Martes 3 de junio de 2014 Ao 8

N
506
Pg. 2
Equidad salarial. Reglas
para contrarrestar la
discriminacin por
razones de sexo.
Ivn Blume.
Pg. 3
Defensa comercial. Na-
turaleza de las medidas
antidumping y compensa-
torias. scar Vsquez
Pgs. 6-7
Jurisdiccin
internacional. Palestina
y la CPI. Kai Ambos
Pg. 8
Karl Popper. Una
bsqueda sin trmino.
Ral Chanam Orbe
INQUILINOS MOROSOS
Ponen freno al abuso y la arbitrariedad
Pgs. 4-5 Cecilia Catacora Torres
2
suplemento de
anlisis legal
Martes 3 de junio de 2014
DERECHO LABORAL
jurdica
Director (e): Flix Alberto Paz Quiroz | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena |
Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez | Ilustracin: Tito Piqu
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
El Peruano
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
IVN
BLUME
MaestraenRelaciones
Industriales yLaborales por la
Universidadde Cornell. Abogado
por la Universidad Catlica del
Per. Asociado de Rodrigo, Elas &
Medrano Abogados.
E
n reciente artculo, nuestra ministra
de la Mujer, Carmen Omonte, nos
recuerda que la brecha salarial entre
mujeres y hombres es del 20% en el
Per. Esto quiere decir que por cada
1,000 nuevos soles que recibe un hombre, una
mujer recibe solo 800 soles. Adems, debido a
que los benefcios sociales y las pensiones de
jubilacin se calculan sobre el salario, esta di-
ferencia podra signifcar miles de nuevos soles
a lo largo de la vida laboral de la mujer. Muchas
veces esto puede marcar la diferencia entre la
pobreza o vivir en condiciones dignas.
Existe consenso en los estudios nacionales
e internacionales al considerar que la discri-
minacin es una parte importante de la brecha
salarial. El factor sexo sigue siendo un criterio
importante al momento de determinar los sala-
rios. Sin embargo, an tenemos desconocimiento
y confusin sobre las reglas que aporta el derecho
para combatir la discriminacin salarial. Es
decir, cules son las reglas que deben observar
los empleadores, las que deben conocer los tra-
bajadores, fscalizar los inspectores de trabajo
y aplicar los jueces para contribuir a reducir la
brecha salarial.
Prohibiciones al empleador
En primer lugar, la diferencia salarial entre un
hombre y una mujer se encuentra vedada si
tiene como motivo el sexo de la trabajadora. En
tal sentido, estar prohibido que el empleador,
por ejemplo, le pague ms a Pedro que a Mara
porque sta es mujer. En este escenario no inte-
resa la naturaleza del trabajo que se realiza sino
el motivo que determina la diferencia: el sexo.
En segundo lugar, todas las personas que
realizan igual trabajo deben recibir igual remu-
NO A LA DISCRIMINACIN POR SEXO
Equidad en
los salarios
neracin. Es decir, se considerarn inaceptables
las diferencias salariales entre un hombre y una
mujer siempre que los trabajos que realizan
sean iguales o sustancialmente iguales, salvo
que la diferencia se base en un factor objetivo
y razonable distinto del sexo (por ejemplo, la
antigedad o el mrito).
Hasta aqu, consideramos que las reglas son
relativamente claras y simples. Se hace necesario,
sin embargo, mayor difusin por parte del Esta-
do, como por ejemplo a travs de un manual de
buenas prcticas sobre la materia, acompaado
de una campaa publicitaria en el tema. La labor
inspectiva tambin es vital. Lamentablemente,
los inspectores de trabajo tienen muchos otros
aspectos de la legislacin laboral que deben
fscalizar y a los que, muchas de las veces, se les
presta mayor atencin. Por ello, se debe hacer
nfasis en la formacin y sensibilizacin de los
inspectores sobre la igualdad salarial.
Existe, sin embargo, una tercera regla que
consiste en que las mujeres deben recibir igual
remuneracin por trabajo de igual valor (teora
del Valor Comparable). Esta regla plantea que
son inaceptables las diferencias salariales entre
hombres y mujeres cuando realizan un trabajo
diferente, pero de igual valor.
Mientras la regla anterior pago igual por
trabajo igual solo permite comparar trabajos
iguales, esta teora busca superar esta limita-
cin permitiendo comparar trabajos distintos,
pero de igual valor. Esta regla es vital porque
es usual que las mujeres estn concentradas en
trabajos distintos que los hombres y que estn
peor remuneradas (se-
gregacin ocupacional),
impidiendo as una compara-
cin entre trabajos iguales. Pero,
cmo medimos el valor en trabajos
distintos? Y, cul es el mecanismo id-
neo para comparar, por ejemplo, el trabajo
de un conductor con el de una secretaria? La
experiencia extranjera resulta valiosa para res-
ponder a estas preguntas.
Experiencia comparada
El caso de Canad es particularmente ilustrativo
pues la aplicacin de esta teora est bastante
extendida en el sector pblico y privado. Del
mismo modo, la Organizacin Internacional
del Trabajo (OIT) ha desarrollado varias guas
prcticas sobre cmo implementar esta regla.
El pago igual por trabajo de igual valor es
una valiosa herramienta para reducir la brecha
salarial. Debe reconocerse, sin embargo, que es
una regla compleja, cuyas implicancias deben
estudiarse detenidamente y cuya implemen-
tacin debe realizarse de forma gradual. Por
consiguiente, se debe comenzar a trabajar en
el asunto cuanto antes.
La OIT y el valor
La Teora del
Valor Compara-
ble es norma en el
Per hace ms de
50 aos. En efec-
to, el Convenio N
100 de la OIT que
recoge esta regla
fue adoptado por
la Conferencia
General de la
organizacin en
1951 y aprobado
por el Per a
travs de la Reso-
lucin Legislativa
N 13284 en 1959.
Lamentable-
mente, mientras
el Estado no fje
lineamientos
especfcos sobre
cmo llevar esta
teora a la prcti-
ca, no pasar de
ser una obliga-
cin genrica, la
cual no alcanza
para hacer reali-
dad este derecho.
EL PAGO IGUAL
POR TRABAJO
DE IGUAL VALOR
ES UNA VALIOSA
HERRAMIENTA PARA
REDUCIR LA BRECHA
SALARIAL.
3
suplemento de
anlisis legal
Martes 3 de junio de 2014
COMERCIO EXTERIOR
NATURALEZA DE LAS MEDIDAS ANTIDUMPING Y COMPENSATORIAS
La defensa comercial
SCAR
VSQUEZ
Gerente snior
de Comercio
Exterior
yAduanas,
Tax&Legal,
KPMGenPer
L
a Organizacin Mundial de Comer-
cio (OMC), que nace con la frma del
Acta Final de la Ronda de Uruguay, y
vigente desde el 1 de enero de 1995,
tiene sus orgenes ms remotos en el
GATT (Acuerdo General sobre Aranceles y Co-
mercio, adoptado en 1947), que en sus artculos
VI, XVI y XIX dan nacimiento a los siguientes
Acuerdos: el Acuerdo de Implementacin del
Artculo VI del Acuerdo General sobre Aranceles
y Comercio de 1994 (Acuerdo Antidumping), el
Acuerdo sobre Subsidios y Medidas Compensa-
torias, y el Acuerdo sobre Salvaguardias. Estos
acuerdos son el origen legal de las medidas de
defensa comercial mencionadas.
Derechos antidumping, derechos compen-
satorios y salvaguardias comparten una misma
naturaleza, son medidas de defensa comercial
que en otros ordenamientos jurdicos tambin
han sido denominadas cuotas compensatorias,
mecanismos de compensacin o, gravmenes
de efecto equivalente.
En la legislacin peruana, la naturaleza de
los derechos antidumping y compensatorios, de
acuerdo al artculo 46 del Decreto Supremo N
006-2003-PCM, Reglamento Antidumping, se
dara a entender que es de multas administrati-
vas. Pero dicha califcacin, si bien se encuentra
en una norma, no sera correcta.
Conicto de intereses
Los derechos antidumping, los compensatorios
y las salvaguardias se establecen como producto
de un procedimiento administrativo y delibe-
rativo, que ventila un conficto de intereses, y
que observa las formalidades esenciales de todo
proceso administrativo, con todas las etapas que
uno incluye (pago de tasas, apersonamientos, au-
diencias, resoluciones de inicio y fnal, etctera),
en el que la Comisin de Fiscalizacin de Dum-
ping y Subsidios del Indecopi interviene como
autoridad investigadora y decisoria (excepto en
el caso de las salvaguardias, donde interviene
como autoridad exclusivamente investigadora,
para emitir un informe tcnico, que sirve de base
para la aplicacin, suspensin y revocacin de
las medidas de salvaguardia, que son fnalmente
decididas por una comisin multisectorial de
ministros).
Decisin del Tribunal del Indecopi
El propio Tribunal de
Defensa de la Competencia
y de la Propiedad Intelec-
tual lo ha reconocido as,
al sealar que en el caso de
los derechos antidumping,
la califcacin de multa
obedece simplemente a
una necesidad recaudadora
y no a que constituyan
sanciones de naturaleza
administrativa, en la
Resolucin
N 2281-2010/SC1-INDE-
COPI, recada en el expe-
diente 024-2009-CFD/R.
La determinacin de la
real naturaleza de los dere-
chos antidumping va ms
all de la pura precisin
conceptual. De la identif-
cacin de su condicin de
medida arancelaria, y su
consecuente diferenciacin
de la categora multa
administrativa se
derivan importantes
consecuencias en su tra-
tamiento legal, tributario
y contable, como el que
puedan ser permitidos
como gastos deducibles del
Impuesto a la Renta.
Tal como lo establecen los acuerdos de la
OMC mencionados, asimismo, las medidas de
defensa comercial tienen un carcter excepcional
y temporal, teniendo como objeto neutralizar el
dao grave o la amenaza de dao grave a una
rama de produccin nacional, solamente hasta
el nivel de neutralizar o compensar el dao,
por lo tanto su fnalidad es semejante a la de los
tributos arancelarios. Puede sealarse tambin
que la aplicacin de las medidas de defensa co-
mercial puede ser previamente negociada con
los pases que van a verse afectados, y entablarse
consultas previas y/o compromisos para su no
aplicacin.
En este sentido, si bien los derechos anti-
dumping, compensatorios y salvaguardias,
resultan en la prctica, una imposicin de una
autoridad administrativa con consecuencias
econmicas negativas para un importador, no
es ello razn sufciente para asimilarlos, desde
una perspectiva conceptual, a una sancin o
multa administrativa.
En el caso del dumping y los subsidios, tene-
mos que el pago de los derechos est a cargo del
importador al momento del despacho al consu-
mo de las mercancas, pero ste no ha cometido
ninguna conducta prohibida, puesto que no hay
duda de que el dumping o el subsidio ocurren
fuera del territorio nacional y son generados
por sujetos domiciliados en el pas de origen y/o
produccin de la mercanca o por el Estado de
dicho pas. Tambin es importante citar que no
existe norma alguna en nuestro ordenamiento
jurdico que prohba adquirir mercanca a precios
dumpeados o subsidiados, ni mucho menos
legislacin nacional que pretenda alcanzar a em-
presas o Estados fuera del territorio nacional que
deciden realizar estas prcticas.
Tampoco podra entenderse que el dumping
es una prctica prohibida dado que la sola exis-
tencia del dumping no implica la aplicacin de
derechos, sino solamente cuando se demuestra
que ha provocado o puede provocar dao a la
industria nacional, y el nexo causal entre el dum-
ping y el dao o amenaza de dao.
En consecuencia, no obstante que el Re-
glamento Antidumping los caracteriza como
multa administrativa, en su real naturaleza, los
derechos antidumping no tienen esa condicin.
DERECHOS
ANTIDUMPING,
COMPENSATORIOS Y
SALVAGUARDIAS SON
MEDIOS DE DEFENSA
COMERCIAL
4-5
suplemento de
anlisis legal
Martes 3 de junio de 2014
PONEN FRENO A LA ARBITRARIEDAD Y ABUSOS
Adis inquilinos
morosos
CECILIA
CATACORA TORRES
Sociadel EstudioOlaechea. Mster
en Derecho Empresarial por la
Universidad de Lima. Especialista
en Litigios y Arbitrajes Comerciales.
Expositora en congresos sobre
litigios y arbitrajes.
E
n marzo pasado leamos una nota
periodstica titulada Se viene nor-
ma que protege a propietarios de
los inquilinos morosos, en la que
el gerente general del Fondo Mivi-
vienda, Gerardo Freiberg, sealaba que frente al
problema actual de los inquilinos morosos que
pueden aduearse o canibalizar la propiedad es-
taban trabajando activamente con el Ministerio
de Vivienda, a fn de que esto se regule por una
ley, la que entrara en vigencia en 2015.
Sin duda, regular y/o modifcar normas que
aceleren los procesos de desalojo benefciaran
al mercado inmobiliario y la inversin privada
en materia de arrendamientos, toda vez que el
negocio de la construccin masiva de viviendas
para alquilar es una industria muy extendida en
pases desarrollados e inclusive en aquellos en
vas de desarrollo. Sin embargo, en nuestro pas
se ha visto paralizado por las normas existentes
que son proteccionistas para los inquilinos:
desalojar (recuperar) un inmueble a un mal
inquilino resulta ser muy largo y costoso.
En ese sentido, el mircoles 28 de mayo pa-
sado, se public en el Diario Ofcial El Peruano,
la Ley N 30201, que crea el registro de deudores
judiciales morosos, adems que modifca los
artculos 594 y 692-A del Cdigo Procesal Civil,
as como diversas disposiciones de la Ley General
del Sistema Xoncursal.
De la revisin de la Ley N 30201, los siguien-
tes cambios merecen nuestra atencin:
Deudores judiciales morosos
En el citado registro se anotar a todas las perso-
nas naturales o jurdicas que sean determinadas
por resolucin judicial frme. Esta nmina in-
cluye al registro de deudores alimentarios que
ya existe y al igual que este ser administrado
por el Poder Judicial.
Es de resaltar que tambin se incluir a los
arrendatarios morosos, lo que, sin duda, per-
mitir a los propietarios conocer a todas las
personas que deseen alquilar sus inmuebles y
saber si son malos pagadores o no.
De acuerdo con lo establecido en la men-
cionada norma, el registro de estado de deu-
dor judicial moroso tiene vigencia hasta que
se extinga la obligacin, por cualquiera de las
modalidades establecidas por el Cdigo Civil.
MODIFICAR NORMAS
QUE ACELEREN
LOS DESALOJOS
FAVORECER
LA INVERSIN
INMOBILIARIA.
Desalojos en seis das
Saludamos el nimo de los
legisladores de facilitar de
alguna forma el proceso de
desalojo, pero, sin duda,
urge una modifcacin
en la que no se limite a
determinados supues-
tos (como es el caso del
mencionado por la Ley N
30201, que solo es para el
caso del artculo 594 del
Cdigo Procesal Civil, es
decir, para los contratos
que tengan la clusula de
allanamiento a futuro del
arrendatario). El desalojo
debera ser expedito, como
la ejecucin de bienes mue-
bles regulada por la Ley de
Garanta Mobiliaria, que s
es rpida y ha signifcado
un cambio efciente frente
a lo que antes de la vigencia
de esta norma era ejecutar
bienes muebles.
En efecto, antes de la
entrada en vigencia de la
Ley de Garanta Mobilia-
ria, la ejecucin de bienes
muebles poda demorar
de uno a tres aos; hoy, con
esta nueva normativa, un
proceso de ejecucin de
esta naturaleza no demora
ms de dos o tres meses.
Esto s es un real cambio
que, sin duda, reactiva la
economa en ese sector.
Para el caso de los arrenda-
mientos, consideramos que
si el contrato ha vencido y
el propietario no quiere re-
novarlo y/o el arrendatario
(inquilino) no ha pagado
ms de dos meses y medio
de alquiler, la invitacin a
conciliar extrajudicialmen-
te, como requisito previo
para demandar el desalojo,
constituye directamente,
un preaviso respecto a la
intencin del propietario
frente al arrendatario
(inquilino), para que
desocupe el inmueble. En
efecto, si en la etapa de
conciliacin extrajudicial
las partes no llegan a nin-
gn arreglo y/o el arrenda-
tario (futuro demandado)
no asiste a ninguna de las
dos invitaciones que por
ley se deben efectuar antes
de la audiencia de conci-
liacin propiamente dicha;
una vez que el arrendador
(demandante en el futuro
proceso) interponga la
demanda, y si esta rene
todos los requisitos de pro-
cedibilidad fjados por el
Cdigo Procesal Civil, en el
auto por el que el juez ad-
mite la demanda, sin ms
trmite, el juez debera
disponer el lanzamiento
del inmueble en el trmino
de seis das hbiles.
Para el supuesto indicado
en el prrafo anterior, la
oposicin al lanzamiento
de parte del arrendatario
(inquilino) solo cabra si
el arrendatario acredita
la vigencia del contrato
de arrendamiento y/o
presenta recibos de pago
del arrendamiento que
tengan como fecha una
anterior a la interposi-
cin de la demanda y que
demuestren que cuando el
propietario interpuso la de-
manda, el arrendatario no
deba nada. No se deberan
admitir mayores dilacio-
nes para los procesos de
desalojo.
Sin duda, existen varios
supuestos de desalojo que
habra que regular, pero
lo que urge es un cambio
radical de la legislacin
en materia de desalojo
para reactivar el mercado
inmobiliario y la inversin
privada. Esperemos pronto
tener noticias, frente a los
proyectos de ley que al pa-
recer se vienen trabajando.
mo
Una vez que el deudor judicial mo-
roso cancela su obligacin, el juez
(o el juzgado que haya dispuesto
la inscripcin) ofciar al registro
de deudores morosos, solicitando
la cancelacin de dicha anotacin
bajo responsabilidad.
Ahora bien, en el supuesto de
que el deudor sea declarado deudor
judicial moroso en otro proceso judicial,
el registro de su nombre permanecer
vigente. El plazo para que se elimine el nombre
del deudor judicial moroso que haya cum-
plido con el pago de sus obligaciones
del registro citado es de siete das
calendario, bajo responsabilidad
del funcionario encargado.
Nos llama poderosamen-
te la atencin que se haya ex-
cluido al Estado del mbito del
registro de deudores judiciales
morosos, cuando sabemos que el
Estado es uno de los mayores deudores,
y sera bueno tener conocimiento res-
pecto a la cantidad de procesos judiciales
que cuentan con sentencia frme en que
se obliga al Estado a pagar, y en las que
el Estado no cumple con su obligacin. La
transparencia debera primar.
Cdigo Procesal Civil
Un segundo cambio que queremos comentar es
aquel que pone en vigencia la famosa Clusula
de allanamiento a futuro del arrendatario, que
regula una nueva modalidad de desalojo.
Qu entendemos por Clusula de allana-
miento a futuro del arrendatario? Al respecto,
sealamos que esta clusula contiene el acuerdo
de las partes frmantes en un contrato de arren-
damiento (propietario e inquilino), por el cual
el arrendatario se compromete a desocupar el
inmueble si se presenta alguna de las dos causales
que establece la ley: (i) conclusin del contrato
por vencimiento del plazo o (ii) resolucin del
PROCESAL CIVIL
arrendamiento por falta de pago de las
rentas convenidas; sin necesidad de
que el arrendador tenga que ir a un
proceso judicial de desalojo.
En efecto, el cambio consiste en
que se agrega un prrafo al artculo
594 antes mencionado, en que se
seala que tratndose de contra-
tos de arrendamiento, con frmas
legalizadas ante notario o juez de
paz (en los lugares donde no haya
notario) que contengan una clu-
sula de allanamiento a futuro del
arrendatario, para la restitucin del
bien por conclusin del contrato o
por resolucin del mismo por falta
de pago de dos meses y quince das,
interpuesta la demanda, el juez noti-
fca la demanda al arrendatario para
que en el plazo de seis das acredite
la vigencia del contrato de arrenda-
miento o la cancelacin del alquiler
adeudado.
Es decir, debemos tener presente que,
los principales requisitos formales del contrato
de arrendamiento son: (i) que sea por escrito,
(ii) que contenga la clusula de allanamiento
a futuro del arrendatario, y (iii), que tenga las
frmas legalizadas de las partes intervinientes.
Ahora bien, vencido el plazo de seis das que
tiene el arrendatario, sin que acredite la vigencia
del contrato de arrendamiento o la cancelacin
del alquiler adeudado, el juez ordenar el lanza-
miento en quince das hbiles, conforme lo es-
tablece el artculo 593 del Cdigo Procesal Civil.
Aqu un comentario importante, toda vez que
el artculo 593 del Cdigo Procesal Civil establece
que consentida o ejecutoriada la sentencia que
declara fundada la demanda, el lanzamiento se
ejecutar contra todos los que ocupen el predio,
aunque no hayan participado en el proceso o no
aparezcan en el acta de notifcacin.
Para que proceda el lanzamiento, entonces,
no basta con la resolucin de lanzamiento que
expida el juez, sino tambin esta decisin debe
haber quedado confrmada por el superior, en el
supuesto de que haya sido apelada por el arren-
datario. En el caso de que no haya sido apelada, la
resolucin de lanzamiento debe haber quedado
consentida. Es decir, la restitucin del inmueble
no sera tan rpida como podra pensarse.
Es pertinente citar que el juez competen-
te para conocer del proceso de restitucin del
inmueble en contratos con clusulas de allana-
miento futuro, creado por la Ley N 30201, es el
juez del lugar donde est ubicado el inmueble.
Arbitrajes
Por ltimo, podremos iniciar este proceso en un
arbitraje? Consideramos que s, siempre y cuan-
do las partes, en el contrato de arrendamiento
que contenga la clusula de allanamiento a futu-
ro, hayan pactado el arbitraje como jurisdiccin.
Lo cual es vlido al ser la va arbitral una juris-
diccin reconocida por nuestra Constitucin.
Es hora de que a los propietarios no les tome
tres o cuatro aos recuperar sus inmuebles alqui-
lados, luego de haber invertido tiempo y dinero
por exigir la devolucin de lo que es suyo. La
realidad exige cambios radicales en la materia.
6
suplemento de
anlisis legal
Martes 3 de junio de 2014
DERECHO INTERNACIONAL
PALESTINA Y LA CPI
Jurisdiccin internacional
KAI
AMBOS
Catedrticode DerechoPenal,
Derecho Procesal Penal, Derecho
Comparado y Derecho Penal
Internacional en la Georg-August-
Universitt Gttingen (Alemania)
y Juez del Tribunal Provincial
(Landgericht).(*) (**)
E
l 22 de enero de 2009, el ministro
de Justicia de Palestina, en repre-
sentacin de la Asamblea Nacional
Palestina (ANP), present una decla-
racin reconociendo la jurisdiccin
de la Corte Penal Internacional (CPI) con el fn
de identifcar, investigar y juzgar a los autores y
cmplices de los hechos cometidos en el terri-
torio de Palestina desde el 1 de julio de 2002.
El 3 de abril de 2012, la fscala concluy que
no se cumplan las condiciones previas para el
ejercicio de la jurisdiccin, argumentando que a
Palestina solo le ha sido concedido el estatus de
observador, ms no de Estado no miembro,
por parte de la Asamblea General de la ONU.
Sin embargo, el fscal tambin dijo que estas
denuncias podran ser consideradas en el futuro
si los rganos competentes de Naciones Unidas
[] resuelven la cuestin jurdica relacionada
con la valoracin del Art. 12 [] del estatuto,
referido a las condiciones previas para el ejercicio
de competencia de la CPI. El 29 de noviembre
de 2012, la Resolucin 67/19 de la Asamblea
General de la ONU por 138 votos contra 9, y
41 abstenciones concedi a Palestina el esta-
tus de Estado observador no miembro en las
Naciones Unidas.
Con esta decisin, jurdicamente Palestina
ha sido ascendida, al pasar de ser un mero
observador a ser un Estado no miembro. La
declaracin formal de Estado ha sido producida
por la Asamblea General, a pesar de la posible
falta del cumplimiento total de los Criterios de
Montevideo (en particular, la existencia de un
gobierno efectivo). Hoy, la opinin de que Pa-
lestina es ahora un Estado no es solo la opinin
predominante entre los expertos, sino que sobre
todo ha sido confrmada por la prctica estatal de
Palestina al adherirse a, al menos, 15 tratados,
aceptados por los respectivos depositarios. Esto
significa que Palestina, representada por su
gobierno, ahora puede activar su jurisdiccin
por medio del Art. 12.3 del Estatuto de Roma,
aunque sin efecto retroactivo.
De todos modos, esta disposicin referida a la
aceptacin de competencia de la CPI por Estados
No Parte genera varios problemas.
En primer lugar, el Art. 12.3 parte de una
teora basada en la delegacin de la jurisdiccin,
Retroactividad
Se plantea ade-
ms la cuestin
de si una (nueva)
declaracin
puede tener un
efecto retroactivo.
La Declaracin
de 2009 buscaba
jurisdiccin
retroactiva,
remontndose
al 1 de julio de
2002, fecha de
puesta en rigor
del Estatuto de la
CPI. Me parece
que, en principio,
tal efecto retroac-
tivo es posible. El
Art. 12.3 implica
que es derecho
soberano del
Estado delegar
su jurisdiccin
territorial dentro
de los parme-
tros temporales
del estatuto. La
posibilidad de un
efecto retroacti-
vo se confrma
tambin por la
prctica de la CPI
de aceptar varias
declaraciones
conforme al Art.
12.3, dando por
sentado la juris-
diccin retroac-
tiva. Por ejemplo,
la Declaracin de
Costa de Marfl se
refere a sucesos
ocurridos desde
el 19 de setiembre
de 2002.
ESTO SIGNIFICA
QUE PALESTINA,
REPRESENTADA POR
SU GOBIERNO, AHORA
PUEDE ACTIVAR SU
JURISDICCIN POR
MEDIO DEL ART.
12.3 DEL ESTATUTO
DE ROMA, AUNQUE
SIN EFECTO
RETROACTIVO.
donde el Estado delega una parte de su jurisdic-
cin a la CPI. Esto presupone que el Estado posee
la jurisdiccin que quiere delegar. Aqu entra
en juego el Anexo II del Acuerdo interino entre
Israel y Palestina celebrado en 1995 (Oslo II).
De acuerdo con su Art. I, la jurisdiccin penal
palestina se limita a los delitos cometidos por
los palestinos y/o no-israeles en el territorio. Por
territorio se refere a Cisjordania y a la Franja
de Gaza, en principio, incluyendo a Jerusaln
del Este. De hecho, este es el territorio palestino
reconocido internacionalmente como una sola
unidad territorial. De cualquier forma, sobre
la base de Oslo, la jurisdiccin penal palestina
se encuentra seriamente limitada tanto ratione
personae, como tambin ratione loci.
Para superar estas limitaciones se podra
alegar que Oslo, al haber sido acordado entre
Israel y la Organizacin de Liberacin Palestina
(OLP), como representante del pueblo palestino,
no puede vincular de ninguna manera ni a la
ANP, que solo surge a partir de Oslo, ni, a fortiori,
al gobierno del ahora formalmente reconocido
Estado de Palestina. Esto efectivamente ha sido
argumentado, pero parece demasiado formalista
distinguir, con el propsito de representacin
del pueblo palestino y del derecho subyacente
a la autodeterminacin entre la OLP, la ANP y
el gobierno de Palestina (el as llamado enfoque
tripartito).
En cualquier caso, parece ms plausible cues-
tionar las limitaciones jurisdiccionales produci-
das por Oslo II, desde la perspectiva de la CPI y la
demanda de responsabilidad penal subyacente.
Puede la jurisdiccin de la CPI estar limitada
por acuerdos bilaterales? Esto no estira desme-
suradamente la teora de la delegacin del Art.
12.3? Puede esta teora limitar verdaderamente
la jurisdiccin de la corte una vez que la puerta
de entrada a esta jurisdiccin, por as decirlo, ya
ha sido abierta por el en principio soberano
jurisdiccional, el portador de la reclamacin
jurisdiccional, es decir, el Estado de Palestina?
Yo dira que Oslo II no puede limitar la ju-
risdiccin de la CPI, incluso sobre la base de la
7
suplemento de
anlisis legal
Martes 3 de junio de 2014
DERECHO INTERNACIONAL
ESTA DISPOSICIN
REFERIDA A LA
ACEPTACIN DE
COMPETENCIA DE
LA CPI POR ESTADOS
NO PARTE GENERA
VARIOS PROBLEMAS.
teora de la delegacin, esencialmente por tres
razones. Primero, Oslo II no le quit, ni podra
quitarle, a Palestina la jurisdiccin sobre su
propio territorio, sino que solamente limit el
ejercicio de esta jurisdiccin. En otras palabras,
de acuerdo a Oslo II, la ANP no debe ejercer
jurisdiccin sobre los israeles, pero s podra
delegar esta jurisdiccin a un tribunal interna-
cional. De otro modo, Oslo II operara como un
impedimento para la persecucin internacional
de los posibles crmenes internacionales de los
soldados israeles en Cisjordania, un resultado
difcilmente compatible con la misin de la CPI
y la obligacin subyacente de perseguir los cr-
menes internacionales ms graves.
Segundo, Oslo solo estaba destinado a es-
tablecer normas para un perodo transitorio
que no excediera cinco aos. Debido a que este
perodo ha expirado y, adems, a que la situa-
cin jurdica ha cambiado radicalmente (con
el reconocimiento de Palestina como Estado),
Oslo ya no puede operar como una restriccin
de los derechos palestinos. Por ltimo, en cual-
quier caso, si se considerase que la activacin
de la jurisdiccin de la CPI violara derechos de
Estados terceros preexistentes (en este caso, los
de Israel bajo Oslo), la nica limitacin derivada
del Estatuto de la CPI es la del Art. 98 que refere
a la cooperacin con la CPI, en particular, la
entrega de sospechosos.
Nueva declaracin
En este caso, la ANP tendra que presentar una
nueva declaracin, puesto que la Declaracin de
2009 fue considerada invlida a la luz de la deci-
sin del fscal y que la resolucin de la Asamblea
General de la ONU no opera retroactivamente.
En otras palabras, dicha resolucin cambi el
estatus de Palestina solamente con vista a las
declaraciones palestinas futuras. Aqu surge otro
problema con Oslo, ya que el Art. IX del Acuerdo
Interino limita severamente el poder de la ANP
para llevar a cabo relaciones exteriores. Sin em-
bargo, no est claro si esta disposicin prohbe
tambin la activacin de la jurisdiccin penal
internacional. Es justo suponer que al momento
de redactar nadie creyera que tal posibilidad
surgiese alguna vez. En cualquier caso, una
vez ms se podra argumentar que el Gobierno
de Palestina no puede estar vinculado por esta
disposicin, por no haber sido parte en Oslo.
De hecho, si este gobierno puede adherirse a los
tratados internacionales, como efectivamente lo
hace, est a fortiori autorizada a interponer una
Declaracin conforme al Art. 12.3.
En cuarto lugar, si tal declaracin solo puede
dar jurisdiccin respecto a los acontecimientos
ocurridos despus del 29 de noviembre de 2012,
esta tendr que enfocarse en los delitos come-
tidos a partir de esa fecha. Sin embargo, puede
haber una excepcin a esta limitacin temporal
en relacin con la posible criminalizacin del
traslado de colonos israeles a los territorios
ocupados. Tal traslado de una poblacin civil
propia del Poder de Ocupacin constituye
claramente un crimen de guerra en confictos
armados internacionales (Art. 8.2.b.viii del Es-
tatuto). En efecto, el establecimiento sistemtico
de los asentamientos crea hechos consumados
sobre el terreno, los mismos hechos a prevenir
por medio de las normas primarias del DIH. De
hecho, la poltica de asentamientos es el principal
obstculo para la creacin de un Estado palestino
como una sola unidad territorial homognea;
por lo tanto, esto toca a la misma esencia de la
prohibicin primaria del DIH.
Una cuestin ms difcil se suscita por el
carcter del delito, al ser un delito continuo
o permanente. Podra implicar esto que los
traslados, anticipando la llegada a la existencia
del Estado de Palestina, estaran comprendidos
en la jurisdiccin de la CPI? Cul es el punto
decisivo en el tiempo para cortar el vnculo ju-
risdiccional con respecto a los delitos continuos?
Hay un buen nmero de respuestas tericas
a esta pregunta. Uno podra centrarse en el
inicio del traslado y, por lo tanto, excluir todos
los traslados que hayan comenzado antes del
29 de noviembre de 2012. Esto es similar a la
solucin decidida por los Estados Partes para
el delito de desaparicin forzada al establecer
en los Elementos de los Crmenes que el ataque
debe haber comenzado despus de la entrada
en vigor del Estatuto.
Por supuesto, el problema del enfoque de
la desaparicin forzada es que se centra en el
contexto, no es un elemento individual del delito,
y por lo tanto es demasiado restrictivo. La otra
cara de la moneda es la cuestin de qu debe
ser continuo?, en otras palabras: qu tiene que
llegar hasta el presente e incluso hasta el futuro?
Es el acto actual (como lo propone el Art. 14.2
de la Comisin de Derecho Internacional sobre
la responsabilidad del Estado), es decir, el
traslado como tal, o bastan sus meros
efectos o consecuencias? En cual-
quier caso, estas consideracio-
nes temporales no afectan
la jurisdiccin de la
Corte sobre la polti-
ca y prctica de los
asentamientos en
curso.
8
suplemento de
anlisis legal
Martes 3 de junio de 2014
ABOGADOS
KARL POPPER
RAL
CHANAM
ORBE
Abogado. Catedrtico universitario.
Exdecano del Colegio de Abogados
de Lima (CAL).
H
ace una dcada muri Karl Pop-
per (1902-1994). Este autntico
librepensador realiz, junto a Von
Hayek e Isaas Berln, una auten-
tica hazaa intelectual al haber
refutado la falacia acadmica ms importante
de nuestra poca: el historicismo. El mrito de
Popper es el no haber abdicado en su sentido
crtico ni ante la monumentalidad milenaria de
Platn, ni ante la impecable dialctica de Hegel,
ni haberse vencido ante la genialidad seductora
de Marx en el momento de su mayor auge
ideolgico, cuestionando su tesis capital de lo
ineluctable del progreso humano.
Popper fue miembro de una familia juda
convertida al luteranismo, su hogar de clase
media se caracteriz por un ambiente intelec-
tual con reminiscencias fabianas. Su padre, un
culto abogado, lo introdujo, tras conversaciones
ingeniosas, a lo que sera la pasin de su vida:
la flosofa.
Pensamiento de vanguardia
En la vida de Popper podemos encontrar, re-
sumidos, los momentos ms sobresalientes del
pensamiento de vanguardia contemporneo: fue
marxista positivista, socialdemcrata y, fnal-
mente, liberal crtico. En cada estacin sobre-
sali el insobornable cuestionador al Talmud
ideolgico y a la razn dominante. Frecuent
el Crculo de Viena, inicindose en la crtica a
la metafsica, de all lo sobrecogi la psicologa
del conocimiento hasta terminar internado en
la lgica del descubrimiento: la epistemologa.
Vivi en carne propia el totalitarismo nazi,
cuando Hitler invadi Austria, encontr refugio
en la pacfca y lejana Australia, donde redobl
sus esfuerzos para encontrar la clave mental
de la intermitente intolerancia de la sociedad
occidental.
En un ambiente hegemonizado por el po-
sitivismo y cercado por el despotismo, Popper
pas de refutar a la metafsica a cuestionar los
mismos fundamentos de la certeza cientfca:
Hiptesis
popperiana
Lo que an falta investigarse es la
interaccin que ejercern entre s Ha-
yek, Berln, Einstein, Russel y Popper.
El autor de la Teora de la relatividad
prest atencin a la hiptesis poppe-
riana de: Interdeterminismo en fsica
cuntica y en fsica clsica, que fue
corroborada por el genial Einstein.
Desde su atalaya racional, Popper
sentir afnidad de propsitos con
Bertrand Russel, a quien considera ...
el ms grande flsofo desde Kant. De
ellos aprender que la felicidad es
una entelequia totalitaria, cuando se
transforma en postulado de gobierno.
Apoyados en ellos, cuestionar las
antimonas valorativas de nuestro
tiempo: individualismo vs. colectivis-
mo o altruismo vs. egosmo; demos-
trando que indistintamente pueden
haber individualistas altruistas como
tambin colectivistas egostas, que
indiferenciadamente se encubren en
contenidos liberales o socialistas.
KARL POPPER
ES, PUES, EL
AGUAFIESTA DE UNA
RACIONALIDAD
ACRTICA QUE
SE SOBRESTIMA
INCUESTIONABLE.
Una bsqueda
sin trmino
... lo que llamamos conocimiento es hipottico
y frecuentemente no verdadero, y menos an
cierto o probablemente verdadero. Pronto se
hizo sospechoso en la exclusiva comunidad
cientfca, presta a la crtica, mas no a ser im-
pugnada por uno de sus miembros.
Su crtica traspuso los sosegados recintos
universitarios para internarse en los espinosos
rediles de los paradigmas polticos que atrapaban
la actividad pblica de su poca. En 1935, con-
cluy La miseria del historicismo. Esas pginas
eran una crtica frontal al determinismo y a su
mentor Hegel, ellas fueron rechazadas por el
editor por considerarlos inoportunas y poco
serias. Incansable en su empeo, Popper inten-
t escribir una segunda parte reafrmando su
postura iconoclasta. Empero, el texto adquiri
autonoma y se convirti en un todo orgnico
que titul La sociedad abierta y sus enemigos
(1943), obra que se apresur a enviar a los Es-
tados Unidos, esperando mayor comprensin
en el mundo acadmico yanqui. Vinieron meses
de angustia y de silencio frente a estos origina-
les nada complacientes con la cultura poltica
predominante.
En su Autobiografa (1974) recuerda Popper:
Durante muchos meses no dieron respuesta
alguna; y despus, en lugar de presentar el
manuscrito a un editor, solicitaron la opinin de
una famosa autoridad quien juzg que el libro,
debido a su irreverencia hacia Aristteles (no
hacia Platn), no era digno de ser presentado
a un editor. Desoyendo esa censura intelec-
tual, el libro fue publicado convirtindose en
el centro de las ms cidas crticas del mundo
acadmico.
Sus herejas le hicieron perder no pocos
amigos, en un espacio muy sensible a la auto-
estima. En estos difciles momentos, recibi la
generosa invitacin de Hayek para incorporarse
como profesor a la Universidad de Londres,
donde resumi su especulacin central por el
problema del conocimiento, dejando que La
sociedad abierta, solitaria someta implacable
a la tcnica del falseamiento a sus numerosos
criticas, en tanto Popper emprender una nueva
polmica al rechazar ... a la induccin como
forma lgica del hallazgo de la verdad (Sociedad
abierta, universo abierto, Madrid, 1984).
Karl Popper es, pues, el aguafesta de una
racionalidad acrtica que se sobrestima incues-
tionable. Su crtica radical ha quitado la careta
de una poca para que, perplejos, contemplemos
la aparicin de un nuevo antifaz, que no es sino
una nueva mscara por develar.
El falseamiento popperiano ha demolido la
seguridad de todas las columnas gnoseolgicas
de nuestro tiempo y en su reemplazo nos ha
legado la incansable bsqueda sin trmino por
el xtasis heiddggeriano del ser y la nada.