Vous êtes sur la page 1sur 11
From the SelectedWorks of Rómulo Martín Morales Hervias January 2011 Resarcimiento del daño moral y

January 2011

Resarcimiento del daño moral y del daño a la persona vs. Indemnización del desequilibrio económico a favor del cónyuge débil en el Tercer Pleno Casatorio

ESPECIAL
ESPECIAL

RESARCIMIENTO DEL DAÑO MORAL Y DEL DAÑO A LA PERSONA VS. INDEMNIZACIÓN DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO A FAVOR DEL CÓNYUGE DÉBIL EN EL TERCER PLENO CASATORIO

Rómulo MORALES HERVIAS (*)

E l autor critica la sentencia del Tercer Pleno Casatorio por incurrir en errores respecto a la distinción entre indemnización y resarcimiento.

Sostiene que el segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil no re- gula un supuesto de responsabilidad civil, sino una obligación indemniza- toria a n de restablecer el desequilibrio económico sufrido por el cónyuge perjudicado por la separación de hecho y el divorcio.

I. PROPÓSITO

La Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil (1) (en adelante, Sentencia) contiene graves inexactitudes conceptuales desde el Derecho Civil.

El análisis de la Sentencia será un pretexto para desa- rrollar las razones contrarias a la categoría del “daño a la persona”. Pensamos que permanecen inmutables las objeciones a este concepto desde la doctrina nacional hasta las últimas manifestaciones de la doctrina y de la jurisprudencia italianas que siguen cuestionando el con- cepto del “daño existencial” (la denominación italiana que tiene el mismo signi cado jurídico del “daño a la persona”).

El “daño a la persona” se introdujo literalmente sin nin- gún sustento jurídico en el artículo 1985 (2) del Código Ci- vil (en adelante, el CC) en el sistema de la responsabili- dad civil y luego paulatinamente se fue interiorizando de manera peligrosa en las mentes de los estudiantes, aboga- dos, profesores y jueces. La doctrina que deende la ad- misibilidad de la categoría del “daño a la persona” la jus- tica porque este daño puede ser reparado óptimamente. Así, esta doctrina sostiene que se deben indemnizar to- das sus diversas modalidades o expresiones, tales como “daño biológico”, ya sea predominantemente somático o psíquico incluyendo, dentro de este último el mal lla- mado –para esta doctrina– “daño moral”. De igual modo, también cabe reparar el “daño al bienestar” o el “daño al

(*)

Abogado por la Universidad de Lima. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma “La Sapienza”. Doctor en Derecho por la Ponticia Universidad Ca- tólica del Perú. Profesor Ordinario de Derecho Civil en la Ponticia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Casación N° 4664-2010-Puno del 18 de marzo de 2011 expedida por las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la Repú- blica del Perú. Artículo 1985 del Código Civil.- La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, inclu- yendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño pro- ducido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.

(1)

(2)

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 153

47

intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño. (1) (2) DIÁLOGO CON LA

T

ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO

proyecto de vida” (3) . Por ello, esta doc- trina propone la eliminación del término “daño moral” del articulado del CC, por considerarlo incluido dentro del concep- to más amplio del “daño a la persona”. La aceptación del concepto “daño a la persona” supone –según esta doctrina– sustituir la concepción individualista- patrimonialista por una concepción hu- manista del Derecho (4) . Esta doctrina ha tenido una gran inuencia en Sudaméri- ca y, en particular, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Durante años esta doctrina ha inducido a los estudiantes, abogados, profesores y jueces a una grave equivo- cación al hacernos creer que este con- cepto debe ser aceptado unánimemente porque responde a la ideología de la de- fensa de los derechos humanos; y por lo tanto la aplicación de este concepto so- luciona adecuadamente los problemas de la reparación civil a favor de los damni- cados por sufrir daños a sus derechos de la personalidad. Ello no es así.

Ya se había armado, en la década del ochenta, que el “daño a la persona” era una subespecie del daño moral (5) porque la categoría “daños a la persona” no parece conllevar derechos u obligaciones diferentes a las que usualmente se atribuía al concepto “daño moral” (6) . En efecto, el daño moral no está limitado únicamente a la pecuniam doloris, a la afección o al sufrimiento, sino que habitualmente tal expresión se extiende también en el sentido de los efectos no patrimoniales de la violación de los derechos de la personalidad. Basta interrogar a los au- tores franceses (creadores de la expresión ‘daño moral’) para comprobar que se trata de una referencia amplia a todo tipo de daño no patrimonial. Las violaciones a los derechos de la personalidad son, pues, parte del dominio que era conocido como daño moral (7) . El artículo 85 del Proyecto ítalo-francés de las Obligaciones de 1927 denía claramente el daño moral:

“La obligación del resarcimiento comprende todos los da- ños materiales y morales, ocasionados por el acto ilícito.

El segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil no regula un supues- to de responsabilidad civil. En sí misma, la separación jamás es fuente de una obligación resarcitoria, sino fuente de una obligación in- demnizatoria, siempre que el juez considere que este remedio es preferible a la adjudicación preferente de bienes de la sociedad con- yugal. Esta alternativa re- medial entre satisfacción en dinero y adjudicación de bie- nes resultaría incongruente con el sentido de la respon- sabilidad civil.

En particular, el juez podrá atribuir una indemnización al damnicado, en caso de lesión de la persona, por el atentado

al honor, a la reputación de la persona,

de su familia, de la violación de la liber- tad personal o del domicilio o de un se-

creto referido a la persona lesionada.

El juez podrá igualmente atribuir una indemnización a los parientes, a los a- nes o al cónyuge a título de reparación del dolor sufrido en el caso de la muerte del damnicado”.

De ahí que los daños morales son irre-

parables en dinero. Al contrario, decir que son reparables tropieza porque (1)

o no tiene efecto porque aplica un re- medio material a un mal inmaterial o

(2) sí tiene efecto paliativo, pero enton- ces es que el mal no era tan inmaterial

y debió ser considerado ya sea como un

daño emergente adicional o como un lu- cro cesante (8) .

Es importante resaltar que esta doctrina contraria al “daño a la persona” cuestio- na el argumento humanista de esta doc- trina existencialista con argumentos incontestables hasta hoy:

“Hay quienes han pretendido distinguir a los comenta- ristas entre quienes creen en el daño a la persona (con- secuentemente son humanistas) y los que no creen en la categoría especíca (por lo que son tildados de ma- terialistas). Incluso se ha dicho que el Código de 1984 es humanista porque, entre otras cosas, incorpora el daño a la persona. En realidad, esta es una distinción falaz. Todo el Derecho pretende crear mejores condi- ciones de vida para la persona; esto no se logra única- mente a través de ciertas instituciones, sino mediante un espíritu que penetra y anima la integridad del cuer- po legal. Por consiguiente, aun sin aceptar los llama- dos daños a la persona por razones lógicas se puede tener una visión humanista del derecho. El humanis- mo (o el personalismo) no consiste en repartir la pala- bra ‘persona’ por todas las normas del Código, sino en

(3)

(4)

(5)

(6)

(7)

(8)

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 años del Código Civil peruano de 1984. Historia, ideología, aportes, comentarios críticos y pro- puestas de enmiendas, Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2009, pp. 497-498. Ibídem, p. 499. DE TRAZEGNIES, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Biblioteca para leer el Código Civil, Volumen IV, Tomo II, Fondo Editorial de la Ponticia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, p. 107. Ibídem, p. 110. Ibídem, p. 109. Ibídem, p. 111.

Ponti fi cia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988, p. 107. Ibídem, p. 110. Ibídem, p.

48

ESPECIAL

ESPECIAL construir un orden jurídico que permita una mejor ca- lidad de vida. Aún más; sostener

construir un orden jurídico que permita una mejor ca- lidad de vida.

Aún más; sostener que los daños espirituales pueden repararse con dinero implica adoptar una posición ma- terialista y patrimonialista porque supone que, en últi- ma instancia, el dinero proporciona toda clase de fe- licidades y alivia todos los males de cualquier orden. Por el contrario, quien rechaza la reparación económi- ca del daño extrapatrimonial es porque respeta su ca- rácter verdaderamente espiritual e íntimo (y, por tanto, ajeno a los aspectos económicos del Derecho)” (9) .

Entonces, esta doctrina contraria al concepto del “daño a la persona” se complementó con otra doctrina defensora de la tesis de la absoluta inutilidad del “daño a la perso- na” en el CC. La expresión “daño a la persona” es repeti- tiva e inútil (10) .

Es sorprendente que los seguidores del “daño a la per- sona” no hayan cuestionado las fundadas críticas de la doctrina nacional a este concepto. Y además hayan des- contextualizado el concepto de “daño a la persona” con otros conceptos desarrollados en Alemania, Italia y Fran- cia. La distinción germana entre daños “patrimoniales” y “no patrimoniales”, arraigada y orecida en la experien- cia italiana en materia penal y civil, carece de susten- to legislativo en el Perú. En nuestro CC, la clasi cación acogida ha sido la francesa, o sea, aquella que diferen- cia el daño “material” del daño “moral” (11) . En efecto, en Alemania y en Italia se utilizan los conceptos de daño pa- trimonial y de daño extrapatrimonial; en Francia se dis- tingue entre daño material del daño “moral”. El punto de partida de un análisis sobre los alcances de las categorías recogidas en nuestro Código, sobre este punto, debería constituirlo la experiencia jurídica francesa. La doctrina seguidora del “daño a la persona” no ha utilizado el mé- todo comparado y ha ignorado la doctrina nacional críti- ca a este concepto.

El presente estudio tratará especícamente sobre el divor- cio-remedio y en especial sobre lo regulado en el segundo

párrafo del artículo 345-A (12) del CC en relación a lo argu- mentado en la Sentencia. Ello cobra relevancia cuando el Fundamento 66 de la Sentencia señala una confusión cla- si catoria al mencionar que un criterio válido –asumimos que se adhiere a él– de clasicación de los daños es aquel que considera que estos solamente se clasican en patri- moniales y morales (¡!).

II. RESARCIMIENTO E INDEMNIZACIÓN EN LA SE- PARACIÓN DE HECHO Y EN EL DIVORCIO

El daño es entendido como aquel perjuicio de tipo patri- monial o la lesión de intereses de naturaleza económica. También es un daño resarcible la pérdida de la posibilidad de conseguir un resultado útil o un determinado bien (lla- mada oportunidad) (13) .

La indemnización –a diferencia del resarcimiento de los daños emergentes, de los lucros cesantes y de las pérdidas de oportunidades– es un remedio que comprenden los ca- sos en los cuales una obligación pecuniaria se constituye con miras a la composición de intereses que resulta nece- saria por la pérdida o la limitación de un derecho derivada de la vericación de un determinado hecho jurídico con- creto (14) . La indemnización es diferente al resarcimiento:

“Lo que caracteriza tales hipótesis [obligaciones indemnizatorias] no es la circunstancia que un daño es “lícitamente” producido (según los llama- dos actos lícitos dañosos), y ni siquiera los criterios para la determinación del quantum (que general- mente se reeren a un resultado inferior a la pér- dida efectiva); sino al hecho que el ordenamiento jurídico no reacciona frente a un daño, para resar- cir, sino para la modicación recíproca, y tenden- cialmente permanente, de la esfera jurídica de dos sujetos, con incremento de una sobre la otra. La obligación indemnizatoria deriva, por lo tanto, de la exigencia –conforme a un principio general en materia de desplazamientos patrimoniales– de ga- rantizar una justa contrapartida al sujeto cuya esfe- ra jurídica es afectada” (15) .

(9)

DE TRAZEGNIES. Ob. cit., p. 111. LEÓN, Leysser L. La responsabilidad civil, Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, Segunda edición corregida y aumentada, Jurista edito- res, Lima, 2007, p. 275. LEÓN, Leysser L. “¡30,000 dólares por daños morales en un divorcio! De cómo el “daño al proyecto de vida” continúa inando peligrosamente los resarcimientos” en: Diálogo con la Jurisprudencia, Año XII, Nº 104, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 80. Segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil.- El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá se- ñalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, indepen- dientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. POLETTI, Dianora, “L´inadempimento e la responsabilità” en BRECCIA, Umberto, BRUSCUGLIA, Luciano, BUSNELLI, Francesco Donato, GIARDINA, Francesca, GIUSTI, Alberto, LOI, MARIA LEONARDA, NAVARRETTA, Emanuela, PALADINI, Mauro, POLETTI, Dianora y ZANA, Mario, Diritto privato, Tomo Secondo, Seconda Edizione, Utet Giuridica, Turín, 2010, p. 518. SALVI, Cesare, La responsabilità civile, Seconda edizione, Giuffrè, Milán, 2005, p. 261. Ídem.

(10)

(11)

(12)

(13)

(14)

(15)

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 153

49

2005, p. 261. Ídem. (10) (11) (12) (13) (14) (15) DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 153

T

ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO

Así, las indemnizaciones son prestaciones dinerarias que no pueden calicarse como resarcimientos:

“La indemnización se presenta en innidad de supues- tos: en las transferencias coactivas de derechos rea- les (en la expropiación o en la constitución de servi- dumbre legal de paso, por ejemplo), en el campo de los seguros privados (donde las sumas pagadas por las aseguradoras son de antemano estipuladas median- te contrato, y no necesariamente cubren, a la larga, el monto exacto de los daños sufridos), en el derecho la- boral (donde las cantidades a abonar a los trabajadores, en caso de despido injusticado, por ejemplo, se liqui- dan en un mayor o menor número de remuneraciones, conforme a un método de cálculo señalado en nues- tra legislación del sector), o en el caso de los llamados “actos lícitos dañosos”, como el que se presenta cuan- do alguien ocasiona daños a bienes ajenos para conju- rar peligros actuales o inminentes” (16) .

La indemnización es una compensación genérica para reequilibrar o restablecer una situación desfavorable patrimonialmente:

“Se trata de una prestación [la indemnizatoria] que apunta a la reintegración, no tanto del patrimonio (glo- balmente considerado), cuanto sí del bien especíco (autónomamente considerado)” (17) .

La indemnización consiste en dejar indemne al perjudicado para reintegrarle pecuniariamente su interés lesionado (18) .

La Sentencia confunde el derecho de resarcimiento con el derecho de indemnización. La confusión no solo es ter- minológica cuando se utiliza la denominación “indem- nización”, se está pensando en el “resarcimiento”. Esta confusión terminológica es producto de la sinonimia le- gislativa. Así, el CC también utiliza indistintamente am- bas denominaciones. También la confusión es teórica porque se desconoce la diferencia entre resarcimiento e indemnización.

En el Fundamento 27 de la Sentencia se señala que las causales detalladas en los numerales 1 a 11 se circunscri- ben a la clasicación del divorcio-sanción, en la medida que importan actos imputables a título de dolo o culpa a uno de los cónyuges que incumplen los deberes matrimo- niales. Este es un anticipo de la confusión.

El Fundamento 49 expresa que la “indemnización” o la adjudicación de los bienes de la sociedad conyugal le co- rresponden al cónyuge más perjudicado por la separación de hecho. La “indemnización” comprende el menoscabo

patrimonial y el daño a la persona (en el que se comprende

al daño moral). El Fundamento 66 es más explícito cuando

interpreta el “daño personal” del segundo párrafo del ar- tículo 345-A del CC como daño a la persona al igual que el artículo 1985 del CC.

El Fundamento 50 se establecen criterios para determinar cuando el cónyuge es más perjudicado: a) que no ha dado motivos para la separación de hecho; b) que a consecuen- cia de esa separación ha quedado en una maniesta situa- ción de menoscabo y desventaja material con respecto al otro cónyuge y a la situación que tenía durante la vigencia del matrimonio; y c) que ha sufrido daño a su persona, in- cluso el daño moral.

El Fundamento 53 indica los aspectos referentes a la na- turaleza jurídica de la “indemnización”: i) carácter ali- mentario; ii) carácter reparador porque la nalidad se- ría reparar el perjuicio que el cónyuge padece a raíz de la ruptura matrimonial; iii) carácter “indemnizatorio” por cuanto se hace un pago único por el desequilibrio en re- lación al otro cónyuge y en relación con la situación an-

terior a la ruptura matrimonial; iv) carácter de obligación legal con la nalidad de corregir el desequilibrio o una disparidad económica producida por el divorcio y así evi- tar el empeoramiento del cónyuge más débil; y v) carác- ter de responsabilidad civil familiar y especial diferente

a la responsabilidad extracontractual o contractual. Esta

opinión de la Sentencia se diferencia de aquella doctri- na según la cual para los efectos de la responsabilidad ci- vil derivada del divorcio, es necesario que concurran los elementos esenciales de la responsabilidad civil (19) . Sin

embargo, en el Fundamento 59 de la Sentencia se dice que sí se aplica la relación de causalidad entre el menos- cabo económico (y el daño personal) con la separación de hecho y, en su caso, con el divorcio en sí. Esta idea se reitera en el Fundamento 61 donde la culpa o el dolo del cónyuge se tendrán en cuenta solo para determinar la magnitud de los perjuicios y graduación del monto de la “indemnización” a favor del cónyuge más perjudicado. No hay duda que tanto los conceptos de “carácter repa- rador” de la “indemnización”, “relación de causalidad”,

(16)

(17)

(18)

(19)

LEÓN, Leysser L., La responsabilidad civil, Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., pp. 501-502. CICCARELLO, Sebastiano, voz “Indennità (diritto privato)”, en: Enciclopedia del diritto, vol. XXI, Giuffrè, Milán, 1971, p. 105. DE CUPIS, Adriano, El daño, Teoría general de la responsabilidad civil, Traducción de la 2ª edición italiana de Ángel Martínez Sarrión, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1975, p. 759. CASTILLO FREYRE, Mario, “El riesgo implícito del desamor: La responsabilidad civil derivada del divorcio”, en: La familia, Volumen II, Mo- tivensa Editora Jurídica, Lima, 2010, p. 218.

civil derivada del divorcio”, en: La familia , Volumen II, Mo- tivensa Editora Jurídica, Lima, 2010,

50

ESPECIAL

ESPECIAL “culpa” y “dolo” corresponde a la teoría de la responsa- bilidad civil para asignar derechos

“culpa” y “dolo” corresponde a la teoría de la responsa- bilidad civil para asignar derechos de resarcimientos y no derechos indemnizatorios.

El Fundamento 54 señala que la nalidad de la obligación legal del segundo párrafo del artículo 345-A del CC no es resarcir, sino corregir y equilibrar desigualdades económi- cas resultantes de la ruptura matrimonial. La corrección de esta desigualdad o desequilibrio se establece rela- cionando la situación material de uno de los cónyuges con la del otro y, al mismo tiempo, de la comparación de la situación resultante del cónyuge perjudicado con la que tenía durante el matrimonio (Fundamento 64). El Fun- damento 55 indica que tampoco dicha obligación legal de “indemnizar” tiene un carácter alimentario porque solo restablece el mayor perjuicio sufrido por el cónyuge. En estos fundamentos sí se hace referencia al carácter indem- nizatorio de la obligación regulada en el segundo párrafo del artículo 345-A del CC.

El Fundamento 54 es incongruente con el Segundo Prece- dente Vinculante según el cual el segundo párrafo del ar- tículo 345-A del CC regula una “indemnización” por da- ños. Debemos a rmar que la “indemnización” por daños no cumple una función correctora. La indemnización no corrige sino compensa o restablece un desequilibrio eco- nómico producido. El resarcimiento resarce, previene o castiga dependiendo de las funciones de la responsabili- dad civil que se aplique a cada caso concreto.

El Fundamento 58 establece que la “indemnización” tiene dos componentes: a) la “indemnización” por el desequili- brio económico resultante de la ruptura matrimonial, que tiene como objeto velar por la “estabilidad económica” del cónyuge más perjudicado; y b) el daño personal sufrido por este mismo cónyuge. Sobre esto último se dice algo muy curioso en el sentido que por un lado el daño per- sonal no tiene en forma directa un contenido patrimonial pero por otro lado también se sujeta a la misma natura- leza jurídica de la “indemnización económica”, es decir, que es de naturaleza legal (¡!) Esta idea de daño personal es ininteligible.

El Fundamento 63 distingue los momentos para determi- nar la “indemnización”. En un primer momento, la “in- demnización” cubre los perjuicios a la persona y a la situa- ción económica del otro cónyuge más perjudicado desde el momento de la separación de hecho de uno de los cón- yuges. En un segundo momento, la “indemnización” cu- bre los perjuicios por la pérdida de pensiones o benecios de seguros o rentas desde que se emite la sentencia rme del proceso de divorcio.

Por lo menos para nosotros, no hay duda que la Senten- cia confunde reiteradamente los conceptos resarcitorios e indemnizatorios.

III. IRRELEVANCIA JURÍDICA DEL DAÑO A LA PERSONA A PROPÓSITO DE LA SENTENCIA N° 26972/08 DE LA CORTE SUPREMA DE CASA- CIÓN DE ITALIA FRENTE AL DAÑO AL PROYEC- TO DE VIDA ANIQUILADO Y RESUCITADO POR EL TERCER PLENO CASATORIO

La sentencia Nº 26972/08 de la Corte Suprema de Casa- ción italiana de 24 de junio de 2008 ha determinado los lí- mites del daño no patrimonial. Esta sentencia es impor- tantísima en un medio como el peruano que se idolatra el concepto de daño a la persona y en particular el concepto de daño al proyecto de vida.

La sentencia señaló que un sector de la doctrina y de la ju- risprudencia italiana denía al daño existencial como el perjuicio no patrimonial en cuanto referente a la esfera del hacer no provechoso económicamente del sujeto. Se decía que el hecho ilícito limitaba la actividad realizativa de la persona humana, obligándola a adoptar en la vida de todos los días comportamientos diversos de aquellos pasados. El daño existencial se individualizaba en la alteración de la vida de relación y en la pérdida de la cualidad de la vida o del compromiso de la dimensión existencial de la persona (páginas 22 y 23).

La sentencia describió que el daño existencial era un am- plio espacio de supuestos perjuicios fantasiosos y risibles como la rotura del taco de la esposa en el día de la boda, el errado corte de pelo, la desesperante espera en el aero- puerto, el mal servicio en una ocina pública, la muerte de un animal de afecto, el maltrato de animales y la ausencia de goce del partido de fútbol por televisión por un apagón (página 26).

La sentencia dijo claramente que no son merecedores de protección los perjuicios consistentes en las incomo- didades, los fastidios, las desilusiones y toda otra insa- tisfacción referente a los más disparatados aspectos de la vida cotidiana que cualquiera conduce en el contex- to social. No son resarcibles el derecho a la calidad de la vida, al estado de bienestar, a la serenidad: en de ni- tiva el derecho a ser feliz. Solo la lesión de un derecho inviolable de la persona concretamente individualizado es fuente de responsabilidad resarcitoria no patrimonial (página 34).

La sentencia indicó dos requisitos para resarcir daños no patrimoniales. La “gravedad de la lesión” y la “seriedad del daño”. La gravedad de la ofensa constituye un requisi- to ulterior para la admisión al resarcimiento de los daños no patrimoniales a la persona como consecuencia de la le- sión de derechos constitucionales inviolables (página 36). El perjuicio debe ser serio. La lesión debe exceder un cier- to límite de ofensividad porque el sistema jurídico impo- ne un grado mínimo de tolerancia para dar protección (pá- gina 36).

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 153

51

impo- ne un grado mínimo de tolerancia para dar protección (pá- gina 36). DIÁLOGO CON LA

T

ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO

Estos requisitos deben ser determinados por el juez según el parámetro constitui- do por la conciencia social en un deter- minado momento histórico (página 37).

Este daño no patrimonial es en realidad el daño moral para nosotros y no el im- practicable daño al proyecto de vida.

Un sector de la doctrina peruana ha de- nido el daño al proyecto de vida como el daño al rumbo o al destino que la perso- na otorga a su vida (20) .

El Fundamento 70 de la Sentencia desa- rrolla argumentos contundentes contra el daño al proyecto de vida: i) es muy dis- cutible, con poco desarrollo en la doc- trina y en la jurisprudencia, no solamen- te por la imprecisión de su contenido y alcances, sino fundamentalmente porque en muchos de sus aspectos y hechos, so-

bre todo en los más remotos, la relación de causalidad entre el hecho y el daño sería muy controversial, y en algunos otros extremos has- ta carecería de aquella relación de causalidad; y ii) para su cuanticación no habría una base objetiva de referen-

cia, tampoco indicadores mensurables, puesto que el pro- yecto de vida se sustenta en gran parte en probabilidades, es decir en probables realizaciones de la personalidad que tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en

el tiempo.

No obstante, luego de aniquilar con argumentos contun-

dentes la aplicación del daño al proyecto de vida, el mis- mo Fundamento 70 lo resucita al decir que podría anali- zarse la posibilidad de su aplicación razonable en otras áreas del derecho de daños, como el de la responsabili- dad civil extracontractual y en ciertos casos especícos

y sobre todo acreditándose la concurrencia del nexo cau-

sal entre el hecho y el daño concreto imputado. El daño al proyecto de vida o el daño existencial en su versión italia- na debe permanecer fuera de aplicación de las reglas de

la responsabilidad civil para un gran sector de la doctrina

italiana (21) por varias razones: i) la responsabilidad civil no

El segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil prevé un derecho de indemnización a favor del cónyuge perjudicado por la

separación de hecho y del divorcio a fin de restablecer el desequilibrio económico y, consecuentemente, al- canzar una situación de es- tabilidad económica. Es im- pertinente argumentar que este restablecimiento es por daño moral o por ‘daño a la

persona’.

puede ofrecer el resarcimiento de todos los daños/perjuicios que pueden veri- carse al interior de una determinada so- ciedad y por el contrario en el daño exis- tencial se prescinde de la existencia de un derecho protegido y reconocido como tal por el ordenamiento jurídico o de la lesión de un bien/interés constitucional- mente garantizado; ii) el aumento de las reglas de la responsabilidad civil está en- tre la función de compensation (repara- ción del daño) y de deterrence (inuye sobre el tipo de actividad que debe ser desarrollada); y no de la overcompensa- tion; iii) la persistente utilidad y la mo- dernidad de la función reparadora de los derechos constitucionalmente garantiza-

dos o de los bienes que reciben una es- pecíca protección constitucional; iv) la existencia de un sistema bipolar funda- mentado en un perjuicio patrimonial y en uno no patrimonial con el objetivo de deterrence; v) el factor institucional de la responsabilidad civil europeo continental diferente a la responsabilidad ci- vil norteamericana; y iv) el sistema actual ofrece una pre- cisa protección reparadora a las exigencias y a los intere- ses del damnicado (22) .

La gura del daño existencial es insostenible dogmática- mente porque se trataría, en el fondo, de una pérdida no patrimonial sin ningún fundamento que comportaría un

resarcimiento exento de límites (23) . En realidad, debería utilizarse solo el concepto de dommage moral, es decir,

el daño moral cuyo espacio de resarcibilidad aumenta en

relación a los derechos constitucionales. Resulta incom- patible una voz autónoma de daño existencial como ter- tium genus de daño no patrimonial y, por lo tanto, se de-

bería “evitar ilegítimas duplicaciones” (24) . De ahí que la categoría ya existente de daño moral se convierte, sin per- der su nombre, en la categoría mayor y general de los lla- mados derechos no patrimoniales (25) a diferencia del “daño

a la persona” que no tiene contornos denidos, lo cual

hace imposible elaborar un cuadro sistemático que logre

(20)

(21)

(22)

(23)

(24)

(25)

FERNÁNDEZ SESSAREGO. Ob. cit., p. 511. PONZANELLI, Giulio, “Sei ragioni per escludere il risarcimento del danno” en Danno e responsabilità, Rivista mensile di giurisprudenza e dot- trina, Nº 7, Milán, 2000, pág. 693. PONZANELLI, Giulio, “Il danno esistenziale prima dell´intervento della Corte di Cassazione del 2003”, en: AA.VV., Il risarcimento integral senza il danno esistenziale, Bajo la dirección de Giulio Ponzanelli, Cedam, Padua, 2007, pp. 16-19. CASTRONOVO, Carlo, “Del non risarcible aquiliano: Danno meramente patrimoniale, c.d, perdita di chance, danni punitivi, danno c.d. esisten- ziale”, en Europa e diritto privato, Giuffrè Editore, Milán, 2008, pp. 344-345. Ibídem, pp. 346-347. CORTÉS, Édgar. Responsabilidad civil y daños a la persona, El daño a la salud en la experiencia italiana, ¿un modelo para América Latina? Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 223.

la experiencia italiana, ¿un modelo para América Latina ? Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p.

52

ESPECIAL

ESPECIAL racionalizar tan complejo panorama de las varias voces de daños ( 2 6 ) .

racionalizar tan complejo panorama de las varias voces de daños (26) .

IV. EL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 345- A DEL CÓDIGO CIVIL ENTRE DAÑO MORAL Y DAÑO A LA PERSONA

El numeral 2 del fallo de la Sentencia establece un Prece- dente Vinculante donde se señala que el daño moral es “in- demnizable” y se halla comprendido en el daño a la perso- na. Para llegar a esta conclusión en el Fundamento 71, se desarrolla una insuciente justicación. Se asevera equi- vocadamente que el daño moral es un tipo de daño a la persona o que el daño a la persona debe comprender al daño moral. Así por ejemplo considera que en algunos ca- sos el daño a la persona es sinónimo de daño moral como en el artículo 1322 (27) del CC o en otros casos su alcance es más restringido como el artículo 1984 (28) del CC. Y se de- ne el daño a la persona como lesión a sus derechos, bie- nes e intereses con o sin contenido patrimonial; y al daño moral como aquel que contiene tribulaciones, angustias, aicciones, sufrimientos psicológicos, estados depresivos. Estas deniciones son equivocadas.

El daño moral es el menoscabo a cualquier derecho a la persona, como la vida, la integridad física, la libertad, el honor, la vida privada y la vida de relación (29) . En cam- bio, el daño a la persona se encuentra incluido en el daño moral. El daño a la persona no es sino una subespecie del daño moral (30) . La expresión “daño moral” debe enten- derse en el sentido de los efectos no patrimoniales de la violación de los derechos de la personalidad (31) . Así, el daño moral es perfectamente asimilable al daño extrapa- trimonial sin necesidad de hacer una referencia al daño a la persona (32) .

La función de la responsabilidad civil en el caso de los da- ños morales es “compuesta”, porque, por un lado, se tien- de a brindar una forma de satisfacción y/o graticación a la víctima del hecho ilícito, en el sentido de asegurarle un bene cio económico –y, al respecto, es innegable que el dinero también puede servir para dicho n–, y, por otro

lado, para sancionar el comportamiento del responsable de la infracción (33) .

La función de la atenuación del daño moral es punitiva porque se busca la “reparación” por el padecimiento aní- mico, sufrimiento o dolor y la violación de derechos de la personalidad. En efecto, la responsabilidad civil por daño moral implica una “asignación monetaria al portador de un perjuicio no patrimonial como reacción predispuesta por el ordenamiento para aigir, principalmente, al daña- dor o, en su variante más conocida, para aquietar el senti- miento de venganza del sujeto lesionado, mediante la pu- nición del culpable” (34) .

De ahí que el juez debe de adecuar a la Constitución Polí- tica el sistema de los daños, y de extender la protección re- sarcitoria a todos los derechos fundamentales. “Adecuar a la Constitución el sistema de los daños no patrimoniales” no quiere decir constitucionalizar dichos perjuicios, sino asegurar una protección resarcitoria que se extienda a los daños no patrimoniales contra todos los derechos funda- mentales de la persona” (35) .

La determinación del monto resarcitorio se realiza me- diante el uso del criterio de la equidad. Ello es congruen- te con la protección constitucional a los derechos de la personalidad:

“Dado que el resarcimiento consiste en la atribución al damni cado de una suma de dinero correspon- diente a la medida, pecuniaria, del bien suprimido o deteriorado, no se ve en qué forma se podría deter- minar aquella suma cuando no sea posible expresar la medida pecuniaria de dicho bien, lo cual se veri -

ca, justamente, respecto de los bienes interiores de la persona (integridad física, libertad, honor, etc.). Lo cierto es que el juez, con su valorización equitati-

arriba a la medida pecuniaria, incluso de estos

bienes; así pues, es su arbitrio equitativo el que supe- ra, por un n superior de justicia, el intrínseco obs- táculo correspondiente a la naturaleza de los bienes, para efectos de brindar una reparación que, en lugar

va (

)

(26)

Ibídem, p. 226. Artículo 1322 del Código Civil.- El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento. Artículo 1984 del Código Civil.- El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia. JEOVÁ SANTOS, Antonio. Dano moral indenizável. 4ª edição revista, ampliada e atualizada de acordó com o novo Código Civil Editora Revis- ta dos Tribunais, Sao Pablo, 2003, p. 108. DE TRAZEGNIES. Ob. cit., p. 107. Ibídem, p. 109. JEOVÁ SANTOS. Ob. cit., p. 92. DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti, 4a. ed., Giuffrè, Milán, 2003, pp. 252 y 254. BONILINI, Giovanni. Il danno non patrimoniale, Giuffrè, Milán, 1983, p. 272. NAVARRETTA, Emanuela. “I danni non patrimoniali nella responsabilità extracontrattuale”. En: I danni non patrimoniali. Lineamenti sistema- tici e guida alla liquidazione, al cuidado de la misma autora, Giuffrè, Milán, 2004, p. 13.

(27)

(28)

(29)

(30)

(31)

(32)

(33)

(34)

(35)

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 153

53

(27) (28) (29) (30) (31) (32) (33) (34) (35) DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 153 53

T

ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO

de ser un real equivalente del bien agredido, pretende ser una compensación genérica de la felicidad perso- nal que se comprometió (36) .

Un ejemplo normativo claro lo tenemos en el numeral 2 del parágrafo 253 del Código Civil alemán de 1896 mo-

dicado por la Ley de Modernización del Derecho de las

Obligaciones:

“(2) Si por razón de una lesión corporal, a la salud, a la libertad o a la libertad sexual debe prestarse resarci- miento de un daño que no es patrimonial, puede exigir- se una indemnización equitativa en dinero”.

Los daños a los derechos de la personalidad no son valora- bles en dinero y su cuanticación es imposible. Es necesa-

rio recordar que resarcir implica retirar el daño y el monto resarcitorio implica una prestación equivalente a ese daño

a n de suprimirlo.

En cambio, la responsabilidad civil en los daños a la per- sonalidad cumple fundamentalmente otra función la cual es la punitiva. Ello no quita que también pueda cumplir una función preventiva. La función punitiva de la res- ponsabilidad civil origina una punición civil que atribu- ye una compensación punitiva en el caso de los daños no

patrimoniales:

“La punición civil en cuanto manifestación del propó- sito sancionatorio, arma la autonomía de la función punitiva de la responsabilidad civil en relación a la tra- dicional función reparadora. Y así como la función re- paradora puede ser asumida a través del resarcimien- to en especie y en dinero, también aquí diremos que la punición civil puede ser expresada a través de una pu- nición civil pura, o de una punición civil en dinero o pecuniaria (un monto “punitivo)” (37) .

El monto punitivo deberá ser aprobado equitativamente

por el juez atendiendo al grado de la culpa del dañador,

a la capacidad económica del dañador, a la naturaleza del

daño del derecho de la personalidad y a las circunstancias

concretas del caso como la reincidencia, conforme al ar- tículo 1984 del CC.

Por consiguiente, la expresión “daño a la persona” hay que entenderla, simplemente, como una reiteración, como un pleonasmo, de la naturaleza resarcible del daño moral (38) .

Lo cierto es que para dar un paso al resarcimiento de los daños a la persona, el camino más fácil es el de encuadrar- los dentro de la categoría de los daños morales (39) . Hoy por hoy, el daño moral incluye en su signicado toda la mi- ríada de daños no patrimoniales causados a la persona (40) .

En el numeral 4 del fallo de la Sentencia se indica un pre- cedente vinculante donde se mencionan las circunstan- cias para la determinación de la “indemnización” o adju- dicación de bienes: a) el grado de afectación emocional o psicológica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hi- jos menores de edad y la dedicación al hogar; c) si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hi- jos menores de edad, ante el incumplimiento del cónyu- ge obligado; y d) si ha quedado en una maniesta situa- ción económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matri- monio, entre otras circunstancias relevantes. En el Funda- mento 74 se desarrolla la “indemnización” por daño mo- ral. Para ello se declara que tal “indemnización” debe ser jada con criterio equitativo sobre ciertos elementos de convicción acorde con el caso concreto, sus circunstan- cias, la gravedad del daño moral, entre otros. Asimismo, se tendrá en cuenta otras circunstancias –dice el Funda- mento 74– como la edad, estado de salud, posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cónyuge perju- dicado, la dedicación al hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono del otro a su cónyuge e hijos al punto de haber tenido que demandar judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, la duración de matrimo- nio y de vida en común, y aún las condiciones económi- cas, sociales y culturales de ambas partes. Se cita el ar- tículo 97 (41) ) del Código Civil español como ejemplos de

(36)

DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalità, 2ª. edición. En: Trattato di diritto civile e commerciale diretto da Antonio Cicu e Francesco Mes- sineo, continuato da Luigi Mengoni, Giuffrè, Milán, 1982, p. 55. LOURENÇO, Paula Meira, A função punitiva da responsabilidade civil, Coimbra Editora, Coimbra, 2006, pág. 420. LEÓN, La responsabilidad civil, Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., p. 268. CORTÉS. Ob. cit., p. 224. Ibídem, p. 222. Artículo 97 del Código Civil español.- El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la po- sición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consis-

(37)

(38)

(39)

(40)

(41)

tir

en una pensión temporal o por tiempo indenido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A

falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

La edad y el estado de salud.

circunstancias: 1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2ª La edad y el estado

54

ESPECIAL

ESPECIAL circunstancias que el juez debe tener en cuenta al momen- to de fi jar una

circunstancias que el juez debe tener en cuenta al momen- to de jar una compensación económica a favor del cón- yuge más perjudicado. En estos argumentos se constata la mezcla entre el resarcimiento del daño moral con la in- demnización del desequilibrio económico.

Así las cosas, el segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil no regula un supuesto de responsabilidad civil. En sí misma, la separación jamás es fuente de una obligación resarcitoria sino fuente de una obligación in- demnizatoria, siempre que el juez considere que este re- medio es preferible a la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal. Como es claro, esta alternativa remedial que se deja a criterio del magistrado, entre sa- tisfacción en dinero y adjudicación de bienes resultaría incongruente con el sentido de la responsabilidad civil, que persigue, a la vez, nalidades de restablecimiento, prevención y punición, pero no conoce soluciones dis- tintas del resarcimiento, ya sea por equivalente o en for- ma especí ca (42) .

Por consiguiente, la indemnización comprende las atribu- ciones económicas al cónyuge débil (43) . De este modo, el segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil pre- vé un derecho de indemnización a favor del cónyuge per- judicado por la separación de hecho y del divorcio a n de restablecer el desequilibrio económico y, consecuente- mente, alcanzar una situación de estabilidad económica. Es impertinente argumentar que este restablecimiento es por daño moral o por “daño a la persona”.

V. CONCLUSIONES

La justicación de la conformación del Tercer Pleno Ca- satorio fue porque no existía “consenso” entre órganos ju- risdiccionales inferiores respecto de la determinación del cónyuge perjudicado, las pautas de su probanza, la nece- sidad o no de que la “indemnización” sea solicitada ex- presamente por la parte afectada o sea determinada de o- cio por el juzgador, entre otros aspectos relacionados con el divorcio.

En jurisprudencia y en la ciencia del Derecho no existe la palabra “consenso”. Es un insulto a la inteligencia que al- guien –aunque sea un juez judicial o arbitral– se sienta au- torizado a creer que su argumento tiene alguna autoridad moral para ser seguido por los demás como sumisos seres humanos sin capacidad de reexión. Esta concepción ar- bitraria comporta menospreciar el pensamiento crítico de los estudiantes, de los abogados, de profesores y de otros jueces. El análisis crítico no es propiedad de nadie. Las ideas no se imponen. Ellas se exponen y se argumentan. La adhesión a una idea es mérito de quien las ha desarro- llado y las ha aplicado a casos concretos.

De acuerdo a nuestras reexiones en este estudio, pode- mos concluir que fue una inutilidad y un peligro emitir una Sentencia llena de errores en un Pleno Casatorio. Los argumentos de la Sentencia seguramente confundirán más a la comunidad jurídica e indirectamente quienes pagarán los platos rotos serán los futuros cónyuges perjudicados por la separación de hecho y el divorcio.

Finalmente, esta Sentencia demuestra una preocupante es- casa formación jurídica de Derecho Civil. ¿Acaso no se supone que los Jueces de la Corte Suprema deberían co- nocer mejor Derecho Civil? ¿nos debemos acostumbrar a que los errores académicos de los jueces sigan perjudican- do al justiciable que confía en una buena, eciente y sabia administración de justicia?

Formulamos nuestras conclusiones deducidas de la sen- tencia:

1. El desconocimiento de las diferencias entre las catego- rías del Derecho Civil denominadas “resarcimiento” e “indemnización” es el presupuesto de la Sentencia del Tercer Pleno Casatorio.

2. La Sentencia del Tercer Pleno Casatorio interpreta que el segundo párrafo del artículo 345-A del CC regula una obligación “indemnizatoria” por daño moral sufri- do por el cónyuge más perjudicado por la separación de hecho y el divorcio. Indirecta y verdaderamente, la

(42)

3ª La calicación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial se jarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad. [Este artículo ha sido redactado conforme a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Ci- vil en materia de separación y divorcio (BOE núm. 163, de 09-07-2005, pp. 24458-24461). LEÓN, “¡30,000 dólares por daños morales en un divorcio! De cómo el “daño al proyecto de vida” continúa inando peligrosamente los resarci- mientos”. Ob. cit., p. 82. BIANCA, Massimo. Diritto civile, La famiglia, Le successioni, 2, Terza edizione, riveduta e aggiornata, Giuffrè, Milán, 1993, p. 265.

(43)

DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 153

55

Terza edizione, riveduta e aggiornata, Giuffrè, Milán, 1993, p. 265. (43) DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N°

T

ERCER PLENO CASATORIO CIVIL: INDEMNIZACIÓN EN LA SEPARACIÓN DE HECHO

Sentencia dice que el segundo párrafo del artículo 345- A del CC impone una obligación “resarcitoria” por daño moral, pero carece de motivación en el sentido de saber si dicha obligación cumple una función pre- ventiva o punitiva, por cuanto los daños morales son irresarcibles.

3. El “daño personal” del segundo párrafo del artículo 345-A del CC no es el daño a la persona del artículo

1985 del CC ni tampoco el daño moral, sino dicha ex- presión signica jurídicamente el desequilibrio econó- mico que afecta al cónyuge perjudicado por la separa- ción de hecho y el divorcio.

4. El segundo párrafo del artículo 345-A del CC regula una obligación indemnizatoria para restablecer el des- equilibrio económico sufrido por el cónyuge perjudi- cado por la separación de hecho y el divorcio.

el des- equilibrio económico sufrido por el cónyuge perjudi- cado por la separación de hecho y

56