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TEMARIO PARA EL CURSO DE HISTORIA GENERAL DEL DERECHO



Profesor Rafael ESTRADA MICHEL
Profesor Octavio Martnez

I.- La Antigedad Clsica: Orden ideal

i) El sentido antiguo del Orden: Egipto.
ii) Mesopotamia: el Cdigo de Hammurabi
iii) El sentido antiguo del Orden II: Israel (Salmos, Sabidura, Daniel)
iv) La Constitucin ateniense. Problemas, presupuestos y soluciones
conceptuales
v) El juicio a Scrates
vi) La teora platnica de la Justicia
vii) El modelo iusnaturalista aristotlico
viii) Polibio y las formas del gobierno romano
ix) Historia poltica de Roma
x) El derecho de juristas: sistema procesal formulario
xi) Cicern, estoicismo y aequabilitas
xii) La Constitucin de los antiguos: Estoicismo y Cristiandad. Pablo de Tarso.
xiii) El Derecho clsico y el Edicto Perpetuo
xiv) Las recopilaciones postclsicas
xv) El Corpus Iuris Civilis


II.- El Derecho Medieval: Orden dado

i) Caractersticas de la Constitucin medieval
ii) Rey y tirano. Juan de Salisbury
iii) Toms de Aquino
iv) Rey y reino. Supremaca de la comunidad poltica
v) La Magna Charta
vi) Henry Bracton
vii) Marsilio de Padua
viii) Formacin del Ius Commune europeo
ix) El Corpus Iuris Canonici
x) Derecho de Juristas. Mos Italicus: Glosadores, Ultramontanos,
Postglosadores.
xi) Derecho Feudal
xii) Derecho de los mercaderes
xiii) Recepcin del Ius Commune: Inglaterra, Francia, Castilla, Catalua,
Alemania.
xiv) Mos Gallicus. El Humanismo Jurdico.
xv) La Jurisprudencia elegante holandesa.


III.- La modernidad jurdica. Orden creado

i) La Constitucin de los modernos: Jean Bodin
ii) Thomas Hobbes
2

iii) Juan Jacobo Rousseau
iv) Constitucionalismo: una apuesta moderna contra el gran demiurgo
v) David Hume: ciencia emprica e historia natural para un modelo jurdico-
poltico
vi) Las fundamentaciones tericas de las libertades: Angloamrica y Francia
vii) Constitucin y Cdigo
viii) El racionalismo jurdico
Segunda escolstica: los telogos juristas espaoles
Precursores: Hugo Grocio y Fernando Vzquez de Menchaca
Sistematizadores: Samuel Puffendorf
Matematizadores: Christian Wolff y Christian Tomasius
ix) Corolario: Ilustracin. Escuela de la Exgesis
x) Escuela histrica alemana. El debate Savigny-Thibaut
xi) La pandectstica alemana. El Cdigo Civil alemn
xii) Constitucin vs Soberana: Burke, Kant, Constant, Tocqueville. Tipos de
Estado y Constitucin
xiii) El Estado liberal de la Restauracin: Hegel, Jellinek
xiv) El control de la constitucionalidad. El debate Kelsen-Schmitt
xv) Los positivismos formalistas de carcter voluntarista y sus crticas
(Radbruch). La pureza metdica (Kelsen)
xvi) Los naturalismos jurdicos: realismo escandinavo, marxismo, sociologismo,
economicismo, psicologismo, Jurisprudencia de intereses, Escuela del
Derecho Libre. Ihering, Heck, Kantorowitz, Ehrlich, Weber, Liszt.


LECTURAS OBLIGATORIAS

FIORAVANTI, Maurizio, Constitucin: de la antigedad a nuestros das,
(Trotta, Madrid, 2001).
GROSSI, Paolo, Europa y el Derecho, (Crtica, Barcelona, 2008).
PLATN. Dilogos. Apologa, Critn, Cratilo
3

APUNTES PARA EL CURSO DE HISTORIA GENERAL DEL DERECHO
PROFRS. RAFAEL ESTRADA MICHEL Y OCTAVIO MARTNEZ M

"DESCONOCEMOS LOS DESIGNIOS DEL UNIVERSO, PERO SABEMOS QUE OBRAR
CON JUSTICIA ES AYUDAR A ESOS DESIGNIOS, QUE NO NOS SERN
REVELADOS". BORGES.
ADVERTENCIAS
Las habilidades que este curso busca desarrollar son bsicamente la
relativizacin crtica de la experiencia jurdica actual y la posibilidad
de expresar un razonamiento desarrollando oralmente alguno de los
numerales del temario (el que salga en suerte).
Hay que hacer muchas lecturas y, sobre todo, comprender el Curso,
para lo que se requieren muchos das de estudio. Los exmenes son
cortos (pueden reducirse a una sola pregunta), por lo que hay que
estar alertas. Puede ser que se examine en una sola jornada continua.
No se tolera la mediocridad. La conciencia del profesor queda mucho
ms tranquila reprobando a un alumno haragn que enviando al Foro
a un abogado irresponsable o ignorante.
Se exige leer y entender, adems de las lecturas que se irn
sealando, Europa y el Derecho, de P. Grossi, y Constitucin: de la
antigedad a nuestros das, de M. Fioravanti, as como la Primera
leccin del Derecho, del mismo Grossi. Como texto manual, parece
insuperable Cultura Jurdica europea de A.M. Hespanha. Para
ubicarse en la Historia de Europa, hay traduccin castellana del libro
de H. Pirenne en el Fondo de Cultura Econmica.
Necesito que los alumnos se apasionen y le encuentren sentido al
Curso, que no es simplemente un curso de consejos para la
superacin personal. Se recomienda leer La Constitucin de los
atenienses de Aristteles (Gredos) y El proceso de Kafka, el mejor
tratado sobre el Derecho en la Modernidad burocrtica. Sobre esto,
es de inmediato recomendable El teln rasgado de Kundera,
incluido en El teln. Ensayo en siete partes, (Tusquets, 2005).
INTRODUCCIN
4

*Para qu un Curso de Historia del Derecho cuando han pasado los
ltimos aos de su vida memorizando Cdigos y Constituciones, esos
pinculos del Racionalismo jurdico moderno? Precisamente para que a
estas alturas pongan en entredicho lo que consideran jurdico: su idea,
que tiene que ser personalsima, del Derecho (recordar a Flaubert. Derecho
es una cosa que nadie sabe qu es. Diccionario de lugares comunes).
*Tenemos la psima y esterilizante costumbre de creer que la sociedad
siempre ha organizado el poder en forma unitaria y monoplica,
leviatanesca. Es importante comprender las variables de la cultura
jurisdiccional, de la sociedad estamental y del Imperio como formas
alternativas a la del Estado-Nacin. (Lecturas: Agero y Fioravanti).
*Esa relativizacin nos puede llevar, hijos como somos del Derecho
burocratizado (que difcilmente puede ser jurdico) a una relativizacin ms
importante para nosotros (y para nuestra prctica profesional): la de la idea
de Derecho. As, la Historia del Derecho aparece como una saludable
escuela de relativizacin
1
.
* Vamos a reflexionar acerca de un tema polivalente Constitucin. Sobre
el Derecho concebido como un Orden superior, un Orden
pretendidamente justo (Valiente). Un Orden que ha sido a) ideal; b)
dado; c) creado.
I.- La Antigedad Clsica: el Orden ideal
i) El sentido antiguo del Orden: Egipto, Mesopotamia, Israel
Egipto (3000 a.C.).- Un concepto slo tardamente divinizado, el de Maat,
designaba al Orden, a los valores, acaso a la Justicia y al Derecho, aunque
no tiene una traduccin exacta a ninguna lengua moderna. Se trata de un
equilibrio ideal, vigente tanto en este mundo como en el siguiente, y que
segn CARCENAC PUJOL
2
, puede asimilarse al camino, verdad y vida del
Evangelio de San Lucas, escrito para la primera comunidad cristiana de
Alejandra.
Isfet es el antnimo tico de Maat, y equivale al desorden, la injusticia y la
iniquidad. Maat preside la balanza del tribunal de los muertos, por lo que
toda vida humana debe seguir sus preceptos. Se le representa como una
mujer con una pluma de avestruz en la cabeza.

1
TOMS Y VALIENTE, Francisco, Manual de Historia del Derecho Espaol, (Tecnos, Madrid).
Introduccin.
2
CARCENAC PUJOL, C. B., Jess, 3000 aos antes de Cristo, (Grijalbo, Barcelona, 2003).
5

Algunas versiones (la de su templo en Karnak) la hacen hija de Ra, dios y
principio creador. Otras, muy cercanas al principio oriental de la
asimilacin de los contrarios, la hacen una combinacin de filial-conyugal
entre Isis, Osiris (supremos juzgador de los muertos), Nepthis y Seth, dios
del mal, del desierto y del caos, asesino de Osiris.
Maat, como principio de vida, se relaciona con la nocin cristiana de reino
de D-. Ordena al cosmos, pero requiere para ello del cumplimiento de
ciertas condiciones: actitudes morales que permitan el cumplimiento del
plan divino
3
.
MAAT existe desde el principio y es, por tanto, inmutable y esttica. La
realizacin de Maat implica volver al orden primigenio, perfecto, de la
creacin: (re)construir el paraso en la tierra, como en los progresismos
del Gnesis, de Prometeo y, siglos ms tarde, de Joaqun de Fiore
4
. De ello
debe encargarse el Rey o Faran, cuya obligacin en el mantenimiento de
la Verdad. Maat es el alimento del cual viven los dioses y los hombres,
particularmente el Rey. Es Pan de Vida que se le puede ofrecer a las
deidades para revivificarlas.
Hacer Maat significa asociarse a los dioses para combatir el Caos; es
hacer la voluntad del Creador. Por eso es que Maat es el peso justo con el
que se contrasta en la balanza al corazn del muerto. Significa su unidad
con el plan divino.

La justicia egipcia
5

No conocemos ningn cdigo de leyes egipcio, aunque algunos autores,
sobre todo griegos, aludieron a la probable existencia de uno que habra
sido 3,000 aos anterior a Cristo.
Lo que s conocemos, y es lgico, dado lo ya explicado acerca de Maat, es
la funcin judicial egipcia, ampliamente documentada. Sabemos que la ley
emanaba de la voluntad divina del faran, encargado de la realizacin del
Camino. El faran es la palabra, y los tribunales representan la puesta en
prctica de la misma, bajo la supervisin de los visires del propio
gobernante.

3
Idem, p. 123.
4
ZAID, Gabriel, Progreso, izquierda y derecha, Letras Libres, agosto de 2009, p. 42.
5
Tomado de LARA PEINADO, F., estudio preliminar a El Cdigo de Hammurabi, (Editora Nacional,
Madrid, 1982), pp. 27-28.
6

La tumba del gran visir Rekhmire, ministro de Thutmosis III (1483-1450
a.C.) muestra una imagen de los 40 rollos de leyes egipcias. No sabemos si
esos rollos existieron efectivamente o no, y no conocemos su contenido.
Podran ser una representacin metafrica, o bien la representacin
jeroglfica de una codificacin efectiva.
Diodoro de Sicilia afirmaba que las primeras normas legales emanaban de
los dioses (principalmente del dios Thot, dios ordenador, comandante), de
las cuales se derivaban las leyes faranicas, ordenadas segn las materias,
junto con los decretos administrativos y los fallos judiciales. Acaso este
conjunto configure la codificacin de los treinta rollos. Lo cierto es que,
ms all de este posible cdigo, el Derecho egipcio se desenvolvi
siguiendo una metodologa casustica, propia del desenvolvimiento de un
principio tan genrico como lo fue Maat. El faran, suprema boca de Maat,
decida el caso concreto sin estar vinculado a precedentes, incluso si
provenan de sus antecesores.
Frente a los hechos novedosos, el faran era completamente libre (en lo
humano, se entiende). As lo estableci el Edicto de Horemheb (1344-1314
a.C.), hallado en una estela de Karnak, que muestra cmo dicho faran, tras
haber velado da y noche, puso fin a ciertos abusos del funcionarado. El
edicto afirma haber perfeccionado las leyes de Egipcio, pero en realidad
lo que contiene es un conjunto de castigos casusticos de corte corporal.
Las normas generales, al parecer, no fueron reducidas pues a una
Codificacin. Algunas se hallan en los consejos de los faraones a sus
sucesores o funcionarios (Thutmosis III: vigila por ti mismo que todas las
cosas sean hechas de acuerdo con lo que prescribe la Ley). Pero Ley
aqu bien puede significar Maat, lo mismo que en el Libro de los muertos,
particularmente en la bellsima Confesin negativa del muerto ante Osiris,
en que Maat aparece como algo mucho ms complejo que la simple ley
como voluntad potestativa.
Maat, principio femenino divinizado tardamente, y bajo cuya advocacin
se hallaban jueces y visires, se identific como el ms alto ideal del Estado
egipcio.
Carcenac-Pujol (pp. 125-127): El Rey egipcio aparece como Aquel que
deja aparecer Maat. Es imprescindible que cumpla y haga cumplir
puntualmente los ritos, para que los astros tengan un curso regular, las
crecidas del Nilo tambin, las estaciones, etc. El Orden se identifica as con
la buena marcha del mundo, y es el antnimo del pecado.
El faran debe asegurar la subsistencia de su pueblo, y cada nio debe tener
la boca llena de Maat. El hambre aparece como lo contrario del Orden. El
7

Rey es responsable del Orden, pero tambin de su correcta reparticin. Es
el bienamado de Maat, si y slo si es capaz de abolir los sufrimientos
intiles.
Los jueces, encabezados por el visir, son sacerdotes de Maat. Todo el
mundo les puede pedir Justicia, lo mismo que al Rey, que debe consolar a
los que lloran y no oprimir a la viuda, de quien es marido, as como
padre del hurfano. El Faran deja a los pequeos asemejarse a los
grandes, y abre las orejas del sordo.
Estas citas recuerdan a la Biblia, incluyendo a la Carta a los hebreos en la
que, citando al Salmo 45, la iniquidad (Isft) se opone a la Justicia (Maat).
Lo mismo ocurre con las palabras de Mara al recibir la Anunciacin
(Magnificat). De alguna forma, la buena y humilde mujer juda sabe que
recibir a un hacedor de Maat.
El Faran, pastor que cuida de su rebao, se encarga de consolar a los que
lloran. El justificado encuentra la felicidad tras la muerte, libndose en el
agua viva, el agua que, como la del Nilo, es revivificada por la muerte de
Osiris. Maat se encarna en la palabra del Faran.
Israel
A todo lo largo del Antiguo Testamento encontramos un sentido no
necesariamente codificado del Orden, tal como ocurri en Egipto. Los
judos, an hoy, distinguen en este conjunto de libros entre los que
constituyen la Ley (Torah) y los que constituyen los profetas.
Nuestro curso no puede secularizarse irresponsablemente, entre otras cosas
porque la de Orden es una concepcin teolgica. Pero adems porque los
mtodos en la Ciencia histrica dependen de la asuncin de una cierta
postura filosfica, como por ejemplo aquellas que permiten dar cierta
credibilidad a los testigos histricos, como sucede con los bblicos, so pena
de ponerlo todo en duda y no avanzar en la Historia de las ideas
6
. As, por
ejemplo, Judith, la asesina de Holofermes, puede ser una metfora que
represente al pueblo judo, pero no cabe dudar de la necesidad histrica de
tal metfora en un momento determinado. El testigo aqu es el escritor y,
como tal, posee la credibilidad de la Literatura.
De hecho, para los judos el Orden es creacin divina, no manipulable. El
pecado original (Gnesis) no es otro que el de pretender inmiscuirse en la
creacin, comer del fruto del rbol que distingue, moral y jurdicamente,

6
VILLORO TORANZO, M., Del derecho hebreo al derecho sovitico, p. 15.
8

entre el bien y el mal, asumir que la Sabidura y la tcnica pueden
pertenecer a alguien ms que a D-. Es el mismo caso que el de Prometeo.
Pero incluso una posicin teolgica es vlida desde el punto de vista de la
Historiografa. Es posible pensar incluso en una Providencia divina
actuante en la Historia y develadora de un Orden superior, sin que ello
signifique restar valor al conocimiento histrico. En este sentido, acaso
desde una atalaya en exceso cristiana, el padre Villoro habl de una
concepcin pedaggica del Antiguo Testamento, dedicada a preparar,
durante ms de dos milenios, una manifestacin plena y total de la
Verdad que no poda ser entendida ni practicada por un pueblo no
suficientemente preparado para ello
7
.
En este sentido, Villoro distingue varias etapas pedaggicas en el pueblo
de la Alianza, los hebreos (hijos de Heber, Gen., X, 25), sin perjuicio de
que la labor educativa haya continuado tras el advenimiento del Mesas
cristiano (de hecho, no pocos intrpretes de la Shoah del Novecientos le
han dado el significado pedaggico de D- sobre el pueblo).
San Pablo entrevi esta visin didctica de las escrituras cuando afirm que
todo lo que en el pasado ha sido escrito en los libros santos, se escribi
para instruccin nuestra, a fin de que, por la paciencia y el consuelo que
dan las Escrituras, mantengamos la esperanza. Que D-, fuente de toda
paciencia y consuelo, les conceda a ustedes vivir en perfecta armona unos
con otros, conforme al espritu de Cristo Jess (Rom. 15; 4-5).
Una primera etapa es la de los Patriarcas y va desde Abraham (1948
a.C.) hasta el xodo (probablemente siglos XV XIII a.C., poca esta
ltima de Ramss II). Los principios morales sobre los que se cimienta esta
etapa son el exclusivismo en la adoracin a un Ser Supremo (innovacin
debida a Abraham, hijo de un politesta) y la exigencia de un culto y una
conducta particulares, exteriorizadas en ritos como la circuncisin y en la
obligacin de guardar los caminos de Iahv (el tetragrmaton) haciendo
justicia y juicio (Gen. XVIII, 19).
En cuanto a las reglas de conducta, est claro para Abraham que el
adulterio y los pecados de Sodoma y Gomorra merecen terribles castigos,
aunque D- es misericordioso y le permite buscar hombres justos incluso en
las ciudades malditas. El pueblo elegido es el pueblo de la Alianza merced
a que Abraham obedeci a Yahv, y por eso el ideal del A.T. es el del
hombre justo. En la prueba suprema impuesta a Abraham, la del sacrificio

7
Idem, p. 23.
9

de su nico hijo, Isaac, queda de manifiesto que D- no quiere sacrificios
humanos sino la sumisin interior perfecta
8
.
El hombre justo es grato a los ojos del Seor (Salmo 14). Procede
honradamente y obra con Justicia; es sincero en sus palabras y con su
lengua a nadie desprestigia; no hace mal al prjimo ni difama al vecino;
presta sin usura y no acepta soborno en perjuicio de inocentes. Son, todas,
mximas jurdicas referidas a un Orden superior de conducta.
Los justos crecern como las palmas, como los cedros en los altos
montes seguirn dando fruto en su vejez, frondosos y lozanos como
jvenes, para anunciar que en Dios, mi protector, ni maldad ni injusticia se
conocen (Salmo 91). Estos justos habrn de ser, con el tiempo, los
forjadores del reino de Dios, las semillas que sin que se sepa cmo
crecen y se convierten en los mayores arbustos: que los pjaros pueden
anidar a su sombra (Mc. 4:26-34). Es el tiempo el factor determinante para
un Orden de humildad y de justicia pues yo, el Seor, humillo los rboles
altos y elevo los rboles pequeos; seco los rboles lozanos y hago florecer
los rboles secos (Ez. 17: 24). Se trata del cedro mediterrneo: una figura
de cobijo y elevacin de miras.
Segn Villoro, D- se contenta en esta primera etapa con que su pueblo
cumpla la ley natural (as, tolera la poligamia y las artimaas de Jacob
contra su hermano Esa), pero es poco flexible cuando se trata de pecados
contra los primeros principios evidentes de la moral natural (sodoma,
onanismo, Gen. XXXVIII, 4-10). En la ley mosaica estos principios
evidentes sern complementados por otros de carcter pasajero que Israel
ya estaba listo para recibir.
La segunda etapa pedaggica ir, as, desde Moiss hasta el fin del reino
israelita (931 a.C., fin del reinado de Salomn). Se caracteriza por una
mayor tolerancia de D- hacia la libertad del pueblo, que algo ha madurado.
La nube protectora sobre el tabernculo representa, sin embargo, la
presencia constante sobre un pueblo que an no puede considerarse
enteramente adulto (x. XL, 38). D- est con aqul que le teme, y lo
convierte en invencible (Dborah, Jepht, David).
Por el contrario, quien confa en sus propios medios es repudiado por
Iahv. El man guardado para el da siguiente se llena de gusanos y se
pudre (x., XVI, 20), lo que constituye antropolgicamente una clara
metfora contraria a la agricultura, infeliz conclusin de la etapa dorada de
la nomadez. Sobre todo ello planea el pecado original y otros mitos

8
Idem, p. 29.
10

mediterrneos como el de Prometeo. Hay que recordar que Miguel significa
Nadie como D- y es el nombre del ngel vengador del Seor.
El varn justo teme al Seor y por ende es dichoso. Sigue los caminos
que slo D- puede dictar. El hombre que as acta comer del fruto de su
trabajo, le ir bien. Su mujer, como vid fecunda, se hallar en medio de su
casa. Sus hijos, como renuevos de olivo, alrededor de su mesa (Salmo
127).
Villoro (p. 31) afirma que el pueblo guiado por profetas como Moiss,
Aarn, Josu, Samuel o Nathn carece de trabazn nacional. La verdad
es que el A.T. transpira identidad. De otra forma es difcil de comprender la
inspiracin que hace a los israelitas vagar por el desierto y enfrentar
enemigos poderossimos. Mxime si se considera que no todos los judos
creen en la vida de ultratumba.
Es posible apreciar un proceso de codificacin en la Ley Mosaica (Ex. XX,
22-23), que promulga los primeros principios del Derecho Natural y es
desarrollado concreta y culturalmente en otros libros del Pentateuco.
Los primeros mandamientos de este Cdigo, contenidos en el Declogo,
son permanentes e inflexibles. Equivalen a los primeros principios
evidentes del Derecho Natural. Hay otros igualmente inflexibles en razn
de la labor pedaggica de D-, y se hallan en el Levtico, el Deuteronomio y
los Nmeros. Pero lo interesante es que en estas concreciones tambin es
posible encontrar rdenes dctiles, circunstanciadas.
Comparada con el Cdigo de Hammurabi y las leyes hititas o sumerias, la
Ley Mosaica parece ms elemental, pero posee un nivel de moralidad y
compasin jams alcanzado hasta entonces, por ejemplo en lo que se
refiere al trato a los esclavos. Su obsesin no es la proteccin de la
propiedad humana, sino el debido respeto que se debe a Iahv, principio
desarrollado hasta el mnimo detalle.
La Ley se opone contudentemente a todo acto contrario al Derecho Natural,
pero en aquellos casos en que la vigencia de ste no es tan evidente se
contenta con suavizar las costumbres brbaras, ordenndolas en alguna
forma conforme al Derecho Natural
9
.
Dentro de este Orden debe destacarse el combate al egosmo, con un
sentido exacerbado de la colectividad. La sexualidad, por ejemplo, es
ordenada teleolgicamente y, a diferencia de lo que ocurre en el resto de
los pueblos antiguos, no se entiende como una actividad tendente a la

9
VILLORO, Del Derecho, p. 33.
11

satisfaccin de intereses egostas, sino a la reproduccin de la especie para
la supervivencia de la comunidad. De ah, por ejemplo, el reproche que se
formula a Onn, o el premio que recibe Ruth.
La monogamia, aunque apreciada como algo benfico, no es impuesta
como principio evidente del Derecho Natural. No es un principio accesible
a todos y, de hecho, hay pueblos que an hoy la consideran dispensable e
incluso negativa. En opinin del padre Villoro, D- tolera la prctica de la
poligamia porque prohibirla habra sido demasiado duro para el hombre en
estado de inmadurez. Lo cierto es que la poligamia, en su expresin de
poliginia, no atenta contra la conservacin del grupo y es, por tanto,
tolerable.
El adulterio, en cambio, se halla terminantemente prohibido desde el
Declogo. El adulterio de la mujer impide la certeza en la filiacin,
cuestin imperdonable en la cultura juda, tan dada a destacar de quin se
desciende. El adulterio del hombre se refiere, ms bien, al acceso a mujer
que no es la propia, y es duramente sancionado por la misma razn,
llegndose a la pena de muerte.
Las esclavas compradas o cautivas de guerra son tratadas suavemente. El
judo, si las desea, est obligada a tomarlas por sus mujeres y, en caso de
posterior repudio, no puede venderlas ni maltratarlas, sino slo darles la
libertad. (Dt. XXI, 11-14).
El paso gigantesco para nuestra materia se aprecia en el reconocimiento de
que no todo est permitido al egosmo humano, pues existe un Orden de
Justicia de raigambre divina, tendente ante todo a la proteccin de los
dbiles, como los hurfanos y las viudas. El hombre justo sabe que slo D-
puede juzgar a los otros hombres, pues slo l conoce plenamente tal
Orden.
La tercera etapa didctica corresponde no ya a la Ley, sino a los
Profetas. No tiene lmites exactos, pero se le puede ubicar hacia el siglo IX
a.C., en que comienzan a surgir hombres extraordinarios encargados de
guiar al pueblo por el camino del Orden. As, Daniel es librado de los
leones y decide con enorme sabidura, a travs de una tcnica de cross
examination, el pleito incoado a Susana, con lo que queda denunciado
como contrario al Orden el sistema inquisitivo puro que haca de los
miembros del Sanedrn investigadores y jueces inefables.
Estos hombres permiten actualizar los preceptos de la Ley y amoldarlos a
circunstancias concretas como, por ejemplo, el cautiverio en Babilonia. Los
profetas, sin embargo, unnimemente exigen la veneracin debida a D-, y
profetizan los castigos que han de venir para quien no cumpla con este
12

primersimo y evidente principio (vgr. El castigo impuesto por
Nabucodonosor al soberbio rey Sedecas, II Reyes XXV, 5-7).
Las situaciones, frecuentemente muy difciles, estimulan la formacin de
un pensamiento mesinico y, al anunciar al Cristo, los Profetas consolidan
un slido sentimiento de identidad nacional, capaz de enfrentar el exilio y
la dispora.
El vstago de Jes no juzgar por apariencias, ni sentenciar de odas;
defender con justicia al desamparado y con equidad dar sentencia al
pobre; herir al violento con el ltigo de su boca, con el soplo de sus labios
matar al impo. Ser la Justicia su ceidor, la fidelidad apretar su
cintura porque as como las aguas colman el mar, as est lleno el pas de
la ciencia del Seor (Is: 11, 2-10).
El Seor es Rey de Justicia y de Paz. El salmo 71 le pide que comunique
al rey su juicio y su justicia al que es hijo de reyes as tu siervo saldr
en defensa de los pobres y regir a tu pueblo justamente. Florecer en sus
das la justicia y reinar la paz, era tras era. Al dbil librar del poderoso y
ayudar al que se encuentra sin amparo.
La cuarta etapa se desarrolla bajo el imperio de la Torah, a partir del
permiso concedido por Ciro para el regreso a Jerusaln (538 a.C.). La
representa como nadie el profeta, telogo y jurista Esdras, quien consolida
a la Ley como la base de subsistencia del pueblo elegido. El estudio de la
Torah se convierte en la tarea ms honorable y la nica necesaria
10
.
Adquiere un inters nacional. Algunas interpretaciones posteriores a Esdras
(las de los saduceos, que no creen en la vida eterna, y las de los fariseos) la
convierten en un fin en s misma, quitndole su carcter instrumental y
flexible.
*AQU, CITAS DEL ANTIGUO TESTAMENTO, SOBRE TODO
SALMOS E ISAAS (VER CDEX EXCEPTORIUS)

10
Idem, p. 41.
13

En todas las etapas didcticas es posible apreciar la idea de que el destino
de Israel depende de D-, y no de la voluntad humana. Por ello es que los
condicionantes que fija Iahv son automticamente considerados como
rdenes provenientes de la autoridad poltica y, por ende, vinculantes
teocrticamente. La Alianza vincula lo poltico, lo civil, a lo religioso y la
trasgresin a cualquier ley (matrimonio, herencias, impuestos, salud) se
entiende como trasgresin al Orden divino de Justicia.
Slo es verdadero ciudadano de la Alianza el hombre justo
11
. Pero este
hombre no surge de la nada, sino que forma su carcter a travs de dos
coordenadas: una de valor absoluto, que nos da los ideales de Justicia, otra
de valor histrico que nos da las circunstancias concretas de orden social,
psicolgico, econmico o, en una palabra: histrico- y que seala la materia
a que se deben aplicar los ideales de Justicia
12
. Es una manifestacin de la
eterna tensin entre Razn (en este caso con fundamentos teolgicos) e
Historia.
El jurista judo se enfrenta a esta tensin y la resuelve, segn Villoro, con
ms eficacia que la empleada por los racionalistas muchos siglos despus.
Para Israel, la ley mosaica es absoluta e inmutable, pero no logra descender
a todos los detalles (como tampoco lo logra la legislacin derivada de la
pura Razn dieciochesca). En estos detalles hall el jurista judo, de la
mano de los Profetas y del Talmud, la coordenada histrica, la
circunstancia compleja, variopinta, y al regularla en sentencias o leyes
especficas, evit tanto el fundamentalismo inmovilista como la anarqua.
Recurdese el episodio evanglico de Jess con la adltera en trance de
lapidacin.
El jurista destac en la Torah lo que consideraba un ncleo inmutable para
darle lugar de espritu de la legislacin y permitir la elaboracin jurdica
circunstanciada, considerando que D. habla a travs de los acontecimientos
histricos. La interpretacin, sin contradecir a la Ley de Moiss, la
amoldaba a circunstancias muy dismbolas, como las del destierro en
Babilonia, el reinado de Salomn o el periodo de los jueces.
Lo inmutable en el Derecho judo es, en primer trmino, la Alianza que
nadie, por revolucionario que sea, puede negar. Sin embargo, los caminos
de Iahv son inescrutables, aunque el jurista est obligado a interpretarlos.
El problema es grave: qu preceptos de la Torah no pueden negarse so
pena de negar a la Ley en s mismo? Cules admiten una interpretacin
flexible o incluso una derogacin circunstanciada y temporal? De nueva
cuenta estamos ante la cuestin jurdica por excelencia.

11
Idem, p. 45.
12
Ibidem.
14

El Declogo es evidentemente inmutable, y se reconoce, hasta el
advenimiento del cristianismo, una misma inmutabilidad a preceptos del
culto tales como el Sbado, los diezmos, las fiestas anuales y la
prohibicin de imgenes. Las interpretaciones acerca de ellos pueden variar
(es el caso de los Esenios), peor la obligacin general permanece.
Ms all de ellos, segn Villoro, son inmutables los principios relativos, en
lo civil, a la propiedad, la situacin de los esclavos y la prohibicin de
determinados delitos. Lo inmutable es el espritu de las instituciones, no
las formas concretas de su implementacin. El juez debe apegarse a tal
espritu (no tuerzas el Derecho, no hagas acepcin de personas, no recibas
regalos, porque los regalos ciegan los ojos de los sabios y corrompen las
palabras de los justos, Dt., XVI, 19-20). D- completa y perfecciona la
Torah a travs del accionar de jueces y profetas.
El justo es un hombre que se ajusta a los designios de D-. La referencia de
sabidura para l es Yahv. Es el que sirve al hurfano, a la viuda, al nio
(que es el sin derecho). (Sabidura 2, 12: 17-20: si el justo es hijo de D-,
l lo ayudar y lo librar de las manos de sus enemigos. Sometmoslo a la
humillacin y a la tortura, para conocer su temple y su valor.
Para Santiago, apstol de Jesucristo (hijo del hombre, como Daniel),
donde hay envidias y rivalidades, ah hay desorden y toda clase de obras
malas. Pero los que tienen la sabidura que viene de D- son puros ante todo.
Adems, son amantes de la paz, comprensivos, dciles, estn llenos de
misericordia y buenos frutos, son imparciales y sinceros. Los pacficos
siembran la paz y cosechan frutos de justicia (St 3:16).
El justo, en suma, es sabio, dcil a la palabra del Seor. Su divisa no es la
de Miguel de Unamuno: antes la verdad que la paz. Sabe que la verdad
slo es accesible a D-.
Etapas polticas
Legislacin mosaica, para un pueblo rudimentario, con algo parecido
a la Constitucin mixta: asamblea del pueblo (la Alianza se suscribe
con todo el pueblo, senado de setenta que ayuda a Moiss a llevar la
carga del pueblo (Nm. XI, 17) y caudillo investido por D-, si bien
Geden rechaza la corona pues no hay ms Rey que Iahv (Jueces
VII, 23).
Jueces: organizacin tribal descentralizada
Sal y David: centralizacin monrquica y guerrera
15

Salomn: centralizacin comercial, con desarrollo econmico,
peligro para el corazn que slo debe ser de Iahv
Monarqua dividida en los reinos de Jud e Israel
Estado hierocrtico, a la vuelta de Babilonia, con un pueblo muy
consciente de su destino nacional, ligado a la Alianza. (Ver Libro de
Esdras, negativa a aceptar la ayuda de Astajerjes, rey de Persia, en
tanto que slo puede aceptarse la ayuda de Iahv).
Reflexin: qu principio inmutable, de Orden, gui el buen juicio de
Salomn?
Juicio a Susana (libro de Daniel): D- estuvo con la mujer justa, en trance de
muerte. Le envo un cross examination a travs del inspirado nio Daniel.
El debido proceso es, aqu, parte del Orden.
En la historia del prjimo, quien cuestiona a Jess es un doctor de la ley
(Lc.: 10, 25-37). El Cristo no viene a derogar los preceptos de la Torah,
sino a consumarlos: "no pensis que he venido a abrogar la Ley o los
Profetas; no he venido a abrogarla sino a consumarla. Porque en verdad os
digo que mientras no pasen en cielo y la tierra, ni una jota ni una tilde
pasar inadvertida de la Ley hasta que todo se cumpla... Porque os digo que
si vuestra justicia no supera a la de los escribas y fariseos, no entraris en el
reino de los cielos" (Mt. 5: 17-20). Un ejemplo de esta consumacin
principialista de la Ley se halla en el tema del adulterio y el repudio:
"habis odo lo que se ha dicho: no adulterars. Pero yo os digo que todo el
que mira a una mujer desendola ya adulter con ella en su corazn...
Tambin se ha dicho: El que repudiare a su mujer dle libelo de repudio.
Pero yo os digo que quien repudia a su mujer -excepto el caso de
fornicacin- la expone al adulterio y el que se casa con la repudiada comete
adulterio" (Mt. 5: 27-31). La labor pedaggica de la Palabra est, pues,
llegando a su culminacin. La ley de oro de la conducta humana es
pronunciada por Cristo en sentido positivo, no de omisin: "por eso, cuanto
quisiereis que os hagan a vosotros los hombres, hacdselo vosotros a ellos,
porque sta es la Ley y los profetas" (Mt. 7:12).
16

Mesopotamia: el Cdigo de Hammurabi
Hasta aqu hemos analizado dos sociedades con un profundo sentido del
Orden de Justicia a las que, por lo mismo (y esto no constituye ms que
una hiptesis) les fue complicado codificar su Derecho.
Cosa muy distinta ocurre con la comunidad babilnica en tiempos de
Hammurabi (ca. 1792-1750 a.C.), marcada por la razn de Estado, es
decir, por la necesidad de unificar los reinos de Smer y Akkad.
Hammurabi mand grabar sus leyes en estelas de piedra, repartiendo
stas por las capitales del Imperio. Las leyes se hallan redactadas en
lengua acadia, que el rey pretenda imponer como nica en
Mesopotamia, y grabadas con signos cuneiformes no descifrados sino
hasta principios del siglo XX por el dominico francs Vincent
Scheil
13
.Consta de 282 artculos (algunos perdidos al da de hoy),
careciendo de una ordenacin sistemtica, si bien algunas materias,
como la de la Propiedad, aparecen tratadas ms o menos en conjunto.
No parece tener ms principio fundante a ser desarrollado que la ley del
Talin, situacin que signific un retroceso respecto de otras
legislaciones mesopotmicas. Aventurando una hiptesis, ello se
comprende en razn del proyecto poltico de Hammurabi, de quien lleg
a decirse que restaur el Derecho en el pas
14
, para lo cual requiri de
mano dura.
Tal proyecto, como decamos, consisti en proclamarse, inditamente,
rey de Mesopotamia, es decir, no slo de Smer y Akkad, sino de las
cuatro regiones, es decir, de la Monarqua universal.
El rey consigui una centralizacin administrativa admirable,
sustituyendo a las rancias ciudades-estado y fundando una religin
oficial que descans sobre la supremaca de Marduk, su dios predilecto,
si bien el Cdigo comienza citando todava a Anum, dios del Cielo y
deidad suprema del panten sumerio y acadio. Debe recordarse, sin
embargo, que el Cdigo fue una obra temprana, un instrumento previo
para la consecucin de fines ms amplios.
Para todo ello Hammurabi hubo de ganarse a los sectores ms
conservadores en una sociedad claramente estratificada, fielmente
representada por el Cdigo. La justicia se seculariza prontamente
gracias a l, y se administra no ya en templos, sino en edificios civiles.

13
Cdigo de Hammurabi, cit., p. 19.
14
Idem, p. 36.
17

Marduk era el dios de Babilonia y, en cierta forma, el dios personal de
Hammurabi. El prlogo del Cdigo afirma que Marduk habla a travs del
Rey. As, la voluntad de Hammurabi se confunde fcilmente con la
soberana voluntad divina. La teocracia queda afirmada como en Egipto,
pero sin un principio ordenador tan rico como Maat.
Nueva hiptesis: la razn de Estado es sencilla de codificar. El Orden de
Justicia, no.
Hammurabi gust de aparecer como Rey de Justicia o Rey de rectitud.
Busca ensear el buen camino para lograr el bienestar de las gentes
15
.
El Cdigo tiene como fuentes principales a las leyes del Rey (leyes del
padre de Hammurabi) y a las legislaciones de las cuatro regiones, que
buscan armonizarse con un criterio unificador. Posee poca originalidad,
ms all de este valor unficante.
Condujo a una reforma judicial profunda, pero su aplicacin no fue
igualitaria, dado que reproduca el estamentalismo de la sociedad
babilnica. No hay igualdad en los castigos: a mayor jerarqua social
corresponde una pena mayor. La Ley del Talin, por ejemplo, se aplica
slo a los hombres libres.
La reforma judicial se fund, ante todo, en la prelaca del tribunal civil
sobre los rganos religiosos.
Hammurabi es recordado, ms que como el gran estadista que fue, como
una especie de primer legislador del mundo, que no fue. Su Cdigo
influy a la ley mosaica y a la ley de las XII Tablas, con lo que conect
profundamente con la civilizacin occidental.
Su obra, tcnicamente notable para la poca en lo que a la armonizacin se
refiere, se puede reducir, sin embargo, a regulaciones ms o menos
casusticas del derecho de familia, del de propiedad y del Talin.
Ejercicios: leer ejemplos del articulado y Prlogo del Cdigo.

15
Prlogo, cit, p. 89.
18

Conclusin.- El contraste entre las tres experiencias jurdicas de la
Antigedad que hemos analizado nos permite aventurar una primera
conclusin del Curso: lo que realmente importa es quin interpreta el
sentido del Orden vigente en una sociedad y un momento determinados. Lo
puede hacer un legislador con su poder, o alguien reputado como sabio con
su autoridad. As lo supo ver el Evangelio de Mateo, en el discurso de la
casa construida sobre roca: Al terminar Jess este discurso, la gente estaba
admirada de su enseanza, porque les enseaba con autoridad y no como
sus maestros de la ley (Mt. 7:29).
*Ver en apuntes la clasificacin cronolgica del Curso (p. 3)
Grecia
ii) La Constitucin ateniense. Problemas, presupuestos y soluciones
conceptuales
Los argivos o aqueos (la distincin entre griegos y no griegos dista de
ser clara) no fueron un pueblo inclinado a la Jurisprudencia. Encontramos
en Scrates numerosas referencias a lo inferior de la labor de los abogados
o procuradores frente a la de los filsofos. Pero precisamente por esa
inclinacin hacia la Filosofa hallamos en Grecia una notable reflexin en
torno a lo que Fioravanti ha llamado la Constitucin de los antiguos.
El siglo IV a.C., en el que vivieron Platn (La Repblica) y Aristteles (La
Poltica) es un siglo de profunda inquietud, una centuria caracterizada por
la transformacin de la polis de tradicional lugar de ejercicio de los
derechos ciudadanos a centro de intercambio preferentemente econmico.
La mercantilizacin de la polis genera un conflicto entre pobres (que
exigen asistencia social) y ricos (que buscan impedir medidas radicales,
como el reparto agrario).
Este conflicto lleva a la temida stasis, condicin en la que el conflicto de
clases llega a asumir caracteres radicales merced al espritu de faccin, que
desune a la polis.
El temor a la stasis es lo que lleva a la reflexin constitucional, en torno al
concepto de eunomia, buenas normas que regeneren la unidad de la ciudad.
La principal reflexin gira en torno a lo adecuado de la democracia para
mantener la armona. El sistema democrtico haba sido establecido en
Atenas con las reformas de Clstenes (508-507 a.C.) y de Pericles (460-430
a.C.).
19

Sobre el principio de la isonoma (igualdad), la asamblea de todos los
ciudadanos atenienses se haba arrogado plenos poderes. Las magistraturas
se renuevan por sorteo y todos los ciudadanos tienen posibilidad de acceder
a ellas.
La crisis a la que se llega un siglo despus lleva a Platn y a Aristteles a
replantearse la utilidad del binomio democracia-isonoma. La reflexin se
da en torno al concepto de politeia, que podemos traducir como
Constitucin, concepto que en el mundo antiguo debe entenderse como
instrumento capaz de reforzar la unidad de la polis a travs de un Orden
ideal.
Ahora bien, Platn y Aristteles razonan polticamente sobre la base de una
Teora de la Justicia que haban venido arrojando dos siglos de discusin
filosfica
16
.
La teora de la Justicia y el Derecho Natural nacen con la Filosofa griega.
Ms concretamente, con la distincin entre naturaleza (Phycis) y sociedad
(nmos, literalmente norma). Esta distincin traer importantes
consecuencias, y en cierta forma llega a nuestros das. La idea de la
sociedad como un ente normativo y por ende innecesario y artificial- que,
sin embargo, requiere sujetarse al orden natural de las cosas para funcionar
adecuadamente se halla presente en piezas literarias (la Antgona de
Sfocles en relacin con la prohibicin del rey Creonte de enterrar
debidamente a Polnice, hermano de la protagonista
17
; Electra, en relacin
con la traicin de Clitermestra a Agamenn, y la hamletiana actitud de
Orestes y Electra; Medea, en relacin con la traicin de Jasn a la bruja y al
rey de la Clquida; la Ilada, en cuanto a los entierros de Patroclo y Hctor,
y un largo etctera) y en disquisiones filosficas como las clebres de
Scrates en el Critn, que apuntan ya, en cierta forma, hacia la moderna
idea del Contrato Social, apartndose de los conceptos revolucionarios de
desobediencia frente al derecho injusto en razn de la necesidad de
preservar el inters general de la ciudad. De ah que los excesos
democrticos fuesen vistos siempre con reserva
18
.
iii) El juicio a Scrates
*Promover discusin entre tres Critones y tres Scrates
Critn:

16
Ver RUIZ MIGUEL, A..
17
Cabe, sin embargo, hacerse cargo del dilema moral. Creonte sabe que hay algo bueno en mantener el
orden de la ciudad haciendo cumplir las leyes positivas an en contra del tribal y familiar deseo de
Antgona. Tal es la hiptesis de Hegel. Cfr. MAGRIS, C. Literatura y Derecho. Ante la ley.
18
RUIZ MIGUEL
20

- Auctoritas: no hay que preocuparse por lo que piense la mayora,
sino por lo que piense el entendido, el que sabe, an cuando la
mayora tenga el poder de matarnos.
- Prisioneros que somos de la razn
- Existe alguna excusa que sea buena para faltar a la Justicia?
- Ya antes, durante el juicio, Scrates haba preferido la muerte al
destierro.
- Notar que a Scrates no le preocupa lo que diga la mayora sino las
Leyes (conectar con la democracia en el sentido sustancial de
Ferrajoli), es decir, la plis, la comunidad como un todo orgnico. Lo
que ms le preocupa es la posibilidad de dar un ejemplo faccioso,
inconsistente, que haga de Atenas un lugar inhabitable. Busca
mantener a toda costa la politeia.
- No tengas ni a los hijos, ni a la vida, ni a otra cosa en ms que a la
Justicia. *Ntese que el mismo mandamiento mosaico, si bien se
sustituye D- por Justicia.
- Qu significa aqu Justicia? Politeia! Constitucin!
* Sirvi para algo el sacrificio de Scrates o slo para legitimar la
injusticia legalizada?
Scrates fue condenado por una mayora de 280 en el Consejo de los
Quinientos ateniense.
Segn Ruiz Miguel, del juicio a Scrates se desprenden tres motivos por
los que el Derecho ha de ser defendido an por quien discrepa moralmente
de l:
a) El inters general.- si las normas aprobadas y reconocidas por la
comunidad pudiesen ser desobedecidas a partir de los juicios que
cada quien se haga, careceran de eficacia para mantener un sistema
poltico que en su conjunto es justo y provechoso.
b) Los beneficios recibidos.- Critn argumenta que la ciudad de Atenas
merece la desobediencia por su juicio injusto. Scrates responde que
la ciudad genera beneficios par a los ciudadanos y que estos deben
retribuirlos para mantener el orden justo.
c) El consentimiento al sistema y sus leyes.- Existe un consentimiento
tcito que vincula a los individuos con la ciudad en la que viven y
21

que los protege. Las leyes han convenido con Scrates que ste
habr de respetarlas a cambio de que aquellas lo protejan de la
violencia, de la faccin, de la stsis. Scrates ha vivido as por
setenta aos, y no es vlido que al final rompa el pacto.
Scrates fue, pues, una vctima de la crisis del sistema, de la stsis. No
quiso, sin embargo, dar una salida revolucionaria a un conflicto que, en
su opinin, tendra que solucionarse institucionalmente, en los lmites de
la antigua y venerada politeia (Constitucin). De la misma opinin
fueron sus discpulos Platn y Aristteles, quienes se cuestionan si el
ideal democrtico mereca ser recuperado o si ms bien era la causa
eficiente de la crisis. Ambos buscarn llegar a una polteia aceptable,
esto es, a una forma constitucional que refuerce la unidad de la polis.
Platn toma el camino de condenar drsticamente la democracia, a la
cual considera un rgimen sin Constitucin, impoltico, sin polietia. Una
unin inestable y provisional, amorfa (Repblica, VIII, 557-558c-562-
564). Se pronuncia por un gobierno de leyes inderogables por los
magistrados (Leyes, IV, 715-d), es decir, por una Constitucin
enormemente estable, puesta ms all de la transitoriedad poltico-
democrtica.
Para que una Constitucin sea estable y genere unidad, es necesario que
no provenga de la violencia, del triunfo de una faccin sobre otra (como
sucedi con la faccin de los pobres que se impuso a los ricos en la
crisis ateniense del s. V). No debe ser la constitucin de los vencedores,
sino la ms venerable de los antepasados, la patrios-politeia, la
Constitucin de los padres que se ha venido formando pacfica y
progresivamente a travs de la conjuncin de diversas fuerzas. Es esta
conjuncin de fuerzas (a grandes rasgos, la regia, la aristocrtica y la
democrtica) la que har surgir un concepto importantsimo para la
Historia del Derecho Pblico: el de Constitucin mixta.
iv) La teora platnica de la Justicia
Por lo dems, el concepto platnico de Justicia parte de su escepticismo
epistemolgico. Como pasa con todas las ideas verdaderas, los hombres
no podemos ver sino su reflejo en la caverna. Este conocimiento
inexacto y parcial hace que nos podamos acercar a la verdad, pero nunca
alcanzarla. En el plano poltico, la sociedad que ms cerca podra estar
de la verdadera Justicia es la regida por un rey-legislador-filsofo. Una
sociedad no igualitaria en la que cada quien debe dedicarse a aquello
que mejor hace segn sus capacidades naturales y en la que, en
consecuencia, todos tienen asignada una posicin inmutable.
22

Aristteles, por su parte, recalca la necesidad de volver a la Constitucin de
los padres para superar el momento de crisis facciosa.
Lo que busca en primer lugar es eliminar el germen que haba llevado a la
crisis de la plis. Eliminar, pues, la mercantilizacin de la vida y el
conflicto entre ricos y pobres. Esta idea gua su clebre clasificacin de las
formas de gobierno, todas justas en principio (monarqua, aristocracia,
democracia) pero susceptibles de degeneracin cuando se conducen hacia
intereses particulares (tirana, oligarqua, demagogia) Poltica, III 7, 1279,
22-42; 1279b 1-11.
La Constitucin de los pades a la que se debe volver se hizo evidente,
segn Aristteles, con la legislacin de Soln (594-593 a.C.). Soln es el
antitirano, el fundados de la Constitucin ateniense, rbitro en el conflicto
entre pobres y ricos, alabado siglos despus por Montesquieu. Liber a los
pobres de las deudas ms opresivas pero se neg a repartir la tierra. As,
lleg a un trmino medio sin ponerse a la cabeza de ninguna de las
facciones, consolidando el viejo ideal del gobierno para todos.
Luego entonces, a contrario sensu, qu es un tirano? El que se pone al
frente de una parte de su pueblo, de una faccin, traicionando a la otra
(Constitucin de los atenienses, XI).
El error del sistema democrtico consisti, segn Aristteles, en alejarse de
la Constitucin de los padres, la que haba explicitado Soln, rompiendo
con ello el necesario equilibrio.
La isonoma absoluta llev a la democracia a convertirse en demagogia y,
poco despus, en tirana (Constitucin de los atenienses, XXXV y XLI).
La politeia consiste, pues, en el equilibrio, en el justo medio entre
oligarqua y democracia, sin sorteos para magistraturas pero con requisitos
censitarios bajos. Y con una fuerte y grande clase media. Esto lleva a una
Constitucin media eminentemente estable.
El orador Jenofonte, en el siglo V a.C., critica que los atenienses hayan
elegido esta forma de gobierno, porque al elegirla decidieron favorecer a
los miserables ms que a los pudientes
19
. Dentro de esta Constitucin,
pareca justo que todos pudieran desempear los cargos pblicos por
medio de sorteo y por votacin a mano alzada, teniendo derecho a hablar
cualquier ciudadano.

19
JENOFONTE, La constitucin de los atenienses, versin de G. RAMREZ VIDAL, (Universidad Nacional,
Mxico, 2005), p. 1.
23

Apologa de Scrates. Preguntas:
Cuntos aos tena Scrates? Ms de 70.
A qu lenguaje dice ser extrao Scrates? Al de los juicios.
Quin era, segn el orculo, el hombre ms sabio de Atenas?
Scrates.
Por qu, segn Scrates? Porque era el nico que reconoca que
slo D- es sabio.
Por qu viva en pobreza Scrates y no se dedicaba al servicio de la
Repblica? Por rendir culto a D-.
De qu se acusaba a Scrates? De corromper a los jvenes y de no
creer en los dioses del Estado.
Un hombre que vale, toma en cuenta los peligros de la vida o de la
muerte? No.
Qu es temer la muerte? Creerse sabio sin serlo y creer conocer lo
que no se sabe?
Qu es peor que la muerte? Cometer injusticias y desobedecer al
que es mejor que nosotros.
Aceptara Scrates el fallo de la asamblea su lo absolviera a cambio
de que dejara de filosofar? No.
Cul es el ms grande de los males? Trabajar para hacer morir a un
inocente?, como Anino.
Qu es preciso que sea quien quiere combatir por la justicia? Un
particular. Un hombre pblico no lo puede hacer, pues no puede
enfrentarse a un pueblo impunemente.
Qu hizo Aquiles ante la advertencia de su madre? Matar a Hctor,
vengando a Patroclo y enfrentar su destino.
Lo que est detrs de la Apologa es la eterna discusin de lo jurdico, entre
el cumplimiento de las leyes en sentido formal, y el de las leyes en sentido
substancial (el Orden, la Justicia).
*Ver prlogo al Manual de Toms y Valiente y Soln en Plutarco.
24

Preguntas prlogo Manual de Valiente
Ha sido siempre normativo-voluntarista el orden jurdico?
El poder pblico arbitrario, es Derecho?
En tanto que realidad, cmo pretende ser el Derecho? Justo.
Por qu la Historia del Derecho es una sana escuela de
relativizacin?
v) El modelo iusnaturalista aristotlico
Metodolgicamente parte del prurito teleolgico de Aristteles, por virtud
del cual la esencia de las cosas se identifica con su causa final. Las cosas
son porque son para algo.
De ah que en el terreno de la tica el fin (bien) se identifique con el medio
(conducta). El fin ltimo de los actos humanos es la eudamona, el buen
espritu, vida virtuosa que por serlo es placentera
20
.
Con todo, para el estagirita no es posible aplicar a la tica demostraciones
o juicios demostrativos, sino que como Ciencia humana es producto de un
razonamiento retrico dialctico (doxa es igual a opinin), un mtodo que,
pasando por Cicern, ser el modelo de la enseanza del Derecho
Medieval. En la Retrica, Aristteles muestra cmo se pueden dar razones
de una opinin y de su contraria con argumentos de la oratoria forense.
Luego, como pasa con todo lo humano, el Derecho no puede ser objeto de
comprobacin exacta, sino de persuasin racional.
El hombre es por naturaleza un animal social. La organizacin social es,
por ende, algo necesario y bueno.
Por otro lado, la comunidad es en Aristteles superior a los individuos que
la componen. Ningn ciudadano se pertenece a s mismo (Poltica, 1337).
Estamos, pues, frente a un antiindividualismo acusado, pensado
obviamente para salir de la stsis. El individuo es posterior a la plis, con
lo que cualquier idea de contrato social, acaso anunciada por Scrates,
quede desestimada. No hay estado de naturaleza previo a la sociedad. O
mejor: el estado de naturaleza del ser humano es la sociedad.
Justicia es, para Aristteles:
Orden de la ciudad (Politeia)

20
RUIZ MIGUEL, cit.
25

Segn la igualdad.- trato igual a los iguales y desigual a los
desiguales
1. Distributiva (poltica). De arriba abajo
2. Correctiva (la conmutativa de Toms). Entre iguales:
1. Contractual o voluntaria
2. Involuntaria o delictiva
Segn la ley.- segn el orden social que crea cada uno de los tipos de
forma de gobierno. En este sentido todo lo legal es en cierto modo
justo
1. Legal stricto sensu.- Por convencin normativa
(ley)
2. Natural.- Tiene en todas partes la misma fuerza,
conforme a la naturaleza. Lo que los romanos
llamarn Ius Gentium.

Falacia naturalista.- No se ha objetado algo que parece muy claro: el
hecho de que Aristteles utiliza indistintamente el trmino naturaleza en
un sentido teleolgico (el bien al que todo ser tiende) y en un sentido
fctico (lo que es). En este salto, se ha dicho, Aristteles da un paso
ilegtimo del hecho al valor, de lo natural a lo moral, de lo descriptivo a lo
prescriptito. A este salto ilegtimo se le ha llamado falacia naturalista.
As, vgr., en el caso de la esclavitud, Aristteles sostiene que existen
esclavos por naturaleza (Poltica, 1254). Aquellos que no pueden aportar
ms que el uso de su cuerpo (hecho) deben ser esclavos. Esa es su
naturaleza teleolgica. El error parece estar en deducir del hecho de que
existen hombres que no pueden ms que utilizar su fuerza fsica el derecho
de otros hombres para tomarlos en propiedad. Se trata de una violacin a la
ley de Hume segn la cual de una expresin con un es (es solamente
fsicamente fuerte) no se puede derivar lgicamente una expresin con un
debe (debe ser esclavo).
Hoy en da esta falacia parece revestir nuevas formas. As, vgr., la
homosexualidad es antinatural, luego debe ser castigada como inmoral.
Se apela, para sostener posiciones semejantes, a una supuesta naturaleza
de las cosas. Si se acepta que los hechos son normatuvos, tendra que
aceptarse que, como el ser humano tiende a la violencia y al egosmo, tales
26

actos son, en tanto que fines, buenos. O bien, en el ejemplo, para salvar un
poco la situacin habra que agregar una premisa mayor que dijera la
mayor inteligencia natural da derecho a dominar (naturaleza teleolgica),
con lo cual el valor final (los menos inteligentes deben ser esclavos)
resultara de la combinacin de un valor (premisa mayor) y de un hecho
(unos hombres son naturalmente mucho menos inteligentes que otros;
premisa menor).
Esta aparente solucin comporta el problema de que la premisa mayor no
deja de ser un valor, una nocin teleolgica de la naturaleza que, por ende,
no puede comprobarse cientficamente (recuerden lo que el propio
Aristteles deca del mtodo en las Ciencias humanas). Con todo, esta
falacia ha servido mucho en la historia de Occidente. En ella se bas, vgr.,
la servidumbre natural de los indios americanos tras la conquista espaola.
Preguntas Soln de Plutarco
Cmo se hallaba Soln frente a la belleza y el amor? No bien
fortificado ni valeroso. Por eso dict las leyes que prohiban a los
esclavos seducir a los jvenes mediante ungentos.
Con qu clase se identificaba ms Soln? Con la de los pobres. Se
trataba de un rey filsofo y poeta que conoca lo caprichosas que
resultan las riquezas.
De qu se ri Anacarsis? De la creencia de Soln en el sentido de
que con leyes escritas contendra la injusticia y la codicia.
Cmo replic Soln? Aduciendo que l buscaba que los intereses de
los ciudadanos coincidieran con las leyes (incentivos). El resultado
coincidi ms con las conjeturas de Anacarsis.
Por qu no se cas Tales? Para evitar la tristeza por la prdida de un
hijo pero adelantaba nada con no casarse, a no ser que evitara
tambin la posesin de los amigos, los deudos y la patria.
Cmo se dividi Atenas una vez que fue dominada el sacrilegio
Ciloneo? En tantas facciones cuantas eran las divisiones del terreno:
montaeses (democracia), campia (oligarqua) y litorales (gobierno
mixto)
Cmo se manifestaba la divisin entre ricos y pobres? El pueblo era
deudor esclavizado a los ricos, y buscaba el reparto agrario y la
condonacin de las deudas.
27

Por qu se vea a Soln como una opcin para el caudillaje? Porque
era un clasemediero que ni tena parte en los atropellos de los ricos
ni estaba sujeto a las angustias de los pobres.
Por qu no acepta el caudillaje en un primer momento? Porque
acepta que muy buena heredad es la tirana; pero no tiene salida.
Una vez que acept la primera magistratura, cmo se condujo No
por repudiar la tirana se condujo blandamente. No se someti a los
poderosos ni hizo las leyes al gusto de quienes lo eligieron. Busc
conciliar la coaccin y la justicia mediante la persuasin y le dio a
los atenienses las mejores leyes de las que podan recibir. Es el
arquetipo del antitirano.
Qu haca con las cosas desagradables? Buen poltico, las cubra
con nombres lisonjeros, llamando amigas a las mancebas y alivio
de carga a la abolicin de los crditos.
En qu consisti su primera medida de gobierno? En anular los
crditos existentes y prohibir los crditos sobre las personas, aunque
algunos autores sostienen que slo redujo las usuras.
Por qu se le acus de traficar con informacin privilegiada?
Porque sus amigos Conon, Clinias e Hipnico tomaron gruesas
cantidades a prstamo y compraron grandes posesiones. Soln, sin
embargo, fue perjudicado con sus propias medidas, pues tuvo que
condonar cinco talentos que tena dados a prstamo.
Por qu no pudo legislar como Licurgo, que aboli tanto riqueza
como pobreza? Porque no poda valerse de la fuerza, sino de la
persuasin. Por eso no content ni a ricos (pues aboli sus crditos)
ni a pobres (porque no reparti la tierra). Busc, sin embargo, que
todo se hiciera segn su buen consejo y con el consentimiento de
los ciudadanos.
Qu hacen los atenienses cuando se dan cuenta de la utilidad de las
medidas? Nombran a Soln reformador del gobierno y legislador y
ponen todas las instituciones bajo su arbitrio.
Qu eran las leyes de Dracn? Leyes que imponan a todo delito la
pena de muerte, escritas con sangre y no con tinta. Soln las abroga,
con excepcin de las de homicidios.
Cmo divide Soln el gobierno? Deja las magistraturas en manos
de los hombres acomodados y mezcla a los dems en el gobierno
28

segn sus fortunas, creando clases polticas: quinientarios, ecuestres
y proletarios. A estos ltimos slo se les admita como jueces, lo cual
les dio importancia al crecer en trascendencia la jurisdiccin, por no
estar escritas las leyes con bastante precisin.
Cmo dividi los Consejos? En dos, correspondiendo al del
Aerpago (con los arcontes) la superintendencia sobre todo y la
conservacin de las leyes, y al segundo Consejo (el de los cien
varones por cada una de las cuatro tribus) los dictmenes previos a la
justicia del pueblo. Estos consejos eran las dos ncoras de la polis.
Qu tiene de peculiar la ley de Soln sobre la sedicin? Que
inhabilita a todo aquel que no haya tomado partido por ninguna
faccin. Castiga a los tibios y a los aprovechados en las cosas
pblicas.
Por qu prohibi Soln las dotes? Porque no quera que el
matrimonio fuese lucrativo o venal, sino que fuese una sociedad del
hombre y la mujer fundada precisamente en el deseo de la
procreacin en el cario y en la benevolencia. Incluso Dionisio, con
la peticin de matrimonio de su madre, dijo que como tirano poda
violentar las leyes de la ciudad, pero no las de la Naturaleza.
Qu opinaba Soln de la represin de la ira? Que el no reprimir en
ninguna ocasin la ira es de hombre intemperante y sin educacin;
pero el reprimirla siempre muy dificultoso y para algunos imposible
y las leyes deben hacerse sobre lo posible, si se quiere castigar a
pocos con fruto y no a muchos intilmente. Es una crtica a Dracn.
Al establecer la libre testamentificacin, qu valor pona Soln por
encima del parentesco? La amistad, y el cario antes que la
precisin.
En qu sentido puede decirse que Soln fue un legislador realista?
En que procuraba acomodar antes las leyes a las cosas que las cosas
a las leyes.
Qu vigencia tuvieron las leyes de Soln? Cien aos, escritas en
maderos colocados en nichos giratorios.
Por qu se hizo a la vela Soln despus de su gobierno? Para dar a
los atenienses diez aos de familiarizacin con sus leyes.
Dnde se depositaron las cenizas de Soln? En la isla de Salamina.
29


vi) Polibio y las formas del gobierno romano
En cualquier caso, y volviendo de nuestro viaje por la Filosofa, parece
claro que hacia el siglo IV a.C. existe una fuerte reflexin poltica animada
por ideales constitucionales. Aristteles, como Platn, busca evitar la
tirana que origina la violencia, apelando a la idea de una Constitucin
moderada y estable. Esta idea llegar a Roma. Entre la preocupacin griega
y el desarrollo jurisprudencial romano se halla la obra del historiador
Polibio (208?-126? A.C.). En el libro VI de sus Historias, Polibio
transforma radicalmente la reflexin constitucional platnico-aristotlica, al
hacerse cargo del ciclo de degeneracin de las formas de gobierno. Polibio
se enfrenta an a la stsis y a la mercantilizacin de la plis. Pero, aunque
busca una Constitucin moderada, un nuevo factor aparece cuando afirma
que toda forma de gobierno simple y fundada sobre un solo centro de
poder es inestable (Historias VI, 10, 2). Ya no se trata, como en
Aristteles, de moderar el poder de los pobres y de los ricos, sino de
ordenar los centros de poder, las magistraturas. Ya no estamos ante la
bsqueda de equilibrios sociales, sino que la constitucin mixta se entiende
ahora como equilibrios entre los poderes.
Se requiere que cada poder est bien equilibrado y contrapesado para que
la Constitucin dure mucho. El prototipo de equilibrio lo constitua la ya
por entonces funcional repblica romana, con su componente regio (las
magistraturas), su componente aristocrtico (el Senado) y su componente
democrtico (las asambleas, los comicios). En este esquema, cada uno de
los tres poderes se vea limitado por los otros dos. Se trata ya no de una
disciplina social sino de una disciplina del poder (Fioravanti) que desconfa
de la moralidad de los gobernantes y que, por supuesto, anuncia la moderna
teora de la divisin de poderes, rompiendo el crculo vicioso de las formas
de gobierno.
Y con esto terminamos de hablar de los griegos para hablar de los romanos
y de Marco Tulio Cicern quien en el siglo I a.C. vuelve a la idea de la
necesaria modificacin de la constitucin social para superar la crisis en
que haban cado los poderes de Roma.
Polibio, Historias, Libro VI, 1-18. Preguntas:
Cmo se transita desde la monarqua a la tirana? Monarqua-reino-
tirana-aristocracia-oligarqua-democracia-gobierno de la masa (ciclo
de la revolucin poltica, en el que las constituciones cambian,
desaparecen y finalmente vuelven al punto del que partieron).
30

Qu hizo Licurgo en Esparta? Uni todos los buenos caracteres de
los gobiernos, de tal forma que la fuerza de cada uno fuera
neutralizada por la del resto, evitndose la natural degeneracin de
los principios.
Por qu parecera a simple vista, durante la ausencia de los
cnsules, que Roma era una aristocracia? Por la amplitud de los
poderes del Senado.
Qu ocurra en realidad con la Constitucin romana? Que, como
hubiera deseado Licurgo, ninguno de los tres principios de gobierno
era absoluto, no pudiendo ninguno imponerse totalmente al resto,
mantenindose el statu quo.

CONSTITUCIN DE LOS ATENIENSES. ARISTTELES
REY/ARCONTE OBRA IMPORTANTE FECHA
In Primer cambio poltico
Repartidos en cuatro tribus con reyes en
cada una.

Teseo
Dracn, arconte. Se escribieron por primera vez las leyes. 621 A.C.
Soln, primer jefe de
pueblo.
Prohibi la fianza de la propia persona.
Estableci el Derecho de reclamar en lo
que se haya sido perjudicado.
Se dio el derecho de apelacin al
tribunal.
Se llev a cabo la descarga, que es la
cancelacin de deudas.
Se permiti la participacin del pueblo
como jurado en los juicios que se
realizaran.
Sancion con la atima (prdida de
derechos) a quienes no participaran en
la sociedad.
594 A.C.
Damasias, arconte.
Dur dos aos y dos meses, fue
expulsado del poder. Fue que se
decidieron elegir a diez arcontes de las
diferentes clases y duraron 1 ao,
dando ms poder al arconte.
582 A.C.
Psistrato, rey.
Rega ms como ciudadano que como
tirano, fue expulsado al sexto ao de su
mandato, siendo arconte Hegesias.
561 A.C.
31

Psistrato, rey.
Negoci con Megacles para regresar al
poder con la condicin de que se casare
con su hija.
Fracas al ao sptimo de su regreso.
559 556
A.C.
Psistrato, rey.
Puso como jefe a Lgdamis.
Quit las armas al pueblo, por medio de
un engao, que despus les explico.
Prest dinero a pobres.
Estableci jueces por demos (30 jueces,
que luego fueron 40).
Muri siendo arconte Filneo, habiendo
permanecido 19 aos en el cargo.
546 - 527
A.C.
Hipias, Hiparco y Tsalo
(hijos de Pisstrato)
tiranos.
Eran soberanos en los asuntos pblicos.
Su reinado termin por una
conspiracin de Harmodio (al que
Tsalo amaba) y Aristogitn.
Muri primero Hiparco.
Aristogitn fue asesinado por Hipias, lo
que lo hizo no digno de fiar y cruel ante
los ojos del pueblo.
Estuvieron en el poder 17 aos.
527-510 A.C.
Harpctides, arconte.
Los Pisistrtidas entregaron la Acrpolis
a los que se sublevaron contra la tirana
a cambio de que les devolvieran a sus
hijos presos.
Surgi oposicin entre Isgoras y
Clstenes.
Isgoras trat de que Clemenes matr
a Clstenes por que vena de los
Alcmenidas que eran impuros por
matar a los secuaces de Ciln, se logr
la expulsin de Clstenes. Sin embargo

Clstenes, jefe de pueblo.
Dividi a todos en 10 tribus en vez de 4
con la intencin de mezclarlos.
Form el Consejo de 500 (50 por cada
tribu).
Dividi al pas por demos en 30 partes
Estableci demarcos (circunscripciones
administrativas).
Las estirpes, fratras y sacerdocios
continuaban con sus tradiciones.
Estableci la Ley sobre Ostracismo
(destierro).
Desde 507
A.C.
Hermocreonte, arconte.
Con l se instaur por primera vez el
juramento al Consejo de los Quinientos.
Alrededor del
502 A.C.
32

Se eligieron a los Estrategos por tribus.
Fenipo, arconte.
Vencieron en la batalla de Maratn.
Dos aos despus se aplic por primera
vez la Ley del Ostracismo a Hiparco hijo
de Carmo.
490 /489
A.C.
Telesino, arconte.
Se sortearon mediante habas a los
nueve arcontes.
487- 486
A.C.
Hipisquides, arconte.
Se readmitieron a los desterrados con
lmites, ya sea que vivieran en una zona
restringida o que sufrieran la prdida
definitiva de sus derechos.
481- 480
A.C.
Gobierno del Arepago.
Gobernaban sin decreto que atribuyese
el poder, se ganaron ese respeto por
ayudar a los Estrategos, dndoles un
dracma a cada uno cuando
proclamaron que se salvasen as
mismos.
Se apoyaron en Arstides y Temstocles.
El primero hbil en guerra y fue quien
dijo tributos a las ciudades aliadas, el
segundo hbil en asuntos polticos.
Desde el 480
A.C. siglo V.
Arstides y Temstocles,
arcontes, bajo el mando
del Gobierno del
Aropago.
Juntos amurallaron Atenas, aunque
eran rivales.
Aconsejaron que se hicieran con la
hegemona y que habitasen en la
ciudad.
Tomaron el poder y gobernaron de
manera ms desptica, excepto a los de
Quos, Lesbos y Samos a quienes
consideraban guardianes de su imperio.
Aseguraron a la masa de la poblacin
abundancia en alimento.
De las contribuciones de las ciudades
aisladas mantenan a todos los
funcionarios e instituciones polticas
atenienses.
17 aos dur su mandato.
478 A.C.
Efialtes, jefe de pueblo
Se le consideraba incorruptible y justo.
Atac al Consejo, eliminado a muchos
de los Aeropagitas.
Quit al Consejo todas las funciones
aadidas que le hacan guardin de la
Constitucin.
Devolvi facultades a loa Quinientos,
otras al pueblo, otras a los tribunales.
Temstocles quien era arconte, colabor
461 A.C.
33

con l. Fueron asesinados por Aristdoc
de Tanagra por conspiracin en contra
de la Constitucin.
Se priv de responsabilidades al
Consejo de los Areopagitas.
La Constitucin se hizo ms relajada.
El cambio ms radical fue la reduccin
de poderes al Consejo del Aropago.
Despus de la muerte de Efialtes, se
declar que los zeugitas tambin fueran
elegidos como arcontes, por medio de
sorteo.
Liscrates, arconte.
Se establecieron los 30 jueces llamados
de demos.
453/2 A.C.
Antdoto, arconte.
El que no hubiera nacido de padre y
madre ciudadanos, no era ciudadano.
451/0 A.C.
Pericles, jefe del pueblo.
Acuso la rendicin de cuentas de
Cimn.
Suprimi atribuciones a los Aeropagitas.
Indujo a la ciudad al podero naval.
Siendo arconte Pitodoro, se presenta la
guerra del Peloponeso.c
Fue el primero en dar retribucin a los
Tribunales.
Sigui el Consejo de Damnides de Oie,
que como en la fortuna personal era
vencido, diera a la muchedumbre lo
que era de ella, y as dispuso de una
retribucin a los jueces.
431 a 429
A.C.
Nicias y Clen,
demagogos.
A la muerte de Pericles, le sucedieron
por los distinguidos, Nicias y por el
pueblo Clen, quien fue el que ms
dao al pueblo.


Termenes y Cleofonte
Luego vino Termenes como jefe de los
distinguidos y Cleofonte por el pueblo,
quien fue el primero en proporcionar
los dos bolos ( dieta de espectculos) y
que fueron suprimidos por Calcrates de
Peania.
Hasta 404
A.C. por l
que hace a
Cleofonte.
Lacedemonios, Melobio.
Fueron obligados a modificar la
democracia y a establecer la
Constitucin de los Cuatrocientos. La
redaccin la hizo Pitdoro, quien dijo
que el pueblo elegira con los diez
consejeros ya existentes, otros veinte

34

quienes juraran el cargo y redactaran
propuestas.
Clitofonte, propuso lo mismo sealando
que era conveniente que se revisaran
las leyes de Clstenes.
Organizaron la Constitucin del
siguiente modo: dinero recaudado, se
gasta en guerra, las magistraturas se
desempean sin sueldo mientras dura
guerra, excepto los arcontes y los
prtanes (asuman misiones de
organizacin), estrategos resultaran de
los mayores de 30 aos.
Se elegirn de cada tribu diez hombres
de ms de 40 aos quienes hara la lista
de los Cinco Mil.
Una vez ratificados los cinco mil
eligieron entre s a 100 hombres
mayores de 30, para que redactaran la
Constitucin, sin sueldo.
Se haran cuatro Consejos, los Cien se
distribuiran as mismos y los dems en
cuatro partes lo ms iguales y
constituiran por un ao el Consejo, que
se rene cada cinco das.
El Consejo designa por sorteo a los
nueve arcontes
En la Constitucin se establece:
Forman el Consejo 400, 40 de cada
tribu de ms de 30, quienes nombran a
los magistrados. No pueden modificar o
establecer otras leyes. Una vez
establecido el Consejo, nombraran a 10
hombres y un secretario para ellos,
escogen a un jefe de caballera y diez de
batallones
El Consejo de Calias, una vez ratificadas
estas cosas, fue disuelto el 14 del mes
Targelin.
Los 400 entraron en posesin el 22 del
mismo mes.
Se estableci la oligarqua.
Los Cuatrocientos
Entraron al edificio del Consejo y
gobernaron la ciudad.
Enviaron a los lacedemonios a una
embajada.
Se cre
alrededor del
411 A.C.
35

Buscaron acabar con la guerra con la
condicin de conservar las posiciones
que tenan cada uno.
La constitucin de los 400 se mantuvo
cuatro meses, siendo Arconte
Mnasloco y de Teopompo..
Se disolvieron cuando se perdi la
batalla naval de Eretria.
Se entregaron los asuntos de la
Sociedad a:
Los Cinco Mil
La disolucin de los 400 se dio
principalmente por Aristcrates y
Termenes.

Calias, arconte.
En la Batalla naval de Arguinusas
aconteci que los diez estrategos que
vencieron en la batalla fueron juzgados
en una sola votacin a mano alzada,
porque el pueblo haba sido engaado.
Cuando los Lacedemonios queran
retirarse de Decela y establece la paz,
Cleofonte lo impidi, diciendo que no
se deba ceder si los lacedemonios no
abandonaban las ciudades.
404 A.C.
Lisandro, dueo de la
ciudad.
Estableci los 30 de la siguiente
manera: se hizo la paz con los
atenienses a condicin de que se
gobernasen segn la constitucin
tradicional (la de Soln).
Al adherirse Lisandro a los oligrquicos,
el pueblo fue obligado a sumarse a la
decisin, a pesar de que se optaba por
la democracia.
403 A.C.
Los Treinta (tiranos),
con Pitodoro como
arconte
No atendi a la Constitucin.
Designaron 500 consejeros.
Eligieron 10 arcontes del Pireo como
asociados.
Once guardianes de la crcel
300 servidores armados con ltigos.
Eran moderados, quitaron del Aropago
las leyes de Elfiates y Arqustrato
concernientes a los Aeropagitas y de las
leyes de Soln quitaron las ambiguas,
Suprimieron la decisin suprema del
juez.
Mataban a los que sobresalan por su
hacienda, linaje o dignidad.
404/3 A.C.
36

Termenes los exhort a parar y que
llamasen a participar en los asuntos
pblicos, a los mejores, los Treinta
hicieron una lista de 3000 ciudadanos
como si los fueran a hacer participar en
el gobierno.
Trasibulo, dirigi la
resistencia contra el
gobierno oligrquico.
Los Treinta lo mataron con dos leyes:
La primera facultaba a los Treinta a
matar a los que no facultaban en la lista
de los tres mil y la otra impeda
participar en el gobierno presente a
cuantos haban destruido la muralla en
Etiona o haban hecho algo mal contra
los 400.
Una vez que muri en el ao 388 A.C.
los treinta quitaron las armas menos a
los tres mil.
Se pidi ayuda a Calibio quien con 600
soldados guarnecieron la Acrpolis, los
de File, vencieron en una batalla a los
que haba acudido en socorro con los
Treinta, entonces se disolvi a los
Treinta.
Eligieron a 10 ciudadanos para la
terminacin de la guerra, lo cual no fue
realizado y enviaron embajadores a
Lecedemonia.
Se disolvieron a los diez primeramente
elegidos y se eligieron otros diez.
Pausianas fue el que finalmente trajo la
PAZ
404/3 A.C.
Plausanias, rey de
lacedemonios.
Trajo a diez mediadores
Rindieron cuentas en democracia a
pesar de haber sido una tirana.
Bajo el arcontado de Euclides (403/2
A.C.) se hicieron los acuerdos por medio
de los cuales los que quisieran emigrar
ocuparan una Eleusis, conservando sus
derechos y disfrutando de sus bienes,
contribuyendo con sus rentas al tesoro
confederal.
Nadie podra vengarse de nadie,
excepto de los Treinta, de los Diez, de
los Once y de los que madaron en el
Pireo.
403 A.C.

37


vii) Historia poltica de Roma
Ubicacin cronolgica de Roma
753 a.C..- Fundacin
509 a.C..- Cada de la Monarqua. Repblica
130 a.C..- Sistema formulario
27 a.C.- Establecimiento del Imperio
300 d.C.- Divisin del Imperio
476 d.C.- Cada de Occidente
1453 d.C.- Cada de Oriente

Periodizacin del Derecho Romano (Bernal y Ledesma)
Arcaico (Fundacin de Roma 753 a.C. a Ley de las XII Tablas 449
a.C.)
Preclsico (Ley de las XII Tablas a fin de la Repblica 27 a.C.)
Clsico (Fin de la Repblica a muerte de Alejandro Severo 253 d.C.)
Postclsico (muerte de Alejandro Severo a Justiniano 527 d.C.)
Justinianeo (527 d.C. a 565 d.C.)

Derecho Romano arcaico
Roma se form por la reunin de tres grupos tnicos en los mrgenes del
Tber (Etruria, colina del Palatino y colina del Quirinal): etruscos, sabinos y
latinos. Ms all de la leyenda que hace descender a los fundadores de
Roma Rmulo y Remo- del prncipe troyano Eneas, parece ser que lo que
en realidad ocurri fue una rebelin de los latinos contra los estruscos que
para el siglo VI a.C. dominaban casi todo el Lazio- con la consecuente
transformacin de Roma en cabeza de las comunidades latinas.
38

El derecho de las primeras comunidades latinas se hallaba fuertemente
influenciado por la religin, es especial por el culto domstico a los dioses
manes y penates. Pontfices y augures se constituyeron en colegios
detentadores del derecho de la poca. La visin contractualista del pueblo
romano est presente desde entonces. Pareciera como si se celebrara un
contrato con el dios para recibir proteccin a cambio de rendir un culto
riguroso, basado en frmulas sacramentales y, a la verdad, poco devotas.
De entonces data la identificacin del Ius con el dios supremo, Iove o
Iupiter.
En materia de clases sociales, una primera distincin se impone. Me
refiero a la diferenciacin entre patricios (patres: padres), ricos
terratenientes con gran influencia sobre el gobierno; y plebeyos (pueblo
bajo, desposedos, prcticamente carentes de derechos, advenedizos).
Monarqua.- de acuerdo con la tradicin, constituy la forma de gobierno
imperante desde la formacin de Roma hasta el ao 509 a.C. No era
absoluta, pues el Rey gobernaba con la intervencin de los comicios y con
la asesora del Senado. Era electiva: en un principio al Rey lo elegan los
comicios y, posteriormente, su antecesor con la aprobacin del Senado. Era
un cargo vitalicio, que implicaba la jefatura del gobierno civil y religioso.
Los comicios eran reuniones populares. En un principio fueron curiados. A
cada una de las tres tribus originales le correspondan 10 curias, integradas
a su vez por 10 gentes (reuniones de familias), lo que haca un total de 300
representantes. La funcin principal de estos comicios era la de designar al
nuevo rey tras un interregno. En un principio se integraron slo por
patricios.
Los comicios por centuria se crearon como respuesta a las protestas de los
plebeyos por la falta de representacin bajo el reinado de Servio Tulio. El
total de los ciudadanos, patricios y plebeyos, se dividi en cinco clases,
segn su ingreso. A cada clase se le dot de centurias determinadas (80,
vgr., para la clase ms poderosa y slo una para los proletarios, llamados
as porque slo ofrecan su prole a la civitas). De esta forma, discreta, los
plebeyos ingresaron a las funciones pblicas. Cada centuria posea un voto
en la aprobacin de las leyes.
El Senado era un cuerpo consultivo constituido por ancianos de la clase
patricia. Se atribuye a Rmulo su creacin. Se cree que cada senador era el
jefe de una gens. Cuando el Rey mora sin sucesor, el poder regio pasaba
transitoriamente al Senado, y uno de sus miembros (interex) propona al
nuevo monarca.
39

Al llegar la Repblica, el poder del Senado se acrecent pues, al contrario
de las magistraturas republicanas, era un rgano permanente. Con la
auctoritas patrum aprobaba la decisin de los comicios, con lo que
formaba parte del rgano legislativo.
Tras la expulsin de Tarquino el Soberbio en el siglo VI a.C. la Repblica
sustituy a la Monarqua. Se caracteriz por la renovacin peridica de las
magistraturas a travs de la consulta al pueblo. La ms alta de las
magistraturas, el consulado, fue confiada a dos cnsules elegidos
anualmente entre los patricios. Lo ms probable es que la repblica se haya
establecido como una reaccin de los latinos en contra de la dominacin de
los reyes etruscos.
En un principio, el cnsul asumi el papel y las funciones del Rey. Pero
haba diferencias. Por ejemplo, el cnsul no fue jefe religioso, pues se cre
a su lado el rex sacrorum, con lo que dio inicio el proceso de secularizacin
del Derecho.
Con la Repblica se crea tambin la figura del Dictador, magistrado nico
que asuma todos los poderes por un espacio de seis meses para hacer
frente a circunstancias extraordinarias, siempre a juicio del pueblo.
Los tribunos de la plebe se crearon para tutelar los derechos de los
plebeyos. En el 494 a.C. la plebe se retir de la ciudad y se estableci en el
Monte sacro. Es un caso clarsimo de stsis, de faccin. Los patricios
concedieron entonces el derecho de tener dos representantes que velaran
por sus intereses. Los tribunos contaban con derecho de veto sobre las
decisiones del gobierno. Reunan a sus representados en los concilia plebis
que tomaban acuerdos llamados plebiscitos, que en un momento dado
llegaron a obligar incluso a los patricios (Lex Hortensia, 287 a.C.).

viii) El derecho de juristas: sistema procesal formulario
Cronologa procesal del Derecho Privado Romano
449 a.C.- XII Tablas (Lex)
304 a.C.- El escriba de Apio Claudio el Ciego, Cneo Flavio, divulga las
legis actiones, con lo que da inicio el proceso de secularizacin del
Derecho, la distincin entre la Jurisprudencia pontifical y laica y la
separacin entre Ius y Fas.
130 a.C.- El sistema formulario comienza a sustituir al sistema de las
acciones de la ley. Por un siglo coexisten los dos mtodos. Casi
40

simultneamente se consolida el dominio romano sobre el Mediterrneo
(guerras pnicas).
El pretor peregrino aplica el Ius Gentium a travs del sistema formulario. El
pretor urbano, en cambio, se hallaba sometido a las cinco acciones de la
ley. El pretor urbano termina por copiar el mtodo del peregrino, pero slo
dura un ao, lo que le impide ser un gran conocedor del Derecho.
Recurre en consecuencia a jurisconsultos, miembros de la lite senatorial
que dan consulta gratuita, principalmente al propio Pretor, encargado de
crear frmulas y de fijar la litis.
Al desahogar estas consultas en realidad los juristas diferenciaban las
instituciones.
30 a.C.- Casi al final de la Repblica. La Lex Iulia Norbana hace
obligatorio el sistema formulario.
ix) Cicern, estoicismo y aequabilitas
Las anteriores consideraciones son aplicables, sobre todo, al mundo del
Derecho Privado, al cual volveremos desde la perspectiva procesal y de la
creacin jurisprudencial.
Qu estado guarda lo que los modernos llamaramos Derecho Pblico?
Habamos dejado a Polibio lanzando sonoras loas a la organizacin
republicana romana.
Ubiqumonos hacia el final de la Repblica. Corresponder a Marco Tulio
Cicern (106-43 a.C.) retomar el ideal aristotlico de la Constitucin
moderada precisamente para arrostrar la crisis de la Repblica, en un
contexto de guerra civil entre patriciado y plebe.
Cicern se pronuncia por superar la stsis sobre la base de la conciliacin y
del rechazo tanto al extremo oligrquico como a los excesos
ultrademocrticos.
De ah que pueblo sea el dueo de la res pblica, pero slo si se entiendo el
pueblo no como todo conjunto de hombres reunido de cualquier manera,
sino como el conjunto de una multitud asociada por un mismo derecho, que
sirve a todos por igual (De re publica, I, 25, p. 52
21
). Un derecho
consensado, pues, por todos.

21
CICERN, Tratados, trad. A. DORS y J.M. FORNELL, (Crculo de Lectores, Barcelona, 1998).
41

La unin de todos, que debe ser mixta y moderada (Repblica, I, 45, 39) es
la forma de evitar que las tres clsicas formas de gobierno degeneren.
La unin combinada y moderada es llamada en una ocasin
Constitucin (Repblica, I, 45, p. 67) y est llamada a dotar a la civitas
de estabilidad y equilibrio (aequabilitas), una virtud que, vgr., el pueblo
debe ejercitar para no convertirse en una desordenada turba o multitud.
La aequabilitas impide tambin que la aristocracia devenga en factio, en
faccin enemiga de la res publica. Con esta virtud el cuidado de la ciudad,
ya venga del pueblo o de la nobleza, quedar a cargo de los mejores
hombres, preocupados desinteresadamente por la cosa pblica (consensus
omnium bonorum), como Lucio Bruto (el fundador de la Repblica) que
fue el primero que demostr que, para defender la libertad de los
ciudadanos, nadie era un particular
22
.

x) La Constitucin de los antiguos: Estoicismo y Cristiandad. Pablo de
Tarso.
A estas alturas es ya posible hablar de lo que para los antiguos signific el
trmino Constitucin.
Fioravanti.- Un gran proyecto (ideal) de conciliacin poltica y social,
nunca impuesto por los vencedores, nutrido casi siempre del mito de la
constitucin de los padres que ensea que una comunidad poltica tiene
una forma ordenada y duradera si no est dominada unilateralmente por
un principio poltico absolutamente preferente.
Hay que recordar que Cicern era un filsofo estoico (stoa: prtico). Su
idea del consensus omnium gentium como voz de la naturaleza racional en
la conciencia de todos los hombres es una de las ideas torales del
estoicismo. La ciceroniana voz en mi pecho ser llamada por Marco
Aurelio soberano interior.
De esta idea desprendieron los estoicos sus conceptos de universalidad y
superioridad de la ley natural, ideas que habrn de influir enormemente en
el Occidente cristiano, sobre todo a travs de Pablo de Tarso.
San Pablo tiene muy clara la funcin del Orden supremo como integrador
del razonamiento jurdico y poltico. La del cristianismo ser una nueva
alianza, basada no en la letra sino en el Espritu, porque la letra mata, pero
el Espritu da vida (Corintios, 3:6). Cristo, en la visin paulina aboli la

22
De re publica, II, 25 en Idem, p. 85.
42

ley, que consista en mandatos y reglamentos, para crear en s mismo, de
los dos pueblos (los judos y los no judos), un solo hombre nuevo,
estableciendo la paz (Efesios, 2:15-17). El amor es, aqu, el principio que
lo fundamenta todo, que destruye las barreras que separan merced al odio.
Quienes no lo tienen claro viven como enemigos de la Cruz de Cristo.
Estos tales acabarn en la perdicin, porque su dios es el vientre, se
enorgullecen de lo que deberan avergonzarse y slo piensan en cosas de la
tierra (Filipenses 3:17). San Pablo piensa, en cambio, que nada vale el
comparacin con el bien supremo, que consiste en conocer a Cristo Jess,
mi Seor, por cuyo amor he renunciado a todo, y todo lo considero basura,
con tal de ganar a Cristo y de estar unido a l, no porque haya obtenido la
justificacin que proviene de la ley, sino la que procede de la fe en Cristo
Jess, con la que D- hace justos a los que creen (Filipenses 3; 7-8). Jess
es el lder anunciado por Jeremas: "viene un tiempo, dice el Seor, en que
har surgir un renuevo en el tronco de Dabid: ser un rey justo y prudente y
har que en la tierra se observen la ley y la justicia. En sus das ser puesto
a salvo Jud, Israel habitar confiadamente y a l lo llamarn con este
nombre: "el Seor es nuestra justicia"" (Jer. 23:5-6).
Jesucristo, en el tema del divorcio o repudio de la mujer por parte del
hombre, fue claro al afirmar que Moiss lo toleraba debido a la dureza del
corazn de ustedes. Una medida transitoria, pues, que quedaba a la espera
de que los corazones se compaginaran con el Derecho Natural, puesto que
desde el principio, al crearlos, D- los hizo hombre y mujer una sola
carne. Por eso, lo que D- uni, que no lo separe el hombre (Mc 10, 2-16).
El mensaje cristiano, del que Pablo se hace eco, es en este sentido liberador
de mujeres, nios (los sin derechos del Derecho hebreo) y esclavos. Se
trata de una vuelta a la palabra del Padre (esto es, al Derecho Natural),
tras el largo perodo de predominio de la ley. El Cristo es el liberador de los
oprimidos, que enseaba como quien tiene autoridad y no como los
escribas (Mc. 1: 21). Autoridad implica aqu liberacin de una ley
heterognea, impuesta. Significa ser autor (y responsable) de los propios
pensamientos y de la propia conducta, hablar por uno mismo. Los escribas
y fariseos, en cambio, basaban todos sus razonamientos en citas de otros,
frecuentemente de la Torah. En el Sermn de la Montaa, Jess
expresamente se libera del ancien rgime: Se dijo a los antiguos., pero
yo les digo (Mt. 5:21-22).
En el episodio del esclavo Onsimo (Filemn 9-10: 12-17) Saulo juega con
las categoras de Ley y Caridad, pues aunque devuelve a Onsimo a su
dueo Filemn para que acte con l como legalmente proceda (privndolo
incluso de la vida, como feln fugitivo que era), con lo que no cuestiona la
43

institucin legal de la esclavitud, lo hace envindole una carta a Filemn,
cristiano, en la que sienta las bases para la abolicin de la esclavitud por
cuanto el esclavo, compaero de prisin de Pablo a quien he engendrado
para Cristo aqu, en la crcel, es ahora hermano amadsimo de Filemn,
quien no por obligacin, sino por tu propia voluntad, debe recibirlo as,
como si se tratara del propio San Pablo. Pablo no pretende,
revolucionariamente, variar todo el orden legal. Seala, simplemente, que
para los cristianos hay algo que est por encima de las leyes de cada
momento: la Charitas, el Amor. Ningn cristiano puede ser dueo de otro,
tener dominio sobre otro, aceptar la existencia de clases sociales, por ms
legal que esto pudiese ser, por cuanto el hecho atenta contra la comn y
eminente dignidad humana.
Las comunidades cristianas deben ser solidarias entre s, as como lo son
sus miembros: No se trata de que los dems vivan tranquilos, mientras
ustedes estn sufriendo. Se trata, ms bien, de aplicar durante nuestra vida
una medida justa; porque entonces la abundancia de ustedes remediar las
carencias de ellos, y ellos, por su parte, los socorrern a ustedes en sus
necesidades. En esa forma habr un justo medio, como dice la Escritura: al
que recoga mucho, nada le sobraba; al que recoga poco, nada le faltaba
(Cor. 9: 13-15).
La vida del hombre debe hallarse subordinada, en todo, a los principios del
orden supremo: yo quisiera que ustedes vivieran sin preocupaciones. El
hombre soltero se preocupa de las cosas del Seor y de cmo agradarle; en
cambio, el hombre casado se preocupa de las cosas de esta vida y de cmo
agradarle a su esposa, y por eso tiene dividido el corazn (Cor. 7: 32-33).
Hay en ello otro gran cambio respecto del Derecho judo, que vea
reprochable la infertilidad y el celibato.
Para Pablo, slo la fe salva, y no las obras de la Ley, dado que el hombre se
halla marcado por el pecado y no puede cumplir adecuadamente la Ley:
para que yo no me llene de soberbia por la sublimidad de las revelaciones
que he tenido, llevo una espina clavada en mi carne, un enviado de Satans,
que me abofetea para humillarme. Tres veces le he pedido al Seor que me
libre de esto, pero l me ha respondido: te basta mi gracia, porque mi
poder se manifiesta en la debilidad (Cor. 12: 7-8). Santiago, por el
contrario, contesta que si la fe no se traduce en obras, est completamente
muerta (St. 2: 14-18). De ah que la ley pueda servir como directriz para las
obras, en un cristianismo que se aleje del paulismo exacerbado.
El cristianismo termina por asimilar el amor, que viene de D-, con la
justicia. Todo el que ama ha nacido de D- y conoce a D-. El que no ama,
no conoce a D-, porque D- es amor (1 Jn, 4:7-8). La nueva religin
44

evoluciona hacia el universalismo (catlico quiere decir universal,
extendido sobre todos) y, como en el episodio del centurin Cornelio,
Pedro termina por reconocer que D- no hace distincin de personas, sino
que acepta al que lo teme y practica la justicia, sea de la nacin que fuere
(Hch. 10: 25-26). El Espritu Santo, que es Espritu de Justicia y Orden, se
derrama tambin sobre los paganos. A nadie, en conclusin, se le puede
negar el bautismo (Hch. 10: 34-35; 44-48). El Seor ha dado a conocer su
victoria y ha revelado a las naciones su justicia (Salmo 97). Esta idea
resultar determinante para la configuracin de la Cristianitas medieval.
* Ver Ruiz Miguel y Hervada.

*Preguntas Cicern. Sobre la Repblica
Quin es el personaje principal del dilogo? Escipin.
Qu fenmeno estaban analizando los personajes cuando decidieron
cambiar de tema y hablar de poltica? Un eclipse.
Cmo sostiene Lelio que Manilio pretenda resolver el asunto de los
dos soles? Con un interdicto, lo que constituye una burla al oficio de
los juristas.
Quines son realmente hombres? Los educados en las
humanidades.
Qu similitudes existen entre la teora tripartita griega de las formas
de gobierno y la de Cicern-Escipin?
Y las diferencias? (sobre todo en lo que respecta a la isonoma)
Por qu deben igualarse los derechos de los ciudadanos en una
repblica? Porque el derecho es la igualdad de la ley.
Por qu considera mejor Escipin la forma combinada y moderada
de gobierno? Porque a un tiempo da igualdad y estabilidad, esto es,
es ms difcil que degenere en forma impura.
Quin es el nico que puede considerar como propias todas las
cosas? Aquel que no desea las fincas, casas, rebaos, etc. como
bienes y que estima que con frecuencia la posesin sin lmites es
propia de los hombres ms indignos. Slo l podr reivindicar
como propias todas las cosas, y no por el derecho de propiedad
45

quiritaria, sino por el derecho de los sabios; no por un vnculo civil,
sino por la ley comn de la naturaleza, segn la cual se prohbe que
nada pertenezca a quien no sepa usar y servirse de las cosas.

x) El Derecho clsico y el Edicto Perpetuo
Con todo, estas concepciones fueron ajenas a los prcticos del Derecho en
la poca del clasicismo romano. Pretores y jurisconsultos buscaban
soluciones justas a casos concretos (tpicas por contraposicin a tpicas).
Parece ser que los ciudadanos romanos no estaban obligados a litigar de
conformidad con las frmulas pretorianas. Si lo hacan es porque
reconocan auctoritas en las opiniones de los juristas. No se trata, pues, de
un fenmeno de potestas. Al poder se le obedece, no se le discute ni se le
racionaliza.
Los juristas romanos no tomaron de los filsofos griegos sus conceptos de
Justicia o Derecho Natural pero, a travs de la helenizacin, aprendieron de
los argivos a bien argumentar (retrica) y a bien pensar (dialctica: dia /
lects, dilisis). Desmenuzan, separan conflictos jurdicos.
A diferencia del abogado, el jurisprudente era libre pues no cobraba por sus
servicios. El abogado utilizaba argumentos simplemente retricos, en
ocasiones sofsticas, para defender a su cliente. El jurista, en cambio, hua
de soluciones totalizadores y pona por escrito sus opiniones. Es aqu
cuando la Jurisprudencia se torna efectivamente una fuente del Derecho
Romano. Algunos gneros de la literatura jurisprudencial fueron el cautelar
(pequeos prontuarios o machotes), las responsae (respuestas a las
consultas formuladas por el pretor) y las quaestiones (razonamientos que
llevan a las responsae), as como los Comentarios a las obras de otros
juristas y las Institutas o monografas.
Marco poltico
Durante la vigencia de la constitucin republicana operaron como fuentes,
adems de los edictos del pretor y, por lo tanto, de la literatura
jurisprudencial, los senadoconsultos y las leyes comiciales. La
Jurisprudencia jams pretendi monopolizar el Derecho. No tena la
vocacin totalizante. Entre las diversas fuentes no exista jerarquizacin
(moderno fenmeno normativista), sino que el sistema se basaba en la
auctoritas, esto es, buscaba la fuente que mejor poda contribuir a resolver
el caso concreto.
46

Hacia el siglo II a.C. resultaba evidente que el diseo republicano ya no
serva para controlar a una sociedad que dominaba casi todo el mundo
conocido. Se intent poner en prctica numerosas frmulas para salvar la
Repblica: triunviratos, dictaduras, etc. Todas fracasaron.
Julio Csar muere en su intento de imponer una monarqua. El peso
histrico de la Repblica era an muy grande. Su sobrino, Octavio,
transforma al sistema poltico hacindose pasar por defensor de la
Repblica. Con el pretexto de defender la Repblica, inaugura (por primera
vez en Roma) un aparato burocrtico (el de los prefectos), pagado por el
erario y, por ende, fiel a Octavio.
Para defender a Roma de supuestas amenazas externas, crea una tropa de
lite, independiente del Senado (los pretorianos).
Por considerar que ha hecho grandes servicios a la Repblica, el Senado
cede a favor de Augusto numerosas tierras (Hispania, Grecia, Egipto, Asia
Menor), con lo cual se crean dos tipos de ager romanus: el imperial y el
senatorial.
El Senado nombra a Octavio cnsul perpetuo y, posteriormente, rene en l
todas las magistraturas. El sueo de Csar se cumple en su sobrino.
Pretendiendo protegerla, Octavio acaba con la Repblica, aunque no
formalmente puesto que la constitucin del Principado coexistir con la
republicana, como si el Emperador o princeps (el primero en las cosas de la
ciudad) fuese slo un magistrado ms y no, como en realidad suceda, el
nico con imperium. Un caso clarsimo de falta de concordancia entre la
Constitucin formal, meramente semntica, y la real.
Con el principado aparece una nueva fuente de Derecho: las constituciones
imperiales, es decir, la ley que, como voluntad del princeps, terminar por
sustituir a las leyes comiciales, lo cual vulnera el equilibrio ancestral de la
Constitucin mixta y significa la minimizacin del elemento democrtico.
A diferencia del Derecho republicano, que slo se aplicaba a Roma y a las
ciudades con beneficio de ciudadana romana, las constituciones imperiales
tuvieron aplicacin en todos los dominios de Roma. De ah buena parte de
su fortuna como fuentes jurdicas.
El Senado nunca desaparece, pero va transformndose en un rgano sumiso
al princeps, lo cual se refleja en senadoconsultos cada vez ms dciles y
que terminarn siendo el ropaje de decisiones imperiales ni siquiera
consultadas a los patricios. De nuevo observamos aqu una vulneracin a la
moderacin constitucional que cant Polibio.
47

Por el contrario, el prncipe respeta la obra de los juristas y pretores. A
diferencia del Estado moderno, el prncipe romano no pretender
monopolizar la creacin del Derecho.
En el siglo I d.C., el princeps otorg a los juristas adheridos al principado
el ius publicum respondendi ex auctotitate principis, que consista en el
derecho a responder en materia jurdica como si lo hiciera el prncipe
mismo. Augusto cre, adems, un concilum principis, esto es, un consejo
de juristas que lo asesoraba en materia procesal y sustantiva.
Se ha discutido mucho si la opinin de los jurisconsultos que gozaban del
ius publicum respondendi era o no obligatoria para los jueces. Al parecer
no, lo que permiti que los juristas que no gozaron de l continuarn siendo
invocados en los procedimientos (Kunkel). Algo qued del viejo mundo de
la auctoritas.
En cualquier caso, el prncipe haba dado un primer paso hacia la
burocratizacin de la Jurisprudencia. Paradjicamente, con su potestas
contribuy a la difusin del Ius. La poca clsica del principado (de
Octavio a Adriano, 30 a.C.- 130 d.C.) es tambin la poca de oro de la
Jurisprudencia romana. Conocemos su historia a travs del Enchiridion de
Pomponio (Digesto, I, 2) que habla sobre la tradicin de los prudentes,
sobre el origen del Derecho y de los magistrados y sobre los
senadoconsultos, las Constituciones y las costumbres. De esta forma, se
refiere a todas las fuentes del Derecho.
Es en esta poca cuando surgen las dos principales escuelas de juristas: la
sabiniana y la proculeyana, que se distinguen por sus diferencias en
cuanto a la capacidad de interpretacin.
La poca clsica alcanzar su cenit (y su final) con la obra del ms grande
jurista del periodo: Salvio Juliano (130 d.C.).
El Edicto perpetuo
Durante el Imperio, los pretores seguan publicando anualmente el edicto
en el que fijaban las frmulas del proceso, pero poco a poco se iba (estamos
en el siglo I d.C.) dando la situacin de que los edictos no eran sino
repeticiones mecnicas de las anteriores frmulas. Ya no haba labor
creativa (poda haberla? es infinita la labor jurdica?)
El Emperador Adriano orden la compilacin del edicto del pretor,
proyecto acariciado en su momento por Julio Csar.
48

La tarea de compilacin fue encargada a Salvio Juliano, jurista del pretorio,
y se termin de publicar en el 131 d.C., siendo confirmado por un
senadoconsulto que le confiri obligatoriedad en el mbito administrativo.
Los pretores, en lugar de publicar anualmente su edicto, publicaban el
compilado por el Emperador que, por lo tanto, fue llamado Edicto
perpetuo.
No ha llegado hasta nosotros, pero se ha ido reconstruyendo apelando a las
referencias hacia l que contienen las fuentes.
Como es apenas lgico, el Edicto perpetuo signific la desaparicin del Ius
honorarium, en tanto que derecho de creacin pretoriana.
El Edicto perpetuo marca el final de una poca. Como todo perodo
terminal se trata de una poca de sistematizacin o summa del legado de
generaciones pretritas.
El ingenio procesal pretoriano se haba agotado. Las frmulas, de tpicas,
pasaron a tpicas. La fijacin de las mismas supuso un freno a la
creatividad.
El Edicto es, pues, el cenit de la vida jurdica romana y marca el principio
de su decadencia, de la misma forma que lo hace el reinado del ms grande
de los Emperadores romanos, Adriano.

Preguntas Ruiz Miguel, Una filosofa, pp. 57 y ss
Fue formulada por los juristas romanos la distincin entre Derecho
privado y Derecho pblico? S, pero no dio lugar a estudios de
iuspublicistas similares a los realizados en materia privada.
Qu significaba que el pretor tuviera iurisdictio? Que poda
decir el Derecho concediendo accin mediante frmulas que iban
introduciendo matices y excepciones en las reglas formales
tradicionales, abriendo la posibilidad de proteger nuevos intereses.
En qu partes se divida el proceso civil romano? En dos (in iure,
ante el pretor y apud iudicem, ante el o los jueces).
Un ejemplo de frmula pretoriana: Si resulta que Ticio debe cien
sestercios a Cayo, a menos que Cayo haya actuado con dolo,
condena juez a Ticio a pagar cien sestercios a Cayo.
49

Cmo se obtena la regla jurdica en el periodo clsico? Por
induccin, directamente de lo que se considera justo en el caso
concreto.
Cmo manifest Cicern su insatisfaccin ante el mtodo
casustico? Afirmando en De Oratote que el Derecho Civil debera
dividirse en gneros y estudiar los rasgos comunes a cada uno de los
mismos. Parece, en efecto, que Cicern escribi una obra
sistemtica, hoy perdida.
Cmo podra definirse el Ius? Como quiere Michel Villey: quod
iustum est en cada caso concreto. El mtodo clsico propone resolver
justamente los casos para despus extraer una regula aplicable a
casos futuros.
Qu similitudes existiran entre la jurisprudencia clsica y el case
law anglosajn? En este ltimo, el juez decide el caso teniendo en
cuenta los precedentes, pero sin sujetarse en exceso a ellos.
Se conoci en Roma la separacin entre Derecho y Moral privada?
No. Exista una magistratura, la censura, entre cuyas funciones
figuraba la de velar por las costumbres y la moralidad de los
romanos.
Segn el autor, confundieron los romanos Derecho con
Justicia? S, y no slo por una funcin justificadora del Derecho
Romano positivo, sino por una funcin integradora del
ordenamiento que la idea iusnaturalista estoica cumpli a travs de la
iurisprudentia.
Cundo comienza el proceso de decadencia jurdica romana?
Cuando el jurista del Pretorio Modestino termina con el ius publicum
respondendi y se consolida la burocratizacin de los juristas. Hacia
los siglos II y III, algunos jurisconsultos como Gayo, Juliano y
Papiniano sostienen que la fuente jurdica por excelencia es la lex,
que deriva del imperium del populus (aunque sea en teora). Ulpiano
afirma, ms sincero, que Quod principi placuit legis habet vigorem.
Qu significa el principio ulpianiano, contenido en el Digesto de
que princeps legibus solutus est? Que las leyes no obligan al
prncipe. Con l se cierra el crculo de la decadencia del Ius y del
ascenso definitivo del legicentrismo.

50

Qu comparti Justiniano con Teodora? El poder imperial
Cul fue la principal obra de caridad de Teodora? La creacin de un
monasterio para exprostitutas
Qu diferencia existi entre los juegos griegos y los romanos? Que
en los primeros participaban los ms eminentes miembros de la polis
Cules fueron las principales facciones del circo romano? La verde
y la azul
Qu faccin apoyaba a Justiniano? La azul, a la que el emperador
consinti todo tipo de excesos a causa de Teodora, a quien los verdes
haban insultado cuando era actriz
Qu situacin que ya hemos analizado se presentaba en la Constantinopla
del siglo VI? Stsis xii) Las recopilaciones postclsicas
Cundo comienza a desarrollarse en Occidente el fenmeno de la
vulgarizacin del Derecho Romano? A partir del siglo III d.C., con la
adaptacin y simplificacin del Derecho Romano clsico a las costumbres
locales de las provincias (fenmeno del localismo).
Hespanha: El Derecho Romano vulgar es al Derecho Romano clsico lo
que las lenguas romance al latn.
El postclsico se caracteriza por el agotamiento de la Jurisprudencia y del
edicto del pretor. Quedaron como fuentes vivas la lex y la costumbre. Pero
se sigui acudiendo a la Jurisprudencia, fuente agotada pero fuente al fin.
El agotamiento existi. Tanto que no se conoce el nombre de un solo jurista
postclsico.
La dispersin jurdica y pltica obliga a tratar de ordenar la ley. El mtodo
que se emple fue el de la compilacin (distinto del de la codificacin
moderna). Surgen as los cdigos (esto es, las compilaciones) Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano, primero sancionado por el Imperio, ya para
entonces dividido (425 d.C.). Oriente tambin lo reconoce.
Se recopil slo lo vigente y til, procurando depurar el Derecho (criba), ya
sin un criterio jurisprudencial. Por eso es el Ius result mucho ms difcil
de compilar. El Emperador, por medio de la Ley de Citas, autoriza a
algunos juristas y desautoriza a otros. Estas leyes provocaron que la obra de
muchos juristas se perdiera.
51

La Ley de Citas de Teodosio II (425 d.C.) estableci que slo podan
citarse cinco juristas: Ulpiano, Paulo, Modestino, Papiniano y Gayo. En
caso de empate, prevaleca Papiniano.
Los abogados, con todo, seguan citando a quienes les placa. El problema
de dispersin no se resolvi. Una cultura jurdica dbil se apanica frente a
la pluralidad de fuentes.
A la cada de Roma (476) la lite militar brbara o germnica comienza a
gobernar, pero deja los poderes administrativos en la poblacin romana
(algo parecido a lo que los espaoles hicieron en Mxico).
En los reinos germnicos se da el segundo esfuerzo compilatorio, que
incluye al Cdigo Teodoriciano (Teodorico, rey ostrogodo del norte de
Italia), a la Lex Romana Wisigothorum (Cdigo de Alarico, 506 d.C.,
recopilacin tanto de Lex como de Ius, dando autoridad a los libros de
determinados autores clsicos) y la Lex Romana Burgundiorum (Cdigo de
Gulebaldo, 510 d.C., en el centro de Francia), prcticamente una copia de
aquella.
Lo significativo de estas compilaciones es que en ellas la auctoritas del
texto se entiende reforzada por la potestas del rey, que frecuentemente se
asume todava como Imperator romano. El Ius romano se convierte en la
ley del rey godo.
Una obra posclsica de enorme significacin durante la Alta Edad Media
contiene las Sentencias de Paulo, y es en realidad una coleccin de
aforismos.
*Recordar lecturas de Henri Pirenne
xiii) El Corpus I uris Civilis
El tema marca un antes y un despus en el curso, puesto que, como deca
Gibert, la Historia del Derecho en Occidente es la Historia de la ausencia y
la presencia de un libro: el Digesto.
Por qu surgi esta obra monumental precisamente en Bizancio durante el
reinado de Justiniano? Adems del obvio requerimiento de ordenar las
leges (Dante. Comedia), es imprescindible considerar el factor poltico.
Ante todo est el hecho de que la divisin del Imperio (comenzada por
Diocleciano en el 286 y formalizada a la muerte de Teodosio en 395)
23

haba sido meramente administrativa y que ste, desde siempre, se entendi
como un solo cuerpo. Desapareciendo el regente de una de las mitades, sta

23
RUIZ MIGUEL, Una filosofa, p. 71.
52

se entenda bajo el imperium de la otra
24
. As es que no es descabellado
afirmar que Justiniano (527-565) buscar afirmarse como cabeza del
mundo (y, muy importante, protector de la Iglesia: recurdese que el papa
fue hecho prisionero por el rey godo Teodorico) promulgando un derecho
comn a todo el Imperio, tal como siglos despus har Alfonso X con sus
clebres Partidas.
La reconstruccin del Imperio Romano est detrs del Corpus Iuris, tal
como estuvo detrs del desembarco de Belisario en frica (533) y del
triunfo bizantino sobre los ostrogodos (553)
25
. Con todo ello el
Mediterrneo volvi a ser el Mare Nostrum. Justiniano llev su cuerpo
jurdico hasta la mismsima Italia.
Bizancio haba sufrido no una vulgarizacin como la de Occidente, sino
una marcada burocratizacin jurdica, lo que llev a un predominio de la
lex sobre el resto de las fuentes jurdicas
26
. Las escuelas de Berito y
Constantinopla, sobre todo la primera, encontraron el camino hacia las
grandes obras de la literatura jurdica clsica
27
. Los ltimos clsicos,
Ulpiano, Paulo y Papiniano, fueron ledos y comprendidos de nuevo. Sus
obras distaban de ser elementales y carecan de la sistemtica propia de un
Cdigo redactado para juristas de escasa formacin intelectual (Kunkel).
Hacan referencia, en cambio, a innumerables casos, problemas y
cuestiones, no a normas y decisiones apodpticas. La prctica se torna
compleja, porque los juristas estn en aptitud de entender problemas
complejos.
El Corpus Iuris Civilis (CIC), como se le conoce desde el siglo XVI,
responde tanto a esta complejizacin como al proyecto poltico y cultural
de Justiniano. Junto con la reconquista militar, el cesareopapismo
(direccin de la Iglesia por el Imperator o Basileus) y la catedral de Santa
Sofa, es uno y acaso el ms trascendente- de los pilares del Imperio
renovado. Por eso es que se escribe en latn y no en griego.
Justiniano eligi compiladores (compilare es saquear) para recopilar los
escritos de la jurisprudencia clsica. Al frente de ellos estuvo, desde el 528,
Triboniano, primero como jefe de la cancillera imperial y ms tarde como
ministro de Justicia (quaestor sacri palatii). Parece que la idea del Digesto
en tanto que seleccin oficial de la literatura jurdica clsica
28
se le debe
a l.

24
PIRENNE, H., Historia de Europa, p. 31.
25
Idem, p. 32.
26
RUIZ MIGUEL, loc. cit.
27
KUNKEL, Historia, p. 170.
28
Idem, p. 172.
53

Si al principio de la compilacin de la iura el equipo estuvo integrado por
miembros de la administracin, Triboniano logr insertar a profesores de
las dos escuelas (antecesores), como Tefilo y Doroteo, lo que provoc que
el centro de gravedad de lso trabajos se desplazara de las leges a la labor de
los jurisprudentes clsicos.
La compilacin se inici en 528 con la convocatoria imperial contenida en
la Constitutio Haec para recopilar las leyes imperiales (Cdigos
gregoriano, hermogeniano y teodosiano, as como las constituciones
promulgadas con posterioridad). Los textos se redujeron a su esencialidad,
suprimiendo leyes consideradas anticuadas. La obra, conocida como Codex
J ustinianus, se promulg con la Constitucin Summa en 529.
Por la Constituto Deo auctore comenz la inmensa labor de recopilacin de
la Jurisprudencia el 15 de diciembre de 530. Triboniano presidi los
trabajos de la comisin y la obra, planeada para diez aos, se concluy en
slo tres. El 16 de diciembre de 533, con la Constitutio Tanta, fue
promulgada la Digesta o Pandectae (curiosa diversidad semntica, por
cuanto digesto quiere decir separar u ordenar, mientras que las
pandectas lo abarcan todo, todas las leyes, y es expresin indita en el
vocabulario jurdico)
29
. El Digesto es una coleccin de responsae que
pretendi considerar invlidos e indignos de ser citados los textos
jurisprudenciales no incluidos en l.
An sin haberse publicado el Digesto se iniciaron, sobre la base de las
Instituciones del jurista sirio Gayo, los trabajos para la redaccin de un
Manual para principiantes. Obra de Tefilo y Doroteo, las I nstituciones
gozaron de fuerza legal. Es la nica parte del CIC que posee una
sistemtica similar a la moderna (cuatro libros subdivididos en ttulos).
En el curso de la compilacin de las Pandectas surgieron numerosas
cuestiones de interpretacin que fueron solucionadas mediante expedientes
simples (supresin, adicin o alteracin) o mediante leyes dictadas por
Justiniano
30
. Estas constituciones, as como otras leyes imperiales de
carcter administrativo, fueron recogidas durante el verano del 530 en una
coleccin que no ha llegado a nosotros (las quinquaginta decisiones) y en
534 se promulga el Codex repetitae praelectionis con todas las leyes
vigentes hasta ese ao. Con ello se supona terminada la gran labor
compilatoria. El Emperador, sin embargo, continu legislando,
interviniendo en el funcionamiento del ordenamiento, principalmente en
sectores del derecho de familia y del derecho sucesorio.

29
RUIZ MIGUEL, Una filosofa, p. 72, n. 28.
30
KUNKEL, p. 175.
54

En razn de ello hubo de coleccionarse la nueva legislacin, redactada en
su mayora en lengua griega. La coleccin terminara por anexarse al CIC
con el nombre de Leges Novellae, cuya principal coleccin es el Epitome
J uliani, compuesto por un profesor de Constantinopla, Juliano, en lengua
latina. Las Novelas recogen las leyes dictadas por Justiniano entre el 534 y
el 565, fecha de su muerte,
Una condicin tcnica importante que permiti la confeccin del CIC fue la
sustitucin de los rollos de papiro por los cdices, pieles de animal cosidas
por el lado, es decir, la aparicin del libro escrito a mano
31
, lo que facilit
enormemente la consulta.
Lo paradjico del CIC est en que recoge la Jurisprudencia (y la salva para
nosotros), pero es expresin del modo legalista y burocratizado de
entender el Derecho
32
, como lo demuestran tres preceptos que
acompaaron a la recopilacin
33
:
La declaracin de invalidez sobre lo no recogido en ella, con lo que
el legalista principio de ley posterior deroga ley anterior se
impulso al consuetudinario que da prioridad a la disposicin ms
antigua
La prohibicin, de inmediato devenida en inocua, de que el CIC
fuese interpretado (la misma de Napolen). Supone este precepto que
toda interpretacin es perversa y pone de manifiesto algo que
Montesquieu pretender resolver muchos siglos despus: el conflicto
poltico entre el legislador y el juez. Justiniano promulg la idea en
las Constitutiones Tanta (21) y Deo Auctore (7), as como en Codex
1.14.12.3.
La no obligatoriedad de los precedentes judiciales (Codex 7.45.13),
insistencia en el pasado principio y establecimiento del exagerado
respeto hacia los textos legales.
Los Digestos son la principal fuente para el conocimiento de lo que
creemos es el Derecho Romano del perodo clsico. Contienen fragmentos
que se remontan, incluso, a escritos republicanos, como los de Quinto
Mucio Escvola
34
. Como otras grandes obras clsicas, ha demostrado
tener una fuerza eternamente nueva
35
.

31
RUIZ MIGUEL, Una filosofa, p. 72, n. 27.
32
Idem, p. 73.
33
Ibidem.
34
KUNKEL, Historia, p. 177.
35
Ibidem.
55

Cmo pudo realizarse algo tan impresionante en el corto periodo de tres
aos? En 1818, Friederich Bluhme propuso la teora de las masas, puesto
que observ que dentro de cada ttulo del Digesto los textos de
determinados juristas clsicos solan hallarse juntos. Un primer grupo fue
denominado masa sabinianea. Un segundo, masa papinianea y un
tercero, autntico cajn de sastre, masa del apndice. De ello deriv
Bluhme la hiptesis de que la comisin de Triboniano se dividi en tres
subcomisiones, encargada cada una de refundir una parte determinada de
los escritos clsicos.
En 1913, el joven profesor Hans Peters (que morira poco despus en la
Gran Guerra) propuso la hiptesis del predigesto, segn la cual la
Comisin no hizo ms que reelaborar y completar una obra previa. Aunque
la teora se revel como insostenible, puso en tela de juicio las afirmaciones
justinianeas en el sentido que los comisionados haban ledo todos los
textos clsicos que recopilaron, y permite admitir, como la de las masas,
que la Comisin tuvo a su disposicin un buen nmero de trabajos
anteriores.
Las interpolaciones
Fui Csar; soy Justiniano, que por inspiracin del primer Amor que sigo
sintiendo, suprim cuanto redundante y vano haba en las leyes
(Paraso, VI)
Segn confiesa el propio Justiniano (Tanta, 10), la Comisin alter los
textos clsicos para amoldarlos a los requerimientos de la poca. Los
humanistas (Mos Gallicus) del siglo XVI, entre los que destacaron al
respecto Jacobo Cuiacio (1522-1590) y Antonio Faber (1557-1624)
buscaron conocer el genuino Derecho clsico e iniciaron la caza de
interpolaciones, que en el Ochocientos continuaran los pandectistas
alemanes, con el conocimiento del latn no vulgar como arma
principalsima.
Lo cierto es que los textos clsicos que llegaron a Justiniano no lo eran
tanyto. Haban sufrido numerosas adiciones, supresiones y adecuaciones
desde el Postclsico e, incluso, con el afn sistematizador de Gayo, que
DOrs llama el prepostclsico. Tambin parece claro que Triboniano y
los suyos, ms que agregar, suprimieron textos que consideraron
inadecuados, tal como parece haber sabido el Dante.
Tambin es cierto que el Derecho justinianeo posey un marcado carcter
voluntarista, legalista, sin que ello signifique que la cientificidad de la labor
jurisprudencial se perdiera del todo. Ms all de las interpolaciones, lo que
56

queda y es muy valioso para nosotros es la presencia del Derecho como
Ciencia a todo lo largo del Digesto.
El Orden concreto de Justicia romano, encargado a una labor de
Jurisprudencia con un carcter demostrativo (y casi interminable) es
perfectamente apreciable en la obra de Triboniano, aunque ciertas obras de
Postclsico lo reflejen quiz mejor.
Ciencia pretoriana, pues se trata de un trabajo de comprobaciones
universales de hiptesis iusprivatsticas. La codificacin moderna no ha
sido ms que la reduccin sistemtica de este vasto universo. No sucedi
as con toda la ciencia postgalileaica, empeada en reducirlo todo a lo
aritmtico, a lo mensurable, a lo comprobable empricamente, a lo anti-
intuitivo?
Antes de pretender contestar, volvamos a la Constitucin de los antiguos:
es posible hallar principios de Justicia igualmente universales en la
Iuspublicstica? Quiz: el constitucionalismo moderno le debe a Grecia y a
Roma (de las que Bizancio es sntesis no perfecta) los conceptos de
Constitucin mixta, auctoritas del Senado, potestas de las magistraturas,
ciudadana, combate al faccionalismo, etc.. Pero poco ms. Quiz porque la
poltica no es tanto Ciencia como arte: el arte de lo posible, arte intuitivo,
arte que requiere talentos innatos, arte que conecta poco con Razones
universales y prudenciales.
Destino del Corpus Iuris en Oriente
Hay que recordar que, en Constantinopla, el Imperio se mantiene no slo
como idea, sino como realidad, hasta los albores de la Edad Moderna. As,
el Derecho Romano (pasado por la criba bizantina) mantiene una vigencia
de carcter oficial, a diferencia de lo que ocurre en el Occidente
merovingio.
Ahora bien, como sostiene Kunkel, Justiniano pretende restablecer el
Imperio romano, pero ms bien funda el Estado bizantino, perpetua
frontera de Occidente con el Islam, organizacin alejada de la moderacin
constitucional, de plano absolutista tras el levantamiento de Nika
36
. En
muchos aspectos, Bizancio est en la modernidad jurdica (voluntarismo
normativista) y poltica (absolutismo regio).
El Corpus Iuris no dej de ser obra de burcratas y profesores ajenos a las
realidades locales. Los operadores locales, sobre todo los del mundo greco-
egipcio, se alejan de esta dimensin sapiencial para utilizar un derecho

36
Idem, p. 185.
57

popular, usocostumbrista, poco desarrollado. Solamente en las grandes
urbes, con sus tribunales y sus escuelas jurdicas, pudo imponerse el
Digesto y se continu con su rica tradicin literaria.
A pesar de las prohibiciones justinianeas, el Digesto fue traducido al griego
de manera no literal, y se hicieron sobre l resmenes, glosas y
monografas. Comenzando el siglo VII, un autor Annimo resume la
literatura de comentarios al Digesto en la teolgica forma bizantina de la
cadena
37
, que genera los escolios.
Incluso el poder pblico se vio en la necesidad de resumir (y, de paso,
simplificar y trivializar) la gran obra jurisprudencia. El basileus Len el
Filsofo (886-911) expidi una nueva compilacin de 60 libros, los
Baslicas (esto es, el derecho imperial), redactados en griego. Para su
elaboracin no se emple el Digesto original, sino el resumen del Annimo,
muestra de que la cultura ya no permita comprender la obra de Triboniano.
En 1345 Constantino Harmenopulos, juez tesalonicense, escribi un
manual que comprenda todo el Derecho en seis libros: el Exabiblos.
Gracias a l, el Derecho justinianeo sobrevivi a la invasin turca.
A pesar de que el destino del Derecho Romano fue muy distinto en Oriente
y Occidente, finalmente lleg a perderse en ambos espacios, puesto que es
falso que la cultura romana se haya impuesto a la griega y a la germnica.
Los propios compiladores del Digesto lo interpretaron y sintetizaron.
Conocemos los ndices y comentarios de Tefilo, Doroteo, Esteban y
Cirilo. Tefilo realiz una fundamental Parfrasis a la Instituta y Tlago
un Comentario al Codex.
Merced a estos comentarios y eptomes (literalmente sobre lo cortado,
esto es, resumen) a los editores bizantinos no les resulta atractivo mandar
copiar los textos originales. As, el Derecho Romano resumido y
comentado se transforma en una nueva dogmtica jurdica, la bizantina. El
legislador, por su parte, emite leyes que cada vez se alejan ms de la
Ciencia jurisprudencial.
Las grandes herejas han sido orientales, puesto que los bizantinos fueron
mucho ms dados a la especulacin teolgica que los occidentales. En el
siglo VIII, pocos aos despus del surgimiento del Islam, comienzan las
controversias en torno al primado del obispo de Roma. Los basileus
comienzan a sentirse jefes de la Iglesia (cesaropapismo) y presiden los

37
Idem, p. 187.
58

Concilios, como hizo Constantino con el de Nicea. Esto es aprovechado por
los patriarcas orientales para limitar el poder de Roma.
En el siglo IX, Miguel Focio comienza la labor de rompimiento, y en 1050,
con el patriarca Miguel Corulario, las dos Iglesias se excomulgan
mutuamente gracias al asunto del Filioque (un Espritu Santo que procede
del Padre y del Hijo)
38
. A partir de ah, los patriarcados de Antioqua,
Jerusaln y Alejandra (Mosc vendr despus) slo reconocen cierta
primaca al patriarca de Constantinopla.
Lo que hay detrs del Cisma de Oriente es una profunda incomprensin
cultural: un mundo, el griego, que deja de ser Occidente, como se percibe
an en la actual Turqua.
La dinasta isurica toma el poder bizantino en el siglo VIII. Su principal
miembro, Len III, ser el jefe de una hereja que abrevar de las religiones
juda y musulmana: la iconoclasta, que prohbe todo tipo de culto a las
imgenes, muy arraigado en la parte Oriental del Imperio. Pronto, Roma
declara hertica a la iconoclasia, lo que genera mucha oposicin por parte
de los obispos bizantinos, si bien la poltica destructora de imgenes de
Len III fue atacada por el pueblo.
El Emperador buscar entonces granjearse el favor popular promoviendo la
aplicacin de los derechos locales. En el 730 manda publicar la cloga, con
pequeo contenido de Derecho Romano y mucho localismo.
La dinasta macednica (s. IX), ortodoxa pero ligada a Roma, fue
anticonoclasta y permiti los iconos en una sola dimensin. Tendi a
volver al Derecho jutinianeo, abandonando los localismos a travs de la
literatura de escolios. Se elaboraron nuevos eptomes: el Procheiron, que
tuvo como antecedente al Epanogogue (880).
Basilio el macednico manda realizar las Baslicas, la gran obra del
Derecho bizantino promulgada por Len el Filsofo (900), que tuvo como
fuente la literatura de escolios. Con excepcin de las Novellas, no hay parte
del Corpus Iuris que se haya encontrado en Oriente.
Las Baslicas no son conocidas en Occidente hasta el siglo XV, por lo cual
no tienen nada que ver con la recepcin del Derecho justinianeo en
Bolonia, que es recepcin directa del Corpus Iuris.

38
Cfr. MEYER, J
59

En el siglo XI se funda en Constantinopla (de manera simultnea con el
fenmeno universitario occidental) una ctedra de Derecho Justinianeo
impartida por Juan Giligino.
El Imperio bizantino ha sido injustamente tratado por los historiadores
occidentales. Impidi la invasin musulmana por la frontera asitica y, sin
embargo, con motivo de la cuarta cruzada los venecianos lo redujeron a un
grupsculo de islas, en lugar de defenderlo frente a los musulmanes.
Occidente tambin abandon a Constantinopla frente a los turcos en
1453
39
.
Paradjicamente Turqua, el nico pas musulmn secularizado, volver a
estudiar Derecho Romano con motivo de su codificacin civil de tipo
europeo en poca de Atatrk, hroe de Galipolli.


39
Idem.
60

GIBBON.- HISTORIA DE LA DECADENCIA Y CADA DEL IMPERIO ROMANO
PREGUNTAS
Cmo se llamaba la mujer de Justiniano? Teodora. Era actriz
Por qu se sospecha que mat a su hijo?
De quin era sobrino Justiniano? Del emperador Justino
Cmo logr Justiniano casarse con Teodora? Promulgando una ley
que autorizaba la boda de las cmicas arrepentidas con los ms
ilustres patricios romanos.

Cmo se llam la sedicin? Nika (vence!)
Cmo salv Teodora a Justiniano durante el muy efmero reinado
de Hipatios?

* A partir de aqu el curso ser una reflexin sobre la codificacin
voluntarista del Orden. Voluntariedad del artificioso frente a
reconocimiento (a veces resignado) de un orden natural e inmutable?
GROSSI: CDIGOS: ALGUNAS CONCLUSIONES ENTRE DOS MILENIOS EN
MITOLOGA JURDICA DE LA MODERNIDAD
Qu quiere decir el autor con que el trmino Cdigo se halla
marcado por una intrnseca polisemia? Que puede aplicarse a
realidades muy diversas.
Cul es el primer oficio del historiador del Derecho? Comparar,
relativizar, diferenciar.
Qu diferencia esencial encuentras enytre las codificaciones o
recopilaciones de la antigedad y la codificacin moderna? La
obsesin del poder poltico contemporneo por romper con el
pasado.
Qu caracteres presenta la no codificada experiencia medieval del
Derecho? La produccin jurdica: a) era aluvional (segua el devenir
de la sociedad); b) era pluralista (estaba en conexin con la sociedad
61

y con sus fuerzas plurales); c) era extraestatal (no se hallaba
condicionada por el poder poltico)
Quin cancel estos caracteres? El puntilloso codificador
moderno, horrorizado ante el aluvin y el desorden
Quin est ahora legitimado para leer en la naturaleza de las cosas y
para extraer de ella reglas normativas? El prncipe, personaje que
est ms all de las pasiones y de la mezquindad de los casos
particulares
A qu termina reducindose el Cdigo? A voz del soberano
nacional, a ley positiva
Qu diferencia fundamental aparece en la obra de Jean Bodin? La
diferencia entre droit y loi
Cul es la nica fuente jurdica capaz de expresar la voluntad
general? La ley
Quin detentar ahora el monopolio jurdico? El legislador, titular
de la soberana
Qu caracteres rene, como fuente del Derecho, el Cdigo
moderno? Es fuente unitaria, completa y exclusiva, espejo y
cimiento de la unidad estatal
De qu deviene instrumento el Cdigo? De un riguroso absolutismo
jurdico
A quin tiene como protagonistas el Cdigo? A sujetos abstractos,
ordenando relaciones igualmente abstractas (art. 1383 del Cdigo
Civil)
En qu sentido es incomunicable el Cdigo? En su sentido de
instrumento de un Estado centralista que se expresa en una lengua
nacional voluntariamente lejana de los mil dialectos locales, los
nicos verdaderamente gratos y comprensibles para la masa popular
Qu rasgo comn encontramos entre Justiniano y Napolen? La
actitud de agria hostilidad hacia la interpretacin.

II.- El Derecho Medieval: Orden dado
62

i) Caractersticas de la Constitucin medieval
Hermanos: Ustedes no viven conforme al desorden egosta del hombre,
sino conforme al Espritu, puesto que el Espritu de D- habita
verdaderamente en ustedes Por lo tanto, hermanos, no estamos sujetos al
desorden egosta del hombre, para hacer de ese desorden nuestra regla de
conducta. Pues si ustedes viven de ese modo, ciertamente sern destruidos
Rom. 8, 9: 11-13-
Esta sola expresin explica por s misma numerosas caractersticas de la
Constitucin medieval (an cuando provenga de alguien que escribe en la
Antigedad, si bien con enorme influencia sobre el Medioevo). El Orden
no es egosta ni individualista: parte de la superior necesidad de la
comunidad como protectora nata de las personas. Se trata, como en la
msica, de un orden armnico, propio de una polifona cooperativa. El
solista (esto es, el soberano) tardar siglos en aparecer.
Habamos dejado a Oriente sujeto a recurrentes crisis de stsis.
Volvamos al Occidente, en concreto a la etapa abierta con la cada de
Roma (476): el Medioevo, que en su lneas genricas (etapa merovingia,
invasin musulmana, Imperio carolingio, etapa feudal, los Capetos) debe
ya conocerse a travs de la lectura de H. Pirenne.
Es necesario para ello olvidarnos del lugar comn que hace de la Edad
Media una especie de parntesis en el goce de las libertades, una suerte de
eclipse de la Constitucin en el que no hay ms poder que el que desciende
en una cadena jerrquica desde D- hasta la potestad humana.
Fioravanti: existe una Constitucin medieval, distinta tanto de la
Constitucin de los modernos como de la de los antiguos.
Es necesario hacerse cargo de lo amplio que resulta el periodo (diez siglos
casi exactos). En tal virtud, afirmaciones como la de Octavio Paz (Vuelta
al laberinto de la soledad) en el sentido de que la Edad Media fue
tomista resultan insostenibles por su reduccionismo.
En materia jurdico-poltica, el rasgo distintivo esencial del Medioevo
radica en que no existe una forma tpica de ejercicio del poder. Hay
poderes universales (Imperio e Iglesia) con frecuencia escasamente
dotados de efectividad en la vida concreta de la sociedad medieval
40
. Y
poderes agentes sobre espacios territoriales mucho ms limitados que
ejercen los poderes de imperium: justicia, impuestos, armas.

40
FIORAVANTI, Constitucin
63


* Aqu, tres clases dedicadas a discutir pp. 19-61 de Europa y El
Derecho, de Paolo Grossi
Alto Medioevo: Incompletitud del poder poltico. Indiferencia o
Imposibilidad del mismo hacia el Derecho. Reicentrismo-Comunitarismo
(sociedades intermedias)= Constitucin consuetudinaria
Derecho ordenativo, no potestativo (artificioso). Ausencia de gran
titiritero.
Vaco cultural. Factualismo: hechos normativos: tierra, sangre (natio),
tiempo. Pero tambin hambre, peste, guerra, muerte. Hechos directamente
determinantes en la configuracin de lo jurdico.
Sangre: aplicacin personalista de la costumbre. Lenta asimilacin a la
tierra, que termina en territorialismo.
La costumbre identifica al grupo y despus a la tierra, pues sintetiza sus
valores y convicciones al tiempo que manifiesta con absoluta fidelidad
los hechos fundamentales. Da lugar a una Constitucin tejido de reglas
no escritas, aunque muy vinculantes, porque beben directamente de los
valores subyacentes de la comunidad (p. 30). *Principialismo
constitucional moderno?
Primaca de la praxis (figura del notario). Contratos no tipificados, numerus
apertus. No hay Ciencia ni potestad, sino prctica.
* Un punto fundamental para el Curso est en comprender que los
medievales no son iusnaturalistas, en el sentido de que no creen en un
Derecho Natural que constituya un hecho normativo. En lo que creen es en
un Orden superior que se puede replicar en un espejo imperfecto
(speculatio) a travs de la interpretacin humana.

*HACER REFERENCIA A LA DIFERENCIA ENTRE GLOSA
(ACURSIO) Y COMENTARIOS (BRTOLO Y BALDO) EN LOS
APUNTES DE ALDO PETRUCCI. QUE BUSQUEN EN JURISTAS
UNIVERSALES QUINES SON LOS JURISTAS BAJOMEDIEVALES
Y HUMANISTAS CITADOS.

SIGUEN APUNTES
64

Hay prncipes y reyes, pero tambin seores (laicos y eclesisticos).
Coexisten el pre-estado con el feudalismo. Y, sobre todo, a partir de la gran
revolucin del siglo XI (Pirenne), existen ordenamientos de las ciudades
con formas de gobierno si no democrticas, al menos participativas.
Existe, pues, toda una gama de formas de ejercicio de los poderes pblicos.
Edad obscura? Pero s el Gtico es el arte de la luz! Se trata de una
calumnia ilustrada. Estamos en la era de las Universidades!
Borges (La Divina Comedia): La idea de un texto capaz de mltiples
lecturas es caracterstica de la Edad Media, esa Edad Media tan calumniada
y compleja que nos ha dado la arquitectura gtica, las sagas de Islandia y la
filosofa escolstica en la que todo est discutido. Que nos dio, sobre todo,
la Comedia, que seguimos leyendo y que nos sigue asombrando, que durar
mucho ms all de nuestra vida, mucho ms all de nuestras vigilias, y que
ser enriquecida por cada generacin de lectores
41
.
*En qu creo? Ver Wagner (Final en Pars). Y en el Jesucristo del
Sbado y el hombre.
Existe, pues, en el Medioevo una variedad tan marcada como la del mundo
antiguo, y quiz superior. No hay tal cadena perfecta que va de D- a sus
vicarios terrenales. Estamos ante una realidad mucho ms compleja. Si no
estamos conscientes de esta complejidad, no podremos conocer los rasgos
de la Constitucin medieval. Y no podremos entender el orden jurdico
del Medioevo.
Qu tienen en comn poderes tan distintos como los universales (Iglesia e
Imperio) y los locales (feudatarios, seores y responsables de la ciudad). La
historiografa ha dado algunas respuestas satisfactorias
42
.
Todos estos poderes tienen en comn que no son soberanos. Carecen de
pretensiones totalizadoras y omnicomprensivas: la parte ms importante de
la vida social (sobre todo en los mbitos patrimoniales) queda fuera de las
escasas previsiones normativas originadas por los poderosos.
As, como dice Fioravanti, la primera caracterstica de la Constitucin
medieval es la intrnseca limitacin de los poderes pblicos. No se trata,
obviamente, de limitaciones normativas, pues no existe el poder capaz de
imponerlas. Se trata de limitaciones de facto, perceptibles ya desde el siglo
V cuando, con la cada de Roma, se pierde toda esperanza de imponer un
orden totalizador desde el centro. Y la situacin (Pirenne) se agrava con el

41
Obras completas, III, p. 240.
42
GROSSI, El Orden Jurdico Medieval, pp. 36 y ss.
65

Imperio Carolingio, se suyo limitado por las oligarquas locales por ms
misi dominici que quisiera imponer.
En la Edad Media el conjunto de las relaciones sociales se ordena por
cuenta propia. En la Alta, perdido el ideal antiguo de ciudadana, los
hombres buscan refugio en ordenamientos particulares. La comunidad
encuentra tranquilidad en el derecho consuetudinario, que comienza a
limitar (y en qu forma!) el ejercicio de los poderes pblicos de coaccin
(tributos, armas, justicia).
Los titulares del poder fueron acostumbrndose a considerar al conjunto
ms relevante de las relaciones sociales como algo situado ms all de sus
capacidades de formacin, algo ya en s jurdicamente ordenado desde
mucho tiempo atrs. Por ello es que la ley posterior no deroga en el
Medioevo a la anterior, que se asume como ms respetuosa del orden
preestablecido, del Orden comunitario
43

Segunda caracterstica de la Constitucin medieval.- existe un orden
jurdico dado constituido por el conjunto de relaciones indisponibles por
parte de los poderes pblicos. Se extreman la fragmentacin y el
particularismo. La Constitucin medieval es enormemente variada porque
todos sus sujetos protagonistas se saban imposibilitados para salir del lugar
que les corresponda dentro del orden dado. La Constitucin es, pues,
indisponible tambin para los particulares.
Esta es la diferencia esencial con la Constitucin de los antiguos, en tanto
que orden poltico ideal. La Medieval es un orden jurdico dado, orden
que vincula y que debe defenderse de todos aquellos que pretenden
alterarlo. Esto es claro en la defensa frente al tirano.
No se trata ya de construir una ciudadana comn, no facciosa. No se quiere
la unidad poltica. Los medievales tutelan el orden jurdico dado, cuyo
principal enemigo es el arbitrio, la desmedida pretensin de dominio sobre
la compleja realidad. Se trata no de practicar la virtud ciceroniana, sino de
gozar de las libertades concretas, establecidas directamente por la prctica
social, en el lugar que a cada uno le corresponde en el orden dado. Por eso
es que se trata de libertades estamentales.
En la Edad Media el discurso sobre la Constitucin deja de pertenecer en
exclusiva al campo poltico y moral para entrar al jurdico. Un discurso
jurdico que nace de la prctica social y que habla de reglas, lmites,
pactos, contratos. De equilibrio, en suma.

43
GARCA-PELAYO, M., La idea medieval del Derecho.
66

Reino es, segn Salvador Crdenas, un cuerpo estamental. La idea viene
del Corpus mysthicum Christi pues, como dijo San Pablo, nosotros,
siendo muchos, en realidad somos uno.
Como todos los cuerpos, tiene sus partes (organicismo): alma (oratores,
clero), sustento (laboratores o artesanos) y fuerza (bellatores, nobleza).
Cada uno de estos tres estamentos principales se dividan en
corporaciones, tantas como fueran necesarias.
La cabeza (Rey, prncipe o seor) no es superior al resto de las partes. Es
slo primus inter pares. Los lmites al poder del Rey estaban en los tres
estamentos. Cortes son las representantes de los tres estamentos
(Juramento de las Cortes de Aragn: y si no, no). Si no se respetan los
fueros y privilegios, no se respeta el Derecho de los tres estamentos, espejo
del Orden natural de las cosas.
El Rey slo acta en casos extraordinarios, como la hace la cabeza en un
cuerpo. En lo ordinario, los estamentos funcionan automticamente,
ejerciendo sus fueros.
Un reino es un conjunto de ciudades estamentales, que tiene por cabeza
un Rey.
Corona es la unin de varios reinos. Monarqua (fenmeno
bajomedieval), la unin de varias coronas.
Siempre segn Crdenas, el fundamento de la Monarqua son, pues, los
reinos y, por tanto, los estamentos.
ii) Juan de Salisbury. Rey y tirano
Todo parece estar en movimiento desde el siglo IX: la riqueza ya no es
fundiaria, pues aparecen los mercaderes como integrantes de un nuevo (y
definitorio) estamento; se erosionan los latifundios, renacen las ciudades.
Florece el estudio de la Filosofa, la Teologa y el Derecho, lo que con el
tiempo llevar a la creacin de Universidades
44
. Se relee el Derecho
Romano justinianeo (s. XI) y se descubren los Analticos posteriores y la
Poltica de Aristteles, punto de base de la reflexin pblica medieval.
Juan de Salisbury (1115-1180) escribe su Policratus a fines del siglo XII.
En su obre distingue entre prncipe y tirano, partiendo del supuesto de que
existe una Constitucin medieval. El prncipe es legibus solutus no por

44
TAMAYO Y SALMORN, R., La Universidad, epopeya medieval.
67

casualidad, sino por su absoluto deber de promover la Justicia, fin
identificado con el gobierno dentro de la Constitucin estamental.
En atencin a este deber, el prncipe no puede estar limitado por ley
positiva alguna. Si es justo, no debe serlo por el vil temor a una ley
humana. De esta forma., el poder del prncipe se halla limitado por la
necesidad de mantener la justicia y la paz.
Para Salisbury, la nica ley que el prncipe no puede violar es la de la
equidad. Si la viola, cae en tirana. Es de resaltarse la diferencia respecto
del concepto correlativo en la Edad Antigua.
El prncipe, juez supremo de la comunidad, es en Salisbury imago
equitatis, capaz de practicar una justicia fundada en la naturaleza misma
de las cosas
45

Un prncipe no equitativo es un tirano que no quiere mantener el orden y la
unidad de la comunidad. Establece privilegios y penas injustas. Ya no es
imagen de toda la comunidad, sino de una faccin. En esto la teora
coincide con el ideal clsico.
En lo que no coincide es en la idea de que gobernar es juzgar segn un
Derecho sustancialmente preexistente a la voluntad del prncipe. La
sentencia del prncipe es inapelable. Se comprende: lo es porque, si el
gobernante es un autntico prncipe, su sentencia no puede ser injusta. Si el
pronunciamiento del prncipe es contrario a Derecho, estamos ante un
tirano.
Y ante un tirano es no slo posible sino casi obligatorio (en nombre de la
Constitucin medieval), resistirse. Esta teora hallar ecos en Santo Toms
y en ciertos autores modernos, como Francisco Surez.
Hay pues, en Salisbury, un contraste entre la voluntad poltica, siempre
tendente a la arbitrariedad, y la voluntad jurdica, respetuosa del ordo iuris
de la comunidad.
iv) Toms de Aquino
Ser Toms de Aquino (1225-1274) quien en su Summa Theologica
(1265) sistematice esta distincin.
El discurso tomista sobre el prncipe justo se encuentra inserto en un
tratado sobre las formas de gobierno, de corte aristotlico (De Regimine
Principium). La Monarqua es para l la forma ideal de gobierno, capaz de

45
GROSSI, Europa y el Derecho, p. 42.
68

mantener la paz y la unidad de la comunidad. Un cuerpo vive en armona si
y slo si tiene un nico corazn, un solo centro motor.
Es ms fcil que de la democracia (poder del nmero) surja un tirano,
jefe de la faccin vencedora, que destruya la Constitucin. El prncipe, en
cambio, es custos iusti, custudio de lo justo
46

La Monarqua, en cambio, es ms susceptible de lmites, entre ellos la
resistencia del pueblo. Ahora bien, esta resistencia debe ser ordenada,
buscando que los ministros persuadan al prncipe para que ste abandone
sus actitudes tirnicas. No se trata de una revolucin en sentido moderno.
El derecho de resistencia es preventivo: busca evitar que el prncipe se
convierta definitivamente en tirano. Es, pues, expresin de la optima
politia, de la mejor Constitucin: gobierno de uno solo con expresiones
aristocrticas y democrticas (ministros elegidos por el pueblo).
Renace el ideal de la Constitucin mixta pero con un significado totalmente
nuevo: no busca tanto el equilibrio social sino el evitar que la potestas
monrquica permanezca aislada, ajena a lo social.
La comunidad debe estar representada (magistrados, oficiales del reino,
obispos, seores, estamentos en general) para no dejar solo al prncipe y
evitar que se convierta en tirano.
La doctrina tomista del rgimen monrquico se ve fortalecida con la
cooperacin de los juristas del Mos Italicus (sobre todo por los
Comentaristas), de los que hablaremos pronto. Gracias a ello se distingui,
por ejemplo, entre Rey y Corona, un oficio superior a la transitoria
personalidad del Rey, lo que permiti que los bienes de la Corona fuesen
inalienables an para el Monarca. Todo el reino estaba obligado a defender
la Corona. Por lo mismo, todos los estamentos estaban a su servicio.
Los juristas fuerzan ciertos pasajes de la compilacin justinianea, referentes
sobre todo al Derecho privado, para dotar de un significado poltico amplio
a mximas como quod omnes tangit ab mnibus approbetur. Para una
llamada extraordinaria a las armas, o un pago extraordinario de tributos
(cosas que competan o tocaban a todos) el Rey se vea obligado a consultar
al reino, esto es, a todos los estamentos que, junto al Monarca,
representaban todas las articulaciones del territorio.
Todos, Rey y reino, son responsables de mantener esa compleja red
jurdica que llamamos Constitucin medieval. De este principio surge la
idea de la potestas temperata, de un poder rodeado de lmites, Los

46
Ibidem. Cfr. Summa theologica, secunda secundae, quaest. LVIII, art. 1, ad.5.
69

magistrados y seores, los representantes de estamentos y reinos,
comienzan a convertirse en Parlamentos. Est naciendo un derecho
pblico de base contractual sobre una base compleja, nada unitaria. Se
estaba releyendo a Aristteles, pero la Constitucin de los antiguos estaba
definitivamente muerta (Fioravanti).
No se trata, an, del Estado, el demiurgo, el titiritero, en contraste con
Isaas (2; 1-5): Porque de Sin saldr la ley, de Jerusaln, la palabra del
Seor. Una ley que hay que develar, que no es creacin artificial ni
humana de un supuesto orden, como en Babel. Sin representa un orden
divino, preexistente, pero develado (Apocalipsis) por la accin humana.

Ley como ordenamiento (Grossi). Se trata de una operacin
racional, cognitiva, que no apunta a proyectar una voluntad tirnica
sobre la comunidad de los sbditos, sino a ordenarla
47

Al Orden no le basta con ser legal para ser Orden. Requiere la nota jurdica,
principialista, axiolgica: lo que hoy llamamos constitucional. Como ha
recordado Paolo Grossi, historiador del Derecho recientemente nombrado
Juez de la Corte Constitucional italiana, el concepto tomista de Ley -que
fue el que ilumin al Medievo y el que an se repite guacamayamente en
nuestras Facultades de Derecho- excede con mucho los estrechos mrgenes
del positivismo voluntarista. La Ley, para ser Ley, esto es, para ser jurdica,
requiere ordenar racionalmente, tender hacia el bien comn y ser dictada
por aquel que tiene la autoridad, el saber socialmente reconocido del que
hablaba DOrs, para cuidar de la comunidad. De otra manera, la Ley no es
ms que vana, inocua y en ocasiones inicua forma. Y en Derecho la forma
no es fondo. Tampoco en Poltica, pero eso tendr que discutirse en otra
ocasin.
El Derecho es un Orden preestablecido que se lee en la realidad de las
cosas
48
y que muta hacia estadios de progreso y de mayor juridicidad en
razn del cumplimiento de los valores y modelos constitucionales
(Zagrebelsky,). No extraa por eso que la fuente predilecta para adecuacin
semejante sea no la Ley (sujeta, desde la modernidad poltica, a los
vaivenes de la lucha partidista) sino la Costumbre.


47
GROSSI, Europa, p. 43. Cfr. Summa theologica, prima secundae, quaest. XC, art. 3 y art. 4; quaest.
XCI, art. 2, ad. 3 y art. 3.
48
GROSSI, Paolo, La legalidad constitucional en la Historia de la legalidad moderna y
posmoderna, Ceremnia de Outorga de Doutorado Honoris Causa a Paolo Grossi,
(Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2009), p. 24.
70

Ordenamiento de la razn, orden razonable, prudente, atento a las
circunstancias que en cada caso varan. Una actitud racional slo es tal
cuando sabe interpretar lo que los hechos y los valores presentes en las
relaciones sociales le dicen casi a gritos. No se trata de la mayscula Razn
que se impone desde arriba con apenas disimulados ecos de despotismo
ilustrado. Aquel que est autorizado para cuidar de la comunidad debe
abstenerse de inventar rdenes falsos y de crear mundos falaces, puesto que
se halla inserto en lo cotidiano y en lo real. De ah que su voluntad
expresada en leyes slo se traduzca en eficaz y justo instrumento de
conduccin cuando mantenga los valores del Orden constitucional y
permita perfeccionar su instrumentacin. Ser entonces la buena ley a la
que se refiri Morelos en los Sentimientos de la Nacin. La nica que
merece ser cumplida y respetada.

Justicia como prudencia de lo justo (Arenal)

v) Rey y reino. Supremaca de la comunidad poltica
La metfora organicista en la que se fundaba el pensamiento poltico
medieval operaba en un doble sentido: por un lado, serva para fortalecer la
posicin del monarca (corazn del organismo). Por otro, denunciaba que el
Rey era importante solo en tanto corazn del organismo social. Separado
del organismo, no sirve para nada.
As, fue avanzando paulatinamente (hasta su cenit del siglo XII) en el paso
de la doctrina del rgimen monrquico (regimen regale) a la del rgimen
poltico (regimen politicum).
Lo politicum se entiende como algo que excede a lo regale. Permite
contemplar integralmente al conjunto de las relaciones de la comunidad, ya
no slo desde el punto de vista del prncipe.
El Rey es superior a toda parte singular del organismo, pero inferior al
conjunto de aquellas partes, que forman la universitas en funcin de la cual
e x i s t e e l m i s m o R e y .
As, siendo el todo superior a las partes, la comunidad es suprema (no
soberana). El Rey es tambin supremo, pero slo respecto a las otras partes
y porque es esencial para la representacin de la comunidad.
71

De ah que la preocupacin pase de los poderes (temperados) del Rey, a la
estructura de la comunidad, esto es, a su Constitucin.
Con esto no estamos implicando la existencia de una sociedad medieval
civil que se autorepresenta, lo que significara una extrapolacin moderna
y, por ende, anacrnica. En el Medioevo ninguna comunidad poltica puede
pensarse sin un principio de autoridad, sin un prncipe. Pero no hay duda de
que la comunidad medieval plantea la relacin entre el prncipe y cada una
de sus partes en trminos contractuales. No hay voluntad general ni
sociedad civil.
A la Corona, de la cual hemos hablado, se le atribuye un significado
amplsimo para hacerla coincidir con la comunidad poltica, con el
complejo de las relaciones sociales. Pero la referencia a la Corona
comienza a quedarse atrs, por insuficiente, y se acude a otros conceptos,
como el de ley del pas.
vi) La Magna Charta
Esta tendencia se aprecia fuertemente en el caso ingls. Sobresale como
prueba de ello la Magna Charta, que los magnates del reino obtuvieron en
1215 del rey Juan sin Tierra, hijo de Enrique II Plantagenet, esposo de
Leonor de Aquitania y, acaso, asesino de Santo Toms Beckett.
La Magna Charta es un contrato suscrito por Rey y magnates (laicos y
eclesisticos) y tiene por objeto el conjunto de derechos que por tradicin
competa a la comunidad de Londres.
La Carta no es slo limitacin de los poderes del rey. Es, ante todo,
manifestacin del Consilium regni por virtud del cual magnates y Rey
representan a toda la comunidad poltica. Es conciencia de un orden
constitucional del reino (Captulo 39).
De esta forma, el consilium regni (magnates y Rey) representa a la
comunidad en su totalidad. As, Rey ms reino es igual a comunidad
poltica.
Existe la conciencia de un orden constitucional del reino, una lex terrae,
una ley del pas que, al menos en momentos extraordinarios, aparece.
Lo mediato en la Magna Charta es la limitacin de los poderes del Rey. Lo
directo e importante es la confirmacin de un espacio institucional que
representa a una comunidad poltica compleja y articulada,
sustancialmente unida para asegurar a cada sujeto y estamento su puesto y
funcin a travs de una ley fundamental.
72

vii) Henry Bracton
Fue Henry Bracton (1216-1268), un jurista del Ius Commune, quien
individualiz los caracteres de esta ley del pas, en su obra De Legibus et
consuetudinabus angliae. Para Bracton, la ley es la solemne confirmacin
de una costumbre, de un derecho preexistente. No basta, para que la
confirmacin sea ley, con que el Rey la ponga por escrito. Se requiere el
consentimiento de los magnates y el compromiso de la comunidad.
As, aparece en Bracton el ideal de la constitucin mixta: la ley resulta de la
colaboracin entre monarqua, aristocracia y democracia.
En Bracton, lo que de verdad quiere ser ley no puede ser fruto de un mero
acuerdo entre los potentes (Rey y magnates). Debe existir una sponsio
(figura feudal) que obligue a los poderosos a manifestar el ordenamiento
concreto de la comunidad entendida como un todo (res publica). As, el
elemento democrtico participa (a diferencia de lo que ocurra en la
antigedad) de una manera indirecta en el consilium regni.
La costumbre que solemnemente se convierte en ley deviene ley
fundamental, pues se prohbe su modificacin o abrogacin mediante
procedimientos distintos a aquellos que sirvieron para su aprobacin
(quod omnes).
El Rey, mediante la sponsio, se compromete a respetar la ley, que est por
encima de l. El poder regio es potestas iuris, por ms que sea superior a
cualquier otro poder individual del reino.
Pero la supremaca de la ley no es lo que entendemos modernamente. Se
refiere al mantenimiento del orden y, por ende, coincide con la
supremaca de la comunidad. La ley fundamental es el: a) conjunto de las
costumbres solemnemente aprobadas; b) dotadas de la autoridad del Rey;
c) provistas del consenso de los magnates del reino; d) que ataen a la res
publica en su totalidad.
El monarca carece de soberbia creadora, pues se limita a manifestar en su
lex scripta lo que ya se halla non scripto
49
. La costumbre es siempre ley en
potencia, y la ley necesita ser secundum consuetudo para ser autntica lex.
El consilium regni ingls deviene gradual y crecientemente en el
Parlamento de Inglaterra, ya llamado as en el siglo XIII. En el Parlamento,
junto al Rey, tienden a estar representadas las instituciones polticas y las
realidades territoriales del reino, esto es, as dignidades nobiliarias, pero

49
GROSSI, Europa, p. 33.
73

tambin las comunidades rurales y urbanas, lo que conducir a la divisin
en Cmaras (Lords, Comunes).
La Carta Magna no es un hecho aislado. Pertenece a ese fondo de Ius
Commune europeo que, en lo poltico, se expresa tambin en Hungra
(Bula de Oro, 1222), en Espaa (Privilegio General Aragons, 1283) y en
Alemania (Tratado de Tubinga, 1514).
Hay Parlamento en Inglaterra como hay Estados Generales en Francia,
Cortes en Iberia, Landtage en Alemania. Todos estos cuerpos hablan de la
existencia de un derecho pblico que tienen como principal caracterstica la
territorialidad, esto es, la concepcin del territorio no como definicin
perimetral del poder de imperium, sino como realidad viva contenedora de
un derecho concreto de la comunidad, que los pactos como la Charta
presuponen y que debe ser mantenido.
Y, junto a esta realidad regncola, la realidad municipal, la de los Comuni,
agregacin de familias seoriales y de corporaciones populares (Gremios).
Estos municipios tambin constituirn, en s mismos, comunidades
polticas.
As es que al lado de este Derecho pblico de fondo comn europeo,
hemos de considerar como partes integrantes del Ius Commune al Derecho
Romano anotado y comentado (el laboratorio sapiencial de Grossi), al
Derecho Cannico, al Derecho Feudal, al Derecho Mercantil y a la
Escolstica jurisprudencial.


viii) Marsilio de Padua
La realidad de los municipios (Comuni) formados por familias seoriales y
por estamentos populares (corporaciones de artes y oficios, mercaderes,
etc.) y que tienden a convertirse en comunidades polticas dotadas de
formas de gobierno propias, ser analizada por Marsilio de Padua (1275-
1343) en su clebre Defensor Pacis (1324). Esta obra no presupone que la
monarqua o el rgimen seorial sean necesarios, sino que constituye un
autntico tratado de las formas de gobierno (Fioravanti).
No por ello la obra de Marsilio deja de ser profundamente medieval.
Primero porque parte de la clsica clasificacin aristotlica. Y segundo
porque an considera que el gobernante es la pars principians, sin cuya
autoridad para juzgar es imposible que el cuerpo social se mantenga vivo.
74

La novedad en el defensor de la paz est en que la fuerza coactiva que el
gobernante posee para mantener la paz no le es inherente, sino que viene de
la comunidad poltica, ya llamada en alguna ocasin pueblo o pars
valentior, la parte de los que valen (no nios, ni mujeres, ni extranjeros).
Esta pars valentior ser legisladora y estar encargada de elegir al gobierno
(no slo al municipal, sino tambin al monarca).
Pero esto no quiere decir que la pars valentior sea soberana. Resultara un
anacronismo. En ella no hay voluntad constituyente. La eleccin busca
reafirmar la unidad de la comunidad, basada en que el gobernante sea en
verdad la pars principians. Se trata, pues, de reafirmar la superioridad de la
comunidad, la superioridad del todo sobre las partes. Como puede verse,
Marsilio no hizo sino llevar al extremo temas y preocupaciones del
Medioevo. No estamos ante una anticipacin de la Edad moderna, sino
frente a una edad muy compleja en el mbito constitucional.
Alfonso Ruiz Miguel reputa al paduano como el primero que defiende la
doctrina que hoy conocemos como positivismo jurdico
50
, por cuanto
afirm que las leyes valan siempre que fuesen ordenadas por la autoridad,
esto es, por la pars principians, con independencia de su acuerdo con la
razn humana o divina. Marsilio reduce el concepto de ley a la regla
coactiva (Defensor, IIa, IX, 3) y, al distinguir entre los castigos divinos y
humanos, distingue entre el Derecho divino y el terrenal. El error de Ruiz
radica, a nuestro entender, en no reparar en el hecho de que el paduano se
manifiesta siempre respetuoso del Orden jurdico dado. Su concepto de
Constitucin no es moderno.
Tambin se ha pretendido ver en Marsilio un antecedente de la divisin de
poderes y de la democracia, olvidndose con frecuencia que de lo que se
estaba hablando era de la supremaca de la comunidad poltica en sentido
bajomedieval. La valentior pars, legisladora como hemos visto, es la
comunidad entera que autoriza, como un todo, al gobierno. No hay, pues,
divisin alguna
51
. Por lo que toca a la democracia, al meno en su sentido
directo, es necesario destacar la identificacin que formula nuestro autor
entre la comunidad poltica y su parte prevalente, (Defensor pacis, I, XII,
3-4), identificacin que puede parecer elitista pero que se inscribe en el
marco de una sociedad estamental que ha sufrido ya la revolucin urbana
(Pars, Miln y Venecia tienen por entonces ms de 100,000 habitantes).
Marsilio defiende no la idea de un imperio universal, como Dante, sino la
de mltiples regna integrados por civitates autogestionadas, esto es,
gobernadas por su mejor parte.

50
RUIZ MIGUEL, Una filosofa, p. 140.
51
Idem, p. 155. Cfr. Defensor pacis, I, XVI, XVII.
75


TRES PRESICIONES ANTES DE ENTRAR AL ANLISIS DEL DERECHO PRIVADO
BAJOMEDIEVAL

1.- Jean MEYER, La gran controversia. Las iglesias catlica y ortodoxa de
los orgenes a nuestros das.

Hasta este momento hemos hablado de dos poderes universales: Iglesia e
Imperio. El Imperio es, en realidad, derivacin del envo de las insignias
imperiales por parte de Odoacro al emperador Oriental (476). Por ello es
que la coronacin papal de Carlomagno (800) como emperador occidental
y cristiano abona a favor de la bifurcacin de la Iglesia Catlica (una, santa,
apostlica). Lo propio harn no tanto los cismas de Focio y Corulario,
como la invasin de los cruzados a Constantinopla (1204), el asunto del
Filioque y la cada de Bizancio (1453). Hay que recordar que los Estados
pontificios son territorios arrancados al emperador bizantino (que ejerca
sobre ellos una potestad simblica) por los reyes francos Pepino y
Carlomagno. Con ello el papa se hace tambin rey. En 962 Otn el Grande
es coronado emperador del SIRG por el papa Juan XII.

El renacimiento carolingio haba permitido la recuperacin del Derecho
Romano vulgar como ratio scripta del Imperio, que los missi dominici
llevaron a todos los rincones de la Europa imperial. La alianza del Derecho
con la Escolstica, la ambicin de saber ms de lo que Dios os ha
departido (Rom., 12, 3) es ajena al mundo ortodoxo. El Decreto de
Graciano es el hermano gemelo de la escolstica (p. 77): Graciano
ensea que las contradicciones del derecho cannico deben resolverse con
el mismo mtodo empleado por la nueva teologa para reconciliar las
contradicciones de la tradicin doctrinal. El texto funda el saber
(Legendre), es la base de la verdad y, por lo tanto, del poder papal.

1302.- Pleito entre Bonifacio VIII y Felipe el Hermoso, con motivo de la
bula Unam sancta, que subordina todo poder temporal al pontfice romano.
Arresto de Bonifacio.

1309-1389.- Papado de Avignon. Derrota final del papado a manos de los
reyes europeos (pero no a manos del SIRG, que perdi la querella de las
investiduras).

El curso podra bifurcarse en torno a la suerte del Derecho Romano en
Oriente (iconoclastas, Len III el Isauro, 726 d.C., condenado por el papa)
y Occidente. Ello permitira explicar y relativizar muchas realidades
76

actuales, como el imperialismo ruso, el este europeo, y hasta la situacin en
Medio Oriente. Y servira tambin para alejar el espectro del etnocentrismo
occidentalista.

2.- Sistema (Hespanha) vs tpica (Viehweg). Deduccin moderna o
induccin al estilo clsico romano? Cmo obraron los juristas del Ius
Commune? Ruiz Miguel, pp. 94 y ss.

3.- Es un asunto, ms que de metodologa, de fuentes, de procedencia del
Derecho? En cierto modo s, por lo que un curso de Historia del Derecho
no puede privarse de narrar el irresistible ascenso del Estado.

ix) Formacin del Ius Commune europeo
La dispersin caracterstica de la constitucin medieval condujo de manera
natural a la necesidad de dotar a Europa de una dogmtica jurdica prctica
que permitiera hacer justicia. El derecho romano ser considerado como la
ratio scripta, mientras que los rdenes cannico, municipal y feudal
conectarn a la dogmtica con la realidad social.
Comenzaremos por ocuparnos del Derecho Cannico
52
.
x) El Corpus Iuris Canonici
Hablaremos del Derecho Cannico como un derecho bajomedieval, pues
fue en la Baja Edad Media cuando se form el Corpus Iuris Canonici, que
junto con el Civilis son los dos grandes troncos del posterior Ius Commune
europeo. No debe perderse de vista, sin embargo, que Derecho Cannico ha
habido desde la predicacin de Cristo y de los apstoles, y que sigue
habiendo a pesar de que la Edad Media ha quedado muy atrs.
Cnon viene del griego regla. Existen dos grandes fuentes de Derecho
Cannico: la revelacin (Derecho Cannico de origen divino) y las obras
humanas (Derecho Cannico de origen humano). El primero es la palabra
de D-, por lo que es inmutable. El segundo aclara las prescripciones
oscuras de las Sagradas Escrituras. Hay prescripciones de Derecho Divino
que ni an el Papa puede modificar, so pena de destitucin y gobierno del
Sacro Colegio Cardenalicio. Existen en esto similitudes muy claras con la
pirmide normativa kelseniana.

52
Conviene, en esto como en lo referente al Sacro Imperio, confrontar ICAZA, F. de, Plus Ultra, (Escuela
Libre de Derecho/ Porra, Mxico, 2008).
77

El Derecho Cannico humano viene de la Iglesia, cuerpo mstico de Cristo
en el que hay jerarquas: Pontificado (de discutido origen divino, lo que ha
dado lugar a cismas y herejas), Episcopado (sucesin de los apstoles) y
Presbiterado (instituido por Jesucristo, de claro origen divino). Existen
patriarcas (obispos de dicesis histricamente vinculadas a la actuacin de
los apstoles: Jerusaln, Antioquia, Venecia), y arzobispos (obispos de
arquidicesis, dicesis con mayor extensin territorial). Las rdenes
monacales y frailunas se regulan por su propio Derecho Cannico, la regla
de su Orden (clero regular). No estn sujetas a la jurisdiccin del Ordinario.
Fuentes del Derecho Cannico: a) Legislacin.- hay que distinguir entre la
legislacin del Papa y la de los obispos (muy importante en ciertas etapas,
en razn de los localismos). Tambin entre la legislacin intemporal o
espiritual (cuestiones de fe) y la temporal (funcionamiento y organizacin
de la Iglesia, disciplina eclesistica, estabilidad del matrimonio eclesistico
en el siglo XVI, celibato sacerdotal en los siglos IX-X). La legislacin
reviste diversas formas concretas: Constituciones apostlicas, decisiones
del Papa conocidas tambin como Decretales. A partir del siglo XIII
constituyen la fuente principal del Derecho Cannico. Pueden ser Bulas
(selladas con un sello de plomo llamado bula en latn, vgr. las bulas
uleas) y Breves (se refieren a cosas de menor importancia). En el siglo
XIX surgen las Encclicas, que en ocasiones revisten carcter jurdico. El
dogma de la infalibilidad papal, que tiene consecuencias legislativas
obvias, surge hasta 1870 (Concilio Vaticano I). Se da en un terreno muy
reducido: pronunciamiento ex ctedra (desde la silla de San Pedro) en
materias de fe, moral o buenas costumbres. Mucha legislacin (sobre todo
pastoral) no es infalible.
b) Concilios.- reuniones de obispos. En los Ecumnicos se discuten
principalmente cuestiones dogmticas, en las que son infalibles. La
autoridad del Papa ha sido vista histricamente de dos formas: como
monarca absoluto (visin consolidada hasta el siglo XIX) o como
encargado de cumplimentar las decisiones de los Concilios (visin
conciliarista que dio lugar, por ejemplo, al Cisma de Oriente).
c) Corpus Iuris Canonici
d) Costumbre.- como fuente del Derecho, fue sistematizada por los
canonistas, para quienes es costumbre lo que tenga ms de 100 aos o sea
inmemorial (nadie vivo pueda recordar su inicio). Sobre todo en Francia y
Espaa, el Estado utilizar la costumbre para someter a la Iglesia a la
jurisdiccin del prncipe durante el siglo XVIII.
78

e) Jurisprudencia.- la Iglesia slo a partir de la Baja Edad Media logra
consolidar tribunales centrales. El Tribunal superior de los Estados
pontificios es el de la Sagrada Congregacin de la Rotta, que tambin
conoce de cuestiones temporales (como el mutuo con inters).
f) Doctrina.- las opiniones de los canonistas tenan fuerza derogatoria de
ciertas leyes. As, esta fuente fue muy importante para la formacin del Ius
Commune.
g) Derecho Eclesitico.- Derecho de los Estados aplicado a la Iglesia
h) Concordatos.- tratados entre la Santa Sede y los Estados, en materia de
fuero mixto.
Etapas del Derecho Cannico
1 etapa.- Caracterizada por los intentos de secularizacin respecto del
judasmo (Concilio de Jerusaln) y por la coexistencia de la Iglesia con el
Imperio Romano (Concilio de Nicea, edicto de Miln). Posteriormente se
caracteriza por el combate a las herejas, como el arrianismo (negacin de
la consustancialidad entre el Padre y el Hijo), el monofisismo (negacin de
la doble naturaleza de Cristo), el maniquesmo (admisin de dos principios
creadores, uno del bien y otro del mal). Justiniano, de hecho, fue
monofisista, a instancia de su esposa Teodora.
2 etapa.- Bajomedioevo. Etapa caracterizada por la formacin del Corpus
Iuris Canonici.
La presencia viva y vigorosa de la Iglesia en el Medioevo se explica por el
vaco que generaba la ausencia de Estado. El clero llegaba a los ms
remotos rincones rurales. Se trata, adems, de una presencia jurdica, que
provoca que el Derecho Cannico sea un fruto medieval.
Formacin del Corpus Iuris Canonici.- A finales del siglo XI se produce,
en torno a la figura de Ivo de Chartres, un florecimiento de las colecciones
cannicas.
La Iglesia, para el siglo XII, ha triunfado sobre el otro poder con
pretensiones universales: el Sacro Imperio Romano Germnico. El triunfo
eclesial se dio en la querella de las investiduras. La Iglesia desea definirse
en un ordenamiento jurdico con una calidad tcnica similar a la del
Derecho Civil y que permita trascender la etapa de servicio jurdico a la
Teologa para combatir herejas.
Alrededor de 1140 surge una compilacin cannica, la de Graciano, que
busca armonizar las reglas cannicas discordantes.
79

Graciano, probablemente un monje originario de la Italia central, proyecta
su obra al futuro y busca influir en el Derecho cannico a travs de los
dicta o comentarios personales. Viviendo en el Monasterio de San Flix,
trabaj en Bolonia, donde respir el aire vivo y estimulante de los
primeros ejercicios irnerianos y postirnerianos (Grossi). Su obra, la
Concordia o Decretum es la primera consolidacin completa del Derecho
de la Iglesia regida por una articulacin sistemtica. No es un simple
acopio de textos, como fue el de Ivo. Es la obra de un glosador, con la que
ofrece una gran arma la del Derecho- a la poltica teocrtica del
pontificado romano para afrontar y dominar la sociedad secular (Idem).
Graciano utiliza todo el Derecho Cannico que tena a la mano, lo cual
conlleva una serie de errores, pues muchos textos altomedievales eran
apcrifos (hubo quien se hizo pasar por San Pedro o San Andrs en pleno
siglo IV).
La segunda parte del Decretum se refiere exclusivamente a casos, lo que
muestra la preocupacin cannica por el foro.
Los decretistas sern los juristas encargados de interpretar el Decreto.
Conforman un conjunto doctrinario que provoca una respuesta normativa
por parte de la Iglesia, a travs de las decretales (decisorio), respuestas
papales (en plenitudio potestatis, sin divisin alguna de poderes) a dudas
planteadas a la Sede Apostlica.
Con Alejandro III (1159-1181), pontfice y decretista, el nmero de
decretales se incrementa. Vinieron una serie del compilaciones de la
legislacin papal (como la Compilatio tertia, del poderoso Inocencio III en
1210), hasta que en el siglo XIII, Gregorio IX solicitar al jurista cataln
Raymundo de Peafort la tarea de organizar sistemticamente la ya
ingente masa de decretales. Surgen as las Decretales de Gregorio IX
promulgadas en 1234 y enviadas de inmediato a las Universidades de
Bolonia y Pars. Se prohbe la utilizacin de otras colecciones y la
elaboracin de nuevas. Las Decretales se encuentran divididas en cinco
libros.
En 1298 Bonifacio VIII (el mismo papa de la bula Unam Sancta),
promulg una nueva coleccin de decretales que siguieron a los cinco
libros de la coleccin gregoriana. Se llam por tanto Liber sextus.
En 1317 se promulg otra por Juan XXII y en honor a su principal
promotor, el papa Clemente V, se llam de las Clementinas o Liber
septimus.
80

Las ltimas colecciones decretalistas, las Extravagantes de Juan XXII y las
Extravagantes comunes no cuentan ya con una sancin vaticana. Son
compilaciones realizadas por editores privados de todo aquello que extra-
vagaba, de andaba fuera de las colecciones cannicas. Sus principales
realizadores son Guillermo de Ludano y Cencelino de Cansalis. Incluyen
legislacin excluida en las antiguas colecciones. Las comunes surgen ya en
el siglo XV, en el que, descubierta la imprenta, un tipgrafo francs quiso
reunir todas las decretales en una sola coleccin. Como preliminares dio a
conocer una serie de normas que se conocen con el nombre de
Extravagantes comunes.
En el siglo XVI todas las compilaciones se reunirn en una gran coleccin
que se llamar, a imitacin de la justinianea, Corpus Iuris Canonici
formada en consecuencia por
Decretum de Graciano (1140)
Decretales de Gregorio IX (1234)
Liber sextus (1298)
Clementinas o Liber septimus (1317)
Extravagantes, de Juan XXII y comunes (siglos XIV y XV)
Los decretistas comentan el Decreto empleando el mtodo de la glosa. Los
decretalistas siguen el mtodo de los potglosadores o Mos Itallicus tardo.
Cada una de las partes del Corpus dio lugar a una ctedra universitaria,
siendo las ms importantes la de Decreto y la de Decretales.
El Corpus Iuris Canonici ser la fuente jurdica ms importante de la
Iglesia hasta 1917, ao del primer Cdigo de Derecho Cannico (Benedicto
XV). El segundo es de Juan Pablo II (1983).
3 etapa.- siglos XV-XVI. poca difcil, caracterizada por el
enfrentamiento entre la Iglesia y los nacientes Estados nacionales:
Galicanismo en Francia, Carlos V saqueando Roma, Reforma luterana en
Alemania, etc. El Concilio de Trento (1543, convocado por Paulo III)
restablece la disciplina eclesistica: prohbe la pluralidad de beneficios, el
comercio y amancebamiento de los clrigos, crea los Seminarios
Tridentinos, etc. Este Concilio, hacia su final (1565 con Paulo V) promulga
el Corpus, reordenndolo y depurando los textos. Se eliminan los pasajes
falsos.
81

4 etapa.- Termina por imponerse la tesis iusnaturalista moderna (en cierto
tiempo condenada por la Iglesia) y por ende surgen los Cdigos de 1917 y
1983.

xi) Derecho de juristas (ratio scripta). Mos I talicus: Glosadores,
Ultramontanos, Comentaristas
El Bajomedioevo es el segundo periodo de Derecho de juristas, despus del
Derecho Romano clsico. Como todo derecho jurisprudencial, se basa en la
reflexin acerca de la realidad a partir de la lectura de textos (diferencia
con la Sociologa, que es una Ciencia Social). Por eso los juristas son, ante
todo, letrados. El Ius Commune, creacin jurisprudencial ante todo, estar
vigente en Europa y Amrica entre los siglos XIII y XIX. Es una
dogmtica jurdica, esto es, una forma de solucionar conflictos sobre
principios que no se cuestionan.
Escuela de los Glosadores (primer Mos I talicus).- Supone la previa
recepcin de los textos romanos, desde una perspectiva tpica, no
sistemtica. La misin del juez ser decidir entre varios argumentos,
buscando el ms autorizado y racional en lo concreto. No se trata, como
ahora, de aplicar de manera matemtica las consecuencias derivadas de una
norma hipottica fundamental. Entonces se requiere de argumentacin
aportica proveniente de una clase profesional docta y sabia. El jurista
interpreta. No deduce, induce (Viehweg). Las sentencias podan basarse en
las opiniones doctas gracias a la auctoritas. Para todo ello se requiere que
el Estado no exista.
El Digesto es descubierto en Bolonia por un fillogo longobardo, Irnerio,
hacia 1100. La Lombarda haba podido mantenerse, gracias a los Alpes, al
margen de las invasiones vikingas. Subsistan en ella las escuelas
carolingias, el estudio de la Filologa y el inters por el Derecho.
El Corpus Iuris Civilis contiene el derecho de un Imperio Romano, tal
como Romano pretenda ser el Sacro Imperio que en 950 haba fundado
Otn I, y que era ms una liga de ciudades autnomas que un organismo
centralizado. No debe extraar entonces el inters que por los
descubrimientos de Irnerio mostraron personajes imperiales como la
magravina Matilde (que fue su mecenas) o el emperador Federico
Barbarroja, quien durante la Dieta de Roncaglia otorg estatuto
universitario al Studio de Bolonia y sancion con su potestas la auctoritas
de los seguidores de Irnerio: Blgaro, Martino, Jacobo y Hugo, juristas al
servicio del Imperio.
82

El Digesto se torna derecho del Imperio. De ah que la Iglesia reaccione
con el Corpus Iuris Canonici. En menos de cien aos el Digesto se estudia
en toda Europa. Ello explica el surgimiento de las facultades de Derecho,
de ambos Derechos. El encuentro con el Digesto fue una feliz casualidad
pues, como modelo, llev a la creacin de una Jurisprudencia flexible,
casustica, tpica. La situacin hubiese sido muy distinta si Irnerio se
hubiera topado con el Codex, que adems no habr tenido acaso posibilidad
de incidir en la realidad de la vida bajomedieval.
Irnerio inventa una tcnica, la glosa o anotacin. La glosa poda ser
interlineal o marginal. Pretende hacer inteligible el texto, explicar palabras,
traducirlas a la realidad del Medioevo. Los glosadores no hicieron otra cosa
que anotar, muy libremente, textos.
El hombre medieval se mueve en un mundo de autoridad para lo cual
requiere fe. Parte de la concepcin de que su razn, por humana, es
imperfecta. No es un ser angustiado filosficamente. Es humilde. Santo
Toms, que recibir la influencia de la segunda generacin del Mos Italicus
(la escuela Ultramontana, encabezada por Jacques de Ravigny y por
Pedro de la Bellapertica) procura, ante todo, conciliar fe con razn. Al
contrario del hombre moderno, que est torturado porque se cree D-, pero
muere. Es un ser para la muerte.
La autoridad no es, como hemos pretendido los modernos, necesariamente
irracional. Se sigue a alguien con auctoritas porque se considera
racionalmente que vale la pena hacerlo. Se tiene fe en una ratio scripta (el
Digesto) y en las opiniones de los doctos, precisamente porque son
racionales. No se trata, con todo, de una racionalidad abstracta, que tardar
todava siglos en aparecer. Se trata de una razn jurdica que se conecta
con la razn imperial y que se ensea en las Universidades (trivium:
Retrica, Gramtica, Dialctica; cuadrivium: Msica, Geometra,
Aritmtica, Astronoma), corporaciones medievales en las que no se
ensean profesiones sino conocimientos y mtodos de interpretacin
universales. No se forman abogados, jueces o notarios, sino bachilleres,
licenciados o doctores. El Ius Commune es un derecho universitario,
puesto que responde a lo que Grossi ha llamado dimensin sapiencial.
Despus de los cuatro doctores, destacan como glosadores Azo o Azonis y
Acursio, autor de la Gran Glosa (siglo XIII) que llega a desplazar el uso
directo del Corpus Iuris Civilis. Destaca tambin Placentinus, que funda la
Escuela de Montpellier (siglo XII).
Tras los Glosadores llega la Escuela Ultramontana (ltimo siglo XIII),
que comienza a separarse del texto a travs de la utilizacin del mtodo
83

escolstico, en boga en las facultades teolgicas francesas (Pars, Orlens)
y en la jurdica de Montpellier. Los escolsticos desmembran el problema y
analizan cada parte de l, para llegar despus a una sntesis racional. El
mtodo resulta utilsimo el mtodo en materia jurdica. Lo que carece de
causa es corrupcin (Carpintero: ductilidad).
Viene despus la Escuela de los Comentaristas o Conciliatores, mal
llamados postglosadores, fundada por Cino de Pistoia, discpulo de los
ultramontanos (ya en el siglo XIV). Los comentaristas utilizan el
comentario o concilia, gnero mucho ms libre que la glosa, equivalente a
la responsae romana por su independencia respecto del texto. Esta escuela
es la que lleva a mayores alturas el ars iuris, en una poca de esplendor
italiano: el Quatrocento.
Hacia el siglo XIV ya nadie cree en la posibilidad de consolidar un nuevo
Imperio Romano. Las monarquas protoestatales estn consolidadas. Pero,
como el monarca comienza a verse como imperator in regno suo, comienza
a interesarse por el Derecho imperial, que convive con los ordenamientos
regionales y municipales. El rey francs autoriza que se ensee Derecho en
La Sorbona, tal como lo haba hecho el ingls en Oxford y Cambridge, lo
que abri las posiblidades a la formulacin de la doctrina poltica
absolutista, pero no a una coherente teora de la soberana
53
.
La convivencia del Ius Commune con los derechos estatutarios nos habla de
un profundo pluralismo jurdico, basado en la idea de que el Derecho
Romano no sirve para explicar toda la realidad. El texto romano ser el
apoyo para el trabajo reflexivo, tpico y realista del jurista. Los
comentaristas manipulan el texto y sistematizan el razonamiento a favor de
la aplicacin de los iura propia, derechos locales, ordenamientos caros a
las comunidades.
Son comentaristas, adems de Cino, su discpulo Brtolo de Sassoferatto
(Nemo iurista nisi bartolista), el ms grande de los juristas medievales
(1314-1357). Alumno en Perugia, obtiene el bachilletaro a los catorce aos
y el doctorado a los veintiuno. Profesor en Pisa y en Perugia. Fue
embajador de su ciudad ante el emperador Carlos IV, por quien fue
ennoblecido. Dueo de una biblioteca esplndida (treinta libros jurdicos y
treinta y cuatro teolgicos). Su obra fundamental es la Opera Magna. Tiene
tambin un Tratado sobre la tirana. A su muerte se estableci la ctedra
de Brtolo, al lado de la del Digesto (de ah la frase tirar los brtulos para
significar abandonar la carrera de Derecho. La teora de los estatutos de
Brtolo ha llegado hasta nuestros das. En su aplicacin bajomedieval

53
HOLT, Magna Carta, p. 87.
84

implicaba que ah donde cesaba la aplicacin de los estatutos locales, de los
iura propia, se impona la aplicacin del rico y complejo Derecho Comn.
Su principal alumno fue Baldo de Ubaldis (1327-1400), profesor y
abogado, tambin fue un gran canonista.
Jasn de Maino (1435-1519) fue el nico postglosador que pudo ver
impresos sus libros. Fue profesor en Pisa y Padua.

XII.- Derecho feudal
El pluralismo jurdico bajomedieval implica, an en Francia, lugar en el
que el experimento estatalista va abrindose paso con mayor celeridad de la
mano de Felipe Augusto (muerto hacia 1223), la convivencia del derecho
cientfico, universitario, con diversos derechos consuetudinarios. En parte
tenemos a los Estatutos territoriales, como la organizacin poltica de los
municipios, pero tambin a dos rdenes que hacen que se trascienda el
simple localismo jurdico. Nos referimos al Derecho mercantil y al Derecho
feudal, relacionados no con el espacio territorial, sino con los sujetos de la
relacin jurdica.
Derecho feudal.- Conjunto de costumbres (slo despus de algunas leyes
imperiales, sentencias y doctrina) que regulan el universo de relaciones
entre seores y vasallos, relaciones consistentes en respeto y fidelidad por
parte del vasallo y proteccin por parte del seor.
La universalidad del fenmeno feudal hace que los juristas del Ius
Commune inserten el tesoro consuetudinario feudal (la expresin es de
Grossi), los libri feudorum, como apndice al Corpus Iuris Civilis.
El feudalismo surge despus del Imperio Carolingio (s. IX), por
acumulacin de una serie de costumbres medievales. El feudalismo clsico
lleg hasta el s. XI. El desvirtuado, combinado con otras formas de
organizacin, hasta el XVIII. Es necesario distinguir, como quiere Pirenne,
entre feudalismo en tanto que organizacin social y ordenamiento
feudal en tanto que conjunto de pactos y contratos de vasallaje, con un
contenido meramente jurdico.
El feudalismo es un fenmeno explicable en trminos militares, en razn de
las invasiones vikingas y de la debilidad del poder imperial.
La relacin feudal se da entre hombres libres. La comunidad aldeana,
disueltos los lazos de control poltico regncolas e imperiales, se refugia en
el castillo feudal en busca de proteccin. El feudo protega al siervo,
85

habiendo perdido la cristiandad el control sobre el Mar Bltico y el Mar del
Norte (a manos de los vikingos) y sobre el Mediterrneo (a manos de los
musulmanes). El aislamiento protega a un mundo pequeo, y el protector
era quien posea el poder de facto.
Las relaciones jurdicas feudales se dan entre un hombre libre llamado
vasallo (no siervo de la gleba) y un hombre libre llamado seor, teniendo
por objeto la concesin de un bien (feudo) del seor al vasallo a cambio de
fidelidad y sujecin. Estamos ante una relacin personal de tipo pactista. El
pacto es la verdadera fuente del derecho feudal, en principio oral dado el
analfabetismo de la sociedad medieval.
El feudalismo clsico no es piramidal. El seor de un pacto puede ser
vasallo en otro. Los pactos no tienen nada que ver entre s. No hay
estratificacin. Los vasallos de un mismo seor no estn vinculados entre
s. Cada relacin feudal se rige por su propio pacto. El vasallo de vasallo no
era vasallo del seor de ste. Las relaciones son diferentes, con contenidos
muy diversos (militares, de asesora, etc.). De ah que un seor vasallo de
otro pudiera ser ms poderoso que su seor. Los reyes continuaron
existiendo formalmente. Pero su poder era menor al de sus vasallos
(condes, duques, etc.). El sistema impeda la consolidacin del poder
poltico.
Siendo el contenido de los pactos completamente distinto, no se violaba el
principio de fidelidad si el vasallo tena pactos con diversos seores.
El pacto de vasallaje es un acto jurdico complejo y solemne. Posee 3
elementos formales:
i) Homenaje.- Se divida en la entrega de manos (in mixtio manus) y
la voluntad declarada (volo): Seor, me hago hombre vuestro.
El vasallo se entrega al seor.
ii) Fe.- Juramento de fidelidad prestado ante un objeto sagrado.
iii) sculum.- Beso que, como elemento accesorio, se daba para
confirmar las obligaciones contradas.
Se trataba, as, de un pacto de boca y manos.
Efectos del pacto: i) poder del seor sobre la persona del vasallo (poder
real); ii) nacimiento de obligaciones recprocas (sinalagma). El vasallo
tena, casi siempre, obligaciones de hacer: consejo y auxilio, servicio
militar, administracin de dominios, transmisin de mensajes, escolta, etc.
86

Slo con la desvirtuacin del feudalismo se cay en obligaciones
dinerarias.
El seor tena la obligacin de no hacer nada en perjuicio de su vasallo, de
protegerlo militar y judicialmente y de mantenerlo. De ah que lo que
entrega al vasallo es el feudo, casi siempre tierras, pero a veces privilegios
o cargas.
El seor poda romper la relacin. El vasallo no, so pena de felona.
El pacto no se hereda ni transmite en forma alguna. Crea relaciones
personalsimas, hasta su desvirtuacin en el siglo XII.
En un principio, es el seor el juez de la relacin feudal. Slo despus se
busca un rbitro imparcial, que comenzar a ser el rey que haba subsistido
gracias a su carcter simblico de juez supremo. Tambin se concibe el
juicio inter pares, pero al final todo se resuelve por vas de hecho: el seor,
parte ms fuerte, se impone.
El feudalismo se desvirta a partir del siglo XII. Ya no hay invasiones y los
seores, ociosos, parten a las Cruzadas (de ah que los ltimos vestigios de
arquitectura feudal se den en Medio Oriente). Los nobles o seores que no
van a las Cruzadas terminan por convertirse en una nobleza cortesana
sometida al Rey, lo que apuntala a la Monarqua moderna.
El feudo comienza a importar en s mismo, como bien objeto de
apreciacin monetaria. Se privilegia al confort econmico por sobre la
fidelidad.
Por encima de todo, en la desvirtuacin del feudalismo est la
piramidacin (el vasallo de mi vasallo comenz a ser mi vasallo), que
provoc que grandes seores consolidaran su poder y que algunos
consiguieran proclamarse reyes (Francia, siglo XIII). En Alemania, en
cambio, habiendo perdido el Imperio la guerra de las investiduras (s. XIII),
con un papado al que apoyaba Francia, la infeudacin provocada por el
Emperador a cambio de apoyo militar permanece hasta 1806 (Napolen la
extinguir). En Espaa el feudalismo estuvo marcado por la supuesta
Reconquista de los visigodos, que exigi un poder real tempranamente
fuerte para conducir la guerra contra los moros y para repoblar las tierras
reconquistadas: una monarqua limitada no por seores, sino por villas y
ciudades que gozaban de privilegios.


87

xiii.- Derecho de los mercaderes
Forma parte del Ius Commune, tambin, el Ius Mercatorum bajomedieval,
conjunto de usos que el estamento de los comerciantes cada vez ms
fuerte- elabora para disciplinar de modo autnomo los trficos comerciales.
Se trata, pues, de un derecho particular por los sujetos, basado en usos
nacidos espontneamente, en cuya prctica la literalidad (como en los
ttulos de crdito) es importante, pues los comerciantes no son letrados.
Busca agilizar los flujos comerciales, liberndolos del cors civilista
romano. Incluye la formacin de tribunales propios (consulados) en los que
los comerciantes se juzgan entre s.
Del Ius Mercatorum medieval deriva casi todo el Derecho Mercantil
moderno.
El Derecho de los mercaderes (no Mercantil, epteto que vendr con la
sistematizacin del acto de comercio) es tpicamente bajomedieval (ss. IX-
XIV aproximadamente). Podemos decir que reaparece, pues es inexistente
durante la Alta Edad Media, pero reaparece con fuerza inusitada,
desconocida en el mundo romano. Es un derecho puente o frontera entre la
Alta y la Baja Edad Media, puesto que todava presenta ausencia
jurisprudencial al tiempo que se halla desvinculado del poder poltico.
Estado de la sociedad europea.- hacia el siglo XII el feudalismo ya no es
necesario. Los vikingos se cristianizan, a grado tal que las ltimas Cruzadas
son normandas. Crece la poblacin, se restablecen los caminos, se mejoran
las tcnicas de agricultura merced a lo que Pirenne llama la revolucin del
arado. Se presentan considerables excedentes de alimentacin.
Aparece entonces una cuarta profesin, que se adhiere a los estamentos de
oratores, labradores y bellatores: la de los mercatores, caracterizada por un
profundo deseo de conocer, una gran curiosidad y un sumo valor (Marco
Polo no es mal prototipo). De esta forma se canalizan los excedentes de
poblacin a travs de actividades productivas.
El hecho de que en los puertos se haya conservado una incipiente vida
urbana fomenta tambin los viajes. Quienes se quedan en Europa lo hacen
en condiciones ms favorables y estticas. Se mejoran los textiles
(Flandes), la alfarera y cristalera (Bohemia). En general se produce ms y
mejor.
Existieron dos polos de actividad comercial que nunca, ni siquiera durante
el Alto Medioevo, desaparecieron: el vikingo-bizantino (de Escandinavia a
Constantinopla, pasando por las Rusias) y el musulmn (Mar
Mediterrneo). Los primeros productos chinos y musulmanes que llegan a
88

la Europa occidental causan verdadera conmocin: es el caso de las
especias. La dieta cambia por completo, y del asado se pasa al guisado.
Surgen las nociones de lujo y confort, y contra la nueva clase estamental se
rebelan personajes como Francisco y Clara de Ass en el siglo XIII, lo que
hubiera sido imposible en la dcima centuria, cuando todos eran pobres. En
la Comedia, prototipo de la literatura de la poca, un beatfico franciscano,
San Buenaventura, exalta a Santo Domingo, mientras que un dominico,
Toms de Aquino, lanza sonoras loas a San Francisco. Es el signo de los
tiempos.
Surgen por entonces las repblicas de comerciantes, como la de Venecia.
La clase de los mercaderes revoluciona al mundo. Al asentarse junto al
burgo medieval (castillo), los mercaderes comienzan a ser conocidos como
burgueses. Los asentamientos van convirtindose en urbes cuya primera
funcin es surtir al castillo, con lo que van sustituyendo en importancia al
seor feudal.
El problema poltico de la poca es correctamente sintetizado por Pirenne:
quin puede gobernar al que, como el burgus, es libre por naturaleza? El
burgus reclama del seor un acuerdo que le permita gobernarse a s
mismo. Se aliar al Rey en contra del seor feudal, lo cual con el tiempo
har surgir al Estado moderno, que es un Estado-Nacin. Por lo pronto
surge el concepto de gobierno municipal, del cual hemos hablado con
Marsilio. Los burgueses gobiernan las ciudades y son responsables de su
transformacin arquitectnica. Las urbes compiten entre s en trminos
estticos.
El mercader, como el padre de San Francisco, se dedica a los negocios. Su
hijo, a los ocios, lo cual hace surgir a las Universidades y, poco despus,
provoca el resurgimiento de los juristas. El de Ass se rebela contra la
riqueza en nombre del Orden prestablecido: Hazme un instrumento de tu
Paz
54

El comerciante requiere de reglas que den a sus transacciones un mnimo
de seguridad. Surge as el Derecho Mercantil, cuyas caractersticas son las
siguientes: a) es elemental, simple, elaborado por personas no doctas, nada
complicado; b) descansa en la buena fe, es gil y se halla vinculado a las
transformaciones sociales, por lo que resulta difcil de compilar y
condensar; c) no es un derecho jurisprudencial, pero tampoco uno
legislado. No est al servicio del poder poltico, sino del estamento
mercantil; d) se basa en usos y prcticas, buscando versatilidad y mayor
lucro; e) busca seguridad a travs de documentos rigurosos y literales,

54
Cfr. WEIL, Simone.
89

creados para analfabetas (debo y pagar); f) es universalista, comn a
todos los pueblos de Europa; g) es un derecho de clase, de gremio. Es
necesario ser comerciante para gozar de su aplicacin. La justicia mercantil
est en manos de los propios mercatores (juicio inter pares) y es oral; h) no
est escrito, pues todo texto es rpidamente rebasado por la realidad
negocial, si bien hay algunas compilaciones: Roles de Olern (siglo XII en
el Golfo de Gascua), Consulat del Mar (siglo XIII en Catalua), Tabla
Amalfiana y Capitulare Nauticum de Venecia (siglo XIV en el Mar
Adritico), Leyes de Whisgy y de Jutlandia (siglo XV en el Mar del Norte).
Las leyes fueron aplicados por los Consulados (tribunales mercantiles y
sedes de los gremios) que dieron lugar a las Universidades de mercaderes.
Instituciones mercantiles: a) Gremios, que llegan a controlar ciudades
(como Brujas y Gante) y hasta Repblicas (como Venecia, cuyos cruzados
asolaron Constantinopla en el siglo XIII); b) Ferias.- muchas ciudades
sobreviven anualmente gracias a ellas. Van de la mano de la religiosidad
popular (vgr. Feria de San Esteban en Viena); c) Letra de cambio, que
surge de la necesidad de no arriesgar cargando efectivo; d) Seguros, fianzas
y teora de los riesgos; e) Contabilidad por partida doble, inventada por fray
Luca de Pachioli; f) Banca y financiamiento; g) Mutuo con inters.- La
Iglesia prohbe la usura, pero permite con Santo Toms cobrar un inters
moderado en razn del lucro cesante y del dao emergente. Llega a fijarse
en un rango que va del 3 al 6%; h) Guildas.- Ligas de ciudades mercantiles,
como la liga Hansetica en Alemania, la liga de ciudades castellanas, las
ligas flamencas, las italianas, etc. Se oponen con frecuencia al Sacro
Imperio.
La banca comienza en los mercados pblicos venecianos. Banca es un
asiento de cuatro patas que carece de espaldar. Los cambistas o
prestamistas venecianos eran expulsados de su gremio al no tener con qu
respaldar sus prstamos y, para hacer pblica la expulsin, se destrua su
sede en el mercado (de ah el trmino bancarrota). Lo que se perda, en
realidad, era la confianza del pblico. Trapacera, en cambio, es palabra
de origen griego (trapeza, mesa de cuatro patas) y hace referencia a cierto
modo ilcito de comprar y vender, en el que siempre va leso el comprador
(diccionario de Covarrubias, 1611)
55

La Ciencia del Derecho Mercantil es muy posterior al desarrollo del Ius
mercatorum. Hasta el siglo XVIII las Universidades comienzan a impartir
ctedras mercantiles y es entonces cuando se escriben algunos tratados, lo
cual provocar que el Derecho Mercantil pierda su flexibilidad y se
estanque, esto es, se codifique.

55
ZAID, Gabriel, La banca rota, Letras Libres, no. 127 (Mxico, julio 2009), p. 48.
90


xiv.- Recepcin del Ius Commune en Europa (ss. XI-XVI)
Cmo es que un fenmeno esencialmente universitario se convierte en un
patrimonio comn a toda Europa, comparable con la msica alemana, la
pintura italiana, la teologa poltica espaola o, ms recientemente, con la
novelstica inglesa?
Por recepcin entendemos el proceso de asimilacin de partes esenciales
de una dogmtica jurdica ajena, sin que desaparezca la cultura jurdica
asimilante.
Es un fenmeno cultural, no poltico. Incluso puede decirse que es
incmodo para el poder poltico.
Por partes esenciales entendemos instituciones que llenan huecos del
Derecho local. No todos los pases reciben igual y lo mismo. La recepcin
no es uniforme ni simultnea en toda Europa.
Factores que favorecen la recepcin
i) La antigua vinculacin al Imperio romano
ii) La presencia del Sacro Imperio Romano Germnico (dado que el
Ius Commune es derecho del Imperio)
iii) La ausencia de una monarqua fuerte
iv) La existencia de Universidades
v) El trfico comercial y social
vi) La utilizacin del latn
vii) El sentido de pertenencia a Europa
A final de cuentas, la labor del postglosador o comentarista es la
cientifizacin del derecho local.
Factores que entorpecen la recepcin:
i) La ausencia de tradicin romanista
ii) La existencia de poderes polticos y religiosos fuertes. Los
primeros enemigos del Ius Commune fueron los reyes, los papas
91

y las ciudades, enemigos acrrimos del Imperio. Ms tarde
variaran su actitud hacia el Ius.
iii) Ausencia o retraso de las Universidades. En Alemania, por
ejemplo, la Universidad es muy tarda
iv) Existencia de un derecho local rico y fuerte (Inglaterra).
Para que exista recepcin, se requiere impactar la dogmtica a nivel terico
y prctico. Si no impacta tribunales y notaras, no hay recepcin.
Casos arquetpicos:
i) Inglaterra.- Guillermo el Conquistador (rey normando que llega a la isla
en 1054, con la batalla de Hastings) respeta los derechos de la Iglesia y de
la nobleza sajona, resguardados por un estamento de jueces.
En el siglo XIII se fundan dos universidades: Cambridge y Oxford, en las
que se ensean los Corpus Iuris (Civilis y Canonici). Surgen juristas y
canonistas, pero no hay recepcin del Ius Commune, porque el derecho
anglosajn era lo suficientemente rico para impedirla. La clase judicial se
organiza frente al Ius Commune y monopoliza la formacin de los
prcticos del Derecho.
La Universidad no llega al Foro. En los Inns of Codes no se estudia el
Corupus Iuris, sino los precedentes judiciales. Vale el precedente, no la
auctoritas del jurista. De ah que Common Law no sea sinnimo de Ius
Commune. El jurista ingls no ser abogado ni juez, sino consejero,
canciller o embajador, como Toms Moro.
Fue Moro, precisamente, quien aclar los perfiles suavizadores del
Common Law que posea la equity del Lord Canciller. En una ocasin, tras
ofrecer una cena a los jueces del Law, les ofreci lo siguiente: que si los
jueces de cada Corte (a quienes ms especialmente concernan las reformas
a los rigores de la Ley, por virtud de su oficio y profesin) conforme a
consideraciones razonables y por su propia discrecin (a la cual l crea
deban estar todos obligados por conciencia) por s mismos mitigaran y
reformaran los rigores de la Ley, de all en adelante no habra necesidad de
que l dictara sentencia definitiva ninguna. Y cuando rehusaron aceptar tan
cosa, entonces djoles: Por cuanto vosotros, seores mos, me forzis a la
necesidad de dictar auto de sentencia definitiva para aliviar las injurias
92

sufridas por la gente, no podris en adelante culparme, sino
injustamente
56
.
El gran jurista ingls Henry Bracton utilizar el mtodo del Ius Commune
para referirse a la Carta Magna. Por ende, no impactar en la prctica
abogadil del Common Law.
Historia.- Romanizacin, tribus anglas y sajonas, daneses (Eduardo El
Confesor), Guillermo El Conquistador (Batalla de Hastings, 1065), causas
de la precoz consolidacin de la Monarqua inglesa, normados, barones y
eclesisticos, Magna Charta (1215): nuevos intentos de interpretacin
(Holt, Fioravanti). Lecturas crticas: Burgoa y Blackstone.

Preguntas en clase: primeros captulos de R. Sroussi.

Relacin entre Common Law (proveniente del tribunal real de Westminster)
y Equity (proveniente de la Court of Equity del Lord Canciller, en tanto que
keeper of the Kings Conscience). Doce principios esenciales
57
:

a) La equity puede aplicarse en cualquier caso posible
b) Equity follows the law
c) Sus normas no derogan a las del Common law, pero prevalecen sobre
stas en caso de conflicto
d) Primero en tiempo primero en Derecho
e) El Lord Canciller debe actuar siguiendo siempre el mismo
procedimiento, basado en autos (orders) y en interdictos
(injunctions): due process of Law.
f) Quien busca la justicia de la equity tiene que atenerse a las
obligaciones propias de la misma
g) Quien se demora pierde la posibilidad de apelar a la Equity
h) La equity se preocupa ms por el fondo que por la forma
i) En casos dudosos, la equity supone que el deudor llev a cabo las
conductas necesarias para el cumplimiento de la obligacin
j) La equity contempla a los hechos como hechos, no como derechos.
k) La equity es igualdad.
l) En la equity la jurisdiccin se determina tomando como base a la
persona, y no a la cosa.

Histricamente se han presentado diversos conflictos entre los dos
sistemas:


56
ROPER, William, Vida de Toms Moro, caballero, trad. A. MICHEL, (Afianzadora Insurgentes, Mxico,
1998), pp. 58-59.
57
Rojas, p. 18, Sroussi, p. 16.
93

Earl of Oxfords case (1616).- Mediante la amenaza de detener a un earl
con una orden de un tribunal de equity, se impidi la ejecucin de una
sentencia emitida en un juicio de Common Law. El Rey Jaime I (1603-
1625) presion al Lord Canciller Ellemere y al Lord Chief Justice Coke
para que sometieran la controversia que exista entre ellos al Attorney
General, Sir Francis Bacon. El rey, a recomendacin de Bacon, decidi que
en caso de conflicto deba prevalecer la Equity.

Hay un gran contraste entre Coke y la Whig interpretation of history al entender la Magna
Carta: Coke was seeking the continuous thread in English law. The modern historian seeks the
opposite. For Coke, Magna Carta was an affirmation of fundamental law and the liberty of the
subject. For the modern historians it is a statement of liberties rather than an assertion of
liberty; a privilege which has devised mainly in the interests of the aristocracy, and which was
applicable at its widest to the free man, p. 4.

The contrast between Coke and the Whigs could be carried much further, for Coke did not and
could not partake of the powerful element of natural law in the Whig interpretation which
underpinned their emphasis on individual liberty and their devotion to the propertied state
established by the 1688 Revolution. Natural law, an essential of the Whig interpretation, was,
as we shall see, lethal to the survival in England in the common-law attitudes typified by Coke.
Moreover, Coke and the Whigs differed in their methods. The essence of Whig history was to
read the present back into the past and to interpret the past in the light of selected themes: the
growth of liberty, the development of Parliament and, within Parliament, of the House of
Commons, the growth of nationhood, and so on. The Whigs turned to history not to justify the
present; Lockes Second Treatise did that for them; but to explain how the present had evolved.
Cokes object was quite different. He was not primarily concerned with writing history or
interpreting the past. His aim was to call in the past in order to support his arguments about
the present. Any judgement he made about medieval society was entirely subsidiary to this.
Thus he was on the same track as the later Whig historians but was moving in the opposite
direction. There was some occasional confusion since Coke had to assume that the past was
like the present. He, like the Whigs, was therefore a disciple of historical continuity. But for him
this was derived from the continuous unchanging element of fundamental law. For the Whig
historians it was to be found in the progress of English society towards that of their own day.
The object of Cokes antiquarianism was permanent, that of the Whigs was evolutionary. Coke
was far closer to Bracton and Fortescue than he was to Locke, Macaulay or even Blackstone. He
was less the first Whig than the last great medieval commentator on the common law of
England. The antiquarianism of the late sixteenth and seventeenth centuries was no new
phenomenom. It was the culmination of the medieval search and love for precedent, Magna
Carta, pp. 7-8.

Desde 1700 (con el Act of Settlement) las bases doctrinales de ambos
complejos normativos pertenecientes al Case law ganan fuerza, y los jueces
se revisten de un enorme prestigio. Common Law y Equity van acercndose
hasta que con las Judicature Acts (1873-1875) se fusionan los sistemas de
aplicacin. Todos los tribunales britnicos tenan que aplicar
indistintamente ambos complejos, prevaleciendo en caso de conflicto la
Equity. Los tres tribunales del Common Law y la Court of Chancery
pasaron entonces a integrar la High Court of Justice. Hoy en da un juez se
encuentra menos dispuesto a juzgar ex aequo et bono que un Lord
94

Chancellor del siglo XVI. Los principios de la equity se han legalizado, por
decirlo de algn modo
58
.

A partir de entonces, ambos complejos, junto con el Derecho Cannico y el
Comercial, absorbidos por el Common Law, integran un complejo
uniforme: el Case Law, por contraposicin al Statute Law, compuesto por
las leyes que dimanan del Parlamento. (Blackstone).

ii) Francia.- Caso muy peculiar. El norte sufre una recepcin tenue, en parte
por la presencia del rey franco. Es pas de derecho consuetudinario. En La
Sorbona, por ejemplo, no se ensea Derecho Romano. El Medioda francs,
en cambio, es amplio receptor del Ius Commune. La dualidad de derechos
no se resolver sino hasta la codificacin.
iii) Castilla y Catalua.- Sern objeto de estudio en el prximo curso, son
sus usatges y sus Siete Partidas (acaso un tratado de Ius Commune).
iv) Alemania.- Recepcin tarda, en parte debido a la extrema infeudacin y
la debilidad del Sacro Imperio Romano Germnico. Siendo mvil la capital
imperial, no lleg a existir una entidad administrativa central. El pueblo
alemn fue libre para recibir el Derecho de acuerdo con sus necesidades (ya
dijo Hegel que la libertad es el reconocimiento de la necesidad).
La alemana fue una recepcin judicial, sntesis de Mos Italicus y Mos
Galicus. Con el afn de lograr la unidad germana, se adopta el Ius
Commune como obligatorio en el Tribunal Cameral del Sacro Imperio.
La recepcin alemana fue tarda, pero tambin fue la ms intensa de todas.
Todos los juristas alemanes tenan que conocer el Ius Commune, que era
derecho del Imperio Germnico. La ausencia de un Estado moderno
favoreci, as, la recepcin del Derecho comn.
Del estudio del Ius Commune se deriva el Usus Modernus Pandectarum,
escuela que toma el nombre de una obra de Samuel Stielke (siglo XVII).
Usus implica un sentido prctico, modernus, uno humanista y crtico,
mientras que pandectarum hace evidente referencia a la tradicin del
Mos Italicus.
El principal representante de esta escuela fue el jurista Heineccius (1681-
1741).

58
Rojas, p. 22.
95

Para Cannata
59
, el Usus fue una premisa de la jurisprudencia del Derecho
Natural, pero no hay que reducirla por ello a una simple fase de transicin.

xv) Mos Gallicus. Humanismo Jurdico
*ver libro XLV del Quijote. La forma en que Sancho resuelve, a juicio de
buen varn, los casos de las caperuzas, del bastn con dinero y de la mujer
del huerto, con referencia al sentido comn y no a las leyes. Todo tras las
referencias eruditas de Cervantes, a Apolo y a la mitologa clsica que a
Sancho, hombre sencillo y sin dones en su linaje le tienen muy sin
cuidado. Hay aqu una clara stira contra el Humanismo, que no hallamos
en Rabelais.
Francesco Petrarca es el prototipo del Humanismo latinista, contrario a la
vulgarizacin del idioma toscano, cristalizado por Dante (siglo XIV).
Petrarca tiene la conciencia de hallarse entre dos pocas (Grossi). El
ambiente intelectual del Quatrocento se halla descrito, como en ningn otro
lado, en ek Breve tratado en alabanza de Dante, de Giovanni Bocaccio.
El Humanismo jurdico constituye una suerte de gozne entre Medioevo y
Modernidad. Supone una revisin histrica. Los humanistas, vinculados
con el Renacimiento, se interesan por la Historia. Esto significa una gran
diferencia con el Mos Italicus, preocupado ms que nada por hallar
soluciones prcticas a problemas reales.
La Italia renacentista permiti la reflexin histrica carente de fines
prcticos y sumamente crtica con la vulgarizacin y falta de erudicin de
los juristas del Mos Italicus. Lorenzo Valla es el prototipo de esta crtica,
cuando demuestra la falsedad de la donacin de Constantino sobre la que el
papado afirmaba su supremaca en materias terrenas.
Los humanistas estudian Filosofa griega y buscan al Derecho Romano
clsico en su estado puro, libre de interpolaciones y glosas. Son entusiastas
del pasado clsico y se reencuentran con la distincin clsica entre
humanitas (lo grecolatino) y barbaritas, armonizndola con la distincin
medieval que opona la divinitas a la humanitas (lo cado, lo frgil, lo
caduco).
El humanista es un convencido de la dignidad del hombre, basada en su
fragilidad pero tambin en su racionalidad (la caa pensante de Pascal).

59
CANNATA, p. 162.
96

Es antropocntrico: el hombre est (no es) en el centro de un Universo
creado por D-, segn Pico della Mirandolla.
El humanismo es, ante todo, una disposicin intelectual, una actitud
contraria al autoritarismo. En lo que podra parecer una paradoja, niega
autoridad al Corpus Iuris, pero lo estudia a fondo para recuperar la
antigedad clsica.
Un factor importantsimo para el Humanismo fue la cada de
Constantinopla en manos de los turcos selucidas (1453; Leonardo nace en
1454). La intelectualidad bizantina huy entonces a Italia y contribuy
decisivamente al Renacimiento.
Al humanista le interesa el cosmos (en tanto que orden racional) de la
cultura. Los humanistas carecen de fin prctico, pero buscan explicar la
realidad. Para poder captar la realidad es necesario distanciarse del
presente. Por ello es que el humanista es ante todo un historiador.
Puede hablarse propiamente de Historia de la humanidad a partir del
Humanismo. La historia universal como conciencia que va ms all de la
narracin cronolgica de hechos es renacentista, y tiene sus mximos
representantes en Nicols de Cusa, Giordano Bruno, Marsilio Ficino y Pico
della Mirandolla.
De ah que la primera visin histrica del Derecho, la que trasciende la
perplejidad de un Irnerio, sea la del Humanismo jurdico, llamado Mos
Gallicus en razn de haber sido cultivado principalmente en Universidades
francesas, como la que acogi los trabajos de Cuiacio. En ellas se supera el
mtodo escolstico y se renueva el placer por la Filologa como un fin en s
misma: el placer de conocer lenguas antiguas.
El pasado remoto se convierte en modelo y referente. No es vlido
pervertirlo por medio de glosas y comentarios. Hay que estudiarlo a fondo,
conocerlo para ser mejores, cultivarse en el sentido explicado por Gabriel
Zaid.
Aportaciones del Mos Gallicus
Revisin crtica de la cultura jurdica clsica. Las interpolaciones al
Corpus Iuris Civilis se cazan por primera vez
Primera perspectiva histrica del fenmeno jurdico. Se busca
conocer al Derecho Romano y su evolucin, no para aplicarlo a las
realidades modernas, sino por el gusto de hacerlo. As, mientras el
97

Mos Italicus venera al texto y no lo cuestiona (aunque lo anote) el
Mos Gallicus lo cuestiona y busca su realidad histrica.
Manejo respetuoso de los textos, renovndose la prctica jurdica con
ediciones crticas y sistemticas.
Influencia en el Racionalismo jurdico, que desembocar en la
codificacin
Recuperacin del ideal poltico clsico de la Constitucin como
combate a la stsis, cuyo resultado final ser la teora de la
soberana.
El Mos Gallicus prcticamente no influye al Ius Commune europeo sino
hasta el advenimiento del Usus Modernus Pandectarum y la Jurisprudencia
elegante holandesa. Convive con el Mos Italicus que contina dominando
la dogmtica vigente (de ah las innumerables crticas humanistas como las
de Erasmo a los abogados en el Elogio de la locura y las referencias de
Rabelais al hilo de mierda con que la glosa cosi al precioso libro de las
Pandectas en Garganta y Pantagruel).
El Humanismo busca que se simplifique el aparato jurdico, que se quite la
paja al Derecho Romano, que se haga caso omiso de glosas y
comentarios hechos por ignorantes, asnos que no conocan el latn clsico.
Es un movimiento profesoral, no de juristas. A los profesores les importaba
ms hallar una interpolacin que resolver un litigio. Gracias al Mos
Gallicus (y a sus ediciones originales de las obras jurdicas) conocemos al
Derecho Romano clsico.
El Humanismo aporta al Racionalismo jurdico, que a la postre sustituir al
Ius Commune:
Un afn sistematizador, que busca ordenar un Derecho que se juzga
inabarcable
Un afn crtico, desacralizador, iconoclasta, acadmico
La asuncin de posiciones regalistas en lo poltico. Muy a la griega,
se exalta a la Ley por encima de la doctrina y la Monarqua se
presenta definitivamente como un ente universal conforme al
apotegma Imperator in regno suo
Tolerancia religiosa, al menos in nuce
Flexibilizacin y dinamizacin de las instituciones civiles
98

Perspectiva histrica, buscando regresar a la Filologa de Irnerio y
abandonar la complicada Glosa ordinaria, que haba sido
provincializada con la extensin de la enseanza de Bolonia por toda
Europa. As, la provincializacin de la Glosa contribuir,
paradjicamente, a la extensin del Humanismo, puesto de extiende
el fenmeno universitario (De los Mozos).
Humanistas, adems de Cuiacio y los editores del Corpus, fueron Erasmo,
Toms Moro, Vasco de Quiroga, Jacobo Daciano, Rabelais, Hernn Corts,
igo de Loyola y los reformadores y contrarreformadores de Trento.
Moro, varn de singular virtud y de prstina e inmaculada conciencia, ms
pura y blanca que la ms blanca nieve, como de ello da testimonio
Erasmo
60
, brinda el prototipo intelectual del Humanismo con su Utopa,
pero tambin el prctico como Lord Chancellor de Enrique VIII, que
finalmente ordenara decapitarlo por negarle obediencia en el asunto de la
nulidad de su matrimonio con Catalina de Aragn. Moro, siempre que
pasaba por el Palacio de Westminster y frente al Tribunal de la Barra
Real, esto es, frente a los tribunales del Common Law, de los cuales
formaba parte su padre, que era juez, entraba en la Corte y ah se postraba
reverentemente de hinojos, ante la mirada de todos, para pedir la bendicin
de su padre. Y cuando suceda que l y su padre se hallaban juntos durante
alguna conferencia en el tribunal de Lincoln, como en ocasiones ocurra,
aun a pesar de su alta investidura, otorgaba preeminencia en las disputas a
su padre, aunque ste, por respeto a su posicin, se rehusase a tomarla
61
.
La actitud es tpicamente humanista: se respeta la autoridad clsica (la del
padre, pero tambin la de la Law), pero se la reforma a travs de la Equity
confiada, como sabemos, al Lord Canciller.

xvi) La Jurisprudencia elegante holandesa
Fenmeno tardo de recepcin del Ius Commune en los Pases Bajos (siglo
XVI). Coincide con la expulsin de los espaoles de Flandes y con la
expansin martima holandesa, que requera instrumentos jurdicos nuevos
y giles. De hecho, la primera gran obra de Derecho Internacional
pertenece a un jurisprudente elegante, Hugo Grocio, despus padre del
Racionalismo. En su obra, Grocio justifica la expansin holandesa
alegando que el Mar no pertenece a ninguna de las potencias (Mare est

60
ROPER, Vida, p. 1.
61
Idem, pp. 56-57.
99

libero). Para ello acude al Derecho Romano y al Mos Italicus, pero con una
perspectiva crtica y novedosa, que rompe los moldes tradicionales.
De ah la importancia de la influencia glica: elegante es el que elige
bien, el que elige las soluciones justas valindose de la erudicin.
Los Prolegmenos de Grocio son tpicamente humanistas. Remontndose a
la antigedad, Grocio cuestiona la justicia de la guerra en El Derecho de la
Guerra y de la Paz, como har otro holands, Erasmo. Se estn colocando
con ello las bases para la concepcin de un Derecho Natural obligatorio
merced a su racionalidad.
La Jurisprudencia elegante (y con ella su progenitor, el Mos Gallicus) se
extendi por Norteamrica (la antigua Nueva Amsterdam, que hoy es
Nueva York), Sudamrica (Surinam) y Sudfrica, en el dominio de los
Boers, donde sigue vigente.

III.- La modernidad jurdica. Orden creado por un genio o demiurgo
artificial
i) La Constitucin de los modernos: Jean Bodin
El Racionalismo jurdico surge en paralelo con la nueva concepcin
poltica, opuesta por completo a la Constitucin mixta medieval, que era
vista como culpable de las Guerras de Religin y de la guerra civil inglesa
(siglos XVI-XVII): la soberana.
Thomas Hobbes (1588-1679) seala con toda claridad que la constitucin
mixta es la causa de la guerra civil, en lo que Fioravanti ha llamado el
argumento de soberana versus Constitucin.
Antes haba escrito Jean Bodin (1529-1596) sus Seis Libros de la
Repblica, en los que los caracteres de la moderna soberana aparecen ya
bien expresados, si bien la presencia medieval es an perceptible por
ejemplo en la distincin entre Rey y Corona.
En Bodino, el rey tiene una summa potestas dotada de un carcter
perpetuo y absoluto. No la ha recibido por delegacin de la comunidad y,
por tanto, no es revocable. Es un poder cualitativamente distinto a todos
los dems (sobre todo al de los magistrados franceses, que haban llegado a
disputrselo).
100

Por absoluto no entiende Bodino ilimitado sino ms bien indivisible.
En otras palabras, lo que est haciendo es atacar de frente al ideal de la
Constitucin mixta. La soberana pertenece ntegramente al monarca.

ii) Thomas Hobbes
Ser Thomas Hobbes en su Leviatn (1651) quien busque el fundamento
de la soberana. Escribe justo despus de 1649, ao en el que el rey de
Inglaterra fue condenado a muerte y la Cmara de los Lores desapareci
para dar lugar a la Repblica de Cromwell.
Escribe, pues, justo en el momento en el que est cayendo la tradicional
Constitucin mixta britnica.
Para salir de la situacin de stsis es necesario no ya regresar a la
Constitucin mixta, sino individualizar en un solo sujeto los poderes
soberanos: dar y anular la ley, declarar la guerra y firmar la paz, juzgar,
nombrar funcionarios y magistrados.
La nica ley fundamental de un Estado es aquella que exige preservar la
integridad de los poderes soberanos, ya que slo ella puede asegurar el
orden poltico. Con ello surge el concepto de una Constitucin distinta y
nueva: la Constitucin de los modernos.
El otro polo de la reflexin de Hobbes es aquel del estado de naturaleza,
muy importante para el Racionalismo jurdico, a grado tal que ha afirmado
Toms y Valiente que sin aceptar la existencia de un status naturae es
imposible formular una teora del Estado.
Los individuos no son simples sbditos en Hobbes, sino que son la base de
la asociacin poltica, que nace de la decisin tomada por los individuos
para salir del estado de naturaleza. As, el poder soberano es derivado, no
perpetuo como en Bodino. Deriva de otra voluntad, que eventualmente
podra oponerse al soberano. Y he aqu el dilema de Hobbes.
Un dilema que se pretende resolver con las nociones de autorizacin y
representacin. La autorizacin surge cuando los individuos,
absolutamente iguales entre ellos en el estado de naturaleza, y temerosos
del ilimitado deseo de todos por apoderarse de todos los bienes (Homo
homini lupus) deciden, en aras de la seguridad, instituir y autorizar un
poder soberano comn.
La autorizacin viene por completo del plano individual. No hay ente
colectivo producto de la suma de voluntades individuales que despus
101

pueda oponerse al soberano. No hay pueblo o sociedad civil en
Hobbes. Slo individuos que firman un compromiso con otros individuos
buscando conservar el poder soberano y evitar la vuelta al status naturae.
En un segundo momento, el de la representacin, la multitud de individuos
se convierte el pueblo, representado por el soberano. De ah que oponerse
al soberano signifique oponerse al orden poltico de los que los individuos
forman parte, sentando as las bases para la guerra civil.
En Hobbes, el soberano debe proteger las vidas y personas de los
individuos, que gozan de determinados derechos: en primersimo lugar el
de propiedad, impensable en el estado de naturaleza, como demuestra el
Captulo XI del Quijote: Dichosa edad y siglos dichosos. Una muestra
ms de los que el Racionalismo debe al Humanismo literario.
Como seala Fioravanti en Los Derechos Fundamentales, Hobbes plantea
un pacto subjetionis, que sujeta pero no crea a la sociedad, y que no tiene
por objeto tutelar ningn derecho preexistente. El suyo es un estatalismo
positivista exacerbado.
iii) Juan Jacobo Rousseau
Como podr haberse apreciado, el Racionalismo jurdico est ntimamente
vinculado al fenmeno filosfico y poltico de la Ilustracin.
El Contrato Social (1762) de Juan Jacobo Rousseau caus un enorme
escndalo, pues en l el poder soberano se atribua, ya sin cortapisas ni
mediaciones, al pueblo.
Tan grande fue el escndalo que el Procurador General de Ginebra, ciudad
en la que naci Rousseau, prohibi la obra.
El Procurador General supone amenazada, por la soberana popular, la
entera Constitucin. A Rousseau las leyes constitutivas de todos los
gobiernos le parecen siempre revocables.
Como afirma Fioravanti, el Procurador General defiende una Constitucin
que concibe todava en trminos medievales, como un juramento que
vincula a gobernantes y gobernados. El enemigo de ello es el poder
soberano, la voluntad general esencialmente libre y en perpetua actividad
de redefinicin de las formas de gobierno (tal como reconoce el artculo
39 de la Constitucin mexicana, en abierta contradiccin, que no es ms
que la contradiccin entre Constitucin y Soberana, con el 136).
Para Rousseau, con el pacto social, los individuos renuncian a su libertad
natural para adquirir la libertad civil, consistente en la garanta de estar
102

gobernados por una ley general que proviene de la totalidad del cuerpo
soberano, libre de toda hipoteca de carcter personal o faccioso.
La presencia continua del soberano se justifica precisamente en Rousseau
por el propsito de impedir que la ley, inauguracin del nuevo reino de la
igualdad, escapase de las manos del pueblo y se pusiese a merced de los
intereses parciales, generalmente coincidentes con los de los gobernantes.
No es casualidad que legalit en francs se escriba igual que legalit. La
Revolucin sabr apreciar este apotegma rousseauniano y lo llevar al
extremo de la codificacin.
De todo ello se desprende, en Rousseau, que el gobierno, naturalmente
opuesto a la soberana y proclive a identificarse con la voluntad particular,
deba estar fuertemente limitado.
Por eso el pueblo debe conservar siempre la posibilidad de retomar lo que
ha delegado en los gobernantes. Su soberana es inalienable, indivisible e
imprescriptible. No hay contrato entre pueblo y gobierno, sino contrato
entre los integrantes de la volonct generale que es ilimitada y a la que no
se pueden oponer leyes fundamentales ni pactos o compromisos. De aqu
proviene la famosa crtica rousseauniana a la representacin: toda ley no
ratificada directamente por el pueblo no es ley.
El soberano no tiene ms lmite que el deber de mantener ntegro
(impermeable a los intereses particulares) el carcter general de su
voluntad. No hay, pues, ley fundamental obligatoria para el pueblo.
La Constitucin, en Rousseau, no es garanta ni lmite. Es soberana, en
el sentido ms hobbesiano posible: el de la conservacin de la integridad
del poder soberano, conservacin que se manifiesta en la ley general y
abstracta, productora de igualdad. En el Cdigo, en suma.
No hay Constitucin que pueda limitar al legislador soberano. Contra esta
realidad se rebela todo el conjunto de doctrinas que se ha dedicado a
recuperar en el horizonte de la Constitucin de los modernos el aspecto
de lmite y de garantas, conjunto que llamamos constitucionalismo y
que parte de una base inaceptable desde la ptica de Rousseau: que el
legislador, esto es, la voluntad general, es susceptible de equivocaciones. Y
para corregirlas, junto con las antinomias y lagunas del sistema jurdico, es
que existen los tribunales constitucionales. Pero no nos adelantemos: falta
todava un largo siglo (1789-1914) para que aparezcan en Europa.
Segn Ferrajoli (en Derecho Constitucional y Globalizacin),
constitucionalismo es poco ms que el intento gradual de limitar la
103

soberana interna de los Estados, esto es, la soberana que lleg a oponerse
a los ciudadanos durante la etapa del Estado liberal.

iv) Constitucionalismo: una apuesta moderna sin el gran demiurgo
Si bien podemos considerar que la idea de soberana es caracterstica de las
teoras jurdicas y polticas de los siglos XVII y XVIII, sera un
reduccionismo inaceptable asumir que esa idea fue la nica. Ms an,
suponer que las teoras de Bodin, Hobbes y Rousseau fueron aceptadas sin
ms es el del todo errneo.
Y es en la misma patria del Leviathn, en isla britnica, donde
encontramos la fuente de las mayores crticas a los excesos soberanistas de
Bodin, Hobbes y Rousseau. John Locke, James Harrington son ejemplos
muy claros de ello, mientras Montesquieu, un francs admirador de las
ideas jurdicas inglesas, se une al grupo a pesar de su origen continental
62
.
Qu comparten stos autores que nos permite agruparlos en un bloque
temtico? Sinduda, la idea de lmite al poder poltico. La preocupacin
perene de que situar al poder en un centro inmvil, supone encontrarnos en
bajo el constante riesgo de abuso desptico y tirnico. Se trata de
pensadores escpticos respecto de la bondad y virtud humana, s, pero
tambin de filsofos que suponen que hay mecanismos, artificios jurdicos
y polticos que pueden mediar el egosmo humano, sin la necesidad de un
Gran Leviathn o un Gran Legislador.
Lo interesante de stos autores, es que tampoco suponen que la
constitucin mixta o el pluralismo jurdico puedan solucionar los
problemas propios de las sociedades a las que se enfrentan. Para todos stos
autores, el pluralismo todava es el enemigo a vencer, esto es lo que los
hace modernos y, en ese sentido, ms cercanos a Bodin, Hobbes y
Rousseau que a Salisbury, Bracton o Marsilio de Padua. No son nostlgicos
de la antiguedad, ni entusiastas admiradores del medioevo, sino filsofos
modernos, influenciados por el mtodo cientfico, el pluralismo religioso y
el escepticismo moral.
En trminos jurdicos y polticos, la mejor forma de caracterizarlos sera
diciendo que son defensores de la constitucin, entendida como un lmite
que ninguna teora poltica o jurdica puede franquear.

62
Continental es un adjetivo que se usa para distinguir a los europeos que habitan en las islas britnicas
(europeos insulares), de los que habitan en el bloque continental que abarca desde Portugal hasta Rusia.
Incluso los habitantes de la pennsula escandinava, usan el trmino para referirse a los europeos que no
son ni escandinavos, ni britnicos.
104

Pasemos ahora a una breve descripcin de cada uno de stos autores.
Para John Locke, el lmite fundamental se encuentra en el individuo, en
su libertad y propiedad, derechos considerados como naturales o
universales. Derechos que suponen la igualdad jurdica y la equidad
comn. Pero no caigamos en equvocos y entendamos en su justo sentido el
concepto de libertad individual, pues para el filsofo ingls no supone
ausencia de lmites, sino la condicin en la que podamos disponer de
nuestra persona, es decir, un estado donde todos nos sometemos a leyes que
limitan nuestro egosmo y violencia. El estado civil es para Locke el ms
libre, pues es aquel donde cada individuo ha sometido su arbitrio a un
poder comn. Dicho poder evita el caos, no porque se suponga simple e
indivisible, sino porque se funda en un pacto donde se reconoce la
igualdad entre los individuos y tambin en el supuesto de que las leyes que
se apliquen respetarn los derechos naturales, as como las necesidades de
la comunidad.
Locke, es el filsofo liberal clsico: iusnaturalista, pactista y anti-
absolutista. Supone que el individuo en abstracto y el productor burgus en
concreto son el sostn de una sociedad poltica post-feudal y, por supuesto,
el fundamento de una sociedad comercial. Igual que Hobbes y Rousseau
cree en el pacto social, pero de l no deduce una monarqua absoluta, ni
una democracia voluntarista, sino una nueva repblica, un gobierno
moderado donde la soberana est dividida y donde el juego entre corona,
parlamento y constitucin (derechos naturales) debe funcionar como un
lmite al arbitrio as como asegurar el equilibrio y la armona social.
James Harrington, contemporneo de Hobbes y Locke, hijo igual que
ellos de la guerra civil que atorment a Inglaterra en el medioda del
s.XVII. Identificado normalmente con el republicanismo moderno es sin
duda uno de los grandes tericos sobre la libertad poltica, la divisin de
poderes y la participacin ciudadana.
Igual que Locke, ste poltico ingls defendi la idea de un gobierno
limitado y asumi que las teoras soberanistas suponan un exceso
inaceptable. Crey profundamente en el equilibrio de los poderes y supuso
que la nica forma de lograrlo supona una repblica donde se tuviera
sabidura, razn prctica y equidad; la sabidura sera proporcionada por la
aristocracia (senado); la razn prctica (asamblea), la proporcionara el
pueblo; la equidad estara a cargo de las magistraturas.
Se trata pues de un gobierno de leyes, influenciado por el sentido de
prudencia de la antigedad. Es un orden poltico donde quien legisla no
ejecuta. Harrington ejemplificaba esto diciendo que si pretendemos repartir
105

equitativamente un pastel, no podemos dejar que quien lo parte sea quien
reparta. Si esto fuera as, quien parte siempre tendra ventaja, en su
contraparte, quien parte procurar ser lo ms equitativo si sabe que l no
ser quien reparta.
Como vemos, la idea de Harrington es ms tcnica que la de Locke, no
se busca la proteccin de derechos naturales, sino el equilibrio mediante
artificios, finalmente es lo que hoy en da llamamos ingeniera
constitucional. Harrington apela a las condiciones de cada grupo social
para lograr el equilibrio: la aristocracia al desconocer la cotidianeidad de
las mayoras podra plantear soluciones legislativas poco realistas, mientras
tanto el pueblo, por su naturaleza prctica, puede optar por soluciones
inmediatistas que provoquen un mal a largo plazo. Lo genial del poltico
ingls es la idea de magistrado, que al ser independiente de los intereses
particulares de las facciones, puede garantizar la equidad.
James Harrington ha sido un terico olvidado y poco trabajado, pero
ser necesario tenerlo en mente si se quiere atender los conflictos de las
sociedades comerciales sin apelar a soluciones absolutistas.
Para terminar este apartado hablemos de Montesquieu, ilustrado francs,
que observaba con ojo crtico las tensiones sociales de la Francia pre-
revolucionaria y que, aunque no lleg a presenciar su Revolucin, puede
considerarse como uno de los crticos fundamentales de los excesos de sta.
El jurista francs, como buen ilustrado, es heredero del newtonianismo,
es decir, admira los logros de Newton en el terreno de la fsica y asume que
en alguna medida la aplicacin de un mtodo similar en las materias
sociales podra traer buenos resultados. As, su teora pretende ser un
estudio cientfico de los fenmenos jurdicos y polticos, con la intencin
de describir su naturaleza.
Para l las leyes son relaciones necesarias, derivadas de la naturaleza de
las cosas. Segn esto, de los diferentes gobiernos (cosas) emanan leyes y
condiciones que les son propias. Un anlisis de las caractersticas de las
distintas formas de gobierno podr entonces, darnos mejor luz sobre lo que
mejor conviene a cada sociedad. As, el filsofo francs nos presenta un
panorama donde tanto las repblicas (ya sean democrticas o
aristocrticas), como las monarquas constitucionales son aceptables
porque contienen lmites claros a los poderes, mientras las monarquas
absolutas y el despotismo son inaceptables porque en su propia naturaleza
suponen gobiernos fundados en el miedo y una perniciosa pretensin de
superioridad por parte de los gobernantes.
106

Montesquieu piensa, igual que Locke y Harrington, que la constitucin
supone el lmite de los poderes. Se manifiesta contra el despotismo popular
o individual; el exceso de igualdad en el primero provoca la confusin de
poderes y por tanto la arbitrariedad de un grupo; en contraparte el exceso
personalista del segundo supone la desconexin del poder supremo con los
poderes intermedios y por tanto la arbitrariedad de un individuo.
Bien podramos decir que la teora del jurista francs es una sntesis de
las tesis lockeanas y harrigntonianas; as como asume que la divisin de
poderes y su diferenciacin clara provoca un equilibrio sano en el gobierno,
supone tambin que el objetivo de ese equilibrio debe ser la proteccin de
los derechos individuales.
v) David Hume: ciencia moderna e historia natural en un modelo
jurdico-poltico
Hume, an siendo un historiador y filsofo de gran renombre, no siempre
ha gozado de buena reputacin entre los historiadores de la poltica, o los
historiadores del derecho. Con frecuencia, sus teoras y posturas han sido
tachadas de escpticas, lo que ha significado en muchos casos el
menosprecio, cuando no el olvido de su teora. Esto ha sido provocado
porque se asume el prejuicio de que el filsofo de Edimburgo no hizo ms
que llevar las tesis de Locke y Berkeley a sus ltimas consecuencias y que,
su teora, cuando mucho, es una especie de prefacio para introducirse a la
filosofa kantiana. As, el ilustrado escocs, aunque comnmente reputado
como elegante escritor, no siempre ha podido hacerse or en las discusiones
polticas o jurdicas, lo cual es una injusticia desmedida, pues el ilustrado
escocs hizo grandes aportes a la filosofa poltica y la filosofa del
derecho.
No podemos hacer una reconstruccin completa de la teora del escocs
en este espacio as que nos ceiremos a los puntos centrales.
Entender la postura de David Hume supone tener en cuenta dos
tradiciones: la Ilustracin y el Common Law; la primera nos permite
percibir al filsofo no como un mero escptico, sino como un cientfico
empirirsta, un crtico audaz y agudo de su poca, as como un pensador
secular; la segunda nos indica el valor que en poltica y derecho, daba el
escocs, a la experiencia acumulada, a la tradicin y a la historia.
La tesis humeana es una feliz sntesis entre cientificismo newtoniano y
tradicin constitucional britnica. Su trabajo estar encaminado a justificar
que un derecho fundado en la experiencia, en la historia y en las
condiciones ms mundanas, de ninguna manera supone la arbitrariedad, ni
el relativismo. Para adentrarnos al tema, baste recordar que en su Tratado
107

de la Naturaleza Humana, el escocs afirma que la justicia, a pesar de ser
artificial, no es arbitraria.
Qu significa esto?
En pocas palabras, podramos decir que supone que las acciones justas,
no las realizan los seres humanos de manera espontnea o inmediata y que,
por ello, no podemos considerarlas como naturales. As, las acciones justas
deben ser concebidas como un producto civilizatorio, un producto de la
evolucin social humana. La justicia es pues un artificio, una convencin
humana que surge despus de un perodo largo de conflictos provocados
por la parcialidad y egosmo humanos. Pero, la artificialidad de la justicia
no supone arbitrariedad, no es la decisin de los fuertes lo que instaura esta
institucin jurdica. Las instituciones son un orden creado, s, pero no se
crean ex nihilo, sino que derivan necesariamente del aprendizaje que de s
mismos han adquirido los seres humanos a travs de la historia. El derecho
y la poltica, son para Hume, consecuencias lgicas de la condicin
humana.
El filsofo escocs supone que la mejor forma de entender esto es a
travs de una historia natural de la sociedad. Es decir, una narracin
filosfica que nos explica, en primer lugar, cules pudieron haber sido las
condiciones de los seres humanos en etapas rudas o primitivas y, en
segundo lugar, cmo es que de dichas condiciones se deriva la institucin
de la justicia. La idea de Hume, es que si observamos atentamente a los
seres humanos, podemos extraer algo as como los cimientos de su
naturaleza, lo cual, nos permitira explicar porqu las instituciones
jurdicas y polticas son indispensables y cules son las mejores opciones
que tenemos para mantenerlas.
La historia de Hume supone que en el estado primitivo podemos
encontrar algunas condiciones objetivas de los seres humanos: se trata de
animales dbiles y desprovistos frente a las inclemencias del mundo.
Comparados con otros animales, los seres humanos carecen de fuerza y
rapidez, as como tambin carecen de pelaje, alas o cualquier otro elemento
que les permita librar un combate y salir victoriosos. Por si fuera poco, su
apetito es voraz y los bienes necesarios para sobrevivir son escasos. De tal
suerte que la nica posibilidad que tienen para sobrevivir es la de asociarse,
con ello puede aumentar su fuerza y podrn enfrentarse de mejor manera
con su desgraciada condicin.
Todo mejora con la asociacin, sin embargo, esto no es suficiente pues
el ser humano slo es generoso y cooperativo con sus pares ms cercanos.
De tal suerte que, una vez formada una asociacin, fcilmente puede
108

destruirse por conflictos internos o por la guerra con otra sociedad para
aduearse del mayor nmero de bienes. El ser humano no se siente
preocupado por la preservacin de su especie, sino por la preservacin de
su familia o de su clan. La nica esperanza, es encontrar una forma de que
el ser humano perciba que su egosmo y parcialidad conducen al caos y que
ello pone en entredicho la supervivencia de todos los seres humanos.
Normalmente, dice Hume, ante esta situacin, los tericos polticos
suponen que la recta razn es lo nico que puede provocar un cambio en la
actitud del ser humano, lo cual le permitir superar su ruda condicin. Pero
para el escocs esto es un sinsentido, pues la razn, jams podr motivar
acciones, ella da cuenta de la configuracin del mundo pero lo que mueve a
los seres humanos son las pasiones: la razn es la esclava de las pasiones
segn reza su famosa tesis expuesta en su Tratado.
Entonces, lo nico que queda es generar un sentimiento que nos impulse
a actuar justamente, pues bien, para sorpresa de propios y extraos el
filsofo escocs lo encuentra en el propio egosmo. Despus de una
experiencia repetida de robos, rapia y violencia en busca de los bienes, el
ser humano comprende que la mejor manera de satisfacer su egosmo y su
avaricia, ser la de cooperar con los dems. Entre ms luche con sus
congneres, ms estar expuesto a ser robado o asesinado, por el contrario,
si coopera se encontrar ms a salvo de la desgracia. Despus de mucho
tiempo, esto se traduce en una convencin, en un acuerdo de cooperacin,
pero no se trata de un pacto social, no se trata de una promesa. Igual que el
lenguaje, el derecho y la poltica, fueron instituciones que se establecieron
paulatinamente, precisando sus reglas y sus excepciones cada cuando con
el fin de ser ms tiles. Las instituciones sociales son productos histricos y
meramente humanos, no hay ninguna esencia de la que provengan, ni
mucho menos un dios que las haya dispuesto previamente para los
humanos. Derecho y poltica han surgido de la propia naturaleza humana
como una necesidad para la convivencia. Son convencionales en tanto que
dependen de la inventiva humana, pero no son arbitrarias, en tanto que
pueden explicarse por el estudio de la condicin humana.
Habr que decir con toda claridad, que Hume no supone que vivimos en
el mejor de los mundos posibles, ni que hemos superado toda injusticia. Por
el contrario, lo que supone el filsofo escocs es que ya tenemos las bases
para construir organizaciones jurdicas y polticas adecuadas para nuestros
intereses, lo que falta, es saber adaptar esos fundamentos a las condiciones
particulares de cada pueblo.
El filsofo escocs no es un entusiasta del progreso, ni un determinista
histrico, jams supone que el aprendizaje humano llegar a un punto de
perfeccin. Lo que asume, es que entre mejor conozcamos la naturaleza
109

humana, entre menos prejuicios tengamos sobre ella, estaremos mejor
capacitados para hacer diagnsticos adecuados para solucionar los
conflictos sociales.
Lo que s podemos decir, es que a Hume le parece peligroso ignorar la
historia y la tradicin. Los precedentes, son para l una fuente riqusima de
conocimiento y de reflexin, antes que hacer grandes sistemas racionales,
antes que buscar una solucin ltima para nuestra condicin, debemos
observarnos e intentar entendernos. Nosce te ipsum decan los griegos.
Hay que ser cuidadosos y humildes con nuestras predicciones y juicios.
El llamado del escocs es a la prudencia y a la cautela. Ni las innovaciones
violentas, ni el rechazo al pasado son para Hume el mejor camino. Se trata
de aprender de los errores, experimentando su inconveniencia cuando se
presentan. Hay que respetar el tiempo, pues en l, no slo se consolidan
las instituciones polticas; tambin se perfeccionan
63
.
vi) Las fundamentaciones tericas de la libertad: Angloamrica y
Francia
64

Son tres, siempre segn Fioravanti: la historicista, la individualista y las
estatalista. Durante las Revoluciones y Restauraciones del ltimo
Dieciocho y del primer Ochocientos se presentaron en par y excluyendo a
la tercera.
La Revolucin de Independencia de los EUA fue historicista,
individualista y antiestatalista
65
.
La Revolucin francesa fue individualista, estatalista y rabiosamente
antihistoricista.
El Estado liberal de la Restauracin (el del Congreso de Viena y,
avant la letre, el de la Constitucin de Cdiz), estatalista, historicista
y antiindividualista.
El rasgo comn a todas estas fundamentaciones es que, para fines del
siglo XVIII, todas comienzan a expresarse en textos, en mayor o menor
grado normativos, llamados Constituciones.
En todas es posible apreciar legalismo y legolatra. As, el artculo 4 de
la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de

63
Hill, Robert S., David Hume, en : Strauss, Leo & Cropsey, Joseph (coomp.), Historia de la Filosofa
Poltica, p.527
64
FIORAVANTI, M,. Los derechos fundamentales
65
GRIMM, D., PP. 64-65.
110

1793 sostiene que la ley es la expresin libre y solemne de la
voluntad general; es la misma para todos, tanto cuando protege como
cuando castiga; no puede ordenar ms que lo que es justo y til a la
sociedad; no puede prohibir ms que lo que le es daoso.
*AQU ES POSIBLE EXPLICAR LA REV. FCA. CON LOS
CUADROS QUE HE PREPARADO
En las trece colonias de Angloamrica surgen las Constituciones de las
diversas Commonwealths, algunas con importantes Bills of Rights, como
la de Virginia. Despus vienen los intentos orgnicos: los Artculos de
Confederacin y Unin perpetua (1780) y la Constitucin federal
(1787), inmejorablemente explicada por tres abogados, Hamilton,
Madison y Jay, en El Federalista. Esta Constitucin no contara con
Declaracin de Derechos sino hasta 1791, con las primeras enmiendas.
En todos estos documentos es perceptible, segn Fioravanti, la obsesin
individualistas antiestatalista (No taxation without representation) para
la conservacin de los derechos histricos (derechos de Englishmen)
que el rey de Inglaterra haba negado a sus antiguos sbditos. En todo
caso, esta Revolucin constitucional tuvo mucho ms de Locke que de
Rousseau, como muestra la judicial review sistematizada por el juez
Marshall en 1803.
La Francia revolucionaria, tras la primera Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano (1789) poseer tres constituciones: 1791,
1793 o del Terror, 1795 o del Directorio. Vendrn despus las leyes del
Consulado (Constitucin del ao VIII) y del Imperio. En todos estos
textos el estatalismo est presente para asegurar los derechos individual-
burgueses y extirpar de raz en Antiguo Rgimen, pretensin futil como
pocos aos despus demostrara Alexis de Tocqueville en LAncien
Rgime et la Revolution.
En cualquier caso, no debe sorprender que sea el gran general de la
Revolucin, el General Vendimiario, Bonaparte, quien en calidad de
emperador otorgue a los franceses su primer Cdigo Civil, llamado a
transformar ntegramente el ejercicio de la dogmtica jurdica privada.

Cuadro sinptico
Guerras de Religin / guerra civil inglesa siglo XVII
Soberana (summa potestas) versus Constitucin mixta medieval
111

Bodino, Hobbes. Legibus solutus
Rousseau: soberana popular (voluntarista)
Constitucionalismo moderno (lmites contractuales y racionales:
DDHH)
Revoluciones (Historicismo: Burke; individualismo: Siyes;
estatalismo: Jellinek)
Constitucin (moderna, art. 16 DDHC, Montesquieu: divisin del poder
soberano) vs Soberana (Rousseau)

vi) Constitucin y Cdigo
El estatalismo constitucional comenzar a expresarse en la Europa
postnapolenica, aunque un primer representante es el texto de Cdiz
(1812), sancionado por diputados peninsulares y americanos en el
puerto andaluz, con el resto de la Pennsula ocupado por Napolen.
Aunque no renuncia al individualismo jacobino de un tajo, el texto
doceaista favorece una idea de Nacin muy distinta a la del abate
Sieys (para quien Nacin es sinnimo de tercer estado, de ausencia
de privilegios). La Nacin gaditana es un ente poderossimo, capaz de
imponerse a los derechos individuales (vgr. a los de las castas
afroamericanas). El historicismo est presente con la reivindicacin del
mistificado pasado constitucional visigtico (Martnez Marina). Como
se ve, se trata de una mezcla bastante eclctica.
Tal eclecticismo (finalmente estatalista) ser la tnica del
constitucionalismo europeo e iberoamericano de la Restauracin,
periodo muy influido por el Romanticismo nacionalista y por el terror a
las Revoluciones.
Una de las manifestaciones ms claras del estatalismo es el fenmeno
de la codificacin. Ello quizs explique el que los individualistas
Estados Unidos hayan quedado prcticamente fuera de l.
Aunque ya haban surgido intentos (bastante acabados, por cierto) de
codificacin en la Austria de Mara Teresa y en la Prusia de Federico el
Grande, la verdadera expresin universal del fenmeno llegar con el
Cdigo Civil napolenico (1804), autntico intento expropiatorio del
Derecho, como lo llama Grossi.
112

El Cdigo desarrolla la revolucionaria idea de que Legalit slo puede
conseguirse a travs de la legalit. Igualdad interestamental,
ciertamente, pero tambin interterritorial. Ya no se es ms un artesano
provenzal, sino un ciudadano francs.
La Codificacin muestra un renovado protagonismo del Estado tras el
trauma de las revoluciones constitucionales (Grossi). Es la
manifestacin del combate entre el Estado soberano y la revolucin
constitucional.
Si bien la Constitucin francesa de 1791 postulaba la promulgacin de
un Cdigo Civil como la nica forma de acabar con el particularismo
jurdico y, por ende, con la desigualdad entre los franceses, y puede
decirse que en este sentido el Cdigo Napolen responde a una
aspiracin individualista que se funda en la unidad del sujeto de
derecho (como tambin parece hacerlo, aunque vacilando, el artculo
258 de la Constitucin de Cdiz) tambin es cierto que el Derecho Civil
ordenado en el Cdigo se halla emancipado de los principios
constitucionales de 1789 pues es, qu duda cabe, una expresin de la
aspiracin a la estabilidad.
El Cdigo es expresin de la voluntad un Estado fuerte, capaz de
romper con el antiguo sistema de fuentes (el del Ius Commune) y de
sustituirlo por un sistema racional y ordenado, del que los jueces
deben ser simples bocas o autmatas.
El Cdigo, fuente de certeza jurdica, se impone a las fluctuantes
Constituciones y Declaraciones de Derechos, siempre pendientes de la
coyuntura poltica y con escaso o nulo valor normativo. No importa ya
la tutela de los derechos individuales garantizados por la Constitucin,
sino la certeza del derecho garantizado por el Cdigo y la ley, derecho
positivo del Estado que se defiende de las elecciones polticas del
momento
66
.
La descorporativizacin de la sociedad se torna espejismo: termina por
debilitar y aislar a los individuos frente al Estado.
El estatalismo liberal pone en la cumbre del sistema de fuentes a la ley
del Estado y no a la Constitucin que proviene del Poder Constituyente
popular. Las Declaraciones de derechos pierden poder normativo, se
entienden como Derecho Natural pero no positivo, como manifiestos
programticos, no como normas. La voluntad se impone a la Razn.

66
FIORAVANTI, Los derechos
113

No extraa, pues, la moderna bifurcacin de los juristas en
constitucionalistas y civilistas, y la irresponsable afirmacin de estos en
el sentido de no conocer Derecho Civil, sino slo el Cdigo de
Napolen (Escuela de la Exgesis). Debe tenerse en cuenta, adems,
que los principios de la dogmtica civilista son producto de una Ciencia
milenaria, mucho menos permeable a las veleidades polticas del
momento que las Constituciones. Ello quiz explique el que el Estado
de la Restauracin haya fracasado en sus intentos de codificar el
Derecho Administrativo.
Como ha dicho Zagrebelsky, la ciencia constitucional positiva,
conforme a las caractersticas de la Constitucin, habra por tanto ser la
ciencia de la voluntad constituyente confiada al texto que
autnticamente la expresa. Habra debido: el condicionante es
obligado, ya que las circunstancias histricas de ese tiempo, al menos en
Europa, no permitieron el desarrollo de un positivismo legalista de la
constitucin como se, al contrario de lo que suceda con el Cdigo
Civil, en el campo y a causa de las mucho ms estables relaciones del
derecho privado
67
. En Estados Unidos, en cambio, y a pesar de su
tradicin iusnaturalista en materia de derechos fundamentales, lo dicho
y puesto por los Padres Fundadores sigue dando base a una Ciencia de
la Constitucin bastante positivista.
La Codificacin es, por otro lado, la consecuencia ltima y principal
del Racionalismo jurdico
68
. Luego, el constitucionalismo o tiene otras
races, no racionalistas, o no es la principal consecuencia de la Razn
hecha Voluntad, como se nos ha querido hacer creer, a pesar de que es
cierto que la codificacin de las relaciones civiles y la
constitucionalizacin de las relaciones polticas se presentan como dos
aspectos de un mismo movimiento histrico (ver Tarello). Tanto el
Cdigo como la Constitucin representan la igual adscripcin
consciente del derecho al mbito de accin de una, y slo una, voluntad
racional e intencionalmente dirigida contra la irracionalidad del
movimiento histrico-poltico espontneo, para reprimir las
manifestaciones del pasado y prevenir las del futuro
69
. Lo determinante
es, pues, la nocin de Soberana que impone un Absolutismo jurdico
muy profundo, aunque en materia constitucional haya tenido menos
fortuna a la hora de exterminar el pluralismo propio de la Poltica bien
entendida.

67
ZAGREBELSKY, Gustavo, Historia y Constitucin, trad. Miguel Carbonell, (Minima Trotta, Madrid,
2006), p. 51.
68
TOMS Y VALIENTE, Manual
69
ZAGREBELSKY, Historia, p. 32.
114

Cmo opera un codificador? No compila, como hizo Triboniano, sino
que crea un Derecho nuevo y universal (Valiente). Elige entre las
coutumes y, tras esta criba, propone al poderoso que legisle y sancione
con su potestas la que cree mejor para el Estado soberano. Esto es el
Absolutismo jurdico. Vasconcelos se queja en el Ulises criollo de que
el Cdigo se llame Napolen y no Portalis o Merlin. Se equivoca:
en este, como en tantos otros mbitos, en el principio fue Napolen.
De hecho, el proyecto de Cdigo Civil de Portalis, inclua un captulo
sobre la interpretacin. Parece ser que por imposicin del propio
Napolen, el captulo fue eliminado, cumplindose con el ingenuo
sueo justinianeo. Subsisti el captulo, sin embargo, en el Cdigo Civil
de Luisiana.
Debe mencionarse tambin la labor codificadora napolenica en
terrenos penales, procesales (debido proceso legal) y mercantiles, que
habla bien a las claras de la concepcin de un sistema hermtico
fundado en la idea de Igualdad. De hecho, la objetivizacin del
Derecho Comercial a travs de la figura de los actos de comercio
acab con el Derecho de la clase de los mercaderes.

vii) El Racionalismo jurdico
Ejercicio: buscar en Juristas Universales las biografas de
Puffendorf, Wolf y Thomasius.
Decamos que el Cdigo Civil es la expresin definitiva del
Racionalismo jurdico. Y qu es ste? El fundamento, o pretendido
fundamento, de la dogmtica jurdica que termina por sustituir al Ius
Commune.
El Racionalismo es legicentrista, sistemtico, contractualista, tpico
(anticasustico), iusnaturalista (por cuanto la razn es natural y, por
ende, universal), secularizado, estatalista, ahistrico (existe una evidente
tensin entre Razn e Historia), antiautoritario y, sobre todo,
normativista (lo cual parece una contradiccin, pues no toda voluntad
tiene por qu ser razonable).
Etapas del Racionalismo jurdico (siglos XVI-XIX)
Introduccin: Segunda Escolstica, Escuela de los Telogos
Juristas Espaoles, Escuela de Salamanca o de los Magni Hispani
(dominicos y jesuitas). Son los primeros en cuestionarse acerca de
115

las implicaciones jurdicas que tiene el hecho de que todos los
hombres gocen de idntica Razn. Destacan Francisco de Vitoria,
Bartolom de las Casas, Francisco Surez, Domingo de Soto.
Precursores (1600-1650): Hugo Grocio y Fernando Vzquez de
Menchaca.
Sistematizadores: Samuel Puffendorf (siglo XVIII)
Matematizadores: Chistian Tomasio y Christian Wolff.
Corolario: Ilustracin y Codificacin. Escuela de la Exgesis (ss
XVIII-XIX)

Ren Descartes es el primero en ofrecer a Europa un remedio para el vaco
que represent la prdida de la autoridad: la Razn. Su duda metdica
conduce al Racionalismo (Dubito ergo cogito, cogito ergo sum). En el
mbito jurdico, abre las puertas al Iusnaturalismo racionalista,
secularizado puesto que la duda cartesiana puede llevarse al extremo de
dudar acerca de la existencia de D-.
Los precursores no alcanzan a secularizar definitivamente su pensamiento
jurdico, pero son pactistas y iusnaturalistas, lo cual es muy evidente en
Fernando Vzquez de Menchaca
70
. Grocio llega a afirmar que aun
suponiendo que D- no existiese, el Derecho Natural existira.
Sistematizadores.- Puffendorf (1632-1694) sistematiza las aportaciones de
los telogos juristas y de los precursores. No es un pensador original, pero
ya apunta el problema de la separacin entre Derecho y Moral, afirmando
cartesianamente que los principios de las leyes fsicas son aplicables al
terreno de lo humano. Es un voluntarista que crea una teora racionalista de
los deberes.
Matematizadores.-Muy vinculados con la Ilustracin y con el
Enciclopedismo, Tomasio, maestro de Leibniz (1655-1728) y Wolff,
discpulo de Leibniz que escribi veintin tomos de todo el Derecho
Natural (1670-1754) insistirn en la idea de un orden natural matemtica y
exactamente aplicable a las relaciones humanas, basndose en la
newtoniana idea del Deus ex machina.
Tomasio, defensor de la tica eudemonista y, en cierta medida, del
despotismo ilustrado, postula la separacin entre Derecho y Moral y entre

70
Ver CARPINTERO.
116

Derecho Natural y Derecho Divino, mismo que queda reducido a la
dimensin interna y privada del individuo. Es este sentido es un precursor
del pensamiento kantiano.
Wolff, por su parte, utiliza el mtodo deductivo a travs de una pirmide
de principios en las que los principios hallados por la Razn se hallan en la
cspide. De ellos se deducen principios secundarios hasta llegar a la norma.
El esquema, que es el moderno de la legislacin, provoca que se deduzcan
normas especiales de conceptos generales. En el pinculo se halla el
Derecho Romano, pero concebido como ratio scripta y no como principio
prudencial
71
. Esta concepcin permite razonar en trminos de un more
geometricum que constituir el sustrato esencial de la experiencia
codificada
72
. De aqu a la norma hipottica fundamental no hubo sino un
paso: el que dio Kant.
Otros racionalistas destacados fueron Vico, Bentham, Becaria, Eineccius y
Filangieri.
Es Kant quien lleva el racionalismo a su extremo de pretensiones
universales, al postular el imperativo categrico segn el cual todo hombre
debe actuar en forma tal que pueda pensar que su comportamiento es digno
de elevarse a la categora de ley universal. Como en la mecnica clsica, se
abstraen las circunstancias, los tpicos, las fricciones, y se presenta al ser
humano un modelo perfecto de conducta. Perfecto, s, y perfectamente
incompatible con la naturaleza imperfecta del hombre.
*Para este tema, leer a Juan Abelardo Hernndez. Lo expuso
magnficamente en 2009 Jos Luis Veruete, alumno de la ELD.
Cuadro sinptico
Galileo
Inglaterra Francia Alemania
Escolstica y Dialctica
1620 Bacon Geografa analtica
1651 Leviatn
1687 Newton Descartes----------------- Leibniz (1676)

71
Ver ADAME. Tambin por lo que se refiere a la concepcin del Derecho Romano entre los humanistas
jurdicos.
72
Ver MOLITOR / SCHLSER.
117

1690 Locke Racionalismo Idealismo
Empirismo Razn, que precede Monadologa
(tbula rasa) a la inteligencia hum. Primer motor
Der. Natural (atomismo-
mnadas)
El sistema binario de Leibniz se basa en dos mnadas (D- y el hombre). De
ah parte el clculo infinitesimal (teora de los lmites) y su Tratado de la
summa potestas, no influido por Bodino ni por Hobbes. De ah que la
versin alemana del Racionalismo jurdico sea tan distinta a la francesa y a
la anglosajona.
viii) Corolario: Escuela de la Exgesis
Los exgetas sostienen como principio fundamental el que el Derecho slo
se encuentra en el Cdigo, receptculo nico y definitivo de la Razn
humana. Por aqu se pierde el Racionalismo, puesto que llega a
identificarse con el Voluntarismo rousseauniano: es Soberana (Cdigos)
vs. Constitucin (derechos naturales).
Para los exgetas, no existen lagunas en la ley (principio de la plenitud
hermtica del orden legal). El juez debe resolver siempre con base en la
ley, convirtindose el jurista en un simple intrprete de la voluntad del
legislador.
La visin de la Exgesis es profundamente ahistrica, pragmtica, tendente
a conservar los derechos de la burguesa.
La codificacin iusracionalista parte de la Razn como medida del
conocimiento. Rescata una idea que slo subyaca al Ius Commune: la del
Derecho Natural. De hecho, la obra de un racionalista, Domat (1689),
impacta grandemente al codificador Pothier.
El Cdigo es visto como la regla del juego burgus para los intercambios
(A. Mayagoitia). Con l triunfa el nacionalismo jurdico, el triunfo de lo
que creemos que jurdicamente es nuestro. Es una nueva ratio scripta, que
lleva las luces a todo el pueblo. Encarna al Racionalismo y a la Revolucin.
Con l se supera la idea del derecho de los prncipes como mandato y no
opinin. La autoridad de una opinin no importa ms a efectos legales y
con ello el prncipe se ve autorizado a entrar, y con qu fuerza, en el mbito
del Orden privado.
118

El Cdigo Napolen prohibi invocar el Derecho del pasado. El artculo 11
prohbe acudir al juicio en equidad. Se impone como Derecho la voluntad
del legislador y, en este sentido, quedan sentadas las bases para el
Iuspositivismo del siglo XX, con tan slo sustituir Razn por
Voluntad, distincin que est detrs de la cacareada cultura de la
legalidad. Se acaban los juristas y surgen los legistas o codigueros. La
Exgesis es la negacin de la complejidad y el triunfo de la brbara
superficialidad en el Derecho
73
.
Exgetas fueron los maestros de Planiol, Ripert y Bonnecasse: Troplong,
Demolombe, Aubry y Rau, Laurent, Baudry-Lacantinnerie.
Francois Gny se rebela contra la Exgesis y ya en el siglo XX se
pronuncia por la libre investigacin cientfica, que libera al jurista de la
tirana mental a que lo tiene sometido el Cdigo. Pero para llegar a l
todava falta que pasen muchas cosas. Entre tanto, es conveniente
comprender que el supuesto debate entre Iusnaturalismo y Iuspositivismo
es histricamente falaz.

ix) Escuela histrica alemana
74


El Cdigo francs haba sido la obra culminante de un Iusnaturalismo que
para comienzos del Ochocientos haba sido ya acremente criticado por
Vico, Montesquieu, Voltaire y, en Alemania, por J. Mser, maestro de
Savigny
75
. Historicismo, romanticismo y, por fin, nacionalismo, se unen
para conseguir que la codificacin alemana del Derecho privado resulte ser
muy distinta a la francesa.
Y la Constitucin? Savigny no quera saber nada de padres constituyentes
democrticos. Su gran pecado? Definitivamente: Alemania habra sido
otra si hubiera contado con una idea democrtica de Constitucin, como
se plante en la Paulskirche en 1848.

Mientras que en Francia el Iusnaturalismo racionalista desemboca en la
Codificacin, en Alemania est habiendo una reaccin historicista en
contra del Racionalismo, paradjicamente obra de tres alemanes
(Puffendorf y los Christians).

73
Ver BARICCO, A., Los brbaros.
74
*Ver OROZCO GARIBAY, P., El pensamiento de Savigny ante la doctrina y a la luz de la
contradiccin, tesis profesional, Escuela Libre de Derecho, Mxico, 1981.
75
Wieacker, p. 341.
119


Para la Escuela histrica, el Derecho es lo histricamente fundado, idea
completamente alejada de la inmutabilidad matemtica pregonada por
Wolff y Puffendorf. Se recupera el historicismo de un Vico, con su teora
del eterno retorno, ya que, como apuntara ms tarde Ortega, el hombre (y
el Derecho, creatura humana) no est en la Historia, sino que es Historia. El
Historicisimo busca lo peculiar de cada cultura (Montesquieu) e impide
considerarlas idnticas. No busca absolutos. Al menos no en principio.

El Derecho es as obra de la cultura, de las circunstancias, de la Historia.
Siendo stas diferentes en cada pueblo, cada pueblo tiene su Derecho. No
hay un Derecho universal.

La Escuela Histrica est tambin influida por el nacionalismo y por el
Romanticismo (Herder). El sentimiento de pertenencia se coloca por
encima de la Razn universal.

Los alemanes conciben a la nacin como un organismo histrico, producto
del devenir del pueblo germano, que posee un espritu propio y peculiar
(volkgeist). Un pueblo, en suma, que nada tiene que ver con la idea
rousseauniana de pueblo como titular de la voluntad general. Se trata de un
pueblo, que comienza a identificarse con la Nacin, histricamente
formado por factores tales como el lenguaje, la cultura, la religin, el arte,
etc.

La Escuela histrica alemana, capitaneada por Savigny, rechazar as los
postulados del Iusnaturalismo racionalista y buscar codificar, s, pero
codificar el derecho propio y especfico del pueblo alemn. El Derecho
natural, universal e inmutable en sentido francs no existe en la realidad.
Hay que buscar cul es efectivamente el Derecho alemn, lo cual obliga a
estudiar las fuentes vivas. Y dnde se las puede hallar? En los tribunales,
en las notaras, en la vida real, en el derecho vigente. Slo puede saberse
que una costumbre es alemana si se la capta operando en la vida jurdica
cotidiana. En esto radica la autntica perspectiva histrica.

La dogmtica jurdica alemana se derivar de lo que el Derecho es
histricamente, y no, como en Francia, de lo que la sistemtica dice que es
el Derecho. La dogmtica se construir a partir de la Historia del Derecho,
y de ah el nombre de la Escuela. El Derecho se crea en la Historia. Se crea
a s mismo. No lo crea el monopolio del legislador, idea que supone
enaltecer otras fuentes jurdicas, como la costumbre y la jurisprudencia.
Hay que recordar la distincin que formul Thomas Mann, el gran
novelista, entre la kultur alemana y la civilization francesa.
120


En este ambiente se dio el debate de 1814 entre Savigny y Frederich
Thibaut. Hacia 1814 Federico Thibaut publica su opsculo Sobre la
necesidad de un Derecho Civil general para Alemania y proclama la
unificacin de los Cdigos alemanes (el austriaco, el bvaro, el prusiano)
bajo esquemas iusnaturalistas. Es uno de tantos caminos hacia la
unificacin de la nacin alemana.

Federico Carlos von Savigny (1779-1861), el gran jurista del siglo XIX, se
enfrenta a esta peticin y, siguiendo a su maestro Gustavo Hugo (autor del
Tratado de Derecho Natural como Filosofa del Derecho Positivo, 1798)
que haba sostenido que la nica fuente del Derecho es la Historia, contesta
a Thibaut con la obra Sobre la vocacin de nuestro tiempo para la
Legislacin y la Ciencia, alegando que es deseable, s, un Cdigo para
Alemania, pero no uno con pretensiones universalistas, sino uno que refleje
el verdadero Derecho del pueblo alemn. La dogmtica jurdica deber
proceder, pues, de la Historia del Derecho. Slo los juristas, a travs de un
mtodo histrico, estn capacitados para establecerla. Este es el primer
Savigny al que se ha referido P. Grossi en Europa y el Derecho.

Savigny comprende que el Derecho vivo del pueblo alemn no est en las
leyes sino en la costumbre y en la obra de los juristas del Usus modernus
pandectarum. El jurista es, pues, mejor vocero del pueblo que el legislador.
La costumbre es el elemento popular en la creacin del Derecho. El
elemento tcnico cientfico lo aportan los juristas. Slo con la reunin de
ambos elementos surge un derecho vivo.

Savingy descree de Parlamentos y asambleas legislativas. Como buen
romntico, es un reaccionario.

El Derecho es expresin del espritu del pueblo, como dice Puchta. Sus
races hay que hallarlas en dos tradiciones: la germanista, que cultivarn
Gierke, Grimm y Bachophen dando lugar a los Monumentae Juridicae
Germanicae y la romanista, cultivada por el propio Savigny (el
segundo, segn Grossi) y por sus discpulos Puchta, Windscheid y Sohm,
alguno ya pandectistas.

Savigny se enamora del Derecho Romano. Ya no da el paso que hubiera
sido consecuente con su idea de una dogmtica germnica propia: estudiar
la recepcin del Ius Commune en Alemania. Por motivos polticos (llega a
ser ministro de Justicia en Prusia) intentar construir una dogmtica a partir
del Derecho Romano y no del Usus Modernus Pandectarum. De ah el
nombre de su obra final: Sistema del Derecho Romano Actual.
121


Las concepciones germanistas llevarn, con el tiempo, a excesos. Adolfo
Hitler, en el punto decimonono de su Programa para el Partido de los
trabajadores alemanes (Nacional Socialista), estableci la exigencia de
sustituir al materialista Derecho Romano con el derecho comn
alemn
76
.


x) Escuela pandectstica o de las Pandectas

Paradjicamente ahistrica, la Pandectstica fue sistematizadora,
racionalista, conceptualizadora. Es lgico que haya desembocado en la
expedicin de un Cdigo emanado de la lgica y no del Derecho Natural.

Para el pandectista Puchta (citado por Karl Larenz), las normas jurdicas
fundamentales se hallan unidas lgica y orgnicamente merced al espritu
del pueblo. Esta conexin lgica de los conceptos permite conocer otras
normas, mediante nuevas deducciones. De esta forma, el espritu del pueblo
se despliega, se devela.

La deduccin slo puede ser realizada por los juristas, nunca por los
legisladores. La Ciencia es la principal fuente del Derecho.

Los conceptos se entrelazan lgicamente, no en forma deductiva. Ejm.:
Servidumbre de paso. a) Derecho subjetivo; b) Derecho sobre una cosa; c)
Derecho sobre una cosa ajena; d) Derecho de uso. De esta forma, la
servidumbre de paso pertenece al gnero del derecho de uso sobre las cosas
ajenas.

El mtodo lgico de la Pandectstica opera apartado por completo de la
realidad. El concepto predomina sobre el loci, sobre la tpica. Al ser lo
lgico idntico en todo tiempo y en todo lugar, la Pandectstica deviene en
una escuela esttica, burguesa, inmvil, conforme, con pretensiones de
universalidad. El alemn es un formalismo jurisprudencial, cientfico, pero
formalismo al fin. Su dogmtica es fra, acadmica, no prctica.

La dogmtica de la Pandectstica pudo ser creada por juristas gracias a que
el Estado alemn an no se haba consolidado ni haba logrado acumular
todo el poder que le permitiera convertirse en la representacin del
volkgeist. El Fhrer no haba surgido todava.


76
En PAYNE, Robert, The life and death of Adolf Hitler, (Prager, Nueva York, 1973), p. 144.
122

Wieacker.- Esta escuela deriva toda solucin de la suma de preceptos
doctrinales de la Ciencia Jurdica, sin conceder fuerza a valoraciones extra-
jurdicas (tico-sociales). El Derecho no puede ser transformado por la
modificacin de la realidad social, sino slo por la Ciencia Jurdica. Por
ello es que el jurista requiere una nueva educacin, al mismo tiempo
antihumanista y terica.

Principios fundamentales de la Pandectstica:
i) Una organizacin jurdica es en s un sistema absolutamente
organizado e independiente. Todo puede resolverse dentro de ella
por una operacin lgica basada en un precepto doctrinal
cientfico (concepto jurdico).
ii) Los conceptos jurdicos son realidades lgicas de las que se han
independizado para siempre valores jurdicos.
iii) El sistema lgico es pleno. Est exento de lagunas. Todo caso
jurdico imaginable cabe dentro del concepto jurdico. El juez
puede hacerlo, pero al hacerlo no halla el Derecho sino que crea
una nueva teora que se introduce al concepto. Se trata de un
sistema que va autocrendose lgicamente.

Pandectista fue Bernardo Winscheid (1817-1892), junto con Ihering el ms
importante jurista alemn de fines del XIX. Miembro de la Comisin de
redaccin del BGB. Edific un edificio doctrinal completo. Fue lo que
Acursio para la Glosa, Baldo para el Ius Commune, Ulpiano para el
Digesto. Su obra es la gran summa del Derecho alemn del Ochocientos.
Se funden en l el concepto del deber kantiano, el amor burgus al Derecho
y al orden y el rgido sentido de la forma.

Rudolf von Ihering, en sus primeros aos, fue un pandectista. Despus
esboz la teora de la jurisprudencia de intereses.

Unificada Alemania tras el triunfo en la guerra franco-prusiana, se cre una
Comisin presidida por Pope y formada por Planck, Rott y Winscheid. Esta
Comisin redact cinco libros del CC, publicados con el objeto de que
fuesen criticados. Este proyecto (1887) puede considerarse el producto ms
acabado de la Pandectstica. Recibi una crtica acre. Se dijo que era
oscuro, que posea un lenguaje seco, que abusaba de la tcnica de
remisiones y que pecaba de un excesivo doctrinalismo. Gierke critic su
individualismo exacerbado, pero en realidad fue un proyecto lgico y
realista.

Ante las crticas, se nombr una segunda Comisin, presidida por Rudolph
Sohm, misma que present un proyecto al Consejo Federal y a la crtica
123

pblica. El 18 de agosto de 1896 se promulg el Cdigo Civil del Imperio
Alemn (BGB), que no entrara en vigor sino hasta el 1 de enero de 1900.

El BGB es obra de la Pandectstica. Posee los aciertos y los defectos de la
Escuela. Su manejo requiere poseer una alta cultura jurdica.

Tiene una parte general en la que se colocan las notas comunes a todo el
Cdigo. Es poco armnico y poco claro, pero posee una disciplina lgica
no superada por ninguna codificacin. Su universalidad proviene de la
lgica formal, y no de la metafsica, como la de la codificacin francesa.

Resulta incomprensible para el pueblo alemn, pasa por alto la realidad.
Wieacker.- est descolorido de imperativos ticos. Se supone que estar
en manos de un juez tcnico, incorruptible, perfecto. No recoge las
aspiraciones del proletariado, pues representa el triunfo de la burguesa
alemana.

Difusin.- Austria (que reforma pandectsticamente su antiguo Cdigo
iusnaturalista), Hungra, Grecia, Brasil, Per, Japn, Siam, promulgan
Cdigos pandectistas.

El segundo gran Cdigo pandectista fue el Cdigo Suizo (ZGB), obra del
jurista alemn Eugenio Uber. Fue aprobado por el Parlamento suizo en
1907, pero la parte de las obligaciones no se aadi hasta 1911.

El ZGB se distingue del alemn en que implic una mayor participacin
ciudadana y, al ser obra de un solo autor, posee una mayor unidad y
congruencia. Posee una mayor vinculacin con el legado popular.
i) Constitucin vs soberana: Burke, Kant, Constant, Jellinek
77

Tres tipos de Estado y tres tipos de Constitucin: Estado jurisdiccional,
Constitucin estamental; Estado de Derecho, Constitucin liberal; Estado
constitucional, Constitucin democrtica
78
.
Edmund Burke, en sus Reflections on the Revolution in France (1790)
critica la prctica francesa de pretender que las Constituciones pueden
hornearse como si fueran un pudn, y salir de la nada. La Asamblea
Nacional francesa pretendi hallarse fuera de cualquier lmite, y ms de un
lmite que pudiese traer la ley fundamental. Ello jug en contra del
concepto mismo de Constitucin, entendido britnicamente como garanta

77
FIORAVANTI, Constitucin,p. 120 y ss.
78
FIORAVANTI, Estado y Constitucin en El Estado moderno en Europa.
124

de los derechos. Son los excesos dirigistas y contractualistas del
jacobinismo revolucionario los que provocan la reaccin estatalista de la
Restauracin, que buscar una forma moderada de gobierno, una
Monarqua constitucional.
Para Immanuel Kant (1724-1804) el camino moderador ser el de la
constitucin republicana
79
entendida sta como un conjunto de principios
encabezados por el de Libertad y el de Igualdad.
El de Libertad, copiado casi literalmente del artculo 4 de la DDHC de
1789 (principio de reserva de ley), consiste en poder perseguir la felicidad
individual con tal de que no se impida la misma persecucin por parte de
otros ciudadanos. La ley, as, deber dirigirse a garantizar la misma libertad
a todos, y nada ms.
Por lo que toca al de Igualdad Kant, que realiza la gran summa del
pensamiento ilustrado, entiende que todos deben hallarse en igual sumisin
a la misma ley (art. 5 DDHC: monopolio legislativo de los poderes de
coaccin). Slo la ley, y no el estamento, el rango o el privilegio, puede
poseer el poder coactivo. Y un poder que se exprese en idntica forma para
todos.
Kant distingue entre la forma de Estado (forma imperii) y forma de
gobierno (forma regiminis). Es en esta ltima en la que se dan las
situaciones relevantes para la Constitucin, pues ya se trate de una
Monarqua o una Repblica, lo relevante es que el poder legislativo
soberano no se sobreponga a los otros, particularmente al Ejecutivo, pues
en razn de los principios de Libertad e Igualdad es necesario que el
legislador no se apropie de los medios de coaccin, ni de ejecucin, ni del
poder de nombrar a los magistrados.
As, un gobierno antidesptico se funda en la separacin entre el poder
soberano de hacer la ley (Departamento legislativo en Hamilton) y la
direccin de la cosa pblica (Departamento ejecutivo, artculo 70 de El
Federalista), que implica el poder de coaccin. Cuando el legislativo se
asume ejecutor, poder coactivo y poder designador de magistrados, surge el
despotismo (en contra, Bagehot, La Constitucin inglesa). Lo mismo
sucede viceversa (en el caso de un Ejecutivo que se siente legislador).
Tanto la Monarqua como la Repblica pueden encauzarse hacia una
adecuada separacin de poderes, hacia una adecuada forma regiminis.
Como puede apreciarse, no hay una especial preocupacin kantiana por la
jurisdiccin.

79
Cfr. Teora y prctica; Sobre la paz perpetua, Metafsica de las costumbres.
125

La forma democrtico-jacobina de la Revolucin aparece en Kant como un
despotismo contrario a la separacin del poder. De ah su apuesta por un
sufragio censitario, concedido slo a quienes tengan una propiedad tal que
los haga dueos de s mismos, independientes
80
. El pueblo, que es un
mito rousseauniano, no puede levantarse en contra del poder coactivo
(Ejecutivo), ya que ello ira en contra de la separacin de poderes. Tmese
en cuenta que, en Kant, el pueblo es quien elige al elemento legislativo, y
poco ms.
Las doctrinas que derivan de Kant buscarn reescribir el sentido de la
expresin soberana popular. Constitucin (divisin de poderes) se
opondr a Soberana (Revolucin jacobina). Benjamin Constant (1767-
1830) ser el gran idelogo de la Restauracin. Analiza la carta del 4 de
junio de 1814, en la que reaparece la Monarqua, se introduce una Cmara
de Pares designada por el Rey, as como un sufragio sumamente restringido
(Principles de politique, 1815). Lo que busca es construir una soberana
limitada, evidente contradictio in adiecto que mucho deca, sin embargo,
de lo que buscaba la Restauracin.
Soberana relativa, limitada por las reglas del Ordenamiento que son las
libertades primarias. Debe notarse el lo en el que se ha metido la
soberanista Modernidad jurdica. Para salir de la encrucijada queda slo el
control de la constitucionalidad de las leyes, que es una vuelta quirase o
no- a la nocin de Orden perenne y que, segn Fioravanti, Constant ni
siquiera atisb a pesar de su concepcin del poder neutro o moderador (el
Rey) que resolva los conflictos entre Ejecutivo y Legislativo. La
Jurisdiccin sigue sin aparecer y la Constitucin es ms un programa
poltico que una norma de garanta. Europa est a cien aos intelectuales de
Marbury vs Madison, pero tambin de nuestros Supremo Poder
Conservador y Juicio de Amparo.
La preocupacin por la Jurisdiccin constitucional aparecer en Europa de
la mano de Alexis de Tocqueville (1805-1859), que analiz el caso de los
Estados Unidos en La Democracia en Amrica (1835-1840). En la obra
analiza lo que una democracia igualitaria avanza cuando considera a la
Constitucin una norma de garanta y encarga su efectividad al conjunto
de los jueces, aristcratas del saber jurdico que contrapesan al elemento
democrtico. Es digno de destacarse cmo a travs de este expediente
volvemos al ideal de la Constitucin moderada.
En El Antiguo Rgimen y la Revolucin (1856), obra de la que ya hemos
hablado al referirnos a la Revolucin Francesa, el haber arrancado de raz a

80
FIORAVANTI, Constitucin, p. 126.
126

la nobleza en lugar de obligarla a plegarse a las leyes, es visto como la
causa del despotismo poltico y administrativo propio del jacobinismo. El
monopolio legislativo supuestamente democrtico e igualitario el que
llev a la codificacin y a la despolitizacin de la sociedad en clave
estatalista- no cont con ninguna aristocracia que se le opusiera y lo
moderara. Tocqueville se opone al sufragio universal y a la Repblica
socialista de 1848. Ve, en cambio, en el Antiguo Rgimen (bsicamente en
la centralizacin turgotiana) la simiente de la Revolucin en su sentido
positivo. A travs de Tocqueville habla la voz del constitucionalismo. Y el
peligro contra el que se quiere combatir est encerrado en la palabra clave
nico, como siempre haba sido en la Historia del constitucionalismo
81
.

xi) El Estado liberal de la Restauracin: Hegel, Jellinek
G. W. F. Hegel (1770-1831) postula la idea de la Constitucin estatal,
criticando el concepto, propio del Derecho privado, de la Constitucin
como producto de un conjunto de pactos y negociaciones que beneficiaban
a los territorios, autoridades y estamentos, autnticos dueos de funciones
pblicas como la jurisdiccional o la tributaria. Falta el Estado, principio
poltico comn dotado de autoridad propia (La Constitucin de Alemania),
porque la Constitucin es jurdica y no estatal. A diferencia de Francia, que
tena Estado y buscaba una Constitucin, Alemania tena Constitucin pero
careca de Estado (burocracia, ejrcito, etc.).
Hegel combate todo tipo de privatismo, en particular el que ve en la
Constitucin una forma de garanta de los derechos individuales, puesto
que ello anula el valor poltico del Estado (Fundamentos de Filosofa del
Derecho, con prlogo de Marx).
El Estado es un fin en s mismo, y no un instrumento al servicio de los
individuos. Es el titular de la soberana. No lo son ni el Monarca ni el
pueblo, que slo en el Estado y en su Constitucin encuentran orden,
forma y existencia constitucional
82
. Tanto el monarca como las asambleas
representativas del pueblo sern considerados rganos del Estado
persona-jurdica, en aras de la estabilidad. Bismarck llegar a afirmar, en
Prusia, la prioridad del Estado sobre la Constitucin y a gobernar en
nombre del inters superior del Estado.
*Ver ley en Hegel en GMEZ ALCAL

81
Idem, p. 132.
82
Idem, p. 137.
127

Jellinek
xii) El control de la constitucionalidad: el debate Schmitt vs
Kelsen (Fioravanti, Constitucin, pp. 152 y ss)
En Weimar (1919) estn delineados los trazos generales de lo que sern las
Constituciones europeas superadoras del legicentrismo.
Carl Schmitt (1888-1985) ser el gran crtico de esta Constitucin. Para l,
la Constitucin es democrtica si y slo si es capaz de representar y hacer
vivir al pueblo soberano que le ha dado vida. Recupera la valoracin
del Poder Constituyente en sentido revolucionario francs, despus de un
siglo de crticas (el de la Restauracin).
Si la Constitucin funciona como ley fundamental es porque contiene un
elemento poltico: es expresin del pueblo soberano.
La decisin poltica fundamental no es otra que la decisin de en quin se
deposita el poder soberano (en el prncipe o en el pueblo). Una vez tomada,
es irrevocable (Rousseau exacerbado). Soberano ser quien decida en
estado de excepcin.
Hay que distinguir entre Constitucin y leyes constitucionales (Teora
de la Constitucin).
En El guardin de la Constitucin (1931), Schmitt sostiene que el
Presidente de la Repblica (elegido directamente por el pueblo) es quien
representa el elemento poltico de la Constitucin y, por tanto, la unidad del
pueblo alemn, por encima de un Parlamento y un gobierno divididos e
incapaces. La crisis de los partidos polticos no puede afectar al orden
constitucional, ni ponerlo en peligro. La Constitucin debe seguir viva a
travs de la fuerza representativa del Presidente, garante de la unidad del
pueblo y cabeza indiscutible del aparato burocrtico del Estado (artculo 48
de la Constitucin de Weimar).
Con esta idea, Schmitt vuelve al principio del poder constituyente de la
Revolucin y hace apologa de la continuidad del Estado, colocando a ste
en primaca con respecto a la Constitucin. Por ello, en ciertas situaciones
de excepcin, las leyes constitucionales en sentido liberal y el entramado
de la divisin de poderes puede retirarse para ser sustituida por la
Constitucin-decisin: la representacin, a travs del Presidente, de la
unidad y continuidad del pueblo alemn materializado en Estado. Esta
Constitucin es la ms autnticamente democrtica, por cuanto que no
limita al pueblo. Con ello Schmitt se aleja de la idea de Constitucin como
moderacin y lmite.
128

Su postura no permite resolver el dilema que envuelve a la tensa relacin
existente entre democracia y Constitucin. Y ms si se repara en que, para
Schmitt, la principal distincin poltica radica en la distincin entre
amigo y enemigo.
En el reverso de Schmitt se halla Hans Kelsen (1881-1973). Para l, la
constitucin democrtica es, sobre todo, el tipo histrico de constitucin
que desde la Revolucin francesa en adelante ha asumido la tarea de
demoler, progresivamente, todo poder privado de un explcito fundamento
normativo, de una formal atribucin de competencia a travs de las
mismas normas constitucionales
83
. Todo poder pblico debe tener un
fundamento normativo, y Constitucin semejante ser democrtica porque
tender a excluir poderes autocrticos, esto es, que busquen
autolegitimarse.
Todos los poderes deben reconducirse a la norma constitucional, sin que el
rgimen sobrevalore poder alguno.
La Constitucin democrtica, en Kelsen, es:
a) Republicana, por cuanto excluye los poderes ya dados,
prenormativos: monarqua y burocracia.
b) Pluralista, por cuanto el poder soberano de un Rousseau constituye
una abstraccin inaceptable. Las constituciones del siglo XX son
democrticas precisamente porque son constituciones sin autor. No
son de nadie y por lo tanto nadie puede disponer de ellas libremente.
La Constitucin no es producto de UN PODER, sino de un proceso
de mediacin, composicin y representacin de la pluralidad de
fuerzas polticas.
c) Parlamentaria, puesto que el Parlamento es la sede por excelencia
para tal proceso de negociacin: un dilogo en el que todos
renuncian a representar exclusivamente el inters general. Por ello,
para lograr la integracin pacfica de las fuerzas polticas, es
necesario que todos los partidos estn representados en el Parlamento
de conformidad con su fuerza. El Parlamento prima, pero no es
soberano.
La ley del Parlamento es suprema en el sistema de fuentes siempre que se
corresponda en las formas y en las reglas de procedimiento que han
conducido a su adopcin y en sus contenidos al ideal del pluralismo. Si se
trata de un puro acto voluntarista de la mayora que busque imponer ciertos

83
FIORAVANTI, Constitucin, p. 154.
129

intereses sobre otros, es necesario limitar a la ley, puesto que en esa
situacin se halla en juego la Constitucin, esto es, el principio en el que
se expresa jurdicamente el equilibrio de las fuerzas polticas.
En este contexto surge la solucin kelseniana del Tribunal constitucional.
La ley ya no se concibe como inatacable, pues ya no es expresin de la
voluntad general. Slo vale si realiza el ideal democrtico y plural. Y la
tarea de llevar a cabo este control corresponde a la justicia constitucional
que la cumple reportando la situacin a la ideal condicin de equilibrio,
tutelando los derechos de las minoras y rechazando el intento de utilizar la
ley para afirmar el dominio de la mayora.
Se comprender por qu, para Kelsen, polticamente libre es aquel que se
encuentra sujeto a un orden jurdico en cuya creacin particip. Pero
particip formalmente. Basta con el proceso (y he aqu la gran pega). Los
contenidos pasan a un segundo plano, sosteniendo Kelsen una posicin
relativista. Pluralismo no deja de ser un concepto metodolgico y formal,
ms cercano a las reglas del juego que a una dimensin sustancial.
p. 162.- El modelo kelseniano no pudo ser ntegramente adoptado por las
Constituciones democrticas de la postguerra (Alemania, Italia, Espaa,
Portugal, Grecia, Francia) pues une democracia y relativismo y considera
vlida toda solucin legislativa que asuma las reglas generales del
compromiso. Se trata, an, de una democracia legicentrista.
Si la controversia entre Schmitt y Kelsen es un litigio en torno a los
conceptos de Constitucin y democracia (Constitucin vs democracia
en el sentido schmittiano- rousseauniano; Constitucin en sentido
schmittiano vs pluralismo), la Constituciones europeas a partir de 1945,
sobre todo en el caso de la italiana y la alemana, se alejan de ambos
extremos y conciben a la Constitucin como el lugar en el que se
enunciaban los principios fundamentales y las grandes decisiones que
caracterizan el tipo de democracia que se intentaba construir, colocando los
unos y las otras, en su objetividad, en una zona anterior a la asociacin
poltica y a su ley positiva, casi reproduciendo el modelo iusnaturalista
que el mismo Kelsen siempre haba rechazado coherentemente y que no es
otro que el que vergonzantemente postula Ferrajoli al hablar de la
democracia sustancial como forma de superacin del paradigma
paleopositivista.
As, los regmenes europeos se tornaron en democracias-constitucionales,
esto es, democracias dotadas de una Constitucin en la que se expresan,
solamente, los principios fundamentales que caracterizan al rgimen
poltico. Son constituciones que provienen del pueblo en ejercicio de su
130

poder constituyente, pero que al mismo tiempo se colocan por encima del
legislador. As fue como se pretendi resolver la evidente tensin
conceptual. Se caus, sin embargo, una fuerte tendencia a extender los
poderes de los jueces constitucionales.
xiii) Los positivismos jurdicos de carcter voluntarista y sus crticas
Aqu es necesario hacer referencia al captulo I de Derecho y garantas. La
ley del ms dbil, de L. Ferrajoli, en especial al papel de la Ciencia Jurdica
en la superacin de las taras del modelo paleopositivista.
xiv) Los naturalismos, antiformalismos o realismos jurdicos
84

Si tales fueron las soluciones que al problema del positivismo ilegtimo
(Wieacker) se dieron desde las atalayas iuspositivistas o iusnaturalistas del
siglo XX, es preciso reparar en las pretendidas soluciones del llamado
naturalismo o, acaso ms precisamente, realismo jurdico, dado que
determinan al Derecho explicndolo como mera realidad
85
, renunciando
a entenderlo como valor y como ente normativo.
Esta serie de tendencias busc aplicar al Derecho el mtodo propio de las
Ciencias naturales, como propuso Comte para la Sociologa, perdindose
con ello la muy humana nocin de complejidad para sustituirla por una
mecnica causalista, hoy superada incluso en terrenos duros como el de
la Fsica.
Peligros: entender a la facticidad como fuente jurdica y tender a la
relativizacin respecto del valor Justicia (p. 526). Un determinismo que
niega la tica de la responsabilidad en el sentido de Weber. Adems,
sistemticas reacciones en cadena de injusticia en forma legal (p. 535),
un colectivismo que avasalla los fines individuales (p. 538) y un
enmascaramiento ideolgico, pseudocientfico, de la injusticia.
Wieacker distingue entre las Ciencias auxiliares derivadas del naturalismo
(expresin que toma de la Genealoga de la Moral de Nietzche), y las
derivaciones dogmticas naturalistas.
Ciencias auxiliares:
Anlisis econmico del Derecho (Law and Economics), que equipara
Justicia con eficiencia (Cooter, Calabresi, Posman)

84
Ver HESPANHA, A.M., Cultura jurdica europea.
85
WIEACKER, p. 517.
131

Antropologa jurdica, pues cierto es que para entender al Derecho
hay que comprender al hombre.
Derecho Comparado e Historia del Derecho
Sociologa jurdica (Weber, Durkheim, Ehrlich)
Investigacin positiva del Derecho privado (Nussbaum)
Criminologa (von Liszt). Se entiende auxiliar por la estrecha
relacin entre la poltica del Derecho Penal y la paz jurdica externa
(p. 536)

Dogmtica del derecho positivo:
Teleologa jurdica, abstrada de la Justicia: Ihering, cuya lucha no
pretende determinar el Derecho justo
86
, sin los intereses que juegan
en l.
Economicismo jurdico, al que cabe subsumir al Marx del 18
Brumario y de La lucha de clases en Francia, as como a no pocos
entusiastas, en el otro extremo ideolgico, del Anlisis econmico.
Jurisprudencia de intereses (Felipe Heck), sobre la base de Ihering,
buscando el trasfondo de intereses que el legislador busc resolver
con su normativa. Habiendo lagunas y antinomias en el orden
jurdico, la actitud del jurista debe ser de obediencia razonante.
Libre Investigacin cientfica e integracin conceptual (Gny,
Duguit)
Escuela del Derecho Libre (Fucks, Kantorowitz
87
), planteando una
independencia absoluta del juzgador respecto de la norma, buscando
que prevalezcan los procesos intuitivos y emocionales, esto es, el
sentimiento subjetivo del Derecho (p. 533). Discrepar de la ley
cuando su aplicacin fuera concebida como injusta o inconveniente
por el juez en razn de su incompatibilidad con la utilidad o inters
de la sociedad. A este tipo de posiciones se acerc la Sociological
Jurisprudence de Roscoe Pound, el uso alternativo del Derecho en

86
Idem, p. 524.
87
Con su lucha (kampt) por la ciencia del Derecho.
132

Latinoamrica y los Critical Legal Studies
88
, bien que en contextos
muy distintos del europeo de entre guerras.
Psicologismo: Realismo jurdico escandinavo (Ross, Olivecrona) y
estadounidense (Holmes). El Derecho como realidad psicolgica.
Rolando Caas ha expuesto magnficamente, en la lnea de Martn Daz,
que el Realismo jurdico, segn Ross, es hallar respuestas obvias a
preguntas abstractas.
En la Repblica de Platn (351e-352) Trasmaco se expresa en la siguiente
forma:afirmo, entonces, ser que lo esencial del Derecho no es sino la
ventaja del ms fuerte? Estn aqu los orgenes del Realismo. No:
Derecho como concepto no existe en el mundo antiguo. La traduccin es
mala. Trasmaco no est prescribiendo, sino describiendo la prctica de la
Justicia antigua. La Justicia de una sociedad esclavista, no extrapolable a
pocas posteriores, como pretendieron Agustn y Rousseau.
En el Dilogo de Melos (Tucdides, 84 al 116 del libro V de la Historia)
aparecen dos categoras que se usan en los clculos humanos: la de lo
Justo, que opera slo cuando hay equilibrio de fuerzas, y la de lo posible
(dynata), lo que la propia fuerza permite, lo que imponen los fuertes a los
dbiles. Invocar la justicia en estas circunstancias es, simplemente, falta
de realismo.
En la Antigedad, Justicia y Derecho o Religin y Estado no son conceptos
distinguibles. El supuesto realismo jurdico es, entonces, una Sociologa
del poder.
Modernamente, el realismo jurdico se divide en dos escuelas:
La Escandinava:
Axel Hgerstrom (1868-1939)
Alf Ross (1899-1979)
Karl Olivercrona
A.V. Lundstedt
La Estadounidense:
Oliver Wendell Holmes (1841-1935)

88
Con las apelaciones de Duncan KENNEDY a la sentencia que el juez quisiera dictar.
133

Jerome Frank
Llewelyn
El realismo escandinavo tiene un propsito metafsico: distinguir entre D- y
Estado, entre Religin y Derecho.
Reacciona contra la jurisprudencia analtica y el positivismo con base en la
pregunta cmo opera el fenmeno jurdico en la vida cotidiana? Se
distingue o no de lo literario? Kelsen reprodujo la metafsica idea kantiana
del deber ser. Para los realistas, el Derecho no est en la metafsica, sino
que ocupa un espacio en la interaccin social. Hereda y utiliza frmulas
mgicas (propiedad), atributos supranaturales de las personas (juez,
notario), mundos fantasmales (hecho y acto jurdicos), etc. La Teora del
Derecho, segn Ross, debera aspirar a apreciar el fenmeno jurdico en su
complejidad (validez y eficacia simultneas). Debe recuperar la realidad
social como generadora y receptora de los procesos jurdicos. Por qu
adorar a la ley como si fuera un dios?
El realismo estadounidense parte de la idea de Llewellyn: Derecho es lo
que hacen los jueces, los policas, los carceleros y los abogados. Para
Franck, la decisin judicial es lo que el juez desayun.
Hay en esto una visin autoritaria, propia del decisionismo de Estado,
propia de juzgadores. Se preocupan por la aplicacin de la norma, no por la
norma en s, al contrario de los escandinavos.
El Derecho, para el juez Holmes, est en la experiencia. Como herencia de
estas visiones realistas, tenemos la teora de los sistemas de Luhmann, la de
la facticidad y validez de Habermas y el garantismo dctil en sede
judicial, de Ferrajoli y Zagrebelsky.
Daz y Daz afirmaba que el realismo es un llamado al impudor de
Occidente, a que debajo de los ropajes formalistas muestre los vnculos
antiguos e imperecederos entre la poltica, el inters del poder y el
Derecho.
Las grandes crticas finiseculares
Partiendo de posiciones que ponen en entredicho tanto al formalismo como
a los naturalismos, se buscan posiciones garantistas (Ferrajoli) y
principialistas (Alexy, Dworkin). Slo por extensin se les puede llamar
positivistas.
Una conveniente sntesis
134

Entre los rdenes antiguo y medieval y el Orden moderno, superado el
paleopositivismo, es el que han dado jueces de la Corte constitucional
italiana como Gustavo Zagrebelsky
89
y el mismo Paolo Grossi
90
.
Para llegar a ello (y a una sana crtica de nuestro ordenamiento
constitucional) es imprescindible distinguir entre lo que es ley en nuestra
Constitucin y lo que es principio, algo que, para la constitucionalizacin
de todo el orden jurdico, es necesario que permanezca inalterado, estable,
sin mutacin artificial (Guastini en Carbonell, prlogo a Historia y
Constitucin). He ah la gran tarea de la Ciencia jurdica en nuestros das.







89
ZAGREBELSKY, Gustavo, (2005), Historia y Constitucin, trad. y prlogo de Miguel Carbonell,
Minima Trotta, Madrid.
90
GROSSI, La legalidad constitucional