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Colloque de lAssociation Franaise de Sciences Economiques

Paris, Septembre 2008


Proposition de communication,
Anticipations rationnelles et analyse
conomique du droit
Version provisoire, ne pas citer
Samuel FEREY
1
sum! Lanalyse conomique du droit est aujourdhui un champ important de
lanalyse conomique. Lobjet de larticle est dtudier comment sarticulent, che lun des
plus !rands reprsentants de lanalyse conomique du droit " sa#oir $osner, reprsentation du
droit et reprsentation de lconomie. %ous montrons que $osner sappuie dune part sur une
reprsentation raliste de linterprtation juridique. &ette thorie de linterprtation lam'ne "
considrer que linterprtation juridique est une dcision, tout " (ait libre, de la part de
linterpr'te l!itime du droit. Lanalyse conomique du droit peut alors se poser en thorie
interprtati#e du droit capable de rationaliser et de prdire les dcisions judiciaire. )ais cette
reprsentation du droit pose une question concernant la mani're dont les destinataires des
r'!les de droit peu#ent anticiper linterprtation l!itime et donc les sanctions attaches "
leurs comportements. &est la raison pour laquelle $osner suppose que les a!ents anticipent le
droit selon la thorie posnrienne de linterprtation juridique. Lhypoth'se danticipation
rationnelle sert alors, dans ce cadre thorique, " prciser les mcanismes co!niti(s par lesquels
les a!ents interpr'tent le droit. En reconstruisant de cette mani're la thorie posnrienne, on
peut alors mettre en perspecti#e certains de ses th'mes structurants et notamment lhypoth'se
de((icacit de la common law.
1
Samuel Ferey, *E+,, -)R &%RS ./00, %ancy1-ni#ersit, 12 $lace &arnot, /3 444 %ancy. &ette recherche a
re5u le soutien du 67$ )ission justice dans le cadre du pro!ramme de recherche 8 thorie du droit et analyse
conomique 9 :044.1044;<.
1
8 The object of our study, is prediction the
prophecies of what the courts will do in fact, and nothing
more pretentious, are what I mean by the law 9
=li#er >endell ?olmes, The path of Law, 1@;..
"#$%&'C$"%#
Lconomie du droit est aujourdhui un champ " part enti're de lanalyse conomique.
%e au tournant des annes 1;.4 sous lin(luence dconomistes et de juristes comme &oase
ou $osner, elle a particip " la redcou#erte, par lanalyse conomique standard, de
limportance des questions institutionnelles et juridiques dans le (onctionnement de
lconomie. Et cest notamment sous lin(luence de $osner que lanalyse conomique du droit
sest constitue en pro!ramme de recherche autonome adoptant un certain nombre doutils, de
reprsentations et de problmatiques communes :$osner, 1;.2 A 1;@B<. Lobjet de cette
contribution est de re#enir sur les attendus de ce projet dconomie du droit, tel du moins
quon le trou#e che $osner, en lclairant par les contributions qui se d#eloppent " la mCme
poque, notamment en macroconomie autour de Lucas, *arro, Sar!ent, concernant les
anticipations rationnelles.
-n tel rapprochement peut, au premier abord, surprendre. $osner nutilise jamais
eDplicitement E ou que de mani're incidente 1 les thoriciens des anticipations rationnelles et
les deuD littratures ne semblent pas a#oir rellement dialo!u entre elles
0
. $ourtant, plusieurs
lments su!!'rent quun tel rapprochement pourrait Ctre (cond. Fabord, on ne peut quCtre
(rapp par la coGncidence historique de la naissance des deuD pro!rammes de recherche H tous
deuD sont ns " &hica!o dans le courant des annes 1;.4
2
. Ensuite, et plus (ondamentalement,
la r#olution des anticipations rationnelles a mis au premier plan limportance des r'!les de
dcision en mati're de politique conomique :Iydland and $rescott, 1;..<. =r cest
prcisment " laborer une thorie conomique des r'!les E juridiques 1 quest consacr le
pro!ramme posnrien.
0
=n pourrait ajouter une autre li!ne de (racture H tandis que $osner reste partisan de la mthode dquilibre
partiel traditionnelle des analyses de &hica!o, la r#olution des anticipations rationnelles marque au contraire
une adhsion " un cadre danalyse dquilibre !nral.
2
&e que nous appelons ici 8 r#olution des anticipations rationnelles 9 est lensemble des recherches nes des
premiers tra#auD de )uth :)uth, 1;B1< et d#eloppes au cours des annes 1;.4 par des auteurs comme Lucas,
*arro, Sar!ent ou encore >allace. F's les annes 1;B4, on trou#e cependant che les conomistes du droit
comme Femset, une hypoth'se concernant les anticipations mais qui se rapproche da#anta!e dune hypoth'se
danticipation par(aite.
0
,insi, chacun de ces pro!rammes de recherche en#isa!e les questions de r'!les,
dinterprtation des r'!les et des consquences de ces interprtations sur les anticipations des
a!ents conomiques. )ais ils ninsistent pas a#ec la mCme (orce sur deuD aspects du
probl'me dun a!ent a!issant selon des r'!les. Fu cJt de lconomie du droit, cest le rapport
entre eDistence dune r'!le et interprtation de la r'!le qui est interro!e. Fu cJt de la
littrature des anticipations rationnelles, cest a#ant tout le rapport entre les r'!les de dcision
et les anticipations des acteurs qui est central.
%otre but est prcisment de montrer que ces deuD aspects de la question nen (ont
quun. &e que la thorie conomique en#isa!e sous le point de #ue des anticipations
indi#iduelles, la thorie du droit le consid're, elle, sous le point de #ue de linterprtation. 7l
ne sa!it donc pas ici de construire une histoire ou une sociolo!ie des sciences eDpliquant par
quels canauD la r#olution des anticipations rationnelles a pu se di((user en conomie du droit.
7l sa!it plutJt de tirer de ce rapprochement historique des consquences analytiques et
mthodolo!iques sur lconomie du droit.
$lus spci(iquement, on #oudrait montrer que $osner utilise, sans rellement
la((irmer, une hypoth'se danticipation rationnelle dans ses mod'les dconomie du droit.
&ette hypoth'se lui permet en ralit dassurer une cohrence entre sa reprsentation du droit
dune part et sa reprsentation du comportement conomique dautre part. &eci permet alors
tout " la (ois montrer la tr's !rande cohrence du projet posnrien et den d!a!er un certain
nombre de limites.
Fu cJt de la thorie du droit, $osner adopte une reprsentation 8 raliste 9 du droit "
sa#oir que linterprtation juridique est une dcision, un acte de #olont. Sopposant auD
mthodes traditionnelles des juristes, $osner reprend " son compte la tradition raliste
amricaine. F's lors, les mod'les conomiques peu#ent prendre un statut eDtrCmement (ort en
ce quils constituent des mod'les dinterprtation des r'!les. Lconomie du droit nest plus
seulement une thorie instrumentale prdisant les consquences E conomiques E des r'!les
juridiques mais peut Ctre considre et utilise comme une authentique mthode interprtati#e
en droit. )ais dans le mCme temps, si linterprtation nest pas un acte de connaissance, alors
$osner doit prciser la mani're dont les a!ents destinataires de ces r'!les peu#ent anticiper
leur si!ni(ication et connaKtre rellement les contraintes auDquelles ils (ont (ace. Et cest pour
rpondre " cette question que $osner mobilise une hypoth'se danticipation rationnelle.
Les enjeuD de cette question sont doubles et se situent " des ni#eauD di((rents. Fune
part, $osner illustre le (ait que larticulation entre droit et conomie se (ait autour du couple
interprtationLanticipation. La r#olution hermneutique en droit trou#e son double dans la
2
r#olution co!niti#e en conomie. Et $osner illustre une modalit possible dor!aniser une
r(leDion sur linterprtation juridique et sur les anticipations des acteurs conomiques soumis
" des r'!les. &eci permettra alors de jeter un nou#eau re!ard sur un certain nombre de th'mes
structurants de la pense posnrienne.
Fautre part, et plus !nralement, cela am'ne " sinterro!er sur lutilisation et la
pertinence de lhypoth'se danticipation rationnelle en conomie du droit. =n peut alors
spci(ier de mani're plus claire les oppositions qui structurent aujourdhui le champ de
lconomie du droit comme des oppositions pistmolo!iques, mthodolo!iques, et thoriques
sur larticulation du couple interprtation juridiqueLanticipation.
%otre dmonstration se (era en deuD temps. Fans un premier temps, nous montrons
que, en tant quhritier du ralisme juridique, $osner adopte une thorie particuli're de
linterprtation juridique comme un acte de #olont. &ette reprsentation initiale prsente un
certain nombre de consquences (ortes sur sa reprsentation de la nature de la norme
juridique, des mthodes deDplication des dcisions juridiques et de la mani're dont les r'!les
de droit peu#ent induire les a!ents " a!ir de mani're e((icace :"! (od)les conomiques et
interprtation *uridique<. )ais ce que $osner !a!ne sur le terrain de la thorie du droit met
le #ersant conomique de sa thorie sous tension. En e((et, si linterprtation est un acte de
#olont, la!ent conomique ne peut pas connaKtre les r'!les quil doit sui#re. $osner se doit
donc de prciser les mcanismes co!niti(s par lesquels les a!ents peu#ent anticiper la
si!ni(ication des normes de droit :""! Anticipations rationnelles et si+ni,ication des
normes<.
3
7. )=FMLES N&=%=)7O-ES E+ 7%+ER$RN+,+7=% P-R7F7O-E
Linterprtation juridique est aujourdhui de#enue lune des questions majeures de la
thorie du droit :Rosen(eld, 1;;@ A Frydman, 044/ A Sunstein, 1;;B<. La reprsentation
traditionnelle, et lar!ement idale, du droit comme un ensemble de r'!les
3
qui
sappliqueraient de mani're par(aitement claire et transparente est en e((et attaque de toutes
parts et les thories contemporaines insistent au contraire sur laspect hautement
problmatique #oir suspect de toute interprtation. Fu renou#eau de la philosophie du lan!a!e
auD #olutions jurisprudentielles contemporaines qui donnent de plus en plus de pou#oir auD
ju!es et " leur capacit dinterprter de mani're plus ou moins lar!e les teDtes juridiques
/
,
cest toute les mthodes traditionnelle dinterprtation qui sont marqus du sceau du
8 soup5on 9 :Fe((ains et Ferey, 044.<.
%ous d(inissons linterprtation comme une opration qui #ise " 8 dterminer le sens
dun texte en vue de prciser la porte de la rgle dans le contexte de son application
(Frydman, 2005, p. 15. !e point central du d"at porte sur la nature de lacte
dinterprtation # doit$on le considrer comme un acte de connaissance et dans ce cadre
%uelles sont les mt&odes les plus ' m(me de rvler le sens de la norme )uridi%ue ou doit$on
le considrer comme un acte de pure volont %ui cac&e en ralit le pouvoir souverain de
linterprte (*roper, 2000.
Loin de ne concerner que les thoriciens du droit, ces dbats sont en ralit cruciauD
pour les autres sciences sociales et notamment pour les conomistes. &eci est #ident pour
lconomie du droit dans la mesure oQ ses objets dtude porte prcisment sur les r'!les de
droit, les comportements des autorits en char!e dappliquer ces r'!les et les comportements
des a!ents destinataires de ces r'!les
B
. Le but de cette premi're partie est de montrer, sous
lin(luence de $osner, lconomie du droit " &hica!o sest constitue sur une reprsentation
particuli're de lopration dinterprtation comme un acte de #olont. Elle est sur ce point
lhriti're dune tradition jurisprudentielle particuli're, particuli'rement reprsente auD
Etats1-nis, le ralisme juridique. %ous a#ons montr ailleurs combien cette in(luence raliste
3
Fans lensemble de larticle, les termes de r'!les et de normes sont utiliss comme synonymes. %ous
d(inissons la r'!le comme un outil de direction de conduite reconnue par des autorits publiques.
/
Fans une certaine mesure, le rapport *lanchard et +irole sur le rJle du ju!e en droit du tra#ail en est un
symptJme asse clair puisque le cRur de lar!umentation des auteurs est de mettre en cause le pou#oir
dinterprtation des ju!es concernant le contrJle du caract're 8 rel et srieuD 9 du licenciement par rapport au
8 pou#oir de !estion de lemployeur 9 :*lanchard et +irole, 0442<.
B
&es dbats dpassent aussi lar!ement le cadre strict de lconomie du droit et touchent !alement tous les
champs de recherche en conomie qui placent en leur cRur la notion de r'!le comme la politique montaire, les
r'!les de politique bud!taire, ou encore les r(leDions sur le design institutionnel.
/
est dterminante pour comprendre la naissance comme le d#eloppement de lconomie du
droit " &hica!o :Ferey, 044@<. 7l ne sa!it pas ici de traiter de ces dbats de thorie du droit
pour euD1mCmes mais den tirer les consquences sur le statut de lconomie du droit. $lus
spci(iquement, nous #oudrions montrer que la r(leDion sur la nature de linterprtation
juridique dbouche ncessairement sur une interro!ation proprement conomique portant sur
la nature des anticipations que des a!ents rationnels peu#ent e((ectuer sur le (ondement de
r'!les publiques. Si les r'!les de droit nont pas de sens clair et que leur si!ni(ication doit
toujours Ctre reconstruite, alors comment penser les mcanismes par lesquels un a!ent
rationnel anticipe le sens des r'!les de droit pour !uider sa propre conduite S ,#ec
linterprtation, cest en ralit toute la mani're dont on en#isa!e le rJle conomique du droit
qui se trou#e interro!e.
a! Posner et la t-orie raliste de linterprtation
Les mod'les en conomie du droit entretiennent a#ec la thorie et la pratique juridique
plusieurs rapports :Iornhauser, 1;@/<. Le premier est un statut eDplicati( H il sa!it de
modliser le comportement rationnel des a!ents en prsence de r'!les de droit. La r'!le est ici
considre comme une incitation " laquelle rpondent les a!ents :$osner 1;.., p. 2;; A
StroTel 1;;0, p. 1BB<. =n peut (aire remonter ce pro!ramme de recherche auD premiers
tra#auD de *ecUer sur le crime, " ceuD de Femste sur la proprit et " ceuD de $osner sur la
responsabilit ci#ile. Le deuDi'me statut est un statut prescripti( dans la mesure oQ les
mod'les dconomie du droit cherchent " indiquer les meilleures incitations juridiques pour
amener les a!ents " se comporter dune mani're optimale. Le troisi'me statut sur la thorie du
droit. En ralit, $osner a toujours pens sa propre pratique dconomiste du droit comme une
pratique #isant " rationaliser les dcisions juridiques sur des (ondements autres que les
mthodes traditionnelles des juristes. &omme nous la#ons montr ailleurs :Fe((ains et Ferey,
044.<, ce troisi'me statut, moins sou#ent mis en #idence, est le plus (ondamental pour penser
les rapports entre droit et conomie car lconomie du droit apparaKt ici comme une rponse
possible " la crise de linterprtation
.
. Fans ce cadre, le but du mod'le est de rationaliser plus
clairement les dcisions des ju!es en montrant que le r!ime juridique choisi par les autorits
.
LRu#re de $osner illustre dailleurs par(aitement limportance de ce troisi'me statut en ce que $osner crit
a#ec la con#iction que les mod'les conomiques sont capables de participer " la rsolution des probl'mes
interprtati(s :$osner, 1;.2, introduction<. La thorie posnrienne est dailleurs par(ois discute en tant que
thorie interprtati#e du droit :#oir par eDemple, Rosen(eld, 1;;@<.
B
publiques peut Ctre dcrit de mani're plus pertinente sur le (ondement de la thorie
conomique que sur le (ondement de toute autre doctrine l!ale. =r cest en se (ondant sur
lcole raliste que $osner peut justi(ier cet usa!e de lconomie du droit.
+out au lon! de son Ru#re, $osner na jamais cach limportance qua#ait eue pour lui
et pour lensemble de lconomie du droit d#eloppe " &hica!o, la thorie raliste
@
. +rop
sou#ent cependant, les commentateurs ny ont #u leDpression dune con#iction commune au
ralisme et " lconomie du droit H celle du caract're proprement instrumental du droit. Le
ralisme juridique comme lconomie du droit parta!erait une mCme reprsentation des r'!les
juridiques, celles de contraintes permettant auD autorits publiques dorienter au mieuD les
comportements des a!ents. Et dans les mod'les dconomie du droit, ces contraintes
juridiques prennent la (orme dincitation E de priD implicites. 7l nous semble que la (iliation
est en ralit beaucoup plus pro(onde et si!ni(icati#e. En e((et, adopter une perspecti#e
raliste permet " $osner de (onder lconomie du droit comme une authentique thorie de
linterprtation juridique.
Sil est un point commun auD di((rents tra#auD ralistes, cest leur opposition (rontale
au (ormalisme juridique traditionnellement d(endue en thorie du droit :)ichaut, 0444<.
&ette reprsentation sappuyait sur deuD piliers principauD. Fune part, une reprsentation de
lacti#it de ju!er comme une simple application syllo!istique de la r'!le !nrale " un cas
particulier A dautre part une conception de linterprtation comme une acti#it oQ le pou#oir
de linterpr'te se trou#e limit par le sens, suppos clair, de la r'!le, cette clart rsidant " son
tour soit dans la littralit du teDte lui1mCme qui met en lan!a!e la norme, soit dans lintention
de lauteur de la r'!le, soit en(in dans la reconstruction rationnelle du sens de la r'!le par la
doctrine :Lenoble 1;;3, p. 134<. Fondamentalement, le (ormalisme suppose que
linterprtation consiste " dcouvrir un sens preDistant contenu dans les noncs des normes
juridiques :+roper, 0444<. )ais dire quinterprter cest dcou#rir le sens des noncs
juridiques suppose que ce sens est dj" prsent dans le teDte. )ais de quelle nature pourrait1
Ctre ce 8 #rai 9 sens S La littralit du teDte ne peut su((ire dans la mesure oQ prcisment un
mCme teDte de droit peut Ctre le (ondement dapplications di((rentes dans le temps ou dans
lespace
;
. Les re#irements jurisprudentiels illustrent " len#i que, sur le (ondement dun mCme
nonc juridique, les autorits habilites " dire le droit peu#ent en (ait lui 8 (aire dire 9 des
choses eDtrCmement di((rentes. Et cest a#ant tout le lecteur qui dtermine le sens de la
norme :Fish, 044.<. Fe mCme, la recherche de lintention de lauteur de la norme est un
@
$our une prsentation historique et mthodolo!ique du ralisme amricain, #oir par eDemple )ichaut, 0444.
;
&est notamment une des pistes de recherche des tra#auD en Law and Littrature :Fish, 044.<.
.
crit're insu((isant. Fabord car les r'!les de droit sont sou#ent le (ait dun or!ane coll!ial,
par eDemple une assemble. =r comment reconstruire 8 lintention 9 dune pluralit
dindi#idus ayant chacun leurs intentions particuli'res S Et, " supposer mCme que lon puisse
le (aire, la si!ni(ication dun teDte ne saurait Ctre borne par lintention de lauteur sau( "
soumettre le prsent auD intentions passes
14
.
Les critiques qui ont t (aites au (ormalisme laissent la thorie du droit dans une
situation dramatique. Si cest (inalement le lecteur qui donne sa si!ni(ication au teDte de droit,
alors lacte mCme dinterprter est (inalement toujours suspect :Rosen(eld 0444, p. 0/< dans la
mesure oQ il est partiellement sinon compl'tement un acte de pure #olont de linterpr'te
11
.
%tant born par aucune si!ni(ication objecti#e du teDte, linterpr'te l!itime peut en ralit
lui donner le sens quil #eut. &est ainsi la possibilit mCme de la neutralit et de lobjecti#it
du ju!e qui se trou#ent compromises
10
.
Fans beaucoup de ses tra#auD thoriques et mthodolo!iques, $osner prend lar!ement
acte de cette mort du (ormalisme. 7l a ainsi toujours mis des doutes sur la possibilit
de((ectuer le tra#ail dinterprtation comme une dduction purement rationnelle " partir de
lnonc dune norme :$osner 1;.4, p. B2.<. F's lors, aucune des mthodes (ormelles
dinterprtation E littralit du teDte, recherche dune intentionnalit de lauteur de la r'!le et
doctrine analytique E ne sont susceptibles de (ournir des interprtations objecti#es. %e serait1
ce que parce que le lan!a!e juridique est toujours #a!ue et ambi!u :$osner 1;;B, p. 2B3 A
$osner 1;;/, p. /04<. &est dans ce cadre quil (aut comprendre ses tra#auD dconomie du
droit mais aupara#ant, il (aut, au1del" des critiques que (ormule le ralisme, caractriser les
lments constituti(s du ralisme en droit auDquels adh're $osner.
Le premier lment est de bien distin!uer la norme elle1mCme de lnonc de cette
norme puisquun mCme nonc peut en ralit si!ni(ier plusieurs normes di((rentes selon
linterprtation qui en est donne. ,insi, un mCme nonc $ peut en ralit si!ni(ier $
1
, $
0
,
$
2
V :+roper, 0444, p. /B<.
14
,uD Etats1-nis, leDemple typique de cette question porte sur linterprtation constitutionnelle. ,insi, le ju!e
constitutionnel doit1il interprter la &onstitution amricaine selon lintention ori!inelle des constituants ou selon
dautres crit'res :,cUerman, 1;;@<.
11
&omme le rsume +roper, 8 si le sens ne preDiste pas " linterprtation et sil en est seulement le produit alors
WVX lobjet de linterprtation ne peut Ctre une norme juridique. Si la loi contient la (ormule, Yil est interdit de p,
leDpression p peut dsi!ner selon le sens quon lui attribue, plusieurs actions di((rentes p1, p0, Vpn, de sorte
que la loi ne contient pas une norme, mais, selon linterprtation qui en est donne, plusieurs normes potentielles
di((rentes 9 :+roper 0444, p. /B<.
10
7nterprter est, pour les ralistes, un acte de #olont et non un acte de connaissance. F's lors que lautorit est
l!itime, elle peut tout " (ait interprter une norme de mani're radicalement di((rente de son sens immdiat.
&ela ne si!ni(ie cependant pas que linterpr'te dcidera de mani're arbitraire. En e((et, il peut eDister des
contraintes pesant sur le ju!e. )ais cela ne chan!e rien " la nature de lacte dinterprtation :+roper et alii,
044/<.
@
Le deuDi'me lment est que la si!ni(ication de la norme est bien distincte de la
sanction associe " cette norme. =n ne peut donc considrer que la norme juridique soit
rductible " une sanction. $ar consquent, la norme de droit na pas la nature dun priD che
$osner contrairement " ce quon lit par(ois. Le priD est simplement la sanction dun
comportement dclar illicite con(ormment " la norme. )ais le (ait que le comportement de
la!ent soit dclar illicite dpend en ralit de linterprtation que lon (ait de la norme $.
Fans les termes du mod'le de la responsabilit que nous prsenterons infra, un mCme nonc
$ du type 8 tout a!ent est responsable du domma!e sil na pas pris les prcautions
adquates 9 peut en ralit si!ni(ier que la!ent doit prendre un montant de prcaution !al "
D
1
, " D
0
ou " D
2
etc. Le (ait que la sanction sapplique e((ecti#ement " la!ent dpend de sa#oir
sil sera ou non dclar responsable du domma!e subi par la #ictime. =r, ceci dpend
crucialement de la mani're dont la norme est interprte par les autorits habilites " le (aire
12
.
En(in, le troisi'me lment est que linterprtation poss'de bien le caract're dune
dcision. &est la raison pour laquelle lconomie peut a#oir quelque chose " dire sur
linterprtation juridique
13
. &e positionnement de $osner est (ondamental. En e((et, il autorise,
pour interprter les normes de droit, " ne plus recourir auD concepts mCmes dans lesquels les
ju!es pensent leurs propres pratiques interprtati#es car celles1ci sont en ralit suspectes en
ce quelle cache, derri're une rhtorique, la #raie nature de linterprtation, celle dCtre une
pure dcision. 7l (aut donc aller au1del" des teDtes et des opinions pour trou#er les #rais
raisons des dcisions. $osner ou#re en ralit la possibilit " la thorie conomique de se
poser en authentique thorie de linterprtation juridique.
b! .es mod)les conomiques comme mod)le dinterprtation
&est l" que $osner se spare des autres courants jurisprudentiels issus du ralisme. En
e((et, sil renonce au (ormalisme, il nentend pas cependant renoncer " la seconde th'se du
ralisme juridique, " sa#oir quune science objecti#e du droit reste possible. $lus prcisment,
le recours " la thorie conomique peut permettre, auD yeuD de $osner, de sortir de lorni're
12
Remarquons que dans ce cadre, la norme a alors une nature purement 8 idelle 9. Elle na pas deDistence
matrielle mais appartient au monde des reprsentations humaines, des croyances. =n retrou#era dailleurs cette
caractristique en conomie, #oir partie 77.
13
&e lien entre thorie raliste en droit, dcision et analyse conomique est dailleurs eDplicitement (ait par
Elster in Elster, 044/. &ependant, Elster en reste a#ant tout " une #ision pro!rammatique de cette relation.
;
de lindtermination du sens en (ournissant auD interpr'tes des r'!les de droit, un sa#oir plus
cohrent et plus rationnel.
%ous illustrerons ce positionnement de $osner par leDemple des mod'les de
responsabilit ci#ile :$osner et Landes, 1;@0<. &e choiD est justi(i par leur caract're idal1
typique et par leur simplicit (ormelle qui permet de mettre en #idence de mani're claire
larticulation entre droit et conomie
1/
. Le but de $osner est de modliser le con(lit que le ju!e
doit trancher. 7l sa!it dune interaction sociale particuli're oQ un indi#idu :,< (ait subirE ou
risque de (aire subir E un domma!e :F< " un a!ent *. , linstance, , est le d(endeur
1B
et * la
#ictime
1.
. F's lors, la ralisation du domma!e est un #nement probabilisable qui est le (ruit
des acti#its de chacun des a!ents. Supposons ainsi que la #aleur du domma!e F a une
probabilit p de se raliser. Les pertes attendues lies au domma!e sont ainsi pF. Selon les
comportements de , et de *, p peut cependant #arier. ,insi, , peut, par eDemple, prendre un
certain ni#eau de prcaution :montant dunit de prcaution< a(in d#iter la sur#enance du
domma!e. $osons donc D
a
et y le ni#eau de prcaution en!a! respecti#ement par , et *,
a#ec p Z p:D
a
,y<
1@
. Sous les hypoth'ses habituelles, on suppose que le ni#eau de prcaution
diminue la probabilit de sur#enance du domma!e mais que cette rduction se (ait " un tauD
dcroissant doQ
p
Da [ 4 et p
y
[4
et p
DaDa \ 4 et p
yy
\ 4
Le (ait den!a!er un certain ni#eau de prcaution :reprsent par le nombre dunit de
prcaution choisi D
a
ou y< prsente donc un co]t dsi!n par ,:D< pour le d(endeur et *:y<
pour la #ictime. Fu (ait de la (orme de la (onction de prcaution, les co]ts mar!inauD de
prcaution ,:D< et *:y< sont croissants, lun a#ec ,
D
\ 4 et lautre a#ec *
y
\ 4.
1/
&ertes, il peut eDister des #ariantes de ce mod'le canonique selon les dmarches des auteurs. &ependant, le
mod'le de $osner et Landes de 1;@0 est eDemplaire de la mthode posnrienne. &omme le reconnaissent les
auteurs, larticle prsente peu de nou#eauts :$osner et Landes 1;@0, p. @B/<, mais de par le !enre de cet article
E une contribution de synth'se E les traits principauD de lanalyse posnrienne sont prsents.
1B
=n a choisi ici de traduire le mot injurer E celui qui a caus le prjudice E par d(endeur.
1.
=n ne traite ici que des dlits non1intentionnels, cest1"1dire ceuD oQ il ny a pas dintention de commettre le
domma!e.
1@
=n pourrait bien entendu compliquer lanalyse et supposer, par eDemple, que le ni#eau de prcaution a une
incidence sur le montant du prjudice. &es modi(ications sont ici laisses de cJt en ce quelles ne touchent pas
la mthode propose par $osner :$osner et Landes 1;@0, p. @.1<.
14
=n peut alors tr's simplement re(ormuler les (onctions dutilit de , et de *
1;
. Fu
point de #ue du d(endeur, ,, lutilit espre est dsormais
U

! p"I

# "$%% & "' # p%"I

# "$%%
U

! I

# "$%
et pour la #ictime du domma!e H
U
(
! p"I
(
# ) # ("y%% & "' # p%"I
(
# ("y%
U
(
! I
(
# p) # ("y%
Le bien Ctre1social est donn par la (onction de maDimisation de la richesse sociale H
< : < : y ( $ p) I I
Ui U
(
i
*
+ =
=

&omme 7
,
et 7
*
sont donns, maDimiser le bien1Ctre social -
S
re#ient en (ait " minimiser une
(onction de perte sociale L:D,y< d(inie comme la somme des co]ts pri#s
< : < : < , : < , : y ( $ ) y $ p y $ L + + =
$our minimiser cette (onction de pertes sociales, les conditions du premier ordre sont donnes
par :1< et :0< H

= + =

= + =

< 0 : 4 4
< , :
< 1 : 4 4
< , :
y y
$ $
( ) p
y
y $ L
) p
$
y $ L
ou plus simplement, en laissant de cJt les conditions de second ordre,
1;
7, et 7* sont les re#enus des a!ents. Fe plus F ren#oie ici " la #aleur du domma!e. &es (onctions dutilit ne
dpendent pas de lenforcement. En e((et, en supposant !ratuit le recours auD tribunauD, tous les liti!es seront
ncessairement tranchs par un tribunal. $ar ailleurs, $osner suppose que les a!ents sont neutres au risque. $our
$osner, en e((et, le droit de la responsabilit ne #ise pas " assurer les a!ents contre le risque mais bien " obtenir
le ni#eau optimal deDternalit. Lassurance des a!ents est implicitement d#olue auD compa!nies dassurance
pri#es :$osner et Landes 1;@0, p. @B.<. Fans des mod'les plus compleDes, on peut cependant introduire
lin(luence de lassurance sur le comportement de prcaution des a!ents notamment en cas dasymtrie
din(ormation entre le principal :assurance< et la!ent :Sha#ell 1;@., pp. 014101/ A >hite 1;@@, p. 1003<.
11

=
=
< 3 :
< 2 :
) p (
) p
y y
$ $
&es conditions nont pas de quoi surprendre. En e((et, , :resp. *< est prCt " en!a!er
des co]ts de prcaution jusqu" ce que le co]t mar!inal soit !al " la diminution du domma!e
espr :$osner et Landes 1;@0, p. @.4<. &e que traduit lquation :2< :resp. :3<<
04
. &ette tape
de la d(inition des conditions doptimalit est toujours premi're et se retrou#e dans
lensemble des mod'les :*roTn 1;.2, pp. 203120/ A Sha#ell 1;@4, pp. ;114<
01
. =n peut tout
de suite remarquer que la d(inition de loptimalit ne prend en compte que des (ondamentauD
conomiques :pr(rences des a!ents, (onction de prcaution, montant du domma!e<
00
.
&eci tant pos, le droit dispose dau moins quatre r'!les possibles de responsabilit
pour r!uler les comportements des a!ents et assurer la rtribution des #ictimes H labsence de
responsabilit :no liability<, la responsabilit sans (aute :strict liability<, la responsabilit pour
(aute :negligence< et la responsabilit pour (aute a#ec (aute contributi#e :contributory
negligence<. La premi're r'!le consiste simplement " eDonrer lauteur du prjudice de sa
responsabilit. La #ictime supporte alors seule le poids du domma!e. La deuDi'me r'!le
:strict liability< consiste au contraire " dclarer automatiquement responsable du domma!e
lauteur du prjudice A le seul (ait du lien de causalit entre le (ait !nrateur et le domma!e
su((it " tablir la responsabilit du d(endeur. La troisi'me r'!le, la responsabilit pour (aute,
rattache la responsabilit au comportement (auti( du d(endeur. ,(in de dmontrer la
responsabilit de celui1ci, il (aut ainsi dmontrer son manquement " un de#oir de dili!ence.
Le ju!e, ou le jury, compare alors son comportement " celui dun 8 homme raisonnable 9
plac dans des circonstances analo!ues. En droit amricain, lun des moyens mis " la
disposition du d(endeur pour seDonrer de sa responsabilit, et cest l" la derni're r'!le que
04
Fans un arrCt cl'bre :United *tates vs+ ,arroll Towing ,o, 1/; F. 0d 1B; :0d &ir.< 1;3.<, le ju!e ?and a#ait
nonc que doit Ctre dclar responsable la!ent qui aurait pu #iter laccident au moindre co]t. &ette (ormule
est, du point de #ue conomique, insu((isante car elle ne sintresse quau montant absolu de prcaution. &est
pourquoi $osner en prsente une #ersion modi(ie en termes de co]ts et de bn(ices mar!inauD :$osner 1;.., p.
103<.
01
$our *roTn, par eDemple, le probl'me est eDactement le mCme que celui dune production oQ deuD inputs E ici
les montants de prcaution E produisent un output :*roTn 1;.2, pp. 203120/<. *roTn identi(ie alors le probl'me
de le((icacit " celui dun plani(icateur qui choisit de mani're optimale le ni#eau des deuD inputs qui
maDimisent la #aleur de loutput. Fe mCme, pour Sha#ell, 8 si une r'!le de responsabilit entraKne des
productions qui maDimisent le bien1Ctre, elle sera appele e((icace 9 :Sha#ell 1;@4, p. 14<.
00
En(in, on suppose quil eDiste des co]ts de transaction prohibiti(s entre les deuD a!ents :$osner et Landes
W1;@0X, p. @.0 A $osner 1;.0, p. 2.<. En e((et, en labsence de co]ts de transaction, les a!ents auraient la
possibilit de contracter entre euD et de dcider ensemble du ni#eau de prcaution de chacun. =n est donc dans
une situation deDternalit que ne peut pas prendre en compte le thor'me de &oase et donc oQ le droit importe.
10
traite $osner, consiste " dmontrer la (aute contributi#e de la #ictime :contributory
negligence<. Fans ce cas E cest1"1dire si la (aute de la #ictime est a#re E on consid're quil
ny a aucune raison de retenir une quelconque responsabilit du d(endeur puisque le
prjudice naurait pas eu lieu sans la (aute de la #ictime. &est d's lors cette derni're qui subit
lensemble des co]ts du domma!e. &haque liti!e ou cat!orie de liti!e, chaque cas desp'ce
ou ensemble de cas, peut donc Ctre d(ini par la (onction de perte sociale L:D,y<. Selon les cas,
il ny a aucune raison que les ni#eauD optimums de prcaution soient similaires.
Fans leDemple prsent ci1dessus, on peut, en (ait, distin!uer trois situations H la
premi're est le cas oQ la (onction de pertes sociales est minimise pour L:4,y^<, la seconde
pour L:D^,4< et la troisi'me pour L:D^,y^< :a#ec D^\4 et y^\4<. Les deuD premiers cas
d(inissent des situations oQ le domma!e est caus de mani're unilatrale par le d(endeur ou
par la #ictime :Sha#ell 1;@4, p. 14<. Le dernier cas est celui oQ la ralisation du domma!e est
bilatrale. 7l d(init alors un couple de ni#eau de prcaution optimal pris respecti#ement par la
#ictime et par lauteur du prjudice :Sha#ell 1;@4, p. 1.<.
$our chacun de ces cas, on peut asse (acilement montrer quil eDiste une r'!le de
responsabilit qui incite les a!ents de mani're optimale " prendre les ni#eauD de prcaution
e((icaces, cest1"1dire qui minimise la perte attendue L:D,y<. $renons le cas de la!ent , et
appelons $j le montant de prcaution prescrit par le ju!e H si D
a
[ $j, la!ent , est dclar
responsable et doit payer les domma!es et intrCts F " la #ictime A si, au contraire, D
a
_ $j, ,
nest pas dclar responsable et cest la #ictime qui supporte le co]t du domma!e. En termes
!nrauD, $j est tel quil minimise la (onction de perte H
$j- Z ` :D
a
, y< a#ec ` Z )in L :D
a
, y<
Selon les cas E et les (ondamentauD conomiques E $j- peut Ctre nul ou positi(. *ien
entendu, con(ormment " la thorie raliste, le ju!e est par(aitement libre de (iDer $j comme il
lentend puisquil nest tenu par aucune 8 #raie 9 si!ni(ication de la norme. &e que cherche "
montrer $osner, cest quil eDiste une correspondance entre les dcisions des ju!es lorsquils
interpr'tent les r'!les de droit de la responsabilit et les incitations qui permettent de
minimiser la (onction de co]t social. $our $osner, les ju!es e((ectuent le plus sou#ent ce
tra#ail de mise en cohrence de la nature des liti!es et des r'!les qui sy appliquent. Le ju!e
construit sa solution E et cre ainsi un prcdent qui a #ocation " sappliquer pour tous les cas
semblables (uturs E en essayant de minimiser ce co]t social :$osner 1;.0, p. 2.<. Lanalyse
conomique du droit ne d(end donc pas une thorie particuli're de la responsabilit mais
tente de dterminer la r'!le optimale E ou plus eDactement linterprtation optimale des r'!les
12
eDistantes E qui correspond " chaque esp'ce. Elle tente de montrer que les dcisions des
juridictions dans leur interprtation des r'!les de responsabilit correspondent auD
prescriptions des mod'les conomiques de la responsabilit.
&est en cela que lconomie du droit est une thorie interprtati#e H elle rationalise les
interprtations juridiques et cherche " prdire ces interprtations en (onction des di((rents cas
de (i!ure. $our $osner, on doit par eDemple sattendre " ce que les cas oQ L:D, y< est
minimise pour y^Z4 et D^\4 soient r!is par une r'!le de responsabilit pour (aute
:.egligence<. &omme il lcrit dailleurs, 8 les r'!les de responsabilit modlise sont des
concepts conomiques de responsabilit H il reste " #oir si les r'!les juridiques e((ecti#es de
responsabilit correspondent auD prdictions du mod'le conomique 9 :$osner et Landes,
1;@0, p. @@2<.
&ertes, les mod'les conomiques i!norent 8 le lan!a!e, les concepts et les
raisonnements 9 prsents eDplicitement dans les dcisions judiciaires :$osner et Landes 1;@0,
p. @B2<, mais cela ne prsente pas, selon $osner, de di((icults. &omme il lcrit d's la
premi're dition de /conomic nalysis of Law,
8 &ertes, peu dopinions juridiques contiennent des r(rences eDplicites auD
concepts conomiques et peu de ju!es ont une (ormation solide en conomie.
)ais les rels (ondements des dcisions sont sou#ent dissimuls :concealed<
plutJt quclairs par les opinions judiciaires WVX. &est un a#anta!e, et non un
incon#nient, de lanalyse conomique de ne pas analyser les cas dans les termes
conceptuels employs dans les opinions elles1mCmes 9 :$osner 1;.2, p. B<
, lissue de cette prsentation du cRur (ormel des mod'les de responsabilit, on peut
noter que la pratique de $osner correspond bien " ses prsupposs ralistes. =n comprend
toute limportance que re#Ct ladhsion " une position anti1(ormaliste telle quon la prsente
ci1dessus. Lanalyse conomique donne " #oir, selon $osner, les rels (ondements des
dcisions judiciaires
02
et (ournit des lments de prdiction des interprtations juridiques
03
.
,insi, dans notre eDemple, linterprtation du ju!e des normes de responsabilit correspond
02
=n ne compte pas, che $osner, les occurrences de cette con#iction (ondamentale. ,insi par eDemple, $osner
crit que 8 cette analyse (ournit des prdictions concernant la combinaison de responsabilit stricte et de
n!li!ence que lon obser#era dans le droit si la thorie positi#e est correcte 9 :$osner et Landes 1;@0, p. @..<.
Fe mCme, " propos du droit des contrats, 8 on peut sattendre " ce que le droit des contrats ait, en (ait, t (orm
par des considrations de((icacit, mCme si les ju!es et les juristes peu#ent trou#er di((icile darticuler les
(ondements conomiques du droit 9 :$osner et Rosen(ield 1;.., p. @;<.
03
$osner parle par(ois de sa thorie du droit comme dune thorie du 8 comme si :as if< 9 :$osner W1;@1X, p.
../<.
13
bien " une dcision, $j, " sa#oir le ni#eau de prcaution qui permet " , de seDonrer de sa
responsabilit.
Conclusion / &u *u+e 0 lacteur
=n a prcdemment montr combien les partis1pris mthodolo!iques de $osner
concernant la thorie du droit taient centrauD pour comprendre le statut du raisonnement
conomique :principalement sous la (orme de mod'le< en droit. ,insi, lin(luence raliste
a((irmant que linterprtation juridique est le (ruit dun acte de #olont permet de (onder
lconomie du droit comme une mthode possible dinterprtation, alternati#e et par(ois plus
pertinente que les mthodes juridiques traditionnelles. &ependant, ce qui est !a!n sur le
terrain de la thorie du droit risque dCtre perdu sur le terrain de la thorie conomique. En
e((et, si linterprtation nest jamais claire par elle1mCme et si elle dpend (ondamentalement
de la dcision des autorits habilites " dire le droit, alors se pose un probl'me dans le cadre
de la pense posnrienne H comment les a!ents conomiques peu#ent1ils connaKtre le sens des
normes qui leur seront appliques S =n comprend que le probl'me soit redoutable pour
$osner car dire que la!ent anticipe $, et donc la sanction attache " $, na pas de sens
puisque connaKtre lnonc $ pour la!ent indi#iduel ne dit rien sur linterprtation qui sera
(aite de $ et donc sur le (ait de sa#oir si la sanction sera ou non e((ecti#ement mise en Ru#re
:et ce, bien entendu, en dehors de toutes considrations denforcement<. La question cruciale
qui se pose est alors de sa#oir sur quel (ondement la!ent #a anticiper cette si!ni(ication. =n
#oudrait maintenant montrer comment ce probl'me est implicitement rsolu par $osner.
1/
""! A#$"C"PA$"%#S A$"%##E..ES E$ S"1#"F"CA$"%# &ES #%(ES
Si, comme la((irme $osner et la thorie raliste, linterprtation nest jamais claire par
elle1mCme, alors la!ent destinataire des normes juridiques se trou#e dans une situation
paradoDale H il ne sait pas en ralit quelles sont les normes E et donc les incitations attaches
" cette norme E quil doit appliquer. &eci est une consquence directe de la thorie raliste
puisque la norme neDiste pas a#ant da#oir t interprte. Fans les termes du mod'le de
responsabilit, la!ent ne connaKt pas $j. Lapplication du mod'le de dcision rationnelle au
droit prend alors une dimension eDtrCmement compleDe puisque, pour a!ir rationnellement
dans un en#ironnement de contraintes juridiques, la!ent doit au pralable interprter ces
normes et sa#oir si elles lui sont applicables. ,utrement dit, adopter une perspecti#e raliste
en thorie du droit a ncessairement pour consquence que la!ent ne connaKt pas cette norme
lorsquil dcide da!ir E ou du moins quil doit linterprter. &omment d's lors concilier
lutilisation de lhypoth'se de rationalit indi#iduelle a#ec la ncessit de penser les
mcanismes par lesquels un a!ent rationnel interpr0te une r'!le de droit S
%ous #oudrions montrer que, pour rpondre " cette di((icult, $osner mobilise
implicitement une hypoth'se danticipation rationnelle telle quelle a t construite par les
macro1conomistes de &hica!o au cours des annes 1;.4. Fans un premier temps, on montre
comment les choiD analytiques et mthodolo!iques e((ectus par $osner en thorie du droit
concernant linterprtation trou#ent leur contrepartie en thorie conomique autour dune
certaine reprsentation de laction en incertitude :""!2! 'ne -ypot-)se implicite
danticipations rationnelles 3<. Fans un second temps, il sa!ira de d#elopper les enjeuD de
cette question sur lensemble de la reprsentation posnrienne des rapports entre droit et
conomie :""!2! Anticipations rationnelles, e,,icacit de la common law et liti+es<.
""!2! 'ne -ypot-)se implicite danticipations rationnelles 3
La reprsentation posnrienne du droit est loin dCtre neutre sur sa reprsentation
conomique. &e que lon cherche " comprendre ici, cest la mani're dont sarticulent
analytiquement ces deuD reprsentations. En e((et, si lon transpose au ni#eau de la!ent lui1
mCme, le probl'me identi(i par $osner au ni#eau de lautorit en char!e de dire le droit, une
di((icult sur!it immdiatement. Fans la mesure oQ linterprtation juridique nest pas un acte
1B
de connaissance, elle ne saurait Ctre dduite rationnellement. Elle est (ondamentalement un
acte de #olont marque au sceau de la pure dcision de linterpr'te. F's lors, la!ent
rationnel ne sait pas en ralit le sens qui #a Ctre donn " la norme $. $otentiellement, ce sens
est in(ini. Fans les termes du mod'le de responsabilit, la!ent ne sait pas sil sera dclar
responsable du domma!e pour tout comportement de prcaution in(rieur "H D1, " D0, " D2, "
D3 etc. La consquence sur le syst'me dincitation est cruciale puisque la!ent ne sait pas,
pour tout comportement D, sil de#ra payer le domma!e F ou sil pourra seDonrer de sa
responsabilit. 7l est en ralit dans lincapacit de maDimiser sa (onction1objecti(. =u plutJt,
pour toute interprtation quil (ait de $ E pour tout $j anticip E, il eDiste un ni#eau D^ qui
maDimise -. $our une mCme norme $, il eDiste donc une in(init dquilibre.
Le point dterminant du mod'le est donc de sa#oir par quels mcanismes la!ent
rationnel peut interprter la norme $. priori, ce probl'me est insoluble dans le cadre de
lhypoth'se de rationalit traditionnellement utilise dans les mod'les dconomie du droit.
Lhypoth'se de rationalit suppose bien des capacits de calcul eDtrCmement (ortes mais ne
(ournit aucun lment quant auD capacits dinterprtation de la!ent. &est ici que la
caractrisation de la thorie raliste en droit est cruciale pour la thorie conomique.
Linterprtation juridique de $ se rsume " l1acte de volont de celui qui interpr'te la norme
donc " la dcision du ju!e concernant le sens de $ H cest le $j que choisit le ju!e lorsquil "
connaKtre de la((aire. F's lors, interprter la r'!le pour la!ent re#ient en ralit " anticiper
cette dcision. Fire que la!ent interpr'te $ et dire que la!ent anticipe $j sont un seul et
mCme nonc. )ais le premier est (ormul en termes de thorie du droit et le second, en
termes de thorie conomique.
7l nous semble que cest prcisment pour cette raison que $osner introduit une
hypoth'se danticipation rationnelle dans les mod'les dconomie du droit. &ertes, cette
hypoth'se est implicite et, " aucun moment, $osner nutilise rellement des tra#auD prcis
dans ce domaine de recherche
0/
. $ourtant, on #oudrait ici montrer que !race " cette hypoth'se,
la thorie posnrienne du droit peut retrou#er une cohrence entre thorie raliste en droit et
thorie conomique.
En thorie conomique E et notamment en macroconomie E lhypoth'se des
anticipations rationnelles consiste " supposer que les a!ents conomiques anticipent
0/
Les relations entre les deuD domaines de recherche apparaissent ineDistantes. ,insi, on en trou#e pas che
$osner dutilisation eDplicite de cette hypoth'se. Fe mCme, la littrature des anticipations rationnelles a peu
dialo!u a#ec lconomie du droit mCme si on peut trou#er dans certains articles des pistes de r(leDion
communes. ,insi, dans larticle cl'bre de Iydland et $rescott qui introduit le concept dincohrence
temporelle, les auteurs notent que leur analyse peut a#oir des implications dans 8 dautres situations 9 et
8 notamment pour le droit constitutionnel 9 :Iydland et $rescott, 1;.., p. 3@B<.
1.
l#olution des #ariables macroconomiques selon le mod'le de lconomie construit par le
thoricien
0B
. &ette hypoth'se peut paraKtre eDtrCmement (orte mais elle poss'de un caract're
indpassable dans la mesure oQ lon #oit mal pourquoi les a!ents nutiliseraient pas toutes les
in(ormations quils ont " leur disposition pour anticiper au mieuD les dcisions des autorits
publiques et l#olution des #ariables conomiques. $lutJt que de considrer que ces
anticipations sont construites par le pass :bac2ward3loo2ing<, il (aut au contraire les
en#isa!er comme de relles anticipations prospecti#es :forward3loo2ing<. ,insi, les annes
1;.4 ont #u la naissance dun certain nombre de mod'les macroconomiques qui d#eloppent
les consquences analytiques de cette prise en compte des anticipations. Les tra#auD
dconomistes, !nralement rattachs " lcole de &hica!o, comme Lucas, *arro, Sar!ent ou
>allace sont autant deDemples des champs cou#erts par la r#olution des anticipations
rationnelles.
$ar eDemple, dans les mod'les macroconomiques sintressant " larbitra!e
in(lationLchJma!e, les anticipations rationnelles sont dterminantes :Sar!ent et >allace,
1;.B<. F's lors que les a!ents anticipent l#olution de la masse montaire en se (ondant sur
la r'!le de cration montaire que sui#ent les autorits montaires, ils peu#ent utiliser cette
r'!le a(in de construire leurs anticipations sur le ni#eau (utur des priD. Les anticipations
peu#ent Ctre dites rationnelles dans la mesure oQ elles sont bien (ondes sur la connaissance
de la r'!le montaire et de la thorie quantitati#e de la monnaie qui relie #ariation de la masse
montaire et #ariation des priD
0.
.
,u1del" de la simplicit de la r'!le en question, qui (ournit un rapport quantitati( direct
entre la dcision de lautorit montaire, la #ariation de la masse montaire et la #ariation des
priD en t, ce qui est intressant dans cet eDemple est de #oir que la r'!le de dcision utilise
par les autorits montaires est cruciale dans la (ormation des anticipations des acteurs
concernant l#olution dun certain nombre de #ariable endo!'nes au mod'le.
0B
&omme lcri#ait )uth, 8 les anticipations, dans la mesure oQ elles sont des prdictions in(ormes sur le (utur,
sont essentiellement les mCmes que les prdictions de la thorie conomique pertinente 9 :)uth, 1;B1, p. 21B<.
Fe mCme, pour Fisher, 8 lhypoth'se est que les anticipations sont les prdictions impliques par le mod'le lui1
mCme sous rser#e des in(ormations que poss'dent les a!ents. En particulier, si les a!ents conomiques sont
supposs connaKtre la r'!le sui#ie par les autorits montaire, la r'!le elle1mCme #a a((ecter les anticipations 9
:Fisher, 1;.., p. 1;2<, ou encore pour >alliser, 8 Lhypoth'se danticipation rationnelle suppose que la!ent
adopte comme reprsentation du syst'me la mCme que celle du modlisateur 9 :>alliser, 1;@/, p. .2<.
0.
=n peut illustrer cette littrature par le mod'le simple qui sintresse au rJle de la politique montaire sur les
anticipations que les acteurs (orment " propos de l#olution des priD. Fans ce mod'le, on suppose que la r'!le
de pro!ression de la masse montaire des autorits est connue et quelle prend la (orme sui#ante H )t Z byt11 c d
:a#ec )t, la masse montaire A yt11,le produit en t11 A d, un choc alatoire et b, un param'tre (iD<. Fans ce cadre,
les a!ents #ont utiliser la connaissance de cette r'!le de pro!ression de )t pour anticiper l#olution (uture des
priD. ,insi, tant donn lquation quantitati#e de la monnaie :ici eDprime en lo!arithme< )t c e Z $t c yt, on
peut (acilement montrer que le ni#eau anticip des priD est de la (orme sui#ante :She((rin 1;@/, pp. 2@134< H
t11$t Z byt11 c e E yp
1@
=r, il nous semble que cest prcisment ce mCme mcanisme, mais rendu beaucoup
plus compleDe par les r'!les tudies par $osner, que lon retrou#e dans les mod'les
posnriens dconomie du droit. Reprenons ce point en lillustrant par le mod'le de la
responsabilit prsente prcdemment. La!ent rationnel (ait (ace " une double incertitude
quil con#ient de bien distin!uer. Fune part, laccident se produira selon une certaine
distribution des probabilits E elle1mCme in(luence par le choiD de la!ent en termes de
prcaution. )ais, dautre part, la!ent (ait (ace " une autre incertitude qui porte sur
linterprtation que donnera le ju!e de la norme $. =n pourrait tout " (ait dire que cette
interprtation, note ici $j, se prsente sous la (orme dune #ariable alatoire continue, note
f
j
, qui peut prendre nimporte quelle #aleur dans un inter#alle donn. La (onction de densit
(:f
j
< de cette #ariable donne les probabilits des di((rentes 8 tats du droit 9 " sa#oir toutes
les interprtations possibles de la norme $, $j. Lesprance mathmatique de cette #ariable
alatoire est note E:f
j
<. Fans les termes des anticipations rationnelles H
t11
$j
t
Z E:f
j
g 7
t11
< :/<
oQ 7
t11
reprsente lensemble din(ormation disponible. Fit autrement, lanticipation subjecti#e
de la si!ni(ication de la norme en t11 est !ale " lesprance mathmatique de f
j
tant donn
lin(ormation disponible et la structure du mod'le.
7l con#ient ici de (aire deuD remarques prliminaires sur la mani're dont nous
reconstruisons le cadre danalyse posnrien. Fune part, linterprtation (uture du ju!e est
bien une #ariable endo!'ne au mod'le dans la mesure oQ cette interprtation dpend elle1
mCme des comportements des acteurs, D
a
et y :puisque $j Z ` :D
a
, y<<. &e point est important
dans la mesure oQ, autant les anticipations nin(luencent pas les #ariations des #ariables
eDo!'nes, autant elles ont une in(luence sur le comportement des #ariables endo!'nes
0@
.
Fautre part, la thorie des anticipations rationnelles (ait bien un lien eDtrCmement (ort, depuis
)uth dailleurs, entre les croyances des a!ents concernant les distributions de probabilits et
les probabilits objecti#es associs " la ralisation des #nements
0;
. En e((et, leDpression :/<
0@
&omme leDprime She((rin, 8 lhypoth'se danticipation rationnelle sapplique " la (ois auD #ariables
endo!'nes et auD #ariables eDo!'nes, mais elle est particuli'rement intressante pour les #ariables endo!'nes 9
:She((rin, 1;@/, p. @<. Fans le mod'le posnrien des normes, la dcision du ju!e est, comme nous le montrons,
une #ariable endo!'ne.
0;
=n trou#e ce point de #ue eDplicitement a((irm par )uth lorsquil crit 8 lhypoth'se peut Ctre reeDprime
plus prcisment de la mani're sui#anteH WVX la distribution subjecti#e des probabilits doutcome tend " Ctre
distribue, pour le mCme ensemble din(ormation, sur WVX la distribution objecti#e 9 :)uth 1;B1, p. 21B<. ,lors
mCme que dans une optique subjecti#iste, les a!ents peu#ent tout " (ait Ctre rationnels tout en se (ondant sur des
distributions de probabilit subjecti#es cest1"1dire qui ne correspondent pas ncessairement auD (rquences
objecti#es des #nements.
1;
doit bien Ctre lue comme a((irmant que lanticipation subjective de la norme correspond "
lesprance conditionnelle objective de la #ariable alatoire f
j
. &est l" le point de #ue de
Lucas par eDemple que lon retrou#e che $osner.
7ntroduite dans lconomie du droit, lhypoth'se danticipation rationnelle consiste alors "
prciser les mcanismes par lesquels la!ent anticipe le sens de la norme. Fans une certaine
mesure, lhypoth'se danticipation rationnelle sert " sassurer que la!ent interpr'te
8 correctement 9 le droit
24
. &est sur le (ondement de ce mcanisme quil peut anticiper le $j
qui sera e((ecti#ement dcid par le ju!e. Fans ce cadre, la!ent conomique anticipe le droit
selon le mod'le conomique qui sert " dcrire linterprtation juridique. Etant incapable de
connaKtre ou de dduire $j par simple syllo!isme ou par aucune autre mthode juridique
traditionnelle " partir de lnonc de la norme $, la!ent anticipe que le $j choisi par le ju!e
sera celui qui minimise la (onction de perte sociale L:D,y<
21
. ,nalytiquement, la!ent dcide
de son montant de prcaution en t11, sur le (ondement de la norme anticipe en t11 qui lui sera
applique en t,
t11
$j
t
. La!ent #a donc optimiser son comportement tant donn ses contraintes,
ses ressources et ses anticipations. 7l choisit D
a
^ tel que - :D
a
^< Z )aD - :F, p, D
a
, y,
t11
$j
t
<.
&omme on la montr dans la partie prcdente, $j dpend en ralit des comportements
des a!ents en cause, " sa#oir D
a
et y. En e((et, $j- est le ni#eau de prcaution qui permet de
minimiser la (onction de co]t social L:D,y< H
$j- Z ` :D
a
, y<
F's lors que lon suppose que les anticipations sont rationnelles, on #oit bien que la!ent peut
anticiper $j en utilisant la r'!le de dcision du ju!e tant donn lensemble din(ormation dont
il dispose. Fonc,
t11
$j
t
Z ` :D
a
, y, p, F, ,<
doQ D
a
^ tel que - :D
a
^< Z )aD - :F, p, D
a
, y, `:D
a
, y<<
24
-ne hypoth'se alternati#e pourrait Ctre de supposer que les a!ents eDtrapolent le pass ou que les
comportements sont stables. )ais le messa!e des anticipations rationnelles est prcisment de dire que d's lors
que lon pense que les anticipations sont dynamiques, quelles portent sur les dcisions des acteurs, alors il (aut
supposer que les a!ents #ont anticiper ces dcisions sur le (ondement du mod'le qui sert " dcrire ces
interprtations.
21
, cet !ard, il est tout " (ait intressant de noter que, du strict point de #ue de la thorie raliste en droit, on
retrou#e par(ois des ar!uments qui se rapprochent de mani're tonnante de ce que les conomistes en#isa!ent
sous lhypoth'se danticipation rationnelle. ,insi, pour +roper, 8 cest en employant les m4mes mthodes et les
m4mes concepts que les justiciables et les autres autorits pourront esprer pr#oir les dcisions juridictionnelles,
connaKtre les r'!les auDquelles ils sont soumis et ainsi r!ler leur propre conduite :souli!n par nous< 9 :+roper
0444, p. B@<.
04
Fans ce cadre, le ni#eau de prcaution $j- e((ecti#ement dtermin par le ju!e correspond "
celui qui est anticip par la!ent. , lquilibre, la si!ni(ication de la norme anticipe
correspond e((ecti#ement " la dcision du ju!e.
&e mcanisme a une double consquence H dune part, le montant de prcaution
e((ecti#ement choisi par la!ent correspond " celui qui minimise la (onction de pertes sociales
et le ni#eau de prcaution choisi par le ju!e est lui aussi D^, ce qui #alide les anticipations des
a!ents. Et ce nest que parce que la!ent anticipe de mani're rationnelle E cest1"1dire selon le
mod'le du droit posnrien E que la r'!le de dcision du ju!e am'nera les a!ents " se
comporter de mani're e((icace. En e((et, si ces anticipations ntaient pas prospecti#es, mais
uniquement rtrospecti#es par eDemple, la!ent ne ra!irait pas e((icacement auD incitations
(ournies par le droit.
Lessentiel des ensei!nements de la thorie posnrienne repose donc sur lhypoth'se
que les a!ents anticipent la si!ni(ication des normes !race " un mod'le qui est celui de la
thorie posnrienne. &ette boucle de rtroaction est essentielle pour plusieurs raisons H
dabord elle assure, comme on la montr, la cohrence entre thorie du droit et thorie
conomique A ensuite, elle (onde la possibilit pour le droit dCtre e((icace. En e((et, et mCme
dans un mod'le aussi simple que le mod'le classique de la responsabilit ci#ile, le
comportement socialement e((icace des a!ents E celui qui minimise la (onction de perte
sociale E dpend des anticipations des acteurs sur la si!ni(ication des normes juridiques.
En(in, elle assure un (ondement analytique " la cl'bre th'se de $osner de le((icacit de la
common law. Fire quil (aut analyser la common law comme si elle tait e((icace, cest dire
dans une certaine mesure quil (aut analyser le droit comme sil tait toujours " lquilibre.
$araphrasant ?ahn, on pourrait dire que 8 le droit est en quilibre quand il en!endre des
messa!es qui nam'nent pas les a!ents " chan!er les thories qui sont les leurs, ni les
politiques quils poursui#ent 9 :cit in >alliser 1;@/, p. 141<. Fe par limportance des enjeuD,
il nous semble ncessaire de re#enir sur la mani're dont lhypoth'se danticipation rationnelle
a pntr pro(ondment dans un certain nombre de th'mes structurants de la pense de
$osner.
b! Anticipations rationnelles, e,,icacit de la common law et liti+es
01
&ette caractrisation de la thorie posnrienne en termes danticipations rationnelles
permet alors de mieuD comprendre un certain nombre de th'mes structurants de la pense
posnrienne qui ont constitu des th'ses centrales en conomie du droit. &est notamment le
cas de la th'se sou#ent a((irme par $osner de le((icacit de la common law amricaine.
EDprime de mani're neutre, cette hypoth'se a((irme que les ju!es de common law dcident le
plus sou#ent des cas qui leur sont soumis en sui#ant une lo!ique de((icacit conomique que
$osner assimile " une maDimisation du surplus. Fans une (ormule cl'bre, il crit que le droit
8 mime le march 9. ,u1del" de sa simplicit apparente cette th'se peut Ctre en#isa!e sous
di((rents points de #ue qui sont autant de ni#eauD di((rents danalyse.
Fune part, la th'se de((icacit de la common law prend une dimension normati#e "
sa#oir que la recherche de le((icacit est d(endue par $osner comme un but l!itime du
droit. La th'se posnrienne apparaKt comme un nonc normati( ou moral et a dailleurs t
discute et critique comme tel
20
. Elle se situe alors au1del" de lconomie positi#e et tr's
lar!ement aussi dailleurs au1del" du droit. &est pourquoi, ce statut moral ne nous intressera
pas dans la mesure oQ il na aucune incidence sur la mani're dont $osner articule conomie et
droit.
)ais la th'se de((icacit de la common law prend !alement deuD autres #isa!es
beaucoup plus intressants et que notre analyse permet de prciser. &est en e((et " premi're
#ue un nonc empirique, un ju!ement de (ait sur la mani're dont les dcisions des ju!es sont
e((ecti#ement prises et sur leurs consquences en terme dincitation et de((icacit. , ce titre,
$osner a toujours cherch " montrer sur un certain nombre da((aires et d#olutions
jurisprudentielles majeures de la common law que ctait e((ecti#ement le cas :$osner et
Landes, 1;@0 A $osner, 1;@B<. En tant qunonc empirique, elle appelle une #alidation, lente
et patiente, sur tous les champs du droit qui intresse le law and economics H responsabilit
ci#ile, contrats, proprit, mais aussi droit pnal ou droit du tra#ail.
)ais $osner en (ait !alement une hypoth'se mthodolo!ique. 7l soutient en e((et quil
(aut analyser les dcisions judiciaires comme si elles maDimisaient le((icacit. &e troisi'me
usa!e de la th'se de((icacit est plus compliqu " comprendre. $osner sous1entend ici que la
possibilit mCme dappliquer les outils conomiques " leDplication et " la prdiction des
dcisions juridiques dpend en (ait de cette hypoth'se. ,utrement dit, il (aut considrer les
dcisions juridiques comme tant toujours des dcisions dquilibre. &e postulat
20
&ette th'se a (ait lobjet de nombreuD dbats notamment lors de la contro#erse sur le((icacit au dbut des
annes 1;@4. )ais cest a#ant tout sur laspect normati( de la th'se que se sont arrCts les auteurs.
00
mthodolo!ique nest pas sans rappeler dailleurs ce qui se passe " la mCme poque en
macroconomie. &ar si les dcisions juridiques ntaient pas les dcisions dquilibre, alors
cela si!ni(ierait que non seulement le ju!e ne cherche pas " maDimiser le((icacit mais
!alement que les anticipations des a!ents ne pourraient se construire sur le (ondement de la
thorie posnrienne.
Les a!ents ne pourraient plus sappuyer sur la reprsentation posnrienne de
linterprtation juridique pour anticiper le sens des normes. En terme raliste, ils seraient dans
lincapacit de pou#oir pr#oir $j, sau( " les doter dune autre reprsentation E non
conomique ou non posnrienne E du (onctionnement du droit. La #ision posnrienne se
trou#erait a((aiblie sur un double (ront H du point de #ue juridique, la thorie pertinente en
droit 1 celle qui serait rellement prdicti#e 1 serait alors une thorie non1conomique de
linterprtation et du point de #ue conomique, celle utilise par les a!ents pour connaKtre le
sens du droit serait !alement une thorie non1conomique. =n #oit bien que dans ce cadre,
lapplication doutil et de mod'les conomiques au droit serait tout " (ait possible en tant que
discours eDterne au droit :a(in dtudier les consquences conomiques de telle ou telle
dcision juridique< mais serait en re#anche inutile et non pertinente pour dcrire ou prdire le
droit lui1mCme
22
. =n #oit bien que cette ide de $osner quant " le((icacit de la common law
poss'de surtout le statut dun postulat mthodolo!ique (ondamental pour que lconomie du
droit puisse prtendre " Ctre une authentique thorie de linterprtation. Elle am'ne !alement
" considrer que le droit est toujours " lquilibre. En (ait, che $osner, lquilibre est ralis
sur le (ondement des anticipations des a!ents qui sont elles1mCmes #alides " lquilibre
interprtati(.
,pparaKt alors un dernier probl'me que nous #oudrions soule#er. Si e((ecti#ement on
suppose que le droit est toujours " lquilibre, alors comment rendre compte des liti!es S -n
liti!e juridique E et ce indpendamment des co]ts de procdures ou denforcement E est
typiquement en e((et un con(lit dinterprtation du droit ou, dans le lan!a!e de la thorie de la
dcision, un con(lit danticipation sur la dcision du ju!e. =r il semble di((icile de concilier la
possibilit de con(lit danticipation et dadopter parall'lement une hypoth'se danticipation
rationnelle, au moins telle que $osner semble lutiliser. &eci est dautant plus (rappant que
lcole de &hica!o en conomie du droit a (ourni de nombreuses contributions thoriques et
empiriques " lanalyse des liti!es. $osner reconnaKt tr's lar!ement ce probl'me :$osner and
22
Le plus sou#ent cette question pose !alement celle de l#olution de la common law et des (orces de rappel
qui ram'ne le droit #ers lquilibre e((icace. &ependant, cette littrature proto1#olutionniste na pas rellement
(ourni de cadre analytique (ort qui permettrait de comprendre les mcanismes d#olution de la common law et
de slection des r'!les e((icaces :Rubin 1;.., $riest 1;..<.
02
Landes 1;@0, p. @@4< et sa mani're de laborder est tout " (ait r#latrice. *ien loin da((aiblir
la th'se que nous d(endons, elle la ren(orce de mani're particuli'rement (orte. En e((et,
lorsquil parle des liti!es, $osner, et dautres conomistes du droit de &hica!o, y #oit
leDpression dune limite de la rationalit. ,insi, il consid're que les a!ents sont sou#ent trop
optimistes et surestiment donc leur chance de !a!ner le proc's :6ould 1;.1, Landes 1;.2<.
&ette li!ne dar!umentation nest pas sans poser probl'me car elle #ient contredire de mani're
(orte lhypoth'se de rationalit traditionnellement utilise par $osner dans ses autres tra#auD
sur la mani're dont les r'!les de droit am'nent les a!ents " a!ir de mani're e((icace.
&e (aisant, $osner ou#re une boite de $andore car il incite " chercher " comprendre
pourquoi les a!ents interpr'tent di((remment le droit ou, cest !al, (orment des anticipations
di#er!entes. Fans les termes des anticipations rationnelles, il peut eDister plusieurs raisons
auD con(lits H que les a!ents naient pas la mCme reprsentation du droit ou que les
anticipations subjecti#es ne correspondent pas auD anticipations objecti#es ou encore que les
ensemble din(ormation " la disposition des a!ents ne soient pas les mCmes. Fans une certaine
mesure, les recherches contemporaines en conomie du droit ont toutes eDplores lune de ces
trois critiques. Elles con#er!ent alors #ers un point (ondamental H penser ensemble
linterprtation juridique et les capacits co!niti#es des acteurs danticipation du sens du droit.
Conclusion.
=n reprsente sou#ent lconomie du droit comme supposant que lindi#idu rpond
mcaniquement " des incitations. Le but de cette contribution tait de montrer que le messa!e
de lconomie du droit est beaucoup plus compleDe et (cond. En e((et, ce que met en sc'ne
$osner ce sont les mcanismes co!niti(s et interprtati(s qui sont au cRur du (onctionnement
du droit. F's lors, on #oit que, du point de #ue mthodolo!ique, le tournant hermneutique en
droit trou#e son qui#alent en conomie, le tournant co!niti(. &ette double question
interprtationLanticipation est en ralit le lieu pri#il!i de dialo!ue entre thorie du droit,
pratique juridique et thorie conomique. +out lintrCt de la position de $osner, telle du
moins que lon sest propos de la reconstruire, est alors de (aire prendre conscience auD
conomistes du droit de la ncessit de prciser les mcanismes co!niti(s par lesquels les
a!ents anticipent le sens des normes de droit.
En utilisant une hypoth'se danticipation rationnelle, $osner propose une articulation
possible entre interprtation et anticipation. 7l suppose en ralit que les a!ents #ont anticiper
les dcisions juridiques E interprter les normes E selon le mod'le conomique qui sert "
03
dcrire les interprtations juridiques. =n #oit bien que les deuD aDes de recherche de $osner
:eDpliquer le droit eDistant et eDpliquer les comportements des a!ents #is1"1#is du droit< ne
sont pas indpendants comme on la((irme par(ois :#oir par eDemple Iornhauser, 1;@/< mais
sont au contraire eDtrCmement solidaires. *ien #idemment, larticulation posnrienne nest
quune articulation possible entre anticipation et interprtation. 7l appartiendra auD critiques
de la thorie posnrienne E telle que lanalyse autrichienne, la thorie des jeuD ou lconomie
du droit comportementale E de proposer des rapports di((rents entre ces deuD ordres de
considrations.
0/
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