1 Costumbres intelectuales que fueron tiles y sanas pueden, a la larga entorpecer la investigacin de la verdad Ga!o" Ba#$e%ard SUMARIO& 1. Ideas sobre fuente de prueba, medio de prueba y prueba. 1.1. Medios de prueba 1.2. Fuentes de prueba 1.3. Prueba. 2) Acerca del contenido de hecho y juicio sobre el hecho. 3) eterminar el objeto de prueba. !) Prueba y "erdad. #erdad y Proceso$ re%las procesales. !.1. Prueba, "erdad y re%las procesales. &) 'a "erdad como problema jur(dico )) 'as re%las procesales de la prueba$ comunes y espec(ficas *) 'a "erdad de los hechos en el caso concreto +) ,l ra-onamiento probatorio del jue-$ con"icci.n y justificaci.n. /) 'a sentencia. Formaci.n interna de la sentencia. 10) 'a construcci.n de con%ruencia. 10.1. 1istema de la sana cr(tica o persuasi.n racional. 11) Prueba y moti"aci.n de la sentencia. 1. Idea o're f(e"!e de )r(e'a* +edio de )r(e'a , )r(e'a 2a 3,456AM habl. del objeto fuente de la prueba y de la prueba 7ue de su objeto resulta, y dijo 7ue puede conser"arse el objeto en su car8cter natural y ordinario y perecer en su car8cter de prueba. Pero la distinci.n, en ri%or, la inicia 9A:4,';55I y su desarrollo se debe a 1,45<1 M,',4=. ,n Am>rica ha trabajado esto A:A?I, el maestro ,#I1 ,96A4<A @si%uiendo a 9arnelutti y a :occoA establece la distinci.n, pero hace >nfasis en el concepto BprobarC. ,n ,spaDa, "arios autores tratan la distinci.n, entre ellos, E;A1P, M=45,:= A:=9A, :AM=1 MF4,?, =:5,''1 :AM=1. Proponemos los si%uientes criterios. #eamos al%unos criterios. Para 9A:4,';55I Btestimonio, documento e indicio son las tres fuentes t(picas de pruebaC, en cambio ,#I1 ,96A4<A dice 7ue Btestimonio, documento e indicio son los tres medios t(picos y 1,45<1 M,',4= afirma 7ue el testimonio y la declaraci.n del testi%o son medios, mientras 7ue el testi%o es la fuente. Por su lado E;A1P, dice 7ue fuentes son las operaciones mentales de donde el jue- obtiene su propia con"icci.n. 'a confusi.n apuntada hace indispensable precisar 7ue se entiende por cada uno de estos conceptos 2 . ;n poco por utilidad pr8ctica. ,n especial, para el proceso penal, pues en la etapa de in"esti%aci.n o preparatoria de juicio, se locali-an fuentes de prueba, m8s no se reali-an pruebas, con eGcepci.n de la prueba anticipada. 1.1. M,I=1 , P:;,3A 1 Abo%ado e%resado 1/)+ ;9A3,5. octor en erecho ;ni"ersidad de 1alamanca. 1obresaliente 9um 'audae. Ma%(ster en Planificaci.n y esarrollo :e%ional. ,specialista en erecho Procesal. ,specialista en erecho 9onstitucional. ,specialista en erecho Penal. Profesor ;ni"ersitario. Autor de "arias obras jur(dicas. Miembro del Instituto Iberoamericano de erecho Procesal. Presidente del Instituto de erecho Procesal 9olomboA#ene-olano. 2 ,n los pa(ses 7ue tienen habla in%lesa @sistema an%losaj.nA, se disponen de t>rminos distintos para desi%nar estos diferentes conceptos, por ejemplo, el resultado probatorio Hproof), la prueba disponible Hevidence).9fr. 5A:;FF=, Michele H2002), La prueba de los hechos, Madrid$ ,dtorial 5rotta, pp. !3+A!&2. 1 'os medios de prueba son los caminos o instrumentos 7ue se utili-an para conducir al proceso la reconstrucci.n de los hechos acontecidos en Bla pe7ueDa historiaC 7ue es pertinente al proceso 7ue se "entila. 1on a7uellos 7ue transportan los hechos al proceso. 1on los instrumentos re%ulados por el derecho para la introducci.n en el proceso de las fuentes de prueba. #isto as( son instrumentos de intermediaci.n re7ueridos en el proceso para dejar constancia material de los datos de hechos. ,s un concepto esencialmente jur(dico. 'os medios son los instrumentos procesales 7ue son susceptibles de proporcionar un dato demostrati"o de la eGistencia de uno o m8s hechos, 7ue nos sir"en para reconstruir los acontecimientos y mediante los cuales se manifiestan las fuentes de prueba sobre el conocimiento o re%istro de los hechos. 1on medios$ la eGperticia, la documental, la testimonial, etc. 1.2. F;,45,1 , P:;,3A ice M=45,:= A:=9A 3 7ue fuente es un concepto eGtrajur(dico, 7ue se corresponde for-osamente con una realidad anterior al proceso y eGtraDa al mismo, pues, eGiste independientemente de 7ue lle%ue a reali-arse o no un proceso. 1i no entra al proceso no tiene consecuencias procesales, pero si puede tener efectos materiales. 'as fuentes preeGisten al proceso. ,n el proceso se discuten son hechos del pasado. ,n este sentido se puede decir 7ue fuente de prueba es el .r%ano, instrumento o circunstancia 7ue conduce el hecho concreto al proceso por7ue en >l est8 el hecho. ,s el elemento en el cual ha 7uedado estampada o %rabada la huella del hecho hist.rico 7ue "amos a intentar reconstruir en el proceso ! . Puede "erse 7ue la fuente es material, ya no es en abstracto. As( no es la prueba testimonial como medio, sino la testi%o 9eleste 7ue presenci. los hechosI no es la prueba documental en abstracto sino el documento tal 7ue contiene el contrato de arrendamiento entre Audrey y EabrielaI ya no es el "eh(culo como cosa en abstracto sino el "eh(culo placas tal sobre la cual recae la eGperticia. #ale decir 7ue la fuente es de donde se eGtrae el conocimiento de los hechos en su sentido inte%ral. As( pues, 7ue fuente de prueba$ el hecho propiamente dicho y, las personas y cosas anteriores el proceso 7ue re%istraron el hecho. ,n ocasiones el hecho fuente es el mismo 7ue 7uiere probarse. 4.tese 7ue en la "aloraci.n uno de los aspectos es determinar la fiabilidad de las fuentes. ebe distin%uirse entre la impu%naci.n al medio probatorio y a la fuente. 1.3. P:;,3A ,s la concreci.n en el proceso de los hechos 7ue en >l se debaten 7ue permite al jue- formular la proposici.n B,st8 probado 7ueJC.,n este sentido es el resultado del acopio de la acti"idad probatoria en la reali-aci.n de la fuente a tra">s de los medios probatorios. #isto as( la prueba como elemento procesal es el resultado de ese cKmulo de acti"idad probatoria. ,s decir, el resultado 7ue se eGtrae de las fuentes de prueba tra(das en los distintos medios probatorios incorporados al proceso y 7ue se han reali-ado. 3 M=45,:= A., L. H1//+). La prueba en el proceso civil. !M ,dici.n. ,ditorial 5hompsonA 9i"itas. Madrid, p. 13*. 4 M;N=? 1A3A5,, 'uis H200)), BProb8tica y erecho ProbatorioC, en XXV Congreso Colombiano de !erecho "rocesal, p. !*/. 2 -. A#er#a de% #o"!e"ido de $e#$o , .(i#io o're e% $e#$o ,Gpone el maestro M;N=? 1A3A5F & Bpara 7ue los instrumentos probatorios puedan lle"ar a cabo su funci.n, deben hallarse naturalmente dotados de dos propiedades b8sicas$ impresionabilidad y traslatividadC. ,l primero se refiere al re%istro, al estampado del hecho hist.ricoI el se%undo, 7ue pueda lle"ar al proceso el hecho, o sea, 7ue se apto para hacer la aportaci.n al proceso. ,sto nos coloca en esta problem8tica$ Ohay una fuente 7ue estampe y traslade perfectamente @fielmenteA el hecho hist.ricoP Oel hecho jur(dico es Knico o es at.micoP ,llo implica mirar desde un punto de "ista epist>mico el hecho @su contenido o esenciaA y el juicio sobre el hecho. 'a ciencia factual se dedica por definici.n a a"eri%uar y entender hechos. 'a ciencia jur(dica en muchos aspectos utili-a la palabra hecho, por ejemplo, la inspecci.n judicial debe reali-arse sobre hechos, para "erificar hechos, en %eneral la prueba es para "erificar hechos relacionados con las ale%aciones de las partes. 4o obstante, se obser"a 7ue no hay una distinci.n entre hecho y juicio sobre el hecho. e suerte, 7ue el derecho utili-a la palabra como la con"icci.n lin%Q(stica 7ue llama hecho a cual7uier cosa 7ue sea, o de 7ue se trate, como, por ejemplo, todo a7uello de lo 7ue sepa o se supon%a @con al%Kn fundamentoA 7ue pertenece a la realidad. ,n las ciencias f8cticas un hecho es cual7uier cosa 7ue tiene lu%ar en el espacioAtiempo, se considera en al%Kn respecto como una unidad, adem8s cubre un lapso bre"e ) . ,s ob"io 7ue en esa relaci.n tiempoAespacio hay un complejo de atomicidad. Por eso, en el hecho jur(dico es preferible hablar de proceso, o sea, en el campo jur(dico es un hechoAproceso. e manera 7ue ser(a una secuencia temporalmente ordenada de acaecimientos, tal 7ue cada miembro de la secuencia toma parte en la determinaci.n del miembro si%uiente. e manera, 7ue la secuencia de llamadas 7ue recibimos durante una semana no es un proceso propiamente dicho, al menos %eneralmente, pero s( lo es la secuencia de acaecimientos 7ue empie-a por una llamada como abo%ados y de all( se %enera un estudio y un dictamen y termina con el pa%o de unos honorarios. =, cuando una persona lle%a a un sitio y est8 all( y de pronto saca un arma y dice esto es un asalto y se lle"a un dinero. =, iana le enseDa a Mabel un apartamento y se ponen de acuerdo en el precio, y en la forma de pa%o. =, tal "e-, Mar(a est8 casada con 9arlos, y est> tiene un se%uro de "ida fabuloso, cuya beneficiaria es Mar(a, ella ad7uiere un "eneno y le "a suministrando dosis hasta 7ue se produce el deceso de 9arlos. #emos en los ejemplos 7ue lo 7ue en el campo jur(dico se califica como hecho$ atraco a mano armada, compra"enta a cr>dito, homicidio calificado, se compone de un conjunto de hechos simples, cada uno de los cuales puede ser nKcleo de un nue"o hecho jur(dico. 1e trata de atomi-ar el hecho en una serie de hecho simples Hfictio heur#stica hiptesis). ;n hecho jur(dico siempre se da en la intersecci.n del mundo eGterno con un sujeto conocedor. ;n hecho natural puede suceder sin el sujeto conocedor, el hecho jur(dico no. Ahora bien, un mismo hecho puede aparecer de modos diferentes a obser"adores diferentes, aun7ue >stos se encuentren e7uipados con los mismos artificios de obser"aci.n. 5ambi>n, un hecho puede tener di"ersas formas de manifestaci.n, pero su esencia es diferente a la forma de eGpresarse. entro de esta problem8tica, obser"amos 7ue hay hechos obser"ables y no obser"ables. 5 M;N=? 1A3A5,, 'uis H1//*), $%cnica "robatoria, 3o%ot8$ ,ditorial 5emis$ pp. 1&* y ss. 6 3;4E,, Mario H1/+3), La investigacin cient#fica, 3arcelona$ ,ditorial Ariel, p. *1+. 3 F(jense 7ue el objeto de la obser"aci.n es un hecho del mundo interno o eGterno del obser"ador. 1ea interno o eGterno, el objeto tiene 7ue ser perceptible para 7ue podamos hablar de obser"aci.n directa. 'os sentimientos de otras personas es una obser"aci.n indirecta$ es una inferencia hipot>tica 7ue se sir"e de datos @hechos indicantesA de obser"aci.n y de hip.tesis. #eamos el caso de en"enenamiento. ;n le%o "e el cad8"er de 9arlos, pero no "e nada m8s. ORu> si%nifica estoP Rue una persona sin conocimientos adecuados puede fallar as($ no lle%ar a "er lo 7ue perciben los entrenados ojos del forense. 2, aun7ue "ea el objeto o manifestaciones, puede no reconocerlo, por7ue el reconocimiento o interpretaci.n preliminar es la inserci.n de al%o en un marco preeGistente. Por Kltimo, aun reconociendo correctamente el objeto, el le%o puede ser incapa- de describirlo cuidadosa y adecuadamente ,n t>rminos %enerales, para la ciencia jur(dica, el contenido de hecho es la secuencia de acaecimientos interrelacionados unos con otros, de antecedente a consecuente, 7ue tienen rele"ancia jur(dica para aplicar la consecuencia jur(dica contenida en una norma * . As( pues, los hechos tienen una eGistencia material 7ue pueden ser obser"ados directa o indirectamente. Pueden reco%erse o estamparse en di"ersos instrumentos, pero siempre aspectos del hecho. ,n conclusi.n el hecho eGiste o no eGiste, u de otra manera ocurre o no ocurre. 1obre >l no se puede establecer juicio de "erdad o falsedad. ;n juicio en el sentido de la l.%ica es un pensamiento en el 7ue se afirma o se nie%a al%o de al%o + . ,s claro 7ue se distin%ue de la proposici.n, pues >sta se enuncia mediante una oraci.n con un si%nificado en cuanto a relaci.n 7ue se establece entre los elementos 7ue la inte%ran / . ;n ejemplo aclara mejor la cuesti.n. &ar#a es alta, es un juicio. Pero, &ar#a es la asesina de Carlos, es una proposici.n. ,n la primera se enuncia una caracter(stica de al%oI en la se%unda se establece una relaci.n. ,s importante tener en cuenta esto para el an8lisis del hecho. #ista as( las cosas, los hechos eGisten o no eGisten ocurren o no ocurren. 'a forma como se trasladan al proceso puede ser$ por medio de las afirmaciones de las partes o, mediante los medios probatorios. :ecordemos 7ue con relaci.n a la prueba de los hechos en el proceso no es pac(fica la idea de cual es el objeto de la prueba, esto es, si >ste est8 constituido por los hechos o si, por el contrario, son las afirmaciones relati"as a dichos hechos las 7ue lo conforman. Rue la prueba recai%a sobre las afirmaciones y no sobre los hechos no supone otra cosa 7ue entender 7ue en tanto a7u>llas son el "eh(culo imprescindible a tra">s del cual los hechos se introducen en el proceso, la Knica forma de probar los hechos es a partir de la comprobaci.n de la "erdad de la afirmaciones "ertidas en relaci.n con ellos 10 . Por ello, el hecho eGiste o no, por tanto no se puede predicar la "erdad o falsedad de >l. ,n cambio, de un juicio o de una proposici.n si se puede predicar la "erdad o falsedad, pues ellas estar8n en funci.n de la eGistencia o falsedad del hecho 7ue se afirma. 1e podr8 predicar la "erdad o falsedad de las afirmaciones de las partes, de las narraciones de los testi%os, del contenido del documento, de una eGperticia. 7 5A:;FF=, Michele H2002), La prueba de los hechos, pp. /)A101. 8 E=:1SI, . P. y 5A#A451, =. #. H1/*!), Lgica. M>Gico. ,ditorial Erijalbo. p. +!. 9 9=6,4, 4 y 4AE,', ,. H1/*1), ntroduccin a la lgica y al m%todo cient#fico, 2M ,dici.n, 3uenos Aires$ ,ditorial Amorrortu ,ditores, 5omo Primero, p. !1. ,stos autores prefieren utili-ar el t>rmino Bproposici.nC, eGpresan 7ue la "erdad o falsedad s.lo puede predicarse respecto de su si%nificado. 10 F,:4T4,? 'UP,?, Mercedes H200&), "rueba y presuncin de inocencia, Madrid. ,ditorial Iustel, pp. 3*A!0. 4 ;n testi%o puede dar un juicio sobre un hecho o puede dar una proposici.n sobre el mismo. 1i ese juicio no coincide con el hecho o las relaciones 7ue se establecen se puede decir 7ue son falsos, m8s no el hecho. Pueden ocurrir di"ersas hip.tesis para estos casos, el testi%o "io desde una perspecti"a 7ue le hi-o "er la caracter(stica G, 7ue no eGiste @un rayo de lu- en un superficie en un momento puede dar la idea de un color determinadoA, o una relaci.n ineGistente. ,n este sentido se sostiene 7ue en el proceso hay dos "(as de prueba 7ue se complementan y condicionan. 'a prueba de la eGistencia o no del hechoI y la "erdad o falsedad de las afirmaciones de las partes. iscKtase$ O5oda descripci.n de un hecho es al mismo tiempo y en al%una medida una interpretaci.n del mismo a la lu- de al%Kn cuerpo de conocimientoP /. De!er+i"a#i0" de% o'.e!o de )r(e'a ,n sentido abstracto el objeto de prueba es todo a7uello 7ue se pueda probar, en %eneral sobre lo 7ue puede recaer la prueba 11 . Para al%unos autores, el objeto de la prueba son los hechos, para otros las afirmaciones de las partes sobre los hechos. 9A:4,';55I 12 procur. conciliar ambas posiciones, destacando un objeto mediato Hlos hechos) y un objeto inmediato Hlas afirmaciones). 9omo se ad"irti., anteriormente, no es pac(fica la idea de cu8l es el objeto de la prueba en el proceso. 1e aprecia 7ue la noci.n objeti"a y abstracta del objeto de prueba puede ser tomada como un concepto %eneral. 1u formulaci.n %en>rica permite tener como cierta la eGistencia de tal o cual suceso cuando coinciden los presupuestos 7ue re7uiere su eGpresi.n en derecho. ,n consecuencia, como apunta PA'A9I= 13 , pueden ser objeto de prueba tanto los hechos del mundo eGterior Hpro"en%an de la naturale-a o de la acci.n humana), o de los estados de la "ida interior del hombre Hintenci.n, conocimiento, "oluntad, etc.). ,sto no eGcluye 7ue puedan probarse las normas. ,n el campo jur(dico, m8s en el proceso, se concreta la %eneralidad, por7ue la prueba se ocupa de hechos @de rele"ancia jur(dicaA y actos jur(dicos 7ue las partes afirman o nie%an, y 7ue han de ser "erificados por ellas para fomentar la con"icci.n del jue- acerca de la ra-.n 7ue es%rime cada una de ellas en el conflicto. Rue la prueba recai%a sobre las afirmaciones y no sobre los hechos @postura 7ue actualmente cuenta con mayor apoyoA no supone otra cosa 7ue entender 7ue en tanto a7u>llas son el "eh(culo imprescindible a tra">s del cual los hechos se introducen en el proceso, la Knica forma de probar los hechos es a partir de la comprobaci.n de la "erdad de las afirmaciones "ertidas en relaci.n con ellos. ,n nuestro criterio el objeto de la prueba lo es tanto el hecho @pues el se afirma en el procesoA como la afirmaci.n, puesto 7ue la correlaci.n u objeto de VWesta es precisamente un hecho. #isto lo 7ue puede ser objeto de prueba, 7ue en t>rminos %enerales es una noci.n abstracta Hcon relaci.n al proceso) pero objeti"a Hen cuanto a 7ue es materiali-able) debemos determinar O7u> debe ser probadoP, 7ue es propiamente el thema probandum o necesidad de prueba, el cual es objeti"a Hhechos 7ue pueden ser 11 PA::A R;ILA4=, L. H2001), &anual de !erecho probatorio, p. +&. ,#I1 ,96A4<A, 6. H1//3), $eor#a 'eneral de la prueba (udicial, 5omo I, p. 1!2. ,l ilustre maestro distin%ue entre objeto de la prueba y necesidad de la prueba. 12 9A:4,';55I, F. H1//3). )istema de !erecho "rocesal Civil. 3uenos Aires$ ,dit. ;5,6A :eimpresi.n, tomo II, p. !&0. 13 PA'A9I=, 'ino ,. H1/*&). erecho Procesal 9i"il, 3uenos Aires$ ,ditorial Abeledo Perrot, tomo I#, p. 23! 5 materia de prueba) y concreta Hcon relaci.n al caso o proceso concreto). As( 7ue, es e"idente 7ue esto tiene 7ue "er en relaci.n con el proceso concreto. 9omo en el mismo se debe aplicar unas normas, es claro 7ue el thema probandum son los elementos f8cticos 7ue sir"en de presupuesto a a7uellas normas con base a las ale%aciones de las partes 1! . As( pues, el tema de prueba es lo 7ue debe ser objeto de prueba en un determinado proceso, en funci.n de cu8les sean los hechos introducidos por las partes. ,s preciso tener e"idente 7ue la necesidad del Hthema probandum) es una necesidad del proceso, 7ue por un lado obli%a a las partes a probar sus afirmaciones, pero por otro el jue- re7uiere de ellas para su decisi.n y poder formular el juicio de Best8 probado 7ueJC, o eGisten elementos de con"icci.n 7ueJC, o 7ue Bno est8 probado 7ue JC. As( pues, el destinatario de la prueba, el jue- tendr8 7ue lle%ar a cierta con"icci.n con el objeto de dictar sentencia. ,sto nos permite elaborar una pre%unta O7u> es lo 7ue debe probarseP 1i%uiendo a 5A:;FF= 1& , debe entenderse 7ue en el proceso se demuestran hechos no para satisfacer eGi%encias de conocimiento en estado puro, sino para resol"er contro"ersias jur(dicas acerca de la eGistencia de derechos$ esto es, no se pretende determinar el hecho en s( mismo sino en la medida en 7ue >ste es el presupuesto para la aplicaci.n de normas en el caso concreto. Pero, aun7ue como re%la %eneral la prueba recai%a sobre los hechos, no hay 7ue ol"idar 7ue al%unos tipos de hechos no re7uieren ser probados por di"ersas ra-ones. ,ntre ellos tenemos$ a) los hechos notorios, b) las m8Gimas de eGperiencia, c) los hechos no contro"ertidos, d) los hechos presumidos @ debe probarse el antecedente o hecho base. iscKtase$ 1i hay una afirmaci.n de una parte 7ue no es recha-ada por la otra @ admitida t8citamenteA, de a7u>lla se puede aplicar una presunci.n, Opodr8 el jue- hacerlo sin 7ue est> acreditado el hecho baseP
1. Pr(e'a , verdad. 2erdad , Pro#eo& reg%a )ro#ea%e 'o primero 7ue debemos aclarar es 7ue la "erdad es un proceso. 'a "erdad objeti"a no depende de la conciencia humana. ,Giste independiente de ella. As(, por ejemplo, un crimen eGiste aKn cuando no se encuentre el cad8"er, ni se cono-ca el autor. 5iene 7ue se%uirse un camino de in"esti%aci.n para alcan-ar la coincidencia entre la "erdad subjeti"a y la objeti"a, esto es, entre el conocimiento y el objeto. ,s inne%able 7ue hay una interrelaci.n entre "erdad y demostraci.n o entre prueba y "erdad. ,n el pensamiento humano, en especial en el camino del conocimiento, se presenta la relaci.n pruebaA"erdad. 4o se discute, cuando se trata de las ciencias f8cticas 7ue esa relaci.n es "ital, pues, la condici.n primaria y necesaria para 7ue una afirmaci.n posea car8cter cient(fico es 7ue este probada Hdemostrada). Por contrario, en las ciencias culturales se admiten di"ersos ran%os$ "erosimilitud, probabilidad y certe-a. 4o obstante, consideramos 7ue en el proceso, instrumento para la reali-aci.n de la justicia, debe plantearse la relaci.n pruebaA"erdad, tambi>n como "ital. ,n el proceso se "a discutir si han ocurrido ciertos hechos y para ello debe utili-arse la prueba para dilucidar tal contro"ersia 1) . 14 MI96,''I, Eian Antonio, H200!), La carga de la prueba, 3o%ot8$ ,ditorial 5emis, pp, !++A!+/. 15 5A:;FF=, Michele H2002), La prueba de los hechos, ob. cit. p. /0 16 Ib(dem, p. 21. 6 ,n la relacin prueba*verdad en el campo jur(dico podemos "er las dos formas m8s comunes, as($ a) de car+cter conceptual$ un juicio o proposici.n est8 probada si es "erdadero y hay elementos suficientes a su fa"or 1* I a7u( la relaci.n supone un resultado, pero puede ocurrir 7ue una proposici.n est> probada y sea falsaI b) de car+cter teleolgico$ la "erdad es la finalidad de la acti"idad probatoria, en este sentido la "erdad no jue%a rol definitorio de la prueba. ,sta tesis sostiene 7ue la finalidad principal de la acti"idad probatoria es alcan-ar el conocimiento de la "erdad acerca de los hechos ocurridos y cuya descripci.n se con"ertir8 en premisa del ra-onamiento decisorio 1+ . ,l problema de la prueba en la dimensi.n jur(dica es 7ue se ha "isto si%nada por una "isi.n sumamente estrecha. 6oy d(a, con el a"ance en di"ersas disciplinas cient(ficas se presentan nue"as perspecti"as como es en el campo de la l.%ica, la epistemolo%(a y la psicolo%(a 1/ . 3ajo la "isi.n de prueba le%al se construy. un sistema probatorio cerrado, formalista, con un conjunto de re%las probatorias 7ue abarcaban las acti"idades posibles de prueba de los hechos. 4o se pens. en un sistema din8mico, ni mucho menos apreciar la "erdad y la prueba como un proceso dial>ctico. ,sta problem8tica ha %enerado pol>mica eri%i>ndose tesis 7ue nie%an 7ue en el proceso judicial pueda alcan-arse la "erdad. ,stas tesis, conforme a los estudios de 5A:;FF= 20 y PA::A R;ILA4= 21 , se fundamentan en la imposibilidad te.rica, imposibilidad ideol.%ica, imposibilidad pr8ctica e irrele"ancia de la "erdad en el proceso ci"il. Contrario sensu los 7ue afirman la posibilidad de lo%rar la "erdad asumen 7ue si hay posibilidad te.rica, ideol.%ica y pr8ctica. 4os mostramos partidarios de la tesis 7ue en el proceso es posible alcan-ar la "erdad. ,s m8s consideramos, 7ue si bien es cierto 7ue el proceso es un instrumento para la soluci.n de conflictos, no es su Knica finalidad, sino 7ue ella est8 coneGa con la justicia, la alteridad, la pa-, la se%uridad jur(dica y la racionalidad humana. ;na cosa es la composici.n de intereses y otra la justicia y la "erdad. Por otra parte, si bien eGisten limitaciones le%alesAprocesales en el uso de los medios probatorios, no es menos cierto 7ue eGisten mecanismos para 7ue el jue- apli7ue sus facultades probatorias y 7ue en su apreciaci.n apli7ue ra-onada y racionalmente la sana cr(tica. 4o tenemos reser"a en eGpresar 7ue en el proceso debe in"esti%arse y descubrirse la "erdad, dotando al jue- de de facultades probatorias, por supuesto, res%uardando las %arant(as y derechos constitucionales del debido proceso, del derecho de defensa, del derecho a la prueba. 9omo se puede apreciar, el fin de la prueba judicial ser8 encontrar la "erdad o la certe-a de las ale%aciones, a cuyo efecto el objeto de la prueba reposa en ella Hafirmaciones o ne%aciones) y, aun as( ser8 posible constatar 7ue las mismas afirmaciones encubren casi siempre un juicio de "alor 7ue mediati-a el puro hecho 22 . Precisamente, la "erdad de las afirmaciones reside en la necesaria correspondencia 7ue debe producirse entre ellas y su objeto, esto es, los hechos Hde modo 7ue podr(amos decir 7ue es el hecho el 7ue hace "erdaderas o falsas nuestras afirmaciones, pero >stas funcionan jur(dicamente con independencia de la eGistencia o no del hecho). 4.1. PRUEBA, VERDAD Y REGLAS PROCESALES 17 3,456AM, Lerem(as H1/*1). $ratado de las pruebas ,udiciales, 3uenos Aires$ ,dit. ,L,A. 18 F,::AL='I, 'ui%i H2002), !erecho y -a.n, 3M ,dic. Madrid$ ,dit. 5rotta, p. &&1 ss. 19 5A:;FF=, Michele H2002), La prueba de los hechos, ob. cit, p. 22. 20 I3<,M, pp.2*A&). 21 PA::A R;ILA4=, Lairo H2001), -acionalidad e ideolog#a en las pruebas de oficio, ob. cit. pp 1 y ss. 22 :AM=1 MF4,?, F. H1/+)), !erecho "rocesal Civil, 3arcelona$ ,ditorial L.M. 3osch. p. &31. 7 ,s claro 7ue la relaci.n entre estos t>rminos depende del sistema jur(dico. 4o obstante, en mi criterio, debe re"isarse desde el punto de "ista epistemol.%ico. 1in duda, la "erdad como proceso dial>ctico tiene una relaci.n con la prueba y a su "e- se "an estableciendo principios re%uladores para la contrastaci.n y "erificaci.n. 'a "erdad, en este sentido, es hist.rica. Pero no debe descartarse 7ue en el mundo de lo social y pol(tico se instituyan un conjunto de re%las de jue%o, a partir de las cuales nacen o se establecen ciertas formas de subjeti"idad 23 . Rui-8 sea una forma de representarse la realidad, esto, es la ideolo%(a 2! . 4o cabe duda 7ue "ista la "erdad como un proceso hist.rico la relaci.n b8sica es entre el hombre y la "erdad. :ecordemos 7ue la limitaci.n pr8ctica y t>cnica del hombre hi-o 7ue su primera "erdad fuese BreveladaC. Pero sobre esta base se empe-. a construir un sistema ideal de "erdad. Pero la pr8ctica social condujo a 7ue se establecieran contradicciones 7ue alcan-aron las formas de poder lo 7ue eGi%(a, para la conser"aci.n y res%uardo del mismo, ciertas formas de inda%aci.n. 'a inda%aci.n con re%las, para saber 7uien hi-o 7u> cosa, en 7u> condiciones y en 7u> momento, apareci. como forma de in"esti%aci.n en la ,dad Media en el seno del orden jur(dico. esde ese momento, se fueron confi%urando re%las espec(ficas de a"eri%uamiento 7ue se utili-aron desde la refleGi.n filos.fica y pr8ctica cient(fica hasta los procesos judiciales 2& . 9onforme al poder dominante se "an estableciendo las re%las de inda%aci.n en el control social, por ello, en el 8mbito jur(dico se implantan un conjunto de re%las procesales 7ue eri%en l(mites a la posibilidad de determinaci.n de la "erdad de lo ocurrido a tra">s de las pruebas 2) . ,n este sentido es posible afirmar, 7ue la prueba debe ser pensada como el medio a tra">s del cual el derecho pretende establecer la "erdad de las proposiciones en el marco del proceso judicial. 4ormalmente, las re%las procesales sobre la prueba se pueden a%rupar as($ a) re%las 7ue se refieren a los medios probatorios Hcuales son admisibles, cu8les no, los espec(ficos para un procedimiento determinado, etc., b) re%las 7ue manejan la acti"idad probatoria Hinicio y final, formas de reali-aci.n, la iniciati"a, la car%a, etc.), y c) re%las 7ue se refieren al resultado probatorio, concretamente a su "aloraci.n. ;n an8lisis serio nos permite "er 7ue, al menos los dos primeros tipos de re%las no implican problema para el establecimiento de la "erdadI pero las Kltimas s( son re%las de tarifa le%al nos parece 7ue si son limitati"as a la "erdad puesto 7ue reduce el conocimiento a lo formal 2* . ,ntendemos 7ue la libertad para inda%ar la "erdad no est8 sometida a l(mites jur(dicos. 'as re%las lo 7ue confi%uran es un marco prescripti"o, en 7u> campo se debe mo"er la acti"idad probatoria. 1in embar%o, debe ad"ertirse 7ue la racionalidad y la l.%ica imponen al Lue- unos l(mites para determinar los hechos probados, de suerte 7ue una "iolaci.n a esas re%las constituye una arbitrariedad, lo 7ue si%nifica 7ue es una limitaci.n jur(dica de orden %arantista constitucional. 23 F=;9A;'5, MichelH1//&). La verdad y las formas ,ur#dicas. !M ,dic. 3arcelona$ ,dit. E,I1A p. 1* 24 A'56;11,:, 'ouis H1/)/), La revolucin terica de &ar/, ,dit. 1i%lo XXI, M>Gico, pp 13) y ss. 25 F=;9A;'5, Michel. La verdad y las formas ,ur#dicas, ob. cit. p. &/. ,ste autor elabora una interesante teor(a de relaci.n entre el poder y el saber, dice B7ue por detr8s de todo saber o conocimiento lo 7ue est8 en jue%o es una lucha de poder. ,l poder pol(tico no est8 ausente del saber, por el contrario, est8 tramado con >steC. 26 F,::,: 3,'5:T4, Lordi H200&), "rueba y verdad en el derecho, ,dit. Marcial Pons, Madrid, p. 3+. 27 Ib(dem, pp. !1A!+. 8 iscKtase$ ,n la libertad de a"eri%uar la "erdad OPuede el jue- proponer medios probatorios distintos a los propuestos por las partes, incluso a7uellos 7ue lle"an impl(cita la posibilidad de incorporar hechos al proceso, hechos no ale%ados por las partesP
3. La verdad #o+o )ro'%e+a .(r4di#o 9on relaci.n al problema de la "erdad se han elaborado innumerables tesis, especialmente desde el punto de "ista filos.fico. 4o obstante, debe re"isarse 7ue en el derecho se ha transitado bajo muchas concepciones de entender la "erdad. Incluso, hist.ricamente son "ariadas las formas 7ue se han practicado para obtener la "erdad. 1e han superado anti%uas concepciones, las cuales fueron lle"adas a la pr8ctica judicial durante "arios si%los, y 7ue propiciaban la "erdad a toda costa, incluso utili-ando m>todos aberrantes "iolentando la di%nidad e inte%ridad humana, era l(cito utili-ar tormentos para obtener confesiones, y a las 7ue calificaban como B"erdadC confesada 2+ . ,n todo caso, el problema 7ue se plantea es ORu> es la "erdadP O,Giste una "erdad absolutaP O,n derecho se puede hablar de una "erdad con relaci.n a una disputa de derechosP efiniti"amente, este problema comporta di"ersos enfo7ues, b8sicamente de la filosof(a del derecho y de la teor(a %eneral del derecho. 6emos decidido cambiar de criterio y asumir 7ue la "erdad procesal debe ser una reproducci.n o fiel reflejo de la "erdad material. 4o es con"eniente en el marco de este teGto entrar en la bi-antina discusi.n acerca de la oposici.n de la "erdad material y de la "erdad procesal. ebemos tener claridad, 7ue tanto en el proceso ci"il como en el penal, en fin en cual7uier clase de procesos debe perse%uirse la "erdad. Pensamos 7ue el jue- debe ejercer sus facultades para obtener un con"encimiento 7ue lo aproGime a la "erdad y de certe-a y se%uridad a su decisi.n. #ale decir 7ue recha-amos esa distinci.n entre "erdad material y formal Hprocesal), tal como dice 9A:4,';55I 2/ refiri>ndose a la noci.n de "erdad formal$ 01 no es m+s que una met+fora, sin lugar a dudas2 en realidad, es f+cil observar que la verdad no puede ser m+s que una, de forma que la verdad formal o ,ur#dica o bien coincide con la verdad material, y no es m+s que verdad, o diverge de ella, y no es m+s que una no*verdad. ,l problema de la "erdad, como se eGpuso ut supra se "incula al problema probatorio$ Ocomo obtenerlaPI por ello, se ha planteado como una finalidad de la reali-aci.n de las pruebas. Por ello se pre%unta OPara 7u> se prueba en el procesoP ORu> finalidad se busca al presentar la prueba en un juicioP 1e ha dicho 7ue la finalidad de la prueba es establecer la "erdad, otros 7ue se trata de con"encer al jue- de los hechos para 7ue >ste ten%a la certe-a 7ue fundamente su decisi.n, y otros 7ue se trata de fijar los hechos. esde un punto de "ista pra%m8tico se prueban los hechos, se trata de reconstruir los hechos para 7ue el jue- de una soluci.n al conflicto 28 ;:3A4= 9A15:I''=, ,duardo de y 5=::,1 M=:A5=, A4E,' H2003), La prueba il#cita penal, 3M ,dic. ,dit. 5homsonAArandi, 4a"arra, p. 33. icen los autores 7ue B ,n efecto, la eGperiencia hist.rica nos ha dado abundantes ejemplos de pa"orosas aberraciones contra la di%nidad y los derechos humanos 7ue part(an indefectiblemente, de criterios do%m8ticos de "erdad preestablecidos Hla in7uisici.n, los procesos de MoscK, la justicia hitlerianaJ) y 7ue nos han enseDado 7ue Bla "erdad material no puede ser conocida en todo caso y con cual7uier medioC H9fr. 6assemer, Y. Fundamentos de derecho penal) 29 9A:4,';55I, Francesco H1//3), )istema de !erecho procesal civil, #ol I, ,ditorial ;56,A, 3uenos Aires, reimpresi.n, pp. 2/A30. 9 de derechos o pretensiones. Pero consideramos 7ue es insuficiente en un ,stado de derecho y de justicia. 1in entrar a hacer consideraciones acerca de la tem8tica de la "erdad, se puede indicar 7ue la forma como est8 elaborado el sistema probatorio conduce a establecer una "erdad hist.rica, es decir, a una reconstrucci.n de los hechos para apreciar a tra">s de ellos a 7uien corresponde el derecho. 1e trata pues, de fijar la eGistencia de los hechos, lo 7ue ser(a la "erdad hist.rica, o sea, el con"encimiento de la eGistencia de un hecho. 1in dudas 7ue all( estamos en presencia de la con"icci.n, 7ue de suyo es subjeti"idad. 5al como lo eGpresa 6;,:5A1 MA:5<4 30 , resulta meridiano 7ue, si ya en el campo %lobal de la eGistencia humana la "erdad es un concepto difuso, si ni si7uiera el campo de la filosof(a ha dado una respuesta consensuada a 7u> es la "erdad, no puede pretenderse en la esfera procesal sentar las bases de la "erdad material como la "erdad absoluta de los hechosI necesariamente debemos indicar 7ue la "erdad 7ue se alcan-a en el proceso es una "erdad relati"a, particular del propio proceso, pero 7ue por eGi%encias del sistema procesal y el orden jur(dico ese pronunciamiento jurisdiccional se considera como "erdad BprocesalC. ,l jue- lle%a a la con"icci.n 7ue esa es la "erdad procesal. ,n el uso comKn la con"icci.n si%nifica una creencia 7ue tiene suficiente base objeti"a para ser admitida por cual7uiera. SA45 31 la define como Bcreencia 7ue para ser "8lida debe estar dotada de ra-.nC. 4.tese 7ue est8n sumamente li%ados los conceptos de credibilidad, certe-a y con"icci.n. Al%unos pensadores partiendo del pensamiento cartesiano identifican lo "erdadero con lo cierto. 1ur%e el problema ORu> es lo ciertoP 'os cient(ficos asumen 7ue lo cierto es lo objeti"o y demostrable, 7ue puede ser percibido por los sentidos y en el entendimiento. ,n el caso de las ciencias sociales es m8s complicado, pues la "erdad a7u( no se presenta en forma absoluta sino en forma relati"a. ,n el proceso lo 7ue "amos a encontrar son "erdades emp(ricas, esto es, hechos, o sea, la "erdad hist.rica. 5enemos 7ue, lo 7ue es objeti"amente considerado, se llama "erdad hist.rica, desde un punto de "ista subjeti"o es certe-a. Probar los hechos, demostrando su eGistencia o no, es una forma de tener una "erdad 7ue es hist.rica. 9on ra-.n dec(a el maestro 9=;5;:, 32 Bprobar es demostrar de al%Kn modo la certe-a de un hecho o la "erdad de una afirmaci.nC. ,l jue- f.rmula el juicio B3st+ probado que " con los elementos de con"icci.n 7ue obran en el proceso, es decir, tiene elementos de juicio suficientes a fa"or de su proposici.n. As( tenemos, si%uiendo a 5A:;FF= 33 7ue$ Bla hiptesis de fondo es que la decisin ,udicial puede y 1 debe basarse en una reconstruccin verdadera de los hechos de la causa. 4s# identificado el ob,etivo de la determinacin de los hechos, resulta evidente que el t%rmino 0prueba se identifica sint%ticamente el con,unto de elementos, de los procedimientos y de los ra.onamientos mediante los cuales se elabora, verifica y confirma como 0verdadera aquella reconstruccin. ,sto nada dice acerca de las condiciones de aceptabilidad, lo cierto es 7ue la con"icci.n tiene menor eGi%encia 7ue la "erdad. 'amentablemente, con el sistema judicial actual sucede 7ue en muchos casos lo 7ue se considera probado acerca de los hechos no corresponden con la "erdad. e tal manera, 7ue puede ocurrir fabilidad en la decisi.n judicial respecto a los hechos probados, lo cual puede suceder por dos formas distintas$ a) por falta de concordancia entre los hechos probados y los hechos 30 6;,:5A1 MA:5<4, Mar(a Isabel H1///). 3l su,eto pasivo del proceso penal como ob,eto de la prueba, ,ditorial L.M.3osch, 3arcelona, p. 2*/. 31 5omado de 2=;4,1 L., 1im.n H2000). Credibilidad y certe.a de la prueba ,udicial, 5ogot+6 ,ditorial 'eyer, p. 3!. 32 9=;5;:,, ,duardo. H1/*+) 7undamentos del !erecho "rocesal Civil, 3uenos Aires$ ,ditorial epalma, p. 21&. 33 5A:;FF=, Michele, La prueba de los hechos, ob. cit, p. +!. 10 7ue se declaran Hej. falso supuesto), y b) por 7uebrantamiento de las re%las procesales y "alorati"as 7ue re%ulan su adopci.n o su contenido Hej. sana cr(tica, m8Gimas de eGperiencia). Mirando de cerca el proceso es "iable acompaDar la tesis 7ue el Lue- ju-%a, en el proceso ci"il, son los hechos objeto de prueba, 7ue no son otros 7ue los formulados por las partes, de tal forma 7ue la con"icci.n o certe-a del jue- discurrir8 sobre la "erdad de los enunciados 7ue han fijado las partes. Rue el jue- intente buscar otros hechos distintos a los ale%ados se sale de sus atribuciones e incurrir(a en arbitrariedad. ,n el proceso tendr8n 7ue probarse los enunciados sobre los hechos declarados por las partes 3! . ,n este sentido, el >Gito de la inter"enci.n de las partes en la fase probatoria, se "er8 si lo%ran con"encer al jue- de 7ue su Bnarraci.nC o Bdescripci.nC de los hechos Hsu pe7ueDa historia) es "erdadera 3& . ,sto no eGcluye 7ue con base de los hechos ale%ados y narrados por las partes el jue- pueda profundi-ar en el conocimiento de ellos y encontrar la "erdad en esa pe7ueDa historia. Por supuesto, el jue- en la bKs7ueda de la "erdad debe actuar imparcialmente, con idoneidad y transparencia, permitiendo a las partes el ejercicio de sus derechos y %arant(as procesales. 5. La reg%a )ro#ea%e de %a )r(e'a& #o+("e , e)e#4fi#a ,n el mundo de la ciencia f8ctica eGiste la libertad ideal probatoria, no hay re%las 7ue limiten en el tiempo ni en la acti"idad, sal"o las cuestiones >ticas y econ.micas. Pero en el mundo del proceso si hay un l(mite de tiempo y de acti"idad. 1i bien es cierto 7ue en nuestros sistemas se consa%ra la libertad de medios probatorios, no puede predicarse una aplicaci.n absoluta, dado 7ue deben preser"arse otros "alores y principios, en caso de conflicto deben ponderarse 3) . As(, por ejemplo, frente a la libertad probatoria se eri%e la re%la de eGclusi.n de la prueba il(cita, o la re%la 7ue proh(be al jue- hacer uso de su conocimiento pri"ado del hecho. Adem8s, pueden eGistir otras normas 7ue tratan de pri"ile%iar otros "alores, distintos a la problem8tica de la racionalidad de los hechos, como es la se%uridad del ,stado. ,l procedimiento probatorio est8 sometido a los principios 7ue %obiernan al proceso, pues es el eje central del mismo. ebemos recordar 7ue la 9onstituci.n tiene normas directamente referidas al tema probatorio. e suerte, 7ue la or%ani-aci.n del procedimiento de pruebas debe %aranti-ar el debido proceso y todos los derechos 7ue >l in"olucra. Por ello, es una necesidad la re%ulaci.n le%al del sistema probatorio. ,sta re%ulaci.n implica una ordenaci.n en cuanto a tiempo, lu%ar y modo de la aportaci.n y producci.n de las pruebas. Para mantener el e7uilibrio procesal entre las partes y satisfacer la las eGi%encias constitucionales de proceso justo, tutela efecti"a, simplificaci.n y uniformidad, se deben estipular lapsos 34 1,::A =M<4E;,?, M, H1/)/) B9ontribuci.n al estudio de la pruebaC, en -evista (ur#dica de Catalu8aI 3studios de !erecho procesal, ,dit. Ariel, 3arcelona, p. 3&/I 1,45<1 M,',4=, 1antia%o. H1/*/), La prueba, ,dit. ,L,A, 3uenos Aires, p. 1&+. 35 M;N=? 1A3A5,, 'uis. H1/)*) $%cnica probatoria6 estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso, ,ditorial PraGis, 3arcelona, p &/ dice$ Bpara determinar el concepto de prueba en el proceso ci"il hay 7ue tener en cuenta el papel enmarcador o fijador 7ue en >l jue%uen las afirmaciones de las partes. 4o pertenece a la prueba, enseDa 9A:4,';55I, el procedimiento mediante el cual se demuestra o se halla una "erdad afirmada. e ah( su empleo del t>rmino verificacin de un ,uicio, o de ah( tambi>n 7ue se hable de confrontacin de la "ersi.n de cada parte con los elementos o medios producidos para abonarlas, o de comparacin de las afirmaciones iniciales de las partes con las afirmaciones instrumentales ya depuradas, o de comprobacin, contrastacin, corroboracin, etc. 36 5A:;FF=, Michele H2002), La prueba de los hechos, ob. cit, p. 3&+. 11 procesales y re7uisitos para la "alide- de los actos, no se trata de formulismos inocuos sino de formas 7ue inciden en la plenitud del acto y 7ue constituyen %arant(a para las partes de la transparencia judicial. 1e considera una condici.n del debido proceso 7ue haya una re%ulaci.n del sistema probatorio, en cuanto a tiempo, lu%ar y modo de aportaci.n y producci.n de las pruebas. Formas 7ue re%ulen el aporte y control de las pruebas formadas en procedimientos no re%ulados por la ley, por ejemplo, una huella, una marca. ,sto no contradice de nin%una manera el principio de la libertad probatoria, en el sentido de no limitarse los medios probatoriosI ni tampoco "a contra la libre apreciaci.n de la prueba. 'a re%ulaci.n se refiere a los aspectos Hmodo, lu%ar y tiempo) 7ue se han seDalado, esto es$ la forma 7ue debe re"estir la prueba 7ue se aporte o produ-ca, en la cual deben estar in"olucrados los principios %enerales 7ue %obiernan a la prueba Hcontradicci.n, publicidad, lealtad, etc.)I lo relati"o a la competencia y los re7uisitos para su tramitaci.nI finalmente, lo 7ue comprende los lapsos para la incorporaci.n al proceso. 9oncretamente la pre%unta del caso ser(a Oc.mo se pruebaP 9.mo probar esta en la esencia del proceso, es su columna "ertebral, pero ello mismo es proceso, por lo 7ue puede "erse como sucesi.n de actos, re%ulados por la ley, con la secuencia y precedencia all( establecida. 'as fuentes de prueba se incorporan al proceso, con la finalidad de darle certe-a a las afirmaciones de hechos dadas por las partes, mediante actos procesales pre"iamente re%ulados, los cuales conforman una estructura y neGos entre ellos, entre los sujetos y en %eneral con el proceso y el sistema de justicia. ,l procedimiento probatorio no es, por tanto, la eGi%encia de unos re7uisitos meramente formalistas, representa el ejercicio de las partes del derecho fundamental de probar, del cumplimiento del debido proceso y de la manera como se obtiene la certe-a para la reali-aci.n de la justicia 3* . 5iene 7ue 7uedar claro 7ue hay normas procesales 7ue re%ulan el procedimiento probatorio para hacer efecti"a, precisamente, la tutela. 4o obstante, debe pre"enirse 7ue la prueba no siempre es necesaria @puede ocurrir 7ue las partes con"en%an en los hechos y est>n en desacuerdo en el derecho, por lo 7ue el tr8mite ser8 de mero derecho. ,l r>%imen probatorio "ar(a se%Kn impere uno u otro tipo sistema procesal. ,n uno u otro tipo la forma de promoci.n u oferta "ar(an, as( como la aportaci.n o e"acuaci.n. As( tenemos 7ue en el proceso oral se da en al%unos casos la promoci.n en la demanda y la concentraci.n del debate probatorio en la audiencia oralI en el proceso escrito est8 determinado el per(odo, aun7ue este sistema tiene "ariantes, por ejemplo en 9olombia, se eGi%e 7ue las partes presenten o pidan las pruebas en la demanda y en la contestaci.n 3+ . =tro aspecto comKn es lo relacionado con la car%a de la prueba. ,sto nos lle"a a plantearnos di"ersos interro%antes$ OA cu8l de las partes le ataDe probar un determinado hechoP O9u8l de las partes resulta afectada por no aparecer probado ese determinado hechoP O,s le%(tima una sentencia 7ue afecta a una parte 7ue no pudo probar un hecho real, 7ue hubiera "ariado la decisi.n de haberse probado, por7ue le resultaba muy dif(cilP ORu> sucede con la tendencia moderna del derecho a 7ue el proceso deba estar encaminado a buscar la "erdadP O9.mo se puede eGplicar 7ue renunciemos al conocimiento de un hecho por los medios permitidos por la ley y lo sustituyamos por el famoso slo%an de la Bcar%a de la pruebaC, para dictar una sentencia 7ue sea injusta y no corresponda con la "erdadP Finalmente, Oc.mo 7ueda 37 M=45,:= A:=9A, L. H1//+) La prueba en el proceso civil, ob. cit. p. 1*2. 38 Art(culos *&, ord. 10I **, *+ y */. ,n el proyecto de 9.di%o Procesal tipo Iberoamericano se formula en el art(culo 111, 7ue debe acompaDarse a la demanda toda la prueba documental 7ue se intente hacer "aler Hord.111.1) y tambi>n la solicitud de rendici.n de la prueba testimonial y cual7uier otro medio de prueba H111.2) y dispone el art(culo 121 7ue en la contestaci.n el demandado deber8 acompaDar y pedir las pruebas. 12 el criterio cl8sico de car%a de la prueba con la aplicaci.n de las facultades probatorias del jue-P Al%unos doctrinarios han criticado el concepto de car%a de la prueba, por7ue se ha "inculado un poco a la idea de obli%aci.n, lo 7ue contradice un poco la bKs7ueda de la justicia, pues, la obli%aci.n en principio puede ser eGi%ida coerciti"amente o se aplica en sustituci.n una sanci.n, lo 7ue si%nificar(a 7ue la parte 7ue no pueda probar por ser dif(cil y costosa, ser(a sancionado por no probar su derecho mediante una sentencia 7ue le pri"a su aut>ntico derecho, Z"aya contradicci.n[ Pero tambi>n hay 7ue e"aluar 7ue si el proceso tiene c.mo norte la "erdad Oc.mo puede estar sometida al criterio de car%a de la prueba como re%la de "aloraci.nP e todo lo eGpuesto se pueden inferir dos aspectos b8sicos 7ue se deben tener en cuenta con relaci.n al problema de la car%a de la prueba, 7ue son$ a) Probar es esencial para el resultado del proceso, acti"idad 7ue compete primariamente a las partes @ onus probandi 9: Hde nada sir"e el derecho si no se prueba, cuesti.n 7ue se manifiesta en muchas m8Gimas romanas$ actore non probante reus absolvitur; si el demandante no prueba se absuel"e al demandado;, onus probandi incumbit actori ;la prueba incumbe al actor, non ius d%ficit, sed probatio; no falla el derecho, sino la prueba;, reus in e/ceptione fit actor Hcuando el demandado propone eGcepciones debe probarA <, cuesti.n 7ue se mati-a en nuestro proceso por7ue el jue- tiene facultades en ra-.n de hallar la "erdadI b) 'a finalidad del proceso es la reali-aci.n de la justicia como %arant(a de los derechos de la personaI debe "erse, entonces, el proceso como la tutela judicial efecti"a de los derechos de las personas. 5iene 7ue compatibili-arse el inter>s pri"ado con el inter>s pKblicoI la imparcialidad con el deber de buscar la "erdadI la i%ualdad ante la ley con la desi%ualdad social y econ.mica !0 . ,n el Anteproyecto del 9.di%o Procesal 9i"il Modelo para Iberoam>rica en el art(culo 12/ se combina el principio dispositi"o con facultades de iniciati"a probatoria del jue-, la norma dice$ 9orresponde probar, a 7uien pretende al%o, los hechos constituti"os de su pretensi.nI 7uien contradi%a la pretensi.n de su ad"ersario tendr8 la car%a de probar los hechos modificati"os, impediti"os o eGtinti"os de a7uella pretensi.n. 'a distribuci.n de la car%a de la prueba no obstar8 a la iniciati"a probatoria del 5ribunal ni a su apreciaci.n, conforme con las re%las de la sana cr(tica, de las omisiones o deficiencias en la producci.n de la prueba. ,s claro 7ue el proceso moderno implica dos nociones b8sicas, a saber$ por un lado, la de derecho subjeti"o procesal cuyos titulares son las partes, por tanto pueden ser o no ejercitados por las mismasI por el otro, la de car%a procesal, 7ue es como la otra cara de la moneda, o sea del no ejercicio del derecho subjeti"o con lo cual se puede %enerar una consecuencia ne%ati"a o perjuicio. 9on el ejercicio se obtiene una "entaja en el sentido jur(dico, pero si no se ejercita puede ocurrir un perjuicio. Finalmente, consideramos 7ue el criterio cl8sico de car%a de la prueba tiene 7ue ceder ante los "alores de justicia y pa- social. 9ompartiendo el criterio del profesor PA::A R;ILA4= !1 afirmamos 7ue en la distribuci.n de la car%a de la prueba deben aplicarse, "alor8ndolos con prudencia y sentido de justicia, los principios de la 39 =nus, oneris, sustanti"o latino 7ue si%nifica car%a o peso, =nus probandi es un fra%mento de una norma atribuida en mayor enunciado al jurisconsulto 9elsio Lu"encio. 40 ,s claro 7ue el sistema debe propiciar a tra">s de los mecanismos le%islati"o y judicial el e7uilibrio social material, una de estas formas es precisamente suplir, dentro del marco de las %arant(as, esa debilidad, otor%ando ciertas facultades al jue- para 7ue en el proceso pueda eGistir un e7uilibrio. 41 PA::A R;ILA4=, L. H2001). &anual de !erecho probatorio, ob. cit. p. 1&! @1&). 13 i%ualdad de las partes, la lealtad probatoria y a%re%amos los de comunidad de la prueba y del inter>s pKblico de la prueba 9omo re%la de juicio funciona cuando hay falta de prueba, pero en todo caso el jue- debe mirar la comunidad de la prueba y la ad7uisici.n procesal de la mismaI la pretensi.n y los ale%atos aducidos, la posibilidad de ejercer sus facultades probatorias, los deberes de lealtad y probidad probatoria, por7ue puede ocurrir 7ue una parte obstaculice y no colabore en la prueba teniendo mayor facilidad para aportarla. 9omo hemos indicado en la doctrina imperante en el proceso moderno la teor(a de la car%a de la prueba se ha resuelto de modo directo en una re%la de juicio para el jue-, re%la 7ue le fija como debe decidir cuando un hecho no ha sido probado, y de modo s.lo indirecto en una re%la de conducta para las partes. ,sta re%la es aplicada al final del proceso, cuando lle%a la hora de dictar sentencia, el ju-%ador puede considerar 7ue, respecto de >l y de su certe-a, cada uno de los hechos afirmados por las partes se encuentra en una de estas posibles situaciones !2 $ 1) ,l hecho afirmado por la parte eGisti., dado 7ue ha sido probado y %enerado certe-a, por lo cual el Lue- dar8 la formula B,st8 probado 7ueJC, pudiendo ser en sentido constituti"o, descripti"o o normati"o, y declarar la consecuencia jur(dica pre"ista en la norma de la 7ue el hecho es supuesto f8ctico. 2) ,l hecho afirmado por la parte no eGisti., dado 7ue ha sido probado y %enerado certe-a, por lo cual el Lue- dar8 la formula B,st8 probado 7ue noJ C, y declarar8 7ue no ha lu%ar a la consecuencia jur(dica pre"ista en la norma de la 7ue el hecho es supuesto f8ctico. 3) ,l hecho afirmado no ha lle%ado a ser probada su eGistencia o ineGistencia, por tanto, no se ha producido la certe-a sobre el mismo ni positi"a ni ne%ati"amente. ,l jue- tiene 7ue dictar sentencia sobre el fondo del liti%io, estimando o desestimando la demanda, sin 7ue sea posible el non liquet. ,l problema sur%e en el tercer supuesto, pues, el Lue- tiene el deber ineGcusable de sentenciar. 9omo el derecho le impone el deber de sentenciar es l.%ico 7ue el derecho le di%a como solucionar el problema 7ue se le presenta cuando hay falta de prueba sobre un hecho. All( aparece la doctrina de la car%a de la prueba como re%la de juicio para el jue-, pues las normas fijan las consecuencias de la falta de prueba de los hechos Hcar%a de la prueba en sentido material). As(, cuando hay falta de prueba el jue- ha de pre%untarse a cu8l de las partes perjudicar8 est8 circunstancia y cu8l debi. probarla, de manera 7ue el jue- ante un hecho no probado Aindependientemente de a 7uien le correspond(a la car%a formal de probarloA debe decidir a cu8l de las partes debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba. 1obre esta teor(a tenemos al%unas obser"aciones. ,n primer orden, conforme a nuestras normas procesales los jueces tienen iniciati"as o facultades probatorias HfacultadAdeber), reali-ables cuando haya duda u oscuridad, por lo 7ue el fundamento de la teor(a de la car%a de prueba como re%la de juicio para el jue- por insuficiencia o falta probatoria salta endeble por los aires, pues, si ocurre la duda o la falta de prueba 7ue llene de con"icci.n, se debe a la ne%li%encia o i%norancia del jue- incumplir con esa facultadAdeberI a menos 7ue, se por los l(mites sociales del conocimiento, esto es, 7ue no haya elementos cient(ficos para demostrar una relaci.n @esto en cuanto el problema probatorio sea para establecer una relaci.n causal de tipo determin(stico, podr(amos citar como ejemplo, una responsabilidad por producto, como consecuencias daDosas por abono foliarA. 42 M=45,:= A:=9A, L. H1//+), La prueba en el proceso civil, ob. cit. p. 112. 14 ,n se%undo orden, si dicha re%la de juicio para el jue-, le orienta en cuanto a la conducta de las partes en materia probatoria de sus afirmaciones de hecho, podemos hacernos un par de pre%untas$ ORu> sucede cuando el Lue- no cumple su deberA facultad, dejando s.lo a las partes la acti"idad probatoriaP ,s claro 7ue el jue- no puede suplir defensas de las partes, ni en sus acti"idadesI pero, si tiene el deber de "erdad y de justicia. 9uando hay duda, es decir, no se est8 en los supuestos 1\ Hest+ probado que el hecho e/isti) y 2\ de la tesis Hno est+ probada la e/istencia del hecho), el jue- tiene 7ue ejercer su facultadApoder y no puede eludir esa obli%aci.n. 4o se trata de suplir la ne%li%encia de al%unas de las partes, si no 7u> partiendo de la comunidad procesal tiene la obli%aci.n de la reali-aci.n de la justicia. 'a se%unda pre%unta 7ue podemos formularnos es O7u> sucede cuando no hay suficiente conocimiento cient(fico para establecer una relaci.n de causalidad determin(sticaP O3asta, para el establecimiento entre ambos de una relaci.n de causalidad a los efectos de sentencia condenatoria, con la comprobaci.n de la sucesi.n repetida de una factor Hacci.n humana) y de una consecuencia Hresultado lesi"o), siempre 7ue no sea posible hallar otra eGplicaci.n m8s con"incente para dicha consecuenciaP M8s aKn, Obasta con 7ue esa sucesi.n repetida de un factor y de una consecuencia sea comprobada en un nKmero estad(sticamente rele"ante de casosP A mi criterio, en tesis 7ue sosten%o @lo tratar> m8s adelanteA, es posible en estos casos sentenciar clarificando en la decisi.n 7ue hay insuficiencia de prueba, para 7ue en caso de aparecer nue"a prueba y con potencialidad para "ariar el criterio puede replantearse la demanda, lo 7ue si%nificar(a 7ue no se formar(a cosa ju-%ada material contra la prueba nue"a. ,n todo caso se tiene 7ue precisar 7ue si bien en el proceso penal se produce una distribuci.n de la car%a Hdin8mica) de la prueba, por supuesto con particularidades propias y 7ue difieren de la distribuci.n en materia ci"il. 5ales especialidades se deri"an a la presunci.n de inocencia, no s.lo por lo 7ue respecta a su car8cter de re%la se%Kn la cual es el ministerio fiscal @acusaci.nA la 7ue en todo caso asume la iniciati"a probatoria, sino tambi>n respecto del %rado de prueba 7ue se eGi%e a cada una de las partes para 7ue un determinado hecho pueda considerarse probado. e acuerdo con ello, la presunci.n de inocencia como re%la de distribuci.n de la car%a de la prueba implica 7ue, mientras la acusaci.n no acredite los hechos determinantes de la culpabilidad, el imputado no asume car%a de la prueba al%una, sino 7ue simplemente tiene la posibilidad de ejercitar un derecho a la prueba de descar%o, pero sin correr ries%o al%uno de ser condenado si no la ejercita. As( 7ue cuando la acusaci.n ha aportado prueba de car%o contra el imputado, de tal manera 7ue pueda des"irtuar la presunci.n de inocencia, es el acusado a 7uien le corresponde des"irtuar esa prueba de car%o. 6ay 7ue recordar, 7ue la insuficiencia de prueba, 7ue produ-ca duda ra-onable, la misma debe fa"orecer al reo. Finalmente, est8n las re%las particulares de re%ulaci.n de cada medio probatorio. ,stas re%ulan desde la formaci.n, la forma del aporte y su pr8ctica en el proceso. Por supuesto, presentan al%unas particularidades con relaci.n al tipo de proceso y de procedimiento. iscKtase$ OPuede aplicarse la re%la de la in"ersi.n de la car%a de la prueba en el proceso penalP 6. La verdad de %o $e#$o e" e% #ao #o"#re!o 15 1e ha seDalado 7ue los hechos en el caso concreto lle%an al proceso$ por la afirmaci.n o resistencia de las partes o por medio de las fuentes de prueba. ,n estos Kltimos hay 7ue distin%uir entre a7uellos medios 7ue traen los hechos al proceso, por ejemplo, los testi%os, declaraci.n de parte, etc., 7ue incluso lle"an la posibilidad impl(cita de incorporar hechos al procesoI y, a7uellos medios 7ue sir"en a la mejor "aloraci.n de los hechos 7ue han sido aportados al proceso, por ejemplo, la eGperticia, la inspecci.n judicial. 9uando se habla de la "erdad de los hechos tenemos dos sentidos$ 1) 'os hechos ocurrieron o no. ,n este caso el problema es de demostrar la eGistencia o no de ellosAa7u( ser(a la imposibilidad de la ocurrenciaI 2) 'os juicios y]o proposiciones 7ue hacemos sobre los hechos, bien como afirmaciones, o bien como narraciones o descripciones de los hechos. A7u( se trata de demostrar la "erdad o falsedad del juicio o la proposici.n. Rue en todo caso se trata de de establecer si hay identidad entre lo eGpuesto y las cosas objeto de ello. 'o 7ue si%nifica 7ue necesariamente se tiene 7ue buscar el hecho. 2a hemos seDalado 7ue en el proceso se trata de reconstruir la pe7ueDa historia 7ue ha desembocado en una contro"ersia jurisdiccional. 1e coment. 7ue el hecho jur(dico @7ue es un hecho hist.ricoA es at.mico, cuya reali-aci.n implica un pro%resi"o y re%resi"o desencadenamiento de hechos simples, 7ue se relacionan y condicionan, 7ue "an dejando huella en su decurso, como tales e incluso desde 8n%ulos y perspecti"as diferentes !3 . ,sto si%nifica 7ue en la reconstrucci.n hist.rica del hecho contro"ertido ten%a 7ue mirarse su entorno, su din8mica, en fin "er todas sus pie-as. Para alcan-ar este cometido tenemos 7ue disponer de medios probatorios 7ue conten%an las propiedades de impresionabilidad y traslati"idad. ebe tenerse presente 7ue una u otra propiedad puede ser fuerte o d>bil, ser imperfecta o eGtin%uirse. Por ejemplo, un testi%o con dificultades auditi"as no re%istra perfectamente la impresi.n del hecho, o 7ue muera. Adem8s, est8 el problema de la recepci.n del hecho, lo cual se da en un proceso complejo de captaci.n y comprensi.n. ,sto es predicable incluso de los medios mec8nicos, por ejemplo, una foto%raf(a capta un 8n%ulo o perspecti"a, sin mo"imiento ni "ocesI una filmaci.n capta el enfo7ue del filmadorI un documento re%istra un contenido escrito, pero no las circunstancias internas de las "oluntades 7ue se eGpresan en el acto. Por otro lado, desde el punto de "ista del contenido del hecho hay problemas con la impresionabilidad y la traslati"idad cuando se trata de hechos con un curso causal complejo. Parece ser con"eniente 7ue se defina el concepto curso causal comple,o, diremos 7ue es a7uel en donde es dif(cil establecer todos y cada uno de los pasos de la sucesi.n en un orden probado 7ue est> re%ido por al%una coneGi.n cient(ficamente plausible o por ra-onamiento l.%ico con base a hechos probadosC la complejidad "iene determinada fundamentalmente$ 1) por tratarse de cadenas causales escasamente conocidas en cuanto a sus detalles, aun cuando se cono-ca el inicio y la consecuencia Hej reacciones bio7u(micas en el cuerpo humano), o 2) por estar estas cadenas causales mKltiples y entrela-adas entre s(, 7ue cada una de estas causas no coAdetermina el resultado, sino 7ue, se%Kn su ni"el de interacci.n con otras 43 M;N=? 1A3A5,, 'uis. H1/)*) $%cnica probatoria6 estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso, ob. cit. p. 1!3. ,n su escrito BProb8tica y erecho ProbatorioC, en XXV Congreso Colombiano de !erecho "rocesal, ;ni"ersidad 'ibre de 9olombiaAInstituto 9olombiano de erecho Procesal, p. !+/. ,l profesor MuDo- introduce el criterio del espectro factual hipot%tico H,F6). 1ostiene 7ue ese 6 debe "erse siempre desde una "isi.n molar, por7ue la "ida demuestra 7ue cada hecho jur(dico se puede descomponer, a su "e-, en un seriado de hechos moleculares, cuya relaci.n con el probandi puede presentar un apariencia de accesoriedad o de irrele"ancia suficiente para desdeDarlos, cuando en realidad nin%Kn ladrillo carece de importancia para sostener una estructura. 16 cadenas causales, produce uno u otro resultado, por la complejidad de los sistemas sobre los 7ue le factor eGterno actKa Hej. el pol"o de carb.n y el fumador). As( pues, 7ue en este conteGto de enjuiciar conforme a criterios de ra-onamiento pr8ctico lo 7ue se pretende no es Knicamente comprobar 7ue, conforme a las leyes causales aceptadas, se ha producido una relaci.n de causalidad en el caso concreto, sino m8s bien, el principal punto de inter>s en el proceso de construcci.n decisoria es la identificaci.n del factor o factores concretos @humanosA 7ue pusieron en marcha la cadena causal. = en otras palabras, en la adscripci.n de un curso causal a una acci.n Htomamos la idea de Sinahausser de acci.n en el sentido 7ue eGiste de hecho para el sujeto otra opci.n de inter"enci.n en el curso f8ctico controlada por su "oluntad, a manera de ejemplo, de un mismo curso causal @un mo"imiento de las cuerdas "ocalesA pueden deri"arse acciones totalmente diferentes$ una oraci.n, una blasfemia, una injuria, un mentira, un elo%io), %eneralmente humana como punto de partida del mismo. 1e trata, como condici.n necesaria, el de conectar AadscribirA el inicio y confi%uraci.n de el curso causal a una acci.n humana Hintroducir por ejemplo el elemento t.Gico, omitir un procedimiento de apsesia de materia primas, etc.), para ello, en caso de productos deber8 hacerse un an8lisis completo de las acciones b8sicas. esde este enfo7ue, en Kltima instancia, se trata de determinar si se dan esas coneGiones causales, entre los resultados de las acciones b8sicas reali-adas y el resultado final jur(dicamente rele"ante Hpuede ocurrir 7ue se introdu-ca con conocimiento una sustancia t.Gica, pero tolerable en cierta cantidad y el consumidor se eGceda, pese a ad"ertencia en la in%esta). Por lo "isto, podemos hacer una primera aproGimaci.n 7ue el jue- tiene 7ue determinar si eGiste relaci.n de causalidad en el caso concreto, y no el de establecer un concepto %en>rico de la misma y utili-arlo como m8Gima de eGperiencia lo 7ue si%nificar(a una "iolaci.n al derecho de presunci.n de inocencia. ,n mi criterio, con base a la e"oluci.n de la ciencia, los conceptos tradicionales de relaci.n de causalidad como BconeGi.n conforme a las leyes de la naturale-aC o 7ue causa es una parte necesaria de una condici.n m(nima suficienteC, no son bastantes o no proporcionan base capa- para determinar en 7u> casos se da tal coneGi.n. =tra dificultad sur%e por la presencia de las re%ulaciones probatorias. 9onforme a las normas procesales lo 7ue debe ser probado en juicio depende de los supuestos de hecho a los 7ue las normas jur(dicas atribuyen consecuencias jur(dicas. ,sto supone probar la afirmaci.n de la ocurrencia del hecho. :ecu>rdese 7ue los supuestos de hecho son definidos en formas distintas, entre ellas se pueden distin%uir entre los hechos definidos descripti"amente y los hechos definidos "alorati"amente !! . ,n las primeras, la identificaci.n se reali-a a tra">s de hechos o datos emp(ricos, en las se%undas se emplean t>rminos indeterminados y "alorati"os, por ejemplo, daDo %ra"e, como un buen padre de familia, etc. ,l problema es c.mo identificar elementos co%nosciti"os para determinar un "alor o indeterminaci.n como probado. 6ay 7ue eGpresar 7ue en estos casos de hechos definidos "alorati"amente lo 7ue recae sobre el hecho es un juicio de "alor el cual no puede ser estimado como falso o "erdadero. Ima%inemos 7ue hay una acusaci.n en la cual se imputa Bactos de eGhibici.n obscenaC. O9u8les son los par8metros para calificar una acci.n determinada como eGhibici.n obscenaP ebe concluirse 7ue la determinaci.n de la "erdad de los hechos en el proceso es, sumamente, complejo, m8s no imposible, ni 7ue no sea deseable o ideal !& . ,n este orden de idea se comparte la tesis 7ue es necesario situar la determinaci.n "erdadera de los hechos entre los objeti"os institucionales del proceso, dado 7ue sin esta 44 F,::,: 3,'5:T4, Lordi H200&), "rueba y verdad en el derecho, Madrid$ ,ditorial Marcial Pons, p. !/. 45 5A:;FF=, Michele H2002), La prueba de los hechos, ob. cit, p. 1)*. 17 hip.tesis es casi imposible eGplicar racionalmente en 7ue consiste la justicia de la decisi.n !) .
7. La e"!e"#ia. 8or+a#i0" i"!er"a de %a e"!e"#ia 1e ha dicho 7ue la sentencia es Bel acto decisorio de un proceso de co%nici.nC !* . ,so si%nifica 7ue la misma se ha formado en un proceso complejo de conocimiento. 'a formaci.n de la sentencia puede considerarse en su aspecto eGterno y en su aspecto interno. ,n el primer caso, se refiere al conjunto de actos 7ue debe reali-ar el ju-%ador para elaborar la sentencia. ,n todo caso depende si es unipersonal, cole%iado o miGto. ,n el se%undo aspecto, se entiende el fen.meno psicol.%ico 7ue se desarrolla en la mente de los jueces para reali-ar esa eGpresi.n de pensamiento y de "oluntad en 7ue la sentencia consiste. ,ste proceso l.%ico pasa por confrontar los hechos eGpuestos en la demanda con los 7ue el derecho establece para su aplicaci.n. All( hay la formulaci.n de muchos juicios y proposiciones. ,s posible asumir 7ue la sentencia es un proceso de interpretaci.n de hechos y aplicaci.n del derecho. 5anto es un juicio l.%ico como una eGpresi.n de "oluntad, pero en su elaboraci.n conciertan mKltiples cr(ticos 7ue demuestran su car8cter complejo !+ . ,s indudable, 7ue el especto eGterno de la sentencia no re"ista mayor incon"eniente, pero el estudio de la formaci.n interna si re"iste %ran dificultad !/ . ,n la formaci.n se eGpresa un fen.meno de la mente humana @refleGi.n, comprensi.n, interpretaci.n, conocimiento, etc.A, 7ue de por s( son di"ersos y complejos los factores 7ue lo determinan o sobredeterminan, 7ue los intentos de eGplicaci.n no son aceptados pac(ficamente. Al%unos han pretendido eGplicar la formaci.n interna de la sentencia bajo un es7uema simple de silo%ismo judicial. ,Gpresando 7ue dicha estructura se conforma por una premisa mayor, compuesta por las normas jur(dicasI una premisa menor, 7ue se manifiesta por los hechos concretos ale%ado y probados, y una conclusi.n, 7ue es la consecuencia jur(dica concreta resultante de encajar el hecho en lo pre"isto en la norma. ,n la aplicaci.n del silo%ismo se trata de subsumir las circunstancias 7ue se consideran probadas a las realidades 7ue estable-can las normas preAeGistentes. E;A1P se opone al simple es7uema del silo%ismo. ,Gpresa 7ue no se puede reducir a f.rmulas es7uem8ticas 7ue pretenden tener "alide- %eneral. A%re%a 7ue es muy simplista reducir el complejo de operaciones racionales 7ue forman parte de una sentencia a un silo%ismo inte%rado por dos premisas y una conclusi.n. 1ostiene 7ue cada una de las premisas debe estar inte%rada por otras fi%uras an8lo%as, desdoblando las premisas 7ue la componen, estableciendo mKltiples cadenas l.%icas, con enlaces entre s( &0 . ,stos enlaces 7ue se "an construyendo constituyen proposiciones en el sentido l.%ico, lo cual conforma la ar%umentaci.n. ebe eGaminarse 7ue en la sentencia tambi>n confluye la interpretaci.n, la cual se da, por una parte, sobre los hechos y, por 46 Ib(dem, p. 1)+. 9fr. PA::A R;ILA4=, Lairo HH200!), :acionalidad e deolog#a en las "ruebas, 3o%ot8$ ,ditorial 5emis, pp. 12A13 47 E;A1P ., L y A:AE=4,1,1, P. H2002). !erecho "rocesal Civil. &M ,dici.n. Madrid$ ,ditorial 9i"itas, tomo I, p. &02. 48 E=?A<4I, =s"aldo A. H1///), $eor#a 'eneral del !erecho "rocesal, 3uenos Aires$ ,ditorial ,diar. p. 2!2. 49 =:5,''1 :AM=1, Manuel H200&), !erecho "rocesal Civil, )M ,dici.n. 4a"arra$ ,ditorial Aran-adi, p. !2). 50 E;A1P ., L y A:AE=4,1,1, P. H2002). !erecho "rocesal Civil. &M ,dici.n. Madrid$ ,ditorial 9i"itas, tomo I, pp. &02A&03. 18 otra, sobre el contenido y alcance de las normas, 7ue en principio deben ser interpretadas conforme a los principios y "alores constitucionales &1 . 6ay 7ue eGpresar 7ue >stos son eGpresi.n de los "alores, creencias y con"icciones de un pueblo. ,llo si%nifica 7ue deben ser concebidos en una din8mica. :=3,:5 A',X2 &2 , recha-a la concepci.n de la sentencia como producto del silo%ismo judicial, eGpresando 7ue en todo ar%umento judicial @parte del discurso jur(dicoA, es preciso reali-ar "aloraciones >ticoAsociales, en las cuales, la finalidad es alcan-ar un criterio correcto sobre la base de con"icciones morales imperantes en el %rupo social. ,s posible pensar 7ue el jue-, no s.lo desde el punto de "ista ideol.%ico, sino desde la conformaci.n de su discurso aprendido est8 inmerso en el discurso pr8ctico %eneral, lo 7ue no impide 7ue en momentos de crisis puedan eGistir rupturas epistemol.%icas. ,s ob"io, como lo seDala el autor in comento 7ue en la decisi.n judicial entra en jue%o el jue- humano, su idea de justicia, su preparaci.n acad>mica, su formaci.n human(stica y su compromiso social. e lo eGpuesto hay 7ue asumir, en primer t>rmino, 7ue la formaci.n interna de la sentencia no s.lo est8 inte%rada por juicios l.%icos, sino tambi>n por juicios hist.ricos Hpara determinar la eGistencia de los hechos y de la norma) y por juicios de "alor Helecci.n de posibilidades interpretati"as, inte%raci.n de conceptos jur(dicos indeterminados, etc.), y, en se%undo t>rmino, 7ue no se puede pretender eGplicar el juicio jurisdiccional en toda su complejidad. 1in embar%o, si%uiendo la doctrina espaDola &3 , sin pretensiones de soluci.n, m8s 7ue todo a fines did8cticos, podr(a usarse el si%uiente es7uema$ 1.A #erificar si el ordenamiento contiene normas Haun7ue no hayan sido ale%adas por las partes$ iura novit curia) 7ue atribuyen a los hechos ale%ados las consecuencias jur(dicas 7ue las partes han pedido. As(, tras el conocimiento de los hechos ale%ados y de las consecuencias jur(dicas perse%uidas, el ju-%ador debe eGaminar la eGistencia, "i%encia, "alide- y si%nificaci.n de las normas jur(dicas 7ue sean atinentes al supuesto f8ctico planteado. Para reali-ar esta labor se debe acudir al sistema de fuentes, partiendo de la ordenaci.n constitucional como fuente de fuentes. 1i reali-ada esta labor, el liti%io puede terminar a7u( si el ju-%ador lle%a a las si%uientes conclusiones$ a) Rue el ordenamiento no concede la consecuencia jur(dica pretendida o la nie%a en absoluto, por ejemplo, 7ue se pida, la persona sea condenada a contraer matrimonio sobre la base de una promesa matrimonialI b) Rue el ordenamiento no concede la consecuencia jur(dica pretendida con base de los hechos ale%ados. Por ejemplo, 7ue el actor pretenda 7ue se declare la nulidad del contrato ale%ando la incapacidad del menor Hart(culo 11!& 99 "ene-olanoA 1*!& 999). ,s claro 7ue el juicio continKa si los hechos ale%ados pueden dar lu%ar a la consecuencia jur(dica perse%uida, si ellos se establecen en el liti%io como ciertos. 2.A 'a se%unda etapa del enjuiciamiento se orienta a la fijaci.n de los hechos de lo 7ue ha de partirse para resol"er en concreto la cuesti.n jur(dica. ebe separar de los hechos ale%ados, los 7ue hayan sido admitidos, los 7ue sean notorios y los e"identes, pues estos no ameritan prueba. Ruedar8n s.lo los hechos contro"ertidos y para los cuales habr8 de eGaminarse conforme al resultado de la prueba. =b"iamente, har8 eGamen de la pertinencia de los hechos con relaci.n a la pretensi.n. 51 ,19=#A: ',U4, :am.n H2001), La motivacin de la sentencia y su relacin con la argumentacin ,ur#dica, 9aracas$ ,dita Academia de 9iencias 1ociales y Lur(dicas, pp. !)A!/. 52 A',X2, :obert H1//&), $eor#a del discurso y derechos humanos, 3o%ot8$ ;ni"ersidad ,Gternado de 9olombia. 53 =:5,''1 :AM=1, Manuel H200&), !erecho "rocesal Civil, )M ,dici.n. 4a"arra$ ,ditorial Aran-adi, p. !2). 19 Para determinar el resultado el jue- debe reali-ar una doble operaci.n, a saber$ a) la interpretaci.n de la prueba, es decir, determinaci.n del si%nificado de lo declarado por la parte, por el testi%o, o por la pericia o por el teGto del documentoI b) la "aloraci.n de la prueba, para determinar si los datos re"elados a tra">s de la pr8ctica de los di"ersos medios de prueba han de considerarse o no como ciertos, conforme al m>todo de la sana cr(tica o re%las le%ales de "aloraci.n si hay tasaci.n. e a7u( pueden sur%ir hechos firmes rele"antes y hechos d>biles no rele"antes, pero pueden lle%ar a ser"ir de base para establecer otros hechos o presunciones. 3.A 9on base en las operaciones anteriores se habr8 obtenido un conjunto de afirmaciones de hechos "erificadas o tenidas por ciertas. A7u( debe establecerse las relaciones 7ue re%ula el derecho. ,s decir, adem8s de resol"er la cuesti.n de la eGistencia de los hechos, el jue- ha de apreciar tambi>n su esencia, su entidad o si%nificaci.n jur(dica. ebe tenerse en cuenta 7ue la interpretaci.n del acto o ne%ocio jur(dico no es una cuesti.n de hecho, sino de si%nificado y alcance. !.A 1e establece la subsunci.n de ese conjunto de hechos jur(dicamente calificado en el supuesto f8ctico de la norma o normas. Ad"ertimos 7ue la premisa mayor la elabora el jue-. 4o tiene "inculaci.n a las normas ale%adas por las partes. 1u "inculaci.n es con los hechos ale%ados y probados. &.A :eali-ada la subsunci.n el jue-, en el supuesto m8s simple, s.lo tiene 7ue ordenar se produ-ca en el caso concreto la consecuencia jur(dica. ,ste es m8s o menos el es7uema de formaci.n de la sentencia. 4o obstante, debe manifestarse 7ue en la pr8ctica judicial hay los llamados casos f8ciles, para los cuales es muy Ktil el silo%ismoI pero tambi>n hay los llamados casos dif(ciles, para los cuales no es muy Ktil y f8cil la aplicaci.n del silo%ismo, especialmente para a7uellos denominados Bcasos tr8%icosC, se%Kn A5I,4?A &! , 7ue frente a ellos no es posible tomar una decisi.n 7ue no "ulnere al%Kn principio o "alor fundamental del sistema. ,n al%unos casos el jue- se encuentra ante la disyunti"a de si hace justicia o si aplica la norma. 4o est8 ante una alternati"a de normas, sino ante sacrificar principios o "alores imperantes socialmente, en finalidad de dar soluci.n al conflicto.
9. La #o"!r(##i0" de #o"gr(e"#ia 'a sentencia como acto procesal est8 sujeta a una serie de re7uisitos Hart(culos 12 y 2!3 9P9A "ene-olanoA, art(culos 30! y 30& 9P9AcolombianoA). ,l de mayor rele"ancia con relaci.n a lo probado y ale%ado es lo relati"o a la con%ruencia. Por con%ruencia debe entenderse como la conformidad 7ue debe eGistir entre la sentencia y la pretensi.n o pretensiones 7ue constituyen el objeto del proceso, m8s la oposici.n u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto && . ,n la definici.n de con%ruencia encontramos dos t>rminos$ a) la acti"idad procesal de las partes, 7ue se inte%ra por la pretensi.n procesal, las ale%aciones de hecho y derecho, tanto de la demanda como de la resistencia, b) la sentencia del jue- conforme al primer t>rmino. ,n materia penal, en el sistema acusatorio se habla como principio de dicho sistema la con%ruencia entre acusaci.n y sentenciaI no obstante, se ad"ierte 7ue no debe atribuirse el mismo contenido 7ue en el proceso ci"il &) . 54 A5I,4?A, Manuel H1//&) $ras la ,usticia, 3arcelona$ ,ditorial Ariel, p. 1**. 55 E;A1P ., L y A:AE=4,1,1, P. H2002). !erecho "rocesal Civil. &M ,dici.n. Madrid$ ,ditorial 9i"itas, tomo I, p. &0/. 56 E=4?T',? 4A#A::=, Alicia H200!), 4cusacin de defensa en el proceso penal, 3arcelona$ ,ditorial 3osch, pp. 132A133. 20 ,sto indica 7ue para construir la con%ruencia el jue- debe hacer un eGamen eGhausti"o. ,n primer t>rmino, eGaminar en la acti"idad de las partes, cuanto han ale%ado @demanda y resistenciaA oportunamente conforme a las re%las procesales. 1e eGamina la demanda, la contestaci.n, la recon"enci.n y los actos de renuncia, admisi.n o allanamiento, transacci.n o desistimiento. ,n se%undo t>rmino, determinaci.n clara de las partes en el proceso, lo 7ue implica an8lisis de las partes actuali-adas, los ori%inales y a%re%ados, si hay sustituci.n procesal, si hubo p>rdida de esa condici.n @muerte, etc.A. ,n tercer t>rmino, eGaminar la pretensi.n procesal, de forma inte%ral, tanto el objeto inmediato @espec(fica actuaci.n jurisdiccionalA, como mediato @el bien jur(dico espec(fico 7ue se re7uiere, debe ceDirse a los l(mites cualitati"os y cuantitati"os de dicho objetoA. ,n cuarto lu%ar, si hay cumplimiento de los presupuestos procesales para dictar sentencia de fondo @ por ejemplo, si hay litisconsorcio necesario y no acudieron todosA, de las ale%aciones de terceros, de ale%aciones de las partes influyentes en la admisibilidad. 1e infrin%e la con%ruencia, si no se resuel"e sobre todo lo 7ue se debi. resol"er y por eGceso, si se resuel"e sobre lo 7ue no es objeto de resoluci.n. 1i no se resuel"e sobre todo y se omite pronunciamiento se tendr8 incon%ruencia ne%ati"a. ebe eGaminarse todo lo pedido, incluso lo pedido fuera de los actos de demanda y contestaci.n, como confesi.n ficta, perenci.n, etc., pues si los i%nora y no los considera en el fallo, se producir(a "icio de omisi.n de pronunciamiento o incon%ruencia &* . 'a doctrina en los casos 7ue no hay pronunciamiento sobre todo lo ale%ado y pedido lo califica como incon%ruencia ne%ati"a. ,l jue- debe resol"er en forma eGpresa, positi"a y precisa todos los ale%atos 7ue sustentan la pretensi.n y rodas las defensas y eGcepciones interpuestas por el demandado. 1e infrin%e la con%ruencia si se toman en consideraci.n hechos constituti"os no ale%ados por el actor. 5ambi>n si resuel"e sobre la pretensi.n procesal en atenci.n a hechos impediti"os o eGtinti"os no ale%ados por nin%una de las partes, sal"o 7ue eGcepcionalmente el jue- deba tomarlos en cuenta de oficio. = so se resuel"e en atenci.n a hechos eGcluyentes 7ue el demandado no hubiese hecho "aler. :eali-ado este eGamen debe hacerse la con%ruencia eGhausti"a entre lo ale%ado y lo probado. 4o basta hacer afirmaciones o ale%aciones, deben eGponerse los hechos 7ue la fundamentan y >stos deben ser probados. ,l en su con%ruencia se pronunciara sobre lo 7ue fue probado y lo 7ue no fue probado, si la prueba fue suficiente o no, si se aplica al%una re%la por ejemplo de la car%a de la prueba, etc. 10. E% ra:o"a+ie"!o )ro'a!orio de% .(e:& #o"vi##i0" , .(!ifi#a#i0" ,n esencia la "aloraci.n de los medios probatorios producidos en juicio es 7ui-8 la funci.n m8s importante en el proceso, puesto 7ue sobre esa base se toma la decisi.n judicial. ec(a L,:=M, F:A4S citado por M=:,''= &+ Bnin%una decisi.n es justa si est8 fundada sobre un acertamento errado de los hechosC. Por ello, aco%er un sistema de "aloraci.n de las pruebas en un ordenamiento jur(dico, es en principio una responsabilidad del le%islador, ya 7ue es 7uien elabora las normas 7ue pretenden ase%urar la "erdad y eliminar el error, en procura de lo%rar la ecuaci.n certe-a@ "erdad. =b"iamente, 7ue esco%ido un determinado sistema por el le%islador, la responsabilidad se traslada al jue- en el an8lisis del caso concreto, pues, es >l 7uien 57 A3:,; 3;:,''I, Alirio y M,L<A A:4A', 'uis A H200&), la casacin civil, 9aracas$ ,ditorial 6omero, pp. 3)/A3*0. 9ita jurisprudencia del 51L en sentencias de 2&A&A2000 y 2*A3A2003. 58 M=:,''=, Au%usto. La prueba6 tendencias modernas. 2M ,dic. ,dit. 'ibrer(a ,ditora Platense, 3uenos Aires, 2001, p. !0 21 tiene 7ue aplicar el sistema probatorio y ajustar su decisi.n a la "erdad@justicia. Puede decirse, entonces con M=:,''= &/ 7ue Bla decisi.n de fondo constituir8 una aplicaci.n efica-mente "8lida de la ley cuando objeti"amente se encuentre acertada la "erdad de los hechosC. 'os autores respecto a los sistemas de "aloraci.n y apreciaci.n de las pruebas han tratado de clasificar los 7ue se han aplicado en di"ersas etapas hist.ricas y le%islaciones. 4o hay un criterio Knico, por ejemplo, :=96A A'#I:A )0 Breducidos a su m8s simple eGpresi.n, no son sino tres$ el de tarifa le%alI el del (ntimo con"encimiento 7ue por ciertos respectos podr(a llamarse Bde concienciaC, y el de persuasi.n racional. 'a doctrina europea distin%ue las llamadas pruebas legales y las llamadas pruebas libres >? . =tros autores nos hablan del sistema de libre apreciaci.n, del sistema de tarifa le%al, del sistema de la sana cr(tica y de un sistema miGto. ,l ilustre 1,45I1 M,',4= )2 eGpresaba 7ue hab(an los sistemas eGtremos$ Ben la 7ue la libertad falta en absoluto o en los 7ue la libertad es absolutaC, por lo 7ue puede haber sistema intermedio, el cual era la sana cr(tica. 1istema 7ue no es resultado de una combinaci.n de los eGtremos. As( pues, el ra-onamiento probatorio del jue- se reali-a conforme al sistemaAm>todo 7ue ten%a 7ue aplicar. 1;.1. Si!e+a de %a a"a #r4!i#a o )er(ai0" ra#io"a% ,ste sistema pro"iene del modelo de la ley espaDola de 1+&&, el cual fue tomado por di"ersos pa(ses en sus codificaciones. ,ste concepto confi%ura una cate%or(a intermedia entre la tarifa le%al y la libre apreciaci.n. 1e ha pretendido superar la eGcesi"a ri%ide- de la primera y la eGcesi"a incertidumbre de la se%unda. ice 1,45I1 M,',4= )3 refiri>ndose al concepto sana cr#tica, Bel concepto y la eGpresi.n nos pertenecen$ son netamente hisp8nicos. Fuera de nuestros pa(ses, la sana cr(tica, como sistema de "aloraci.n de la prueba, o mejor como eGpresi.n de esa "aloraci.n, no se encuentraC. ,ste sistema, pues, pro"iene del derecho espaDol )! , si se 7uiere es la conjunci.n de las re%las de eGperiencia con el m>todo l.%ico de la ciencia, lo 7ue si%nifica 7ue el jue- y, en %eneral los abo%ados, deben manejar el arte de la ar%umentaci.n como corolario de la aplicaci.n de m>todos l.%icos para la elaboraci.n de los juicios Hproposiciones) )& . Ahora bien O7u> es la sana cr(tica, adem8s de una eGpresi.n idiom8ticaP 4adie nos lo ha podido decir$ ni las leyes, ni la jurisprudencia, ni la doctrina. 1,45I1 M,',4= )) eGpresa lo si%uiente$ 59 I,M. 60 :=96A A'#I:A, Antonio. !e la prueba en !erecho, ,diciones IS,, Medell(n, 9olombia, 1//0, p. /*. 61 9=;5;:,, ,duardo. 7undamentos del !erecho "rocesal Civil, ob. cit., p. 2)+. 62 1,45I1 M,',4=, 1antia%o. La prueba, ,ditorial ,L,A, 3uenos Aires, 1//0, pp. 23/ y ss. 63 1,45I1 M,',4=, 1. La prueba, ob. cit. p. !+. 64 'a sana cr(tica se encuentra en la ley espaDola de enjuiciamiento ci"il de 1+&&, concretamente en el art(culo 31* de pautaba$ B'os jueces y tribunales apreciar8n, se%Kn las re%las de la sana cr(tica, la fuer-a probatoria de las declaraciones de los testi%osC. ,n Am>rica fue aco%ida desde hace tiempo por Ar%entina. 65 91L. 1entencia 1+A12A/0$ B1e infrin%e la sana cr(tica cuando la sentencia se limita a describir los elementos de autos sin anali-arlo en absoluto en su "irtualidad probatoria o cuando su "aloraci.n de las pruebas est8 en franca contradicci.n con las pautas l.%icas 7ue ri%en la in"esti%aci.n de la "erdad, o cuando se hacen ase"eraciones apod(cticas para el establecimiento de los hechos, de forma 7ue re"ela una prematura o irrefleGi"a formaci.n de la con"icci.n del jue-C. PI,::, 5APIA. =. (urisprudencia de la Corte )uprema de (usticia, ob. cit. ADo 1//0, 4^ 12, p. 2/0. 66 1,45I1 M,',4=, 1. La prueba, ob. cit. p. &2. 22 1e identifica por al%unos con la l.%icaI por otros con el buen sentido, eGtrayendo las re%las de la l.%ica, bas8ndose en la ciencia, en la eGperiencia y en la obser"aci.nI otras "eces es la l.%ica cr(tica aplicada al procesoI el buen sentidoI coincide con las re%las del correcto entendimiento humanoI con la cr(tica o el criterio racionalI se conf(a a la prudencia, rectitud y sabidur(a de los juecesI debiendo en cada caso eGaminar las circunstancias 7ue lo rodean. ,l profesor 9=;5;:, )* dice Blas re%las de la sana cr(tica son, ante todo, las re%las del correcto entendimiento humanoC. ,n ella interfieren las re%las de la l.%ica, con las re%las de la eGperiencia del jue-. Por ello, se dice 7ue las re%las de la sana cr(tica consisten en su sentido formal en una operaci.n l.%ica. 4o obstante debe saberse 7ue la simple aplicaci.n del silo%ismo jur(dico no es suficiente para con"alidar una sentencia. ebe, entonces, confrontarse el an8lisis l.%ico con la correcta apreciaci.n de las m8Gimas de eGperiencia. A%re%aba con mucha claridad$ 'as re%las de la sana cr(tica son, ante todo, las re%las del correcto entendimiento humano. ,n ellas interfieren las re%las de la l.%ica, con las re%las de la eGperiencia del jue-. ;nas y otras contribuyen de i%ual manera a 7ue el ma%istrado pueda anali-ar la prueba Hya sea de testi%os, de peritos, de inspecci.n judicial, de confesi.n en los casos en 7ue no es lisa y llana) con arre%lo a la sana ra-.n y a un conocimiento eGperimental de las cosas. Por su parte, PA::A R;ILA4= )+ dice 7ue son pautas 7ue elaboramos Hpara ju-%ar), utili-ando como materiales el ambiente creado por el proceso en cuesti.n Hpe7ueDa historia del proceso), las m8Gimas de eGperiencia y si es el caso las re%las t>cnicas, cient(ficas o art(sticas Hprueba pericial). ,Gpone FA3:,EA )/ 7ue la sana cr(tica implica$ 1) 'as pruebas deben obrar, "8lidamente, en el proceso, esto es, haberse practicado con arre%lo a las disposiciones le%ales. 2) 'a apreciaci.n debe tener puntos objeti"os de referencia y dejarse constancia de ello en el fallo. 3) ,Gamen inte%ral de cada medio de prueba, entrela-ado con los distintos medios 7ue obran en el eGpediente. ,l eGamen en conjunto re7uiere ob"iamente, an8lisis del "alor probatorio de cada medio en sus particularidades. !) 'a apreciaci.n del jue- est8 sujeta a control del superior. 1;.-. E% ra:o"a+ie"!o )ro'a!orio 1e asume la tesis 7ue la prueba tiene una funci.n co%nocisti"a. ,n este sentido no se comparte la tesis 7ue la prueba tiene finalidad ar%umentati"aApersuasi"a. =bs>r"ese, como lo eGpone 5A:;FF= *0 , una prueba falsa puede ser persuasi"a, como tambi>n puede serlo una ar%umentaci.n radicalmente "iciada desde el punto de "ista l.%ico, o absolutamente irracional. 9uando se trata de fijar el ra-onamiento probatorio se parte de eGaminar la eficacia de la prueba. ,n los sistemas en donde se aplica la t>cnica de la prueba le%al eGisten re%las predeterminadas, 7ue en forma %eneral y abstracta, 7ue indican el "alor 7ue debe atribuirse a cada medio de prueba. ,n cambio, en los sistemas de prueba 67 9=;5;:,, ,. 7undamentos del !erecho "rocesal Civil, ob. cit. p. 2*0. 68 PA::A R;ILA4=, L, H2001), &anual de !erecho "robatorio, ob. cit. p. *1. 69 FA3:,EA, Lor%e. $eor#a general de la prueba, ob. cit. p. 33). 70 5A:;FF=, Michele H2002), La prueba de los hechos, pp. /)A101 23 libre o libre con"icci.n no hay estas re%las y se deja a la discrecionalidad en cada caso, bas8ndose en los presupuestos de la ra-.n. 4o obstante, se debe eGpresar 7ue un m>todo racional de "aloraci.n de la prueba supone un conjunto de instrumentos 7ue confieren "alide- al conocimiento cient(fico. Por ello, se considera 7ue el sistema de sana cr(tica es a7uel 7ue permite una dial>ctica en el ra-onamiento con la realidad concreta y con el sistema en %eneral. el sistema de la sana cr(tica para la "aloraci.n de la prueba, se predican los si%uientes elementos$ a) ,l jue- debe eGaminar la prueba racionalmente, con arre%lo a las normas de la l.%ica y de la eGperiencia. b) 'a prueba debe haber sido practicada y aportada al proceso de acuerdo a las formalidades le%ales. c) ,Gamen inte%ral de cada medio de prueba, entrela-ado con los otros y eGamen en conjunto. d) Para 7ue sean apreciadas las pruebas, se re7uiere 7ue re"ista los elementos esenciales y 7ue sean incorporados "8lidamente al proceso. Ahora "amos a tratar el eGamen 7ue hace el jue- de la prueba para proferir sentencia, el cual se conoce como apreciaci.n de la prueba. ,n realidad el jue- reali-a un doble raciocinio sobre los medios eGistentes en la causa$ "alorarlos y apreciarlos. Ad"ertimos 7ue, ya lo hicimos con anterioridad, con relaci.n a la prueba apreciar y "alorar no son t>rminos e7ui"alentes. Apreciar es un concepto m8s amplio, mientras 7ue "alorar es m8s especifico *1 . ,n el proceso de apreciaci.n se dan dos subprocesos de conocimiento y 7ue se presentan en sucesi.n. ,n primer lu%ar, el jue- hace un eGamen indi"idual de cada medio en cuanto a su resultado, 7ue no es m8s 7ue hacer una interpretacin del contenido practicado de la prueba, por ejemplo, 7ue dijo el testi%o, 7ue establece el documento, etc.. ,n se%undo lu%ar, hace una valoracin 7ue no es m8s 7ue establecer juicios acerca de la autenticidad y eficacia probatoria de los resultados de cada uno de los medios, esto es, determinar el "alor concreto 7ue debe atribuirse a los mismos. ,s el proceso de establecer juicios al "alor del medio y su resultado, por ejemplo, el documento es aut>ntico y no fueron des"irtuados sus elementos constituti"os por lo 7ue representa correctamente los hechos. ebe tenerse en cuenta 7ue son dos momentos Hinterpretaci.nA"aloraci.n) de un mismo proceso 7ue es el de apreciaci.n. 2a, pues, en la etapa de la decisi.n final, el jue- debe procurar con la mayor eGactitud posible determinar, como afecta y 7ue influencia ejercen los di"ersos instrumentos probatorios sobre la decisi.n 7ue debe tomar. 2a en el proceso de apreciaci.n, 7ue es el conjunto de interpretaci.nA"aloraci.n, el jue-, el jue- adoptar8 las f.rmulas propias de$ B3st+ probado por1 que o Bno est+ probado que1, ob"iamente, 7ue eso si%nifica un an8lisis de concordancia y con"er%encia con los resultados de los di"ersos medios. 6ay 7ue tener en cuenta 7ue este proceso "a a estar sometido a los re%(menes impuestos por las le%islaciones nacionales, pues, all( 71 ,sta es una conclusi.n 7ue lle%amos y eGpusimos hace unos aDos. 5esis 7ue no coincide con ,#I1 ,96A4<A, 6. $eor#a general de la prueba ,udicial, ob. cit. p. 2*3 y ss., PA::A R;ILA4=, L. &anual de !erecho probatorio, ob.cit. p. 1!* y ss. ,n el mismo sentido de considerar la apreciaci.n y "aloraci.n como conceptos distintos M=45,:= A:=9A, L. La prueba en el proceso civil, ob. cit. p. &!3. Ad"ierto 7ue la distinci.n entre interpretaci.n y "aloraci.n pro"iene de 9A'AMA4:,I, Piero, 3studios sobre el proceso civil, ,ditorial ,L,A, 3uenos Aires, 1/!&, pp. 33/ y ss. 24 se aco%er8n a un sistema u otro, tanto en la aportaci.n como en la "aloraci.n y apreciaci.n de los medios probatorios. ,n especial la tasaci.n se confi%ura sobre la "aloraci.n. ebe tenerse presente 7ue en la pr8ctica judicial puede ocurrir, 7ue una proposici.n sobre un hecho rele"ante para una causa judicial dispon%a en el proceso de elementos de juicio suficientes a su fa"or y 7ue, en cambio, sea falsa. Por supuesto, tambi>n puede suceder 7ue la proposici.n sea "erdadera. 2, por otro lado, puede ocurrir 7ue una proposici.n "erdadera sobre un hecho rele"ante para una causa judicial no dispon%a de elementos de juicio suficientes a su fa"or o bien 7ue si dispon%a de ellos *2 . Adem8s, no soslayar la tem8tica ideol.%ica en la formaci.n y desarrollo del ra-onamiento probatorio. All(, funcionan un conjunto de ideas preconcebidas y apreciaciones 7ue indudablemente sobredeterminan las conclusiones, o al menos opacan el ra-onamiento l.%ico. Pi>nsese, por ejemplo, cuando el jue- cree 7ue hay elementos suficientes para fijar 7ue el hecho est8 probado o no est8 probado. A su "e- como justificar una y otra situaci.n. 'a apreciaci.n del resultado de las pruebas para el con"encimiento del jue- no debe ser emp(rica, fra%mentaria o aislada, ni ha de reali-arse considerando aisladamente cada una de las pruebas, ni separarse el resto del proceso, sino 7ue debe comprender cada uno de los elementos de prueba y su conjunto, es decir, todo el acer"o probatorio 7ue sur%e en el proceso. ebe tenerse en cuenta 7ue el resultado particular de un medio probatorio puede, junto a otros tomar un si%nificado distinto *3 . As( las cosas, debe decirse 7ue el jue- tiene cierto %rado de libertad o discrecionalidad frente al conjunto de pruebas para arribar a un estado de conocimientos acerca de los sucesos 7ue se debaten. Por ello, es fundamental 7ue el jue- ten%a en consideraci.n los errores m8s frecuentes para no incurrir en ellos *! .
'os doctrinantes en %eneral admiten 7ue con relaci.n a la "aloraci.n y apreciaci.n de prueba pueden incurrirse en "iolaci.n indirecta de la ley sustancial *& , cometi>ndose errores de derecho y errores de hecho. 72 F,::,: 3,'5:T4, Lordi H200&), "rueba y verdad en el derecho, ob. cit. p. 3). 73 F'=:IA4, ,u%enio H1//&), !e las pruebas penales, 3o%ot8$ ,ditorial 5emis, pp. 3&* y ss. 74 L;:I1P:;,49IA. 91LA199, sentencia del & de mar-o de 1//2. 51LA 199. 1entencia 4\ 322, de 22 de julio de 2002. 9fr. 199, sentencia 4\ 10+, de 3 de mar-o de 2003. #id. octrina de la 1ala de 9asaci.n 9i"il 4\ !. 5ribunal 1upremo de Lusticia, 9aracas, 2003. ,n la doctrina jurisprudencial del 5ribunal 1upremo de Lusticia se ha interpretado 7ue los posibles casos, conforme al art(culo 320 9P9, 7ue se eGaminar(a los hechos son$ 1) 9uando se trate de un error de derecho por la infracci.n de una norma jur(dica 7ue re%ule$ a) el establecimiento de los hechos, esto es, disposiciones 7ue determinen un medio de prueba preciso para demostrar un hechoI b) la "aloraci.n de los hechos, o sea, preceptos 7ue otor%uen una determinada calificaci.n jur(dica a un conjunto de hechosI c) el establecimiento de las pruebas, es decir, normas 7ue establecen formalidades procesales para la promoci.n y e"acuaci.n de las mismasI y, d) la "aloraci.n de las pruebas, "ale decir, a7uellas disposiciones 7ue determinan el "alor probatorio de un medio de prueba e indican como el jue- debe "alorar la prueba. 2) 9uando se trate de un error de hecho por la ocurrencia de al%unas de las tres H3) hip.tesis de suposici.n falsa, con "iolaci.n por falsa aplicaci.n de una norma, debido a la subsunci.n de un hecho falso o ineGacto en el supuesto de la misma. 'os casos de falsa suposici.n son$ a) Rue se atribuya a al%Kn instrumento o acta del eGpediente menciones 7ue no contieneI b) 7ue se demuestren hechos con pruebas 7ue no est>n en los autosI y, c) 7ue la ineGactitud del hecho resulte de los instrumentos o actas del eGpediente mismo. 75 FI,::= MF4,?, 6eliodoro, La prueba como violacin indirecta de la ley en el proceso penal, ,ditorial 'eyer, 3o%ot8, 2000, pp. 30 y ss. 25 'os errores de derecho se dan en el proceso de formaci.n de la con"icci.n o certe-a, por ello, se seDalan dos hip.tesis$ a) falso ,uicio de conviccin cuando se hace una indebida estimaci.n de los elementos de juicio, as($ a) le asi%na tarifa a un medio sin estarlo, 2) toma como no tarifado un medio, cuando efecti"amente lo est8, y, 3) cuando se re7uiere un medio especial de prueba no lo acataI b) falso ,uicio de regularidad, a7u( se est8 "iolando las formas procesales de producci.n del medio probatorio, d8ndose cuando$ 1) se nie%a eficacia a una prueba le%almente producida, y, 2) se le da eficacia a una prueba 7ue fue producida y alle%ada el proceso sin cumplir las formalidades le%ales. 'os errores de hecho ocurren fundamentalmente en el proceso de fijaci.n de los hechos como resultado de la acti"idad probatoria, pueden ser$ a) falso ,uicio de e/istencia$ 1) i%nora el medio de prueba @silencio de pruebaA , 2) supone la eGistencia de un medio de prueba y atribuye 7ue prob. un hecho determinado. 6ay una falseaci.n de la comunidad probatoriaI b) falso ,uicio de identidad, puede darse bajos las modalidades de$ 1) a%re%ar contenidos f8cticos o eGpresiones f8cticas el medio probatorio, 2) mutila o suprime contenido f8ctico o eGpresiones, y 3) ter%i"ersa el contenido probatorio o f8ctico, hay propiamente un error de interpretaci.n del contenido del medio probatorio, y c) "iolaci.n de la sana cr#tica, cuando en el an8lisis se 7uebrantan las m8Gimas de eGperiencia y las re%las de la l.%ica, bien en la interpretaci.n de los hechos, o bien en la coneGi.n de los mismos para emitir las f.rmulas de Best8 probado 7ueJC o Bno est8 probado 7ueJC. #ale seDalar, precisamente, la "aluaci.n de los posibles errores y la posibilidad de ser corre%idos por instancias superiores, descansa b8sicamente en la necesidad de se%uridad jur(dica y en la aceptaci.n de la ra-.n *) . 11. Prueba y motivacin de la sentencia 'a sentencia es el acto procesal por el cual el jue- emite un pronunciamiento definiti"o, estableciendo el derecho 7ue debe aplicarse en la relaci.n jur(dica 7ue presentaron las partes, y definiendo el alcance 7ue tiene dicha resoluci.n. ,n ella se "uelca el juicio del ju-%ador sobre la conformidad o disconformidad de la pretensi.n procesal con el derecho y, en consecuencia, decide estimarla o recha-arla, poniendo fin al proceso ** . ,n la sentencia tiene 7ue resol"erse el problema planteado como objeto del proceso y las cuestiones 7ue inciden en el sentido de la resoluci.n sobre >l, o tambi>n cuestiones de naturale-a procesal, 7ue impiden un pronunciamiento sobre el fondo. e suerte 7ue en tal oportunidad, el ju-%ador har8 un estudio eGhausti"o de los hechos puestos a su conocimiento, "alorar8 con las re%las procesales y la sana cr(tica la prueba producida por las partes y aplicar8 el derecho 7ue considere pertinente *+ . ,n casi todos los c.di%os procesales las normas 7ue re%ulan la sentencia eGi%en 7ue en la moti"aci.n se realice un eGamen cr(tico de las pruebas. ,l deber del jue- de moti"ar la sentencia tiene un correlato con el derecho del justiciable de conocer por7ue se le sentencia. 1e trata de un aspecto del debido proceso 7ue confi%ura para el ciudadano un derecho. 4o solo se ampara en el debido proceso sino 7ue forma parte de la tutela efecti"a. ,l justiciable tiene 7ue saber eGactamente por7ue la sentencia obra en su contra, pues, este conocimiento le permite fundamentar la impu%naci.n de la decisi.n y solicitar su anulaci.n o correcci.n. 5iene derecho a conocer 7ue se da o se tiene por probado en su contra. 76 PA::A R;ILA4=, L. H2002). B'a prueba penalC. en obra colecti"a La prueba en homenaje a e"is ,chand(a. ob. cit. p. )**. 77 =:5,''1 :AM=1, M. H200&). !erecho "rocesal Civil, ob. cit. p. !22. 78 GOZAINI, Os!"#$ %2005&. Elementos de Derecho procesal civil, $'. ()*. +. 378. 26 As( pues, la moti"aci.n constituye un elemento cr(tico, "alorati"o y l.%ico, 7ue consiste en el conjunto de ra-onamientos de hecho y de derecho en 7ue el jue- apoya su decisi.n. ,n la doctrina "ene-olana 9;,49A */ eGpresa 7ue Bla moti"aci.n es un conjunto met.dico y or%ani-ado de ra-onamientos 7ue comprende los ale%atos de hecho y de derecho eGpuestos por las partes, su an8lisis a la lu- de las pruebas y de los preceptos le%ales y el criterio del jue- sobre el nKcleo de la contro"ersiaC. 'a declaraci.n de hechos probados con base a 7u> pruebas es un re7uisito de contenido de las sentencias, 7ue ha de cumplirse en todas ellas y en todos los .rdenes jurisdiccionales. Ahora bien, tambi>n se trata de 7ue el jue- deba indicar, eGhausti"amente, 7ue pruebas no son suficientes para probar al%Kn ale%ato, y si se desecha al%una prueba las ra-ones de su desestimaci.n. ,l jue- en su sentencia deber8 estar en correspondencia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en la resistencia. Por ello, deber8 indicar 7ue hechos est8n probados y cu8les no. eber8 eGpresar en ese sentido la relaci.n eGistente entre los medios de prueba practicados y los hechos 7ue han sido declarados probados. 'a "erdadera moti"aci.n eGi%e precisar, con relaci.n a cada hecho probado, el medio de prueba del 7ue se ha eGtra(do la certe-a sobre el mismo. 9omenta M=45,:= A:=9A +0 7ue sin poner de manifiesto esa relaci.n coeGiste "erdadera ra-onabilidad en la sentencia y, por tanto, >sta no es producto de la ra-.n sino de la "oluntad. ,l jue- debe hacer un discurso o argumentacin f+ctica probatoria, cuando "alora la prueba, es decir, debe eGplicar las re%las de eGperiencia 7ue aplica +1 . 9uando se est8 con el sistema de sana cr(tica, y 7ue no eGista una re%la le%al de "aloraci.n, la relaci.n entre un hecho probado y un medio de prueba deber8 eGpresarse la m8Gima de eGperiencia en "irtud de la cual el ju-%ador atribuye credibilidad a la fuente de prueba. 4o ser8 suficiente la narraci.n, sino 7ue se debe dar cuenta de las ra-ones por7ue se decidi. en uno u otro sentido. Finalmente, debe seDalarse 7ue el an8lisis de prueba debe ser eGhausti"o, debe comprender todas las pruebas. 1i se dejase de eGaminar al%una prueba se incurrir(a en el "icio de silencio u omisin de prueba. ,ste "icio puede considerarse como un "icio de inmoti"aci.n @doctrina tradicionalA, pero se ha ido cambiando de criterio para considerarlo como un error de ju-%amiento. 79 CUENCA, ,-.'/0*$ %1980&, Curso de Casacin Civil, C!0!(!s1 E#)*! U2)/0s)#!# C/2*0!" #/ V/2/3-/"!, +. 132. 80 M=45,:= A., L. H1//+). La prueba en el proceso civil. ob.cit. p. &*0. 81 PA::A R;ILA4=, L. H2002). B'a prueba penalC. en obra colecti"a La prueba en homenaje a e"is ,chand(a. ob. cit. p. )!!. 27