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LE DROIT ADMINISTRATIF

ENTRE SCIENCE ADMINISTRATIVE


ET DROIT CONSTITUTIONNEL
PAR
Jacques CHEVALLIER
Professeur l'Universit Panthon-Assas (Paris 2)
Directeur du C. U.R.A.P.P.
Traiter des mutations du droit administratif n'est simple qu'en apparence;
encore faut-il savoir ce qu'on entend par "droit administratif'. En tant que
branche du droit, le droit administratif se prsente comme un corps de rgles
dotes d'une spcificit au moins relative au sein de l'ordre juridique: selon
que cette spcificit sera rapporte, soit l'objet auquel elles s'appliquent
(l'administration), soit leur contenu intrinsque (contenu exorbitant du
droit commun), on sera confront une dfinition large ou troite; et le dia-
gnostic qu'on sera amen porter sur l'volution en cours sera dans les deux
cas fort diffrent. Mais le droit administratif peut aussi tre envisag, d'un
point de vue sociologique, comme un champ de production juridique
spcialis, caractris par une certaine cohsion et disposant d'une autonomie
au moins relative; l'existence d'un droit administratif est indissociable de la
cration d'un juge spcial, le juge administratif, qui a contribu forger des
rgles particulires ; et l'intervention de professionnels chargs de l'interpr-
tation et de la diffusion des solutions jurisprudentielles a contribu transfor-
mer le droit administratif en une oeuvre systmatique et cohrente. Dans cette
seconde perspective, l'analyse des mutations du droit administratif consiste
s'interroger sur le dplacement des positions des professionnels de ce champ
dans la hirarchie des producteurs de savoirs juridiques. Ces deux facettes du
problme sont en fait indissolublement lies, si l'on admet que l'autonomisa-
tion d'une branche du droit n'est jamais l'expression d'une ncessit objective
et d'une logique purement interne au droit: produit d'un certain tat des pra-
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LE DROIT ADMINISTRATIF EN MUTATION
tiques et des reprsentations sociales qu'elle concourt objectiver!, en la tra-
duisant dans le langage du droit, elle est aussi le reflet des stratgies corpora-
tives dployes par les professionnels concerns pour asseoir leur autorit
dans le champ juridique et social ; les quilibres raliss tant par essence
instables et variant en fonction de multiples paramtres, on assistera la
rvaluation incessante des dcoupages disciplinaires et des positions respec-
tives occupes par les spcialistes des diffrentes branches du droit.
La place du "droit administratif", entendu ainsi la fois comme corps de
rgles et corps de professionnels, dpend d'une double dtermination: d'une
part, il subit, en tant que savoir juridique, la concurrence d'autres savoirs
relatifs l'administration; d'autre part, il est amen, en tant que savoir juri-
dique spcialis, se situer par rapport aux autres branches du droit. C'est
dans/par la relation duale entretenue avec, d'un ct la science administrati-
ve, de l'autre le droit constitutionnel, que le droit administratif acquiert sa
vritable dimension. Dans l'histoire du droit administratif ces aspects sont en
fait indissociables : l'imposition progressive de la grille de lecture juridique
pour expliquer le phnomne administratif a concid en effet avec une supr-
matie conquise au sein du droit public; l' "ge d'or" du droit administratif est
marqu par sa reconnaissance la fois comme savoir total, voire exclusif, sur
l'administration et comme noyau central, voire fondateur, du droit public (1).
L'volution rcente se caractriserait par un mouvement de reflux sur ces
deux plans : tandis que la capacit explicative et l'efficacit pragmatique du
droit administratif sont fortement remises en cause, l'essor spectaculaire du
droit constitutionnel semble le ramener une position plus modeste, voire
subordonne, au sein de l'ordre juridique; disqualifi comme savoir techni-
que, indispensable au bon fonctionnement administratif, le droit administratif
se trouve au mme moment, par une concidence troublante, supplant dans la
hirarchie des savoirs juridiques (II).
Si cette analyse comporte une part de vrit, elle mrite cependant d'tre
fortement nuance: tandis que la vision de l' "ge d'or" du droit administratif
est largement factice et tend prendre au pied de la lettre les discours auto-
justificateurs des intresss, la thse d'un droit administratif en crise, et
menac d'implosion, apparat illusoire: non seulement le droit apparat pour
l'administration plus que jamais comme une contrainte incontournable,
l'heure o le discours de l'Etat de droit insiste sur les vertus de la mdiation
juridique, mais encore la constitutionnalisation progressive du droit adminis-
tratif, loin de signifier la mort de celui-ci, lui confre sans doute des points
d'appui plus solides. A cet gard, la victoire du "droit constitutionnel", dcri-
te par certains thurifraires du Conseil constitutionnel, apparat plutt comme
une victoire la Pyrrhus, dans la mesure o elle est assortie d'une drive des
significations originaires.
1. Voir la dmonstration faite par H. Kelsen du "caractre idologique de la distinction
droit priv-droit public" (Thorie pure du droit, 1934, 2me d., Dalloz 1962, pp. 372 s.
SCIENCE ADMINISTRATIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL
1 - L'HGMONIE DU DROIT ADMINISTRATIF
13
L'ide selon laquelle le droit administratif a t jusqu' une priode rcen-
te la discipline-reine, autour de laquelle gravitaient tous les savoirs adminis-
tratifs et se trouvait polaris le droit public entier, est devenue un vritable
lieu commun. Les explications de cette suprmatie sont nombreuses : le presti-
ge d'un Conseil d'Etat ayant rsist toutes les secousses et construisant de
toutes pices un droit spcifique ; la continuit administrative s'opposant la
discontinuit constitutionnelle; l'accent mis sur les garanties juridiques et
l'exigence de limitation de l'Etat par le droit; mais aussi l'enracinement pro-
fond d'un droit apparu sous la Monarchie absolue, qui elle-mme n'avait fait
que laciser certaines techniques administratives de l'Eglise. Cette thse doit
tre cependant assortie de certaines nuances et correctifs : l'hgmonie du
droit administratif, entretenue par la faiblesse constitutive du droit constitu-
tionnel qui lui permet d'apparatre comme le noyau dur du droit public, ne
s'tablit rellement qu' la fin du XIXme sicle, lorsque la conjugaison d'une
jurisprudence audacieuse et de travaux doctrinaux d'envergure lui confre ses
lettres de noblesse ; jusqu'alors la juridiction administrative avait t l'objet
d'une contestation permanente
2
, au point que son existence tait apparue
plusieurs reprises menace, et les controverses renatront encore priodique-
ment au cours du XXme sicle
3
Par ailleurs, cette hgmonie, lentement
conquise (A) comporte des zones de fragilit (B).
A) Affinnation
L'hgmonie du droit administratif rsulte de la consolidation progressive,
tout au long du XIXme sicle, d'un champ que l'hritage imprial rendait
pourtant vulnrable: le renforcement de l'indpendance du juge administratif
et les progrs de la jurisprudence allaient se conjuguer avec un travail de sys-
tmatisation doctrinal, dbouchant sur la constitution d'une vritable discipli-
ne ; dot d'une solide armature jurisprudentielle et conceptuelle, le droit
administratif pouvait prtendre ramener lui une science administrative qui
avait manifest quelques vellits d'mancipation et apparatre comme l' l-
ment stable du droit public.
1) La monopolisation des savoirs administratifs
a) En dpit de ses racines historiques et de l'appui qu'il trouvait dans
l'existence d'une juridiction administrative, la position du droit administratif
est reste prcaire jusqu'aux annes 1870 : non seulement le droit administra-
tif prouve alors bien des difficults franchir les tapes lui permettant
d'accder au statut de "droit" part entire, en confortant sa "juridicit",
2. Lochak (D.), "Quelle lgitimit pour le juge administratif?", in Droit et politique, PUF
1993, p. 141.
3. Gentot (M.), Ibid, p. 153 et Caillosse (J.), "Sur les enjeux idologiques et politiques du
droit administratif. Aperus du problme la lumire du changement", AIDA 1982, p. 361.
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LE DROIT ADMINISTRATIF EN MUTATION
mais encore il se trouve concurrenc par d'autres savoirs sur l'administration;
le droit administratif n'apparat que comme un lment d'une science admi-
nistrative plus vaste que le dpasse et l'englobe.
Ces difficults d'implantation du droit administratif dans l'univers ju-
ridique sont attestes par un ensemble de signes. D'abord, la persistance des
attaques contre le juge administratif, dont l'indpendance par rapport au
pouvoir est suspecte et qui n'est pas considr, notamment par les libraux,
comme un vritable juge: trs vives sous la Restauration, ces attaques repren-
dront de plus belle la fin du Second Empire, au nom de la lutte contre l'''ta-
tisme" ; mais au milieu des annes 1890 encore, des propositions visant la
suppression de la juridiction administrative seront prsentes
4
Ensuite, les
vicissitudes de l'enseignement du droit administratif dans les facults de droit:
la chaire de droit administratif5 cre la facult de droit de Paris par
l'ordonnance du 21 mars 1819 au profit de Grando sera supprime pour rai-
sons politiques le 6 septembre 1822, avant d'tre rtablie en 1828 par le gou-
vernement libral au profit du mme Grando (supplant: Macarel) ; des
chaires seront ensuite cres Caen, Toulouse etc... mais le mouvement ne
s'achvera qu'au cours des annes 1840 et la place de l'enseignement dans le
cursus universitaire sera fluctuante. La conception qui a prsid la cration
des coles de droit en 1804, coles destines prparer aux professions judi-
ciaires et dont l'enseignement sera centr sur l'tude du code civil, reste domi-
nante : l'enseignement dispens dans les facults de droit est tourn
essentiellement vers le droit priv ; et le droit administratif reste considr
comme une discipline marginale, dont la juridicit est sujette caution. Enfin,
le travail de systmatisation de la nouvelle discipline ne s'effectuera que trs
progressivement: les premiers ouvrages destination des tudiants , et notam-
ment
6
celui de Grando
7
, restent conus sur le mode de la compilation puis de
la divulgation de la jurisprudence
8
; ce n'est qu' partir des annes 1860
qu'une organisation plus rationnelle de la matire est esquisse, la notion
d"'administration publique" devenant alors la "notion fondatrice" permettant
de tracer les contours de la discipline et d'ordonner les dveloppements
9

4. Voir Burdeau (F.), "Les crises du priucipe de dualit de juridictions", RFDA 1990, nO
5, pp. 724 ss.
5. L'expression "droit administratif' figure en 1807 dans le "projet d'instruction" labo-
r par les inspecteurs gnraux des facults de droit; en 1805 est seulement cre l'cole de
droit de Paris uu enseiguement de "droit civil dans ses rapports avec l'administration
publique".
6. Voir dj le Cours de lgislation administrative de Portiez de l'Oise (1808), qui avait t
charg d'enseigner, en 1805, lors de l'ouverture de l'cole de droit de Paris, "le droit civil dans
ses rapports avec l'administration publique" (voir Mestre (J.-L.), "Aux origines de l'enseigne-
ment du droit administratif: le "Cours de lgislation administrl!tive" de Portiez de l'Oise",
RFDA 1993, nO 2, pp. 239 ss).
7. Institutes du droit administratiffranais ou lments du Code administratif, 4 vol.,
1re d: 1829-1836, 2me d: 1842-1846.
8. Macarel a t ds 1818 le premier vritable analyste de l'oeuvre jurisprudentielle du
Conseil d'Etat; le recueil des arrts du Conseil d'Etat est fond en 1821.
9. Gugliehui (G.-J.), La notion d'administration publique dans la thorie juridique fran-
aise. De la Rvolution l'arrt Cadot (1789-1889), LGDJ 1991, pp. 287 ss.
SCIENCE ADMINISTRATIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL
15
Paralllement, et mme si la majorit des ouvrages qui traitent de l'admi-
nistration ahordent celle-ci sous l'angle du droit, l'analyse dpasse le seul plan
de l'tude des textes et de la jurisprudence, pour s'intresser l'organisation
et au fonctionnement de l'administration puhlique
lO
Le droit administratif se
trouve alors insr dans une perspective large: ce n'est qu'un lment parmi
d'autres
ll
d'une "science administrative", dont l' amhition est vaste
12
; dans la
voie trace au dhut du sicle par C.J. Bonnin, il s'agit en effet de remonter
aux "principes" qui sous-tendent l'action administrative. Le droit adminis-
tratif apparat comme un lment constitutif d'une science administrative,
science "sociale" au sens fort du terme et "totale", puisqu'elle entend matri-
ser l'ensemhle des donnes sociales de l'action administrative, l'aide des ins-
truments d'investigation les plus divers, et notamment des statistiques; et
c'est cette science administrative-l qu'on cherche enseigner aux futurs fonc-
tionnaires
13
.
h) A partir des annes soixante-dix, l'optique change. D'une part, le droit
administratif a confort ses assises: le renforcement, pratique mais aussi sym-
holique - par l'octroi de la justice dlgue en 1872 -, de l'indpendance du
Conseil d'Etat
l4
comme le dveloppement du contrle juridictionnel, notam-
ment par le hiais du rencours pour excs de pouvoir, ont diminu les prven-
tions contre la justice administrative; l'enseignement du droit administratif se
dveloppe, en profitant du mouvement d'ouverture et de diversification pro-
gressive des tudes juridiques
15
; enfin, la parution du Trait de la juridiction
et des recours contentieux d'E. Laferrire
16
, succdant aux premiers grands
traits des annes 1860 (Dufour, Serrigny, Dareste, Ducrocq, Bathie... ),
marque le point de dpart d'une vritahle science du droit administratif,
transform en une construction logique, cohrente, ordonne. Dans la voie
ouverte par Laferrire, sont puhlis une srie de "manuels"17 ; qui modifient
10. Burdeau (F.), "Les tribulations de la science administrative en France. Essai d'expli-
cation", Mlanges Langrod, Editions d'organisation 1980, pp. Il ss.
Il. Burdeau (F.), Histoire de l'administrationfranaise du XVIlIme au XXme sicles,
Montchrestien 1989, pp. 299 ss.
12. Comme le dit Macarel, "La science administrative a pour but de rechercher la sour-
ce mme des besoins, les rgles de la vie pratique des nations, les principes gnraux qui doi-
vent les rgir". De mme pour Vivien, "la science administrative a pour point de dpart la
socit tout entire; elle recherche et proclame les rgles qui peuvent en assurer le bien-tre et
la prosprit".
13. Voir le projet Salvandy de cration de facults de sciences politiques et administratives
en 1845 - projet auquel s'opposeront les facults de droit -, puis l'exprience trs brve de
l'cole d'administration en 1848.
14. Chevallier (J.), L'laboration historique du principe de sparation de la juridiction
administrative et de l'administration active, LGDJ 1970.
15. Les dcrets du 28 dcembre 1880 et du 24 juillet 1884 augmentent l'importance du
droit public et de l'conomie politique, dont l'enseignement a t rendu obligatoire en 1877.
Voir Gatti-Montain (J.), in L'administration dans son droit, Publisud 1985, pp. 121 ss et Le
systme d'enseignement du droit en France, PUL 1987.
16. Voir Gonod (P.), Edouard Laferrire : un juriste au service de la Rpublique, Thse
Paris l, janvier 1992 (multig.).
17. Le premier est le Prcis de droit administratif de M. Hauriou de 1892.
16
LE DROIT ADMINISTRATIF EN MUTATION
la didactique de la discipline, en fixant le cadre conceptuel qui est dsormais le
sien
18
: le droit administratif apparat alors comme une branche du droit
part entire, rpondant pleinement aux critres de la juridicit.
Corrlativement, la science administrative tend tre relgue au rang des
accessoires inutiles. Les tentatives de constitution d'une science administrative
dpassant le seul point de vue juridique et capable d'intgrer l'ensemble des
savoirs utiles aux administrateurs choue: les gouvernants y taient hostiles;
les libraux la considraient comme une squelle de l'ancienne "science de la
police", dont les premiers auteurs, et notamment Grando, restaient fort
imprgns, et comme un vecteur d'tatisme
l9
; quant aux facults de droit,
dj souponneuses vis--vis du droit administratif, elle resteront rsolument
hostiles l'introduction d'une perspective autre que juridique dans leurs
enseignements. On sait qu'elles ne parviendront pas prendre suffisamment
temps le tournant des sciences sociales : la sociologie leur chappera, en pas-
sant du ct des facults des lettres ; et les sciences administratives et poli-
tiques seront enseignes en dehors de leur enceinte et de l'Universit
20
, au sein
de l'cole libre des sciences politiques cre par E. Boutmy en 1871
21
Le seul
savoir lgitime sur l'administration est dsormais d'ordre juridique, et plus
prcisment contentieux : les quelques auteurs qui, comme Firmin Laferrire
ou Lon Aucoc prconisent la persistance d'un point de vue large se retrou-
vent isols ; la production scientifique se concentre sur l'tude approfondie de
la jurisprudence. La science administrative se ramne au droit administratif
avec lequel elle se confond et dans lequel elle s'puise: comme la science admi-
nistrative, la science du contentieux est conue comme une "science de
l'action", destine guider les administrateurs; le seul changement, c'est que
cette action est dornavant exclusivement commande par l'impratif juri-
dique et que c'est le Conseil d'Etat qui est appel dfinir collectivement, par
ses arrts, les prceptes suivre. "De l'administration, on veut voir dsormais
uniquement ou presque l'image qu'en refltent les arrts du Conseil d'Etat"22.
Prenant place parmi les savoirs juridiques lgitimes, le droit administratif tire
parti de cette reconnaissance pour tablir son monopole sur les savoirs admi-
nistratifs, en refoulant et en invalidant les points de vue concurrents, auxquels
l'essor des sciences sociales pouvait pourtant confrer une nouvelle autorit.
18. Voir Lavigne (P.), "Les manuels de droit administratif pour les tudiants des facults
de 1829 1922", Annales d'Histoire des facults de droit, 1985, nO 2, pp. 125 ss.
19. La critique acerbe que M. Hauriou fait de C.J. Bonnin (in "Droit administratif",
Rpertoire Bquet 1897) est symptomatique: pour Hauriou, Bonnin tait "de l'espce redou-
table des idologues qui rduisent tout en ides abstraites et mettent ces ides au service de la
force pure"; dans cette perspective, "le droit n'existe pas, il n'y a que la loi, elle-mme oeuvre
d'un gouvernement autoritaire".
20. Leur opposition avait eu raison des diffrentes vellits de cration de "facults de
sciences politiques et administratives".
21. Voir Favre (P.), Naissances de la science politique en France (1870-1914), Fayard,
Coll. L'Espace du politique, 1989, pp. 67 ss.
22. Burdeau (F.), Mlanges Langrod pre.
SCIENCE ADMINISTRATIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL
17
Cette monte en puissance du droit administratif lui donne une position
centrale au sein du droit public.
2) La structuration du droit public
a) La construction du droit administratif s'est faite de manire autonome,
par le jeu d'une dynamique propre. Nanmoins, le problme des rapports
avec le "droit public" s'est immdiatement pos, notamment sur le plan didac-
tique: c'est un enseignement de "droit public gnral" et de "droit civil dans
ses rapports avec l'administration publique" qui est introduit par la loi du 22
ventse an XII ; et la chaire qui est cre au profit de Grando la facult de
droit de Paris en 1819 est une chaire de "droit public positif et de droit
administratif franais". Le droit administratif est ainsi mis en relation avec le
droit public, mais sans que les termes de cette relatiion soient clairement
poss
23
: pour les uns, comme Grando, il y a identit pure et simple entre les
deux
24
, ou plus exactement le droit administratif donne corps, matrialit au
droit public; pour les autres, le droit administratif fait partie du droit public,
soit qu'il en constitue un tage infrieur
25
, soit qu'il en soit la partie principa-
le. En fait, le droit public est dfini de manire vague, comme l'ensemble des
rgles qui rgissent les rapports de l'homme et de la socit
26
, et la distinction
avec le droit administratif est, ds lors, difficile conceptualiser: le droit
administratif apparat en fait comme l'''archtype du droit public"27 ; rgis-
sant les rapports entre les individus et l'Etat, il tend ramener lui tout le
droit public.
b) L'autonomisation progressive du droit constitutionnel posera un pro-
blme nouveau; cependant, la domination du droit administratif n'en sera pas
vritablement entame: dtenant le privilge de l'antriorit, assur d'une
stabilit dont ne disposera pas son concurrent, dot d'une juridiction permet-
tant d'asseoir sa prtention la juridicit, et surtout jug moins inquitant
pour le pouvoir, le droit administratif n'a pas trop craindre du droit consti-
tutionnel. Les vicissitudes de l'enseignement de celui-ci sont sur ce point rv-
latrices. Cre la facult de droit de Paris par l'ordonnance du 22 aot
1834, la chaire de "droit constitutionnel franais", qui fait suite aux premiers
enseignements donns sous forme de cours publics par J.L. Ortolan en 1831,
est confie un ami politique de Guizot, italien d'origine et ne disposant pas
23. Voir sur ce point Guglielmi (G.-J.), op. cit. pp. 326 ss.
24. "C'est dans le droit administratif que le droit public respire, s'applique, se montre ou
doit se monter visible aux regards".
25. Pour Serrigny (Trait de droit public franais, 1846, p. 95), "le droit administratifest
plac dans les bas degrs du droit public: celui-ci pose les principes, et l'autre embrasse les
rgles qui regardent l'excution et les consquences".
26. Pour Aucoc, le droit public "transforme les rgles d'organisation de la socit,
contient les garants tablies pour assurer la libre jouissance des facults de chaque citoyen
et les sacrifices imposs chaque citoyen en vue de la collection des intrts privs qui forment
l'intrt public".
27. Guglielmi (G.-J.), op. cit. p. 332.
18
LE DROIT ADMINISTRATIF EN MUTATION
du grade de docteur en droit, Pellegrino Rossi
28
: le contenu du programme est
soigneusement dfini et limit "l'exposition de la Charte et des garanties
individuelles comme des institutions politiques qu'elle consacre" ; les ractions
n'en sont pas moins trs vives au sein de la facult de droit de Paris
29
et
l'enseignement sera immdiatement suspendu compte tenu des manifestations
de xnophobie. Le cours sera assur par Rossi jusqu'en 1845, puis par son
supplant: l'enseignement disparatra en 1852 et ne sera rtabli qu'aprs
1877. Le statut du droit constitutionnel reste donc trs prcaire tout au long
du XIXme sicle et le droit administratif peut ds lors s'imposer, au dtri-
ment d'un "droit politique" dont la juridicit est fortement conteste.
Etant ainsi parvenu s'affirmer aussi bien au dtriment de la science
administrative que du droit constitutionnel, le droit administratif va tablir
son hgmonie pour de longues annes.
B) Suprmatie
La suprmatie du droit administratif dans le champ des savoirs relatifs
l'Etat ne sera pas vritablement conteste jusqu'aux annes soixante, en dpit
de multiples lments de perturbation: l'avnement de l'Etat providence et la
diversification du droit applicable ses diffrents lments constitutifs ; la
consolidation du droit constitutionnel travers la production de vastes syn-
thses thoriques; les retombes des secousses constitutionnelles qui modifient
la place du droit administratif; la renaissance aprs la seconde guerre mon-
diale d'une science politique qui se prtend porteuse d'un savoir nouveau sur
l'Etat. Solidement arrime la jurisprudence du Conseil d'Etat, encens par
des cohortes de thurifraires, le droit administratif parat tre, non seulement
un des lments fondateurs de la conception franaise de l'Etat, mais encore
un modle suivre pour les pays trangers.
1) La prminence du point de vue juridique
a) La prtention du droit administratif devenir le seul savoir utile la
pratique administrative sera taye par la construction, d'abord en Allemagne
la fin du XIXme sicle, puis en France au dbut du XXme de la thorie de
"l'Etat de droit"30. A la diffrence de "l'Etat de police", l'Etat de droit
28. Voir Charlier(R.-E.), "Evolution et situation prsente de la notion de droit constitu-
tionnel", in Mlanges J.J. ChevaUier, Cujas, 1977, pp. 31 ss et Lavigne (P.), "Le Comte Rossi,
premier professeur de droit constitutionnel franais (1834-1845)", Ibid. pp. 173 ss.
29. Le mmoire prsent par cinq professeurs de la facult au Conseil d'Etat l'appui de
la demande d'annulation de l'installation de Rossi parle du danger qu'il y aurait introduire
au sein des coles de droit "toutes les agitations de la politique, agitations insparables
aujourd'hui de toute discussion et par consquent de toute enseignement sur le droit constitu-
tionnel", ..
30. Chevallier (J.), "L'Etat de droit", RDP 1988, nO 2, pp. 313 ss et L'Etat de droit,
Montchrestien, Coll. Clefs, 1992.
SCIENCE ADMINISTRATIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL
19
dsigne pour la doctrine juridique un Etat dont la puissance est soumise au
droit: ses divers organes ne sauraient agir qu'en vertu d'une habilitation juri-
dique ; l'exercice de la puissance se transforme en une "comptence", institue
et encadre par le droit. Par "Etat de droit", il faut entendre, selon Carr de
Malbert
l
, un "Etat qui, dans ses rapports avec ses sujets et pour la garantie
de leur statut individuel, se soumet lui-mme un rgime de droit et cela en
tant qu'il enchane son action sur eux par des rgles, dont les unes dtermi-
nent les droits rservs aux citoyens, dont les autres fixent par avance les
voies et moyens qui pourront tre employs en vue de raliser les buts ta-
tiques".
La thorie de l'Etat de droit postule en tout premier lieu l'absolue soumis-
sion de l'administration la loi, l'ide que l'administration, non seulement
doit s'abstenir d'agir contra legem, mais encore qu'elle est tenue de n'agir que
secundum legem, c'est -dire en vertu d'une habilitation lgale; il dbouche
sur le "principe de lgalit". Alors que l'Etat de police est "celui dans lequel
l'autorit administrative peut, d'une faon discrtionnaire et avec une libert
de dcision plus ou moins complte, apliquer aux citoyens toutes les mesures
dont elle juge utile de prendre par elle-mme l'initiative en vue de faire face
aux circonstances et d'atteindre chaque moment les fins qu'elle se propo-
se"32, l'Etat de droit signifie que l'administration ne peut user que des moyens
autoriss par l'ordre juridique en vigueur: elle est soumise un ensemble de
rgles, extrieures et suprieures, qui s'imposent elle de manire contrai-
gnante et constituent la fois le fondement, le cadre et les limites de son pou-
voir. Ces rgles circonscrivent le champ dans lequel elle est autorise se
mouvoir : elles fixent les buts atteindre et les moyens de les atteindre ; les
actes administratifs ne seront valides qu' condition de suivre leurs pres-
criptions et, dfaut, seront retirs de l'ordonnancement juridique par
l'intervention d'un juge. Alors que "l'Etat de police" appelait une "science de
la police", visant amliorer l'efficacit de l'appareil administratif, "l'Etat de
droit" n'appelle plus qu'une "science du droit", destine assurer la parfaite
rgularit de l'action mene.
On mesure ds lors l'inestimable appui thorique que le droit administratif
peut trouver dans la thorie de l'Etat de droit, qui apparat comme un vri-
table paradigme indispensable la cristallisation du champ scientifique du
droit administratif: la rfrence l'Etat de droit permet d'asseoir la position
des publicistes par rapport aux privatistes, jusqu'alors persuads de dtenir
les clefs du seul vrai droit, en tmoignant de la juridicit du droit public ; elle
permet aussi de fonder l'autonomie du droit administratif par rapport aux
sciences sociales naissantes
33
en propulsant le droit au centre des sciences de
l'Etat. La thorie de l'Etat de droit contribuera en pratique l'expansion du
31. Carr de Malherg (R.), Contribution la thorie gnrale de l'Etat, Sirey 1920, Red.
CNRS 1962, Tome 1, p. 490.
32. Carr de Malherg (R.), Ibid. p. 488.
33. Chevallier (J.), "Science du droit et science du politique. De l'opposition la compl-
mentarit", in Droit et politique, PUF 1993, p. 254.
20
LE DROIT ADMINISTRATIF EN MUTATION
droit administratif et au rayonnement du juge administratifl4. D'une part, elle
sert de support un droit administratif en plein essor : favorisant l'largisse-
ment du contrle du juge administratif sur les actes de l'administration, par le
biais d'un recours pour excs de pouvoir dont la nature contentieuse et le
caractre objectif sont dsormais indiscuts, elle justifie aussi le dveloppe-
ment de la responsabilit d'une administration tenue de rpondre de ses actes;
plus profondment, elle entrane une vritable refondation d'un droit admi-
nistratif conu, non plus comme un privilge pour l'administration, mais
comme un moyen de renforcer les garanties offertes aux administrs. Aussi le
critre de la "puissance" sera-t-il trs logiquement relay par celui du "servi-
ce", qui traduit mieux la volont d'assujettissement de l'administration au
droit
35
D'autre part, elle assure la promotion du juge administratif, figure
emblmatique de la Raison juridique. C'est sur le juge qu'on compte pour
protger la fois "l'administr contre les abus de pouvoir et l'ordre juridique
contre les atteintes qui pourraient lui tre portes "36 : la diffrence des
parlementaires, peu qualifis et exposs aux pressions de toutes sortes, le juge
est cens disposer de la comptence et de l'indpendance requises ; la thorie
de l'Etat de droit lgitime ainsi la monte en puissance du pouvoir juridiction-
nel, et notamment dans l'immdiat de celui du juge administratif. Mais l'Etat
de droit va au-del, en investissant les juristes en gnral d'une mission essen-
tielle dans la vie sociale: il leur revient en effet d'clairer et de guider des gou-
vernants privs de la hauteur de vues ncessaire; l'Etat de droit repose ainsi
sur l'utopie d'un "gouvernement des sages", dans lequel les juristes auraient
une place de choix en raison de leurs comptences propres. La promotion de
l'Etat de droit lgitime "la revendication par les publicistes-administrativistes
d'une comptence proprement juridique, articule un modle de juridicit
jurisprudentielle"37.
b) Ainsi fond sur des assises solides, le droit administratif parviendra
aisment pendant la premire moiti du XXme sicle tablir sa suprmatie
sur les savoirs autres que juridiques. Il convient sans doute d'viter sur ce
plan tout schmatisme. La proccupation qui avait t celle des premiers tho-
riciens de la science administrative au XIXme sicle ne disparat pas compl-
tement. D'abord, la cration de l'cole libre des sciences politiques assure la
persistance d'un point de vue sur l'administration autre que juridique:
rpondant un besoin spcifique, l'cole parvient monopoliser un type
d'enseignement que les facults de droit n'assuraient pas
38
; et la domination
qu'elle tablit sur le recrutement des hauts fonctionnaires montre bien qu'il
34. Redor (M.-J.), De l'Etat lgal l'Etat de droit. L'volution des conceptions de la doc-
trine publiciste franaise (1879-1914), Economica 1992.
35. Chevallier (J.), "Les fondements idologiques du droit administratif franais", in
Variations autour de l'idologie de l'intrt gnral, PUF 1979.
36. Redor (M.-J.), op. cit.
37. Franois (B.), "Justice constitutionnelle et dmocratie constitutionnelle", in Droit et
politique, PUF 1993, p. 58.
38. Favre (P.), op. cit.
SCIENCE ADMINISTRATIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL
21
ne suffit pas seulement pour eux d'tre de bons juristes
39
Ensuite, une
rflexion sur les problmes d'organisation interne et de gestion des services,
largement ouverte aux acquis du Business management, se dveloppe en
marge de l'Universit: illustre par les noms de Chardon et surtout de Fayol,
elle prfigure la renaissance de la science administrative. Enfin, dans les facul-
ts de droit elles-mmes, la prminence du droit administratif n'exclut pas un
intrt plus large pour les sciences administratives et politiques, dont tmoi-
gnent les travaux de Larnaude mais aussi de Duguit et d'Hauriou : certes, cet
intrt traduit souvent une volont d'annexion au droit de la science politique
naissant
O
; cependant, l'interrogation sur les fondements sociologiques de
l'action administrative est bien prsente dans ces travaux et l'introduction
progressive d'enseignements relevant des sciences sociales, notamment la
faveur de la rforme des tudes de droit de 1954, montre bien une prise de
conscience des limites de la dogmatique juridique, renforce par le dveloppe-
ment de la science politique aprs la seconde guerre mondiale. Le monopole du
savoir juridique dans le champ des tudes administratives est donc loin d'tre
total: le droit administratif coexiste avec d'autres disciplines; nanmoins,
celles-ci restent marginales et priphriques par rapport un droit ancr dans
ses certitudes, dot d'un grand prestige et assur par sa forte structuration
d'une place de choix au coeur du droit public.
2) Le droit administratif comme seul vrai droit
a) La prminence du droit administratif au sein du droit public s'explique
par un ensemble de caractristiques intrinsques, mais qui elles-mmes ren-
voient la configuration particulire du champ social qui garantit sa produc-
tion et sa reproduction. La cohrence, la fois synchronique et diachronique,
du droit administatif n'est pas en effet le produit d'une gnration spontane:
elle rsulte de l'intervention d'agents actifs de systmatisation, gardiens de la
continuit de la permanence des significations, qui travaillent rsorber les
dissonnances et assurer le maintien de l'harmonie d'ensembl
1

Le droit administratif a t marqu ds l'origine par son caractre juris-


prudentiel : en l'absence de textes gnraux, c'est le juge administratif qui a
t amen forger les grands principes autour desquels il a t construit ; ce
mode de production jurisprudentiel a contribu tablir la juridicit d'un
droit dont les rgles taient apparemment, non seulement indpendantes des
39. On voit ainsi s'esquisser deux circuits durables de recrutement des fonctionnaires:
l'cole libre, qui prpare la haute fonction publique, partir d'une formation non exclusi-
vement juridique; les facults de droit, qui prparent aux emplois administratifs moyens, en
privilgiant l'acquisition de connaissances juridiques - prminence du droit qui rpond des
considrations instrumentales mais aussi symboliques (Verrier (P.-E.), "Les statues de la fonc-
tion publique: les juristes et leurs prdateurs dans le systme administratif", PMP 1985, nO 3,
pp. 1 ss).
40. Pour Duguit, "cette prtendue science politique n'est autre chose que le droit constitu-
tionnel, c'est--dire une branche de la science gnrale du droit".
41. Voir sur cet aspect, Chevallier (J.), "Changement politique et droit administratif", in
Les usages sociaux du droit, PUF, 1989, pp. 293 ss.
22
LE DROIT ADMINISTRATIF EN MUTATION
fluctuations politiques, mais encore pures de toute dimension politique. Plus
encore que d'autres droits, le droit administratif apparat comme "un univers
social autonome, capable de produire et de reproduire, par la logique de son
fonctionnement spcifique, un corpus juridique relativement indpendant de
contraintes externes "42. Cette dimension jurisprudentielle lui donnera une
coloration singulire. D'abord, elle tendra accuser l'autonomie du champ du
droit administratif: une coupure tranche s'tablira entre "profanes" et "pro-
fessionnels" de ce droit; s'arrogeant le monopole du savoir juridique, les pro-
fessionnels vont s'attacher le renforcer en permanence par l'sotrisme du
langage, la subtilit des concepts, la complexit des procdures, l'hermtisme
des rituels, en rendant le droit administratif inaccessible aux non-inits. La
production jurisprudentielle du droit administratif s'est ainsi accompagne
d'une "rhtorique de la comptence et d'un ethos distingu qui tendent met-
tre distance les profanes"43 : le spcialiste du droit administratif doit savoir
manier avec une particulire dextrit l'art jurisprudentiel ; et cette fIgure de
l'''excellence professionnelle" creuse une distance infranchissable avec le
monde des profanes.
Ensuite, elle entranera une structuration spcifIque du champ du droit
administratif. Le juge occupe une position centrale dans ce champ, en appa-
raissant comme un vritable auctor : les "grands arrts" du Conseil d'Etat et
du Tribunal des conflits sont devenus progressivement, aux yeux des juristes,
la source essentielle, sinon exclusive, du droit administratif, en tenant "lieu
lafois de dcisions de jurisprudence et d'articles de code"44; la doctrine a t
voue se mettre " l'coute du juge"45, en adoptant son gard une attitude
rfrentielle et rvrentielle. Cette prminence a d'ailleurs favoris la confu-
sion des rles, en donnant aux membres du Conseil d'Etat un rle essentiel
dans l'exercice de la fonction doctrinale : les premiers grands traits de droit
administratif la fIn du XIXme sicle ont t, on l'a vu, l'oeuvre de prati-
ciens ; et cette tradition a subsist au XXme sicle, les chroniqueurs attitrs
des revues de droit administratif appartenant souvent au Conseil d'Etat. En
droit administratif "l'opposition entre une casuistique des situations concrtes
et un droit pur (ou savant) ne peut s'appuyer sur des frontires disciplinaires
strictement dlimites'>4fj ; et le juge n'a jamais hsit endosser le rle doctri-
nal. Cela ne signille pas pour autant que la doctrine soit dpourvue d'impor-
tance: l'origine jurisprudentielle du droit administratif l'exposait en effet
une contestation possible de sa lgitimit ; aussi la doctrine a-t-elle jou un
rle essentiel dans la consolidation de ce droit, en se livrant un travail de
systmatisation permettant d'effacer "l'empirisme de l'apparition de la rgle
42. Bourdieu (P.), "La force du droit: lments pour une sociologie du champ juridique",
ARSS nO 64, septembre 1986, p. 3.
43. Franois (B.), "Du juridictionnel au juridique. Travail juridique, construction juris-
prudentielle du droit et monte en gnralit", in Droit et politique, PUF 1993, p. 211.
44. Gazier (F.), "Le choeur deux vois de la doctrine et de la jurisprudence", EDCE 1956,
p.156.
45. Rivero (J.), "Apologie pour les faiseurs de systmes", Dalloz 1951, I, pp. 97 ss.
46. Franois (B.), in Droit et politique, op. cit. p. 204.
SCIENCE ADMINISTRATIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL
23
jurisprudentielle et l'arbitraire de son autorit"47 et en donnant une place
majeure au contentieux dans la didactique de la discipline.
Enfin, elle contribuera assurer la continuit du droit administratif.
Garantie par son mode de production, cette continuit investit le droit admi-
nistratif d'un prestige particulier au sein de l'ordre juridique, en le faisant
apparatre comme un droit "mta-politique", plac en dehors et au-dessus de
la volont capricieuse des gouvernants. Cette continuit est illustre par le
phnomne de rsistance au changement: face la dynamique de changement
provenant du champ politique et passant par la production de rgles nou-
velles, les professionnels du droit mobilisent les ressources juridiques dont ils
disposent pour viter des bouleversements trop brutaux et assurer la continui-
t des significations juridiques; ces stratgies passent notamment par un tra-
vail patient et subtil d'interprtation destin, on le verra aprs 1958,
dsamorcer la porte de certaines innovations politiques. La construction de
la thorie des "principes gnraux du droit" a t ainsi le moyen pour le
Conseil d'Etat d'assurer la prservation des principes traditionnels du droit
public au-del des vicissitudes politiques. Plus gnralement, la continuit du
droit administratif se manifeste par la stabilit de son cadre conceptue1
48
: for-
ges de manire progressive, par le choeur deux voix de la jurisprudence et
de la doctrine, les grandes notions sur lesquelles il repose se sont amalgames
les unes aux autres, en formant un tissu conceptuel remarquablement coh-
rent et homogne ; et ce tissu a rsist aux transformations pourtant trs pro-
fondes qui ont affect la place de l'administration dans la socit.
Tous ces traits expliquent que la suprmatie du droit administratif sur le
droit constitutionnel n'ait pas t rellement conteste.
b) Si le droit constitutionnel a fini par s'imposer dans les enseignements
des facults de droit et si la doctrine constitutionnelle a connu un spectaculai-
re dveloppement
49
au dbut du XXme sicle, autour des "quatre mousque-
taires" - Esmein, Duguit, Hauriou, Carr de Malberg -, cela ne signifie pas
pour autant qu'il soit parvenu entamer la suprmatie du droit administratif.
A cela, deux raisons essentielles.
D'une part, l'absence d'un juge constitutionnel capable d'assurer le res-
pect effectif de la Constitution, notamment par le lgislateur. Certes, l'institu-
tion d'un tel contrle est au coeur de la construction de la thorie de l'Etat de
droit, vritable machine de guerre contre le systme de l'Etat lgal: l'Etat de
droit postule, non seulement la soumission de l'administration au droit (prin-
cipe de lgalit), mais encore la subordination de la loi la Constitution;
remettant en cause le privilge d'incontestabilit dont bnficiait jusqu'alors
47. Franois (B.), Ibid. p. 211.
48. Chevallier (J.), "Les fondements idologiques... ", pre.
49. Voir Waline (M.), "Le mouvement des ides constitutionnelles dans les facults de droit
franaises au cours du premier tiers du XXme sicle", Mlanges J.J. Chevallier, Cujas 1977,
p.259.
24
LE DROIT ADMINISTRATIF EN MUTATION
la loi en droit franais, elle vient lgitimer l'institution d'un contrle de
constitutionnalit. Et la doctrine adhrera progressivement cette ido,
mme ceux qui, comme Esmein ou Larnaude, y avaient d'abord t hostiles et
mme si certaines craintes subsistent, par exemple chez Duguit
51
, quant au
risque de "gouvernement des juges" ; les seules divergences sont en fin de
compte d'ordre technique - certains, tel Hauriou, penchant plutt pour la
transposition du modle amricain, d'autres prconisant l'institution d'une
cour spciale. Nanmoins, il faudra attendre la Constitution de 1958 pour que
ce souhait soit exauc, sans d'ailleurs que la porte de la rforme soit
immdiatement perue - l'existence du Conseil constitutionnel tant d'abord
vue comme une arme supplmentaire aux mains de l'Excutif. En l'absence de
juge constitutionnel, le droit constitutionnel n'apparat pas comme un vri-
table "droit", rellement sanctionn.
D'autre part, les secousses constitutionnelles qui agitent nouveau la
France au milieu du XXme sicle paraissent priver le droit constitutionnel de
la continuit ncessaire: G. Vedel peut en 1974 encore opposer la "disconti-
nuit du droit constitutionnel" la "continuit du droit administratif'52 ; et la
Constitution de 1958 elle-mme est perue comme une rupture par rapport
aux principes les mieux tablis du droit public franais. La mise en place des
nouvelles institutions renforce dans l'immdiat le "sentiment d'impuissance
des constitutionnalistes "53, qui ne parviennent plus "faire fonctionner les
catgories classiques du droit constitutionnel" ; et la matrise dont le gnral
de Gaulle dispose sur l'interprtation des textes conforte ce sentiment; le
droit constitutionnel "apparat comme une discipline dvalorise, sans utilit,
n'ayant pas de prise sur le rel". Le droit constitutionnel semble donc frapp
d'une infirmit congnitale par rapport au droit administratif. Et le recours
que certains constitutionnalistes avaient cru trouver aprs la seconde guerre
mondiale dans la science politique renaissante apparat illusoire : le "duverg-
risme" (G. Vedel), marqu par la volont de dpasser la dogmatique constitu-
tionnelle en faisant passer l'tude des Constitutions "de l'ge mtaphysique
l'ge positif' (M. Duverger), est en mme temps une fuite hors du champ du
droit; et les constitutionnalistes risquent ds lors, en jouant sur les deux
tableaux, de perdre les ressources savantes qu'ils pouvaient mobiliser en qua-
lit de juristes.
Cette hgmonie du droit administratif est premire vue paradoxale
compte tenu des fondements de l'Etat de droit; elle est cependant peu gnante
compte tenu des critres de distinction entre droit administratif et droit consti-
50. Reynaud (P.), "Des droits de l'homme l'Etat de droit: les droits de l'homme et leurs
garanties chez les thoriciens franais classiques de droit public", Droits U
O
2, 1985, pp. 61 ss.
51. Pisier (E.), "Lon Duguit et le coutrle de la constitutionnalit des lois. Paradoxes
pour paradoxes", Mlanges Duverger, PUF 1987, pp. 189 ss.
52. in Mlanges Waline, LGDJ 1974, p. 777.
53. Franois (B.), "Une revendication de juridiction. Comptence et justice dans le droit
constitutionnel de la Vme Rpublique", Politix, nO 10-lI, 1990, p. 95.
SCIENCE ADMINISTRATIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL
25
tutionnel au sein du droit public. Comme le note trs clairement Duguit
54
, le
droit public comprend "l'ensemble des rgles juridiques qui s'appliquent
l'Etat" : une premire partie comprend "l'ensemble des rgles qui s'appliquent
directement aux gouvernants pris comme tels" - partie qu'on appellera "droit
constitutionnel" ; l'autre englobe "les rgles qui s'appliquent l'activit ext-
rieure des gouvernants et de leurs agents" - et qui relvent notamment d'un
"droit administratif' tendant un dveloppement croissant, du fait de l'exten-
sion du rle de l'Etat dans la vie sociale. Ainsi, la distinction entre droit
constitutionnel et droit administratif est-elle faite en fonction de leur objet
55
,
et non pas de leur contenu : les avances du droit administratif marquent un
progrs dans l'assujettissement juridique de l'Etat; en revanche il n'est pas
surprenant que les rapports entre gouvernants restent fortement marqus par
le poids des considrations politiques. L'ide que la Constitution, en tant que
norme suprme, constitue la "base ncessaire des rgles dont l'ensemble com-
pose le droit administratif", formule avec une particulire vigueur par G.
Vedel56, ne modifie nullement cette perspective : compte tenu des lments
prcdents, elle n'implique pas de lien de subordination entre droit constitu-
tionnel et droit administratif.
Ainsi le droit administratif apparat-il comme le corpus des savoirs lgi-
times sur l'Etat: solidement appuy sur le Conseil d'Etat, "roc de solidit au
milieu des tourbillons du changement"57, il fournit aux administrateurs les
prceptes qui leur sont utiles et offre aux administrs les garanties qui leur
sont ncessaires; et cette hgmonie concide avec une certaine vision d'un
"Etat administratif' qui puise ses racines profondes dans l'histoire.
La position prminente du droit administratif va cependant tre remise en
cause partir des annes soixante.
Il - Li CRISE DU DROIT ADMINISTRATIF
La crise du droit administratif rsulte la fois de facteurs intrinsques et
extrinsques : tandis que le jeu de croyances sur lequel il s'appuyait et mettait
son institution l'abri de toute critique a eu tendance s'effriter, il a subi la
concurrence de plus en plus agressive d'une science administrative,
s'appuyant sur les acquis de la sociologie, et d'un droit constitutionnel, trou-
vant enfin dans la jurisprudence constitutionnelle le moyen de sa reconnais-
sance dans le champ du savoir juridique; les deux aspects s'alimentent
rciproquement, dans la mesure o l'affaiblissement des certitudes entourant
le droit administratif laisse la place libre de nouveaux savoirs qui, en s' affir-
54. L. Duguit (L.), Trait de droit constitutionnel, 3me d., Fontemoing, 1927,pp. 680ss.
55. Dans le mme sens, voir les dfinitions que M. Hauriou donne respectivement du droit
constitutionnel (Prcis de droit constitutionnel, 2me d., Sirey 1929, pp. 215 ss) et du droit
administratif (Prcis du droit administratifet du droit public, llme d.. , Sirey, 1927, p. 22).
56. Vedel (G.), "Les bases constitutionnelles du droit administratif", EDCE nO 8.
57. Vedel (G.), Mlanges Waline, pre. p. 793.
26
LE DROIT ADMINISTRATIF EN MUTATION
mant, tendent le relguer dans une position mineure.
Cette crise s'explique par des considrations varies : crise de l'Etat provi-
dence et de la rgulation administrative de la vie sociale; transformation du
paysage institutionnel et de la structuration de l'ordre juridique; dclin de la
mystique de la loi et accent mis sur la dfense des liberts fondamentales
contre l'abus possible des majorits dmocratiques; dcadence du principe de
lgalit et apparition de nouveaux mcanismes de protection. Surtout, le droit
administratif a t plac l'intersection des mouvements contradictoires et
successifs qui ont agit le droit dans les socits contemporaines: d'abord il a
subi le contrecoup du discrdit qui a affect le savoir juridique partir des
annes soixante et qui s'est traduit par un spectaculaire dveloppement des
sciences sociales ; ensuite il a t court-circuit par le phnomne de retour au
droit qui a conduit, partir du milieu des annes soixante-dix; aller au-del
des garanties qu'il offrait. Il convient cependant de ne pas cder un effet de
perspective et un effet de mod
8
: non seulement la contestation du droit
administratif n'est pas nouvelle, mais encore sa porte ne saurait tre suresti-
me ; le mouvement actuel doit tre compris, moins comme un dpassement
(A) que comme un processus de refondation (B).
A) Dpassement
Le droit administratif s'est trouv soumis un tir crois : tandis que
l'approche exclusivement juridique des phnomnes administratifs tait remi-
se en cause sous l'effet du renouveau de la science administrative et de la mise
en avant de considrations d'efficacit, l'toile du droit administratif commen-
ait plir du fait de l'essor d'un droit constitutionnel arm de certitudes
nouvelles; critiqu, tantt pour excs de droit, tantt pour dfaut de droit, le
droit administratif a subi un double dficit de lgitimit.
1) Les limites du droit administratif
Pendant de longues annes, le droit administratif a pu apparatre comme
l'instrument privilgi, sinon exclusif, de connaissance de la ralit adminis-
trative. Le retour partir des annes soixant
9
un point de vue plus large
montre la prise de conscience des limites du droit administratif sur le plan
cognitif.
Le droit administratif verra d'abord remise en cause sa prtention occu-
58. Comme l'crit justement J.J. Bienvenu ("Le droit administratif: une crise sans catas-
trophe", Droits nO 4, 1986, p. 93), "depuis trente ans, la crise est devenue pour la doctrine le
mode de description privilgi de l'tat du droit administratif, au point que l'on serait tent
d'crire: la crise est l'expression du droit administratif' .,.
59. Les deux table-rondes organises par l'Institut franais des sciences administratives, le
13 janvier 1968 (La recherche administrative en France, Cahiers IFSA nO 3, Ed. Cujas, 1968)
et le 16 mai 1981 (Voir Chevallier (J.), in RFAP nO 19, 1981, pp. 129 ss), permettent de mesu-
rer l'volution de la science administrative pendant cette priode.
SCIENCE ADMINISTRATIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL
27
per l'intgralit du champ des tudes administratives: les diverses sciences
sociales ont en effet t amenes s'intresser de prs au phnomne adminis-
tratif, partir des proccupations, objectifs et mthodes qui sont les leurs; le
savoir juridique se trouvera ds lors concurrenc par d'autres savoirs, prove-
nant de disciplines multiples, savoirs clats, pluriels - historique, gographi-
que, conomique, philosophique, psychologique etc... -. Le droit administratif
a perdu le monopole du savoir lgitime sur l'administration.
On assistera ensuite la renaissance d'une science administrative qui cher-
chera trs vite s'manciper de la tutelle du droit administratif. Sans doute,
la science administrative reste d'abord fortement marque, notamment dans
les facults de droit, par l'empreinte juridique : l'objet de la science adminis-
trative est construit en fonction de critres juridiques ; le droit reste peru
comme un moyen privilgi de connaissance et de comprhension de la ralit
administrative ; enfin, les modes de raisonnement et les concepts sont trs lar-
gement emprunts au droit administratif6o. Nanmoins, le simple fait que des
juristes prouvent le besoin d'aller au-del de l'tude des textes et de la juris-
prudence pour observer le fonctionnement concret de l'administration
dmontre assez que le droit n'est plus considr, mme dans les facults de
droit, comme un moyen de connaissance suffisant. Mais surtout, cette science
administrative, qui reste dans l'orbite du droit et qui n'est qu'un prolonge-
ment de celui-ci, sera rapidement dpasse par le dveloppement d'une autre
science administrative, d'inspiration sociologique, rsolument affranchie des
prsupposs juridiques.
On assiste en effet dans les annes soixante l'entre en force des socio-
logues sur le terrain des tudes administratives, notamment locales
61
Cette
pntration contribuera faire progresser la connaissance du phnomne
administratif, en l'affranchissant de la gangue des conepts juridiques qui
l'touffaient et la paralysaient: une vision trs diffrente de l'administration
apparat alors, grce la formulation de problmatiques compltement nou-
velles, souvent en rupture avec l'analyse juridique classiqu
2
On voit ds lors
s'imposer progressivement l'ide que la science administrative doit, si elle veut
accder au statut de science sociale part entire, s'affranchir du "nor-
mativisme" inhrent l'analyse juridique
63
: la pntration progressive dans
le champ des tudes administratives des concepts et des mthodes sociolo-
giques - par le jeu d'un processus crois d'investissement des sociologues sur le
terrain administratif et d'appropriation par les juristes d'un savoir sociolo-
gique - favorisera cette rupture pistmologique; l'ambition de la science
60. Chevallier (J.), Loschak (D.), Science administrative, Tome 1, LGDJ 1978, nO 36.
61. Chevallier (J.), "La recherche locale et la science administrative", RFAP nO 24,1982,
p.143.
62. On le verra par exemple en ce qui concerne l'administration locale, les problmatiques
sociologiques construites par exemple par Michel Crozier et le Centre de sociologie des organi-
sations - autour de concepts tels que ceux de "pouvoir priphrique" ou de "rgulation croi-
se" - rompant rsolument avec la thorie juridique du local qui avait t construite par les
juristes la fin du XIXme sicle.
63. Chevallier (J.), Science administrative, PUF, Coll. Thmis, 1986.
28
LE DROIT ADMINISTRATIF EN MUTATION
administrative est de progresser dans la connaissance du phnomne adminis-
tratif, en s'intressant au fonctionnement administratif rel, en partant de
l'observation des situations administratives concrtes. Ayant l'ambition d'in-
tgrer les savoirs diversifis produits sur l'administration, dans le cadre d'une
dmarche "interdisciplinaire", cette science administrative renoue avec les
objectifs qui taient ceux de la science administrative du XIXme sicle: arri-
me aux autres sciences sociales, elle entend dpasser le point de vue juridique;
le droit n'est plus considr que comme une donne parmi d'autres prendre
en considration. Ainsi, le dveloppement de la science administrative traduit-
il la volont de briser le monopole du savoir juridique sur l'administration
64
par l'adoption d'une perspective plus globale: remettant en cause le rle du
droit comme variable explicative des comportements administratifs, il tend
la prise en compte d'autres rationalits que juridique ; et la distance prise par
rapport au droit aboutira frquemment une "disqualification" au moins
implicite de l'analyse juridique6
5
On trouvera en effet dans maints travaux
d'inspiration sociologique une remise en cause de la capacit du droit rendre
compte de la ralit administrative: "le droit n'a plus rien nous dire sur
notre ralit, il ne se prte aucune investigation scientifique, pire il la
compromet''66 ; ce n'est qu'en s'affranchissant rsolument des catgories ju-
ridiques qu'on pourrait progresser dans la connaissance de l'administration.
Le savoir juridique se trouve ds lors, non seulement concurrenc ou trans-
cend, mais purement et simplement discrdit en tant qu'instrument de
connaissance.
Le dveloppement de la science administrative sera important partir des
annes soixante, en dpit de la persistance pendant longtemps d'quivoques
sur le statut de la discipline. Il se traduira par le renforcement des supports
institutionnels ("L'Institut franais des sciences administratives", section
franaise de l'Institut international cr dans les annes trente), l'expansion
des enseignements, dans les facults de droit et les instituts d'tudes poli-
tiques, la cration de laboratoires et d'quipes de recherche, la cration de
revues spcialises (le Bulletin de l'Institut international d'administration
publique - remplac en 1977 par la Revue franaise d'administration
publique -, la revue Politiques et management public), enfin la floraison de
travaux de recherche et de publications. Ce savoir nouveau produit sur
l'administration aura une incidence sociale et politique: progressivement int-
gr dans la formation des fonctionnaires, jusqu'alors marque par le poids du
droit, il contribue aussi modifier la perception du phnomne administratif -
surtout travers les ouvrages de vulgarisation destination du grand public.
b) La dvalorisation du droit administratif comme instrument de connais-
64. Loschak (D.), "La science administrative et le droit", Mlanges Langrod 1980, p. 49.
65. En ce sens, Caillosse (J.), "La dcentralisation, mode d'emploi", RDP 1988, nO 5, pp.
1229 ss.
66. Caillosse (J.), "L'administration franaise doit-elle s'vader du droit administratif
pour relever le dfi de l'efficience?", PMP 1989, nO 2, p. 163 et aussi "Variations sur le mod-
le juridique d'administration. La modernisation de l'Etat", AlDA 1991, p. 759.
SCIENCE ADMINISTRATIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL
29
sance s'est double d'une contestation de son bien-fond pratique. Cette
contestation repose sur deux fondements diffrents : on assiste en effet la
"rencontre entre la critique managriale de l'administration et la contestation
librale du droit administratif'67, qui s'alimentent mutuellement.
La critique managriale est fonde sur la contradiction qui existerait
entre le droit administratif et l'impratif d'efficacit, auquel l'administration
devrait dsormais se soumettre ; le droit administratif constitue un cadre rigi-
de, un vritable carcan, qui est une gne pour l'action, un obstacle au change-
ment
68
; il n'est pas d'efficacit administrative concevable sans desserrement
des contraintes qu'il impose. L'extension progressive l'administration d'une
rationalit de type managriale, o l'efficacit prime toute autre considra-
tion, conduit ainsi la remise en cause de la rationalit juridique sur laquelle
elle a t bti
9
: le management suppose une rupture radicale avec les pr-
supposs qui fondaient le modle classique d'administration; et le droit admi-
nistratif apparat comme antinomique avec les prceptes du management. La
modernisation administrative est appele emprunter des voies de traverse
par rapport aux catgories traditionnelles du droit administratif: elle n'est
concevable qu'au prix d'une remise en cause de l'hritage juridique auquel
l'administration s'identifie; elle doit se faire "en marge du droit, sinon contre
lui''1O ; "tout se passe comme si, pour enfin se moderniser, l'administration
devait tre affranchie des rgles du droit administratif o elle est tenue
prisonnire"71. Au-del de cette critique du contenu du droit administratif,
c'est en fait le principe mme de son institution qui est en cause: ds l'instant
en effet o l'administration est invite s'inspirer des principes de gestion en
vigueur dans le priv, plus rien ne justifie le particularisme du droit qui lui est
applicable; parce qu'il contribue cristalliser et objectiver la spcificit
administrative, en la transcrivant en catgories juridiques ("intrt gnral",
"service public", "puissance publique"... ), le droit administratif est par essen-
ce antinomique avec l'approche managriale, qui prsuppose au contraire
l'identit des problmes auxquels sont confrontes les organisations de toute
nature. La singularit des rgles du droit administratif est subsume dans la
gnralit des prceptes managriaux. L'acclimatation dans l'administration
de cette rationalit managriale sera illustre par la dvalorisation du savoir
juridique au profit de nouveaux savoirs techniques : "raval au rang de sta-
tue", le droit administratif a perdu de son importance dans la formation des
fonctionnaires et les juristes se trouvent progressivement expropris des posi-
tions qu'ils occupaient par ces "prdateurs" que sont les managers
72
; ce
"dclassement d'un droit qui entretenait la croyance en la suprmatie adminis-
trative rvlerait un processus de "scularisation irrsistible de l'administration".
67. Caillosse (J.), PMP 1989 pre. p. 168.
68. Woehrling (J.-M.), "L'volution du rle du droit dans l'action administrative", RFAP
nO 26, 1983, pp. 134 ss.
69. Chevallier (J.), Losehak (D.), "Rationalit juridique et rationalit managriale dans
l'administration franaise", RFAP nO 24, oct-dc. 1982, pp. 53 ss.
70. Caillosse (J.), AIDA 1991, pre.
71. Caillosse (J.), "La rforme administrative et la question du droit", AIDA 1989, p. 3.
72. Verrier (P.-E.), PMP 1985 pre., pp. 3 ss.
30
LE DROIT ADMINISTRATIF EN MUTATION
Mis en cause du point de vue de son efficacit, le droit administratif est
aussi condamn comme antinomique avec les principes fondamentaux du lib-
ralisme. La contestation no-librale, qui s'est dveloppe au cours des annes
soixante-dix en liaison avec la crise de l'Etat providence, retrouve le sillon des
critiques anciennes formules depuis le XIXme sicle. On reproche au droit
administratif d'tre par essence un droit d'ingalit et de privilge: irrversi-
blement marqu du sceau de l'unilatralit, il serait l'instrument de la mise en
tutelle de la socit par l'Etae
3
; or, ce modle tatique de rgulation sociale,
hritage d'une "culture politique dsute", serait frapp d'obsolescence.
L'existence d'une juridiction administrative n'est elle-mme prsente que
comme un legs de l'histoire, dont la seule justification repose sur "la difficult
du juge vaincre l'allergie de l'administration franaise la rgle de droit":
formant "une classe part de juristes d'Etat par laquelle le pouvoir a pu
asseoir sa domination"74, les juges administratifs seraient un obstacle la
constitution d'un authentique pouvoir judiciaire. Il conviendrait ds lors, non
seulement de rduire, faute de pouvoir le supprimer, l'espace du droit admi-
nistratif, en tendant la sphre d'application du droit priv, mais encore de
rapprocher progressivement le droit administratif du droit priv, en sup-
primant certains privilges "d'un autre ge". Si cette perspective sera aprs
1981 provisoirement repousse, l'arrive de la gauche au pouvoir garantissant
dans l'immdiat au droit administratif une assise sociale largie75, la volont
de "rduction" du droit administratif s'affirmera par la suite: sans doute les
mesures prises restent-elles de porte limite ; nanmoins on assiste bien un
"recentrage de l'ordre juridique autour du droit priv"76, qui tend appa-
ratre nouveau comme le seul "vrai droit", le "droit de rfrence", sur lequel
le droit administratif est tenu de s'aligner, sous peine de perdre toute lgi-
timit.
Ainsi dvaloris comme cadre normatif de l'action administrative, le droit
administratif va subir le contrecoup de l'essor du droit constitutionnel.
2) La rvaluation de la hirarchie des savoirs juridiques
a) L'hgmonie du droit administratif tait fonde, on l'a vu, sur la
croyance trs gnralement partage en la perfection d'un droit d'origine
jurisprudentielle et donc "mta-politique", dont les rgles avaient t lente-
ment forges et polies au fil de l'volution : cette croyance tait soigneusement
entretenue par une doctrine dont les membres apparaissaient comme des lau-
dateurs de l'oeuvre du Conseil d'Etat; sans doute des voix discordantes s'le-
vaient-elles de temps autre, mettant en doute l'efficacit du contrle
73. Cohen-Tanugi (L.), Le droit salis l'Etat, PUF 1985, p. 127.
74. Cohen-Tanugi (L.), "L'avenir de la justice administrative", Pouvoirs nO 46, 1988,
p.18.
75. Caillosse (J.), "Sur les enjeux idologiques et politiques du droit administratif.
Aperus du problme la lumire du changement", Revue administrative nO 208, juillet-aot
1982, p. 368.
76. Caillosse (J.), PMP 1989 pre. p. 168.
SCIENCE ADMINISTRATIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL
31
juridictionneF7 et n'hsitant parler de "jurisprudence politique"78, mais ces
points de vue iconoclastes alimentaient eux-mmes la croyance prcite par les
rponses qu'ils suscitaient. Et si l'ide de "crise du droit administratif' avait
t avance aprs la seconde guerre mondiale
79
, cette crise avait t aisment
surmonte, notamment par le biais de la rforme du contentieux et la revalori-
sation de la notion de service public.
Tout va changer partir des annes soixante dix: les critiques ma-
nagriale et no-librale du droit administratif vont en effet tre relayes au
sein du champ juridique lui-mme; le "choeur deux voix" de la jurispruden-
ce et de la doctrine est perturb par le dveloppement d'analyses sans com-
plaisance sur les vertus du systme franais de droit administratif. On
constate d'abord le dclin relatif du pouvoir normatif du juge administratif8o:
alors que le juge avait construit de toutes pices au fil de sa jurisprudence un
difice majestueux, dont les principes gnraux du droit constituaient le plus
beau fleuron, on assisterait au tarissement des "grands arrts"81, les rgles du
jeu tant dsormais fixes et le droit crit occupant une place croissante ; le
juge administratif parat tre vou la gestion de l'acquis et la jurisprudence
redevenir une simple "source suppltive". Si cette thse du dclin du "pouvoir
jurisprudentiel" est compense par le constat d'une ascension d'un "pouvoir
juridictionnel", par lequel le juge tendrait son contrle sur l'administration,
elle prend une porte nouvelle partir du moment o ce contrle lui-mme
sera l'objet de svres critiques, dont on trouve un parfait condens dans le
numro spcial consacr en 1988 par la revue Pouvoirs au droit administratif:
la capacit du juge administratif de satisfaire l'attente des justiciables est mise
en doute, notamment du fait de la dure excessive des instances et des compli-
cations procdurales, la rvrence l'gard du pouvoir administratif dnon-
ce et surtout l'efficacit de la protection contre l'arbitraire administratif mise
en doute, compte tenu de l'existence d'importantes "zones de non-droit" et de
"pratiques confinant au dni de justice"82. Enfin, le tabou ultime est viol
partir du moment o c'est "l'indpendance du Conseil d'Etat statuant au
contentieux"83 qui est suspecte: cette fois c'est la constitution mme du droit
77. Rivero (J.), "Le Huron au Palais Royal", Dalloz 1962, I, pp. 37 ss.
78. Weil (P.), "Le Conseil d'Etat statuant au contentieux: politique jurisprudentielle ou
jurisprudence politique", Annales de la Facult de droit d'Aix en Provence 1959, pp. 281 ss -
problmatique qui sera reprise par Loschak (D.), Le rle politique du Conseil d'Etat, LGDJ
1972.
79. De Laubadre (A.), "Rflexions sur la crise du droit administratif", Dalloz 1952, I,
pp.5 ss.
80. Linotte (D.), "Dclin de pouvoir jurisprudentiel et ascension du pouvoir juridiction-
nel", AIDA 1980, pp. 632 ss - et les nuances de S. Rials ("Sur une distinction contestable et un
trop rel dclin", AIDA 1981, pp. 115 ss).
81. Robert (J.), "Conseil d'Etat et Conseil constitutionnel: propos et variations", RDP
1987, pp. 1151 ss - diagnostic critiqu par S. Hubac et Y. Robineau (in Pouvoirs nO 46, 1988,
pp. 113)) pour qui le juge administratif continuerait crer des rgles l o les enjeux poli-
tiques et sociaux sont importants.
82.Voir notamment Loschak (D.), "Le droit administratif, rempart contre l'arbitraire ?",
pp. 43 ss.
83. Dupeyroux (O.), RDP 1983, nO 3, pp. 565 ss.
32
LE DROIT ADMINISTRATIF EN MUTATION
administratif qui est la cible, toute l'histoire de la juridiction administrative
tant relue sans complaisance. Sans doute, ces critiques venant du champ du
droit administratif lui-mme visent moins, sauf pour les auteurs scier la
branche sur laquelle ils sont assis ... , remettre en cause l'existence mme de
la juridiction administrative, que de chercher amliorer le systme de
contrle; elles contribuent cependant saper la croyance dans les bienfaits du
systme franais sur laquelle le droit administratif avait fond son hgmonie,
tout en crant au sein du champ juridique des dissonnances fcheuses et nui-
sibles sa cohsion. Or, au moment mme o le droit administratif est agit de
fortes secousses, le droit constitutionnel connat une spectaculaire consolida-
tion.
b) S'il est rest pendant longtemps l'enfant turbulent, mais aussi le parent
pauvre du droit public, le droit constitutionnel a connu une vritable mutation
au cours des annes soixante-dix : tandis que la disparition du gnral de
Gaulle a fait disparatre le monopole que ce "pontife constitutionnel" s'tait
arrog pour la lecture lgitime de la Constitution
84
, le dveloppement de la
jurisprudence du Conseil constitutionnel, la faveur de l'largissement des
textes de rfrence (1971) puis de la modification des rgles de saisine (1974) a
cr les conditions d'une construction jurisprudentielle de ce droit; ainsi le
droit constitutionnel va-t-il emprunter et endosser le "modle de juridicit" du
droit administratif85 pour obtenir sa reconnaissance en qualit de vritable
droit. Dans cette reconnaissance, juge et doctrine ont, comme en droit admi-
nistratif, partie lie
86
: de mme que le juge constitutionnel a besoin de la cau-
tion doctrinale pour asseoir son autorit, la doctrine constitutionnelle tire
parti d'une juridictionnalisation qui lui ouvre un champ infini d'interprta-
tions et de commentaires. Aussi les constitutionnalistes ne se bornent-ils pas
enregistrer passivement cette volution: par le plaidoyer en faveur de la natu-
re juridictionnelle du Conseil, par la lgitimitation du contrle de constitution-
nalit des lois et enfin par le travail de mise en ordre et de mise en cohrence
des solutions jurisprudentielles, ils contribuent produire le nouveau droit
constitutionnel ; le juge constitutionnel s'appuie sur ces nouveaux thurif-
raires, qui ancrent la croyance nouvelle en la suprmatie du droit constitu-
tionnel, tout en en tirant pour eux-mmes un ensemble de ressources
symboliques et pratiques. Sans doute, le modle de juridicit hrit du droit
administratif trouve-t-il ses limites : la diffrence du droit administratif, le
droit constitutionnel ne peut s'appuyer l'origine que sur une "clientle trs
restreinte" (les professionnels de la politique) et sur un "domaine de validit
qui reste limit"87 ; aussi sera-t-il conduit tendre progressivement son
champ de validit, notamment par le passage une dfinition substantielle de
84. Franois (B.), "Le juge, le droit et la politique: lments d'une analyse politiste",
RFDC 1990, nO 1, p. 64.
85. Franois (B.), Politix pre. p. 98 et "La Constitution du droit ?" in La doctrine juri-
dique, PUF 1993.
86. Poirmeur (Y.), Rosenberg (D.), "La doctrine constitutionnelle et le constitutionnalis-
me franais", in Les usages sociaux du droit, PUF 1989, pp. 234 ss.
87. Franois (B.), Politix pre. p. 105.
SCIENCE ADMINISTRATIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL
33
la Constitution qui lui permet de prtendre son tour l'hgmonie sur les
diverses hranches du droit, et notamment sur le droit administratif.
Cette volution conduit un mouvement gnral de redfinition des
savoirs et de redlimitation des champs disciplinaires. D'abord, le champ du
droit constitutionnel se structure et s'institutionnalise: tandis que la juridicit
revendique permet d'tablir une clture savante avec le monde des profanes
et de disqualifier les autres interprtes (professionnels de la politique, journa-
listes), on retrouve la bipolarisation entre la fonction juridictionnelle et la
fonction doctrinale ; la communaut scientifique des constitutionnalistes
prend forme et ralit travers la cration en 1980 de 1"'Association franaise
des constitutionnalistes" - bientt prolonge par une Association interna-
tionale -, puis en 1990 de la Revue franaise de droit constitutionnel
88

Ensuite, l'essor du droit constitutionnel est marqu par une assurance nouvel-
le par rapport la science politique, aux sirnes de laquelle beaucoup de
constitutionnalistes avaient cd aprs la seconde guerre mondiale : adosse
au Conseil constitutionnel, le droit constitutionnel peut dsormais "se mesurer
d'gal gal avec la science politique"89 ; mieux, les constitutionnalistes,
cdant au "juridisme", peuvent vanter une grille de lecture juridique d'une
politique dsormais leurs yeux "saisie par le droit"9o. Les tentatives d'enri-
chissement du droit constitutionnel par la science politique vont tre "radica-
lement abandonnes au profit de la promotion d'un modle d'intelligibilit
purement juridique du rgime, d'un investissement dans la juridicit"91.
Enfin, et surtout, le droit constitutionnel prtend la suprmatie sur les
autres branches du droit
92
. Le dveloppement de la jurisprudence du Conseil
constitutionnel conduit en effet l'largissement constant de la sphre d'appli-
cation du droit constitutionnel, qui en vient coiffer progressivement tout le
droit : chaque branche du droit ayant dsormais des "bases constitution-
nelles", on assisterait un processus de runification de l'ordre juridique sous
la houlette du droit constitutionnel
93
. Non seulement la controverse sur les
"bases constitutionnelles" du droit administratif serait devenue obsolte, le
droit administratif s'appuyant sur la Constitution et les principes dgags par
la jurisprudence du Conseil constitutionnel
94
, mais encore il se dploierait
dans le cadre trac par le droit constitutionnel. Ainsi, le fait que l'Etat de
88. L. Favoreu et D. Maus voquent dans le premier numro l'volution "prodigieuse" du
droit constitutionnel : "grce au dveloppement des chartes constitutionnelles et internatio-
nales des liberts fondamentales, le droit constitutionnel redevient le droit de la libert".
89. Poirmeur (Y.), Rosenberg (D.), pre. p. 236.
90. Favoreu (L.), 1986.
91. Franois (F.), Politix pre. p. 98.
92. Favoreu (L.), "L'influence de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur les
diverses branches du droit", in Itinraires, Mlanges Hamon, Economica 1982, p. 235.
93. En ce sens, Favoreu (L.), "Le droit constitutionnel, droit de la Constitution et
Constitution du droit", RFDC 1990, nO l, pp. 85 ss et aussi Rousseau (D.), Droit du conten-
tieux constitutionnel, Montchrestien, 2me d., 1992, p. 340.
94. Vedel (G.), "La continuit constitutionnelle en France de 1789 1989", RFDC 1990,
nO 1, p. 14.
34
LE DROIT ADMINISTRATIF EN MUTATION
droit soit devenu "complet" en France
95
, la faveur de l'apparition du Conseil
constitutionnel, cheville ouvrire d'une "dmocratie constitutionnelle" soumi-
se au droit
96
, aurait eu pour effet de modifier la hirarchie entre les branches
du droit public.
Pris entre la science administrative en plein renouveau et le droit constitu-
tionnel en plein essor, dnonc comme gnrateur d'inefficacit et reflet d'une
culture tatique considre comme obsolte, le droit administratif parat dans
les annes quatre-vingt en plein dsarroi : tandis que la juridiction adminis-
trative, au bord de l'asphyxie contentieuse, est affecte par une crise grave,
qui se traduit par des mouvements de dpart du Conseil d'Etat, l'atonie des
lieux d'change scientifique, l'absence d'associations rendant visible l'existen-
ce d'une communaut scientifique tmoignent d'une crise d'identit. Sans dou-
te, l'apparition en 1985 d'une nouvelle revue, la Revue franaise de droit
administratif, sernhle-t-elle attester d'une certaine vitalit; mais la diversit
des rubriques rvle aussi l'clatement d'un droit dont les fondements sont
moins assurs.
Il convient pourtant de ne pas surestimer ce mouvement.
B) Refondation
Il est difficile de dmler dans les lments qui ont t indiqus ceux qui
sont d'ordre structurel et tmoignent d'une mutation durable du droit admi-
nistratif et ceux qui sont purement conjoncturels ou rcurrents : les vicissi-
tudes du discours no-libral appellent notamment une grande prudence
quant la mesure de ses effets concrets ; en revanche, le mouvement de consti-
tutionnalisation rvle sans nul doute une inflexion de la logique dmocratique
qui ne saurait tre dpourvue de consquence sur le droit administratif. Dans
tous les cas, le droit administratif semble tre davantage confront un pro-
blme d'adaptation
97
que de vritable mutation.
1) La part du droit dans l'action administrative
a) Le renouveau de la science administrative n'implique nullement, d'un
point de vue pistmologique, la dilution d'un droit administratif absorb
dans un savoir plus large et totalisant. D'une part, la science administrative
ne saurait tre conue sans prise en compte de la dimension juridique de
l'activit administrative. Le droit tient une place essentielle dans la vie admi-
nistrative, aussi bien sur le plan instrumental que symbolique : entirement
coule dans le moule du droit,l'administation se caractrise par un haut degr
de juridicisation ; et cette dimension doit ncessairement tre intgre dans
95. Favoreu (L.), "L'apport du Conseil constitutionnel au droit public", Pouvoirs, nO 13,
1980, p. 19.
96. Franois (B.), Droit et Politique, pre., p. 57.
SCIENCE ADMINISTRATIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL
35
son tude. Mais le droit n'est pas seulement pour la science administrative un
lment prendre en compte; c'est aussi une approche, indispensable pour
accder une connaissance scientifique de la ralit administrative. Sans
doute, l'entre des sociologues sur le terrain s ~ t u s administratives a-t-il
entran une certaine disqualification du savoir juridique, dont la capacit
explicative serait nulle : comme l'a bien montr J. Caillosse
98
, cette disqualifi-
cation du droit, qui repose sur "une conception intgriste" du juridique (le
texte juridique n'tant pas dpourvu d'efficacit parce qu'il ne fonctionne pas
conformment aux prvisions initiales) tend ignorer le poids de la culture
juridique dans l'univers administratif; le mouvement de retour au droit a eu
pour effet bnfique de faire ressortir cet aspect. La ralit administrative,
comme la ralit politique, est une ralit juridiquement construite, une rali-
t encadre, rgie et codifie par le droit, une ralit que le passage par le
droit contribue objectiver ; et la dconstruction par les sociologues de
l'administation de ce processus d'objectivation suppose la prise en compte de
la "force contraignante du droit", de l'effet normatif, et au-del de l'effet de
normalisation des comportements administratifs induit par la rgle de droit
99
;
aussi la science administrative doit-elle, par une dmarche authentiquement
interdisciplinaire, utiliser les acquis de l'approche juridique.
D'autre part, la science administrative ne saurait prtendre intgrer
l'ensemble des savoirs sur l'administration : ds l'instant o l'on vite toute
confusion entre le "droit" lui-mme et la "science du droit" - la droit se pr-
sentant pour Kelsen sous la forme de "normes juridiques" (Rechts-norme),
alors que la science du droit ne comporte que des "propositions de droit"
(Rechts-Siitzen) qui ne sont que des jugements hypothtiques -, on mesure tout
l'intrt qu'une authentique "science du droit administratif", distincte et com-
plmentaire de la science administrative, peut prsenter: comme toute science
du droit, cette science, construite en rupture avec la dogmatique juridique qui
ne dissocie pas "connaissance" et "production" du droit, implique que le point
de vue interne sur la norme soit doubl par un point de vue externe, visant
rendre compte des phnomnes juridiques d'un point de vue rflexif et cri-
tique. Tel tait bien en fin de compte la situation au XIXme sicle quand
droit administratif et science administrative se dveloppaient de concert. Le
renouveau de la science du droit administratif, aprs le long effacement qui a
suivi sa fondation
lOo
, tmoigne de cette prise de conscience.
b) Sur un plan pratique cette fois, la pntration de la rationalit manag-
riale au coeur de l'administation ne signifie pas que le droit administratif soit
pour autant relgu au rang des accessoires inutiles, ni mme que la spcificit
des rgles juridiques applicables l'administation soit progressivement gom-
me. La rationalit managriale ne saurait, dans l'administation, prtendre se
substituer une rationalit juridique qui est un lment constitutif et substan-
97. En ee sens, Woehrling (J.-M.), pre. p. 143.
98. RDP 1988, nO 5, pre.
99. Chevallier (J.), in Droit et Politique, pre. p. 259.
100. Voir Chevallier (J.), "Les fondements idologiques... ", pre.
36
LE DROIT ADMINISTRATIF EN MUTATION
tiel du phnomne administratif. Ds lors, les rapports entre droit et manage-
ment doivent tre conus en termes, non de conflit ou d'opposition entre deux
rationalits qui seraient radicalement antithtiques et chercheraient rcipro-
quement s'liminer, mais d'entrecroisement, d'imbrication, de parasitage
101
:
d'une part, la rationalit juridique sur laquelle s'appuie l'organisation tradi-
tionnelle est partiellement remodele sous l'influence des prceptes manag-
riaux ; d'autre part, et l'inverse, la rationalit managriale ne s'applique
qu'au prix de torsions, destines la rendre compatible avec le modle juri-
dique dans lequel reste coule l'administration. Ainsi, "la logique managriale
a d s'accomoder des rfrences et des valeurs juridiques de la bureaucra-
tie"102, en subissant elle-mme leur contact une sorte de transmutation.
Le management pntre dans l'administration publique, non pas en marge
ou ct du droit, mais en agissant sur le contenu de celui-ci: l'difice norma-
tif n'est donc pas dtruit, mais seulement repeint aux couleurs managriales ;
la norme nouvelle de l'eff'-Cacit est intgre au droit et devient une des condi-
tions de la rgularit de l'action administrative. On le constate notamment en
matire de contrle juridictionnel. Le juge administratif a t amen dans une
srie de cas, comme en matire d'expropriation, subordonner la validit des
actes administratifs leur double adquation aux objectifs dfinis par le lgis-
lateur et aux circonstances de fait: partant du principe managrial de l'''co-
nomie de moyens", il vrifie alors que les mesures prises par l' administation
taient ncessaires, compte tenu des buts de la loi, et proportionnes aux cir-
constances ; les atteintes portes aux droits et liberts individuelles seront ill-
gales ds l'instant o elle sont juges superflues ou excessives. Ainsi le juge
administratif intgre-t-ill'exigence managriale de l'efficacit qu'il traduit en
termes de contrainte juridique pour l'administration; cependant, c'est tra-
vers et dans le cadre des mcanismes traditionnels de contrle juridictionnel
que cette exigence est prise en compte. Ce transit des prceptes managriaux
par le canal juridique n'est pas sans incidence sur le management: couls
dans le moule du droit, ces prceptes acquirent une porte normative nouvel-
le; mais leur contenu s'en trouve par la-mme inflchi
103
La prgnance de la
rationalit juridique est dj traduite par l'application la gestion publique
d'un management spcifique, qui tient compte des particularismes de cette
gestion, c'est--dire d'un management public: ce sont les prceptes de ce
"management public" qui seront inscrits dans le droit ; or, ce management
intriorise dj par anticipation les contraintes de la rationalit juridique - et
notamment la soumission de l'administration la direction politique. Ds
lors, il n'est pas surprenant que les prceptes managriaux ne trouvent dans le
droit applicable l'action et la gestion publiques qu'un lointain cho, un
reflet dform. En dfinitive, le management l'preuve de l'administration
publique devient un moyen de renforcer la prgnance de la rationalit juri-
dique, en renouvelant ses modalits et ses formes d'expression.
101. Chevallier (J.) et Loschak (D.), RFAP pre. p. 56.
102. Caillosse (J.), AJDA 1991, p. 751.
103. Voir Chevallier (J.), "La juridicisation des prceptes managriaux", PMP 1993.
SCIENCE ADMINISTRATIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL
37
Comme le dit J. Caillosse
10
4, "on n'en a pas vraiment fini avec la question
du droit" : il n'y a pas de relle contradiction "entre une administration
bureaucratique marchant au droit et une administration mangriale sou-
cieuse de son rendement". S'il a volu au regard de la science administrative
et au contact du management, le droit administratif reste donc au coeur de la
logique d'action administrative et la volont du Conseil d'Etat que soit renfor-
ce la formation juridique des fonctionnaires montre bien que le droit demeu-
re un savoir dont l'administration ne saurait se passer.
La situation du droit administratif au sein du droit public appelle des
observations comparables.
2) La place du droit administratif au sein du droit public
a) Le droit administratif a t confront, on l'a vu, un double dfi sur le
terrain juridique : dfi rsultant des svres critiques formules par une par-
tie de la doctrine; dfi rsultant surtout du dveloppement, l'initiative du
Conseil constitutionnel mais aussi des juridictions europennes, d'une juris-
prudence audacieuse en matire de droits et liberts. Ce double dfi a t en
fin de compte salutaire: il a permis de corriger un certain nombre de lacunes ;
et surtout il a incit le Conseil d'Etat ragir, dans un contexte dsormais
"concurrentiel", en effectuant de nouvelles avances jurisprudentielles
105
Une
srie de rformes - certaines de grande ampleur, comme celle de 1987 ins-
tituant les cours administratives d'appel, d'autres plus ponctuelles - ont cher-
ch acclrer le traitement des affaires, ponger l'arrir et remdier
certaines insuffisances de la procdure administrative contentieuse. L'ind-
pendance des juges administratifs s'est trouve conforte par la rforme de
1986 et aussi par le dveloppement de la jurisprudence du Conseil constitu-
tionnel. Mais surtout la jurisprudence administrative a connu de sensibles
volutions sur des points essentiels, comme l'intgration du droit international
et europen (Nicolo 1989, Boisdet 1990, Rothman 1992) et l'interprtation des
traits (GI5TI, 1990), les droits de l'homme et le statut des trangers, la res-
ponsabilit en matire fiscale et hopitalire : ces diffrentes occasions, on a
vu rapparatre ces "grands arrts", dont les juristes taient nostalgiques.
Tout se passe comme si le Conseil d'Etat avait cherch reprendre l'initiative
sur le terrain des liberts, en confortant une image de marque librale quelque
peu mousse : la rarfaction des critiques portant sur la juridiction adminis-
trative montre que cet objectif a t atteint; comme d'autres poques de son
histoire, le juge administratif semble avoir surmont ce qui n'a t en fin de
compte qu'une crise passagre, en en tirant un surcrot de dynamisme.
b) Le dfi rsultant de l'essor de la jurisprudence constitutionnelle a t en
revanche plus srieux. Pour la doctrine constitutionnaliste, les rapports entre
104. AlDA 1991, pre. p. 764.
105. Voir sur l'ensemble Lochak (D.), in Droit et politique, op. cit. p. 146, qui y voit une
"stratgie de re-lgitimation" - expression conteste par M. Gentot.
38
LE DROIT ADMINISTRATIF EN MUTATION
droit administratif et droit constitutionnel auraient t en effet profondment
modifis par cet essor. D'abord, le juge administratif, expropri du rle de
"juge constitutionnel"106 qu'il avait pu jouer antrieurement en raison de
l'absence d'une juridiction constitutionnelle
107
, est vou s'incliner devant
l'autorit du Conseil constitutionnel et suivre ses interprtations
108
. Certes,
l'article 62 al. 2 de la Constitution, s'il prvoit que les dcisions du Conseil
constitutionnel s'imposent toutes les autorits
109
, ne garantit pas l'autorit
de sa jurisprudence: rien n'oblige le Conseil d'Etat se plier aux interprta-
tions que celui-ci donne de la Constitution ; et l'on sait que les divergences de
jurisprudences, notamment concernant l'tendue du pouvoir rglementaire,
n'ont pas t exceptionnelles, dans les premires annes de la Vme
Rpublique. Ces divergences ont pourtant tendance se rsorber : la thorie
des principes gnraux du droit, que le Conseil d'Etat a tenu maintenir, est
parfaitement conciliable avec celle des "principes valeur constitutionnelle"
dveloppe par le Conseil constitutionnel, surtout partir du moment o le
Conseil d'Etat a commenc faire application directe des dispositions de la
Dclaration de 1789 et du Prambule de 1946
110
; et les interprtations des
deux juridictions sont dsormais pratiquement identiques. Ainsi se dessinerait
progressivement un ordre juridique "en voie d'unification" sous l'gide du
Conseil constitutionnel
lll
, ce qui modifie la place et le degr d'autonomie du
Conseil d'Etat. Ensuite, l'extension de la jurisprudence constitutionnelle des
domaines de plus en plus tendus de la vie publique rduit d'autant l'impor-
tance de la jurisprudence administrative : les grands problmes seraient
dsormais tranchs une fois la loi vote par le Conseil constitutionnel ; le
contentieux administratif est vou se banaliser, en ne concernant plus que le
fonctionnement quotidien des services. Enfin, le droit administratif est lui-
mme encadr par le droit constitutionnel
112
: l'intervention du juge constitu-
tionnel a eu pour effet de constitutionnaliser des pans entiers du droit
administratif, dsormais soustraits au lgislateur; c'est ainsi que la juridiction
administrative a vu garantir son existence (1987), son indpendance (1980)
ainsi qu'une sphre propre de comptence (1987)113 - volution d'autant plus
saisissante qu'il y a quelques annes encore, son statut tait considr comme
rglementaire pour l'essentiel. La conclusion s'imposerait d'elle-mme:
subordonn et encadr par le droit constitutionnel, le droit administratif tend
106. Batailler (F.), LGDJ, Bibl. droit public, tome 58,1966.
107. Favoreu (L.), Pouvoirs nO 13, pre. p. 24.
108. Autin (J.-L.), Pavia (M.-L.), Migoule (T.), "Le rapprochement du Conseil constitu-
tionnel et du Conseil d'Etat", Revue administrative, nO 237, 1987, pp. 230 ss.
109. On sait que le Conseil d'Etat a expressment reconnu dans l'arrt du 20 dcembre
1985 autorit de chose juge une dcision du Conseil.
1l0. En ce sens Costa (J.-P.), "Principes fondamentaux, principes gnraux, principes
valeur constitutionnelle", in Conseil constitutionnel et Conseil d'Etat, LGDJ-Montchrestien
1988, pp. 134 ss.
Ill. Favoreu (L.), "Dualit ou unit d'ordres juridiques: le Conseil constitutionnel et le
Conseil d'Etat participent-ils de deux ordres juridiques diffrents ?", Ibid. p. 145.
112. Comme le dit D. Rousseau (op. cit. p. 341), l'administration et le droit administratif
"tirent leur existence et leurs proprits d'une autre discipline, le droit constitutionnel".
113. Favoreu (L.), "Le juge administratif a-t-il un statut constitutionnel ?", Mlanges
Auby, Dalloz 1992, pp. III ss.
SCIENCE ADMINISTRATIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL
39
devenir de plus en plus un simple droit d'application et le juge administratif
est appel s'effacer devant un juge constitutionnel omniprsent.
Cette prsentation est cependant trompeuse. D'abord, les relations entre le
Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat ont toujours t double sens, le
premier s'tant largement inspir des mthodes du second (le contrle de
constitutionnalit apparaissant comme un contrle de l'excs de pouvoir lgis-
latif) et ayant "reu" un certain nombre de ses jurisprudences
1l4
: il y a donc
influence rciproque des deux juridictions et stratgies de valorisation mutuel-
le, chacune confrant l'autre le supplment de lgitimit qui lui fait dfaut;
tandis que le Conseil constitutionnel affermit la position du Conseil d'Etat
dans l'ordre constitutionnel, celui-ci lui fait bnficier du prestige qu'il tire de
son histoire
1l5
Ensuite, comme l'a parfaitement not Georges Vedel
1l6
, le
Conseil constitutionnnei n'a pas cd au mirage du "pan-
constitutionnalisme "117, qui l'aurait conduit ''faire driver de la
Constitution tout le droit positif dans les diverses branches du droit" : cette
vision abstraite et nave de la cohrence de l'ordre juridique est contredite par
l'observation des conditions concrtes de formation du droit; "loin de se
construire par une cascade dductive de propositions, l'ordre juridique prend
chair et se peuple par une srie de relais et de mdiations que le droit consti-
tutionnellgitime et encadre mais ne pr-dtermine que pour une petite par-
tie". Enfin, et surtout, la constitutionnalisation des fondements du droit
administratif ne saurait tre confondue avec l'tablissement de l'hgmonie du
droit constitutionnel sur le droit administratif. Il convient ce sujet de dissi-
per une quivoque qui rsulte de la nouvelle dfmition du droit constitutionnel:
ds le moment o d'une dfinition "organique" (amnagement des rapports
entre les Pouvoirs publics) on passe une dfinition "substantielle" (garantie
des droits et liberts), les chevauchements avec un droit administratif, qui
reste conu en fonction d'un critre organique (le droit applicable l"'admi-
nistration"), assorti le plus souvent d'un critre matriel (rgles drogatoires
au droit commun), deviennent invitables; le droit administratif est form en
effet d'un ensemble de rgles qui se situent des niveaux varis de la hirar-
chie des normes (Constitutionnel, lgislatif, "supra-dcrtaI", rglementaire) ;
la constitutionnalisation d'une rgle change sa valeur, non pas sa nature. La
jurisprudence du Conseil constitutionnel apparat sous cet angle comme un
lment du droit administratiflui-mme, intgr ce droit.
Ce constat amne s'interroger plus gnralement sur la porte du mouve-
ment de constitutionnalisation des diverses branches du droit : comme le
ll4. G. Vedel ("Rflexions snr quelques apports de la jurisprudence du Conseil d'Etat
la jurisprudence du Conseil constitutionnel", Mlanges Chapus, Montchrestien 1992, p. 651)
distingue la "rception-confirmation", la "rception-transposition", la "rception-partition"
et la "reconnaissance sans rception" - comme pour les principes gnraux du droit.
ll5. Autin (J.-L), Pavia (M.-L.), Migoule (T.), pre. p. 347.
ll6. Mlanges Chapus pre. p. 670.
ll7. Dans le mme sens, Badinter (R.) et Long (M.), in Conseil constitutionnel et Conseil
d'Etat, op. cit. p. 29.
40
LE DROIT ADMINISTRATIF EN MUTATION
remarque justement Y. Poirmeur
1l8
, ds le moment o la jurisprudence consti-
tutionnelle pntre progressivement "par capillarit" les diverses branches du
droit, on assiste un mouvement d'appropriation de cette jurisprudence par
les spcialistes de ces disiciplines ; "ce sont les juristes spcialiss eux-mmes
qui assimilent les dcisions du Conseil constitutionnel concernant leur discipli-
ne de prdilection, les interprtent et les concilient avec les principes qui pr-
valent dans leur secteur juridique particulier". La diffusion du "droit
constitutionnel", rendue possible par le passage une dfinition substantielle,
entrane ds lors un phnomne de dilution, qui risque d'tre terme un fac-
teur de dissolution dans un droit public runifi
1l9
Dans tous les cas, la classi-
fication des diffrentes branches du droit n'a pas de valeur en soi; G. Vedel
indiquait ds 1954 que le distinction du droit constitutionnel et du droit admi-
nistratif n'avait d'autre valeur que pdagogique...
On voit ainsi que l'ide de crise du droit administratif doit tre manie
avec prudence: la fin de l'hgmonie, au demeurant relative, dont il avait
longtemps bnfici ne signifie pas pour autant que la pression d'autres
savoirs et les mutations du systme juridique le privent de toute pertinence.
Pice matresse de la construction, symbolique et pratique, de l'Etat en
France et plongeant de ce fait ses racines trs profondment dans l'histoire, le
droit administratif ne saurait tre atteint sans que soit branle la constitution
mme de l'Etat. En fait, l'histoire rcente pourrait tre lue l'inverse comme
le tmoignage des facults d'adaptation et de survie d'un droit capable de r-
sister aux secousses les plus rudes et aux assauts les plus imptueux.
us. "Thmes et dbats autour du constitutionnalisme", in Droit et politique, PUF 1993,
pp. 21-23.
119. Y. Poirmeur parle d'un droit constitutionnel "en voie de sectorisation".