(19 08 09)

CASACIN. RADICACIN No.
2 8 5 4 2
CSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO
Proceso No 28542
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL
Magistrado Ponente:
JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ
Aprobado acta No. 260
Bogot, D. C., diecinueve de agosto de dos mil nueve.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casacin discrecional
interpuesto por el defensor del procesado CSAR ALEJANDRO
DUARTE PACHECO, contra la sentencia proferida en segunda
instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ccuta,
mediante la cual confirm la condena dispuesta por el Juzgado Cuarto
Penal Municipal de esa misma ciudad, en la que le impuso a aqul las
penas principales de dos (2) aos de prisin y multa en cuanta
equivalente a cinco (5) das de salario mnimo legal, al hallarlo
penalmente responsable del delito de inasistencia alimentaria.
Antecedentes.1.- La cuestin fctica se contrae a la querella formulada mediante

apoderado por la ciudadana venezolana Danyira Jannett Maldonado
Jaimes el 12 de diciembre de 1999 ante la Fiscala Local de Ccuta,
en contra de CSAR DUARTE PACHECO con quien dijo haber
CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

contrado matrimonio el 21 de abril de 1983 en la Prefectura del

Municipio Pedro Mara Morantes, Distrito San Cristbal, Estado
Tchira, Venezuela, en cuya unin se procre la menor V.A.D.M.,
quien naci en esa misma ciudad el 13 de marzo de 1986. Agreg que
el
seor
DUARTE
PACHECO
ha
venido
incumpliendo
las
obligaciones alimentarias desde el nacimiento de su menor hija.
2.- Adelantada la fase correspondiente a la instruccin y previa

clausura de sta1, el seis (6) de diciembre de dos mil uno (2001) la
Fiscala Dcima Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de
San Jos de Ccuta, calific el mrito probatorio del sumario con
resolucin
de
acusacin
en
contra
del
procesado
CSAR
ALEJANDRO DUARTE PACHECO como presunto autor responsable

del delito de inasistencia alimentaria definido por el artculo 233 del
Cdigo Penal de 20002, mediante determinacin que el veinte (20) de
mayo de dos mil dos (2002) la Unidad de Fiscala Delegada ante el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ccuta confirm ntegramente
al conocer en segunda instancia de la apelacin promovida por la
defensa3.
3.- El trmite del juicio fue asumido por el Juzgado Cuarto Penal
Municipal de Ccuta4, en donde se llev a cabo la vista pblica5, y el
veintids (22) de junio de dos mil seis (2006) se puso fin a la instancia
condenando al procesado CSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO
a las penas principales de dos (2) aos de prisin y multa en cuanta
equivalente a cinco (5) das de salario mnimo legal mensual vigente, y
Fl. 304 cno.2
Fls. 314 y ss. 2
3
Fls. 338 y ss. cno. 2
4
5
Fls. 608 y ss.-3
1
2

la accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones

pblicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, y al
pago en concreto de los perjuicios causados con la infraccin, fijando
los de ndole material en la suma de $2.738.062.00 (suma que dedujo
del equivalente al 10% del salario mnimo mensual vigente durante los
aos 1999 a 2006)6
y los morales en $ 408.000.00, entre otras
decisiones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del

delito de inasistencia alimentaria definido por el artculo 233 del
Cdigo Penal de 20007.
4.- Contra este fallo, la defensa interpuso recurso de apelacin8 y el
Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ccuta, mediante sentencia
proferida el veinticuatro (24) de agosto de dos mil siete (2007) resolvi
impartirle ntegra confirmacin9.
5.- Proferida la decisin indicada, oportunamente la defensa10 la
recurri en casacin, invocando al efecto lo dispuesto por el artculo
205-3 de la Ley 600 de 2000.
Posteriormente, present escrito en el que argument la procedencia
de la va discrecional e invoc al efecto la necesidad de tutelar los
derechos fundamentales de su asistido, y para su amparo anticip que
con fundamento en la causal tercera de casacin postulara cinco
cargos contra la sentencia de segunda instancia, acusndola de
haber sido proferida en juicio viciado de nulidad por violacin del
principio de extraterritorialidad de la ley penal colombiana; no dar
oportuno aviso a su representado de la apertura de investigacin penal
Fl.619 cno.3
Fls. 612 y ss. cno.3
8
Fls. 624-3
9
10
6
7

en su contra; dictarse el fallo con fundamento en documento tachado

de falso; la circunstancia de emitirse la sentencia sin que previamente
la autoridad competente hubiere fijado cuota alimentaria y, finalmente,
que se viol el derecho de defensa por no notificarse la sentencia de
segunda instancia al procesado.
Advirti, por ltimo, que en la oportunidad legal elaborara la
correspondiente demanda de casacin11, la que, despus de algunas
incidencias procesales que no son del caso referir ahora, present
ante el Juzgado de segunda instancia12, la cual fue admitida por la
Sala, mediante provedo del diecinueve de febrero ltimo 13, en el que
adems se dispuso correr traslado al Procurador Delegado para la
emisin del correspondiente concepto.
La demanda.Despus de identificar los sujetos procesales y la sentencia materia de

impugnacin, y de resumir los hechos objeto del proceso y la
actuacin llevada a cabo en las instancias ordinarias del trmite, con
apoyo en las causales primera y tercera de casacin, un cargo
principal y cuatro subsidiarios formula contra el fallo de segunda
instancia, en los que denuncia que ste fue proferido en juicio viciado
de nulidad por falta de competencia del juzgador (cargo primero); por
falta de notificacin del inicio de la investigacin penal en contra del
imputado (cargo segundo); por violacin indirecta de la ley sustancial
por incurrir el juzgador en error de derecho por falso juicio de legalidad
en la apreciacin probatoria (tercer cargo); por nulidad del proceso
Fls. 695 y ss.
13
Fl.s 25 y ss. cno. Corte
11
12

por atipicidad de la conducta imputada a su asistido (cuarto cargo) y;

finalmente, por nulidad desde el acto de notificacin de la sentencia de
segunda instancia (quinto cargo).
En relacin con el primer cargo, enunciado como principal, sostiene
que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por falta de
competencia de los jueces penales municipales de Ccuta para
conocer del asunto, toda vez que la presunta conducta de inasistencia
alimentaria, supuestamente se ejecut o consum en el exterior,
exactamente en la ciudad venezolana de San Cristbal.
Manifiesta que el debido proceso result transgredido por falta de
competencia de los juzgadores, ya que se dio aplicacin ilegal al
principio de extraterritorialidad de la ley penal colombiana, por razn
de unos hechos que supuestamente ocurrieron en la ciudad de San
Cristbal en Venezuela, donde ilegalmente se concluye que mi
asistido DUARTE PACHECO no sufrag alimentos para su supuesta
menor hija VADM, segn querella que entablara su seora madre en
la ciudad de Ccuta, por medio de apoderado, por estar ellas dos (sic)
con residencia en Venezuela.
Aade que la autoridad judicial competente para conocer en juicio por
el delito de inasistencia alimentaria, era la venezolana, mxime que
cuando transcurre la etapa del juicio ya se obtiene por la supuesta hija
la mayora de edad en Venezuela. Considera al efecto que de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 16 del Cdigo Penal, la ley
penal colombiana se aplica al nacional que se encuentre en Colombia
despus de haber cometido un delito en territorio extranjero, cuyo
mnimo de pena no sea inferior a dos aos, y no hubiere sido juzgado
en el exterior, y si se trata de pena inferior no proceder sino por
5

querella de parte o peticin del Procurador General de la Nacin.

En este caso, dice, no obra peticin del Procurador General de la
Nacin y si bien hay querella de parte, no fue legalmente entablada,
por cuanto no se prob la legitimidad del nacimiento de la menor, por
haberse allegado al expediente en primer lugar documento falso o
espureo (sic) y en segundo lugar, por haberse pretermitido las
formalidades del artculo 259 del C.P.C. sobre la manera legal de
aportarse o allegarse documentos expedidos en el extranjero.
Con fundamento en lo expuesto, solicita decretar la nulidad parcial de
lo actuado a partir del momento en que el Juzgado 4 Penal Municipal
avoc el conocimiento del asunto.
En el segundo cargo (1 subsidiario), demanda la nulidad parcial del
proceso, por no habrsele notificado al imputado el inicio de la
investigacin penal en su contra, para que pudiera ejercer
oportunamente el derecho de defensa, en especial, para el ejercicio
del contradictorio de las primeros (sic) elementos materiales
probatorios aportados con la querella que hemos censurado.
Documentos o anexos que eran falsos y que era menester que el
seor imputado los conociera de primera mano de primer momento.
Sostiene que el Fiscal Local de Ccuta dio inicio a la investigacin an
sabiendo que el imputado resida en Pamplona, y por ninguna parte se
observa que oportunamente le hubiere librado comunicacin
informndole sobre el inicio de diligenciamiento en su contra para que
pudiese ejercer el derecho de defensa material.
Despus de aludir a algunos pronunciamientos de la Corte
6

Constitucional sobre dicha temtica, manifiesta que la trascendencia

del yerro radica en que la mencionada omisin no le permiti al
imputado atacar oportunamente los documentos falsos en que se
fundament la querella.
Respecto del tercer cargo (2 subsidiario), sostiene que la sentencia
resulta violatoria de la ley sustancial, a consecuencia de incurrir en
error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de la
apreciacin de la prueba documental o partida de nacimiento de la
menor VADM por ser este elemento probatorio falso, segn se
establece del dictamen practicado por la Unidad de Criminalstica de
Venezuela, pese a lo cual fue tenido en cuenta por los juzgadores de
instancia al condenar a su asistido como presunto padre de una menor
que en realidad no es su hija, a quien no ha reconocido ni respecto de
quien existe prueba de consanguinidad.
Manifiesta que se prueba el aserto que se propone tcticamente
como sustento del petitorio de casacin penal, con la prueba pericial
allegada a la foliatura por el suscrito, luego de producirse la prueba
tcnica grafolgica mediante el lleno de requisitos legales de
Venezuela, y esta prueba del experto nos releva de profundizar de la
necesidad de que la Corte concluya que ha de sustituirse la sentencia
de condena por una de carcter absolutorio.
Solicita por tanto, que la Corte case la sentencia recurrida, y absuelva
a su asistido de los cargos formulados.
En el cuarto cargo (3 subsidiario) denuncia la nulidad del proceso
por atipicidad de la conducta, por no haberse fijado previamente la
cuota alimentaria que deba sufragar el procesado a la menor, como
7

exigibilidad de obligacin civil, y constitucin de infraccin penal.

Con la pretensin de darle desarrollo y demostracin, menciona que
para que exista la exigibilidad de una obligacin civil, ha de existir una
causa o motivo determinada o preciso, sobre qu se debe, o cunto
se debe y en este caso, dice, para que se configure el delito de
inasistencia alimentaria debe aparecer la demostracin, como cargo,
en contra del supuesto obligado a sufragar alimentos congruos o
necesarios, un monto de dinero o una mesada alimenticia.
Anota que su asistido nunca tuvo conocimiento de cul era la mesada
alimenticia que deba sufragar, y en tal medida, pregunta cmo
puede proferirse condena por sustraccin en el cumplimiento de esta
obligacin civil?.
Solicita por tanto, casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad
parcial del proceso a partir del traslado para pedir pruebas en el juicio
a fin de que se incorpore al proceso la prueba de la cuota alimentaria o
el monto total de lo adeudado por su cliente.
Finalmente, en el quinto cargo (4 subsidiario) solicita a la Corte que
decrete la nulidad del proceso desde el acto de notificacin de la
sentencia de primera instancia, por no haberse cumplido con la ley
procesal penal, respecto de la notificacin al procesado CSAR
ALEJANDRO DUARTE PACHECO.
Sostiene al efecto que no se cumplieron las exigencias legales para
intentar el dar a conocer del principal sujeto procesal o protagonista
del juicio, el fallo en que se le impone pena privativa de la libertad,
pese a conocerse su direccin, para que pudiera ejercer el derecho
8

de impugnarla. El legislador obliga a que las sentencias sean

comunicadas o mejor notificadas personalmente a los acusados.
Como aqu no se obr de tal manera, se viol el derecho de defensa
material.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte decretar la nulidad
parcial del proceso desde el acto de notificaciones de la sentencia de
primera instancia, para que se intente la notificacin personal del fallo.
Concepto del Ministerio Pblico

La Procuradora Tercera Delegada para la Casacin Penal, en torno
a las censuras propuestas por el demandante, concepta de la
manera siguiente:
Respecto del primer cargo, manifiesta que a pesar del criterio del
libelista, quien predica falta de competencia de las autoridades
judiciales de Ccuta para adelantar el proceso penal por inasistencia
alimentaria, en criterio de la Delegada el inicio del proceso penal
cumpli los requisitos de procedibilidad establecidos en las normas
procesales.
Seala al efecto que a travs de apoderado, la madre de la menor
present la querella requerida y aport la documentacin que
consider necesaria para demostrar los hechos denunciados, la que
fue autenticada ante el Consulado General de Colombia en San
Cristbal, Venezuela, para cumplir con lo sealado en el artculo 16
numeral 4 del Cdigo Penal.
En este caso, dice, se inici el proceso con la presentacin de la
9

querella exigida. Dicho tema, agrega, fue muchas veces debatido a

lo largo de la investigacin y todos los funcionarios fueron
coincidentes al estimar cumplido el requisito.
En primer trmino, el defensor present recurso de apelacin contra
la resolucin mediante la cual se defini la situacin jurdica del
implicado, siendo decidido por la Fiscala Delegada ante el Tribunal
Superior de Ccuta el 6 de octubre de 2000. Uno de los temas objeto
de controversia fue precisamente el de la competencia de los
funcionarios judiciales de Colombia, en razn a la pregonada
ilegalidad de los documentos que soportaron la querella.
Advierte que la Fiscala se pronunci sobre cada uno de estos
aspectos
para
considerar
que
no
se
vulneraron
garantas
fundamentales del implicado, por cuanto se cumplen los requisitos

para aplicar la norma de la extraterritorialidad de la ley penal;
igualmente, que los documentos son vlidos como prueba sumaria
demostrativa del vnculo consanguneo existente.
En segundo lugar, se alleg al expediente la sentencia que resuelve
una accin de tutela instaurada por el defensor del procesado en la
que se analiza el tema de la competencia territorial,
y tambin
durante la instruccin present una solicitud de nulidad por los

mismos hechos, la cual fue negada tanto en primera como en
segunda instancia. En la etapa del juicio reiter la pretensin.
Advierte que a pesar de que se observa con claridad que se cumpli
con el requisito, resulta pertinente hacer referencia a una decisin de
la Corte Constitucional, citada por la Fiscala Delegada ante el
Tribunal Superior de Ccuta, en la cual declar exequible el artculo
10

33 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artculo 21 de la Ley

81 de 1993, sobre la necesidad de querella para iniciar investigacin
por determinadas conductas, siempre que se entienda que los
delitos que all se enuncian y que se cometan contra menores, no
quedan sujetos a la formulacin de la querella como condicin de
procesabilidad, sino que en esos casos la investigacin debe
adelantarse de oficio.
Concluye entonces, que los funcionarios judiciales de Ccuta tenan
plena competencia para adelantar el proceso penal por inasistencia
alimentaria en contra del seor Csar Duarte Pacheco, de modo que
la falta de demostracin del cargo hace que no prospere.
Con respecto al segundo cargo, en el que el demandante solicita la
declaratoria de nulidad de la actuacin procesal por ausencia de
notificacin al procesado sobre el inicio de la investigacin en su
contra, la Procuradora Delegada considera que la simple revisin del
expediente permite desvirtuar la acusacin del censor,
pues es
evidente que una vez abierta la investigacin se cita al procesado

para celebrar audiencia de conciliacin y se logra su asistencia, lo
que demuestra que fue localizado en debida forma y avisado del
inicio del proceso. Por esto, la Delegada considera que no se ha
vulnerado el Derecho a la defensa del implicado, y en tales
condiciones estima que el cargo no est llamado a prosperar.
En relacin con el tercer cargo, que el segn el casacionista se
configura por que se le dio valor probatorio a un documento que
result falsificado, la Procuradora Delegada advierte que las
sentencias de instancia confirieron credibilidad a la prueba
documental y consideraron que demostraba la relacin de paternidad
11

entre el acusado y la menor a cuyo favor se reclaman los alimentos.

Estima que el formular el cargo el libelista confunde el concepto de
prueba ilcita -respecto del cual trae a colacin el contenido del
artculo 29 de la Carta Poltica-, con el de prueba practicada sin los
requerimientos legales, que dara lugar a que se presentara un error
de derecho por falso juicio de legalidad.
Despus de recordar la postura de la Corte en torno a estos dos
tipos de yerro, considera que el demandante no cumpli con las
exigencias que para la demostracin del error de derecho tiene
fijadas la jurisprudencia, toda vez que se limita a afirmar que por
haberse valorado el registro de nacimiento de la menor se incurri en
un error de derecho por falso juicio de legalidad.
Anota que si en gracia de discusin se aceptara que se hubiesen
vulnerado las normas procesales sobre la valoracin del medio
probatorio, es claro que las providencias de instancia no sustentaron
la responsabilidad del seor Duarte Pacheco en la sola presentacin
del registro de nacimiento de la menor, sino que el anlisis cobij
otro tipo de situaciones, declaraciones y pruebas que respaldaban
las pretensiones de la querellante.
Es cierto, dice, que en este caso existe pronunciamiento de las
autoridades venezolanas que certifican la falsedad del documento,
pues se dice que aparecen algunas alteraciones en el nombre de la
menor, de manera tal que podra concluirse vlidamente que no
podan los funcionarios judiciales otorgar valor probatorio al registro
de nacimiento de la nia, esto es, debieron excluirla del material de
prueba sobre el cual se elabor el juicio de responsabilidad, en
contra del procesado.
12

No obstante, en las providencias se encuentran los argumentos

utilizados por los sentenciadores para haber otorgado validez al
documento y apreciarlo como medio de prueba, los cuales resultan
ajustados a la realidad procesal. Resalta que como la alteracin es
slo sobre el nombre de la menor, no sobre los datos de los padres,
o los documentos de identificacin, lo que se puede concluir es que
se cambi el nombre de la menor, pero no sus apellidos ni la
individualizacin de sus padres, ni la fecha de nacimiento, etc. Por
esto, en opinin de la Delegada, la prueba era vlida y al apreciarla
no se incurri en error alguno.
Lo cierto del caso, agrega, es que los funcionarios judiciales no
sustentaron la responsabilidad del seor Duarte en el delito que se
investiga nicamente en el contenido de este documento. Observa
que tanto en la indagatoria como en las declaraciones recibidas a la
madre de la menor, resulta claro que el seor Duarte contrajo
matrimonio con la seora Danyira Janneth Maldonado y no aparece
constancia de que se hubieren divorciado, por lo menos para la
poca de la concepcin de la nia. Este hecho es resaltado por los
jueces, as como la circunstancia de que el procesado en su primera
intervencin no hizo manifestacin sobre la inexistencia del vnculo
de paternidad con la menor.
Se hizo nfasis en la sustraccin de las obligaciones y en la
capacidad econmica del procesado, as como en el hecho de que
no se haba iniciado ningn proceso para desvirtuar la paternidad.
Advierte que las afirmaciones de los jueces se sustentaron en el
contenido del artculo 214 del Cdigo Civil que se refiere al tema del
hijo de mujer casada. Este hecho, la aceptacin del matrimonio por
13

parte del seor Duarte y el incumplimiento
reiterado de las
obligaciones alimentarias a cargo del procesado, llevaron a los

funcionarios judiciales a considerar que asista razn a la querellante
y condenaron al seor Duarte como autor del delito investigado;
adems se tuvo en cuenta la situacin econmica del procesado,
sus manifestaciones en el desarrollo del proceso, la ausencia de un
proceso de impugnacin de la paternidad, etc.
Estima, entonces, que a pesar del esfuerzo del censor, no logr
demostrar el error denunciado, por lo que el cargo no debe
prosperar.
En cuanto se relaciona con el cuarto cargo, en el que el
demandante solicita la nulidad de la actuacin por atipicidad de la
conducta, pues no se fij la cuota alimentaria que deba sufragar el
procesado, la Delegada del Ministerio Pblico sostiene que este
tema tambin fue planteado en numerosas ocasiones a lo largo de la
investigacin y el juzgamiento, y respondido con suficiencia por los
funcionarios judiciales.
No obstante, dice, para atender la inquietud del casacionista y
evidenciar que no se produjo la nulidad de la actuacin, la Delegada
estima que basta con reproducir un pronunciamiento de la Corte en
que se indica que para iniciar el proceso penal por el delito de
inasistencia alimentaria no se requiere que previamente se haya
adelantado la accin civil de alimentos y menos que all se hubiese
sealado el monto de la obligacin para el alimentante.
Por lo anterior, considera que en este caso no era requisito de
procedibilidad para adelantar la investigacin por inasistencia
14

alimentaria, que se hubiese fijado una cuota alimentaria por parte de

un funcionario civil, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, el
punible surge desde el mismo momento en que naci para el agente
la obligacin de suministrar alimentos, ya que lo que se protege es la
familia y la supervivencia de los menores, tratndose, entonces de
una obligacin natural de los padres que no necesita ser ordenada
por un juez de familia.
Como en opinin de la agente del Ministerio Pblico no le asiste la
razn al censor, considera que el cargo no est llamado a prosperar.
Con relacin al quinto cargo, que el demandante plantea para
solicitar la nulidad de la actuacin procesal por falta de notificacin al
procesado de la sentencia de primera instancia, la Procuradora
Delegada manifiesta que, como resultado de revisar el expediente,
se observa que luego de proferida la sentencia del Juzgado Cuarto
Penal Municipal, se notific personalmente de ella al Agente del
Ministerio
Pblico
al
Fiscal
Delegado,
se
enviaron
comunicaciones al abogado de la parte civil y al defensor del seor

DUARTE PACHECO, quien compareci y manifest su intencin de
apelar de la sentencia de primera instancia.
Seala que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 178 del
Cdigo de Procedimiento Penal, slo existe la obligacin de notificar
personalmente al sindicado que se encuentre privado de la libertad,
al Fiscal y al Ministerio Pblico, pues el sindicado que no estuviere
detenido
los
dems
sujetos
procesales
se
notificarn
personalmente si concurren a la Secretara para dicho efecto, ya que

se lo contrario sern notificados por edicto.
15

El procedimiento sealado en la norma se cumpli, y aunque se

observa que no se remiti comunicacin al procesado para lograr su
notificacin, tal acto se surti con el defensor y con ello fueron
garantizados los derechos de contradiccin y de doble instancia al
punto de interponer el recurso de apelacin correspondiente.
Este hecho, dice, no puede considerarse como una irregularidad de
tal entidad que justifique la declaratoria de nulidad de la actuacin,
pues no tiene la trascendencia que le otorga el censor y tampoco se
observa la lesin de garantas fundamentales.
Adems, en opinin de la Delegada cualquier irregularidad se
subsan con la intervencin del defensor del procesado, quien se
notific de las sentencias e interpuso los recursos pertinentes y de
esta manera garantiz el derecho a la defensa del seor Duarte.
En razn de lo expuesto, considera que el cargo no debe prosperar.
Casacin Oficiosa.
La Procuradora Delegada observa que en la sentencia se evidencia
un error en la dosificacin de la pena impuesta al seor Duarte
Pacheco, pues los hechos investigados tuvieron ocurrencia antes
de la vigencia de la Ley 599 de 2000, por lo tanto, no poda acudirse
al artculo 233 del Cdigo Penal para efectos de cuantificar la pena
que corresponda al procesado, sino al artculo 263 de la anterior
legislacin penal. Tal equivocacin vulnera el principio de
favorabilidad, pues a las claras tal normatividad traa una pena
menor para el delito.
16

Seala que el artculo 263 del Decreto 100 de 1980 contemplaba

una pena de arresto de seis meses a tres aos de prisin y multa de
un mil a cien mil pesos; el actual artculo 133 seala prisin de dos a
cuatro aos y multa de quince a veinticinco salarios mnimos legales
mensuales cuando la inasistencia se cometa contra un menor de 14
aos, como en el presente caso.
De manera que, en opinin de la Delegada, resulta indiscutible que
la pena de arresto de seis meses, as como la cuanta de la multa,
son ms favorables para el procesado Duarte Pacheco, por lo cual
solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada a
efectos de que se realice la dosificacin de la pena acorde con la
norma ms favorable.
Con fundamento en lo expuesto, sugiere a la Sala desestimar los
cargos formulados en la demanda, y casar parcialmente y de oficio el
fallo objeto de impugnacin en relacin con la pena impuesta14.
SE CONSIDERA:
La Corte aprehender el estudio de las censuras formuladas por el
demandante contra la sentencia de segunda instancia proferida por
el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ccuta, en el mismo
orden observado para efectos de su resumen, no sin antes advertir
que la accin penal no se encuentra prescrita, pues si bien desde la
fecha en que cobr ejecutoria la resolucin de acusacin en el
presente evento (20 de mayo de 2002) hasta el da de hoy han
14
Fls. 44 y ss. cno. Corte.
17

transcurrido ms de cinco aos, de conformidad con lo dispuesto por

el artculo 81 del Decreto 100 de 1980 aplicable al caso, y lo previsto
por el inciso sexto del artculo 86 de la Ley 599 de 2000, el trmino
de prescripcin se aumenta en la mitad cuando la conducta punible
se hubiere iniciado o, como aqu sucede, se haya consumado en el
exterior, toda vez que, segn se estableci en curso de la
investigacin, la titular del derecho resida en San Cristbal,
Venezuela.
De este modo, cabe concluir que no han transcurrido los siete aos y
seis meses requeridos para que opere el fenmeno jurdico de la
prescripcin de la accin penal, los cuales se cumpliran el 20 de
noviembre de 2009, por lo que antes de esa fecha la Corte
mantiene su competencia para resolver de fondo la casacin
interpuesta.
PRIMER CARGO. (Principal). Nulidad por falta de competencia

del funcionario judicial.
El demandante sostiene que como el delito se inasistencia
alimentaria tuvo realizacin en la ciudad de San Cristbal,
Venezuela, los jueces colombianos carecan de competencia para
conocer del proceso.
Cierto es, como se anota por el recurrente, que la jurisprudencia se
ha orientado por sostener que de conformidad con la previsin
normativa contenida en el artculo 271 del Decreto 2737 de 1989,
el competente para conocer del delito de inasistencia alimentaria,
cuando el sujeto pasivo de la infraccin sea un menor, es el Juez
18

Penal Municipal del lugar de residencia del titular del derecho.

Esto indicara, en principio, que si el titular del derecho reside en el
extranjero, de conformidad con la mencionada disposicin ningn juez
de este pas podra conocer del citado asunto, ya que en tales
condiciones el competente sera el funcionario judicial extranjero,
segn es mencionado por el recurrente.
No obstante, resulta evidente que la situacin vara cuando el sujeto
activo de la conducta es un nacional colombiano que se encuentra en
Colombia despus de haber cometido el delito en territorio extranjero,
o desde este pas contina realizando la conducta cuyos efectos se
producen en el exterior, pues en tal caso resulta aplicable el principio
de extraterritorialidad de la ley penal colombiana recogido por el
artculo 15.4 del Decreto 100 de 1980, y hoy en da por el artculo 16.4
de la Ley 599 de 2000.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sealado lo
siguiente15:
El tema del mbito de aplicacin territorial o extraterritorial
de la ley, se subsume generalmente en el tpico ms amplio
de las formas de ejercicio de la jurisdiccin estatal. Al ser una
de las manifestaciones esenciales de la soberana, que
consiste en prescribir normas y aplicarlas a personas, cosas
o situaciones especficas, la jurisdiccin se relaciona
directamente con los lmites impuestos al poder de las
naciones, por lo cual se encuentra sometida de entrada al
imperio del derecho internacional.
Existe un debate doctrinal considerable, sobre las relaciones
entre el ejercicio de la jurisdiccin y el derecho internacional:
hay quienes dicen que aqul es un hecho histrico-poltico
que encuentra en las normas internacionales una serie de
lmites y prohibiciones, mientras que otros afirman que la
15
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-1189 de 2000
19

jurisdiccin, de hecho, es conferida por tales normas.

Haciendo a un lado esta discusin, lo cierto es que hoy en
da se han consolidado ciertas reglas a las cuales se debe
someter la prctica jurisdiccional de los Estados, a riesgo de
comprometer su responsabilidad. Estas reglas, verdaderos
principios de derecho internacional cuya fuerza vinculante se
deriva de su carcter de normas consuetudinarias, son
obligatorias para Colombia, por las razones expuestas en la
parte general de este fallo; es imperativo, entonces, efectuar
una presentacin somera de su contenido, que -dicho sea de
paso- se refleja ntidamente en el ordenamiento criminal
colombiano, y que lejos de pugnar con los preceptos
constitucionales, los desarrolla.
En primer trmino, una aclaracin sobre las fuentes
internacionales que nutren el presente anlisis. En pocas
recientes, ha habido
varios
pronunciamientos de
organizaciones internacionales sobre el tema de la
jurisdiccin, que por hacer evidente un consenso entre las
naciones que las conforman respecto de las normas
aplicables a la jurisdiccin, son de inmensa importancia al
momento de determinar cules son esas reglas; es decir,
estos pronunciamientos, sin que en s mismos constituyan
fuentes de derecho internacional, permiten identificar los
principios consuetudinarios que regulan el actuar de los
Estados en materia jurisdiccional. Estos pronunciamientos
son: a) la opinin del Comit Jurdico Interamericano, cuerpo
especializado de la Organizacin de Estados Americanos,
emitida en respuesta a la Resolucin de la Asamblea General
intitulada Libertad de comercio e inversin en el hemisferio16,
en 1.996; y b) los comentarios de la Comunidad Europea
sobre las regulaciones comerciales emitidas por los Estados
Unidos, en 1.982 17. Ambos documentos se plantean, como
objetivo expreso, el de enumerar los principios que legitiman
el ejercicio de la jurisdiccin, a la luz de la prctica general y
reciente de los Estados; lo ms importante, para efectos de
esta sentencia, es que, en lo esencial, sus respectivas
enunciaciones coinciden.
Tambin es pertinente aclarar que las reglas trazadas en
estos instrumentos forman parte de los sistemas jurdicos de
la mayora de los pases del mundo, incluyendo a Colombia.
Las mismas han sido reconocidas y aplicadas en numerosas
ocasiones por los jueces internacionales -como lo hizo la
Corte Europea de Justicia en el caso Wood Pulp18 de 1.988y por los tribunales domsticos de varias Naciones -como las
cortes estadounidenses en los casos de Enviromental
16
. AG/DOC.3375/96
. En: 21 International Legal Materials 891
18
. A. Ahlstrom Oy. v. Commission (1.988), en: 4 Common Market Law Report 901.
17
20

Defense Fund v. Massey 19 de 1.993, Equal Employment

Opportunity Commission v. Arabian American Oil Co. 20 de
1.991 y Skiriotes v. Florida21, de 1.941, una Corte Distrital de
La Haya en el caso de Compagnie Europene des Ptroles
S.A. v. Sensor Nederland B.V.22 de 1.983, y la Cmara de los
Lords britnica en el caso de Holmes v. Bangladesh Bimani
Corporation23 de 1989-. Adems, su existencia ha sido
ratificada por los principales doctrinantes del derecho
internacional. Todo lo anterior, contribuye a reafirmar que
dichas reglas son fuente de obligaciones internacionales para
Colombia.
Los principios en cuestin, son los siguientes:
a) El principio de territorialidad, fundamento esencial de la
soberana, de acuerdo con el cual cada Estado puede
prescribir y aplicar normas dentro de su respectivo territorio,
por ser ste su natural mbito espacial de validez. Forman
parte integral de este principio, las reglas de territorialidad
subjetiva (segn la cual el Estado puede asumir jurisdiccin
sobre actos que se iniciaron en su territorio pero culminaron
en el de otro Estado) y territorialidad objetiva (en virtud de
la cual cada Estado puede aplicar sus normas a actos que se
iniciaron por fuera de su territorio, pero culminaron o tuvieron
efectos sustanciales y directos dentro de l; la aceptacin de
este sub-principio en particular ha sido objeto de alguna
controversia, en especial por el debate reciente en torno a la
ley Helms-Burton).
Por su solidez e importancia, se puede considerar al
principio de territorialidad como la regla general a aplicar, y a
los dems principios como sus excepciones, puesto que
legitiman el ejercicio extraterritorial de la jurisdiccin. Estos
ltimos operan en un doble sentido: por una parte, permiten
que un Estado determinado imponga sus leyes a personas,
situaciones o cosas que no se encuentran dentro de su
territorio; y por otra, obligan al mismo Estado a aceptar que,
en ciertos casos, se apliquen las leyes extraterritoriales de
naciones extranjeras a personas, situaciones o cosas que se
encuentran u ocurren dentro de su territorio.
b) El principio de nacionalidad, en virtud del cual el Estado
puede asumir jurisdiccin sobre sus propios ciudadanos,
donde quiera que stos se encuentren. Este principio tiene
dos manifestaciones: el de nacionalidad activa, que habilita
19
. Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, enero 19 de 1.993, en: 32 International

Legal Materials 505.
20
. En: 111 S.Ct. 1227 (1.991)
21
. Corte Suprema de los Estados Unidos, en: 313 US 69, 1941.
22
. En: 22 International Legal Materials 66
23
. En: 87 International Law Review 365
21

al Estado para dictar normas de conducta de obligatoria

observancia para sus nacionales, as estn en el exterior, y el
de nacionalidad pasiva, segn el cual el Estado puede
ejercer jurisdiccin sobre personas, actos o cosas que
lesionen los intereses de uno de sus nacionales en territorio
extranjero -principio ste que no goza de aceptacin
unnime, pero s general-. Tomando como ejemplo a
Colombia, se ver que por virtud de la nacionalidad activa, un
ciudadano que se encuentre en territorio forneo se
encuentra sujeto a la ley penal colombiana, y al mismo
tiempo, los extranjeros que estn en territorio colombiano se
encuentran sujetos, para ciertos efectos, a la ley penal de sus
naciones de origen -sin perjuicio del deber de ambos,
nacionales y extranjeros, de observar cabalmente la ley del
territorio donde se encuentran-.
c) El principio real o de proteccin, que faculta a los
Estados para ejercer jurisdiccin sobre personas, actos o
situaciones que, si bien se encuentran o se generan en el
exterior, lesionan bienes jurdicos que son de importancia
crucial para su existencia y su soberana, como la seguridad
nacional, la salud pblica, la fe pblica, el rgimen
constitucional, etc.
d) El principio de jurisdiccin universal, que atribuye a
todos los Estados del mundo la facultad de asumir
competencia sobre quienes cometan ciertos delitos que han
sido especialmente condenados por la comunidad
internacional, tales como el genocidio, la tortura o el
terrorismo, siempre que tales personas se encuentren en su
territorio nacional, aunque el hecho no haya sido cometido
all. Este principio, cuyo carcter consuetudinario no ha
recibido general aceptacin, ha sido, no obstante,
consagrado
expresamente
en
varios
convenios
internacionales que vinculan a Colombia, como las
Convenciones contra la Tortura, contra el Genocidio, contra
el Apartheid y contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes; por
ello, puede afirmarse que, en este punto del desarrollo del
derecho internacional, el principio de jurisdiccin universal
opera cuando consta en un tratado.
Es importante, tomando en consideracin las afirmaciones
de la demanda y de algunos intervinientes, efectuar dos
precisiones sobre este principio de jurisdiccin universal. La
primera, es que se trata, en esencia, de un mecanismo de
cooperacin internacional en la lucha contra ciertas
actividades repudiadas por la sociedad de naciones que, en
esta medida, coexiste con las competencias jurisdiccionales
ordinarias de los Estados, sin imponerse sobre ellas; as se
dice expresamente en los mltiples tratados en los cuales se
consagra. La segunda, es que no debe confundirse este
22

principio, que habla de una jurisdiccin universal de los

Estados, con la jurisdiccin de la recientemente creada Corte
Penal Internacional; se trata de dos manifestaciones
diferentes de la colaboracin internacional contra el crimen,
que si bien resultan complementarios, no participan de la
misma naturaleza, por cuanto la Corte, una vez entre en
funcionamiento, ser un organismo con jurisdiccin
independiente de la de sus Estados Partes, y con una rbita
de competencia autnoma y distinta de la de aqullos.
Habiendo finalizado la enumeracin de los principios, debe
tambin precisarse que, en ntima conexidad con el tema de
la jurisdiccin estatal, pero sin confundirse con l, est el de
las inmunidades jurisdiccionales consagradas por el derecho
internacional. Estas, como su nombre lo indica, buscan
prevenir que se aplique, sobre una determinada persona o
situacin, la jurisdiccin de un Estado que, de no ser por las
calidades de tal persona o situacin, podra normalmente
asumir competencia; as, constituyen excepciones especiales
al principio de la territorialidad. Son, en lo esencial, dos: la
inmunidad jurisdiccional de los Estados -segn la cual stos
no podrn ser llamados a comparecer frente a los tribunales
de una nacin extranjera que pretenda enjuiciar sus actos
soberanos-, y la inmunidad de los agentes diplomticos y
consulares -conforme a la cual dichos agentes no estarn
sometidos, en lo tocante a sus funciones, dependencias y
propiedades, a la ley del Estado donde laboran, sino a la de
su Estado de origen-. Como es lgico, se han impuesto claros
lmites sobre la operancia de estas inmunidades; pero lo
importante, es que los dos tipos reseados constan en
tratados que vinculan a Colombia (la Convencin de Viena
sobre Relaciones Diplomticas, aprobada mediante Ley 6 de
1.972, y la Convencin de Viena sobre Relaciones
Consulares, ratificada mediante Ley 17 de 1.971), y que
adems se nutren, en gran parte, de normas
consuetudinarias.
3.2. Las excepciones del derecho internacional en el
ordenamiento interno colombiano.
Tanto el principio de territorialidad como sus excepciones
-los principios de extraterritorialidad- encuentran reflejo en el
ordenamiento jurdico colombiano, a nivel constitucional y
legal.
La Carta Poltica, en sus artculos 4 y 95, inciso 2, ordena a
quienes se encuentren en territorio colombiano, sean
nacionales o extranjeros, cumplir con las leyes de la
Repblica; es decir, toda persona que se encuentre dentro de
los lmites territoriales a los cuales se refiere el artculo 101
Superior, est sometida a las normas prescritas por el
23

legislador nacional. En este sentido, el principio de

territorialidad es la regla general a aplicar. Ahora bien, la
misma Carta Poltica, en su artculo 9, recoge los principios
generales del derecho internacional, entre los cuales se
encuentran los que delimitan el ejercicio de la jurisdiccin,
arriba enumerados. Por lo mismo, tambin encuentran
sustento constitucional los principios de extraterritorialidad,
siempre y cuando se apliquen de conformidad con los
mandatos de reciprocidad, equidad y respeto por la soberana
fornea.
Por su parte, la ley criminal colombiana recoge dichos
principios en los artculos 13 y 15 del Cdigo Penal, que
deben leerse de manera conjunta, por cuanto conforman un
sistema. En efecto: el artculo 13 consagra el principio de
territorialidad como norma general, pero admite que, a la luz
de las normas internacionales, existan ciertas excepciones,
en virtud de las cuales se justificar tanto la extensin de la
ley colombiana a actos, situaciones o personas que se
encuentran en el extranjero, como la aplicacin de la ley
extranjera, en ciertos casos, en el territorio colombiano. En
forma consecuente, el artculo 15 enumera las hiptesis
aceptables de extraterritorialidad, incluyendo tanto los
principios internacionales reseados, como algunas
ampliaciones domsticas de los mismos: all se enumeran el
principio real o de proteccin numeral 1), las inmunidades
diplomticas y estatales (numeral 2), el principio de
nacionalidad activa (numeral 4) y el de nacionalidad pasiva
(numeral 5), entre otros.
Se observa, as, una notable concordancia entre las normas
internacionales, la Constitucin y las disposiciones legales
demandadas. En aras de mantener tal congruencia, que se
construye sobre la lectura coordinada y armnica de los
artculos 13 y 15 del Cdigo Penal, se requiere mantener en
su lugar la frase demandada del artculo 13, ya que slo en
virtud de ella se garantiza el respeto del principio de
reciprocidad al cual alude la Constitucin (art. 9); es decir, es
en virtud de esta frase que Colombia, en la misma medida en
que se habilita legalmente para ejercer su jurisdiccin
extraterritorial, acepta que otros Estados tambin lo hagan,
de conformidad con las reglas internacionales aplicables.
As, queda claro que, en este particular caso, no obstante haberse

realizado la conducta en el extranjero, al haber sido llevada a cabo por
un nacional colombiano que se encontraba en Colombia despus de
haber cometido el delito en el exterior, resulta posible la aplicacin de
24

la ley penal colombiana, siempre y cuando se acredite el cumplimiento

de los dems requisitos establecidos en la legislacin sustancial
interna, esto es, que la ley penal colombiana prevea para dicha
conducta pena privativa de la libertad cuyo mnimo no sea inferior a
dos aos y que no hubiere sido juzgado en el exterior, o si se trata de
pena inferior, que se presente querella de parte o peticin especial del
Procurador General de la Nacin.
En este caso, en la actuacin no obra constancia de que el seor
CSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO hubiere sido juzgado en
el exterior con ocasin del delito de inasistencia alimentaria cometido
respecto de su hija V.A.D.M., y si bien el delito por el que se procede,
para la poca en que los hechos comenzaron a tener realizacin, tena
fijada en su mnimo pena privativa de la libertad inferior a dos aos
con lo cual el requisito punitivo no podra entenderse satisfecho, es
claro que tal escollo resulta superado pues en la actuacin obra
querella de parte presentada a travs de apoderado por la madre de la
menor afectada, en su condicin de representante legal, todo lo cual
denota sin lugar a equvoco de ninguna naturaleza que, en el caso del
acusado CSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO, se cumplieron
los requisitos de la querella establecidos en los artculos 29 y
siguientes de la Ley 600 de 2000 y, por ende, los presupuestos de
procesabilidad establecidos por la legislacin procesal para investigar
y juzgar un delito cometido en el exterior por un colombiano que ha
retornado al pas.
Ahora bien, la Corte no podra dejar de precisar que en este especfico
evento as la querella no hubiere sido presentada en los precisos
trminos sealados en la ley como condicin de procesabilidad, la
actuacin contra el seor DUARTE PACHECO poda y deba ser
25

adelantada de oficio, es decir, sin necesidad de denuncia, querella o

peticin especial, toda vez que, en tratndose de delitos contra
menores de edad, dicho requisito no puede ser exigido, pues, en tales
eventos, resulta obligatoria la intervencin oficiosa segn lo tiene
establecido la ley (Art. 35 de la Ley 600 de 2000 y Art. 74 de la Ley
906 de 2004) y ha sido indicado la Corte Constitucional24 cuando se
pronunci en relacin con la constitucionalidad del artculo 33 del
Decreto 2700 de 1991, modificado por el artculo 2 de la Ley 81 de
1993, que regulaba los delitos que requeran querella de parte para el
inicio de la accin penal:
Oficiosidad o querella en los delitos contra los menores
4. No obstante que el principio de oficiosidad es el
dominante en el ordenamiento procesal penal, en algunos
supuestos ste le da cabida a la querella y a la peticin como
condiciones de procesabilidad (Ley 81 de 1993, art. 1).
Cuando la ley exige la querella, el proceso slo se inicia si
ella se interpone por el querellante legtimo, que normalmente
coincide con el sujeto pasivo del hecho punible o su
representante legal, si ste fuere incapaz o persona jurdica
(C. de P. P., art. 30). De carecer el incapaz de representante
legal, la querella puede presentarse por el Defensor de
familia o el respectivo agente del Ministerio Pblico, pudiendo
instaurarse en este ltimo evento por el Defensor del pueblo
(ibid., art. 30). Agrega la ley que los perjudicados directos
estn legitimados para formular la querella cuando el sujeto
pasivo estuviere imposibilitado para hacerlo y el autor o
partcipe del hecho fuere representante legal del incapaz.
La ley dispone que el Ministerio Pblico est habilitado para
formular la querella cuando el delito que la requiera afecte el
inters pblico. El Defensor del pueblo, de otro lado, est
legitimado para interponer la querella cuando el sujeto pasivo
del hecho punible sea la sociedad y en los casos de
inasistencia alimentaria.
Se deduce de las normas citadas que la regla general, en
punto a la legitimacin para interponer la querella en los
delitos que la requieran y en los casos en los que el sujeto
del hecho punible sea un menor, es la de atribuir aqulla a su
representante legal, salvo que carezca del mismo o que ste
fuere autor o partcipe del delito. Por consiguiente, carece de
sustento legal la tesis que sostiene en este proceso el Fiscal
24
Corte Constitucional. Sentencia C- 459 de 1995
26

General (e). Slo excepcionalmente el Defensor de familia, el

Defensor del pueblo y el Ministerio Pblico, tienen legitimidad
para interponer la querella en relacin con los delitos que
comprometen a menores confiados a sus representantes
legales.
5. La exigencia de la querella, en los casos en los que el
Legislador decide imponerla, opera como una barrera al
ejercicio de la accin penal que, se remueve, a voluntad del
agraviado o de su representante, cuando optan por hacer uso
de ella. La institucin, de naturaleza excepcional, permite a la
vctima o a su representante ponderar, desde su perspectiva
personal y social, las ventajas y desventajas que le apareja el
proceso penal. Respecto de ciertos delitos, suele afirmarse,
el escndalo pblico - strepitus fori -, puede generar en el
sujeto pasivo ms perjuicios que los beneficios que cabe
esperar de la sancin penal y de la sancin a los
responsables. En otros casos, se alega, recrear los episodios
dolorosos, slo aade intilmente frustracin y pesadumbre a
quien injustamente los padeci.
La Corte no puede desconocer que en una situacin lmite
como la contemplada en las normas, puede efectivamente
encontrarse un menor y que colocado en ella, no sea
enteramente descartable la conveniencia de que sus
representantes legales - que normalmente son sus padres -,
puedan supeditar la procedencia de la accin penal a lo que
a su juicio indique el mejor inters de dicho menor.
Librada legalmente la suerte de la accin penal al previo
juicio de conveniencia de los representantes legales del
menor agraviado, puede suceder que stos se abstengan de
formular la querella a la vista de sus repercusiones
personales o emocionales, no obstante la existencia de
suficientes elementos de hecho y derecho sobre la
configuracin del reato. La ley en este caso autoriza que el
resultado del referido juicio de conveniencia, prime sobre la
tutela judicial del bien jurdico transgredido por la conducta
criminal.
La Corte analizar, en los apartados siguientes, si la
proteccin penal del menor puede condicionarse o ceder ante
el juicio de conveniencia que, sobre la procedencia de la
accin judicial penal, la ley le atribuye a sus representantes
legales y que bien puede concluir en la no interposicin de la
querella.
6. Las leyes penales protegen los bienes jurdicos esenciales
de las personas que integran la comunidad. Los derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin y en los
tratados
internacionales
suscritos
por
Colombia,
27

corresponden justamente a esas condiciones bsicas de la

vida individual y colectiva, cuya tutela reforzada asumen las
leyes penales, pues en ellos se traducen y proyectan con
toda su intensidad la igualdad, la libertad y la dignidad de la
persona humana, objeto y fin del derecho. A esta tutela en
modo alguno escapa el nio, el cual deber ser protegido seala la Constitucin - contra toda forma de abandono,
violencia fsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotacin econmica y trabajos riesgosos (C.P., art. 44).
Desde luego, esta lista que hace el Constituyente no es
taxativa. El menor debe quedar a cubierto de toda mengua o
dao fsico, psquico o espiritual.
Dado que la justificacin de la querella radica en su funcin
tuitiva del menor, su constitucionalidad tendr que depender
de que ella verdaderamente sirva para realizar el mejor y
superior inters del nio. Si el principio de oficiosidad cumple
en mayor grado este propsito, no habr duda sobre su
procedencia. La deliberada asuncin por la Corte de este
criterio hermenutico para dirimir la controversia planteada,
resulta forzosa a la luz de la ley (Cdigo del menor, art. 20) y
de la Constitucin (C.P., art. 93). En efecto, ordena el artculo
3 de la Convencin sobre los derechos del nio, lo siguiente:
En todas las medidas concernientes a los nios que
tomen las instituciones pblicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una
consideracin primordial a que se atender ser el
inters superior del nio.
7. La querella - que comporta una tutela penal condicionada
del menor -, se sustenta en la necesidad de que sus
representantes legales puedan ponderar las consecuencias
previsibles de la accin penal en la rbita de sus intereses.
Se supone que la tutela penal plena del menor - en virtud del
principio de oficiosidad -, puede tener repercusiones
negativas respecto del menor.
En principio, no deja de ser contradictorio el sealado
presupuesto. La puesta en marcha de los dispositivos
estatales de investigacin y sancin penal, tiene un designio
de manifiesta salvaguarda y garanta para el menor. En
realidad, el juicio de conveniencia recae sobre las
consecuencias o secuelas extra-judiciales del proceso penal.
Son los perjuicios imaginados o sobrevinientes de la accin
penal, los que finalmente desencadenan la querella o la
inhiben.
En vista de la gravedad del efecto que se sigue a la
consagracin de la querella - que puede ser la de excluir para
28

el menor la garanta derivada de una tutela penal plena -, se

pregunta la Corte si el medio empleado por el Legislador para
prevenir las negativas consecuencias o secuelas extrajudiciales del proceso penal respecto del menor, es adecuado
y proporcionado en trminos del propsito perseguido y a la
luz de la exigencia de procurar y atender el inters superior
del nio. Por regla general, el anlisis de la proporcionalidad
de una disposicin legal, se ha planteado en relacin con las
injerencias que produce frente a los derechos fundamentales
de la persona con el objeto de desestimar las que resulten
desproporcionadas o excesivas. En el caso presente, el
indicado examen se torna necesario ya que la medida legal
en la prctica opera de manera restrictiva y se proyecta en
una reduccin neta del mbito propio del derecho a la tutela
judicial efectiva del menor.
La pertinencia del interrogante se descubre al vincular los
derechos fundamentales de los nios con el deber estatal de
otorgarles la correspondiente proteccin penal. El derecho
penal se justifica y se torna imperioso como una de las
formas ms importantes de proteccin de todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias,
derechos y libertades (C.P., art. 2). Con mayor razn este
amparo debe discernirse a los menores, como de otra parte
puede inferirse del texto del artculo 44 de la Constitucin
Poltica. Definido el carcter fundamental del derecho al
amparo penal, el paso de una proteccin penal plena principio de oficiosidad - a una condicionada - consagracin
de la querella -, comporta una intervencin del legislador en
el mbito de un derecho fundamental que debe examinarse
de la manera propuesta, lo que se har en los apartados
siguientes.
El principio de proporcionalidad
8. La finalidad perseguida por el Legislador cuando incide
sobre los derechos fundamentales de la persona debe ser
compatible con la Constitucin y ser susceptible de lograrse,
esto es, debe ser legtima tanto fctica como jurdicamente.
La evitacin del escndalo pblico y del dao moral o
sicolgico que pueda derivarse para el menor como
consecuencia de un eventual proceso penal, en modo alguno
vulnera la Constitucin y a travs de medios adecuados es
susceptible de alcanzarse. La personalidad y la intimidad del
menor son un bien que la Carta toma en consideracin en
varias normas (C.P., arts 15, 16, 42, 44, 45, 67, entre otros).
De otra parte, el proceso judicial por medio del cual se busca
la proteccin de los derechos de los menores puede ser
regulado de manera tal que la vista judicial arroje el menor
dao a las vctimas. Desde el punto de vista de su finalidad,
la institucin de la querella no parece en principio
29

cuestionable.
9. La medida adoptada por el Legislador, cuando tiene
efectos sobre los derechos fundamentales de las personas,
debe ser, entre las posibles alternativas igualmente aptas
para conseguir el fin propuesto, la menos restrictiva (principio
pro libertate). La idoneidad y la necesidad de la medida legal
son aspectos que no escapan al examen constitucional.
En lo que tiene que ver con el primer punto (la idoneidad o
eficacia del medio escogido en atencin al fin perseguido), es
evidente que pueden existir varias alternativas tiles o
apropiadas; sin embargo, slo se pueden desechar aquellas
que de manera objetiva sean inidneas o inapropiadas. A
este respecto, la querella como requisito de procesabilidad
exigible para ciertos delitos cometidos contra menores, puede
en efecto permitir que se evite la afectacin del inters del
menor que probablemente se menoscabara si se expone a
un juicio pblico.
En lo atinente a la necesidad de la medida, por el contrario,
la exigencia de la querella en estos eventos, se enfrenta a la
existencia de otras alternativas de solucin que resultan
menos restrictivas de sus derechos fundamentales e
igualmente efectivas en trminos del fin perseguido. La
reserva judicial del nombre del menor ofendido evita que su
lesin pueda ser pblicamente referida a l con lo que se
difuminan las secuelas de la investigacin y juzgamiento
penal, pero no impide - como si ocurre con la querella cuando
sus representantes deciden no formularla - que el proceso se
abra y por esta va se le conceda al menor la tutela judicial a
la que tiene derecho. Esta alternativa, de hecho acogida por
el derecho positivo (D. 2737 de 1989, art. 301), denota que la
medida legal examinada no es estrictamente necesaria ni
indispensable, pues existe aqulla y otras que, a la vez que
pueden alcanzar el fin deseado, resultan menos gravosas
para los derechos de los menores. De otro lado, el dao
sicolgico que pueda causarse al menor que se ve compelido
a revivir la tragedia de la lesin inferida, en el estado actual
de las ciencias del comportamiento, puede ser objeto de
especial tratamiento y ordenarse en el mismo proceso. La
causa real del dao moral y sicolgico sufrido por el menor
radica en la conducta antijurdica del agente del delito y no
tanto en el proceso cuyo significado es esclarecer lo sucedido
y sancionar al responsable. En todo caso, la tramitacin de
un proceso que involucre a menores, puede y debe realizarse
de forma tal que ocasione el menor dao sicolgico posible.
10. La restriccin o limitacin en la que se traduce la medida
legal debe guardar una relacin equilibrada y razonable con
el fin perseguido, desde el punto de vista de los costos y
30

beneficios que para la persona y el inters general ella

genera. A mayor grado de incidencia en el derecho del
particular, deber corresponder un mayor peso en la
justificacin del inters general que concretamente se busca
promover. Rompe el mencionado equilibrio, la medida legal
que impone a la persona una carga o restriccin irrazonable,
excesiva o inadecuada. En el caso presente, no es difcil
concluir que la norma legal ha optado por una alternativa que,
luego de una ponderacin de sus costos y beneficios, en el
contexto de la relacin existente entre la medida adoptada y
el fin propuesto, resulta claramente desproporcionada.
En efecto, la restriccin que apareja la ley en el derecho a la
tutela judicial efectiva del menor, que puede ser en un caso la
eliminacin de la accin penal, es excesiva a la luz de la
finalidad a la que se endereza la querella. De otro lado, en
contraste con la accin penal ordinaria, la querella caduca en
el breve trmino de un ao desde el momento de la comisin
del hecho punible, lo que perjudica an ms al menor (C.de
P.P., art. 32). La obtencin del fin no se justifica por la forma
desproporcionada como el medio arbitrado por el Legislador
afecta los derechos del menor. La prdida de la tutela judicial
plena y su transformacin en condicionada, por virtud de la
querella no guarda proporcin con los beneficios que se
derivan para el inters general de esta ltima figura. El
anotado inters se ve mejor servido con la persecucin penal
y su inhibicin, pensada para beneficiar al menor, lo puede
colocar en una situacin de mayor peligro y vulnerabilidad. Si
lo que se pretende es introducir una salvaguarda en favor del
nio, su costo no puede gravitar negativamente sobre sus
derechos fundamentales y, desde la perspectiva de la
sociedad, en la impunidad de los delitos que contra ellos se
cometan. La defensa legal del menor debe ser compatible
con el respeto de sus derechos fundamentales, los que son
irrenunciables e inalienables (C.P., arts 5 y 44). De lo
contrario, no puede admitirse por exceder los lmites de lo
razonable.
De lo expuesto se concluye que la norma examinada si se
aplica a los delitos cometidos contra menores, no satisface
los requerimientos del principio de proporcionalidad y, por
consiguiente, quebranta los derechos fundamentales de los
menores, en especial, el derecho a la tutela judicial efectiva.
No puede decirse, en estas condiciones, que la norma
interprete el inters superior del nio que, se reitera, es la
pauta obligada para determinar la legitimidad de las
decisiones estatales que de una u otra manera lo afecten.
La prevalencia de los derechos de los nios
11. El principio constitucional de la prevalencia de los
31

derechos de los nios (C.P., art. 44), no es acatado por la

norma que restringe su defensa judicial, cuando contra ellos
se cometen delitos, al crculo de sus representantes legales,
mxime si a su slo juicio de conveniencia se supedita la
iniciacin de la accin penal.
La Constitucin ordena la proteccin de los menores contra
toda forma de abandono, violencia fsica o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica y
trabajos riesgosos. La garanta constitucional se extiende a
todos los dems derechos consagrados en la Constitucin,
en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
Junto a la familia, mbito privilegiado de proteccin del
menor, la sociedad y el Estado - dispone la Constitucin -,
tienen la obligacin de asistir y proteger al nio para
garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio
pleno - no parcial ni condicionado, subraya la Corte - de sus
derechos. Justamente con el objeto de hacer posible el
cumplimiento de la obligacin de asistencia y proteccin que
la Carta impone a la familia, a la sociedad y al Estado,
cualquier persona puede exigir de la autoridad competente
su cumplimiento y la sancin de los infractores.
La comisin de un hecho punible que tenga como vctima a
un menor, no puede ser un asunto que slo concierna a la
familia y que la ley pueda permitir no traspase el umbral de lo
puramente privado, incluso hasta consagrar
su virtual
impunidad. La sociedad y el Estado deben acudir sin
tardanza y con vigor a ofrecer su defensa al agraviado.
Establecer, en estos casos, la querella es impedir que la
sociedad y el Estado puedan cumplir con su obligacin
constitucional, irrevocable e incondicional, de defender al
nio. La ley inconsultamente le arrebata al menor la
posibilidad de su defensa colectiva, cuando sta puede ser la
ms eficaz. El principio ms elemental de solidaridad
humana, se disuelve en un juicio prctico de conveniencia. La
lectura del informe ponencia presentado a la Asamblea
Nacional Constituyente, es igualmente demostrativo de que la
querella como condicin de procesabilidad de los delitos que
se cometan contra menores, frustra el principio de
prevalencia de sus derechos y la garanta en la que reposa:
todos tienen la obligacin de defender a los nios. El menor
es el sujeto que en ningn momento debe dejar de concernir
a la colectividad. Menos cuando es vctima de un delito.
Cuando se dice que los derechos del nio estn
primero que los derechos de los dems y que
cualquier persona puede exigir su cumplimiento,
se est por primera vez reconociendo el derecho
32

de los vecinos a proteger los nios de su

comunidad, denunciando discreta o abiertamente
esa enorme cantidad de casos de maltrato que se
escuchan y se ven an sin quererlo, y que hoy no
se pueden evitar porque los derechos del nio no
han sido reconocidos o priorizados. Muchas
violaciones o atentados sexuales, mutilaciones o
destrozos fsicos o sicolgicos se podrn evitar
en el futuro gracias a la resuelta determinacin de
reconocer que la sociedad debe rodear y salvar a
los nios, si pretende mejorar sus futuras
generaciones...25.
Entonces, si el delito, pese a haber sido cometido en el extranjero, fue

llevado a cabo por un nacional colombiano y en contra de un menor,
no solamente era perseguible en Colombia por las autoridades
judiciales de este pas, sino de oficio, para lo cual no se requera
antes, ni ahora se exige, denuncia, querella o peticin especial. Si esto
es as, mal puede pregonarse, como hace el demandante en
casacin, que la accin penal no poda iniciarse porque la querella no
fue legalmente presentada, lo cual, a ms de no ser cierto, en este
caso no era necesario como condicin de procesabilidad.
Cabe destacar, de otra parte, que tanto la Fiscala como los jueces de
Ccuta, se hallaban facultados por la ley procesal penal para iniciar,
adelantar y culminar las fases de investigacin y juzgamiento, por
razn de la competencia a prevencin a que se refieren el artculo 80
del Decreto 2700 de 1991, a cuyo amparo se inici el trmite, y 83 de
la Ley 600 de 2000.
Segn esta ltima disposicin, cuando la conducta punible se haya
realizado en varios sitios, en lugar incierto o en el extranjero,
conocer el funcionario judicial competente por la naturaleza del
asunto, del territorio en el cual primero se haya formulado la
Ponencia de la Subcomisin Primera, presentada a la Comisin V en la Asamblea Nacional
Constituyente.
25
33

denuncia o donde primero se hubiere avocado la investigacin. Si

se hubiere iniciado simultneamente en varios sitios, ser competente
el funcionario judicial del lugar en el cual fuere aprehendido el
imputado y si fueren varios los capturados, el del lugar en que se llev
a cabo la primera aprehensin (se destaca).
Habindose realizado la conducta en el extranjero, si la querella se
instaur ante la Fiscala Local de Ccuta, es claro que los
competentes para conocer de ella eran los funcionarios judiciales de
dicho territorio, conforme as se procedi en este caso, pues fueron las
autoridades de esa ciudad las que abrieron la investigacin, calificaron
el sumario y profirieron los fallos de primera y segunda instancias, por
lo cual, tampoco por dicho aspecto le asiste la razn al recurrente.
Entonces, en total coincidencia con la Delegada del Ministerio Pblico,
cuyo ponderado criterio la Corte no puede menos que compartir, ante
la no demostracin del yerro propuesto por el demandante, el cargo no
prospera.
SEGUNDO CARGO. (1 Subsidiario). Nulidad por violacin del

debido proceso. Falta de notificacin de la apertura de
investigacin.
Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el
censor reclama de la Corte la nulidad parcial del proceso, por no
habrsele notificado al imputado el inicio de la investigacin penal en
su contra.
A este respecto debe decirse que de conformidad con lo previsto por
34

los artculos 322 del Decreto 2700 de 1991 (a cuyo amparo se inici el
presente proceso) y 324 de la Ley 600 de 2000, el escuchar en
diligencia de versin al imputado es una
facultad del funcionario
instructor, quien puede disponer no solo el momento sino la

pertinencia de llevar a cabo una tal diligencia. No obstante, la Corte26
tiene establecido que dicha potestad no se extiende al punto de dejar
de cumplir la obligacin de notificar al imputado o sindicado conocidos,
la decisin de dar inicio de una averiguacin previa o penal en su
contra, y adelantar a sus espaldas una intensa actividad investigativa
sobre el hecho noticiado, de modo tal que despus imposibilite o al
menos dificulte su defensa, pues una tal conducta resulta violatoria del
debido proceso y del derecho de defensa, dando lugar a la nulidad de
lo as actuado, como en tal sentido ha sido declarado por el Tribunal
Constitucional27:
8. Dado que la declaracin libre y la indagatoria son, ante todo, medios
de defensa, el legislador - que ha considerado que deben practicarse
antes de que el imputado tenga acceso al expediente -, las ha recubierto
de una serie de garantas que aseguran que su prctica no afecte el
derecho que dicen defender.
En primer lugar, al sujeto le asiste el derecho a ser odo tan pronto el
Estado tiene suficientes elementos para formular en su contra una
imputacin penal. Los principios de prontitud y oportunidad han sido
defendidos reiteradamente por esta Corporacin, al indicar, entre otras
cosas:
El derecho al debido proceso contiene en su ncleo esencial el
derecho a conocer tan pronto como sea posible la imputacin o la
existencia de una investigacin penal en curso - previa o formal -,
a fin de poder tomar oportunamente todas las medidas que
consagre el ordenamiento en aras del derecho de defensa. Hay un
derecho al proceso y a la intimidad personal y familiar. Pero,
antes, inclusive, la dignidad de la persona humana postula la
existencia del derecho a ser sujeto del proceso y no simplemente
objeto del mismo. (...)
El debido proceso que se predica de toda clase de actuaciones
judiciales se aplica a la etapa de la investigacin previa. Dado que
es en el proceso donde con mayor intensidad y plenitud de garantas
puede participar el imputado, la investigacin previa debe tener un
perodo razonablemente breve, circunscribirse a asegurar las fuentes
de prueba y a verificar el cumplimiento de los presupuestos mnimos
que se requieran para ejercer la accin penal. (...)
26
27
Cfr. por todas, cas. de noviembre 18 de 2008. Rad. 24650

Corte Constitucional sentencia C-475 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz
35

El derecho a la presuncin de inocencia, que acompaa a toda

persona hasta el momento en que se la condene en virtud de una
sentencia en firme, se vulnera si no se comunica oportunamente
la existencia de una investigacin preliminar a la persona
involucrada en los hechos, de modo que sta pueda, desde esta
etapa, ejercer su derecho de defensa conociendo y presentando
las pruebas respectivas28.
En suma, resulta violatorio del debido proceso, convocar a un
sujeto para que rinda versin preliminar o declaracin indagatoria
cuando la actividad inquisitiva del Estado se ha postergado hasta
conseguir un cmulo tal de elementos probatorios que hagan
imposible o particularmente ardua la defensa. En estas condiciones,
puede afirmarse que el Estado debe permitir que el sujeto
investigado rinda versin libre o indagatoria, tan pronto resulte
posible formular, en su contra, una imputacin penal.
Adicionalmente, en el desarrollo de las diligencias deben respetarse una
serie de garantas procesales que aseguran la guarda del derecho de
defensa. En efecto, la Corte ha indicado que en todas las circunstancias el
imputado debe ser asistido por un defensor calificado 29. Durante la
diligencia, el procesado debe ser plenamente advertido sobre todos los
delitos que se le imputan y las pruebas que reposan en su contra. Goza
del derecho al silencio, a no declarar contra s mismo e incluso puede
optar por faltar a la verdad sin que sea sancionado por ello, pues tiene el
derecho a no ser juramentado. Si llegare a formularse un interrogatorio, el
funcionario judicial debe realizar preguntas claras y unvocas, no puede
hacer preguntas sugestivas o capciosas, ni realizar promesas o presiones,
directas o indirectas, para inducir una respuesta predeterminada.
Adicionalmente, el imputado puede decir todo aquello que considere til o
conducente para su defensa y los funcionarios judiciales deben hacer
constar todo lo dicho, en un acta que habr de ser firmada por el propio
imputado y por su apoderado.
Este, sin embargo, no es el caso presente, toda vez que, como con
tino es puesto en evidencia por la Procuradora Delegada, cuyo
ponderado criterio la Corte no puede menos que compartir, la simple
revisin del expediente permite desvirtuar la temeraria acusacin del
censor, pues es evidente que una vez abierta la instruccin se cita al
procesado para celebrar audiencia de conciliacin y se logra su
asistencia, lo que demuestra que fue localizado en debida forma y
avisado de la iniciacin del proceso.
Ntese que el 14 de diciembre de 1999 la Fiscala Novena Delegada
Corte Constitucional sentencia SC 412 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz
Corte Constitucional sentencias SC 592 de 1994 y SC 049 de 1996, M.P. Fabio Morn Daz,
entre otras.
28
29
36

ante los Jueces Penales Municipales de San Jos de Ccuta, profiri

resolucin de apertura de investigacin en la cual dispuso, como era
su deber, citar a las partes para celebrar diligencia de conciliacin,
artculo 38 del C.P.P., librando al efecto las respectivas citaciones y
telegramas, las cuales, por haber sido recibidas, permitieron que las
partes en conflicto hicieran presencia con sus respectivos
apoderados en la diligencia de conciliacin llevada a cabo el 19 de
enero de 2000 en el despacho del Fiscal Noveno Delegado.
Como quiera que las partes no se pusieron de acuerdo, el
funcionario judicial dej la siguiente constancia:
En este estado de la diligencia, se observa que las
pretensiones de las partes no se acercan, se da por
fracasada la diligencia de conciliacin. Se les reitera
que se continuar con el trmite de la
investigacin. Al sindicado se le informa que debe
comparecer al despacho el da 01 de febrero del
presente ao a las 8:30 A.M., acompaado de
abogado para rendir diligencia de indagatoria30
(se destaca).
Esto de suyo descarta la configuracin del yerro que el demandante
pretende noticiar. Pero an si lo expuesto no fuera suficientemente
ilustrativo de la sin razn de la protesta elevada por el defensor de
CSAR DUARTE PACHECO,
debe decirse que en la fecha
programada por el Despacho Fiscal, por solicitud de la defensa,

quien expuso que su cliente presentaba quebrantos de salud31, no
se llev a cabo la diligencia de indagatoria. No obstante, en la nueva
fecha programada para tales efectos, a la cual concurri el sindicado
acompaado por su defensora de confianza, al seor DUARTE
PACHECO se le pusieron de presente los motivos de su vinculacin
30
31
Fl.s 18 cno. 1
Fl. 31 cno. 1
37

jurdica, as como las pruebas que hasta ese momento obraban en

su contra.
Entonces, ante la manifiesta carencia de fundamento en el
planteamiento del demandante, el cargo no prospera.
TERCER CARGO. (2 Subsidiario). Violacin indirecta de la ley

sustancial. Error de derecho por falso juicio de legalidad en la
apreciacin probatoria.
Esta censura, la fundamenta el demandante en sostener que a pesar

de haberse establecido la falsedad de la partida de nacimiento de la
menor VADM, segn fue dictaminado por la Unidad de Criminalstica
de Venezuela,
dicho documento fue tenido en cuenta por los
juzgadores de instancia para proferir fallo de condena por el delito de

inasistencia alimentaria en contra de su asistido, como presunto padre
de una menor que en realidad no es su hija y a quien no ha reconocido
ni respecto de quien existe prueba de consanguinidad.
A este respecto debe decirse que en la actuacin obra una fotografa
correspondiente al folio del libro de registros civiles de nacimiento en
la Prefectura del Municipio Pedro Mara Morantes del Distrito San
Cristbal, Estado Tchira, de la Repblica de Venezuela32, en donde
consta que el 26 de julio de 1986, se present la seora DANYIRA
JANNETT MALDONADO DE DUARTE, ciudadana venezolana,
casada, de veinte aos de edad, e identificada con la cdula nmero
9.222.983, quien expuso que la nia que presenta naci el da trece
32
Fl. 594 cno. 3
38

de marzo del presente ao, a las diez y treinta y cinco minutos de la

maana, en el Centro Clnico San Cristbal, de esta Ciudad; que
lleva por nombre: V A.- hija legtima de la presentante y de
cnyuge: CSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO, colombiano,
casado, con Cdula de Ciudadana No. 13.218. 151, de cuarenta y
seis aos de edad, aviador civil, domiciliado en la misma direccin.
Tambin, que a instancias del funcionario de conocimiento mediante
exhorto penal, Detectives del Cuerpo de Investigaciones Cientficas,
Penales y Criminalsticas del Estado Tchira, rindieron dictamen
pericial documentolgico, en cual consta lo siguiente:
DOCUMENTO DUBITADO:
.- Un (01) documento (Acta de Nacimiento) elaborada en papel bond
blanco tamao oficio, pautado, acta No. 360, donde se hace constar que
en fecha: 26 de Junio de 1986, fue presentada por ante la Prefectura del
Municipio Pedro Mara Montantes, del Distrito San Cristbal Estado
Tchira, la nia V.A., quien es hija de la ciudadana: DANYIRA JANNET
MALDONADO DE DUARTE y CESAR ALEJANDRO DUARTE
PACHECO, presentando en su reverso firma ilegible; con el carcter de
EL PREFECTO, e impresiones de sellos hmedos alusivas a la referida
Prefectura, al mismo se encuentra en regular estado de uso y
conservacin.PERITACIN: Con la finalidad de dar cumplimiento al pedimento
formulado, procedimos a trasladarnos al Registro Civil del Municipio San
Cristbal del Estado Tchira, una vez en ese despacho, previa
identificacin
como funcionarios del Cuerpo de Investigaciones
Cientficas Penales y Criminalsticas, nos entrevistamos con la ciudadana
Rosa Magali Torres quien funge como auxiliar administrativo, a quien le
expuse el motivo de nuestra presencia y nos suministr el libro de
Nacimiento del ao 1986, donde se encuentra inserto el Acta No 360, de
fecha: 26/06/1986, el cual sometimos a estudio de orden Grafotcnico,
Posteriormente, realizamos un minucioso examen fsico de observacin
sobre el documento dubitado, esto con la finalidad de ahondar en sus
caractersticas impresas y dems elementos presentes. Utilizando para
estas actuaciones tcnicas el instrumental adecuado consistente en: lupas
manuales de diferentes dioptras, lmpara de luz ultravioleta e iluminacin
acondicionada. De cuyos estudios documentolgicos surgen al respecto
las siguientes:
OBSERVACIONES:
I.- El documento se encuentra registrado ante el Registro Civil del
Municipio San Cristbal del Estado Tchira, signado el Acta No. 360, de
39

fecha : 26/06/1986.II.- Las impresiones de sellos hmedos de la Prefectura del Municipio
Pedro Mara Morantes, que exhibe el documento en cuestin, se
corresponden con las que ofrecen los documentos insertos en el libro de
Nacimientos del Ao: 1986.III.- El anlisis documentolgico practicado sobre el Acta No. 360
dubitada, nos ha permitido evidenciar maniobras de alteracin por
desorganizacin de fibras constitutivas del soporte, ocasionadas por
la friccin aplicada con una goma (borra) y agregado de caracteres
que actualmente se observan, en las reas correspondientes a: EL
NOMBRE DE LA NIA V. A., cambiando de esta manera su sentido
y/o alcance original..-Basado en los estudios realizados y observaciones resultantes hemos
llegado a la siguiente:
CONCLUSIN:
.- El Acta de Nacimiento, signada con el No. 360, ampliamente descrita
en la parte expositiva del presente dictamen pericial, clasificada como
dubitada, es FALSIFICADA (se destaca).
Resulta pertinente advertir, no obstante, que si bien los juzgadores

apreciaron el citado medio y le confirieron mrito persuasivo, en la
sentencia no se desconoci el hecho cierto de la enmendadura que
el documento ostenta, slo que no se le otorg la relevancia que el
demandante reclama y, adems, que la declaracin de condena se
fundament en adicionales elementos de juicio cuya ponderacin
conjunta, siguiendo las reglas de la sana crtica, le permitieron al
juzgador arribar al grado de certeza sobre la realizacin de la
conducta y la responsabilidad penal del acusado en el hecho por el
cual fue convocado a responder en juicio criminal.
Al efecto merece ser destacado que el juzgador de primera instancia,
sin desconocer la objetividad que el documento revela, con
ponderado criterio precis que la sola enmendadura en el nombre
de la menor no compromete veracidad del hecho documentado, toda
vez que la informacin all contenida permite inferir de manera
inequvoca que la enmendadura obedece tan slo a la correccin del
40

error cometido por el funcionario al momento de escribir el nombre

de la persona cuyo registro de nacimiento proceda a sentar.
As se expres el juez de primera instancia en relacin con la citada
partida de nacimiento33:
Que la misma presenta enmendadura en el nombre
de la menor, lo lgico es que ese mismo documento
presente enmendaduras en lo que respecta a los
nombres y documentos de identidad de los padres, lo
cual no sucede en la mencionada partida.
Lo que lleva a concluir al Despacho que se present
un error al escribir el nombre de la menor el cual es
un poco complicado, lo que origin que se borrara
para hacer las correcciones del nombre, sin que el
funcionario que extendi el documento dejara la
constancia en el mismo. Pero por esto no se puede
considerar falso.
Porque las enmendaduras que haga el funcionario
que expide un documento para corregir un error
involuntario, no constituyen delito de falsedad,
aunque el procedimiento peca por incorrecto. En este
caso no hay falsedad, pues faltan requisitos
esenciales: intencin maliciosa de adulterar la verdad
y potencialidad de causar dao.
Por lo que considera el Despacho que para falsificar
el Acta No. 360 de fecha 26 de junio de 1986, para
hacerla aparecer como el registro civil de la menor
hija de la querellante no slo se debi adulterar la
misma en el nombre de la menor, pues en la misma
aparece el nombre de sus padres y sus documentos
de identidad y en estos apartes el documento no
presenta ninguna enmendadura ni adulteracin.
Adems el 19 de enero de 2000 se realiz audiencia
de conciliacin y estuvieron presentes las partes
(querellante y procesado) y en esta diligencia el
33
41

procesado
CESAR
ALEJANDRO
DUARTE
PACHECO, no hizo ninguna manifestacin de que la
menor no fuera su hija, ni que existiera un montaje
para hacerlo aparecer como padre de la menor, se
limit a manifestar eso tiene que adelantarse
primero un proceso civil de alimentos.
()
En la indagatoria el procesado CESAR ALEJANDRO
DUARTE PACHECO manifiesta que estuvo casado
con DANYIRA JANNETT MALDONADO JAIMES,
aunque no precisa fechas exactas hasta cuando
convivi con ella, agrega que no se ha divorciado de
ella y que ella no qued econmicamente mal porque
le dio plata para comprar apartamento y carro en San
Cristbal. Que cuando ella se fue iba embarazada y
duda que sea de l.
Estas consideraciones fueron ntegramente avaladas por el Juzgador
de segundo grado, al confirmar la sentencia materia de apelacin y
desestimar los argumentos del recurrente quien, de manera
interesada y fundado tan slo en el aludido dictamen pericial, con
prescindencia de
los dems medios de conviccin allegados al
proceso sostuvo que la inscrita en el registro civil no era hija de su

patrocinado y, por consiguiente, que al no deberle alimentos, no
incurri en el delito de inasistencia alimentaria.
Seal al efecto el juzgador de alzada lo siguiente34:
Consider la seora juez de instancia que no es ste
el alcance que debe drsele a la experticia aludida, al
tener en cuenta que la nica enmendadura
observable es en el nombre de la menor, no en su
fecha de nacimiento ni el nombre de los padres ni los
documentos de identidad de los mismos, lo cual lleva
a concluir que fue la misma persona que asent la
partida quien se equivoc al escribir el nombre y
34
42

corrigi de tal manera su error, sin dejar la respectiva

salvedad sobre el particular.
Sobre el particular encuentra esta juzgadora las
fotografas tomadas al registro en referencia (fls. 541542) donde se puede observar a simple vista, an
siendo legos en la materia como lo es la suscrita juez,
en primer lugar, que en verdad fue enmendado el
nombre de V.A., pudindose igualmente apreciar que
el nombre de la misma fue escrito por el mismo
amanuense, conclusin a la que se llega al resaltar a
simple vista la identidad de las grafas y en segundo
trmino, que es sta la nica enmendadura que
afecta el documento, en el cual se consigna
igualmente el nombre de sus padres con el nmero
de sus respectivos documentos de identidad, el
nombre y la identidad de los testigos que avalaron el
acto de presentacin de la pequea, su lugar de
nacimiento y dems datos de ley.
Considera la suscrita juez al respecto que si se
tratara de una falsedad integral del documento, es
obvio que se utilizara uno all impreso, en el cual,
como es apenas natural, no aparecera sin ninguna
enmendadura el nombre real del padre de la recin
nacida, su documento de identidad y su lugar de
residencia, de donde se sigue que es bien probable,
tal como lo dijo la seora juez de instancia, que se
trate simplemente de un error en la escritura del
nombre.
Esta tesis puede catalogarse de meramente
especulativa, al no encontrar sustento probatorio
alguno en los autos de forma directa, pero deja de
serlo, en mi opinin, al analizar el caudal probatorio
obrante en autos y es as como podemos notar con
absoluta claridad en la fotografa del documento
obrante a folio 541 del cuaderno 5, que no se
enmendaron los apellidos de la infante presentada,
circunstancias que le dan soporte probatorio a la tesis
aludida en el prrafo precedente.
Si alguna duda quedara sobre el particular, es el
propio acusado el encargado de despejarla en
ocasin de la diligencia de conciliacin realizada ante
43

el seor Fiscal Noveno Delegado ante los Jueces

Penales Municipales de esta ciudad, quien despus
de or las pretensiones de la demandante respecto a
los alimentos debidos e incumplidos a su menor hija y
su queja de no haberse preocupado por ella durante
sus trece aos de vida, respondi textualmente ante
el seor Fiscal, su apoderada, la denunciante y su
apoderado: yo acepto esa pretensin (resalta este
Despacho), eso tiene que adelantarse primero un
proceso civil de alimentos (fl. 18), precisamente la
tesis que su apoderado, como ya qued dicho, ha
venido esgrimiendo en procura de anular el
diligenciamiento, pero sin expresar que la hija de la
demandante no es su hija, como sera apenas lgico,
normal y natural, que as lo hubiera expresado en esa
primera oportunidad que tuvo de ser escuchado por la
justicia y sobre esa tesis, edificar su posterior
defensa, en caso de tener plena conciencia de no ser
el padre de la menor aludida.
Dos
meses
despus
de
realizado
tal
diligenciamiento, fue odo el implicado en indagatoria,
oportunidad en la que s expres sus dudas sobre la
paternidad, pero sin rechazarla categricamente,
limitndose a expresar que estuvo casado con la
denunciante y al separarse ella iba embarazada, pero
duda (resalta esta juzgadora) que sea suyo,
agregando que si esa supuesta hija fuera suya,
tendra que contar para ese momento con ms edad
de la sealada, pues se casaron por el rito civil en el
ao mil novecientos ochenta y dos y se separaron a
finales del ochenta y tres o del ochenta y cuatro, as
como informa que nunca supo de nacimiento de esa
hija y que para ese momento no se haba divorciado
de su esposa (fs. 40-42 c.1).
Si en gracia de discusin creemos en las
argumentaciones del acusado, tendramos que se
separ de su esposa la aqu denunciante, a finales
del ao mil novecientos ochenta y cuatro y si ella ya
estaba embarazada para ese momento, tal como l
mismo lo informa, quiere decir que el fruto de ese
embarazo tuvo que haber nacido a mediados del ao
mil novecientos ochenta y cinco y no en el ao mil
novecientos ochenta y seis, lo cual nos lleva a
44

concluir que no puede ser cierto que para el momento

de la indagatoria, rendida el quince de marzo de dos
mil, ya la misma estuviera en la universidad
estudiando medicina, tal como lo asegura, dado que
para ese momento contara la misma con slo quince
aos de edad, comprobada falta a la verdad que por
supuesto le resta mrito a sus dems afirmaciones.
Pero no es sta la nica conclusin a la que puede
llegarse, pudindose igualmente concluir que si la
demandante hubiera querido falsear el registro civil
de nacimiento de su hija para atribuirle su paternidad
a quien no le corresponda, con el nico propsito de
estafarlo, como temerariamente asegura el seor
defensor, necesaria y obligatoriamente tendra que
haberse enmendado tambin su fecha de nacimiento
y el nombre del padre y como ya explicamos, ninguna
tachadura ni refaccin se nota a simple vista en este
aspecto del aludido documento, como tampoco la
observaron los seores investigadores encargados de
la experticia tcnica a la que tambin ya se hizo
referencia, circunstancia que nos lleva a considerar
fundada la teora expuesta por la seora juez de
instancia sobre el particular.
Segn el seor defensor, tal hecho pudo haber
ocurrido porque con anterioridad se haba inscrito un
hijo ya muerto para el momento, hiptesis que es el
propio implicado quien nos impide siquiera pensar en
la lejana posibilidad de certeza, al afirmar en su
indagatoria que vivi con su esposa slo por espacio
de un ao, sin hacer alusin alguna a hijo anterior de
la pareja, como tendra que serlo para que no hubiera
necesidad de borrar sino el nombre y ni an as
podra tal tesis aceptarse, dado que la fecha de
nacimiento no sera la misma y tampoco en tal
aspecto se nota enmendadura alguna.
Ninguna de dichas consideraciones es objeto de cuestionamiento
por parte del demandante, quien se limita a sostener que como el
nombre de la menor aparece enmendado en el registro, entonces el
acta es falsificada. Por consiguiente, a criterio del demandante, debe
45

suponerse que la menor cuyo nombre all figura,
no es hija del
acusado y, por ende, que ste no est obligado a brindarle

alimentos.
Esto denota, ni ms ni menos, que lo nico que presenta el
demandante es su inconformidad parcial con las declaraciones del
fallo, esto es, en lo que se relaciona con tan slo uno de los
aspectos en que los juzgadores apoyaron la decisin de condena,
pero no un ataque completo a sus conclusiones, ni a la verdad
procesal que las pruebas recaudadas denotan, todo lo cual hace que
la censura resulte imprspera.
Al efecto baste con significar que en la actuacin aparece acreditado
que el 21 de abril de 1983 el seor DUARTE PACHECO contrajo
matrimonio con la querellante Danyira Jannett Maldonado Jaimes en
el Municipio Pedro Mara Morantes, Distrito de San Cristbal, Estado
Tchira, Venezuela, con quien convivi por algn tiempo. Despus,
por motivos que no son del caso averiguar, se separaron, sin haber
formalizado el divorcio y cuando la cnyuge se encontraba en estado
de embarazo, naciendo luego la nia que figura registrada como hija
de
aquellos,
respecto
de
quien
el
acusado
incumpli
deliberadamente su obligacin legal de brindarle alimentos no

obstante estar en condiciones de hacerlo y pese a tener
conocimiento, no solamente del hecho cierto del embarazo de su
esposa, sino del nacimiento de su hija.
A este respecto no puede pasar inadvertido que adems del vnculo
matrimonial,
querellante
procesado
mantienen
lazos
de
consanguinidad, y que por intermedio de los familiares comunes,

aquella lo requiri varias veces para que cumpliera con el deber
46

alimentario, sin obtener resultado positivo alguno.

Coincide por tanto la Corte en el planteamiento que la Delegada
realiza, cuando sostiene que la aceptacin del matrimonio por parte
del seor Duarte, y el incumplimiento reiterado de las obligaciones
alimentarias a cargo del procesado, llevaron a los funcionarios
judiciales a considerar que asista la razn a la querellante y
condenaron al seor Duarte como autor del delito investigado;
adems, se tuvo en cuenta la situacin econmica del seor, sus
manifestaciones en el desarrollo del proceso, la ausencia de un
proceso de impugnacin de la paternidad, etc., pues en verdad, lo
averiguado en el curso del proceso no denota nada diverso.
Entonces, ante la intrascendencia del yerro planteado por el
recurrente, el cargo no puede prosperar.
CUARTO CARGO. (3 Subsidiario). Nulidad por Atipicidad de la
Conducta. No fijacin de la cuota alimentaria.
Como se recuerda, el demandante denuncia que el proceso se halla
viciado de nulidad por atipicidad de la conducta atribuida a su
asistido, toda vez que no se fij previamente la cuota alimentaria que
deba sufragar a la menor, como exigibilidad de obligacin civil, y
constitucin de infraccin penal.
La falta de razn en el planteamiento del censor, deriva de la
circunstancia de que para la iniciacin del proceso penal de
alimentos la ley no exige que previamente a travs de un proceso
civil se determine el monto de la cuota alimentaria que debe sufragar
el obligado a brindar alimentos,
sealado por la jurisprudencia.
47
como en tal sentido ha sido

Al efecto, baste con citar el siguiente pronunciamiento de la Corte

sobre dicho particular35:
2. La investigacin del punible de inasistencia
alimentaria no est atada a que previamente se haya
iniciado la accin civil de alimentos
En el artculo 233 del Cdigo Penal el legislador contempl
una sancin para quien se sustraiga sin justa causa de la
prestacin alimentaria debida a sus ascendientes,
descendientes, adoptante o adoptivo y el cnyuge. La
conducta all descrita es de peligro, toda vez que no se
requiere una efectiva causacin de dao al bien jurdico
protegido -la familia-, sino simplemente de la probabilidad de
un dao para el mismo. Basta con que exista sustraccin del
civilmente obligado, que ella sea injustificada y,
adicionalmente, que aqul conozca la realidad del deber y
decida incumplirlo. Se castiga a quien falta al compromiso
nacido del vnculo de parentesco o de matrimonio, y en esa
medida pone en peligro la tutela a la familia y la subsistencia
del beneficiario.
As las cosas, en el evento de demostrarse que el sujeto ha
cumplido con su obligacin, no se configura la conducta
delictiva. Si se comprueba que aun de haberla inobservado
existe justa causa para ello, la conducta devendra atpica.
En ese orden de ideas, al juez penal le compete verificar si
emerge el deber de dar alimentos, si el obligado a ellos en
efecto incumpli y si no converge causal de justificacin. De
manera que si en un juicio de alimentos, de divorcio o de
nulidad de matrimonio se comprueba sin ambages que el
obligado cumpli con su compromiso, la jurisdiccin penal, en
principio, no puede desconocer esa declaracin hecha, en
cuanto el asunto ya fue debatido y resuelto con rango de
cosa juzgada.
En efecto, quien ya cumpli con su obligacin y dicha
declaracin consta sin equvocos en una sentencia judicial
proferida por la jurisdiccin civil, es claro que no incurre en
delito alguno, en cuanto falta uno de los supuestos exigidos
por la norma.
No obstante, es preciso que a esa conclusin se haya
llegado luego de un suficiente debate jurdico y que tal
declaracin sea clara, expresa y no permita duda alguna.
35
Cfr. febrero 13 de 2008. Rad. 25649.
48

Importa recordar que la jurisprudencia de esta Corporacin

ha manifestado que para iniciar el proceso penal por el delito
de inasistencia alimentaria no se requiere que previamente
se haya adelantado la accin civil de alimentos y menos que
all se hubiese sealado el monto de la obligacin para el
alimentante. Empero, cuando ello ocurre:
el juez deber atenerse a la determinacin adoptada
por la jurisdiccin civil o de menores, segn el caso,
porque son las llamadas preferencialmente a decidir
sobre estas cuestiones. Si eso sucede, y el alimentante
considera que el monto de las mesadas es excesivo en
razn de su precaria disponibilidad econmica, ante
aquellas jurisdicciones ha de acudir para impetrar su
rebaja y no ante el juez penal que conoce del respectivo
delito. Este solamente se ocupar de fijar el monto de
las mesadas cuando tal determinacin no haya sido
tomada por el juez civil ordinario o de menores y sea
indispensable para reconocer y decretar las medidas de
suspensin de la accin penal, libertad provisional o
condena de ejecucin condicional en cuanto ellas
exigen que el procesado garantice el cumplimiento de
aquellas obligaciones alimentarias cuya violacin
gener el delito (). Compete al juez penal, desde
luego, examinar en su oportunidad si el incumplimiento
de la obligacin alimentaria tiene o no fundamento en
justa causal, que bien podra ser insolvencia econmica
insuperable.36
Es claro que la jurisdiccin civil - familia y la penal tiene
mbitos dismiles, en cuanto una se centra en el deber de
solidaridad y la otra en la conducta penalmente reprochable.
Sin embargo, en observancia del principio de cosa juzgada,
que se aplica a todas las actuaciones ya sea penal, civil o de
familia, y del principio de non bis in idem, como integrantes
del debido proceso, debe destacarse que las decisiones de
otras jurisdicciones no pueden ser desconocidas por el juez
penal, siempre que de su contenido se extraiga en forma
difana la inexistencia del delito.
De lo expuesto se colige que aunque para iniciar un proceso
penal por el delito de que se trata no es imprescindible haber
adelantado previamente la accin civil de alimentos, ni que
dicha jurisdiccin se haya pronunciado sobre la cuota
alimentaria, toda vez que el punible surge desde el mismo
momento en que naci para el agente la obligacin de
suministrar alimentos, es claro que si por virtud de una
sentencia de naturaleza civil, luego de surtido el
correspondiente debate probatorio, se declar de manera
36
Auto del 17 de abril de 1980, reiterado en la sentencia de revisin del 3 de abril de 1990.
49

inequvoca cumplida la totalidad de la obligacin 37, el juez

penal deber, en principio, atenerse a lo all definido, puesto
que los jueces de familia son los que, de preferencia, deben
decidir esas cuestiones.
Pero an si lo expuesto no fuere suficiente para denotar que no es

requisito de procedibilidad para adelantar la investigacin por
inasistencia alimentaria, el que previamente se hubiese fijado una
cuota en una sentencia civil, debe decirse que, conforme ha sido
declarado por el Tribunal Constitucional, la razn de ser de la pena
en el delito de inasistencia alimentaria, no es el simple y llano
incumplimiento de una obligacin civil, sino de ndole natural que no
requiere fijacin por parte del juez de familia, en cuanto lo que el tipo
penal busca proteger es la subsistencia misma de la familia y de los
menores:
Ya ha quedado establecido que en materia de
inasistencia alimentaria, la razn de la sancin es la
afrenta que el incumplimiento genera en la unidad
familiar y en la subsistencia de los miembros del
ncleo social, mientras que el deudor incumplido de
otro tipo de crditos afecta, apenas, el patrimonio
ajeno. Siendo pues, dos situaciones diferentes las
que se regulan en uno y otro caso, no podra
argumentarse con suficiencia un cargo por violacin
del derecho a la igualdad. De hecho es la propia
Sentencia C-237 de 1997 la que reconoce que ese
trato es justificado.
En este sentido, valdra finalizar recordando lo que la
Corte advirti en la pluricitada sentencia: El artculo
28 de la Constitucin que prohbe la sancin privativa
de la libertad "por deudas", se refiere a las
obligaciones meramente patrimoniales, en las que el
obligado que insatisface un crdito, vulnera los
bienes materiales del acreedor. En la inasistencia
No se olvide que el delito de inasistencia alimentaria es de ejecucin permanente, razn por
la cual aun de existir sentencia condenatoria ejecutoriada, el sujeto puede ser nuevamente
juzgado si incumple nuevamente con su obligacin alimentaria.
37
50

alimentaria, se reitera, no se pone en riesgo el

patrimonio del beneficiario sino su propia
subsistencia.38
Entonces, no asistindole la razn al demandante en la postulacin

del disenso, es claro que el cargo no prospera.
QUINTO CARGO.
(4 Subsidiario). Nulidad por falta de
notificacin de la sentencia de primera instancia.
En esta ltima censura, demandante solicita que se decrete la nulidad

del proceso desde el acto de notificacin de la sentencia de primera
instancia, por no haberse cumplido con la ley procesal penal, toda vez
que dicha decisin no le fue notificada al procesado CSAR
ALEJANDRO DUARTE PACHECO.
Si bien, como se anota por el recurrente, la sentencia de primera
instancia no le fue notificada personalmente al procesado, es lo
cierto a trminos de lo dispuesto por el artculo 17839 de la Ley 600
de 2000, en el caso concreto dicha notificacin no era obligatoria,
toda vez que el seor CSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO se
encontraba gozando de libertad.
Sentencia C-237 de 1997

Ley 600 de 2000. Art. 178: Las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la
libertad, al Fiscal General de la Nacin o su Delegado cuando acten como sujetos procesales
y al Ministerio Pblico se harn en forma personal.
Las notificaciones al sindicado que no estuviere detenido y a los dems sujetos
procesales se harn personalmente si se presentaren en la secretara dentro de los tres (3)
das siguientes al de la fecha de la providencia, pasado ese trmino se notificar por estado a
los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal.
La notificacin personal se har por secretara leyendo ntegramente la providencia a la
persona a quien renotifique, o permitiendo que sta lo haga (se destaca).
38
39
51

En todo caso, pese a que el procesado DUARTE PACHECO no se

notific personalmente de dicha determinacin, adems de la
obligada notificacin mediante edicto40, su defensor se notific por
conducta concluyente41 al manifestar dentro de la oportunidad legal
su decisin de interponer recurso de apelacin contra el fallo de
primera instancia42, con lo cual no solamente garantiz el derecho de
su asistido de conocer y controvertir las decisiones judiciales, sino
que al interponer el recurso purg cualquier irritualidad que respecto
de dicha actuacin pudiera haberse cometido.
Tiene razn por tanto la Delegada del Ministerio Pblico, cuyo criterio
la Sala comparte, cuando sostiene que el hecho noticiado por el
demandante en casacin no puede considerarse como una
irregularidad que justifique la declaratoria de nulidad de la actuacin,
pues no tiene la trascendencia que le otorga el censor y no se
observa la lesin de garantas fundamentales.
El cargo en consecuencia, no prospera.
Casacin oficiosa.
La Procuradora Delegada sugiere a la Corte casar oficiosamente el
fallo a fin de dar aplicacin al principio de favorabilidad de la ley
penal, pues advierte que si los hechos investigados tuvieron
ocurrencia antes de la vigencia del Cdigo Penal de 2000, no poda
Art. 180 Ib.
Ley 600 de 2000. Art. 181:Cuando se hubiere omitido la notificacin o se hubiere hecho en
forma irregular, se entender cumplida si la persona hubiere actuado en la diligencia o en
el trmite a que se refiere la decisin o interpuesto recurso contra ella o de cualquier forma
la mencione en escrito, audiencia o diligencia que obre en el expediente. Se considerar
notificada personalmente dicha providencia en la fecha de presentacin del escrito o de
la realizacin de la diligencia (se destaca).
42
Fls. 624 y 633 ss. cno. 3
40
41
52

acudirse al artculo 233 de dicho estatuto para efectos de cuantificar

la pena que corresponda al procesado, sino al artculo 263 del
Decreto 100 de 1980 que fijaba una pena de arresto de seis meses a
tres aos de prisin y multa de un mil a cien mil pesos, en tanto que
la legislacin vigente seala prisin de dos a cuatro aos y multa de
quince a veinticinco salarios mnimos legales mensuales cuando la
inasistencia se cometa contra un menor, como en el presente caso.
La Corte atender favorablemente dicha pretensin y, con el fin de
salvaguardar los principios de legalidad y de favorabilidad de que
trata el artculo 6 del Cdigo Penal, har uso de la facultad otorgada
por el artculo 216 del Estatuto Procesal para corregir oficiosamente
el desacierto que viene de ser reseado.
Esto en razn a que si el delito de inasistencia alimentaria comenz
a ejecutarse desde el mismo da en que naci la nia VADM (lo que
tuvo lugar el 13 de marzo de 1986) y su ejecucin se prolong en el
tiempo hasta cuando se declar cerrada la investigacin, lo que
ocurri el 11 de septiembre de 2001, es claro que en ese intervalo se
ha presentado el fenmeno de la sucesin de varias leyes en el
tiempo, las cuales, pese a definir como delito de inasistencia
alimentaria la conducta de sustraerse sin justa causa a la prestacin
de alimentos debidos por ley, sancionan de diversa manera dicho
comportamiento, lo que obliga a seleccionar de todas ellas la
normativa que resulte ms favorable a los intereses del procesado.
En efecto, el artculo 263 del Decreto 100 de 1980, vigente para
cuando el procesado decidi sustraerse a la obligacin de prestarle
alimentos a su hija VADM, estableca pena de arresto de 6 meses a
3 aos y multa de 1000 a 100.000 pesos.
53

Esta norma fue modificada parcialmente por el artculo 270 del

Cdigo del Menor (D.L. 2737 de 1989 vigente a partir del 1 de
marzo de 1990), segn el cual cuando el delito de inasistencia
alimentaria se cometa contra un menor, la pena ser de prisin de
uno (1) a cuatro (4) aos y multa de uno (1) a cien (100) das de
salarios mnimos legales.
Y, hoy en da, sin la modificacin introducida por la Ley 890 de 2004,
el artculo 233 de la Ley 599 de 2000 sanciona con prisin de 2 a 4
aos y multa de 15 a 25 salarios mnimos legales mensuales
vigentes, cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un
menor.
Como resultado de confrontar estas disposiciones, se establece que
cuantitativa y cualitativamente resulta menos gravosa para el
acusado la aplicacin de lo dispuesto por el original artculo 263 del
Decreto 100 de 1980 en tanto prev pena de arresto de 6 meses a 3
aos y multa de 1000 a 100.000 pesos.
Y como se seal por la Corte en la sentencia de casacin proferida
el 6 de septiembre de 2007 dentro del trmite identificado con el
nmero 25175, en tratndose de los delitos de inasistencia
alimentaria, a partir del fallo del 30 de marzo de 2006 en el proceso
radicado 22813, la jurisprudencia ha reiterado el criterio segn el
cual si durante todo el perodo en que el sujeto agente se encuentra
ejecutando la conducta tpica, se presenta un trnsito de leyes, en
aplicacin del principio y derecho fundamental de favorabilidad, al
juzgador le resulta imperativo seleccionar y aplicar aquella
disposicin que resulte benfica a los intereses del implicado.
54

Se casar en consecuencia de manera oficiosa el fallo, para

redosificar las penas y, acorde con los criterios dosimtricos fijados
por el A quo, que aplic los topes punitivos inferiores, fijar en seis
meses de arresto y de inhabilitacin para ejercer derechos y
funciones pblicas, y multa en cuanta de un mil pesos moneda
corriente.
Es de advertir, finalmente, que la Corte no revisar lo relativo a la

condena en perjuicios, pese a la irrisoria suma fijada por el a-quo que
no tuvo en cuenta el monto de la reclamacin presentada por la parte
civil y la poca que comprenda, toda vez que, de una parte, dicho
aspecto no fue materia de discusin en sede extraordinaria y, de otra,
si bien la condena a perjuicios materiales indebidamente incluye
perodos posteriores al cierre de la investigacin, tambin lo es que,
como fue sealado por el juez de segunda instancia, no extendi la
presuncin sobre el monto de los ingresos del procesado, a todo el
tiempo transcurrido desde el nacimiento de la menor hasta el cierre de
la investigacin, lo que indudablemente llevara a fijar los perjuicios
materiales en una suma ostensiblemente mayor a la declarada en el
fallo.
De este modo, resulta claro que aquello que en principio pudiera

sugerir la violacin del debido proceso en la determinacin del monto
de los perjuicios materiales causados con la infraccin, surge de una
circunstancia que en la realidad no le causa ningn perjuicio al
procesado, porque, como ya se dijo, de lo actuado, racional y
jurdicamente se establece que la condena por este concepto debi
55

ser superior a la fijada en las instancias.

En mrito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
SALA DE CASACIN PENAL, administrando justicia en nombre de
la Repblica y por autoridad de la ley, odo el Concepto de la
Procuradora Tercera Delegada para la Casacin Penal,
R E S U E L V E:
1.- NO CASAR la sentencia recurrida con fundamento en los cargos
formulados en la demanda presentada a nombre del procesado
CSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO, por lo anotado en la
motivacin de esta providencia.
2.- CASAR PARCIALMENTE, de oficio, el fallo impugnado para fijar
en seis (6) meses de arresto y la multa en cuanta equivalente a un (1)
da de salario mnimo legal mensual, las penas principales que debe
purgar el procesado CSAR ALEJANDRO DUARTE PACHECO,
como autor penalmente responsable del delito de inasistencia
alimentaria a l imputado en la resolucin acusatoria.
3.- En lo dems, el fallo de segunda instancia se mantiene inclume.
Contra esta decisin no procede recurso alguno.
Notifquese y devulvase al Despacho de origen. Cmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
56

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ
ALFREDO GMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PREZ
MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBEZ GUZMN
JORGE LUIS QUINTERO MILANS
YESID RAMREZ BASTIDAS
JAVIER DE JESS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NEZ

Secretaria
57

(19 08 09)

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

(19 08 09)

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

CASACIN. RADICACIN No.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Bogot, D. C., diecinueve de agosto de dos mil nueve.

Antecedentes.1.- La cuestin fctica se contrae a la querella formulada mediante

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

contrado matrimonio el 21 de abril de 1983 en la Prefectura del

obligaciones alimentarias desde el nacimiento de su menor hija.

2.- Adelantada la fase correspondiente a la instruccin y previa

ALEJANDRO DUARTE PACHECO como presunto autor responsable

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

la accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones

y los morales en $ 408.000.00, entre otras

decisiones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

en su contra; dictarse el fallo con fundamento en documento tachado

La demanda.Despus de identificar los sujetos procesales y la sentencia materia de

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

por atipicidad de la conducta imputada a su asistido (cuarto cargo) y;

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

querella de parte o peticin del Procurador General de la Nacin.

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

Constitucional sobre dicha temtica, manifiesta que la trascendencia

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

exigibilidad de obligacin civil, y constitucin de infraccin penal.

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

de impugnarla. El legislador obliga a que las sentencias sean

Concepto del Ministerio Pblico

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

querella exigida. Dicho tema, agrega, fue muchas veces debatido a

fundamentales del implicado, por cuanto se cumplen los requisitos

durante la instruccin present una solicitud de nulidad por los

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

33 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artculo 21 de la Ley

evidente que una vez abierta la investigacin se cita al procesado

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

entre el acusado y la menor a cuyo favor se reclaman los alimentos.

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

No obstante, en las providencias se encuentran los argumentos

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

parte del seor Duarte y el incumplimiento

obligaciones alimentarias a cargo del procesado, llevaron a los

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

alimentaria, que se hubiese fijado una cuota alimentaria por parte de

comunicaciones al abogado de la parte civil y al defensor del seor

personalmente si concurren a la Secretara para dicho efecto, ya que

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

El procedimiento sealado en la norma se cumpli, y aunque se

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

Seala que el artculo 263 del Decreto 100 de 1980 contemplaba

Fls. 44 y ss. cno. Corte.

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

transcurrido ms de cinco aos, de conformidad con lo dispuesto por

PRIMER CARGO. (Principal). Nulidad por falta de competencia

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

Penal Municipal del lugar de residencia del titular del derecho.

Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-1189 de 2000

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

jurisdiccin, de hecho, es conferida por tales normas.

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

Defense Fund v. Massey 19 de 1.993, Equal Employment

. Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, enero 19 de 1.993, en: 32 International

CASACIN. RADICACIN No.2 8 5 4 2

al Estado para dictar normas de conducta de obligatoria