCIMARTN ALFREZ, La Sizttheorie es incompatible con el Tratado CE, R.D.M., 1999,
pp. 645 y ss.

Id., La competencia judicial internacional para los litigios societarios en el Convenio de
Bruselas. A propsito del caso Torras ante los tribunales espaoles, Gaceta Jurdica,
octubre/noviembre, 1999, pp. 19 y ss. (cit. 1999b)

Id. El traslado del domicilio social al extranjero: una visin facilitadora, Revista de Sociedades,
n 16, 2001, pp. 107 y ss

Id., Derecho de sociedades y conflictos de leyes: una aproximacin contractual, 2002.

Id., El Reglamento de la Sociedad Europea: una primera lectura, Gaceta Jurdica, 2002, pp. 7 y ss.
(2002b).

GARDEAZBAL DEL RIO, La fusin en las sociedades annimas, en AA.VV., Las sociedades
de capital conforme a la nueva legislacin. Las Sociedades Annimas. De Responsabilidad Limitada. En
Comandita por Acciones, 3 ed., 1990, pp. 783 y ss.

GARDELLA, Conflitti di legge e ambito di applicazione della Convenzione di Roma del 1980
nei trasferimenti di pacchetti azionari, Banca, Borsa e Titili di Credito, 2001, pp. 689 y ss.

GARRIGUES, Teora general de las sociedades mercantiles, R.D.M., 1976, pp. 519 y ss.

GASSER, Vorschlag fr eine 14.gesellschaftrechtliche EU-Richtlinie zur Verlegung des
Gesellschaftssitzes innerhalb der EU, SZW, 2000, pp. 276 y ss.

GTSCH/SCHULTE, Notarielle Beurkundung bei im Ausland erfolgenden GmbH-
Anteilsveruerungen, ZIP, 1999, pp. 1954 y ss.

GIMENEZ ARTIGUES, La nacionalidad de las sociedades mercantiles, 1949.

GONZALEZ CAMPOS/GARCIMARTN ALFEREZ, Art. 11, Albadalejo/Diaz-Alabart (dir.)
Comentarios al Cdigo civil y compilaciones forales, 2 ed., 1995, pp. 795 y ss.

GTHEL, Grenzberschreitende Reichweite auslndischen Kapitalmarktsrecht, IPRax, 2001,
pp. 411 y ss.

GOTTWALD, Die Internationale Zwangsvollstreckung IPRax, 1991, pp. 285 y ss.

GRASMANN, System des internationalen Gesellschaftsrecht. Auen- und Innenstatut der
Gesellschaften im internationalen Privatrecht, 1970.

GROLIMUND, Internationale Amtshilfe im Bereich der Brsen-und der
Wertpapierhandelsaufsicht, IPRax, 2000, pp. 553 y ss.

GROFELD, Global Accounting: Where Internet Meets Geography, A.J.C.L., 2000, pp. 261 y
ss.
134

GROFELD/JASPER, Identittswahrende Sitzverlegung und Fusion von Kapitalgesellschaften
in die Bundesrepublik Deutschland, RablesZ, 53 (1989), pp. 52 y ss.

GROFELD/STROTMANN, Auslndische juristische Person aus Nicht-EG-Staat als
Komplementr einer KG, IPRax, 1990, pp. 298 y ss.

GROTHE, Die auslndische Kapitalgesellschaft & Co, 1989,

HAHN, bernahmerecht und Internacionales Privatrecht, RIW, 2002, pp. 741 y ss.

HANKS, El acceso a los mercados de capital estadounidenses: ley, ejercicio, contabilidad y
consejos prcticos, Derecho de los Negocios, n 79, 1997, pp. 11 y ss.

HAUBOLD, Internationalen Zustndigkeit fr gesellsgaftsrechtliche und
konzerngesellschaftsrechtliche Haftungsansprche nach EuGV und Lug, IPRax, 2000, pp.
375 y ss.

HOFFMANN, Neue Mglichkeiten zur identittswahrenden Sitzverlegung in Europa?, ZHR,
2000, pp. 43 y ss.

HORN, Internationale Unternehmenszusammenschlsse, ZIP, 2000, pp. 473 y ss..

HORTON/WEGEN, Litigation Issues in the Distribution of Securities: An International Perspective,
1997

JOHNSON, en VAN HOUTTE (ed.), The Law of Cross-Border Securities Transactions, 1999, pp. 3 y
ss.

KARSTEN-SCHMIDT, Sitzverlegungsrichtlinie, Freizgigkeit und Gesellschaftsrechtspraxis,
ZGR, 1999, pp. 20 y ss.

KEGEL, Internationales Privatrecht, 1995.

KEPPLINGER, Grenzberschreitende Verschmelzungen, zulssig aber undurchfhrbar?,
Wbl, 2000, pp. 485 y ss.

KIEL, Internationales Kapitalanlegerschutzrecht, 1995.

KNOBE-KEUK, Umzug von Gesellschaften in Europa, ZHR, 1990, pp. 325 y ss,

KNIG, Doppelsitz einer Kapitalgesellschaft Gesetzliches Verbot oder zulssiges Mittel der
Gestaltung einer Fusion?, AG, 2000, pp. 18 y ss.

KOPPENSTEINER, Die Sitzverlegungsrichtlinie nach Centros, FS Lutter, 2000, pp. 141 y ss.

KRLL, Beurkundung gesellschaftsrechtlicher Vorgnge durch einen auslndischen Notar,
ZGR, 2000, pp. 111 y ss.

KRONKE, Schweizerische AG & Co. KG Jngste Variante der auslndischen
Kapitalgesellschafts & Co, RIW, 1990, pp. 799 y ss.

Id., Capital Markets and Conflict of Laws, R. des C., 286, 2000, pp. 245 y ss.

KRUSE, Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der EG, 1997.

135
KUBLER, Gesellschaftsrecht, 4 ed., 1994.

KULMS, A Shareholders Freedom of Contract in Close Corporations Shareholder
Agreements in the USA and Germany, Liber Amicorum Mestmcker, 2001, pp. 685 y ss.

LAMBRECHT/HALJAN, Investor Protection and the European Directives Concerning
Securities, en VAN HOUTTE (ed.), The Law..., cit., pp. 257 y ss.

LARA AGUADO, La contratacin transfronteriza de valores en la Unin Europea, 2002.

LARENZ/CANARIS, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3 ed., 1995.

LATTY, Pseudo-Foreign Corporations, Yale L.J., 1955, pp. 136 y ss.

LEVY, La nationalit des socites, 1984.

LIPP, Verkehrschutz und Geschftsfhigkeit im IPR, RabelsZ, 1999, pp. 109 y ss.

LUCHSINGER, Die Niederlassungsfreiheit der Kapitalgesellschaften in der EG, den USA und der
Schweiz, 1992.

MALATESTA, In Tema di legge regolatrice della responsabilit dellunico azionista,
Rev.dir.int.priv.proc., 2000, pp. 945 yss.

MANSEL, Substitution im deutschen Zwangsvollstreckungsrecht. Zur funktionellen
Rechstvergleichung bei der Sachrechtsauslegung, FS Lorenz, 1991, pp. 689 y ss.

MARIN LOPEZ/CARRASCOSA et al., Derecho internacional privado. Parte especial, 8 ed., 1994.

MARQUES DO SANTOS, Algumas reflexes sobre a nacionalidade das sociedades em direito
internacional privado e em direitto internacional publico, 1985.

MARTINEZ SANZ, La separacin del socio en la sociedad de responsabilidad limitada, 1997

MEILICKE, Vertrauenschutz in Vertrauenmacht nach europischem Gemeinschaftsrecht, DB,
1999, pp. 785 y ss.

MNDEZ ALVAREZ-CEDRON, Las dificultades para la armonizacin en el Derecho
comunitario del rgimen de ofertas pblicas de adquisicin de valores de sociedades
cotizadas, Derecho de los Negocios, mayo 1999, pp. 1 y ss.

MENNDEZ MENNDEZ, Emisin de obligaciones por una sociedad espaola en el
extranjero y su inscripcin en el Registro Mercantil espaol, RCDI, 1988, n 587 (julio-agosto),
pp. 1247 y ss.

MENNDEZ/RODRGUEZ ARTIGAS, Art. 6 LSRL, en URIA/MENNDEZ/OLIVENCIA,
Comentario al rgimen general de las sociedades mercantiles, t. XIV, 1999, pp. 155 y ss.

MENJUCQ, La mobilit des socits dans lespace europen, 1997.

MENJUCQ, Droit internacional et europen des socits, 2001.

MNCHENER KOMMENTAR ZUM BGB-Kindler, Internationales Gesellschaftsrecht, 1999.

NEYE, Der Vorschlag 1997 einer Takeover-Richtlinie, Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht, 1997, pp.
2171 y ss., p. 239;
136

OVERRATH, Stimmvertrge im internationalen Privatrecht, ZGR, 1974, pp. 86 y ss.

PALAO MORENO, Los grupos de empresas multinacionales y el contrato individual de trabajo, 2000.

PANTALEN PRIETO, Comentario a la sentencia del TS de 28 de mayo de 1984, C.C.J.C.,
1984, pp. 1711 y ss.

PANTHEN, Der Sitz Begriff im Internationalen Gesellschaftrecht, 1988.

PAU PEDRON, en Estudios sobre la reforma de la legislacin de sociedades mercantiles, I, 1990, pp.
346 y ss.

PAZ-ARES/GARCIMARTIN, Conflicto de leyes y garantas sobre valores anotados en las
cuentas de intermediarios financieros, R.D.M., 2000, pp. 1479 y ss.

PAZ ARES, en URIA/MENEDEZ, Curso de Derecho Mercantil, 1999.

PEA BERNALDO DE QUIRS, Art. 28, en Albadalejo/Diaz-Alabart, Comentario al Cdigo
civil y a las compilaciones forales, 2 ed., pp. 689 y ss.

PERDICES HUETOS, Clusulas restrictivas de la transmisin de acciones y participaciones, 1997.
(1997a)

Id., La transmisin de participaciones en la sociedad de responsabilidad limitada. Rgimen
general, en PAZ-ARES (coor.), Tratando de la sociedad limitada, 1997, pp. 421 y ss. (1997b)

PEREZ MILLA, Fusin internacional de sociedades annimas, 1996.

PEREZ VERA, Artculo 9.11, en La reforma del ttulo preliminar del Cdigo civil, 1977, pp. 499 y
ss.

POHLMANN, Das franzsische Internationale Gesellschaftsrecht, 1988

PRETEL SERRANO, Nacionalidad y domicilio de la sociedad annima, A.A.M.N., t. XXX, pp.
179 y ss.

PRIESTER, EU-Sitzverlegung-Verfahrensablauf, ZGR, pp. 36 y ss.

RAGUSA MAGGIORE, Fatti parasociali e procedura di privatizzazione, Il dir.fallim., 2002, pp.
141 y ss.

REHBINDER, Durchfriff ubre die Grenze, en Aufbruch nach Europa. 75 Jahre Max-Planck-
Institut fr Privatrecht, pp. 529 y ss.

REITHMANN/MARTINY, Internacionales Vertragsrecht, 2 ed., 1997.

REQUEJO ISIDRO, Ley local y forma de los actos en el Derecho internacional privado espaol, 1998.

RINDISBACHER, Annerkennung gesellschaftsrechliche Gebilde im Internationalen Privatrecht, 1996.

RINNE, Zweigniederlassungen auslndischer Unternehmen im deutschen Kollisions-und Sachrecht,
1998

137
RODRIGUEZ ADRADOS, Formacin del instrumento pblico, validez, eficacia y libre
circulacin del negocio jurdico as documentado, incluso en las relaciones de Derecho
internacional privado, R.D.N., 1977, pp. 109 y ss.

SANCHEZ ALVAREZ, La prohibicin de emitir obligaciones y otros valores negociables
agrupados en emisiones, RdS, 9, 1997, pp. 61 y ss.

SANCHEZ ANDRS, Sobre la caracterizacin y rgimen de las llamadas OPAs simultneas,
La Ley, 1990, vol. 2, p. 1111 y ss.

SANCHEZ CALERO, La nacionalidad de la sociedad annima, RdS, 1, 1993, pp. 45 y ss.

SANCHEZ LORENZO, El Derecho Europeo de sociedades y la Sentencia Centros: La
relevancia de la sede real en el mbito comunitario, A.E.D.I.Pr., 2000, pp. 115 y ss.

SANCHO VILLA, El traslado del domicilio social a Espaa en el Registro Mercantil, AEDIPr,
2000, pp. 465 y ss.

Id., La transferencia internacional de la sede social en el espacio europeo, 2001.

SANDROCK, The Multinationalen Korporationen im Internationalen Privatrecht, BerDGV,
1978, pp. 169 y ss.

Id., Die Konkretiesirung der berlagerungstheorie in einizigen zentralen Einzelfragen, FS
Beitzke, 1979, pp. 669 y ss.

SANTA MARIA, Sulla legitimit della struttura di un progetto di alleanza internazionale con
assunzione di partecipazioni reciproche, Giurisprudenza Commerciale, marzo-abril, 2000, pp. 186
y ss.

SCHACK, Internationales Zivilverfahrensrecht, 2 ed., 1996.

SCHWIMANN, Gesellschaftsstatut und Europarecht, NZ, 2000, pp. 230 y ss.

SCHMIDT, Der Haftungsdurchgriff und seine Umkehrung im internationalen Privatrecht, 1993.

SCHNEIDER, Kapitalmarktrechtlicher Anlegerschutz und Internationales Privatrecht, 1997

Id., Internationales Kapitalmarktrecht, AG, 2001, pp. 270 y ss.

SCHN, Die Niederlassungsfreiheit von Kapitalgesellschaften im System der
Grundfreiheiten, FS Lutter, 2000, pp. 685 y ss.

SCHUSTER, Securities Transactions On or Off-exchange, en VAN HOUTTE (ed.), The Law of
Cross-Border Securities Transactions, 1999 , pp. 73 y ss.

SCHUSTER, Der neue Vorschlag fr eine EG-Takeover-Richtlinie und siene Auswirkungen auf
den bernahmecodex, EuZW, 1997, pp. 237 y ss.

SORENSEN/NEVILLE, Corporate Migration in the European Union, Columb.J.Eur.L., 2000,
pp. 181 y ss.

SPELLENBERG, Zur Ersetzbarkeit deutscher notarieller Formen im Ausland, FS Schtze,
1999, pp. 887 y ss.

STAUDINGER-GROFELD, Kommentar zum BGB. Internationales Gesellschaftsrecht, 1993.
138

STEIGER, Grenzberschreitende Fusion und Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften innerhalb der EU
nach spanischem und portugiesischem Recht, 1997.

STRAUB, Beteiligungsverbot aus Artt. 552, 594 OR fr eine schweizerische Kapitalgesellschafts
als Komplementr an einer deutschen Kommanditgesellschafts?, IPRax, 1997, pp. 58 y ss.

STCKER, Das spanishe Internationale Gesellschaftsrecht, 2000.

TAPIA HERMIDA, Aspectos jurdico-mercantiles de la fusin transfronteriza de sociedades
annimas cotizadas, RdS, 1998, pp. 133 y ss.

Id., Derecho del Mercado de Valores, 2000

TEICHMANN, Die Bestellung eines Auslnders zum Geschftsfhrer einer deutschen
GmbH, IPRax, 2000, pp. 110 y ss.

THIEFFEY/BROOKS, The Law Applicable to Public Offerings in the United Kingdom, en
VAN HOUTTE (ed.), The Law of Cross-Border Securities Transactions, 1999, pp. 103 y ss.

THMMES, Identittswahrende Sitzverlegung von Gesellschaften in Europa, DB, 1993, pp.
1021 y ss.

TILQUIN, Lincorporation comme facteur de rattachement de la lex societatis, Rev. Pratique des
Socits, 1998, pp. 5 y ss.

TIMMERMANN, Sitzverlegung von Kapitalgesellschaften nach niederlndischem Recht und
die 14.EU-Richtlinie, ZGR, 1999, pp. 147 y ss.

TRAS SAGNIER, El sistema de proteccin del accionista-inversor, RdS, 14, 2000, pp. 197 y ss.

TROCHU, Conflits de lois et conflits de jurisdictions en matire de faillit, 1967

TUNG, Limited Liability and Creditors Rights: The Limits of Risk Shifting to Creditors,
Geo.L.Rev., 2000, pp. 549 y ss.

ULMER, Schutzinstrumente gegen die Gefahren aus der Geschftsttigkeit inlndischer
Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften mit fiktiven Auslandssitz, JZ, 1999, pp. 662 y
ss.

URIA/MENNDEZ/IGLESIAS, en URIA/MENNDEZ, en Curso de Derecho mercantil, 1999.

VAN HOUTTE, The Law aplicable to Securities Transactions: Choice of Law sigues, en
ODITAH, (ed.), The Future for Global Securities Markets, 1996, pp. 69 y ss., p. 73.

Id., (ed.), The Law of Cross-Border Securities Transactions, 1999.

VAO VAO, Fusiones transfronterizas en la Unin Europea, R.G.D., n 609, 1995, pp. 7074.

VAULET, Les dispositions du dcret du 3 mai 2002 relatives lidentification et au vote des
actionnaires non rsidents des socits cotes, Revue des Socits, 2002, pp. 446 y ss.

VICENT CHULIA, Compendio crtico de Derecho Mercantil, t. I, 2, 3 ed., 1991

VICENT CHULIA/SALINAS ADELANTADO, Derecho de sociedades y mercado de valores,
La Ley de 21 de abril de 1999, pp. 1 y ss.
139

VIRGS SORIANO, Obligaciones contractuales, en GONZALEZ CAMPOS et al., Derecho
internacional privado. Parte especial, 1995.

VIRGOS/GARCIMARTN, Derecho procesal civil internacional, 2000

VIRGS/GARCIMARTN, Art. 3 y concordantes, en DIEZ-PICAZO/MENENDEZ, (dir.)
Comentarios a la Ley de Condiciones generales de la contratacin, 2002, pp. 145 y ss.

VIRGS/GARCIMARTN, Comentario al Reglamento europeo de insolvencia, 2003.

VITTA, Diritto internazionale privato, 1979

Von HEIN, Grundfrangen des europischen bernahmekollisionsrechts, AG, 2001, pp. 213 y
ss.

WEBER, The Law Applicable to Bonds, en Van Houtte, (ed.), The Law of Cross-Border Securities
Transactions, 1999, pp. 29 y ss.

WEGEN/LINDEMANN, The Law Applicable to Public Offerings in Continental Europe, en
VAN HOUTTE (ed.), The Law of Cross-Border Securities Transactions, 1999, pp. 153 y ss.

WIENEKE, Die Stellung des Inhabers von ADRs in der Hauptversammlung der Gesellschaft,
AG, 2001, pp. 504 y ss.

WOLFF, Internationales Privatrecht, 1954.

ZIMMER, Internationales Gesellschaftsrecht, 1996.

Id. Ende der Konzernhaftung in internationalen Fllen?, IPRax, 1998, pp. 187 y ss.

Id., Internationales Gesellschaftsrecht und Niederlassungsfreiheit: Das Rtsel vor der
Lsung?, BB, 2000, pp. 1361 y ss.

Id., Aufsicht bei grenzberschreitenden bernahmen, ZGR, 2002, pp. 731 y ss.

ZONCA, Convenzione di Roma del 1980 e Diritto delle Societ, en La convenzione di Roma
sulla legge applicabile alle obligacin contrattuali, 1994, pp. 201 y ss.

140