Colecao Justica, Empresa e Sustatabilidade - Vol 4

Justia, Empresa e Sustentabilidade v.
4
Coordenao:
VLADMIR OLIVEIRA DA SILVEIRA
ORIDES MEZZAROBA
SAMYRA HAYDE DEL FARRA NASPONILI SANCHES
MNICA BONETTI COUTO
Autores:
Andreia Maria Santiago Andreia Silva da Rosa de Amorim Carlos Luiz Strapazzon Cle-
rilei Bier Cristhian Magnus Demarco Eder Dion de Paula Costa Gina Vidal Marclio
Pompeu Jos Edmilson de Souza Lima Jos Fernando Vidal de Souza Mait Cecilia
Fabbri Moro Mara Vidigal Darcanchy Maria Lrida Calou de Arajo e Mendona Ma-
riana Mendes Cardoso Oikawa Mateus Bertoncini Orides Mezzaroba Paola Cantarini
- Paulo Hahn Paulo Ricardo Opuszka Pasqualino Lamorte Robison Tramontina Ro-
drigo Goldschmidt Samyra Hayde Dal Farra Naspolini Sanches Sarah Morganna Matos
Marinho Saulo Nunes de Carvalho Almeida Uinie Caminha Viviane Colho de Sllos
Knoerr Vladmir Oliveira da Silveira Willis Santiago Guerra Filho
EMPRESA, FUNCIONALIZAO DO DIREITO
E SUSTENTABILIDADE:
FUNO SCIO-SOLIDRIA DA EMPRESA E
DESENVOLVIMENTO
Coleo Justia, Empresa e Sustentabilidade
v. 4
Empresa, Funcionalizao do
Direito e Sustentabilidade:
funo scio-solidria da empresa
e desenvolvimento
ORIDES MEZZAROBA
SAMYRA HAYDE DEL FARRA NASPONILI SANCHES
MNICA BONETTI COUTO
Coordenadores
Empresa, Funcionalizao do
Direito e Sustentabilidade:
funo scio-solidria da empresa
e desenvolvimento
2013 Curitiba
Editora Responsvel: Vernica Gotgtroy
Produo Editorial: Editora Clssica
Capa: Editora Clssica
Equipe Editorial
EDITORA CLSSICA
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So Paulo
Rua Jos Bonifcio, n. 209,
cj. 603, Centro, So Paulo SP
CEP: 01.003-001

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Salim Reis
Valesca Raizer Borges Moschen
Vanessa Caporlingua
Viviane Sllos
Vladmir Silveira
Wagner Ginot
Wagner Menezes
Willians Franklin Lira dos Santos
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
Conselho Editorial
Empresa, Funcionalizao do Direito e Sustentabilidade: funo
scio-solidria da empresa e desenvolvimento [recurso eletr-
nico]. Vladmir Oliveira da Silveira, Orides Mezzaroba, Mnica
Bonet Couto Samyra Hayde Del Farra Nasponili Sanches
[coord.] Curitba: Clssica, 2013.
Inclui bibliografa e ndice
ISBN 978-85-99654-60-5
1. Direito Pblico. 2. Livros Eletrnicos

CDU: 340
CIP-BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE
5
Apresentao
com imensa satisfao que apresentamos mais um volume da
Coletnea Justia, Empresa e Sustentabilidade, este nmero IV dedicado ao tema
Empresa, Sustentabilidade e Funcionalizao do Direito, com discusses em
torno da funo scio-solidria da empresa e o desenvolvimento sustentvel, sob
diversas matizes.
A satisfao explicada pela repercusso do primeiro volume e pelos
pedidos da comunidade cientfca para que um novo volume fosse editado.
A presente obra rene o resultado das discusses do Grupo de Pesquisa/
CNPQ Empresa, Sustentabilidade e Funcionalizao do Direito, vinculado ao
Programa de Mestrado em Direito da Universidade Nove de Julho - UNINOVE.
Refete, igualmente, os debates dos seus docentes alm de estudos de docentes e
discentes dos programas de ps-graduao de Instituies parceiras (UNOESC,
UNIFOR, UFSC, UNICURITIBA, PUC/SP, dentre outras), que estudam este
mesmo tema, e para esta obra contriburam com excelentes trabalhos.
Tendo a Sustentabilidade como pano de fundo, neste nmero dividimos
os artigos em duas temticas, Empresa e Funo Scio-Solidria e Desenvolvi-
mento, Trabalho e Meio Ambiente.
No grupo sobre EMPRESA E FUNO SCIO-SOLIDRIA o pri-
meiro artigo Responsabilidade Social Empresarial: nova forma de gesto das
autoras Andreia Maria Santiago e Gina Vidal Marclio Pompeu, analisa a Respon-
sabilidade Social das Empresas e co consumidor diante do desenvolvimento eco-
nmico e das relaes de comrcio mundiais. Constatam que a partir da dcada
de oitenta, o mercado transnacional passou a sofrer intensas modifcaes privile-
giando o local de consumo, em detrimento do local de produo. Revela-se, assim
o poder dos consumidores, que exigem preo, qualidade e que tambm passam a
advogar a favor do respeito ao meio ambiente e dos direitos de personalidade do
trabalhar levando s empresas a buscar empreender aes caracterizadas pelo que
se convencionou chamar de responsabilidade social das empresas.
O segundo artigo Sustentabilidade: entre a prtica e a estratgia em-
presarial para um novo padro de desenvolvimento, as autoras Clerilei Bier e
Andreia Silva da Rosa de Amorim, realiza um resgate histrico multilateral sobre
os temas desenvolvimento sustentvel, responsabilidade social, sustentabilidade
e estratgia empresarial, trazendo referncias de diversas cincias e reas do co-
nhecimento, debatendo sobre o papel das empresas e suas estratgias, dentro do
novo contexto de desenvolvimento sustentvel.
Em seguida, os autores Maria Lrida Calou de Arajo e Mendona e
Saulo Nunes de Carvalho Almeida, no artigo intitulado A Preservao do Meio
Ambiente como Fundamento para Incentivos Fiscais Empresariais de Deduo
do Imposto de Renda, partindo da previso constitucional referente ao tema pre-
servao ambiental, analisam a hiptese de uma lei de incentivo fscal ambiental,
6
visando atuar de forma direta no constante problema de carncia de recursos para
a proteo do meio ambiente. Indagam sobre a possibilidade do desenvolvimento
de uma legislao federal, no apenas pela possibilidade de envolver uma maior
quantidade de recursos, mas tambm, pela capacidade de utilizao do Imposto
de Renda.
No artigo A Funo Social dos Contratos nas Relaes de Consumo:
adoo de medidas de Responsabilidade Social Empresarial, os autores Pasqua-
lino Lamorte e Jos Edmilson de Souza Lima buscam ressaltar a importncia da
responsabilidade social da empresa e a funo social dos contratos nos negcios
jurdicos realizados entre empresa e a sociedade em geral mediante os contratos
em massa. Salientam a necessidade de haver uma preocupao com o equilbrio
contratual nestes tipos de contratos, visando uma maior justia social.
Tratando de consumo consciente e educao para o consumo, os auto-
res Mateus Bertoncini e Mariana Mendes Cardoso Oikawa, em artigo denomina-
do O Consumo Consciente e a Educao para o Consumo como Funo Social
da Empresa analisam a forma com que o contedo fnalstico da empresa passa
a informar as relaes de consumo, estas inevitavelmente decorrentes do regular
exerccio da atividade empresarial, com enfoque necessidade de conscientiza-
o do consumidor sobre o ato de consumir. Nessa perspectiva, tentam responder
ao seguinte problema: o fornecedor tem a responsabilidade de promover o consu-
mo consciente, educando o consumidor quanto ao ato de consumir?
Samyra Hayde Dal Farra Naspolini e Vladmir Oliveira da Silveira em
artigo sobre A Funo Scio-Solidria da Empresa Privada e o Desenvolvimen-
to Sustentvel buscam verifcar como os direitos de solidariedade, em especial
o direito ao desenvolvimento sustentvel, comprometem a empresa privada com
a sua efetivao. A problemtica enfrentada pela pesquisa qual a obrigao da
empresa privada com o desenvolvimento sustentvel e o que autoriza exigir da
mesma aes no sentido de implement-lo.
No artigo A Funcionalizao de Institutos do Direito Civil tendo em
vista a Preservao da Empresa: a novao na Lei 11.101/2005, as autoras Uinie
Caminha e Sarah Morganna Matos Marinho analisam a aplicao do instituto da
novao ao procedimento de recuperao judicial previsto na Lei n
o
11.101/05,
apontando suas peculiaridades em relao a sua utilizao no Direito Civil.
Willis Santiago Guerra Filho e Paola Cantarini no artigo Sustentabi-
lidade, Responsabilidade Social e Crise Empresarial: uma anlise constitucional
e crtica atual lei de falncias e recuperao de empresas (Lei 11.101/2005)
tratam de temas como o ncleo mnimo existencial intangvel e a questo da fexi-
bilizao dos direitos trabalhistas; Sustentabilidade empresarial e a crise empre-
sarial na atual Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas (Lei 11.101-2005)
e no Projeto de novo Cdigo Comercial Brasileiro (PL 1572/2011).
No segundo grupo de trabalhos em torno da temtica DESENVOLVI-
MENTO, TRABALHO E MEIO AMBIENTE, no primeiro artigo Direitos Fun-
7
damentais e Oramento Pblico: revises de uma dcada de guerra fscal, Carlos
Luiz Strapazzon refete sobre o modo como o Supremo Tribunal Federal teve de
lidar com o tema da delegao legislativa para o Executivo cuidar da poltica
tributria estadual.
Eder Dion de Paula Costa e Paulo Ricardo Opuszka no artigo Trabalho
e Renda e Resgate da Cidadania para os Empreendimentos Populares discutem
as polticas pblicas para o desenvolvimento do associativismo, cooperativismo
e elementos da Economia Solidria a fm de apresentar suas potencialidades para
a construo da autonomia coletiva, busca de trabalho e renda e resgate da cida-
dania para os empreendimentos populares.
No artigo Desenvolvimento Sustentvel: em busca de um conceito em
tempo de globalizao e sociedade de risco Jos Fernando Vidal de Souza e Ori-
des Mezzaroba analisam o tema do desenvolvimento sob um olhar crtico, mos-
trando a origem do nascimento da relao homem/natureza no mundo moderno, a
partir de Bacon at o fenmeno do modelo da sociedade de risco, com a evoluo
tecnolgica, a globalizao e as suas crises. Ressaltam as potencialidades e as li-
mitaes da Terra e a efetiva mudana de comportamento para garantia da susten-
tabilidade Planeta, com limites para abrigar pessoas, capitais e empreendimentos.
Mait Cecilia Fabbri Moro no artigo intitulado Marcas Verdes H
ou no proteo para elas? constatam que com a sociedade mais consciente e
o consumidor mais alerta, as empresas passaram a ver a postura responsvel e
sustentvel como uma vantagem competitiva frente a seus concorrentes. Assim,
buscam refetir acerca das to faladas marcas verdes, que se tornaram muito
valorizadas pelos consumidores e, consequentemente, pelas prprias empresas.
Em artigo sobre Assdio Existencial no Meio Ambiente de Trabalho
Mara Vidigal Darcanchy e Viviane Colho de Sllos Knoerr abordam conceitos
como assdio existencial, o assdio existencial no meio ambiente de trabalho e
os direitos fundamentais no trabalho nas Declaraes da OIT.
No artigo Da Interculturalidade tica da Convivncia Cidad Paulo
Hahn e Robison Tramontina demonstram que a flosofa intercultural rejeita a
mistifcao de uma cultura e de um saber situado como sendo o saber ou a
cultura; evitando assim, um (neo) colonialismo, a globalizao cultural, o par-
ticularismo, o fundamentalismo, o isolamento e o universalismo. Concluem que
universalizar no expandir o prprio e sim, dialogar com as outras tradies e
que, portanto, torna-se imperioso e urgente avanar na direo de uma concepo
de direitos humanos no mais meramente formalista, esttica e monocultural.
Rodrigo Goldschmidt e Cristhian Magnus Demarco em Apontamentos
sobre a Discriminao Etria no Direito do Trabalho abordam o caso da Dis-
criminao Etria, estudando as suas manifestaes no mundo do trabalho e
possveis medidas, luz do Direito, para combater a sua prtica.
Esperamos que esse novo volume, na esteira do primeiro, venha a con-
tribuir para a refexo e delineamento de conceitos de fundamental importncia
8
para a abordagem dos temas investigados pelos pesquisadores do Programa de
Mestrado em Direito da Universidade Nove de Julho UNINOVE e de Univer-
sidades que partilham da nossa problemtica e inquietude.
Gostaramos de agradecer ao Magnfco Reitor da UNINOVE, profes-
sor Eduardo Storpoli, Pr-Reitora Acadmica, na pessoa da professora Maria
Cristina Barbosa Storpoli, aos Pr-Reitores de Campus, ao Diretor de Pesquisa,
Prof. Joo Ferrari e ao Professor Srgio Braga, Diretor do Curso de Direito da
IES. Por fm, consignamos os nossos mais sinceros agradecimentos aos Progra-
mas parceiros, que com esta obra contriburam, e equipe da Editora Clssica,
pelo apoio e parceira neste projeto.
Boa leitura.
So Paulo, agosto de 2013.
ORIDES MEZZABORA
SAMYRA HAYDE DAL FARRA NASPONILI SANCHES
MNICA BONETTI COUTO
9
Sumrio
APRESENTAO ......................................................................................... 05
SEO I EMPRESA E FUNO SCIO-SOLIDRIA
1. RESPONSABILIDADE SOCIAL EMPRESARIAL: NOVA FORMA DE GESTO
Andreia Maria Santiago e Gina Vidal Marclio Pompeu .......... 14
2. SUSTENTABILIDADE: ENTRE A PRTICA E A ESTRATGIA EMPRESARIAL
PARA UM NOVO PADRO DE DESENVOLVIMENTO
Clerilei Bier e Andreia Silva da Rosa de Amorim......................... 40
3. A PRESERVAO DO MEIO AMBIENTE COMO FUNDAMENTO PARA
INCENTIVOS FISCAIS EMPRESARIAIS DE DEDUO DO IMPOSTO DE
RENDA
Maria Lrida Calou de Arajo e Mendona e Saulo Nunes de Car-
valho Almeida .......................................................................................... 63
4. A FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS NAS RELAES DE CONSUMO:
ADOO DE MEDIDAS DE RESPONSABILIDADE SOCIAL EMPRESARIAL
Pasqualino Lamorte e Jos Edmilson de Souza Lima ................... 78
5. O CONSUMO CONSCIENTE E A EDUCAO PARA O CONSUMO COMO
FUNO SOCIAL DA EMPRESA
Mateus Bertoncini e Mariana Mendes Cardoso Oikawa .......... 91
10
6. A FUNO SCIO-SOLIDRIA DA EMPRESA PRIVADA E O
DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL
Samyra Hayde Dal Farra Naspolini Sanches e Vladmir Oliveira
da Silveira .................................................................................................. 109
7. A FUNCIONALIZAO DE INSTITUTOS DO DIREITO CIVIL TENDO EM
VISTA A PRESERVAO DA EMPRESA: A NOVAO NA LEI 11.101/2005
Uinie Caminha e Sarah Morganna Matos Marinho .................... 128
8. SUSTENTABILIDADE, RESPONSABILIDADE SOCIAL E CRISE
EMPRESARIAL: UMA ANLISE CONSTITUCIONAL E CRTICA ATUAL LEI
DE FALNCIAS E RECUPERAO DE EMPRESAS (LEI 11.101-2005) E AO
PROJETO DE CDIGO COMERCIAL BRASILEIRO (PL 1572/2011)
Willis Santiago Guerra Filho e Paola Cantarini ........................ 152
1. DIREITOS FUNDAMENTAIS E ORAMENTO PBLICO: REVISES DE
UMA DCADA DE GUERRA FISCAL
Carlos Luiz Strapazzon ....................................................................... 182
2. TRABALHO E RENDA E RESGATE DA CIDADANIA PARA OS
EMPREENDIMENTOS POPULARES
Eder Dion de Paula Costa e Paulo Ricardo Opuszka .................. 216
3. DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL: EM BUSCA DE UM CONCEITO
EM TEMPO DE GLOBALIZAO E SOCIEDADE DE RISCO
Jos Fernando Vidal de Souza e Orides Mezzaroba .................... 232
4. MARCAS VERDES H OU NO H PROTEO PARA ELAS?
Mait Cecilia Fabbri Moro....................................................................... 257
5. ASSDIO EXISTENCIAL NO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO
Mara Vidigal Darcanchy e Viviane Colho de Sllos Knoerr..271
SEO II DESENVOLVIMENTO, TRABALHO E MEIO AMBIENTE
11
6. DA INTERCULTURALIDADE TICA DA CONVIVNCIA CIDAD
Paulo Hahn e Robison Tramontina .................................................. 283
7. APONTAMENTOS SOBRE A DISCRIMINAO ETRIA NO DIREITO DO
Rodrigo Goldschmidt e Cristhian Magnus Demarco ................ 296
SEO I

EMPRESA E FUNO SCIO-SOLIDRIA
COLEO JUSTIA, EMPRESA E SUSTENTABILIDADE Volume 4
14
1
RESPONSABILIDADE SOCIAL EMPRESARIAL:
NOVA FORMA DE GESTO
ANDREIA MARIA SANTIAGO
Pesquisadora / bolsista pela FUNCAP/UNIFOR (2010), inserida na linha
de pesquisa: estudo sobre a implementao da responsabilidade social
das empresas, conciliando lucro com a efetivao dos direitos sociais,
coordenado pela Profa. Gina Marcilio Pompeu.
GINA VIDAL MARCLIO POMPEU
Doutora em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Per-
nambuco. Mestre em Direito e Desenvolvimento pela Universidade Fe-
deral do Cear. Coordenadora e professora do Programa de Ps-Gradua-
o em Direito Constitucional, Mestrado e Doutorado da Universidade
de Fortaleza. Coordenadora do Centro de Estudos Latino-Americanos
CELA, vinculado ao Ncleo de Pesquisa do Centro de Cincias Jur-
dicas da Universidade de Fortaleza. Consultora Jurdica da Assemblia
Legislativa do Estado do Cear.
SUMRIO: Introduo 1. Abordagem histrica sobre a responsabilidade social empresa-
rial (RSE). 2. Conceito de responsabilidade social empresarial. 3. A natureza das em-
presas. 4. Partes interessadas (stakeholders). 5. Relaes de consumo: um novo atuar
do consumidor. 6 . Papel dos organismos internacionais. 6.1 ONU e Pacto Global. 6.2
Organizao Internacioanal do Trabalho (OIT). 7. Instituies que impulsionam a pr-
tica da RSE. 8. Normas e Certifcaes. Concluso. Referncias.
INTRODUO
O estudo visa analisar a Responsabilidade Social das Empresas e do
consumidor diante do desenvolvimento econmico e das relaes de mercado
que hodiernamente operam-se na esfera mundial. Constata-se que a partir da d-
cada de oitenta, o mercado transnacional passou a sofrer intensas modifcaes
privilegiando o local de consumo, em detrimento do local de produo. Pases
perifricos ao priorizarem a gerao de empregos dotaram-se de legislao traba-
lhista mais fexvel e garantiram incentivos fscais visando atrair a implantao de
empresas transnacionais. Para essas empresas, que buscam reduzir seus custos, o
15
local de produo deixou de ser relevante, desde que ocorresse a possibilidade de
conciliar mo de obra barata, estabilidade jurdica, e condies de infra-estrutura
garantidoras de agilidade na exportao. Ciente do poder dos consumidores, que
exigem preo, qualidade e que tambm passaram a advogar a favor do respeito ao
meio ambiente e dos direitos de personalidade do trabalhar, as empresas buscam
empreender aes caracterizadas pelo que se convencionou chamar de responsa-
bilidade social das empresas.
Diante desse contexto, o setor produtivo almeja conciliar lucrativida-
de com participao do empresariado no desenvolvimento econmico e social,
na formao de capital humano e com respeito ao meio ambiente. Mais do que
simplesmente obedecer legislao dos pases onde ocorre a produo, a tica
do consumo passa a incorporar o respeito dignidade humana, a no agredir a
natureza, a se importar com a maneira utilizada para a produo da mercadoria a
ser adquirida.
O entendimento da Responsabilidade Social Empresarial induz a novo
modelo de gesto que, alm do aspecto fnanceiro, baseado na maximizao dos
lucros, importa em compreender a relao entre a empresa e os diversos agentes
que se conectam com ela direta ou indiretamente.
Comporta ainda, a refexo sobre o verdadeiro escopo das empresas
diante do impacto ocasionado por suas atividades, gerando externalidades po-
sitivas como o desenvolvimento econmico e a criao de emprego, bem como
outras negativas, a exemplo do uso desenfreado dos recursos naturais, aumento
da poluio e concentrao de renda.
Sob esse panorama, a empresa passa a ser vista como relevante agente
de desenvolvimento econmico e social. Nesse vis, nota-se que imprescindvel
a integrao da empresa com a sociedade. Ou seja, a empresa, para ter sucesso,
necessita de uma sociedade saudvel, inserida em ambiente que garanta os m-
nimos existenciais para que as pessoas possam oferecer sua fora produtiva e
tambm tenham condies de consumir os produtos postos sua disposio.
Nessa perspectiva, a Responsabilidade Social Empresarial apresenta-se
como um novo paradigma de desenvolvimento, que concilia o lucro com prti-
cas empresariais baseadas na transparncia e na tica, de modo a responder aos
anseios sociais.
1. ABORDAGEM HISTRICA SOBRE A RESPONSABILIDADE SOCIAL EMPRESARIAL
(RSE)
Exemplo emblemtico de discusso em torno da questo da RSE deu-se
em 1919, no julgamento do caso Dodge versus Ford, nos Estados Unidos. Henry
Ford, acionista majoritrio da Ford Motor Company, decidiu no dividir parte
dos dividendos esperados com os acionistas, revertendo esses valores para inves-
timentos na produo, aumento de salrios, bem como para um fundo de reserva,
16
haja vista a reduo de receita esperada, frente a sua ideia de reduzir o preo dos
automveis para consequentemente aumentar suas vendas (ASHLEY, 2005). Os
acionistas no acataram a ideia e levaram o confito para a justia, o qual chegou
a Suprema Corte de Michigan. O juiz julgou de modo contrrio Ford e, em sua
sentena, frisou que acionistas majoritrios no poderiam reter os lucros obtidos
pela companhia e aplic-los em destino no autorizado pelo estatuto, haja vis-
ta a organizao ser conduzida prioritariamente para o lucro de seus acionistas
(BARBIERI; CAJAZEIRA, 2009). Referido caso impactou a alocao de qual-
quer receita no relacionada com o lucro dos acionistas, servindo de precedente
para julgados posteriores.
Os primeiros estudos referentes RSE iniciaram-se, na dcada de 1950,
nos Estados Unidos, ganhando espao, em 1953, com a publicao do livro Res-
ponsibilities of the Businessman de Howard Bower (GOMES; MORETTI, 2007).
O debate acirrou-se, em 1970, quando um artigo de Milton Friedman,
intitulado The Social Responsibility of Business is to Increase its Profts
1
, foi
publicado no The New York Times. O artigo afrmava que a responsabilidade
social da empresa consiste em gerar lucro dentro da lei. Desse modo, se os
dirigentes quisessem resolver os problemas sociais deveriam faz-lo com seus
recursos pessoais e no com os da empresa. Esse pensamento embasa a Teoria
do acionista (stockholder) na qual a funo do dirigente maximizar o lucro da
empresa (BARBIERI; CAJAZEIRA, 2009).
Essa abordagem teve seu contraponto com o despertar da sociedade
para a questo dos direitos difusos, conhecidos como direitos de terceira gerao
ou dimenso que cuidam de direitos universais como o direito ao meio ambiente
saudvel, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, ao progresso, ao
trabalho, sade, alimentao adequadas e regimes democrticos. Somando-
se a conscincia acerca do poder e infuncia das empresas nos campos
ambiental, poltico e econmico. Neste ltimo, segundo Puppim de Oliveira
(2008), s em 2005, das 150 maiores entidades economias do mundo, 100 eram
empresas. Todos esses aspectos trouxeram inmeros questionamentos acerca da
RSE, contribuindo para a construo da Teoria das partes interessadas ou dos
Stakeholders. Dita expresso associada ao tema da Responsabilidade Social
Empresarial ganha repercusso, no incio da dcada de 1980, por meio das obras
de Edward Freeman
2
, que abordou o uso da expresso em diversas reas.
Na dcada de 1990, vrias iniciativas globais comearam a despontar
atreladas a discusses em torno dos direitos humanos, direitos do trabalho, do meio
ambiente e do desenvolvimento sustentvel, contribuindo de modo signifcativo
para a defnio do papel da Organizaes Internacionis na temtica da RSE,
traduzindo-se na construo de diretrizes e acordos internacionais frmados, a
1
Leitura na integra: http://doc.cat-v.org/economics/milton_friedman/business_social_responsibility
2
Freeman, Edward R. The politics stakeholders theory: some future directions. Business Ethics
Quarterly, v. 4, n. 4, 1994.
17
exemplo do Pacto Global institudo pela Organizao das Naes Unidas
3
em
1999.
No Brasil, o movimento em torno da RSE s ganhou fora na dcada
de 1990, impulsionado pelo processo de redemocratizao do pas, pela abertura
econmica e pelos direitos conquistados com a Constituio Federal de 1988 e
com a promulgao, em 1990, do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
(ALESSIO, 2008). A valorizao da RSE tambm se fortaleceu com a participao
de entidades no governamentais a exemplo do Instituto Brasileiro de Anlises
Sociais e Econmicas (Ibase) que promove entre as empresas a divulgao do
balano social
4
.
2. CONCEITO DE RESPONSABILIDADE SOCIAL EMPRESARIAL
Ainda no existe um consenso sobre o conceito de RSE. Isso se deve
multiplicidade de contextos em que esto inseridos os mais diversos pases.
Puppim de Oliveira (2008) assevera que as aes de RSE variam de acordo com
a atividade exercida pela empresa, com o local onde ela est instalada e, at mes-
mo, com o tempo, em face do dinamismo da sociedade. Pondera que o conceito
sempre estar em evoluo para poder adaptar-se s mudanas ocorridas na so-
ciedade e nas empresas. Apesar desse entendimento, esclarece que a temtica da
RSE est caracterizada pela atuao das corporaes fora de sua atividade fm.
Na tentativa de conceituar e estruturar o real sentido da RSE vrios
modelos foram apresentados, sendo um dos mais citados o da pirmide de Carroll
que apresenta quatro dimenses da RSE interdependentes, portanto, a empresa
socialmente responsvel deve ser lucrativa, atender s leis e deveres ticos, bem
como ser uma empresa cidad (OLIVEIRA, 2008).
A despeito de a RSE apresentar-se como um conceito em construo,
esta possui caractersticas peculiares, que foram perfeitamente catalogadas na
defnio utilizada pelo Instituto Ethos
5
(2010, disponvel: www.ethos.org.br):
3
A Organizao das Naes Unidas uma instituio internacional formada por 192 Estados
soberanos, fundada aps a 2 Guerra Mundial para manter a paz e a segurana no mundo, fomentar
relaes cordiais entre naes, promover o progresso social, melhores padres de vida e direitos
humanos (ONU, 2011, on line).
4
O balano social um demonstrativo publicado anualmente pela empresa reunindo um conjunto
de informaes sobre os projetos, benefcios e aes sociais dirigidas aos empregados, investidores,
analistas de mercado, acionistas e comunidade. tambm um instrumento estratgico para avaliar
e multiplicar o exerccio da responsabilidade social corporativa. (Balanosocial.org.br, 2011).
5
O Instituto Ethos de Empresas e Responsabilidade Social uma organizao sem fns lucrativos,
caracterizada como Oscip (organizao da sociedade civil de interesse pblico). Sua misso
mobilizar, sensibilizar e ajudar as empresas a gerir seus negcios de forma socialmente responsvel,
tornando-as parceiras na construo de uma sociedade justa e sustentvel. Criado em 1998 por
um grupo de empresrios e executivos oriundos da iniciativa privada, o Instituto Ethos um
polo de organizao de conhecimento, troca de experincias e desenvolvimento de ferramentas
para auxiliar as empresas a analisar suas prticas de gesto e aprofundar seu compromisso com a
18
Responsabilidade social a forma de gesto que se defne pela relao tica e
transparente da empresa com todos os pblicos com os quais ela se relaciona
e pelo estabelecimento de metas empresariais compatveis com o desenvolvi-
mento sustentvel da sociedade, preservando recursos ambientais e culturais
para as geraes futuras, respeitando a diversidade e promovendo a reduo
das desigualdades sociais.
A empresa vista como um sistema em que se desenvolvem diversas
atividades que extrapolam o mbito econmico. Torna-se personagem direto do
desenvolvimento social, e deve, portanto, atuar nesse papel como um instrumento
de concretizao dos direitos humanos e de melhoria na qualidade de vida das
pessoas, sem se descuidar da preservao dos recursos naturais.
Cumpre afrmar a importncia de ter-se em mente que a responsabilida-
de social no se confunde com aes de flantropia. A responsabilidade gira em
torno de toda a gesto empresarial; assim, a empresa, alm do lucro, deve garantir
a satisfao de seu cliente e estar atenta para que sua atividade no prejudique o
bem-estar da sociedade. Elvira Ventura (2008) explica que a questo da RSE deve
estar desatrelada do discurso flantrpico e inserir-se na prpria gesto empresa-
rial. Nesse sentido, o valor da empresa passa a relacionar-se com o seu posiciona-
mento socioambiental, tornando-se varivel importante para a boa imagem e por
consequncia para o sucesso nos negcios.
No mesmo sentido asseveram Melo Neto e Csar Froes (2001) que a
responsabilidade social empresarial no se confunde com aes flantrpicas,
uma vez que vai alm da ao individual e voluntria, pois caminha para a soma
de vontades, constituindo-se em consenso da obrigao moral e econmica que
liga a todos que participam da vida em sociedade.
Pode-se dizer que a flantropia uma ao humanitria. Desse modo,
doaes e outros gestos de caridade no caracterizam a responsabilidade social
da empresa, por no se integrarem aos negcios, ou seja, ao plano estratgico da
empresa. A responsabilidade social empresarial necessita de planejamento estra-
tgico que envolva todas as dimenses da empresa.
3. A NATUREZA DAS EMPRESAS
Entender a necessidade de incorporao da responsabilidade social no
mbito das empresas exige, preliminarmente, um olhar mais profundo sobre a
natureza das corporaes. No ordenamento jurdico brasileiro, as sociedades em-
presariais so entes dotados de personalidade jurdica, ou seja, possuem aptido
genrica para titularizar direitos e contrair obrigaes, como se depreende do
responsabilidade social e o desenvolvimento sustentvel. tambm uma referncia internacional
nesses assuntos, desenvolvendo projetos em parceria com diversas entidades no mundo todo
(ETHOS, 2010, on line).
19
artigo 44 do Cdigo Civil de 2002 que elenca em seus incisos as pessoas jurdicas
de direito privado. Sob esse aspecto, a doutrina ptria aduz (Fran Martins, 2007,
p. 186):
E sendo pessoas jurdicas tm capacidade de agir para defesa dos seus fns,
recorrendo a indivduos, que so os seus rgos, tendo patrimnio autnomo
daqueles dos scios, sendo capazes de assumir obrigaes ativas e passivas
em seu prprio nome, podem estar em juzo como autores ou rs, tm nome
prprio, domicilio certo e nacionalidade [...].
Na exposio dessa titularidade, quer-se aqui levantar a tese de que as
empresas possuem capacidade para responder por seus atos, e estes devem dotar-
se de prerrogativas principiolgicas que determinam um agir tico e moral.
Quando o Estado atribuiu personalidade jurdica s empresas, alm de
direitos, ele outorgou deveres inerentes a sua atuao no seio social, e tais deveres
expressam-se no instituto da funo social empresarial.
No Brasil, a funo social da empresa foi estipulada expressamente
como regra no ano de 1976, por meio da Lei das S.A (Lei 6404/76) nos artigos
116, pargrafo nico, e 154, caput:
Art. 116. [...] Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com
o fm de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social,
e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa,
os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e
interesses deve lealmente respeitar e atender.
Art. 154. O administrador deve exercer as atribuies que a lei e o estatuto lhe
conferem para lograr os fns e no interesse da companhia, satisfeitas as exign-
cias do bem pblico e da funo social da empresa.
Com a Constituio de 1988, o instituto ampliou seu raio de incidncia
e alcanou todo o direito empresarial. Instituram-se regras gerais que colocaram
a empresa como ente de fundamental importncia para a sociedade, devendo esta
propiciar crescimento econmico no somente voltado para o lucro, mas sim para
promover o desenvolvimento social. Tal ideal evidencia-se com a previso cons-
titucional da funo social disposta nos art. 5, XXIII, e no art. 170. Este ltimo
traz um conjunto de princpios nos quais se deve pautar a ordem econmica, que
tem como principal agente as empresas.
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fm assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
[...]II - propriedade privada; III - funo social da propriedade;IV - livre con-
corrncia;V - defesa do consumidor;[...]VII - reduo das desigualdades regio-
nais e sociais;VIII - busca do pleno emprego;
20
Giovanna Teles (2010), ao analisar a funo social da empresa como
princpio constitucional, entende que o art. 170 infere uma ordem econmica
baseada na livre iniciativa, valorizando, portanto, o regime capitalista, no qual a
funo social deve ser cumprida. Tal cumprimento ocorre quando os bens de pro-
duo tm uma destinao compatvel com os interesses da coletividade, fazendo
circular riquezas e gerando empregos.
Referida autora esclarece que o cumprimento da funo social pelas
empresas poder ser visualizado na simples aplicao da Teoria da Efcincia de
Paretto, que consiste em desenvolver a atividade empresarial sem que nenhuma
das partes envolvidas sofra prejuzos. Dessa maneira, se a empresa gera cresci-
mento sem causar prejuzos a fornecedores, a consumidores e sociedade, estar
realizando sua funo social.
Observa-se, ento, que a funo social da empresa constitui uma am-
pliao do conceito constitucional de propriedade, no qual ambos devem alcanar
seu fm social. Esse fm, no mbito empresarial, alcanado quando a empresa
paga seus impostos, gera empregos e distribui renda.
Noutra anlise, quanto natureza da corporao, pode-se afrmar que
as empresas possuem natureza moral. importante frisar esse entendimento, so-
bretudo porque o campo do direito e da moral no se confundem. Em que pese
ambos tratarem de normas de condutas humanas, existem matrias disciplinadas
de modo exclusivo em cada um desses domnios.
Joe Badaracco (2003), professor de tica comercial da Harvard Busi-
ness School, afrma que as corporaes possuem uma natureza moral, uma vez
que so constitudas sob a gide das leis do pas, pois estas representam expres-
ses de valores, preferncias e ideais da sociedade. De outro modo, alm de se-
rem regulamentadas pelo governo, sofrem infuncia de outros meios, em relao
aos quais procuram atuar de modo sensvel; nesse sentido expressam sua natureza
moral, pois no agem como entes inertes ao meio que lhes circunda.
Barbieri e Cajazeira (2009, p. 89), ao tratarem da relao entre moral e
direito, no estudo da responsabilidade social, asseveram:
As aes que antecipam as leis ou que vo alm do que a lei exigem esto
nessa categoria, se tais questes so tidas como moralmente corretas pela so-
ciedade. A empresa no est obrigada por lei a revelar o seu desempenho am-
biental para o pblico em geral, porm essa prtica cada vez mais esperada
por amplos setores da sociedade preocupados com o estado do planeta, do
pas e da regio, de modo que ser transparente nesse aspecto uma conduta
moralmente correta.
Linda Starke, ao entender a corporao como ente dotado de contedo
moral, concebeu cinco estgios para a evoluo moral da empresa. Tal entendi-
mento adveio de um estudo realizado dos ensinamentos de Eric Reidenbach e de
Donald Robin que desenvolveram um modelo de desenvolvimento tico-empre-
sarial, o qual apresentado em cinco estgios:
21
O primeiro corresponde ao da Corporao Amoral. Neste busca-se o
lucro a qualquer custo, sem respeito s normas, aos valores sociais. Os emprega-
dos atuam como meras unidades econmicas de produo, no havendo o com-
promisso do empresariado com o meio social e com as instituies jurdicas do
Estado.
O segundo estgio corresponde Corporao Legalista. Neste h o res-
peito lei, adota o empresariado os cdigos que declaram os valores e as prticas
corporativas que defnem a conduta da corporao.
O terceiro o da Corporao Receptiva que se mostra responsvel so-
cialmente por convenincia. Entende-se que as decises ticas podem benefciar
a empresa, aps longo prazo, mesmo que envolva perdas econmicas imediatas.
O quarto o da Corporao tica Nascente, que reconhece a existncia
de um contrato social entre os negcios e a sociedade. Em virtude disso, procu-
ram generalizar em todos os setores da corporao um equilbrio entre as preocu-
paes ticas e a lucratividade.
O quinto estgio o da Corporao tica. Este ainda no foi atingido
completamente e consubstancia-se no perfeito equilbrio entre o lucro e a tica.
Tal tica est permeada na prpria cultura da empresa e do empregado, havendo
recompensa aos empregados que se afastassem de aes comprometedoras. Nes-
sas empresas h mentores para dar orientao moral aos novos empregados.
4. PARTES INTERESSADAS (STAKEHOLDERS)
Salienta-se que vrios autores, por volta da dcada de 1990, buscaram
contribuir para a construo de uma teoria que compreendesse o comportamento
das empresas a partir do ponto de vista dos agentes que eram infuenciados pelas
atividades empresariais. Nesse contexto surge a teoria dos stakeholders que, con-
forme Gilson Karkotli (2007, p.18):
[...] considera que deve haver uma mudana de perspectiva na estratgia das
organizaes, de forma que exista uma relao de responsabilidade da orga-
nizao com o atendimento das necessidades de todos os grupos de interesse
- stakeholders e no mais somente dos acionistas majoritrios da mesma.
necessrio identifcar os interesses prioritrios, relacionados com os objetivos
e a poltica da organizao, de forma a assegurar sua sustentabilidade no mer-
cado, no longo prazo.
Barbieri e Cajazeira, (2009), ao comentarem Clarkson, apontam a clas-
sifcao sinttica, considerando os stakeholders em grupos primrios, frente aos
quais, a empresa no sobreviveria sem sua contnua participao; e, os grupos
secundrios que apesar de no estarem engajados em transaes diretas, infuen-
ciam e so infuenciados pela atividade empresarial, a exemplo da imprensa e
de organizaes da sociedade. Na interrelao stakeholders versus empresa, es-
quematizada na Figura 2, cada grupo exerce infuncias distintas e, sobretudo,
22
cada grupo tem interesses diversos, razo pela qual fundamental que a empresa
consiga distinguir os grupos, baseado em critrios especfcos.
Figura 2: Viso esquemtica dos stakeholders versus empresa
Fonte: Kraemer disponvelem:http: www.gestiopolis.com/canales5/fn/responsocial.htm. Acessado
em: 28.08.2012
Analisar os stakeholders traar o ambiente em que a empresa est in-
serida, detectando qual o grau de infuncia que esses atores tm sobre a empresa
e como eles interferem na gesto empresarial. Sobre o tema informa Andrew
Savitz (2007, pp.181-182):
O mapeamento dos stakeholders, tcnica para a identifcao e priorizao dos
detentores de interesses, poderosa ferramenta de diagnstico. Ela o ajuda a
defnir sua atual posio em relao a vrios grupos de presso, organizaes
comunitrias, interesses econmicos e fnanceiros, rgos governamentais e
outras partes interessadas em suas atividades e capazes de afetar seu desem-
penho.
Tal identifcao pode ser facilitada pela utilizao de tcnicas nas
quais os stakeholders encontram-se classifcados em categorias, possibilitando
o entendimento das relaes individuais. Segundo Ronald Mitchel, Bradley Agle
e Donna Wood (1997), o mapeamento pode levar em considerao trs dimen-
ses: a primeira consiste no poder dos stakeholders de infuenciar uma empresa
23
fazendo com que acontea o resultado que almejam, relacionando-se, portanto,
com a presena de recursos coercitivos, utilitrios e simblicos; a segunda, na
legitimidade, ou seja, na percepo generalizada ou na suposio de que as aes
de uma entidade so desejadas, prprias ou apropriadas dentro de algum sistema
de normas, valores, crenas e defnies, socialmente defnidas. Assim, quanto
mais almejadas forem as aes mais legtimas se tornam; a terceira, na urgncia.
Nessa categoria se faz necessrio levar em considerao a percepo do tempo e
da importncia do stakeholder, uma vez que esta dimenso refete a necessidade
por ateno imediata aos interesses do ator.
Andrew Savitz (2007, p.208), ao concluir o captulo intitulado Enfren-
tando os desafos de stakeholders especiais, ressalta:
[...] conhecer os interesses, objetivos e motivaes dos stakeholders que atuam
em seu setor pode oferecer-lhe importantes sinais prematuros das questes que
esto prestes a explodir. E a maneira mais efcaz de ouvir e compreender esses
stakeholders empenhar-se num dilogo contnuo e aberto com eles. Bem ge-
renciado, o envolvimento dos stakeholders como operar um radar exclusivo,
inacessvel para outras empresas, criando condies para que voc se prepare
hoje para a crise de amanh.
Desse modo, observa-se que ter uma boa relao com os stakeholders
importante porque d empresa subsdios para prever e antecipar problemas.
Apresenta-se, portanto, como uma estratgia empresarial, representando uma
forte vantagem competitiva que permite desenvolver o panorama de negcios,
alm de identifcar as variveis-chave para a elaborao de cenrios propcios
soluo de problemas.
Ao considerar que a prtica da responsabilidade social empresarial
pressupe a formao de uma rede de relacionamentos com seus diversos p-
blicos com vista melhoria da qualidade de vida da sociedade, constata-se que
o conhecimento e o entendimento dos stakeholders so imprescindveis para a
adoo dessa prtica, como assevera Gilson Karkotli (2007, p. 57):
O dilogo com as partes interessadas exige estrutura e mtodo, pois envolve
consumidores, comunidades sindicais, autoridades reguladoras, organizaes
no governamentais, organismos fnanciadores e mesmo os concorrentes.Nada
disso novidade nem h o risco de que se trate de uma nova moda, pois j h
um razovel consenso de que essa tendncia inexorvel. Extraordinrio o
vigor com o qual as empresas esto sendo impelidas a adotar essas posturas,
assim como o grau de profssionalismo que j pode ser observado na imple-
mentao das ferramentas e modifcaes organizacionais necessrias para que
tais mudanas sejam efetivadas.
Ao tratar da temtica, Bricia Nepomuceno (2010, p.57), em trabalho
monogrfco intitulado Sustentabilidade, mercados e empresas: estudo sobre a
responsabilidade social empresarial e a efetivao dos direitos sociais, referenda
24
esse entendimento:
Tidos como elemento essencial ao planejamento estratgico dos negcios,
os stakeholders tm expectativas e demandas quanto ao comportamento das
empresas no que diz respeito a questes trabalhistas, ambientais, sociais e
ticas. Com um canal de comunicao aberto e cordial entre organizaes e
partes interessadas, as aes de RSE vo sendo defnidas (sem comprometer
a sade fnanceira e o funcionamento das empresas) e, medida que so
implantadas, conferem legitimidade s organizaes como socialmente
responsveis ou cidads.
Posto isto, inquestionvel que a RSE est consolidando-se no mundo
cada vez mais globalizado, sendo entendida como estratgia empreendedora que
oportuniza a adequao das empresas s novas exigncias do mercado. Mais que
isso, sua adoo auxilia na consolidao da marca no mercado, importando em
um maior retorno fnanceiro, alm de contribuir para a melhoria na qualidade de
vida de todos os seus stakeholders.
5. RELAES DE CONSUMO: UM NOVO ATUAR DO CONSUMIDOR
Diante da observao do panorama das relaes de consumo, do incio
do sculo XXI, possvel verifcar que j existem movimentos de conscienti-
zao mundial dos consumidores no que concerne aos seus direitos e aos seus
deveres. Os direitos do consumidor, como direitos difusos, foram revigorados
diante da concorrncia do livre mercado. A conscientizao sobre o consumo res-
ponsvel veio tona justamente no momento em que os impactos da globalizao
se tornaram mais evidentes.
O consumidor comea a adquirir a percepo de que faz parte de uma
aldeia global e que sua falta de postura ante um consumo inconseqente refete
em todo o sistema, e acelera de maneira mais imediata a exacerbao da pobreza
e de forma mediata o desenvolvimento econmico fadado a no sustentabilida-
de. Sob esse vis, a sociedade j sente os refexos de vrios anos de consumo
desenfreado e irresponsvel, como o aquecimento global, o derretimento das ge-
leiras com elevao do nvel do mar, a formao das chuvas cidas, a extino de
centenas de espcies de animais e at mesmo a falta de bens de consumo que se
extinguiram pelo excesso de consumo.
Um modelo clssico de explorao irresponsvel de bem de consumo
retratado por Andrew Savitz (2007), que exemplifca a decadncia da indstria da
baleia, que representou a prosperidade americana por mais de cem anos e que em-
pregava mais de 70 mil habitantes. Essa decadncia iniciou-se na dcada de 1840
quando os caadores ignoraram as ameaas de extino e levaram a indstria ao
colapso. Tal exemplo contundente e comprova que a explorao desenfreada de
um bem de consumo, quando se visa apenas ao lucro, pode tornar o empreendi-
mento insustentvel.
25
Vale ressaltar que no mbito das relaes de consumo, outro aspecto
que pode tornar o empreendimento insustentvel diz respeito s atitudes esta-
belecidas no ambiente de produo das empresas. Um caso emblemtico o da
Nike que, no comeo dos anos 80, fechou suas fbricas nos Estados Unidos e
transportou sua produo para pases onde o custo era menor. Tal atitude permitiu
que a Nike crescesse de forma impressionante, haja vista que seu gasto de pro-
duo era baixo, de modo que pode investir em designs inovadores e campanhas
de marketing.
Contudo, j na dcada de 1980, os mesmos fatores que levaram a em-
presa a acelerar seu crescimento passaram a ser criticados. Ao longo dos anos 90,
a imagem da empresa foi sofrendo desgaste com as divulgaes de pagamentos
de baixos salrios na Indonsia, na China e no Vietn e a utilizao do trabalho
infantil no Camboja e no Paquisto. Esse ltimo caso teve grande repercusso e
instalou-se uma onda de protestos contra o trabalho infantil, bem como um mo-
vimento de boicote aos produtos da Nike. Inicialmente a empresa tentou negar
sua responsabilidade afrmando que no era responsvel pela forma de produo
e contratao de seus fornecedores. Tal alegao no conseguiu melhorar sua
imagem diante dos consumidores que continuaram exigindo uma mudana de
atitude.
A Nike submeteu-se s regras dos consumidores e estabeleceu vrias
aes que a aproximaram de seus fornecedores, como o estabelecimento de um
cdigo de conduta que deveria ser aplicado por eles. Em 2000, a Nike organizou
departamentos de responsabilidade corporativa e fexibilidade, nos quais pessoas
especializadas visitam as fbricas fornecedoras e determinam a obedincia aos
padres estabelecidos pela empresa. Atualmente, a Nike tambm apoia organi-
zaes internacionais e as sem fns lucrativos que buscam melhorar os padres
para os trabalhadores em vrios pases em desenvolvimento (OLIVEIRA, 2008).
No mesmo sentido, outro caso de repercusso foi o protesto em tour
mundial promovido pela PETA (People for the Ethical Treatment of Animals
Pessoas pelo Tratamento tico dos Animais) de boicote Benetton por utilizar l
australiana retirada de forma cruel das ovelhas para a confeco de seus produtos.
O objetivo do grupo PETA era convencer a Benetton a se unir ao movimento de
lojistas que pedia uma reforma na indstria australiana de produo de l com-
prometendo-se a no vender artigos de vesturio confeccionados com l austra-
liana at que cessassem as prticas de criao (mulesing) e exportao de animais
vivos. (CMI BRASIL, 2005, disponvel em: www.midiaindependente.org).
Como o movimento sensibilizou os consumidores da marca, a Benetton
acabou fexibilizando sua posio e informou indstria de l australiana que
passaria a utilizar outro tipo de l, uma vez que as preocupaes com o bem-estar
dos animais era prioridade para seus clientes (PETA, 2005, disponvel em: www.
peta.org).
Nota-se que tais exemplos corroboram a ideia de que diante das pres-
26
ses do mercado consumidor, as empresas mudam suas estratgias e passam a
agir conforme a tica pedida pelo mercado. Ante esse contexto, o consumidor, de
forma mais compromissada, se questiona sobre [...] o ciclo produtivo, a atuao
dos scios e a cidadania corporativa, preferindo, por exemplo, adquirir um pro-
duto mais caro, por saber que ele no resultado de mo-de-obra infantil ou de
concorrncia desleal (MATTIOLI, 2003, p.5).
Nesse aspecto, as empresas percebem que houve inmeras alteraes
nos padres de consumo e que, para se manterem no mercado, precisam adotar
em sua gesto estratgias diferenciadas que visem ao desenvolvimento susten-
tvel, por meio da implementao da responsabilidade social empresarial. Des-
se modo, o consumidor torna-se o instrumento mais importante de incentivo
implementao da Responsabilidade Social das Empresas, pois, a partir de seus
hbitos de consumo consciente, pressiona as empresas a mudar sua atitude, as-
sim, por meio de suas escolhas, induz gradativamente as empresas a adotarem
prticas sustentveis. Sob esse aspecto da sustentabilidade Andrew Savitz (2007,
p.2) afrma que:
[...] a empresa sustentvel aquela que gera lucro para os acionistas, ao mesmo
tempo que protege o meio ambiente e melhora a vida das pessoas com quem
mantm interaes. Suas atividades promovem a interseo entre os interesses
de negcios e os interesses do meio ambiente e da sociedade. [...] as empre-
sas sustentveis desfrutam de excelente oportunidade para alcanarem maior
sucesso amanh do que hoje, e para continuarem prosperas, no s durante
alguns meses ou mesmo anos, mas ao longo de dcadas e geraes.
Frente ao exposto, inegvel que o poder dos consumidores pode de-
terminar o futuro do sistema econmico, social e ambiental. Posto isto no h
como desatrelar o consumo consciente dos ideais de implementao e formao
de empresas socialmente responsveis. Resta claro que as empresas que adotam a
RSE primam pela qualidade nas relaes com seus diversos pblicos, bem como
pela produo baseada na sustentabilidade dos recursos, fatores que auxiliam no
desenvolvimento socioeconmico satisfatrio. Assim a RSE apresenta-se como
ferramenta vivel a dirimir o descontentamento social global causado pelo capi-
talismo de mercado transnacional.
6. PAPEL DOS ORGANISMOS INTERNACIONAIS
Ao analisar o papel dos organismos internacionais frente RSE, im-
portante pautar que este surgiu intrinsecamente ligado ao movimento pelo desen-
volvimento social sustentvel. Nesse contexto, fcou cada vez mais evidente que
as atividades empresariais causam impactos econmicos, sociais e ambientais
avassaladores. No h como a sociedade ignorar esse poder inconteste das empre-
sas, sobretudo, dos grandes conglomerados econmicos. Diante do quadro posto,
ampliaram-se as discusses entre os membros das Naes Unidas que passaram a
27
formular solues para tornar as empresas mais socialmente responsveis.
Ressalte-se que essas solues se traduzem em iniciativas, recomenda-
es, cdigos unilaterais e multilaterais, em suma, documentos das Naes Uni-
das e de seus organismos como a Organizao Internacional do Trabalho (OIT) e
o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) que conferem
o mnimo aceitvel para o atuar das empresas (ALIGLERIm, 2009).
6.1 ONU E PACTO GLOBAL
O Pacto Global uma das mais importantes iniciativas desenvolvida
pela Organizao das Naes Unidas, em 1999, que tem por escopo o compro-
misso das empresas em assumirem uma gesto pautada em princpios que, de
certa forma, expressam os preceitos da RSE. Em apertada sntese, consiste na
adoo de prticas de negcios que refitam em valores fundamentais e interna-
cionalmente aceitos, resumidos em dez princpios.
Tabela 1: princpios do Pacto Global
Princpios de
Direitos Humanos
1. Respeitar e proteger os direitos humanos.
2. Impedir violaes de direitos humanos.
Princpios de
Direitos do Trabalho
3. Apoiar a liberdade de associao no trabalho.
4. Abolir o trabalho forado.
5. Abolir o trabalho infantil.
6. Eliminar a discriminao no ambiente de trabalho.
Princpios de
Proteo Ambiental
7. Apoiar uma abordagem preventiva aos desafos ambientais.
8. Promover a responsabilidade ambiental.
9. Encorajar tecnologias que no agridem o meio ambiente.
Princpios contra a
Corrupo
10. Combater a corrupo em todas as suas formas inclusive
extorso e propina.
Fonte: tabela elaborada pela autora, adaptado de O QUE pacto global. (2011, dispo-
nvel em: http://www.pactoglobal.org.br/default.aspx).
Puppim de Oliveira (2008) aduz que a principal ideia traada funda-se
na construo de parcerias e aes com vista formao de uma economia global
mais sustentvel e inclusiva, e, nesse sentido, coaduna-se com o disposto no site
das Naes Unidas, no Brasil (2011, disponvel em: www.onu.org.br/a-onu-em
-acao/a-onu-em-acao/a-onu-e-as-empresas/):
A idia da criao do Pacto Global considerou que atualmente as empresas so
protagonistas fundamentais no desenvolvimento social das naes e devem
28
agir com responsabilidade na sociedade com a qual interagem. Na medida em
que se envolvem nesse compromisso, contribuem para criar uma sociedade
mais justa e compreendem mais profundamente as oportunidades existentes
num contexto social complexo e dinmico.
No Brasil, cerca de 300 empresas assinaram o Pacto Global. Tais em-
presas atuam em diversas setores, e so do mais variado porte (2011, acessado
em: www.onu.org.br/a-onu-em-acao/a-onu-em-acao/a-onu-e-as-empresas/). Fato
que corrobora, primeira vista, para o entendimento de que o setor privado est
aberto s iniciativas desenvolvimentistas promovidas pelas organizaes interna-
cionais.
6.2 ORGANIZAO INTERNACIOANAL DO TRABALHO (OIT)
A OIT uma agncia das Naes Unidas que possui um carter univer-
sal e atua em uma estrutura tripartite que envolve empregadores, empregados e
governo. Tem por misso promover as condies adequadas de trabalho defnidas
como liberdade, equidade, segurana e dignidade humana. Suas convenes e
recomendaes fornecem elementos para a prtica da RSE de forma mais deta-
lhada, uma vez que tratam de questes especfcas, a exemplo da proibio de
toda e qualquer forma de trabalho forado, disciplinada nas Convenes 29 e 105
(BARBIERI; CAJAZEIRA, 2009).
Atenta aos debates iniciados na dcada de 1960 a 1970 em relao s
empresas multinacionais, a OIT encarregou-se de sistematizar regras com o in-
tuito de regulamentar a conduta dessas multinacionais nos pases em que fossem
instaladas. Nesse escopo, em 1977, editada a Declarao Tripartite de Princ-
pios sobre Empresas Multinacionais e Poltica Social, na qual h destaque para
questes trabalhistas e de poltica social.
No Brasil, a OIT, alm da promoo permanente das normas interna-
cionais de trabalho, emprego e proteo social, atua no apoio ao esforo nacional
de promoo do trabalho decente. Segundo o Escritrio da OIT no Brasil, em
maio de 2006, o Brasil lanou a Agenda Nacional de Trabalho Decente (ANTD),
fruto de um memorando assinado, em 2003, entre o presidente do Brasil e o Di-
retor-Geral da OIT, esta consiste em um projeto de cooperao tcnica que prev
a consulta com as organizaes de empregadores e de trabalhadores com vista
a gerar melhores empregos, erradicar o trabalho escravo e infantil e fortalecer
os atores tripartites e do dilogo social (OIT/Brasil, 2011, disponvel em: http://
www.oit.org.br/).
29
6.3 ORGANIZAO PARA A COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICO
(OCDE)
uma organizao que traa diretrizes para uma gesto social e eco-
nomicamente responsvel destinados s multinacionais, constituindo verdadeiro
cdigo de conduta para diversas questes empresariais. Sobre o assunto o Minis-
trio da Fazenda informa (2011, disponvel em: http://www.fazenda.gov.br/sain/
pcnmulti/diretrizes.asp).
As Linhas Diretrizes para Empresas Multinacionais (as Linhas Diretrizes) so
recomendaes dos governos ateno das empresas multinacionais. Forne-
cem princpios voluntrios e padres para uma conduta empresarial respons-
vel e consistente com as leis adotadas. As Linhas Diretrizes objetivam assegu-
rar que as atividades destas empresas estejam em harmonia com as polticas
governamentais, de modo a fortalecer as bases de uma confana mtua entre
as empresas e as sociedades nas quais elas realizam operaes, ajudar a melho-
rar o clima para investimentos estrangeiros e contribuir para um desenvolvi-
mento sustentvel produzido pelas empresas multinacionais. As Linhas Dire-
trizes fazem parte da Declarao da OCDE sobre o Investimento Internacional
e as Empresas Multinacionais, os outros elementos sendo relacionados com o
tratamento nacional, os requisitos contraditrios impostos s empresas, e os
incentivos e desincentivos ao investimento internacional.
Conforme Oliveira Puppim (2008), cada pas que adere aos princpios
da OCDE possui um Ponto de Contato Nacional (PCN) que ser responsvel
pelo implemento das diretrizes no pas. Caso haja denncia contra empresas que
descumpriram os princpios, esta dever encontrar junto ao PCN uma soluo,
sob pena de ser responsabilizada nos demais pases que aderiram OCDE. Os
princpios gerais da OCDE que as empresas multinacionais devem seguir so:
Tabela 2: princpios gerais da OCDE
1. Contribuir para o progresso econmico, social e ambiental com o propsito de
chegar ao desenvolvimento sustentvel.
2. Respeitar os direitos humanos daqueles envolvidos nas atividades destas empresas,
consistentes com as obrigaes e os compromissos internacionais do governo hspe-
de.
3. Estimular o fortalecimento das capacidades locais, atravs de uma estreita coopera-
o com a comunidade local, incluindo interesses empresariais, bem como a expanso
das atividades da empresa nos mercados domstico e internacional, compatveis com
a necessidade de boas prticas comerciais.
4. Incentivar a formao do capital humano, criando em particular oportunidades de
empregos e facilitando o acesso dos trabalhadores formao profssional.
30
5. Abster-se de procurar ou aceitar isenes que no constem do quadro estatutrio
ou regulamentar em relao ao meio ambiente, sade, segurana, ao trabalho, aos
impostos, aos incentivos fnanceiros ou a outras questes.
6. Respaldar e manter bons princpios de governana corporativa, e desenvolver e
aplicar boas prticas de governana corporativa.
7. Desenvolver e aplicar prticas auto-reguladoras efcazes e sistemas de gesto que
fomentem uma relao de confana mtua entre as empresas e as sociedades nas
quais realizam suas operaes.
8. Promover a sensibilizao dos trabalhadores quanto poltica empresarial mediante
a apropriada difuso desta poltica, recorrendo inclusive a programas de formao
profssional.
9. Abster-se de ao discriminatria ou disciplinar contra os empregados que fzerem
relatrios srios diretoria ou, quando apropriado, s autoridades pblicas competen-
tes, sobre as prticas transgredindo a lei, as Linhas Diretrizes ou a poltica empresa-
rial.
10. Encorajar, quando possvel, os scios empresariais, incluindo provedores e servi-
os terceirizados, a aplicarem princpios de conduta empresarial consistentes com as
Linhas Diretrizes.
11. Abster-se de qualquer envolvimento abusivo nas atividades polticas locais.
Fonte: tabela elaborada pela autora, adaptado de Diretrizes da OCDE para empresas
multinacionais (2011, disponvel em: www.ocde.org).
7. INSTITUIES QUE IMPULSIONAM A PRTICA DA RSE
A preocupao das empresas com o impacto das relaes estabelecidas
entre elas e seus stakeholders torna-se, no sculo XXI, uma constante, principal-
mente porque o modo como essas relaes se operam refetem no desempenho
econmico das corporaes.
Em perfeita sintonia com essa tendncia mundial, inmeras iniciativas
emanam de organismos e organizaes de natureza diversa, que se apresentam
como ferramentas estruturais de engajamento dos stakeholders, com vista pro-
moo e implementao da RSE. Essas ferramentas aparecem algumas vezes de
maneira simples como um guia pedaggico que explica conceitos e sugere cami-
nhos para as empresas se tornarem socialmente responsveis.
Na Argentina, por exemplo, tem-se como guia o IARSE (Instituto Ar-
gentino de Responsabilidade Social Empresarial), criado em 2002, com a misso
de: promover y difundir el concepto y la prctica de la Responsabilidad Social
Empresaria, para impulsar el desarrollo sustentable de Argentina (IARSE, 2010,
disponvel em: www.iarse.org).
Na Bolvia foi criado, em 2004, o COBORSE (Conselho Boliviano de
Responsabilidade Empresarial), com a misso de: Consolidar, impulsar y gestio-
31
nar una Red de actores de cambio que aporten a la construccin de una sociedad
ms justa y sostenible, a travs de la difusin e integracin de la responsabilidad
social y de los principios del Pacto Global en los tres sectores (COBORSE,
2010, disponvel em: www.coborse.org/mision_es.html).
No Chile foi fundada, em maio de 2000, a Accin Empresarial (AC-
CIN) para promover a responsabilidade social das empresas que operam no
pas. uma organizao sem fns lucrativos que tem por objetivo fornecer ferra-
mentas que permitam a auto-avaliao da empresa e a comparao com outros
setores para que estas possam aprimorar prticas de responsabilidade social. Tal
avaliao feita por meio de questionrio que divide as perguntas entre cinco
itens, quais sejam: tica empresarial, qualidade de vida no trabalho, meio am-
biente, compromisso com a comunidade e marketing responsvel (ACCIN,
2010, disponvel em: www.accionrese.cl).
Na Colmbia tem-se o Sistema de Gesto de Responsabilidade Integral
(SGRI), adotado em 1994, com o objetivo de auxiliar os membros no implemen-
to de seus princpios diretivos e cdigos de praticas gerenciais combinados em
perfeita harmonia com outros sistemas de gesto, como a ISO 9000, ISO 14000,
BASC, entre outros. Tem por princpio diretivo orientar as empresas a continua-
mente melhorar seu desempenho na proteo das pessoas e do meio ambiente,
bem como incentiv-las a contribuir para o desenvolvimento das comunidades
locais e da sociedade em geral. (SGRI, 2010, disponvel em: www.responsabili-
dadeintegral.org).
Outro modo de impulsionar a prtica da RSE por meio da divulga-
o de pesquisas que avaliam o grau de comprometimento das empresas com
seus diversos pblicos (stakeholders). A divulgao das empresas, que mais se
destacam, acarreta um plus na imagem destas frente opinio pblica, e, por
consequncia, retorno fnanceiro. Fator crucial que estimula outras empresas a
adotarem estratgias semelhantes.
Exemplo recente, no mbito nacional, deu-se com a pesquisa
desenvolvida pelo Great Place to Work
6
. Este avaliou quais seriam as melhores
empresas para trabalhar no Brasil. O resultado foi veiculado no stio eletrnico do
Great Place e publicado, em 22 de agosto de 2010, na Revista poca, atingindo
grande nmero de leitores.
Tabela 3: Ranking das melhores empresas para se trabalhar no Brasil
Ranking Empresas N de empregados
1 Google Brasil 203
2 KIMBERLY-CLARK
BRASIL
2790
6
Empresa, que atua em mbito mundial, especializada em pesquisas acerca da gesto empresarial
no ambiente de trabalho. Para saber mais sobre a pelo Great Place to Work, consulte http://www.
greatplacetowork.com.br.
32
3 LABORATORIO SABIN 854
4 CATERPILLAR BRASIL 3905
5 CHEMTECH 1204
6 ACCOR 6764
7 MAGAZINE LUIZA 13275
8 FUNDACAO FIAT 173
9 ZANZINI MOVEIS 303
10 PORMADE PORTAS 280
Fonte: Great Place to Work (disponvel em: http://www.greatplacetowork.com.br).
Na esfera local, por meio de uma iniciativa da Bolsa de Valores do
Cear, do jornal O Povo e das Federaes da Indstria (FIEC) e do Comrcio
(FAEC), criou-se, no Cear, o prmio Delmiro Gouveia. Por intermdio dessa
iniciativa, em 2009, foi divulgada uma lista de indicadores fnanceiros que, aps
serem aplicados em vrias empresas, possibilitou a indicao das melhores em-
presas do Estado para se trabalhar. Elenca-se na tabela 5 o ranking das dez pri-
meiras.
Tabela 4: Maiores empresas do Cear (2009)
EMPRESAS/
RANKING
Faturamento lquido
ajustado em R$ 1,00
Gerao de imposto
em R$ 1,00
Quantidade
de emprega-
dos
COMPANHIA ENERGTI-
CA DO CEAR
1.989.931.637,23 871.964.000,00 1.278
M. DIAS BRANCO S/A
1.517.485.233,76 140.510.408,58 6.972
J MACDO S/A 1.321.066.036,60 241.644.000,00 2.500
NORSA REFRIGERANTES
LTDA
891.313.768,99 122.539.704,52 3.623
EIT EMPRESA INDUS-
TRIAL TCNICA S/A
795.270.298,27 75.139.858,30 4.665
COMPANHIA DE GUA E
ESGOTO DO CEAR
472.436.324,38 65.474.000,00 1.334
GRENDENE S.A. 1.326.720.845,56 150.744.000,00 20.000
VICUNHA TXTIL S/A 1.147.604.096,33 139.688.000,00 11.404
33
UNIMED DE FORTALEZA
COOP DE TRAB MDICO
LTDA
636.516.810,97 9.804.909,05 1.732
EMPREENDIMENTO PA-
GUE MENOS S/A
1.558.619.968,16 255.800.000,00 7.974
Fonte: Instituto de Desenvolvimento Industrial (INDI)
Segundo o presidente da FIEC, Jorge Parente Frota Jnior, em sole-
nidade de premiao, a iniciativa teve por objetivo incentivar o setor produtivo
na busca permanente pela efcincia e pela modernidade. A premiao tambm
contemplou as empresas que possuram melhor desempenho social, no ano de
2009. A anlise utilizou como indicadores: salrios e investimentos sociais com
o pblico interno e externo, entre outros.
Tabela 5: Empresas cearenses com melhor desempenho social acima
de 60 milhes
RANKING RAZO
SOCIAL
INVESTIMEN-
TO SOCIAL/
PBLICO
INTERNO (em
R$ 1,00)
INVESTIMEN-
TOS SOCIAIS
/ SOCIEDADE
EM GERAL (em
R$ 1,00)
% MULHERES
EM CARGOS
DE CHEFIA
1 UNIMED DE
FORTALEZA
COOP. DE
TRAB. MDI-
CO LTDA
18.982.523,56 16.037.903,58 68
2 CONSTRU.
MARQUISE
S/A
6.354.108,84 7.629.231,86 4,6
3 HAP VIDA
ASSISTNCIA
MDICA LTDA
4.632.838,00 4.847.311,00 61
4 EXPRESSO
GUANABARA
5.176.255,03 3.687.101,19 14,3
5 SERVIS SEGU-
RANA LTDA
9.703.366,65 1.416.876,83 42,8
Fonte: Instituto de Desenvolvimento Industrial (INDI)
Frente a esses indicadores, percebe-se que todas as cinco empresas que
se destacaram quanto ao desempenho social atuam em reas de prestao de ser-
vios. Tal fato indicativo de que se faz necessria uma atuao mais incisiva em
34
outros setores de atividades como forma de incentiv-los a adotar uma conduta
voltada para a RSE. Observa-se tambm que tais empresas, de uma maneira ge-
ral, possuem, em porcentagem razovel, mulheres ocupando cargos de chefa, o
que demonstra uma sensibilidade na dessas empresas quanto ao apoio s mino-
rias, questo inserida no mbito dos direitos humanos, tido como um dos pontos
fundamentais da RSE.
8. NORMAS E CERTIFICAES
As normas e certifcaes so ferramentas de auxlio na implementao
e consolidao da RSE. Consubstanciam-se em verdadeiros sistemas de geren-
ciamento, pois traam princpios diretivos que se aplicam s diversas reas de
atuao da empresa.
A Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), representante
da ISO no Brasil, defne norma como Documento estabelecido por consenso e
aprovado por um organismo reconhecido, que fornece, para uso comum e repe-
titivo, regras, diretrizes ou caractersticas para atividades ou seus resultados, vi-
sando obteno de um grau timo de ordenao em um dado contexto (ABNT,
2011, disponvel em: www.abnt.org.br).
Oliveira Puppim (2008) informa que as certifcaes so criadas por
organismos governamentais ou no-governamentais e consistem em se atestar
publicamente e por escrito que determinado produto ou servio atende a requisi-
tos especfcos.
Desde a dcada de 1990, inmeras normas e certifcaes que versam
sobre a RSE foram criadas, dentre as quais se destacam:
A) SA 8000
Considerada a primeira iniciativa para avaliar a RSE em mbito glo-
bal. Foi criada em 1997, pela Social Accountability International (SAI), no auge
das denncias do caso Nike. Trata-se de um padro de certifcao baseado nas
normas da OIT, da Declarao Universal dos Direitos Humanos e da Conveno
da ONU sobre os Direitos da Criana.(SAI, 2011, disponvel em: http://www.
sa-intl.org/). Volta-se para as condies dos trabalhadores, como limite de horas
de trabalho, proibio do trabalho infantil, forado ou escravo, salrios justos,
entre outros.
B) AccountAbility 1000 (AA 1000)
Criada em 1999, traa diretrizes para a gesto com os stakeholders, de-
fnindo as melhores prticas para prestao de contas. Segundo o Instituto Ethos
(2011, disponvel em: http:1.ethos.org.br), ela foi formulada para:

[...] auxiliar empresas, acionistas, auditores, consultores e organizaes certif-
cadoras, ela pode ser usada isoladamente ou em conjunto com outros padres
35
de prestao de contas, como a Global Report Initiative (GRI), e normas pa-
dres como as ISO e a SA 8000. A AA 1000 apresenta os principais tpicos
ligados responsabilidade social. Uma das mais importantes contribuies
desta norma so os processos e defnies que do suporte prtica da respon-
sabilidade social empresarial
C) OHSAS 18000 (Occupaction Health and Safety Assessment Series)
Entrou em vigor em 1999, cuida da reduo dos riscos decorrentes do
trabalho, objetivando a melhoria das condies de sade e segurana no trabalho.
D) NBR 16001
Desenvolvida pela ABNT, a norma brasileira de responsabilidade so-
cial. Estabelece os requisitos mnimos para criao e operao de um sistema de
gesto de responsabilidade social, conciliando compromissos ticos, promoo
da cidadania, desenvolvimento sustentvel e transparncia das suas atividades
(BARBIERI; CAJAZEIRA, 2009).
E)ISO 26000
a norma internacional que estabelece as diretrizes para prtica da
responsabilidade social empresarial. Est destinada a todo tipo de organizao,
independente do porte e da natureza das atividades. Um dos objetivos da norma
harmonizar e uniformizar o entendimento da RSE, promovendo uma compreenso
comum. Conforme estabelece a minuta que antecedeu a publicao da norma
(ISO/DIS 26000, 2011, disponvel em: http://www.iso26000qsp.org/):
A caracterstica essencial da responsabilidade social o desejo da organizao
de incorporar consideraes socioambientais em seus processos decisrios e
se responsabilizar pelos impactos de suas decises e atividades na sociedade
e no meio ambiente. Isso implica um comportamento transparente e tico que
contribua para o desenvolvimento sustentvel, leve em conta os interesses das
partes interessadas, esteja em conformidade com as leis aplicveis e seja con-
sistente com as normas internacionais de comportamento, que esteja integrado
em toda a organizao e seja praticado em suas relaes.
A ISO 26000 apresenta, de forma didtica, os sete princpios que as
empresas devem seguir na gesto de suas atividades:
1. Prestar contas e assumir a responsabilidade pelo seu impacto
2. Transparncia
3. Comportamento tico
4. Respeito pelos interesses das partes interessadas
5. Respeito pelo estado de direito
6. Respeito pelas normas internacionais de comportamento
7. Respeito pelos direitos humanos
36
As normas e certifcaes acerca da RSE refetem um conjunto de di-
retrizes e princpios mundialmente aceitos. Nesse aspecto, pode-se afrmar que
harmonizam interesses e opinies diversas, com vista a um nico fm: efetivar a
prtica de uma gesto empresarial baseada na tica, transparncia, preocupao
com seus stakeholders, utilizao racional dos recursos, promovendo, por fm, o
desenvolvimento sustentvel.
CONCLUSO
Durante os anos de 2009 at 2011, esforos foram dedicados para ana-
lisar a crise econmica de 2008 e a possvel conciliao entre os valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa, fundamentos da Repblica Federativa do Brasil,
dispostos no art.1 da Constituio brasileira de 1988. Observa-se que persiste a
incongruncia entre esses termos acima citados, assim como existe relao an-
tagnica entre os princpios da liberdade e da igualdade, uma vez esquecido o
terceiro princpio, aquele da fraternidade.
O sculo XX enalteceu o individualismo, a democracia e o liberalismo
econmico. Fez crer que o processo de globalizao cultural, econmica e social
consolidaria o Estado de bem estar social. Nesse diapaso, o termo cidado no
corresponde mais responsabilidade e cuidados para com o local de nascimento,
de crescimento, as cidades. Fala-se em cidado global, em um mundo plano.
Esse processo de mundializao trouxe consigo as empresas transnacionais, elas
efetivariam os direitos humanos e sociais, por meio do acesso ao emprego e
renda. Constata-se, em 2012, a frustrao com esse modelo que fragiliza o Esta-
do - Nao, haja vista o descompasso entre a economia global e aquela local, a
desigualdade entre o crescimento econmico e o desenvolvimento humano.
A anlise apresentada buscou responder at quando as empresas conci-
liam seus interesses de lucro com os interesses dos seus funcionrios, investigou
se em poca de crise econmica, at que ponto possvel falar-se em respon-
sabilidade social das empresas diante do processo de sustentabilidade humana,
econmica, ecolgica e social; ponderou para o fato de que o retorno ao Estado
Interventor no a soluo para a diminuio das desigualdades sociais, mas um
Estado Regulador deve-se fazer presente; constatou que o setor produtivo nem
sempre atua no cenrio da liberdade, movido pelo compromisso de buscar a ef-
cincia com a sustentabilidade, a racionalidade com a humanidade; enalteceu a
ao dos atores da geopoltica do sculo XXI que passaram a serem denominados
de stakeholders.
Conciliar os valores sociais do trabalho, Estado Social, com a livre ini-
ciativa, Estado Liberal, tem levado a Constituio de 1988 a ser chamada de
constituio dirigente de um dos pases de maior ndice de desigualdade econ-
mica e social: o Brasil, segundo os dados de 2012, o texto indicou que o Brasil
ocupa a 6 posio mundial no ranking de crescimento econmico e o 84 no
37
ndice de desenvolvimento humano da ONU.
Do Estado Liberal do sculo XIX ao Estado Social do incio do sculo
XX, passando pelas verses de neoliberalismo, e de neossocialismo do fnal do
sculo XX, chega-se ao sculo XXI com a ideia de um Estado de Responsabili-
dade Social, este capaz de garantir fns republicanos por meios democrticos, de-
tentor de capital humano participativo, oriundo do acesso educao e de capital
social pela ao conjunta dos stakeholders, a favor do equilbrio entre a captao
de matria prima, meios de produo, pagamentos de salrios, venda e consumo
conscientes.
Muitos so os regulamentos internacionais e nacionais que perpassam
a Organizao Internacional para a Padronizao - ISO, os congressos, as leis,
mas o maior agente o fortalecimento do escopo das instituies que cobram a
responsabilidade social das empresas e que boicotam por meio do consumo res-
ponsvel aquelas que no preservam o interesse coletivo. Afnal, ningum quer
ser cmplice do trabalho escravo ou infantil, da destruio ou poluio das fores-
tas, da explorao do trabalho da mulher sem igual remunerao ao trabalho do
homem, do desrespeito s leis trabalhistas, dentre outros quesitos.
Do exposto, restou claro que a sociedade, de modo crescente, toma
conscincia do poder das empresas e dos impactos que suas atividades acarretam
nas esferas polticas, econmicas, sociais e ambientais. Nesse sentido, no basta
o cumprimento das leis, a sociedade exige das empresas a adoo de um modelo
pautado em valores ticos e morais, fundados na valorizao do trabalho, no uso
racional dos recursos naturais, na transparncia de suas aes e relaes, na preo-
cupao com seus diversos pblicos e com seu entorno.
Em resposta a essas demandas, desponta a Responsabilidade Social
Empresarial que se apresenta como instrumento de promoo do desenvolvimen-
to baseado na sustentabilidade socioambiental e leva em considerao as diversas
partes interessadas (stakeholders). Portanto, auxilia a reduzir as desigualdades
sociais, por meio da oferta de trabalho e renda, bem como pela adoo de condu-
tas que promovem o bem-estar humano, a capacitao profssional e, por conse-
guinte, a incluso social.
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40
2
SUSTENTABILIDADE: ENTRE A PRTICA E A ESTRATGIA EMPRESA-
RIAL PARA UM NOVO PADRO DE DESENVOLVIMENTO
CLERILEI BIER
Professora titular na ESAG da Udesc.
ANDREIA SILVA DA ROSA DE AMORIM
Mestre em Administrao (ESAG-Udesc).
SUMRIO: Introduo. 1. Entendimentos sobre Desenvolvimento Sustentvel. 2. Os ca-
minhos da Responsabilidade Social. 3. A sustentabilidade empresarial. 4. Quando os
caminhos da Sustentabilidade se cruzam com a Estratgia Empresarial. Consideraes
fnais. Referncias.
INTRODUO
Na medida em que as regras do jogo de sobrevivncia e vida na terra
esto se alterando, surge a necessidade de novos referenciais para o estabeleci-
mento das relaes sociais, dentro de outra perspectiva de desenvolvimento, que
se apresenta como emergente e que desafa o modo de pensar e agir de pessoas e
organizaes, principalmente por considerar a existncia de diferentes nveis de
realidade e por defender que o ser humano parte integrante da natureza, contes-
tando a perspectiva de dominao e superioridade do ser humano.
Dentro desse contexto, emerge a necessidade de anlise sobre modelos
de desenvolvimento, uma vez que, de acordo com Scotto, Carvalho e Guimares
(2008), diversos sinais e indcios do mau funcionamento do padro cartesiano
de desenvolvimento, esto cada vez mais em evidncia, como por exemplo: a
crescente tomada de conscincia da crise ecolgica, somada a constatao de que
no se pode mais entender o desenvolvimento como sinnimo de crescimento
econmico exclusivamente, o que promove exposio da explorao ilimitada de
bens ambientais e a insustentabilidade social por ele gerado.
A constatao de que os recursos naturais no so inesgotveis e que,
no possvel continuar com o crescimento econmico sem considerar a varivel
meio ambiente e sociedade, abre frente para a busca de novas solues alternati-
vas para o sistema produtivo, como o conceito de Desenvolvimento Sustentvel,
que defende a preservao de recursos ambientais e culturais para geraes futu-
41
ras, respeitando a diversidade e promovendo a reduo das desigualdades sociais.
Diversos esforos em prol da confrmao de existncia de um para-
digma cientfco e de sociedade emergente tomaram consistncia ao longo das
dcadas, tendo sua intensidade aumentada a partir da dcada de 1940, por in-
funcia das discusses sobre o desgaste dos recursos ambientais tendo um marco
signifcativo em 1987, com o lanamento do Relatrio Nosso Futuro Comum,
organizado pela Comisso de Brundtland e apresentado a ONU, que ofcializou
e tornou de amplo conhecimento o conceito de Desenvolvimento Sustentvel.
No entanto, apesar do conceito ter sido estabelecido neste documento,
a discusso sobre suas intencionalidades ou mesmo sobre suas propostas est
passando por seu momento de grande efervescncia, no que se refere a sua conso-
lidao e mesmo sobre o processo de transio entre teoria e prtica efetiva. Nes-
sa perspectiva, autores como Sachs (2008), Layrargues (1993), Rattner (2000;
2005) e Leroy e Acselard (2000) propem refexes alertando sobre a possibilida-
de emitente de provocar uma real mudana na perspectiva paradigmtica de de-
senvolvimento, como tambm sobre a possibilidade tendenciosa de perpetuao
do modelo de economia neoclssica, agora maquiado com tons de verde, per-
manecendo o entendimento de que os problemas ambientais so externalidades
a serem absorvidas pela sociedade indiscriminadamente, alm da manuteno e
perpetuao das relaes de dependncia internacional entre pases e anulao
das foras do Estado, dando continuidade e manuteno de padres de consumo
atuais.
As discusses sobre essas duas possibilidades (manuteno e ajuste do
status quo ou mudana real e signifcativa de paradigma) permeiam todo arcabou-
o terico ora proposto, considerando a mudana paradigmtica possvel e neces-
sria, posicionando nesse contexto, as discusses sobre o papel e reais infuncias
do sistema econmico, onde o mercado deve ser visto como apenas mais uma
das dimenses de qualquer projeto de sociedade (LEROY E ACSELARD, 2000).
Neste sentido, este artigo objetiva fazer um resgate histrico multila-
teral sobre os temas desenvolvimento sustentvel, responsabilidade social, sus-
tentabilidade e estratgia empresarial, trazendo referncias de diversas cincias e
reas do conhecimento, debatendo sobre o papel das empresas e suas estratgias,
nesse novo contexto de desenvolvimento. Para isso, inicialmente apresentam-se
os fundamentos conceituais do Desenvolvimento Sustentvel, a evoluo do en-
tendimento sobre responsabilidade social, o surgimento da Sustentabilidade Em-
presarial e por ltimo sugere-se uma refexo sobre a relao entre as estratgias
e a sustentabilidade empresarial.
42
2. ENTENDIMENTOS SOBRE DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL
A conscincia da crise ecolgica que comeou a ser fortemente discu-
tida no incio da dcada de 70, somado a constatao de que o desenvolvimento
como sinnimo de crescimento econmico era uma viso fracassada na soluo
dos problemas globais, evidenciando a explorao ilimitada dos bens ambientais
e a insustentabilidade social e ambiental por ele gerado, provocou uma nova onda
de discusses sobre o conceito e modelo de desenvolvimento (SCOTTO, CAR-
VALHO e GUIMARES, 2008).
Ou seja, h de se registrar, que a os indcios da falncia do modelo de-
senvolvimentista e a crescente percepo da crise ambiental esto levando, tanto
a propostas que buscam os caminhos de superao do modelo econmico atual,
como tambm a iniciativas que vo no sentido de uma reformulao dentro dos
marcos da lgica capitalista que o gerou, o que sugere o merecido cuidado em
relao s origens e intenes, questo essa que ser retomada em uma discusso
posterior.
As criticas de contedo social e principalmente ambiental aos modelos
de crescimento econmico do capitalismo contemporneo convergiram, nas l-
timas dcadas, para a formulao de uma nova alternativa de desenvolvimento,
que segundo a classifcao de Veiga (2008), parafraseando Ignacy Sachs (2008),
tambm pode ser chamado de caminho do meio referindo-se ao que a grande
maioria dos autores denomina, de Desenvolvimento Sustentvel.
Ignacy Sachs, considerado um dos principais tericos e precursores das
discusses sobre desenvolvimento sustentvel, afrmou em seu livro publicado
pela primeira vez em 2002 no Brasil, denominado Caminhos para o desenvolvi-
mento sustentvel, que o paradigma do caminho do meio (referindo-se a orien-
tao intermediria encontrada pelo Relatrio de Founex e pela Conferncia de
Estocolmo) preconiza que sendo ainda necessrio o crescimento econmico,
ele deveria ser socialmente receptivo e implementado por mtodos favorveis
ao meio ambiente, em vez de favorecer a incorporao predatria do capital
da natureza ao PIB. [...] Que este modelo trata de um outro desenvolvimento,
endgeno (em oposio transposio mimtica de paradigmas aliengenas),
auto-sufciente (em vez de dependente), orientado para as necessidades (em
lugar de direcionado pelo mercado), em harmonia com a natureza e aberto s
mudanas institucionais (SACHS, 2008, pp.52-54).
De modo complementar, Montibeller-Filho (2008), citando Thomas
Kuhn, afrma que o desenvolvimento sustentvel surge na cincia como o pa-
radigma, na concepo kuhniana de padro normativo, capaz de expressar a
essncia dos complexos fenmenos sociais da atualidade, em resposta crise
paradigmtica da cincia at ento estabelecida, cujas teorias no respondem
complexidade referida (MONTIBELLER-FILHO, 2008, p.24),.
43
Para o autor, o novo paradigma de desenvolvimento est sendo consti-
tudo em decorrncia de quatro fatores principais:
1. da insatisfao de alguns cientistas e pesquisadores, sobre tudo das
reas de cincias sociais e humanas;
2. do processo de conscientizao, por segmentos sociais e da intelec-
tualidade;
da progressiva deteriorizao das condies objetivas de existncia da
maior parte da populao; e
3. da crescente presso de degradao ambiental.
A discusso sobre a estrutura conceitual de Desenvolvimento Sustent-
vel est em seu momento de efervescncia no que se refere a sua consolidao,
onde muitos autores, sobre diversas infuncias, discutem e rediscutem conceitos
proclamados ofcialmente ou mesmo formulam e defendem seus prprios concei-
tos. Um bom exemplo dessa efervescncia apresentado por Baroni (1992) que
buscando referncias diversas, apresenta 11 defnies para o conceito.
Tomamos nesse momento a referncia conceitual internacional apresen-
tada em 1987 pelo Relatrio Nosso Futuro Comum (Comisso de Brundtland),
que exerceu papel decisivo na divulgao do conceito de Desenvolvimento Sus-
tentvel, reconhecendo-o ofcialmente como:
Um novo tipo de desenvolvimento capaz de manter o progresso humano, no
apenas em alguns lugares e por alguns anos, mas em todo o planeta e at um
futuro longnquo. [...] O desenvolvimento sustentvel aquele que atende s
necessidades do presente sem comprometer a capacidade de as geraes futu-
ras atenderem suas prprias necessidades. [...] em essncia, o desenvolvimento
sustentvel um processo de transformao no qual a explorao de recursos,
a direo dos investimentos, a orientao do desenvolvimento tecnolgico e a
mudana institucional se harmonizam e reforam o potencial presente e futuro,
a fm de atender s necessidades e aspiraes humanas (CMMAD, 1991, pp.
04, 46 e 49).
Neste contexto, o Relatrio Nosso Futuro Comum,,parte do princpio
que os modelos atuais de desenvolvimento dos pases do Norte e do Sul so invi-
veis, pois ambos sugerem padres de crescimento econmico, no sustentveis a
mdio e longo prazo, tendo a proposta audaciosa de ser uma resposta, apontando
o caminho para a reconciliao entre crescimento econmico, superao da po-
breza e a necessidade premente de reconhecer os limites ambientais (SCOTTO,
CARVALHO e GUIMARES, 2008).
De modo complementar e enftico, Sachs (2008b) afrma que o desen-
volvimento sustentvel obedece a um duplo imperativo tico: o de solidariedade
com as geraes presentes e futuras, exigindo essencialmente a explicitao de
critrios de sustentabilidade social e ambiental e de viabilidade econmica. Es-
44
tritamente falando, apenas as solues que considerem estes trs elementos, isto
, que promovam o crescimento econmico com impactos positivos em termos
sociais e ambientais, merecem a denominao de desenvolvimento (SACHS,
2008b, p.36).
3. OS CAMINHOS DA RESPONSABILIDADE SOCIAL
Todos os fatos e acontecimentos descritos at ento promoveram e es-
timularam a evoluo conceitual da responsabilidade social e sua relao com o
papel das empresas no contexto e na promoo do desenvolvimento. Alguns au-
tores criaram classifcaes, reunindo os blocos ou grupos tericos. No presente
trabalho, tomou-se como referncia a titulao proposta por Farias e Sauerbronn
(2008), que analisa a existncia de trs blocos conceituais, acrescentando algu-
mas refexes sobre o potencial surgimento de um quarto bloco conceitual, con-
forme ser apresentado a seguir.
a) O primeiro bloco conceitual
O primeiro bloco remete-se as origens de formulao do conceito de
responsabilidade social empresarial, onde era entendida como um ato benevolen-
te e onipotente e sem preocupaes mais aprofundadas com metas de eqidade
e equilbrio social, onde o imperativo era a tica empresarial (escola terica Bu-
siness Ethics) que trazia uma abordagem normativa onde as atividades empre-
sariais estavam sujeitas ao julgamento moral. Conforme bem resumiu Farias e
Sauerbronn (2008), os pesquisadores adeptos dessa linha abordavam aspectos
relacionados ao desenvolvimento moral cognitivo, dilemas ticos e modelos de
gerncia tica, onde as questes so analisadas nos nveis sistmico, organizacio-
nal e individual.
No sistmico, discute-se o sistema econmico e as relaes entre tica e neg-
cios por meio de aspectos institucionais, culturais e ideolgicos. No organiza-
cional, so analisadas as polticas, os valores e as prticas de empresas. No in-
dividual, so estudados os comportamentos e valores dos indivduos (FARIAS
E SAUERBRONN, 2008, p.29).
De modo resumido, as caractersticas desse primeiro bloco conceitual
so:
45
Evoluo conceitual da responsabilida-
de social empresarial
Primeiro Bloco
Escola terica - Business Ethics
Abordagem - Abordagem normativa -
julgamento moral
Perspectiva - V as empresas como agen-
tes morais e portadoras de uma tica
Quadro1 Primeiro Bloco conceitual da responsabilidade social empresarial
Fonte: baseado em: FARIA E SAUERBRONN, (2008) BOWEN, (1957); VOTAW, (1973);
BATEMAN E SNELL, (1998).
b) O segundo bloco conceitual
No segundo bloco, a idia de responsabilidade social, alm das obriga-
es legais e econmicas, passa a agregar a idia de obrigaes e responsabili-
dades para com a sociedade, sob o imperativo tico onde essa sociedade comea
a ser compreendida como um grupo de parceiros da empresa ou stakeholders.
Gomes e Moretti (2008), discutindo sob a perspectiva da tica empresarial, as-
sociaram essa idia escola terica Business & Society. Para Faria e Sauerbronn
(2008) a idia pode ser tambm chamada de abordagem social ou contratual,
onde a responsabilidade social empresarial se baseia na interdependncia entre
empresas e sociedade e esta trazida para o primeiro plano, desafando a abor-
dagem anterior, onde se espera que a sociedade tenha expectativas quanto ao
comportamento e aos resultados das corporaes.
Os argumentos a favor dessa perspectiva tm nos trabalhos de Carroll,
Wartick e Cochran; Donaldson e Dunfee; e Donna J. Wood os principais autores,
merecendo um destaque para os estudos de Archie B. Carroll em 1979, que pro-
ps um modelo representado por uma pirmide contendo as quatro prioridades
hierrquicas: na base responsabilidade econmica (ser lucrativo), em seguida a
responsabilidade legal (seguir a lei), depois a responsabilidade tica (fazer o jus-
to) e por ltimo a responsabilidade flantrpica (melhorar a qualidade de vida
da comunidade), indicando que o processo de RSE Responsabilidade Social
Empresarial deve ser uma combinao entre responsabilidade, responsividade/
resposta (responsiveness) social e gerenciamento de questes sociais.
46
Dentro desse bloco conceitual, Ferrell, Fradrich e Ferrell (2000) deta-
lham e ampliam esse modelo desenvolvido por Carrol, reafrmando que os quatro
campos de atuao da responsabilidade social so:
1) responsabilidade legal: referindo-se ao cumprimento de normas e leis que
estejam em vigor num determinado perodo e territrio;
2) responsabilidade tica: diz respeito ao comportamento aceitvel com rela-
o aos stakeholders, proporcionando informaes adicionais aos interessados
na companhia;
3) responsabilidade econmica,: relacionado a produo de bens e servios
para a sociedade, alm da gerao de empregos;
4) responsabilidade flantrpica: estabelecida nas contribuies feitas pelas
empresas para institutos e ONGs que se preocupem com a qualidade de vida e
bem-estar da sociedade.
Evoluindo o modelo de Carroll, Wartick e Cochran em 1985, defendia
que a responsabilidade deveria ser vista como um princpio, a responsividade
como um processo e o gerenciamento das questes sociais como uma poltica.
Outro merecido destaque para o modelo de desempenho social corporativo,
desenvolvido por Donna J. Wood em 1991, que se fundamenta em trs princpios
e que j sinaliza uma permeabilidade desse segundo bloco conceitual para um
terceiro bloco conceitual:
- responsabilidade social corporativa, contendo os quatro domnios de Carroll
(econmico, legal, tico e discricionrio), operando em trs nveis: institucio-
nal (legitimidade social, organizacional (responsabilidade pblica) e indivi-
dual (gerencial);
- responsividade/resposta s questes ambientais, pblicos interessados e ge-
renciamento social;
- comportamento e desempenho da organizao nas questes sociais. (GO-
MES E MORETTI, 2008).
Para Gomes e Moretti (2008), ainda dentro da perspectiva desse segun-
do bloco, a responsabilidade social pode confgurar como um dos elementos que
serve de eixo entre as empresas e stakeholders, j que a palavra responsabilidade
signifca o ato de dar respostas. Dar respostas s demandas sociais, esse
o ngulo em que as empresas veiculam suas mensagens quando engajadas na
proposta da responsabilidade social (GOMES E MORETTI, 2008, p.06).
De modo resumido, as caractersticas desse segundo bloco conceitual
so:
47
Evoluo conceitual da responsabilidade
social empresarial
Primeiro Bloco Segundo Bloco
Escola terica - Business Ethics Escola terica - Business & Society
Abordagem - Abordagem normativa - julga-
mento moral
Abordagem - abordagem social ou contratual
- obrigaes e responsabilidades para com a
sociedade
Perspectiva - V as empresas como agentes
morais e portadoras de uma tica
Perspectiva - Viso sistmica com a participa-
o dos stakeholders
Quadro 2 Segundo Bloco conceitual da responsabilidade social empresarial
Fonte: baseado em: FARIA E SAUERBRONN, (2008), GOMES E MORETTI, (2008);
FERRELL, FRADRICH E FERRELL, (2000)
c) O terceiro bloco conceitual
A existncia de um terceiro bloco defendida por Faria e Sauerbronn
(2008), apesar de os autores afrmarem que o quadro terico no muito claro
e que diferentes abordagens costumam se misturar e usar a mesma terminologia,
s vezes com signifcados distintos (FARIA DE SAUERBRONN, 2008, p.18).
Esse terceiro bloco representado pela escola terica Social Issues Management,
ou Gesto de Temas Sociais, onde o foco principal a criao de ferramentas de
gesto que sejam capazes de melhorar o desempenho social e tico das empresas,
aproveitando oportunidades e minimizando riscos. De um modo geral, citando
Logsdon e Palmer (1988), Faria e Sauerbron (2008) afrmam que essa aborda-
gem se concentra na gesto dos temas sociais que permitam o atendimento aos
objetivos estratgicos da organizao (FARIA DE SAUERBRONN, 2008, p.
20), onde o foco est na performance social corporativa (CSP corporate social
performance).
Como cones na discusso e orientao empresarial sobre responsabi-
lidade social (dentro da perspectiva do paradigma utilitarista), Porter e Kramer
(2006) consagraram essa perspectiva atravs de um artigo premiado, afrmando
que a responsabilidade social permanece fortemente impregnada como impera-
tivo moral. Os autores renomeiam as classifcaes apresentadas por Carrol
(1979) e revisitadas por Ferrell, Fradrich e Ferrell (2000), chamando-as como
possveis justifcativas: licena para operar; obrigao moral; sustentabilidade
(vista sob a perspectiva unilateral de crescimento econmico) e reputao.
Seguindo uma abordagem prescritiva e instrumental, reafrmam a idia
da interdependncia entre sociedade e empresa, afrmando que a mtua depen-
dncia entre as corporaes e a sociedade implica em decises de negcios e
polticas sociais muito mais ajustadas desde o princpio, gerando valores compar-
48
tilhados (PORTER E KRAMER, 2006, p.7) e que a integrao entre negcios
e necessidades sociais, demanda de um pouco de boa inteno e uma forte lide-
rana. Para os autores, poucas so as empresas que esto envolvidas em pro-
cessos de gesto operacional para identifcar e priorizar as questes sociais que
so relevantes para as operaes comerciais e sua importncia para o contexto
competitivo da companhia e ainda por fm, prescrevem que os investimentos
em responsabilidade social empresarial devem ser incorporados aos mtodos de
mensurao da performance da organizao bem como no valor proposto (POR-
TER e KRAMER, 2006, p.13).
Sobre essa perspectiva gerencialista do terceiro bloco, que continua
fundamentada na perspectiva economicista do neoliberalismo, Gomes e Moretti
(2008) afrmam de modo refexivo e incisivo que,
a responsabilidade social, nesse contexto, uma formao ideolgica bastan-
te especfca cujo objetivo inculcar na mente dos agentes econmicos que,
diante do fracasso do Estado em promover o bem-estar social, cabe empresa
tomar esta posio, at porque, na atmosfera do neoliberalismo e da globa-
lizao, a empresa possui uma competncia em gerir e o Estado uma total e
absoluta incompetncia (GOMES E MORETTI, 2008, p.10).
Alm desse aspecto de superao das funes do Estado, segundo Go-
mes e Moretti (2008), a responsabilidade social empresarial uma tnica no dis-
curso, fundamentada nas empresas localizadas no hemisfrio norte, localizao
das matrizes das grandes transnacionais. Dentro dessa perspectiva, a responsabi-
lidade social empresarial se apresenta como mais uma estratgia corporativa
que de fato uma preocupao com a melhoria das condies sociais da socie-
dade (GOMES E MORETTI, 2008, p.268), referindo-se a inteno de manuten-
o e perpetuao do modelo ideolgico das economias monetrias tradicionais
neoliberalistas.
De modo resumido, as caractersticas desse terceiro bloco conceitual
so:
49
Evoluo conceitual da
responsabilidade social
empresarial
Primeiro Bloco Segundo Bloco Terceiro Bloco
Escola terica - Business
Ethics
Escola terica - Business &
Society
Escola terica - Social Issues
Management
Abordagem - Abordagem
normativa - julgamento moral
Abordagem - abordagem so-
cial ou contratual - obrigaes
e responsabilidades para com
a sociedade
Abordagem - abordagem
prescritiva e instrumental
- criao de ferramentas de
gesto
Perspectiva - V as empre-
sas como agentes morais e
portadoras de uma tica
Perspectiva - Viso sist-
mica com a participao dos
stakeholders
Perspectiva - V oportunida-
des estratgicas de negcios
no processo
Quadro 3 Terceiro Bloco conceitual da responsabilidade social empresarial
Fonte: baseado em: FARIA E SAUERBRONN, (2008); FERRELL, FRADRICH E FER-
RELL (2000); PORTER E KRAMER (2006); GOMES E MORETTI (2008).
d) Fragmentos de um possvel quarto bloco conceitual
Arrisca-se dizer que o momento atual de franca efervescncia de
novos (ou revisitados) conceitos e que neste processo, surgem outras linhas de
pensamento que podero em um futuro no muito distante, confgurar como um
quarto bloco conceitual, dentro dessa perspectiva de evoluo do conceito de
responsabilidade social. Totalmente entrelaado e infuenciado pelas prescries
do terceiro bloco terico (e porque no dizer de todos os outros), desponta uma
viso ampliada sobre as questes relacionadas a crescimento e desenvolvimento
fundamentado em uma abordagem sistmica, complexa e multidisciplinar/trans-
disciplinar que busca discutir as relaes empresariais em um espectro ampliado
de poder, infuncia, de fnalidades, de externalidades, de viso de sociedade e
viso de mundo (MORIN, 1995; RATTNER, 2005).
De acordo com Boechat e Paro (2007), a expresso Sustentabilidade
Corporativa (ou empresarial), representa uma
nfase na transformao real do papel da empresa na sociedade uma
transformao que seja sistmica, ao invs das mudanas perifricas em
operaes empresariais, ou do enfoque concentrado em investimento social
privado. Isto signifcaria focar, antes de tudo, no exame dos impactos
socioambientais da empresa que se mostrem relevantes junto ao setor e regio
onde ela opera (BOECHAT E PARO, 2007, p.22).
De modo resumido e pretensioso, sugerem-se algumas caractersticas
desse quarto bloco conceitual:
50
Evoluo conceitual
da responsabilidade
social empresarial
Primeiro Bloco Segundo Bloco Terceiro Bloco Quarto Bloco
Escola terica - Busi-
ness Ethics
Escola terica - Bu-
siness & Society
Escola terica - So-
cial Issues Manage-
ment
Escola Terica - Ain-
da em formao
Abordagem - Abor-
dagem normativa -
julgamento moral
Abordagem - abor-
dagem social ou con-
tratual - obrigaes
e responsabilidades
para com a sociedade
Abordagem - abor-
dagem prescritiva e
instrumental - criao
de ferramentas de
gesto
Abordagem - sis-
tmica e multidisci-
plinar
Perspectiva - V
as empresas como
agentes morais e
portadoras de uma
tica
Perspectiva - Viso
sistmica com a
participao dos
stakeholders
Perspectiva - V
oportunidades estrat-
gicas de negcios no
processo
Perspectiva v
o desenvolvimento
equilibrado entre
social, econmico e
ambiental.
Quadro 4 Quarto Bloco conceitual da responsabilidade social empresarial
Fonte: baseado em: FARIA E SAUERBRONN (2008), BOECHAT E PARO, (2007), SA-
CHS, (1986, 1993, 2008, 2008b); ALMEIDA (2007); JOHN ELKINGTON (2001); MON-
TIBELLER-FILHO (2008); WBCSD, (2000); CALEMBACH, (1995).
Apenas conferindo ao texto uma conotao didtica, consideramos que
o conceito de responsabilidade social empresarial sofre outro grande momento
de mudana, ao aproximar-se do conceito de desenvolvimento sustentvel e para
marcar essa transio passaremos a denomin-lo de sustentabilidade empresa-
rial, assim como vem sendo feito por , Boechat e Paro (2007), Almeida (2007),
Montibeller-Filho (2008) e Elkington (2001), autores ligados a rea de gesto e
economia empresarial, entre outros.
4. A SUSTENTABILIDADE EMPRESARIAL
Elkington (2001), ao discutir sobre o canibalismo corporativo, suas
consequncias e suas formas de se manter como parte intrnseca de qualquer
economia competitiva, afrma que o conceito de sustentabilidade est entrando
na linguagem empresarial em diferentes velocidades e em diferentes partes do
mundo, com valores atuais e emergentes, agindo como freio, caixa de cmbio ou
aceleradores (ELKINGTON, 2001, p.06).
Atualmente a idia de sustentabilidade empresarial compartilhada pelas
organizaes busca o equilbrio entre as questes sociais, ambientais e econ-
micas, estando relacionada extenso do papel empresarial alm dos objetivos
51
econmicos onde as empresas devem assumir o compromisso, tanto de anlise
dos impactos no meio ambiente, quanto de envolvimento em aes sociais que
benefciem a comunidade do entorno ao empreendimento ou a sociedade em ge-
ral, contribuindo para o seu desenvolvimento econmico sob a dimenso do de-
senvolvimento sustentvel.
Esta dimenso que exprime a diferena entre o entendimento concei-
tual sobre responsabilidade social empresarial que se tinha nas dcadas anteriores
do atual, uma vez que, de acordo com WBCSD (2000), ter a sustentabilidade em-
presarial signifca adotar estratgias de negcio que atendam as necessidades da
organizao (dimenso econmica), do ser humano e da comunidade (dimenso
social), ao mesmo tempo em que mantm os recursos naturais (dimenso ambien-
tal) para as prximas geraes.
Elaborando um exerccio de interpretao, Elkington (2001), tentando
traduzir a linguagem do Relatrio Nosso Futuro Comum em termos que os
empresrios pudessem interpretar, citando uma declarao de Herman Daly, eco-
nomista do Banco Mundial em 1991, afrma que,
uma sociedade sustentvel precisa atender a trs condies: suas taxas de uti-
lizao de recursos renovveis no devem exceder suas taxas de regenerao;
suas taxas de uso dos recursos no renovveis no devem exceder a taxa pela
qual a renovao sustentvel dos substitutos desenvolvida; suas taxas de
emisso de poluentes no devem exceder a capacidade de assimilao do meio
ambiente (ELKINGTON, 2001, p.58).
Em uma realidade sustentvel, as metas de crescimento econmico de-
vem ser compatibilizadas com as metas de bem-estar humano considerando sem-
pre a moderao do consumo de bens naturais. Sendo assim, a sustentabilidade
requer uma viso integrada do mundo, com indicadores multidimensionais que
mostrem as inter-relaes entre a economia, o meio ambiente e a sociedade.
Sachs (1993) primeiramente estabeleceu cinco dimenses para o de-
senvolvimento sustentvel, que posteriormente foi revista pelo prprio autor, va-
lidando a perspectiva trplice apresentada pelo relatrio Nosso Futuro Comum,
considerando que as dimenses espacial, cultural e temporal podem ser contem-
pladas na dimenso social.
O autor valida essa abordagem tripartite fundamentada na harmoniza-
o dos objetivos sociais, ambientais e econmicos, questo que fcou estabele-
cida na Agenda 21 construda na Rio 92 para servir como o plano de aplicao
de medidas de sustentabilidade, cujas dimenses todas as organizaes humanas
devem atentar e se empenhar. A Agenda 21 esclarece que
A fm de que se atinjam os objetivos de qualidade ambiental e desenvolvimen-
to sustentvel ser necessria efcincia na produo e mudanas nos padres
de consumo para dar prioridade ao uso timo dos recursos e reduo do des-
perdcio ao mnimo (CNUMAD, 2000, p.17).
52
Em relao aos motivos que levam o envolvimento empresarial rumo
a sustentabilidade empresarial, Sachs (1986) afrma que a sustentabilidade deve
concentrar esforos para harmonizao social e objetivos econmicos, com ge-
renciamento ecolgico sadio, num esprito de solidariedade com as futuras ge-
raes, ou seja, o desenvolvimento sustentvel deve ser socialmente desejvel,
economicamente vivel e ecologicamente prudente (SACHS, 1986, p.113).
Procurando sistematizar as questes discutidas no mbito do desen-
volvimento sustentvel, adaptando ao contexto das prticas empresariais, John
Elkington socilogo ingls e um dos fundadores da consultoria SustainAbility,
criou em 1994 a expresso triple bottom line (ou Teoria dos Trs pilares) tam-
bm conhecida como os Teoria dos 3 Ps (People, Planet and Proift), ou, em
portugus, PPL - Pessoas, Planeta e Lucro conforme representado na fgura 1,
tendo a idia de que as empresas devem medir o valor que geram, ou destroem,
nas dimenses econmica, social e ambiental propugnando um modelo que leve
em conta a qualidade ambiental, a justia social e o desenvolvimento econmico.
Figura 1 - Representao do triple bottom line
Fonte: Adaptado de ELKINGTON, (2001).
A fundamentao da sustentabilidade empresarial nas dimenses eco-
nmica (mais tradicional e conhecida), social e ambiental, busca a legitimidade
das organizaes para alm das conformidades legais (cumprimento de leis), pas-
sando a ser fator estratgico para a criao de valor a longo prazo, priorizando
tornar pblico e transparente os seus valores intangveis, ou seja, seria compreen-
der que possvel cumprir metas simultneas que garantam o lucro, preservem o
planeta e as pessoas.
Planet/Planeta
Vivel Equitativo
Sustentvel
Suportvel
Proft/Lucro
People/Pessoas
53
5. QUANDO OS CAMINHOS DA SUSTENTABILIDADE SE CRUZAM COM A ESTRA-
TGIA EMPRESARIAL
Fazendo uma busca sobre uma defnio conceitual do que venha
ser estratgia empresarial, nota-se que tal termo empregado de vrias formas e
que sofre infuncias diretas do contexto temporal em que se encontra a sociedade
e o mercado. Mltiplas so as defnies, de acordo com diversos autores.
Muitos so os autores que atribuem como origem da estratgia as or-
ganizaes militares. Ghemawat (apud LOBATO et al, 2003) afrma que a es-
tratgia um termo criado pelos antigos gregos, para os quais signifcava um
magistrado ou comandante-chefe militar (LOBATO et al, 2003, p.15). Outros
apontam que a palavra estratgia, em grego antigo, signifca a qualidade e a
habilidade do general; ou seja, a capacidade de o comandante organizar e levar a
cabo as campanhas militares (SERRA; TORRES; TORRES, 2004, p.4).
O idioma grego apresenta ainda outras variaes como, strategics (o
prprio do general chefe), stratgema ou estratagema (ardil de guerra), strati
(expedio militar), strutema (exrcito em campanha), stragion (tenda do ge-
neral), dentre outras.
De acordo com Knights e Morgan (1990), a noo de estratgia desapa-
receu com a Grcia Antiga e foi recuperada pelos generais e pelo corpo militar da
Prssia no fm do sculo XIX, defendendo a tomada de liderana e poder atravs
do conhecimento cientfco da guerra e no mais por fazer parte da aristocracia
dominante. Essa caracterstica dos generais militares profssionais especializados
em defender os interesses dos acionistas que remete a absoro do conceito
para o mundo dos negcios, em um momento de mudanas na dominncia de
classes, onde saam os proprietrios empreendedores e entravam os profssionais
da classe mdia, que no intuito de buscar sua legitimidade, criaram a disciplina
estratgia.
Se a estratgia foi a forma criada pelos executivos profssionais, a go-
vernana corporativa foi o modelo escolhido para o estabelecimento do relacio-
namento entre o proprietrio empreendedor/ acionista e seus executivos, confor-
me sinaliza Possas, Soares e Paro (2007), onde a
a governana corporativa se desenvolve como resposta separao entre pro-
priedade e controle da riqueza industrial e os decorrentes confitos de interesse,
expressos na teoria da agncia [...] Do ponto de vista terico, apontada a
teoria da agncia: a necessidade da governana corporativa surge de confitos
de interesses entre os proprietrios e os executivos (seus agentes), quando estes
privilegiam seus prprios interesses em detrimento dos interesses do acionista
(POSSAS, SOARES e PARO, 2007, p.13).
O que inicialmente era utilizado por organizaes militares foi incorpo-
rado pelo mundo dos negcios a partir da dcada de 1960, orientado pelo modelo
54
norte americano de se fazer gesto, em um contexto de Guerra Fria, onde os EUA
procuravam se afrmar como potncia mundial, levando o modelo de capitalismo
gerencial como a referncia para todas as economias do mundo (LOBATO et al,
2003).
De acordo com Boyacigiller e Adler (1991) (apud WHITTINGTON,
2002), a viso de estratgia nasceu como produto de uma coincidncia histo-
ricamente peculiar entre a cultura americana do posso fazer e o crescimento
contnuo, e a pax americana da dcada de 1950 e o incio da dcada de 1960.
a estratgia como prtica gerencial desenvolveu-se em um contexto de volun-
tarismo cultural e econmico e de segurana poltica favorvel ao planejamento
estratgico de longo prazo (WHITTINGTON, 2002, p. 34).
De acordo com Faria e Sauerbronn (2008), a rea de estratgia se cons-
tituiu em meados da dcada de 60 nos EUA, oriunda da rea de Estudos Orga-
nizacionais, construindo a idia de que o princpio fundamental da estratgia a
adaptao da empresa no ambiente externo, representando desde o incio a gran-
de empresa e os interesses da elite corporativa.
Nesse contexto Chandler lana em 1963 um trabalho pioneiro para a
Histria Econmica. Um livro de 570 pginas, onde descreveu estudos e anlises
comparadas sobre as melhores prticas de gesto em grandes empresas norte-a-
mericanas, fundamentado essencialmente nas empresas Dupont e General Eletric.
Criando a defnio Estrutura segue a Estratgia, o autor afrma que
A histria administrativa contida em dado estudo de caso divide-se em duas
partes principais: a criao da estrutura organizacional aps o primeiro im-
pulso expansionista ou revitalizador da empresa, e sua reorganizao para fa-
zer face s necessidades decorrentes das estratgias de expanso subseqente.
(CHANDLER, 1998, p.140).
De acordo com Chandler, estratgia a defnio dos principais objeti-
vos longo prazo de uma empresa, bem como a adoo de linhas de ao e a alo-
cao de recursos, tendo em vista esses objetivos (CHANDLER, 1998, p.136)
A partir de ento, discusses sobre o estabelecimento da defnio con-
ceitual do que vem a ser estratgia, sempre teve como pano de fundo esse concei-
to seminal, seja para crticas ou afrmaes positivas.
Whittington (2002), contextualizado na Europa no momento de inaugu-
rao da Unio Europia e da queda do Muro de Berlim, tendo outros referenciais
socioculturais e aglutinando outro lcus que no o anglosaxo de conhecimento
e conceitos, buscou organizar as linhas tericas que discutem uma defnio para
estratgia, apresentando quatro abordagens genricas, que se diferem fundamen-
talmente no entendimento sobre os resultados e sobre os processos pelos quais a
estratgia elaborada, conforme apresentado o modelo e descrio a seguir:
55
Figura 2 - Linhas tericas sobre estratgia segundo Whittington
Fonte: WHITTINGTON, (2002).
a) Abordagem Clssica: trata estratgia como um processo racional de
planejamento, de clculos deliberados, para maximizar lucros em longo prazo,
vital para garantir o futuro.
b) Abordagem Evolucionria: espelhando-se pela teoria da evoluo
biolgica das espcies, entende estratgia como algo emergente e no planejado.
Um posicionamento imediatista que surge em resposta a uma demanda exclusiva
do mercado e que v como natural a maximizao do lucro. Consideram o futuro
muito voltil e imprevisvel para ser planejado.
c) Abordagem Processual: considera que a estratgia um processo
pragmtico e emergente de aprendizado, comprometimento e adaptao, consi-
derando possveis outros resultados alm dos lucros. Tambm questionam o valor
do planejamento racional no longo prazo.
d) Abordagem Sistmica: a estratgia considerada como um processo
de clculos deliberados que surge, e refete os sistemas sociais em que esto inse-
ridos. Nesta abordagem, assim como na Processual, entende-se que a sociedade
tem outros critrios, alm do desempenho fnanceiro, para dar apoio s empresas.
Knights e Morgan (1991), propuseram uma classifcao menos frag-
56
mentada, dividindo entre Escolas de Administrao Tracionais e Escolas Moder-
nas, fundamentado na viso de lucro de cada abordagem.
Whittington (2002) Knights e Morgan (1991)
Abordagem Clssica
Abordagem Evolucionria
Escolas de Administrao Tradi-
cionais
Abordagem Processual
Abordagem Sistmica
Escolas de Administrao Moder-
nas
Quadro 5 - Interseco entre dois modelos de classifcao da abordagem teri-
ca sobre estratgia
Fonte: Baseado em: Whittington (2002); Knights e Morgan (1991)
Whinttington (2002) aponta que estamos vivendo o momento da abor-
dagem sistmica de estratgia empresarial, afrmando que em funo do cres-
cimento da competio internacional, atravs de meios globalizantes, a entrada
de naes no anglo-saxes no mundo capitalista, a participao de governos e
diversas economias mundiais e o confronto entre modelos desgastados de desen-
volvimento e necessidades de novas formas de organizao, criou-se a necessida-
de de competio e cooperao entre empresas, em um ambiente onde a histria
e a sociedade infuenciam a estratgia.
Os autores alinhados a essa abordagem, de um modo geral, propem
que
as empresas diferem de acordo com os sistemas sociais e econmicos em que
esto inseridas. Elas no so todas perfeitas maximizadoras de lucros, como
preferem ser na teoria clssica e no so obrigadas a ser na teoria evolucion-
ria. Nem so apenas organizaes particularistas da perspectiva processual,
cujas idiossincrasias resultam de limites e acordos. No viso sistmica, as
normas que orientam as estratgias no derivam tanto de limites cognitivos da
psique humana, como das regras culturais da sociedade local. [...] As variveis
da perspectiva sistmica incluem classe e profsses, naes e estados, famlias
e gnero (WHITTINGTON, 2002, p.32).
Corroborando com essa idia, para Whitley (2004) no h somente uma
lgica econmica a ser considerada como a racionalidade nica do sistema eco-
nmico, em vez disso, h uma variedade de fenmenos e prticas empresariais
que resultam em variadas formas organizacionais efcazes. Analisando as formas
prevalecentes de negcio no suleste asitico, Whitley (2004) estabeleceu com-
57
paraes e explicitou as diversas variveis que infuenciavam as estratgias em-
presariais de acordo com a interelao local das estruturas de mercado, familiar e
de Estado, na Coria do Sul, Japo, Taiwan, e Hong King/China, abrindo espao
para refexes sobre modelos de gesto diferentes dos padres anglo-saxes.
A evoluo conceitual da responsabilidade social para a sustentabili-
dade empresarial, como sendo a forma que o setor empresarial participar da
nova proposta de desenvolvimento para o planeta, prope e desafa a discusso
sobre as relaes empresariais em um espectro ampliado de poder, infuncia, de
fnalidades emancipatrias, de externalidades, de viso de sociedade e viso de
mundo e se alinha a proposta de uma abordagem sistmica de estratgia (GO-
MES e MORETTI, 2008; BOECHAT e PARO, 2007; SACHS, 1986, 1993, 2008,
RATTNER, 1999).
Neste sentido, a perspectiva sistmica da estratgia desafa qualquer
universalidade de qualquer modelo estratgico. Os objetivos da estratgia e os
modos de formulao dependem das caractersticas sociais dos estrategistas e do
contexto social dentro do qual eles operam.
De acordo com Gomes e Moretti (2007), os autores americanos que dis-
cutem sobre os temas relacionados abordagem sistmica de estratgia, estabele-
cem a diferenciao entre dois mundos em que as empresas esto inseridas, ou
melhor, duas realidades que coabitam o meio social atual, fazendo uma analogia
s concepes ptolomaicas e copernicanas do sistema solar.
As empresas vinculadas a uma lgica industrial seriam as empresas ptolomai-
cas, teriam uma viso de negcio focada no comrcio do tipo monopolista e
na tentativa de monopolizar a imaginao das pessoas. [...] As tentativas de
mudana desse tipo de empresa seriam adaptaes e no mudanas reais. Elas
somente querem melhorar o que j existe sem mudar sua lgica. Trata-se de
obter mais do mesmo e, portanto, nenhuma real mudana se apresenta.
As empresas copernicanas seriam as que mudam seus centros de referncia e
aceitam ter que dividir seu universo comercial com outras prioridades, o que
quer dizer, aceitam que uma nova sociedade dos indivduos requer um novo
tipo de relao, tanto na ponta do consumo, quanto na ponta do trabalho (GO-
MES E MORETTI, 2007, pp.118-119).
Considerando a perspectiva das discusses sobre as relaes empresa-
riais, em um espectro ampliado de viso de sociedade e viso de mundo, tanto
as propostas que tem a inteno de superar o modelo econmico atual, como as
iniciativas que prope uma reformulao dentro dos marcos da lgica capitalista
que o gerou, merecem a devida refexo sob o ponto de vista da sua intenciona-
lidade.
Se tratarmos as questes de mudana como apenas uma adaptao a
atual realidade, mantendo estveis os fundamentos do modelo dominante de vi-
so de mundo, estaremos apenas propondo dar continuidade aos padres de vida,
consumo e ideologias que esto fundamentadas na viso ptolomaica de mundo
58
como referendam, Gomes e Moretti (2007).
Para Rattner, (1999), a continuidade desse sistema insustentvel do
ponto de vista econmico, cultural, ambiental, social, poltico e certamente, tico
e para argumentar essa afrmao explica que,
polticos e executivos corporativos insistem nas vantagens da concorrncia em
um mercado global. Todos esses discursos ou modelos no explicam os para-
doxos que caracterizam a atual situao mundial: o PMB (Produto Mundial
Bruto) passou da marca de US$ 25 trilhes, ao passo que nunca existiram tan-
tas pessoas pobres. O conhecimento e as inovaes cientfcas e tecnolgicas
ultrapassam nossa imaginao, enquanto nunca existiram tanta ignorncia e
superstio. Existem comida e bens materiais em abundncia para os quase 6
bilhes de habitantes da terra, entretanto, pessoas e animais perecem devido
fome e desnutrio. Com todo o nosso conhecimento baseado nas cincias
naturais, exatas e sociais, somos incapazes de atender ao crescente nmero de
seres humanos que esto se tornando desempregados, sem-teto e espiritual-
mente alienados (RATTNER, 1999, p. 235).
Para Drucker, (2001), evidente que a liberdade econmica no leva a
igualdade e que agir para obter maior vantagem econmica perdeu o valor social
que lhe era atribudo.
Independente do fato de ter passado a fazer parte da verdadeira natureza do
homem colocar seus interesses econmicos em primeiro lugar, as massas dei-
xaram de considerar o comportamento econmico como socialmente benfco
em si, visto que incapaz de gerar igualdade. Portanto, restringir ou abandonar
a liberdade econmica uma atitude aceita ou mesmo bem vinda se, dessa
forma, a ameaa de desemprego, o perigo de uma crise econmica ou os riscos
de sacrifcios econmicos puderem ser menos iminentes (DRUCKER, 2001,
p. 31).
Atualmente, o signifcado da atuao socialmente responsvel das em-
presas passa pela importante fgurao do setor empresarial na redefnio dos
atuais paradigmas de desenvolvimento econmico para um novo pacto social
que vislumbre o desenvolvimento e crescimento sustentvel e que demandar
a co-participao e co-produo de bens pblicos por diversos parceiros como
Estado, empresas e sociedade civil.
De acordo com Boechat e Paro (2007), que apresentaram os resultados
de uma pesquisa sobre os desafos para a Sustentabilidade e o Planejamento Es-
tratgico das empresas no Brasil,
nas principais caractersticas de seu negcio principal sua atividade bsica
e nas estratgias desenvolvidas para ter sucesso neste negcio que se encontra
a responsabilidade primordial da empresa. Isto porque nelas que reside a
grande fora motriz em torno da qual se reuniro esforos e conseqentes des-
dobramentos em seu sistema de gesto (objetivos, metas, planos de ao, indi-
59
cadores, mecanismos de recompensa, etc.), e deles que resulta, no fnal das
contas, o impacto maior da empresa na sociedade. Se essa fora motriz aponta
para uma direo oposta ao que se considera desejvel para a sustentabilida-
de, pouco efeito far tentar neutraliz-la com aes compensatrias perifricas
(BOECHAT E PARO, 2007, p.13).
Citando o artigo publicado por Whittington et al (2003) no Jornal of
Management Inquiry que apresentou questionamentos rigorosos sobre a apro-
ximao entre a rea de estratgia (fundamentada nas teorias clssicas) e a res-
ponsabilidade social empresarial, principalmente analisando o caso da bolha da
Enron formada durante a dcada de 1990, Faria e Sauerbronn (2008) referiram-
se a necessidade de levar a estratgia a srio justifcando atravs do argumento
de que estratgia uma prtica social que tem efeitos signifcativos sobre as so-
ciedades; no se limitando a um campo de prticas e conhecimentos restritos s
fronteiras da grande corporao, a fm de avanar na direo da sustentabilidade,
redefnindo o signifcado de riqueza e progresso face a uma viso de vida e de
sociedade mais integrada e sistmica, onde como sugere Rattner (1999, p.240). a
vida individual e social no pode ser reduzida somente s funes biolgicas
e de produo-consumo
CONSIDERAES FINAIS
Toda e qualquer iniciativa de trazer esclarecimento sobre as bases con-
ceituais, alm da refexo sobre a aplicabilidade de conceitos como desenvolvi-
mento sustentvel, responsabilidade social e sustentabilidade empresarial e todas
as demais derivaes possveis, vem para somar aos esforos de consolidar a
emergncia de um novo paradigma de gesto, orientado para a sustentabilidade
no s da organizao, mas da sociedade de um modo geral.
Atravs de uma profunda contextualizao histrica e conceitual sobre
paradigma de desenvolvimento e, mais especifcamente sobre o desenvolvimento
sustentvel, abordamos a temtica da responsabilidade social e, de modo auda-
cioso e seguindo uma tendncia recente, sugerimos a diferenciao entre respon-
sabilidade social e sustentabilidade empresarial.
Entendendo que a sustentabilidade empresarial prope ser a forma
como o setor empresarial participar na nova proposta de desenvolvimento do
planeta, levando a tomada de conscincia por parte da empresa sobre a necessi-
dade de repensar seu papel na sociedade, condio necessria para a compreenso
da infuncia de suas decises na construo do desenvolvimento sustentvel,
a essncia do presente trabalho est fundamentalmente na contribuio para a
consolidao, esclarecimento e questionamento sobre o papel empresarial den-
tro do contexto da sociedade, em um espectro ampliado de poder, infuncia,
de fnalidades emancipatrias e de externalidades, na busca de um modelo mais
equilibrado de desenvolvimento.
60
A esse respeito, corroborando com Possas, Soares e Paro (2007), en-
tendemos que o estabelecimento da profundidade e abrangncia das mudanas
dentro das organizaes, depender da refexo sobre o papel da empresa e do
negcio para a sustentabilidade, garantindo o comprometimento e alinhamento
interno (desde a viso, valores, princpios e estratgia) e alinhamento entre a
viso e a gesto (papis, responsabilidades), e entre as diversas atividades e ope-
raes da empresa (POSSAS, SOARES e PARO, 2007, p.46.
Identifcamos que a grande maioria dos autores apresentados at en-
to, esto propondo justamente extrapolar os limites dos muros organizacionais
construdos por teorias clssicas da administrao, possibilitando um novo olhar
sobre as relaes sociais e econmicas, provocando um repensar do modelo de
desenvolvimento adotado at ento., Claro que no podemos desconsiderar por
completo esse modelo clssico de desenvolvimento, mas revisit-lo com o olhar
de um novo paradigma que de acordo com Gomes e Moretti (2007) e Guerreiro
Ramos (1989), que pode ter o nome de paradigma paraeconmico, o qual busque
romper a centralidade da sociedade nas atividades econmicas que projeta a acu-
mulao material como condio de felicidade para a humanidade.
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63
3
A PRESERVAO DO MEIO AMBIENTE COMO FUNDAMENTO PARA
INCENTIVOS FISCAIS EMPRESARIAIS DE DEDUO DO IMPOSTO
DE RENDA
MARIA LRIDA CALOU DE ARAJO E MENDONA
Doutora em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (2004).
Atualmente professora da Universidade Estadual do Cear e adjunto da
Universidade de Fortaleza UNIFOR.
SAULO NUNES DE CARVALHO ALMEIDA
Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza UNI-
FOR. Especialista em Direito do Trabalho, Tributrio e Previdencirio
pela Faculdade Ateneu. Professor de Direito Tributrio e de Direito do
Trabalho. Advogado.
SUMRIO: Introduo. 1. A preservao do meio ambiente como direito fundamental.
2. Breves comentrios acerca dos incentivos fscais federais. 3. Perquiries acerca da
Lei n. 5.106/66. 4. Comentrios acerca dos projetos de lei de incetivo fscal ambiental.
Consideraes fnais. Referncias.
INTRODUO
A preocupao da sociedade com a preservao do meio-ambiente no
algo to recente quanto se tende a imaginar. A ateno para com o tema ambien-
tal, por vrios pases do mundo, remete-se a 1972, ano em que foi organizada,
pela ONU (Organizao das Naes Unidas), em Estocolmo, uma Conferncia
sobre o Meio-Ambiente, que teve como grande resultado a Declarao de Es-
tocolmo, um verdadeiro marco global, que defniu diversos dos princpios refe-
rentes preservao do Meio-Ambiente que se perpetuam pelos mais distintos
ordenamentos jurdicos atuais.
No Brasil, a confrmao de ao mais efetiva pertinente ao tema am-
biental ocorreu com a Constituio Federal de 1988, ao apresentar, em seu Ttulo
VIII, Captulo VI, disposies sobre o Meio-Ambiente, prevendo em seu art. 225
que:
64
Todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial a sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Pblico e a coletividade o dever de defende-lo e preserv-lo para as presentes
e futuras geraes.
Ao comentar sobre a previso constitucional referente ao meio ambien-
te ecologicamente equilibrado, contido no art. 225 da Carta Maior, Uadi Lamm-
go Bulos
7
, afrma que:
O constituinte consagrou no art. 225 um direito difuso, pois a garantia do
meio ambiente ecologicamente equilibrado no instrumentaliza um direito
subjetivo tpico, divisvel, particularizvel, que algum possa usufruir indivi-
dualmente. Ao invs, assegurou um direito exigvel a quem incumba o dever
jurdico de prest-lo: o Poder Pblico.
Importante explanar sobre a garantia estabelecida pelo art. 225 no que
se refere s presentes e futuras geraes. Percebe-se que, frente previso
apontada pelo legislador constituinte quanto ao direito ao meio ambiente eco-
logicamente equilibrado para geraes futuras, tem-se uma garantia fortemente
vinculada os atos que a atual gerao praticar nesse momento presente.
Logo, a preservao do meio ambiente deve ser encarada com toda a
responsabilidade e solidariedade necessria efetivao de um direito fundamen-
tal, visando assegurar a mesma garantia constitucional para as futuras geraes.
Nesse passo, veja a refexo destacada por Paulo Affonso Leme Machado
8
refe-
rente responsabilidade ambiental existente entre as presentes e futuras geraes:
A Constituio estabelece as presentes e futuras geraes como destinatrias
da defesa e da preservao do meio ambiente. O relacionamento das geraes
como o meio ambiente no poder ser levado a efeito de forma separada, como
se a presena humana no planeta no fosse uma cadeia de elos sucessivos. O
art. 225 consagra a tica da solidariedade entre as geraes, pois as geraes
presentes no podem usar o meio ambiente fabricando a escassez e a debilida-
de para as geraes vindouras.
Constata-se, assim, a existncia de importante previso constitucional
referente a um meio ambiente sustentvel e funo inerente ao Poder Pblico de
realizar medidas que garantam tal sustentabilidade.
Ao adentrarmos no art. 23, VI da Constituio Federal de 1988, ob-
servamos a possibilidade concreta do desenvolvimento de uma ampla poltica
pblica de incentivo fscal empresarial para o meio ambiente ao estabelecer que a
competncia pela sua efetivao recai tanto sobre a Unio, como para os Estados
7
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. So Paulo: Saraiva. 2000. p. 1228.
8
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 16. ed. So Paulo: Malheiros
Editores. 2008. p. 130.
65
e Municpios, justifcando o desenvolvimento de Leis (federais, estaduais ou mu-
nicipais) que visem ao fomento empresarial da preservao ambiental.
Lus Paulo Sirvinskas
9
destaca alguns pontos relevantes ao comentar
sobre a competncia concorrente dos entres pblicos quanto capacidade de le-
gislar sobre a matria:
O cumprimento dos princpios, dos objetivos, das diretrizes da Poltica Na-
cional do Meio Ambiente est intimamente ligado arrecadao de recursos
fnanceiros. Tais recursos, geralmente, provm do governo e, por via de conse-
qncia, dos contribuintes.
Ressalta-se que compete a Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Mu-
nicpios legislar sobre forestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza,
defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente, controle da
poluio, proteo do patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico, paisa-
gstico etc.
[...]
Tambm possvel utilizar-se da interveno no domnio econmico (art. 149
CF) e dos incentivos fscais (imunidades, isenes, dedues e progressividade
tributria) (art. 150 CF). (grifou-se).
Partindo da previso constitucional referente ao tema preservao am-
biental, analisaremos a hiptese advinda da necessidade do desenvolvimento de
uma lei de incentivo fscal ambiental, visando atuar de forma direta no constante
problema de carncia de recursos para a proteo do meio ambiente. Carncia
essa que, em um pas com a magnitude econmica e a diversidade ecolgica do
nosso, sem dvida, uma que merece ser enfrentada.
Deste modo, ser perquirida a possibilidade do desenvolvimento de
uma legislao federal, no apenas pela possibilidade de envolver uma maior
quantidade de recursos, mas tambm, pela capacidade de utilizao do Imposto
de Renda, um tributo que incide no apenas sobre pessoas jurdicas, mas tambm
pessoas fsicas, algo essencial para que o resultado alcanado com esse novo
mecanismo tributrio v alem do mero repasse de verbas, propiciando uma ree-
ducao ambiental da populao brasileira.
1. A PRESERVAO DO MEIO AMBIENTE COMO DIREITO FUNDAMENTAL
Os direitos fundamentais de segunda dimenso
10
tendem a ser doutri-
nariamente classifcados como direitos coletivos ou da coletividade, que domina-
ram os debates do Sculo XX. Entre eles se destacam os direitos sociais, cultu-
rais, econmicos, bem como, o meio ambiente.
9
SIRVINSKAS, Lus Paulo. Manual de Direito Ambiental. 6. ed. So Paulo: Saraiva. 2008. pp.178
- 179.
10
Acredita-se ser a terminologia correta dimenso e no gerao, pois gerao passa a idia equi-
vocada de substituio da gerao anterior, enquanto que dimenso passa uma de englobamento da
dimenso anterior.
66
Sua origem reside no princpio da isonomia, e assim como os direitos
de primeira dimenso, nascem de uma formulao nas esferas flosfcas, que
dominaram as Constituies aps a segunda grande guerra. Sobre a necessidade
de uma efciente tutela ambiental, ultrapassando as barreiras histricas flosfcas
para um estado de efetivao, Jos Joaquim Gomes Canotilho e Jos Rubens
Morato Leite
11
apontam:
Alm da instituio desse inovador dever de no degradar e da ecologizao
do direito de propriedade, os mais recentes modelos constitucionais elevam a
tutela ambiental ao nvel no de um direito qualquer, mas de um direito funda-
mental, em p de igualdade (ou mesmo, para alguns doutrinadores, em patamar
superior) com outros tambm previstos no quadro da Constituio, entre os
quais se destaca, por razes obvias, o direito de propriedade.
Paulo Bonavides
12
destaca a problemtica inicial encontrada por tais
direitos, afrmando possurem pouca efetivao normativa, devido a sua natureza
de direitos programticos:
Passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram efccia
duvidosa, em virtude de sua prpria natureza de direitos que exigem do Esta-
do determinadas prestaes materiais nem sempre resgatveis por exigidade,
carncia ou limitao essencial de meios e recursos.
No entanto, apesar dos empecilhos inerentes efetividade de tais direi-
tos, Paulo Bonavides conclui afrmando que os direitos fundamentais de segun-
da gerao tendem a se tornar to justifcveis quanto os da primeira; pelo menos
esta a regra que j no poder ser descumprida
13
.
Na viso de Antonio Afonso da Silva (2008, p.342), a manuteno do
equilbrio ecolgico e a qualidade do meio ambiente, devem ser vistos como
direito fundamental da pessoa humana, reconhecidos pela Declarao do Meio
Ambiente, em junho de 1972:
Temos dito que o combate aos sistemas de degradao do meio ambiente con-
verte-se numa preocupao de todos. A proteo ambiental, abrangendo a pre-
servao da Natureza em todos os seus elementos essenciais vida humana
e manuteno do equilbrio ecolgico, visa a tutelar a qualidade do meio
ambiente em funo da qualidade de vida, como uma forma de direito funda-
mental da pessoa humana.
[...]
Esse novo direito fundamental foi reconhecido pela Declarao do Meio Am-
11
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. LEITE, Jos Rubens Morato. Direito Constitucional Am-
biental Brasileiro. So Paulo: Saraiva. 2007. p. 73.
12
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros. 2007. p.
518.
13
Id., Ibidem.
67
biente, adotada pela Conferncia das Naes Unidas, em Estocolmo, em junho
de 1972, cujos 26 princpios constituem prolongamento da Declarao Uni-
versal dos Direitos do Homem.
Assim, devido a esse reconhecimento conseguido em Estocolmo, o di-
reito ao meio ambiente alcanou o ponto mximo em nosso Ordenamento Jurdi-
co, sendo revestido pelo manto de direito fundamental.
Percebe-se, assim, a j indiscutvel caracterizao do direito ao meio
ambiente sustentvel como um direito fundamental, de terceira dimenso, de ti-
tularidade difusa, devendo ser preservado no apenas para que possa ser gozado
no presente momento, mas, tambm, para que seja respeitada a garantia constitu-
cional destinada s geraes futuras.
2. BREVES COMENTRIOS ACERCA DOS INCENTIVOS FISCAIS FEDERAIS
O Estado tem a funo de intervir de forma positiva na preservao do
meio ambiente, assegurando que este seja ecologicamente equilibrado, requisito
essencial sustentabilidade da vida. Uma das formas de alcanar esse objetivo
atravs do estmulo dos atores sociais (em especial empresas e pessoas naturais)
preservao do meio ambiente, antecipando-se as conseqncias nefastas que
uma postura omissa acarretar para as geraes futuras.
Esse estmulo de preservao do meio ambiente, assim como tem sido
feito pela cultura, cinema, esporte, tecnologia e inovao, pode vir a ser atingido
atravs de uma correta utilizao de polticas pblicas de incentivos fscais.
Antes de adentrar em detalhes sobre uma legislao de incentivos fs-
cais tributrios de deduo do imposto de renda direcionada, exclusivamente,
para a preservao do meio ambiente, necessria uma anlise como esses in-
centivos funcionam e quais as reas sociais que vm sendo benefciadas por eles.
Os incentivos fscais so, em essncia, fontes de recursos propiciados
pelo governo para servir de estmulo fscal realizao de empreendimentos es-
tratgicos em reas especifcas julgadas relevantes para a sociedade, sejam elas
culturais, esportivas, econmicas ou sociais, podendo possuir a funo de me-
lhorar a distribuio de renda no pas, direcionando verbas para regies mais
necessitadas.
Dessa forma, observa-se que o objetivo das leis de incentivo atingir
o xito no desenvolvimento de distintos campos, atravs de um estmulo fscal,
fazendo com que os atores sociais, em especial as empresas, atuem como verda-
deiros patrocinadores e que, eventualmente, reconheam a importncia de fnan-
ciar iniciativas de tais reas, frente aos resultados positivos conseguidos com a
associao de sua marca queles projetos.
O esprito de uma legislao de incentivo modifcar uma perspectiva
social ao abrir olhos do patrocinador para os benefcios colhidos ao adotar uma
postura socialmente responsvel. Essa mudana cultural das empresas far com
68
que os projetos que, anteriormente, eram sustentados apenas com recursos p-
blicos de incentivos fscais, possam vir a sobreviver sem necessidade daquela
poltica de fomento, tornando-se auto-sustentvel.
Para a concretizao desse objetivo imprescindvel o fortalecimento
do terceiro setor, que dever direcionar a ateno das empresas s aes que vi-
sem preservao ambiental. Todavia, oportuno esclarecer um aparente proble-
ma acerca da supracitada viso de autonomia, ou seja, o fato de que esse objetivo
de auto-sustentabilidade ainda no foi adquirido sequer pela cultura, que apesar
de possuir sua legislao de incentivo fscal h mais de 20 anos, ainda no conse-
guiu se tornar um segmento independente das leis de incentivo fscal.
Retornando ao tema central, oportuno esclarecer que a renncia fscal,
utilizada pelas leis de incentivo, ocorre graas chamada funo extrafscal dos
tributos, defnida como uma forma atravs da qual o estado interfere no domnio
econmico, visando ao estmulo de determinada conduta dos atores sociais. Ana-
lisando essa moderna feio assumida pelos tributos, Hugo de Brito Machado
14

esclarece que:
O objetivo dos tributo sempre foi o de carrear recursos fnanceiros para o Es-
tado. No mundo moderno, todavia, o tributo largamente utilizado com o ob-
jetivo de interferir na economia privada, estimulando atividades, setores eco-
nmicos ou regies, desestimulando o consumo de certos bens e produzindo,
fnalmente, os efeitos mais diversos na economia. A esta funo moderna do
tributo se denomina funo extrafscal.
Percebe-se que, conforme aponta o autor, no mundo contemporneo,
difcilmente um tributo utilizado unicamente como um instrumento de arre-
cadao. A arrecadao, com certeza, um de seus principais objetivos, mas,
defnitivamente, no deve ser o nico.
Seguindo entendimento similar, quanto contemporaneidade dos obje-
tivos dos tributos, Jos Marcos Domingues de Oliveira
15
destaca alguns aspectos
positivos dessa funo moderna do tributo quando direcionada preservao am-
biental:
Sem dvida, entre os meios de preveno e combate poluio, o tributo surge
como instrumento efciente tanto para proporcionar ao Estado recursos para
agir (tributao fscal), como fundamentalmente para estimular condutas no
-poluidoras e desestimular as poluidoras (tributao extrafscal).
No resta dvida sobre o potencial que uma lei tributria detm para
incentivar certos tipos de condutas no-poluidoras, premiando aqueles que elas
14
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 25. ed. So Paulo: Malheiros. 2004.
pp.79-80.
15
OLIVEIRA, Jos Marcos Domingues. Direito Tributrio e Meio Ambiente. So Paulo: Renovar.
1995. p.26.
69
promoverem, satisfazendo o esprito constitucional previsto no art. 225 que visa
o respeito ao equilbrio ecolgico e a preservao ambiental.
Dessa forma, foi por intermdio da funo extrafscal dos tributos que
o governo desenvolveu formas de fomentar distintos direitos sociais fundamen-
tais. Inicialmente tivemos a cultura, que com as Leis n
s
. 8.971/91 (popularmente
conhecida como Lei Rouanet) e 8.685/93 (Lei do Audiovisual) obteveram a pos-
sibilidade de receber verbas atravs de incentivos tributrios. Mais recentemente,
tivemos o exemplo do esporte sendo contemplado com a Lei n. 11.438/06, e o
setor da pesquisa e inovao com a Lei n. 11.478/07, sendo prestigiados com leis
especfcas de incentivos fscais de deduo do imposto de renda.
Essas leis de incentivo obedecem um mecanismo de iseno fscal em
que pessoas fsicas e jurdicas, que tributem com base no lucro real, possam em-
pregar verbas a serem utilizadas no pagamento de seus impostos de renda para
fnanciar distintas reas, podendo, futuramente, descontar aquele valor utilizado,
de forma total ou parcial, do valor a ser recolhido a ttulo de imposto de renda.
Percebe-se que, apesar das verbas estarem saindo do bolso das empre-
sas ou pessoas fsicas, tratam-se, na realidade, de verbas pblicas, em que o go-
verno apenas deixa a oportunidade de escolha das reas que receberiam aquele
recurso para a iniciativa privado.
Portanto, o mecanismo de uma Lei de Incentivo Ambiental deveria
permitir que os incentivadores (pessoas fsicas e jurdicas) pudessem selecionar
os projetos ambientais elaborados pelo terceiro setor que mais lhe despertaram
interesse e o apoiar. Ao Ministrio do Meio Ambiente caberia a funo de atuar
como um rgo regulador e fscalizador dos recursos privados, recebidos por es-
sas instituies ambientais, certifcando o correto uso das verbas, bem como sele-
cionando reas ambientais prioritrias e que mais necessitam de apoio fnanceiro.
Considerando que tanto as pessoas fsicas quanto jurdicas j utilizam
um certo valor de seu imposto de renda para incentivar atividades de cunho cul-
tural, esportivo, social, audiovisual, etc, no seria estranho o desenvolvimento
de um mecanismo jurdico anlogo que permitisse incentivar projetos de carter
ambiental.
Todavia, no se desconhece aqui a imprescindibilidade da defnio de
um valor limite do Imposto de Renda que poderia ser utilizado para esse fm.
Veja que, caso sigamos os parmetros da Lei de Incentivo Cultura para Pessoas
Fsicas, esse teto deveria ser de, no mximo, 6% do IR a ser recolhido. Valor que
no deveria ser cumulativo com as demais reas, ou seja, esses 6% deveriam ser
divididos entre todas as possveis reas possuidoras de leis de incentivo. Para as
pessoas Jurdicas, acredita-se que esse valor limite do imposto de renda para se
utilizar em projetos ambientais deveria ser de at 4% (assim como na Lei Roua-
net).
Encontramos aqui um primeiro obstculo que poder vir a ser instru-
mental quanto ao sucesso ou fracasso dessa nova legislao. Afnal, sabe-se que
70
as Pessoas Jurdicas so responsveis pela grande parcela do valor arrecadado
atravs das Leis de Incentivo no Brasil, existindo uma cumulatividade entre cer-
tas reas quanto aos valores limites que podem ser destinados pela empresa. A
ttulo de exemplo, destaca-se: Para projetos da rea cultural, as empresas podem
utilizar at 4% do seu Imposto de Renda devido. Para projetos em reas de cunho
esportivo, esse limite de no mximo 1%. Ento, uma empresa que deseja fo-
mentar ambas as reas, poder utilizar at 5% do seu Imposto de Renda. Essa
cumulatividade existe para se evitar uma concorrncia direta entre os campos,
que poderiam iniciar verdadeira guerra para serem benefciados pelas verbas
das empresas.
Ento, o obstculo a ser resolvido se refere ao valor utilizado em pro-
jetos ambientais, posto que concorreriam com as reas culturais e esportivas, ou
seriam cumulativos a ambas, permitindo uma utilizao adicional pelas empresas
de mais 4% para preservao ambiental.
Abaixo, destaca-se um quadro de deduo do Imposto de Renda que
pode ser utilizado pelas grandes empresas conforme o atual cenrio normativo
brasileiro. Observa-se que certas reas competem diretamente entre si, existindo
dois limites que devem ser obedecidos pelas PJs patrocinadoras, limites de natu-
reza parcial como limites de natureza global
16
.
Faixa de deduo do
imposto de renda
devido pela pessoa
jurdica tributada
pelo lucro real
Faixa 1 Faixa 2 Faixa 3 Faixa 4
Limite global de 4% Limite global de 4% Sem limite global Sem limite global
Programa de Alimen-
tao do Trabalha-
dor/PAT
Incentivo a Cultura Doaes aos Fundos
dos Direitos da Crian-
a e do Adolescente
Incentivo ao Esporte
Limite Especfco: 4% Limite Especfco: 4% Limite Especfco: 1% Limite Especfco: 1%
Programas de Desen-
volvimento Tecnol-
gico Industrial/ PDTI
ou Agropecurio/
PDTA
Fomento a atividade
audiovisual e FUN-
CINE
Limite Especfco: 4% Limite Especfco: 3%
Total de dedues possveis de serem efetuadas: 4% + 4% + 1% + 1% = 10%
16
REZENDE, Jos Ricardo. Manual Completo da Lei de Incentivo ao Esporte. So Paulo: All Print.
p. 34.
71
Visando maximizao das polticas pblicas de incentivos tributrios,
tornando-as verdadeiramente efetivas, bem como a difuso de conscientizao
social acerca da importncia da preservao e do desenvolvimento do meio am-
biente, muitas ONGs tm defendido a criao de uma legislao de fomento am-
biental em moldes similares s demais leis de incentivo fscais existentes, visan-
do, atravs do desconto do Imposto de Renda de Pessoas Fsicas e Jurdicas, uma
mudana no cenrio ambiental do Pas.
A preocupao quanto disponibilidade de fnanas pblicas destina-
das proteo do meio ambiente corresponde a uma questo global. Veja a refe-
xo sobre o tema, de Tiago Souza dAlte
17
, assessor do Ministro do Ambiente de
Portugal:
Bem assim, merece refexo no contexto da problemtica estrutural das contas
nacionais, com os novos desafos presentes actividade do Estado e ao ree-
quacionamento do seu papel e das suas funes e com a incessante busca de
novas solues de gesto pblica que alcancem uma maior efcincia e efc-
cia. H necessidade de adequar os modelos de resposta do Estado s exigncias
ambientais que lhe so colocadas, em face da natureza muito prpria desses
problemas. por isso hoje pacifcamente aceite que os mesmos carecem de
interveno do Estado, em moldes por vezes inditos luz da experincia tra-
dicional.
H tambm lugar para o questionamento sobre como se administra, em termos
oramentais e paraoramentais, a afectao de meios pblicos ao respectivo
fm da defesa de bens pblicos ambientais ou de bens livres, para preservao
da qualidade de vida, [...].
Entendemos que no Ordenamento Jurdico ptrio, h uma real possibi-
lidade de utilizar incentivos fscais como um instrumento de poltica ambiental,
contribuindo em reas estratgicas, atuando como mais uma poltica pblica de
efetivao da preservao desse direito fundamental.
No se pode fechar os olhos para os avanos oriundos da atividade
exercida pelo terceiro setor que, ao ocupar as lacunas deixadas pelo Estado, tem
alcanado signifcativo sucesso no fomento de reas como a cultura, esporte, ci-
nema, realizando parcerias com entidades privadas, tornando-se verdadeiro pro-
tagonista na luta pela concretizao de direitos constitucionais. Cenrio nacional
que poderia vir a ser bastante diferente na hiptese de inexistncia desses instru-
mentos tributrios de incentivo.
Sabe-se que, no mundo desenvolvido de hoje, a questo de preservao
ambiental uma constante na mdia. O Brasil se encontra no centro do palco,
sendo freqentemente julgado por seus trabalhos e iniciativas (ou falta deles)
pelo restante do mundo, cenrio justifcvel pelo fato de se tratar de um pas com
uma rea verde to vasta. Isso signifca que, caso o Brasil queira concretizar suas
17
D`ALTE, Tiago Souza. Revista Forum de Direito Tributrio n 36: Fundos Pblicos: Novas For-
mas de Financiamento da actividade ambiental pblica. Ano - 2008. p. 49.
72
pretenses polticas globais, tornando-se uma nao-referncia no mbito polti-
co internacional, um trabalho srio destinado questo ambiental se demonstra
imprescindvel.
Nesse contexto, uma Lei de Incentivo ao Meio Ambiente poderia modi-
fcar completamente o cenrio da preservao ambiental no pas. Atravs de uma
poltica que transforme as empresas em verdadeiros atores sociais, permitindo-as
utilizarem valores destinados ao pagamento do Imposto de Renda em projetos de
proteo do meio ambiente, uma nova era ambiental estaria iniciando, era essa,
quem sabe, to signifcativa para o Brasil quanto a Conferncia de Estocolmo foi
para o mundo.
3. PERQUIRIES ACERCA DA LEI N. 5.106/66
No Ordenamento Jurdico nacional, a Lei n. 5.106, de 2 de Setembro
de 1966, aparenta corresponder a primeira legislao brasileira de concesso de
alguma forma de incentivo fscal direcionada para a questo ambiental. Todavia,
a legislao carregava baixa versatilidade, pois no fomentava a preservao do
meio ambiente, destinava-se, apenas, ao abatimento do imposto de renda dos
valores utilizados para prticas de forestamento e reforestamento, conforme dis-
positivo abaixo:
Art. 1 As importncias empregadas em forestamento e reforestamento po-
dero ser abatidas ou descontadas nas declaraes de rendimento das pessoas
fsicas e jurdicas, residentes ou domiciliadas no Brasil, atendidas as condies
estabelecidas na presente lei.
Observa-se que o intuito da Lei era apenas fomentar o plantio de rvo-
res, e mesmo assim, devido a certas limitaes normativas impostas pela mesma,
o objetivo no conseguiu ser alcanado. Essas limitaes podem ser observadas
em seu artigo 2:
Art. 2 As pessoas fsicas ou jurdicas s tero direito ao abatimento ou des-
conto de que trata este artigo desde que:
A) Realizem o forestamento ou reforestamento em terras de que tenham justa
posse, a ttulo de proprietrio, usufruturios ou detentores do domnio til ou
de que, de outra forma, tenham o uso, inclusive como locatrios ou comoda-
trios;
B) Tenham seu projeto previamente aprovado pelo Ministrio da Agricultura,
compreendendo um programa de plantio anual mnimo de 10.000 (dez mil)
rvores;
Os valores somente poderiam ser utilizados se a inteno, da Pessoa F-
sica ou Jurdica, fosse relativa a realizar um plantio anual de, pelo menos, 10.000
(dez mil) rvores, em uma rea que, obrigatoriamente, deveria ser de sua posse
73
ou propriedade, excluindo qualquer possibilidade de um reforestamento em fo-
restas, vales, parques e outras reas desmatadas em que o incentivador no fosse
possuidor ou proprietrio, mas ainda possusse o interesse em reforest-la.
Frente a tais restries, os especialistas logo perceberam o inevitvel,
que a lei difcilmente obteria grandes resultados no quadro da preservao am-
biental. Concluindo o processo de tornar a poltica pblica inefcaz, o Decreto Lei
n. 1.053, vedou a possibilidade da utilizao dos benefcios fscais por pessoas
jurdicas, as grandes responsveis pela utilizao do imposto de renda em proje-
tos de incentivos fscais, decretando de vez o fracasso da legislao: Art. 1 A
partir de 1 de janeiro de 1977 no mais sero concedidos, a pessoas jurdicas,
incentivos fscais para forestamento ou reforestamento nas condies previstas
na Lei n 5.106, de 2 de setembro de 1966.
Equvocos como os que foram apresentados acarretaram no esqueci-
mento da Lei n. 5.106/66, fazendo com que sejam pontos importantes a serem
estudados, tendo em vista que o desenvolvimento de uma Lei de Incentivo ao
Meio Ambiente que almeje o sucesso da rea, dever evitar cometer os mes-
mos erros, pois, de nada adiantar uma legislao de incentivo fscal se os atores
sociais responsveis em materializ-la (ONGs, Empresas, Pessoas Fsicas) no
acreditarem que a mesma carregue potencial para alcanar mudanas efetivas.
4. COMENTRIOS ACERCA DOS PROJETOS DE LEI DE INCETIVO FISCAL AM-
BIENTAL
Nossa pesquisa demonstrou a existncia de dois projetos de leis, com
padres similares, aguardando aprovao no Senado Federal. Ambos visam o in-
centivo fscal como poltica de fomento preservao do meio ambiente. So eles
o PL n. 5.974/2005 e o PL n. 5.162/2005. Sero analisados, a seguir, os pontos
positivos e negativos de cada um desses projetos de lei, procurando encontrar
uma harmonia entre ambos, visando atingir o que poderia ser um modelo apri-
morado para uma Lei de Incentivo ao Meio Ambiente.
Ambas as legislaes estabelecem a possibilidade da disponibilizao
de incentivos fscais atravs de uma deduo do imposto de renda tanto de pes-
soas fsicas quanto jurdicas. Todavia, para o PL n. 5.974/2005, o desconto des-
ses valores, a ttulo de iseno fscal, ocorreria apenas de forma parcial, conforme
a transcrio do artigo abaixo:
Art. 1 As pessoas fsicas e jurdicas podero deduzir do imposto de renda
devido, respectivamente, at 80% (oitenta por cento) e at 40% (quarenta por
cento) dos valores efetivamente doados a entidades sem fns lucrativos, para
aplicao em projetos destinados a promover o uso sustentvel dos recursos
naturais e a preservao do meio ambiente.
Conforme mencionado, a previso do desconto no imposto de renda
74
referente aos valores utilizados em projetos ambientais no seria total. Para as
pessoas jurdicas, maiores responsveis pela utilizao das legislaes federais
de incentivo fscal (cultura, esporte, etc), esse desconto seria de apenas 40%, ao
contrrio da previso da Lei de Incentivo Cultura ou da Lei de Incentivo ao Es-
porte, no qual h um desconto posterior de todo o valor utilizado, ou seja, 100%.
Com certeza, a apresentao de um projeto de lei que visa o incentivo
ambiental atravs da iseno fscal encorajador, capaz de causar um impacto
positivo na concretizao desse direito fundamental.
No entanto, com uma previso de desconto de apenas 40% dos valores
utilizados pelas pessoas jurdicas, entendemos que a legislao falhar em con-
seguir seu objetivo, e tender a ser negligenciada por grande parte das empresas,
que se sentiriam desencorajadas ao terem de retirar os 60% complementares de
seu prprio caixa.
Esse desencorajamento empresarial deve ser analisado como um pro-
blema crucial no que se refere ao sucesso ou fracasso da legislao, tendo em vis-
ta que, devido ao sistema utilizado pelas leis de incentivo, somente empresas que
tributam com base no lucro real, podem se benefciar da iseno fscal, cerca de
4,6%
18
das empresas do Pas. Logo, considerando o diminuto universo de empre-
sas que teriam o direito de se utilizar das leis de incentivo, qualquer dispositivo
que acarrete no desencorajamento de uma parcela dessas empresas representar
perdas signifcativas de recursos que poderiam estar sendo destinados ao meio
ambiente.
Apesar dessa difculdade inicial quanto ao percentual de desconto, um
ponto positivo do PL n. 5.974/2005 foi a vedao da utilizao de verbas para
remunerao do corpo de funcionrios de ONGs proponentes dos projetos am-
bientais, conforme estabelecido no artigo 2:
Art. 2 (...)
1 vedado o emprego da parcela incentivada das doaes para remunerar,
a qualquer ttulo, membro de rgo dirigente das entidades executoras do
projeto.
Entendemos que essa proibio corresponde a importante mecanismo
de proteo dos recursos pblicos e que deveria existir nas demais leis de incen-
tivos fscais.
Outra importante vedao foi apresentada pelo PL n. 5162/2005, que
prev a impossibilidade de utilizao de verbas por instituies sociais que pos-
suam algum grau de vinculao com a empresa incentivadora, tambm objetivan-
do difcultar a existncia de possveis desvios de verbas, que, certamente, mais
fcil de ser realizado em se tratando do repasse de recursos entre pessoas jurdicas
de um mesmo grupo:
18
Disponvel em: www.receita.fazenda.gov.br/PessoaJuridica/dipj.
75
Art. 10 A doao ou patrocnio no poder ser efetuada a pessoa ou institui-
o vinculada ao agente
Pargrafo nico: Consideram-se vinculados ao agente doador ou patrocinador:
I a pessoa jurdica da qual o doador ou patrocinador seja titular, adminis-
trador, gerente, acionistas ou scio, na data da operao, ou nos doze meses
anteriores.
II o conjugue, os parentes at terceiro grau, inclusive os afns, e os depen-
dentes do doador ou patrocinador ou dos titulares, administradores, acionistas
ou scios de pessoa jurdica vinculada ao doador ou patrocinador, nos termos
do inciso anterior.
Por fm, enaltecemos uma ltima questo de extrema importncia, e
que merece ser objeto de uma maior refexo no apenas jurdica, mas tambm,
econmica e fnanceira. Existiria ou no concorrncia dos 4% do IRPJ que as
empresas teriam direito de destinar ao desenvolvimento de projetos ambientais.
Infelizmente, os projetos de lei em anlise foram omissos em no esclarecer se
essa porcentagem iria concorrer diretamente com os percentuais que as empresas
j utilizavam para atividades culturais, esportivas, etc, ou se teramos um siste-
ma cumulativo com os demais campos prestigiados pelas legislaes tributrias
federais.
Sabe-se que uma poltica pblica que visa contribuir de forma efeti-
va para a preservao do meio ambiente, necessitaria de um campo parte,
alm da cultura e do esporte. Caso contrrio, na hiptese dessa nova legisla-
o se enquadrar nos mesmos limites destinados cultura, o resultado seria uma
concorrncia direta entre projetos culturais e ambientais, que iria refetir sobre
ambas as reas de forma negativa. Logo, entendemos que a soluo repousa no
reconhecimento de valores cumulativos para as polticas de fomento existentes,
talvez seguindo o modelo similar ao estabelecido pela Lei de Incentivo ao Es-
porte, acarretando em uma diminuio do teto de valores utilizados por pessoas
jurdicas, que sairia de 4% para 1%, porm, como benefcio, evitaria uma coliso
com as demais reas j consolidadas.
Essas so alguns dos desafos apresentados por algumas das leis de in-
centivo do nosso ordenamento jurdico. Difculdades que, apesar de no eximi-
rem a importncia da aplicao de polticas pblicas que visem o fomento de
suas respectivas reas, so fatores que devem ser levados em considerao, at
para que os mesmos erros no venham a se repetir em uma lei de incentivo fscal
ambiental.
76
CONSIDERAES FINAIS
Sabe-se que a populao est cada vez mais atenta para a importncia
da preservao dos recursos naturais brasileiros. Por ser um assunto constante
na mdia, torna-se praticamente impossvel a inexistncia de uma refexo sobre
o problema, pela sociedade. Uma lei de incentivo fscal destinada preservao
ambiental chegaria no momento correto, propiciando a transformao dessas re-
fexes em aes, resultando em uma reeducao ambiental da populao.
Entendemos que o caminho tributrio para impulsionar a preservao
ambiental no deve ocorrer atravs da majorao da carga tributria j incidente
sobre a populao e sim, atravs de uma nova poltica pblica, destinada a des-
cobrir uma formula de utilizar os recursos j existentes com maior efcincia, im-
pulsionando a questo ambiental, sem que haja prejuzo ao bolso do contribuinte,
bem como para as demais reas sociais endereadas pelo oramento do governo.
O meio ambiente um direito fundamental e dever do Estado disponi-
bilizar todos os meios necessrios para a mxima proteo desse direito. A neces-
sidade de uma legislao de preservao ambiental algo latente, no entanto, um
problema a ser enfrentado repousa na certifcao de que os benefcios que foram
disponibilizados pela renncia fscal sejam, de fato, utilizados para o fomento
ambiental e no apropriado por entes privados, para benefcio prprio. Nesse
sentido, dormita a importncia de uma fscalizao efetiva, que dever ser exer-
cida no apenas pelo Ministrio do Meio Ambiente, mas tambm pelas empresas
incentivadoras e, principalmente, pela populao em geral, ou seja, a sociedade
exercendo progressivamente o valor maior da cidadania.
REFERNCIAS
BASTOS, Celso Seixas Ribeiro. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 21. ed. Sa-
raiva: So Paulo, 2000.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. Malheiros: So Paulo,
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BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. Saraiva: So Paulo, 2000.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. 1. ed.
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 1
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CARRAZA, Roque Antonio. 23. ed. Curso de Direito Constitucional Tributrio. Malhei-
ros: So Paulo, 2007.
D`ALTE, Tiago Souza. Revista Forum de Direito Tributrio n 36: Fundos Pblicos: No-
77
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DENARI, Zelmo. Curso de Direito Tributrio. 8. ed. Atlas: So Paulo, 2002.
FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. 3. ed. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. Coim-
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FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Princpios do Processo Ambiental. 1. ed. Saraiva:
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MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 25. ed. Malheiros Editores:
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MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 16. ed. Malheiros Edi-
tores: So Paulo, 2008.
OLIVEIRA, Jos Marcos Domingues. Direito Tributrio e Meio Ambiente. Renovar: So
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REZENDE, Jos Ricardo. Manual Completo da Lei de Incentivo ao Esporte. All Print:
So Paulo, 2007.
SIRVINSKAS, Lus Paulo. Manual de Direito Ambiental. 6. ed. Saraiva: So Paulo, 2008.
78
4
A FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS NAS RELAES DE CONSUMO:
ADOO DE MEDIDAS DE RESPONSABILIDADE SOCIAL EMPRESARIAL
PASQUALINO LAMORTE
Mestrando em Direito Empresarial e Cidadania do UNICURITIBA-PR.
Professor integrante do quadro da Pontifcia Universidade Catlica do
Paran . Pesquisador Cientfco e Membro do Grupo de Pesquisa Cida-
dania Empresarial, certifcado no CNPq e mantido pelo Programa de
Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universitrio
Curitiba UNICURITIBA.
JOS EDMILSON DE SOUZA LIMA
Doutor e Mestre em Meio Ambiente e Desenvolvimento pela
Universidade Federal do Paran. Professor do Programa de Mestrado em
Direito Empresarial e Cidadania do UNICURITIBA.
SUMRIO: Introduo. 1. Funo social da propriedade. 2. Contratos Uma evoluo
histrica. 3. Funo social dos contratos. 4.Contrato no Cdigo de Defesa do
Consumidor. 5.Responsabilidade social da empresa. 6. Funo social da empresa e os
contratos com os consumidores. Concluso. Referncias.
INTRODUO
O presente artigo tem a inteno de demonstrar a importncia da
responsabilidade social da empresa e a funo social dos contratos nos negcios
jurdicos realizados entre empresa e a sociedade em geral mediante os contratos
em massa.
Em razo disto, o artigo demonstra a evoluo histrica dos contratos
at os chamados contratos de consumo, demonstrando assim, a importncia de
haver uma preocupao com o equilbrio contratual nestes tipos de contratos,
visando uma maior justia social.
A funo social da empresa, veio da funo social da propriedade, com
isso, surge da necessidade do Estado moderno de limitar o individualismo, frente
a exigncia social de garantir o interesse da coletividade que no satisfeita
dentro do Estado liberal atual.
79
Logo, a funo social no tira a liberdade do indivduo de agir de acordo
com os prprios interesses, mas ter deveres com a sociedade, determinados pelos
princpios e normas jurdicas, positivadas ou no.
Diante disto, a sociedade s poder exigir das empresas a funo
social das atividades que constituem objeto dela, ou seja, ligado a sua atividade
econmica exercida.
No possvel exigir, com fundamento na funo social, deveres para
os quais as empresas no foram criadas, porque seno s teria deveres e no
direitos.
Para se ter a funo social mais efetiva, surgiu para o Estado
necessidade de estabelecer normas para direcionar as pessoas a praticarem seus
atos pensados tambm no interesse da sociedade.
Ainda, tem-se a compreenso de que as empresas inicialmente visam
o lucro, sem a inteno de prestar contas a qualquer pessoa, mas, em virtude
de mudanas ocorridas, v-se a importncia das expectativas de empresas em
relao aos clamores da sociedade.
Por essa razo, a realidade das pessoas jurdicas, vem sofrendo uma
grande mudana, a partir do sculo XX, alternado o carter individual para uma
viso mais coletiva, demonstrando assim, uma preocupao mais social e no
somente individualista.
Assim, o contrato deixa de ter uma fnalidade eminentemente econmi-
ca, visando assim, uma atividade com carter social e a elaborao de contratos
que realizem uma justia social, principalmente nos contratos de consumo de um
modo geral.
1. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE
Antigamente, o direito civil objetivava proteger o interesse de uma
minoria, o direito a propriedade, por exemplo, permanecia nas mos da classe
dominante. O direito moderno incumbe-se de transformar essa realidade e traz
normas jurdicas, que ao menos em sua descrio, revela direitos ao cidado
visando muitas vezes o carter social de determinada norma.

19
A Constituio Federal de 1988 garante o direito de propriedade,
desde que, seja exercida a funo social.
O direito de propriedade deve ser visto inserido no modelo econmico
constitucional, medido pelo alcance dos princpios integrantes do artigo 170, da
19
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXII - garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atender a sua funo social;
80
Constituio de 1988
20
.
Sobre o direito de propriedade e a funo social do contrato, Francisco
Cardozo Oliveira e Lgia Neves Silva, dizem que:
assinalam que o alcance do princpio da funo social deve ser objetivamente
mensurado em torno de duas fnalidades: a de assegurar o acesso a posies
proprietrias, tendo em conta a reduo de desigualdades sociais que est na
base do princpio de solidariedade inscrito no texto da Constituio, e o de
resgatar o papel do trabalho na construo da socialidade
21
.
Por essa razo, a empresa atual que queira exercer uma responsabilidade
social, deve atender aos interesses de uma determinada sociedade, deve visar o
bem ao meio ambiente, aos seus funcionrios e aos seus clientes, que no caso
sejam seus consumidores.
2. CONTRATOS UMA EVOLUO HISTRICA
O contrato serve para aquisio de propriedade. O indivduo, ao contra-
rio do antigo regime, pode ento ter plena autonomia de contratar e plena possi-
bilidade de ser proprietrio, o que antes era possvel apenas a classe dominante.
O contrato colocado como um meio de circulao de riquezas, sendo
que, estas riquezas concentravam-se apenas a uma classe privilegiada.
Para o Cdigo Francs, a liberdade e a propriedade esto ligadas in-
dissoluvelmente, sem propriedade no poderia haver liberdade, e as regras que
ligam as pessoas as coisas so justamente os Contratos.
Em perodos remotos, o contrato representava uma maneira de adquirir
bens, um acordo dos contratantes, e confgurava a oportunidade da burguesia
ascendente de adquirir bens da classe dita dominantes, isto , detentoras de bens.
Essa reao representava uma reao contra os privilgios da realeza.
O acordo de vontades representava na verdade, uma garantia para os burgueses
e para as classes proprietrias. A transferncia de bens passa a ser dependente
exclusivamente da vontade.
A classe de comerciantes passava a deter o poder econmico e, portan-
to, a ter condies de impor sua vontade.
No direito romano no existia uma categoria geral de contrato, mas
somente alguns contratos particulares. Mais tarde a forma escrita passa a ter pre-
20
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fm assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados
os seguintes princpios: I - soberania nacional;II - propriedade privada; III - funo social da pro-
priedade;.
21
Possibilidades de uma anlise econmica do princpio da funo social do contrato: trocas, acesso
posies proprietrias e o trabalho, Revista Direitos Fundamentais & Justia, PUCRS, ano 5, n.
16, jul/set 2011.
81
ponderncia.
O contrato essencialmente privado ocupa hoje parcela muito pequena
do mundo negocial, embora no tenha desaparecido.
A liberdade de contratar nunca foi ilimitada, pois sempre esbarrou nos
princpios da ordem pblica. Essa liberdade de contratar pode ser vista sob dois
aspectos, primeiro pelo prisma da liberdade propriamente dita de contratar ou
no, estabelecendo-se o contedo do contrato, ou ento, pelo prisma da escolha
da modalidade do contrato.
A interferncia do Estado na relao contratual privada mostra-se cres-
cente e progressiva, o contrato no mais visto pelo prisma individualista de uti-
lidade para os contratantes, mas no sentido social de utilidade para a comunidade.
Neste sentido, pode ser coibido o contrato que no busca essa fnalida-
de.
3. FUNO SOCIAL DOS CONTRATOS
A funo social do contrato encontra fundamento jurdico no novo C-
digo Civil Brasileiro em seu artigo 421, que diz: A liberdade de contratar ser
exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
O presente cdigo procura inserir o contrato como mais um elemento
de efccia social, trazendo a idia bsica de que o contrato deve ser cumprido
no unicamente em razo do credor, mas como benefcio da sociedade. De fato,
qualquer obrigao descumprida representa uma molstia social e no prejudica
unicamente o credor ou contratante isolado, mas toda uma comunidade.
Em razo dessas modifcaes, a forca obrigatria dos contratos no se
aprecia tanto a luz de um dever moral de manter a palavra empenhada, mas sob o
aspecto de realizao do bem comum e de sua fnalidade social.
Sobre a funo social dos atuais contratos, descreve Silvio de Salvo
Venosa, em seu livro de Direito Civil
22
:
O controle judicial no se manifestar apenas no exame das clusulas contra-
tuais, mas desde a raiz do negcio jurdico. Como procura enfatizar o atual di-
ploma. O contrato no mais visto pelo prisma individualista de utilidade para
os contratantes, mas no sentido social de utilidade para a comunidade. Nesse
diapaso, pode ser coibido o contrato que no busca essa fnalidade. Somente o
caso concreto, as necessidades e situaes sociais de momento que defniro
o que se entende por interesse social.

O contrato de seguro, por exemplo, um contrato que tem carter so-
cial, pois a natureza jurdica tipicamente social, tendo em vista que visa re-
composio do patrimnio ao seu status quo anterior ao sinistro. O contrato que
22
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos
Contratos, 6. edio. So Paulo. Atlas, 2006.
82
podemos exemplifcar como um contrato no social o de seguro sade que
exclui cirurgia que necessite de prtese, quando a veia do corao precisa de
uma prtese STENT, no contrato de seguro de sade exclui a colocao desta
prtese.
Estas novas concepes de contrato visam um bem social, a condio
social da pessoa que est contratando, conforme descreve Cludia Lima Mar-
ques
23
:
A nova concepo de contrato uma concepo social deste instrumento ju-
rdico, para a qual no s o momento da manifestao (consenso) importa,
mas onde tambm e principalmente os efeitos do contrato na sociedade sero
levados em conta e onde a condio social e econmica das pessoas nele en-
volvidas ganha em importncia.

4. CONTRATO NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Pela primeira vez em nosso ordenamento jurdico a Constituio Fe-
deral contemplou os direitos do consumidor em seu Artigo 5, inciso XXXII: O
Estado promovera, na forma da Lei, a defesa do consumidor.
O presente direito do consumidor, originou-se em razo do artigo 48
das Disposies Transitrias, onde determinou que o Congresso Nacional, dentro
de 120 dias da promulgao da Constituio Federal, elaborasse o Cdigo de
Defesa do Consumidor. Assim, foi promulgada a Lei 8078, de 11 de setembro de
1990.
Antes do advento desse diploma, o consumidor estava desamparado,
perante a economia de massa e o poder econmico, pblico e privado.
Assim, determina o artigo 2. da Lei 8078/90 sobre a fgura do consumi-
dor: Art. 2. Consumidor e toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza
produto ou servio como destinatrio fnal.
No campo dos contratos que por ora nos interessa, foram trazidos para
o bojo da lei, alm de instrumentos efcazes em favor do consumidor no tocante
a responsabilidade objetiva do fornecedor e possibilidade de inverso do nus da
prova carreada para o fornecedor, princpios de direito contratual que a doutrina
tradicional j adotava de h muito, na exegese de proteo do contratante mais
fraco.
A inverso do nus da prova caracteriza-se como uma grande conquista
para o consumidor
24
.
23
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relaes contratuais. 3. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
24
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor-
(...)
VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu
favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele
hipossufciente, segundo as regras ordinrias de experincias.
83
As grandes inovaes trazidas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor
residem verdadeiramente no campo processual, na criao de novos mecanismos
de defesa do consumidor, do hipossufciente e no tocante a responsabilidade ob-
jetiva do fornecedor de produtos e servios, que aqui interessa em particular a
atividade destes empresrios em relao ao seu consumidor.
Ocorre que, o cdigo de Defesa do Consumidor, sendo uma lei proteti-
va, em linhas gerais, no confita com os postulados bsicos do direito contratual
e do direito privado.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, por exemplo, considera nula clau-
sula contratual incompatvel com a boa-f ou com a equidade, conforme artigo
51, que declara nulas de pleno direito, as clusulas contratuais relativas ao for-
necimento e servios que obriguem de alguma maneira, o consumidor a agir em
desacordo com o direito de consumo.
O Cdigo de Defesa do Consumidor tem a incumbncia de equilibrar as
partes e atenuar a desigualdade das partes nos contratos, gerada muitas vezes pela
relao contratual com partes economicamente desiguais.
A criao do CDC pode ser entendida pelas palavras de Gabriel Saad:
Na busca do lucro, o que perfeitamente admissvel em nosso regime s-
cio-poltico, o empresrio tem, nos valores sociais do trabalho, um dos seus
limites. Continua ele: Nessa ordem de pensamento, no deixa de ser legtima a
conduta do Estado que, por meio de lei, procura coibir eventuais abusos desses
empresrios (neste cdigo, chamado de fornecedores) em dano dos interes-
ses desses consumidores que, na populao do pas, tm peso maior que o dos
trabalhadores. S nos resta concluir que o CDC compatvel com o artigo 1,
inciso IV da Constituio Federal.
25
Diante disto, verifca-se a importncia do CDC para o equilbrio entre
partes desiguais, restando a empresa uma viso social dos produtos que prope ao
consumidor ou destinatrio fnal.
5. RESPONSABILIDADE SOCIAL DA EMPRESA
Inicialmente faz-se uma demonstrao de algumas defnies acerca da
Responsabilidade social da empresa.
Para adentrar ao tpico sobre a responsabilidade social da empresa,
importante defnir o conceito de empresrio e estabelecimento comercial,
conforme Cdigo Civil Brasileiro de 2002.
Segundo o Cdigo Civil Brasileiro, empresrio o sujeito de direitos que
exerce atividade de empresa, conforme dispe o artigo 966 do referido diploma
legal: Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce profssionalmente
atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de
25
GABRIEL SAAD, Eduardo, Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, 1999, p. 31.
84
servios.
Assim, conceitua-se Empresa como a atividade exercida pelo
empresrio, buscando a consecuo do objeto social atravs do estabelecimento
comercial.
Em relao funo social da empresa, deve-se compreender que a
empresa deve estar associada a valorizao do trabalho, atendendo seus prprios
interesses, com uma viso ligada a atividade do lucro e a manuteno da
concorrncia, mas no deixando de atribuir a empresa uma certa funo social.
Como nos ensina Viviane Colho de Sllos Knoerr:
A responsabilidade dos governantes vem se somar responsabilidade social
das empresas do setor privado e conscientizao da sociedade, vez que de
interesse comum que se efetivem os direitos fundamentais, permitindo a todos
no apenas a busca como tambm o acesso felicidade especialmente no que
se refere educao bsica de qualidade, sade pblica preventiva e aten-
dimento clnico e hospitalar efcazes e moradia segura, visando a formao
de cidados comprometidos com a organizao da sociedade e trabalhadores
capacitados para criar e educar seus flhos sem permitir que os mesmos sejam
vtimas de abusos, efetivando a democracia.
26
Sobre a importncia da funo social na empresa, descrevemos o
aprovado na Jornada de Direito Civil de 2002: Deve-se levar em considerao
o princpio da funo social na interpretao das normas relativas empresa, a
despeito da falta de referncia expressa
27
.
Por isto, resta imperioso esclarecer que o empresrio no pode visar
apenas o lucro, mas respeitar a dignidade da pessoa humana, objetivando no
apenas o carter lucrativo de uma empresa, e sim, o interesse primordial de
carter social e respeitando os princpios constitucionais.
Por essa razo, conforme descrito acima, a empresa pode ser
economicamente efciente, mas sem perder o seu carter social.
Pensar a responsabilidade das empresas , tambm, buscar o equilbrio,
ponderar valores numa sociedade que, estruturada segundo um modelo
individualista e capitalista, deve atender, tambm o seu carter social.
Para atender este carter social, o presente artigo tenta demonstrar
a importncia das empresas em trabalhar visando um interesse social, isto ,
podendo obter lucro, que seu intuito principal, mas sem deixar de realizar uma
atividade visando um bem social.
Sobre responsabilidade social da empresa sabe-se ser um tema com
grande relevncia nos dias atuais, e assim, importante trazer algumas defnies
26
SLLOS, Viviane Colho de. O Problema da Dignidade Humana e os Projetos para Erradicao
da Explorao do Trabalho Infantil. In Anais do CONPEDI. Florianpolis: Boiteux, 2006. Dispo-
nvel em: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/recife/trabalho_justica_viviane_gon-
dim.pdf.
27
Enunciado n. 53 do Conselho da Justia Federal, aprovado na Jornada de Direito Civil de 2002.
85
sobre o papel da empresa na responsabilidade social.
Na obra sobre Responsabilidade social corporativa e cidadania empre-
sarial, onde uma das autoras Patrcia Almeida Ashley, responsabilidade social
defnida conforme a seguir
28
:
como sendo o compromisso que uma organizao tem para com a sociedade,
expresso por meio de atos e atitudes que a afetem positivamente, de modo
amplo, ou a alguma comunidade, de modo especifco, agindo proativamente e
coerentemente no que tange a seu papel especfco na sociedade e a sua presta-
o de contas para com ela.
Pode-se entender como uma empresa como sendo socialmente respon-
svel, a que se preocupa com determinados interesses sociais, em diferentes n-
veis.
Sobre o presente tema, o Instituto Ethos traz como defnio sobre res-
ponsabilidade social da empresa:
A responsabilidade social das empresas tem como principal caracterstica
a coerncia tica nas prticas e relaes com seus diversos pblicos,
contribuindo para o desenvolvimento contnuo das pessoas, das comunidades
e dos relacionamentos entre si e com o meio ambiente. Ao adicionar s
suas competncias bsicas a conduta tica e socialmente responsvel, as
empresas conquistam o respeito das pessoas e das comunidades atingidas
por suas atividades, o engajamento de seus colaboradores e a preferncia dos
consumidores.
29
Fabiane Lopes Bueno Netto Bessa, em seu livro Responsabilidade
Social das Empresas, Prticas Sociais e Regulao Jurdica, quando descreve no
tpico: Uma concepo Jurdica da Responsabilidade Social das Empresas, onde
uma empresa para ser socialmente responsvel necessrio a compreenso de
que isto uma obrigao legal e moral.
30
Faz ainda, a referida autora, citaes do trabalho das professoras
argentinas, Liliana Fernndez Lorenzo, Norma Geba, Vernica Monts e Rosa
Schaposnik, que dizem:
As empresas deveriam responder pelas conseqncias de seu agir e de sua
gesto, assumindo tal responsabilidade. As demandas da sociedade para que a
assumam so cada vez mais numerosas e provm do governo, de associaes
de defesa dos consumidores, de sindicatos etc.
28
ASHLEY, P. A; COUTINHO, R. B. G; TOMEI, P. A., Responsabilidade social corporativa e ci-
dadania empresarial: uma anlise conceitual comparativa. XXIV Encontro da Associao Nacional
dos Programas de Ps-Graduao em Administrao. Anais...Florianpolis, Santa Catarina, 2000.
29
ETHOS, INSTITUTO. Guia de elaborao do Balano Social. Disponvel em http://ethos.org.br
30
BESSA, Fabiane Lopes Bueno Netto, Responsabilidade Social das Empresas Prticas Sociais e
Regulao Jurdica. Editora Lumen Juris. 2006.
86
[...] Para que haja xito, resulta necessrio planejar as aes sociais a
empreender, incorporar os objetivos sociais a par dos econmicos e conferir-
lhes um designo. Deste modo, a empresa assume sua responsabilidade social,
que se refere no atuar cotidiano e no contnuo processo de tomada de decises
em todos os nveis
31
.
Sobre as oportunidades sociais bsicas para a equidade e a justia social,
como bem registrou o Prmio Nobel de Economia Amartya Sen, no contexto
dos pases em desenvolvimento, h necessidade de poltica pblica na criao de
novas oportunidades sociais.
Segue ainda Amartya Sen, descrevendo sobre a importncia das criaes
de oportunidades sociais para o desenvolvimento humano na qualidade de vida
32
:
A criao de oportunidades sociais contribui diretamente para a expanso
das capacidades humanas e da qualidade de vida. A expanso dos servios de
sade, educao, seguridade social etc. contribui diretamente para a qualidade
da vida e seu forecimento. H evidncias at de que, mesmo com renda
relativamente baixa, um pas que garante servios de sade e educao a todos
pode efetivamente obter resultados notveis da durao e qualidade de vida de
toda a populao.
Sobre a importncia do crescimento econmico para o melhoramento
do desenvolvimento humano descreve ainda o autor:
As recompensas do desenvolvimento humano, como vimos, vo muito alm da
melhoria direta da qualidade de vida, e incluem tambm sua infuncia sobre as
habilidades produtivas das pessoas e, portanto, sobre o crescimento econmico
em uma base amplamente compartilhada.
Como bem consignado por Emerson Gabardo, em sua obra Interesse
pblico e subsidiariedade, no tocante a importncia e responsabilidade do Estado
nos interesses social, onde descreve sobre os fundamentos econmicos e ticos
do Estado social contemporneo, que diz: Cabe ao Estado de bem-estar, com
atividade que lhe prpria, responsabilizar-se pelo incremento civilizatrio
da sociedade, protegendo os indivduos em face da possibilidade de retrocesso
scio-cultural, socieconmico e socioambiental
33
.
31
LORENZO, Liliana F. et.al. Balance Social cooperativo integral um modelo argentino baseado
em la identidad cooperativa. In: Cuadernos Del Ipac: srie investigacin. Buenos Aires, n. 5, 1998.
32
SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade, traduo: Laura Teixeira Motta, reviso tcni-
ca: Ricardo Doninelli Mendes. Companhia das Letras, 2010.
33
GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 15.
87
6. FUNO SOCIAL DA EMPRESA E OS CONTRATOS COM OS CONSUMIDORES
A pessoa jurdica, empresa pequena, media ou grande, os detentores do
capital, enfm, e o prprio Estado so os que fornecem os bens e servios para o
consumidor fnal.
Os contratos de consumo so negcios de massa, isto , o mesmo con-
trato, com idnticas clusulas, e imposto a numero indeterminado de pessoas que
necessitam de certos bens ou servios. No h outra soluo para a economia de
massa e para a sociedade de consumo.
Por essa razo, o papel da empresa nas relaes de consumo deve ter
sempre um carter social, em razo at mesmo de sua natureza jurdica.
Em relao funo social da empresa, deve-se compreender que a
empresa deve estar associada a valorizao do trabalho, atendendo seus prprios
interesses, com uma viso ligada a atividade do lucro e a manuteno da concor-
rncia, mas no deixando de atribuir a empresa uma certa funo social.
O direito do consumidor tem a fnalidade de equilibrar a relao contra-
tual, para compensar uma desigualdade entre os contratantes, pois de uma lado
encontra-se um fornecedor, muitas vezes uma grande empresa, e por outro, o
consumidor.
Diante destas afrmaes, verifca-se que em todos os contratos realiza-
do pelas empresas com consumidores, deve estar presente a solidariedade social,
deve-se resguardar sempre, o interesse da sociedade em prol de um interesse
nico de uma empresa, que possui melhor meios econmicos.
Quando uma determinada empresa no respeita o consumidor, no po-
der aquela ser considerada uma empresa socialmente responsvel, isto , deve
respeitar o disposto no Cdigo Civil Brasileiro, quando declama em seu artigo
422 os princpios da probidade a da boa f objetiva
34
.
As empresas, com interesse apenas em lucrar em detrimento de um
determinado consumidor, aps o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor
dever passar a adorar procedimentos at ento desprezados em sua forma de
atuao.
Diante do acima exposto, para que uma empresa seja declarada como
socialmente responsvel, dever est ter conhecimento do seu papel na sociedade.
CONCLUSO
A sociedade de hoje imediatista e consumista. Os bens e servios so
adquiridos para serem prontamente utilizados e consumidos, so poucos os bens
durveis, as coisas tornam-se descartveis. A economia de massa e levada pela
mdia dos meios de comunicao.
34
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, com em sua
execuo, os princpios da probidade e da boa-f.
88
Diante deste contexto, cabe ao jurista analisar a posio do contratante
individual, aquele que tratado como Consumidor, o qual consegue, na socie-
dade capitalista, ser ao mesmo tempo a pessoa mais importante e tambm mais
desprotegida na relao negocial.
Pensar a responsabilidade das empresas , tambm, buscar o equilbrio,
ponderar valores numa sociedade que, estruturada segundo um modelo indivi-
dualista e capitalista, deve atender, tambm o seu carter social.
O Cdigo de Defesa do Consumidor surgiu com o dever de proteo do
consumidor.
Para Hlio Zaghetto Gama, O Cdigo de Defesa do Consumidor tem
surpreendido aos estudiosos do direito pela forma abrangente que revela na con-
dio de estatuto protecionista. Os seus mecanismos, postos para serem aplicados
pelas pessoas envolvidas na relao de consumo, pelas autoridades admnistrativas
e pelo Poder Judicirio, visam s protees desejadas pela lei e pela sociedade.
35
A empresa dever ser um fator principal para o desenvolvimento e a
justia social. Com seu trabalho visando o bem do cidado, do consumidor, e no
apenas objetivando o lucro, o empresrio estar contribuindo com uma sociedade
mais justa.
REFERNCIAS
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91
5
O CONSUMO CONSCIENTE E A EDUCAO PARA O CONSUMO COMO
FUNO SOCIAL DA EMPRESA
MATEUS BERTONCINI
Doutor em Direito do Estado pela UFPR desde 2004. Professor do
Programa de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do Centro
Universitrio Curitiba UNICURITIBA. Linha de Pesquisa - Atividade
Empresarial e Constituio: Incluso e Sustentabilidade. Lder do grupo
de pesquisa tica, direitos fundamentais e responsabilidade social.
Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Paran. E-mail:
mateusbertoncini@uol.com.br.
MARIANA MENDES CARDOSO OIKAWA
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR),
Especialista em Direito Pblico pela Escola da Magistratura Federal
(ESMAFE) e Mestranda em Direito Empresarial e Cidadania do
Centro Universitrio Curitiba (UNICURITIBA). Membro dos grupos
de pesquisa A regulao contempornea do direito de propriedade
empresarial e Estado, modelo econmico e apropriao de bens na
sociedade ps-moderna e A proteo dos diretos difusos. Advogada e
Professora Universitria. Email: mariana.oikawa@gmail.com
SUMRIO: Introduo. 1. Os novos paradigmas da atividade empresarial: o surgimento
do Estado Social e a consolidao do princpio da funcionalizao social da empresa. 2.
Os refexos da nova racionalidade empresarial sobre as relaes contratuais: a superao
da lgica comercial liberal, o fm do dogma da autonomia da vontade e a emergncia da
autonomia privada. 3. O atual contedo fnalstico da atividade empresarial e o direito
do consumidor: uma discusso acerca dos efeitos da nova racionalidade empresarial
sobre as relaes de consumo. Concluso. Referncias.
92
INTRODUO
certo que hoje o individualismo caracterstico do Estado Liberal no
encontra lugar no exerccio da atividade empresria. Com a evoluo do Estado
Social de Direito, a cultura empresarial individualista, voltada apenas para a
busca do lucro e do consequente enriquecimento proprietrio, no mais vigora.
Os ideais que hoje norteiam o nosso Estado, os quais se encontram
positivados em nossa Constituio Federal, impem a mudana do modo de
atuao empresria, a qual deve ter por escopo a satisfao dos interesses de toda
a sociedade, considerados os proprietrios, assim como os no-proprietrios.
Esse novo contedo fnalstico da empresa apresenta refexos em
todos os ramos de atuao desta. O presente estudo analisar a forma com que
tal contedo passa a informar as relaes de consumo, estas inevitavelmente
decorrentes do regular exerccio da atividade empresarial, com enfoque
necessidade de conscientizao do consumidor sobre o ato de consumir.
Nessa perspectiva, tentar-se- responder ao seguinte problema: o
fornecedor tem a responsabilidade de promover o consumo consciente, educando
o consumidor quanto ao ato de consumir?
Sobre este contexto que se desenvolve o presente artigo. Aps
delineados os objetivos impostos aos empresrios pelo Estado Social, deter-se- a
pesquisa na anlise da nova racionalidade empresarial, bem como do seu impacto
sobre as relaes de consumo, alcanando, ao fm, a questo da promoo da
educao para o consumo pelo fornecedor.
Para a realizao da pesquisa ser utilizado o mtodo terico-
bibliogrfco, pelo qual sero aplicados textos constantes de livros, artigos
e publicaes jurdicas no geral. Abordar-se- o tema de maneira dedutiva e
dialtica, no que toca especifcamente questo do consumo consciente e da
educao para o consumo, na perspectiva da funo social da empresa.
1. OS NOVOS PARADIGMAS DA ATIVIDADE EMPRESARIAL: O SURGIMENTO DO
ESTADO SOCIAL E A CONSOLIDAO DO PRINCPIO DA FUNCIONALIZAO
SOCIAL DA EMPRESA
a) O abandono do individualismo liberal e o advento do Estado Social
A fm de compreender os novos objetivos atividade empresarial
impostos, faz-se imprescindvel o estudo da passagem do Estado Liberal para o
Estado Social, destacadas as principais caractersticas de cada perodo, analisadas
em contraposio.
Afrma-se serem marco inicial da chamada Idade Moderna as revolues
93
burguesas ocorridas no sculo XVIII, cujo pice certamente foi a Revoluo
Francesa iniciada em 1789.
Em oposio aos arbtrios tpicos da Idade Mdia, o movimento
revolucionrio burgus, alicerado nos ideais de liberdade, igualdade e
fraternidade, foi capaz de colocar abaixo as instituies absolutistas feudais.
A ideologia burguesa, sob a rubrica da igualdade dos indivduos, pregava
a sucesso do homem-sdito pelo homem-cidado
36
. Este, ao contrrio daquele,
teria a sua igualdade legalmente reconhecida, o que lhe garantiria cidadania e
imunidade frente aos arbtrios estatais, tpicos do feudalismo.
Alm disso, o pensamento individualista liberal considerava ser o Estado
a maior afronta liberdade individual, de forma que ela somente seria alcanada
se observada a necessria separao entre Estado e sociedade. Consolidou-se, em
uma evidente oposio ao posicionamento estatal na Idade Mdia, a fgura de um
Estado mnimo, inadmitidas ingerncias na esfera privada, aceitando-se apenas o
exerccio de uma atividade estatal organizadora, nascendo o denominado Estado
jurdico
37
.
Esse Estado jurdico ergue-se, portanto, com base nos princpios
liberais, os quais foram propositadamente generalizados de forma a abranger,
inicial e teoricamente, toda a sociedade. Contudo, aps a burguesia assumir o
controle poltico e econmico desse Estado, o alcance principiolgico que a
colocou no poder deixa de a ela interessar.
O quadro socioeconmico que decorre da apropriao ilimitada de bens
do capitalismo liberal e da atuao estatal mnima, especialmente no perodo que
sucede a Revoluo Industrial, acaba por destacar o aspecto meramente formal
da to propalada igualdade. No mundo real mostrou-se falaciosa, uma vez que
foram desconsideradas as desigualdades fticas existentes, as quais levaram,
inevitavelmente, a um novo contexto de opresso, agora capitaneado pela nova
classe dominante.
Em um contexto de igualdade meramente formal, no qual se
evidenciaram as desigualdades materiais, a liberdade tambm existiu apenas
formalmente. Num contexto de tirania exercida pelos proprietrios dos bens de
produo em face daqueles que nada ou pouco possuam, a liberdade integrante
do famoso dstico da Revoluo Francesa no se materializou.
Essa realidade de desigualdades materiais limitadoras da liberdade
individual, acaba por conclamar uma nova forma de atuao estatal, agora ativa,
fundada no reconhecimento das reais desigualdades e na busca pela justia social
e econmica. Da o advento do Estado Social. Sobre essa transformao, Norberto
Bobbio
38
ensina:
36
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 6. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros,
1996, p. 30.
37
BONAVIDES, Paulo. Op.cit., p. 31.
38
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 42.
94
Da crtica das doutrinas igualitrias contra a concepo e a prtica liberal do
Estado que nasceram as exigncias de direitos sociais, que transformaram
profundamente o sistema de relaes entre o indivduo e o Estado e a
prpria organizao do Estado, at mesmo nos regimes que se consideram
continuadores, sem alteraes bruscas, da tradio liberal do sculo XIX.
Erolths Cortiano Junior
39
destaca os motivos que a determinaram a
transio:
Os mecanismos de desenvolvimento da economia capitalista geram condies
estruturais e conjunturais de desagregao de um quadro no qual se confnava
o Estado a ser mero garantidor da segurana poltica, social e jurdica das
relaes de troca regidas pelo direito privado. Esses mecanismos por
exemplo, a acumulao de capital, o controle monopolstico dos mercados,
a difculdade de acesso riqueza geram um dfcit que opera sobre os planos
econmico e social, de tal forma que o Estado se v compelido a atuar em dois
sentidos: em direo ao econmico, por meio de mecanismos de correo de
mercado, e em direo ao social, pela recuperao dos excludos ao sentido
social do institudo.
Abandonam-se, desta feita, os exclusivos paradigmas liberais.
Reaproximam-se Estado e sociedade, passando esta a exigir daquele uma posio
mais ativa na busca da reduo das reais desigualdades, proporcionando assim real
liberdade aos indivduos. Assim, em oposio ao Estado Liberal, caracterizado
pelas tais constituies de carter programtico e pela economia de mercado,
alvo de pouqussima ingerncia estatal, constri-se o Estado Social, delineado
com base nos direitos fundamentais e voltado concretizao deles
40
.
O Estado Social de Direito nasce, portanto, objetivando conciliar a
economia capitalista e o bem estar social, o que o faz por meio do reconhecimento
constitucional dos direitos sociais fundamentais e da regular interveno estatal
na economia e na propriedade privada
41
.
b)O fm do direito absoluto propriedade e o reconhecimento da sua
funo social
Para Francisco Cardozo Oliveira, a atividade empresarial constitui
o principal modo de exerccio da propriedade privada
42
. Tal afrmao afasta
39
CORTIANO JUNIOR, Erolths. O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 138.
40
BONAVIDES, Paulo. Op.cit., p. 31.
41
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2005, p.11.
42
OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Uma nova racionalidade administrativa empresarial.
In: GEVAERD, Jair & TONIN, Marta Marlia. Direito empresarial & cidadania: questes
95
qualquer dvida sobre a importncia desse instituto na construo dos paradigmas
que informam os fns da empresa, justifcando a presente etapa da pesquisa que
se empreende.
inegvel que a ideia de propriedade remonta os primrdios da histria
humana
43
. Contudo, o presente estudo deter-se- ao enfrentamento do referido
instituto no perodo de transio da Idade Moderna para a contemporaneidade, o
qual determinou a construo da nova racionalidade empresarial,estudada neste
artigo.
Acerca da concepo liberal de propriedade, destaca Fabiane Lopes
Bueno Netto Bessa a infuncia dos ideais jusnaturalistas em sua construo. De
acordo com eles, tanto quanto a vida, a propriedade um direito natural direito
que decorre da prpria natureza humana, o qual se legitima pelo trabalho de cada
indivduo
44
. Assim, juntamente com a prpria vida e a liberdade, considerava-se
a propriedade um direito fundamental e absoluto do indivduo.
De forma sinttica, no Estado liberal, fundado no Direito natural,
considerava-se a propriedade privada um direito individual sagrado e
inviolvel
45
. Este carter absoluto do direito de propriedade no Estado Liberal
servia, obviamente, aos interesses dos proprietrios. A apropriao ilimitada de
bens mostrava-se imprescindvel manuteno de sua hegemonia no contexto
capitalista liberal inaugurado pelos revolucionrios.
Com a crise do modelo liberal,o Estado Social assume uma nova
posio em relao propriedade privada, cuja intangibilidade suportava o Estado
Liberal. O exerccio da propriedade passa a sofrer a interveno de ideias que,
progressivamente, constroem a doutrina da funo social da propriedade, a qual
toma corpo a partir do sculo XX. Nesse sentido, Francisco Cardozo Oliveira
46

afrma:
A propriedade absoluta, entretanto, sujeita apenas vontade do proprietrio,
passou a sofrer restries tendentes a coibir abusos e a preservar o interesse
social. As restries impostas ao exerccio dos poderes proprietrios, no decorrer
do sculo XX, no chegaram a destruir a essncia do direito de propriedade mas,
seguramente, alteraram-lhe o contedo de forma a harmonizar os interesses
do proprietrio e os interesses sociais dos no-proprietrios. Em torno desta
harmonizao de interesses, aumentaram as exigncias de observncia pelo
proprietrio de imposies de natureza social, de modo a viabilizar a adaptao
do exerccio dos poderes proprietrios a uma realidade social e econmica com
contemporneas.Curitiba: Juru, 2006, p. 123.
43
FRANCISCO, Caramuru Afonso. A propriedade urbana na nova ordem constitucional. In:
BITTAR, Carlos Alberto. A propriedade e os direitos reais na Constituio de 1988.So Paulo:
Saraiva, 1991, p. 17.
44
BESSA, Fabiane Lopes Bueno Netto. Responsabilidade social das empresas: prticas sociais e
regulao jurdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 9.
45
FRANCISCO, Caramuru Afonso. Op. cit., p. 19.
46
OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Hermenutica e tutela da posse e da propriedade. pp. 110 e 111.
96
menos nfase individualista, ainda que orientada pelos valores do liberalismo
econmico.
O direito rompe, portanto, com o modelo liberal individualista at
ento vigente, assumindo novo vis no que se refere ao tratamento do instituto
da propriedade privada. No novo Estado no mais se mostra sufciente uma
percepo de propriedade estritamente privada. Esta se tornasocialmente
funcionalizada, de modo que a sua atividade passa a ser relacionado tambm com
o bem-estar da comunidade, e no apenas aos interesses de seu proprietrio
47
.
A funo social passa a condicionar, portanto, o exerccio do direito de
propriedade ao cumprimento de uma fnalidade, qual seja, a consecuo do bem-
estar coletivo, considerados aspectos sociais, econmicos e ambientais.
de suma importncia destacar que a funcionalizao social determina,
nas palavras de Erolths Cortiano Junior, o redimensionamento do direito de
propriedade, devendo ser entendida como um elemento defnidor do atual direito
de propriedade, de forma a no mais se admitir a existncia de uma propriedade
que no cumpra tal funo
48
. Da concluir-se que a funo social no pode ser
confundida com as limitaes impostas ao direito proprietrio, uma vez que essas
limitaes atingem o exerccio desse direito, ao passo que a funo social atinge
a sua substncia.
Deve-se deixar claro que a funcionalizao social da propriedade com
fns de atendimento dos interesses da sociedade no signifca, de modo algum, o
aniquilamento do instituto da propriedade privada. Esta apenas passa a obedecer
a um regime jurdico de carter pblico, o qual prev seu exerccio informado por
uma funo social, a qual impe certas obrigaes ao proprietrio
49
.
Insta destacar que, inicialmente, a teoria da funo social da propriedade
limita-se s construes doutrinrias. Porm, como um desdobramento natural do
Estado Social de Direito, acaba ela por encontrar previso legal nos instrumentos
constitucionais.
Especifcamente no que se refere ao ordenamento jurdico brasileiro,
a questo da fnalidade social da propriedade no recente, remontando a
Constituio Federal de 1934, a qual j afrmava que o exerccio do direito
proprietrio no poderia contrariar os interesses sociais e coletivos. A Carta de
1946 tambm tratava da matria, porm deu novos e revolucionrios contornos
a ela ao condicionar o uso da propriedade consecuo do bem-estar social. Ou
seja, imps constitucionalmente ao proprietrio o exerccio do seu direito em
benefcio dos demais, no mais sendo sufciente no exerc-lo em prejuzo de
47
FRANCISCO, Caramuru Afonso. Op.cit., p. 20.
48
CORTIANO JUNIOR, Erolths. Op.cit., pp. 142 a 143.
49
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
1999, p. 251.
97
outrem
50
.
Entretanto, em que pese a previso anterior, a Constituio Federal
de 1988 que afrma um novo paradigma acerca da funcionalizao social da
propriedade, consolidando-a como princpio fundamental a permear todo o
ordenamento jurdico.
Assim, alada a funo social ao papel de princpio constitucional,
pode-se afrmar que em nosso sistema jurdico a propriedade privada pressupe a
sua funo social, no havendo, portanto, propriedade privada desfuncionalizada,
o que afrontaria a Carta Magna.
Em outros termos, possvel se afrmar que o exerccio do direito
proprietrio conforme a funo social da propriedade, hoje entendida como
da essncia daquele,o que legitima a propriedade capitalista no contexto da
democracia social,nos termos previstos na Constituio da Repblica.
c)A incidncia do princpio da funo social sobre a empresa
Intrinsecamente ligada propriedade privada, a empresa tambm se
caracterizava, quando do advento do Estado Moderno, pelos ideais liberais,
modelo esse assentado em dois princpios, segundo Vital Moreira
51
: liberdade de
empresa e liberdade de concorrncia, reconduzindo-se ambos a uma ideia geral
de liberdade individual e do valor supremo da iniciativa privada para a ordem
econmica e social.
E da mesma forma que a propriedade privada, servia a empresa privada
exclusivamente aos interesses de seus proprietrios, ou seja, para a obteno do
lucro e para a preservao do poder econmico e poltico.
Evidenciado o contexto de opresso criado pelo modelo capitalista
oitocentista, acabou o Estado liberal passando por um longo e intenso processo
de transformao poltica, marcado por crises e revolues, at alcanar um
novo perfl, o de Estado Social e Democrtico de Direito. Passando intervir nas
bases do sistema econmico, com o advento do Estado Social foram impostas
mudanas no s no mbito da propriedade privada, mas tambm na esfera da
atividade empresarial. Preservando a ordem econmica capitalista, o Estado
Social assumiu as demandas sociais, refetidas nos direitos fundamentais de
solidariedade e fraternidade.
Como cedio, indiscutvel a importncia socioeconmica da atividade
empresarial. Essa , desde a Revoluo Industrial, o grande motor da economia
e, consequentemente, da sociedade.
52
Para buscar uma mudana social no
50
CORTIANO JUNIOR, Erolths. Op. cit., p. 144.
51
MOREIRA, Vital. Ordem jurdica do capitalismo. 3.ed. Coimbra: Editora Centelha, 1978, p. 38.
52
BERTONCINI, Mateus; CORRA, Felippe Abu-Jamra. Estatuto da Igualdade Racial e suas
implicaes para a empresa na sociedade ps-moderna. In: Revista Direitos Fundamentais &
Democracia, vol.11 (2012) p. 173-2011.Disponvel em: http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.
br/index.php/rdfd/issue/view/17/showToc. Acessado em: 15.09.2012.
98
desempenho da atividade econmica privada,necessrio mostrou-se a interveno
estatal.
Em um panorama liberal, a empresa voltava-se apenas ao incremento
de seus ganhos na busca pelo enriquecimento de seus proprietrios. medida que
este panorama se mostra contrrio aos interesses sociais, passa o Estado a intervir
na atividade econmica, na busca de sua transformao.
Abandona-se, portanto, a premissa liberal de atividade empresarial
voltada apenas para a maximizao dos lucros em prol de seus proprietrios.
O Estado Social, na busca pela real liberdade dos indivduos e pelo fm das
desigualdades materiais, intervm na economia atribuindo novos papis
empresa por meio da sua funcionalizao social.
Impe-se, assim, atividade econmica, um contedo fnalstico,
conforme ensina Francisco Cardozo Oliveira
53
:
Esta funcionalizao se manifesta atravs da responsabilidade social da
empresa pela reduo das desigualdades. Inclui tambm o respeito dignidade
das pessoas, a que est sujeita qualquer atividade de produo de riqueza, por
fora dos princpios reitores da ordem econmica constitucional.
A atividade empresaria, desta forma, deve ter comprometimento fnalstico
com a resoluo de problemas que a alocao de recursos humanos e materiais
provoca para a sociedade.
A empresa precisa incorporar a ideia de que a reduo das desigualdades
sociais , antes de qualquer coisa, tarefa da administrao da atividade
empresarial. A empresa deve gerar renda e riqueza para proprietrios
(acionistas) e no-proprietrios. Precisa ter comprometimento efetivo com
a reduo do desemprego e com a eliminao dos efeitos nocivos para a
sociedade, provocados pela alocao de recursos e pelas crises do processo de
acumulao de capital.
Insta aqui destacar que permanece hgida a funo econmica da
empresa de produo de riquezas, afnal interessa ao Estado a manuteno da
atividade empresria ante a sua j citada importncia econmica.
Contudo a produo de riquezas deve englobar proprietrios e no-
proprietrios, alm de observar outros interesses que perpassam a questo
econmica. Em resumo, verifca-se a necessidade da empresa desempenhar,
juntamente com a sua funo econmica, uma funo social
54
.
No que se refere realidade legislativa nacional, nos termos
anteriormente tratados, a Constituio Federal de 1988 estabelece um marco no
que se refere funo social da propriedade, acolhido como princpio da ordem
53
OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Uma nova racionalidade administrativa empresarial.
In: GEVAERD, Jair & TONIN, Marta Marlia. Direito empresarial & cidadania: questes
contemporneas, p.120.
54
GOMES, Daniela Vasconcellos. Funo social do contrato e da empresa: aspectos jurdicos da
responsabilidade social empresarial nas relaes de consumo. In: Desenvolvimento em questo,
jan./jun., ano/vol. 4, n. 7,p. 136.
99
econmica e fnanceira, dando a esta os contornos tpicos do Estado Social e
Democrtico de Direito.
O artigo 170 da Carta Magna estabelece que a ordem econmica deve
promover a valorizao do trabalho humano e da livre iniciativa, de forma a
assegurar a dignidade humana e a justia social. nesta perspectiva que deve
ser entendida a funo social da empresa. Sobre o tema, Jos Afonso da Silva
55

ensina:
A iniciativa econmica privada amplamente condicionada no sistema da
constituio econmica brasileira. Se ela se implementa na atuao empresarial,
e essa se subordina ao princpio da funo social, para realizar ao mesmo
tempo o desenvolvimento nacional, assegurada a existncia digna de todos,
conforme os ditames da justia social, bem se v que a liberdade de iniciativa
s se legitima quando voltada efetiva consecuo destes fundamentos, fns e
valores da ordem econmica.
Observe-se que a funo social da empresa, assim como a da propriedade
privada, assume constitucionalmente posio de princpio fundamental, passando
a informar, desta feita, todo o ordenamento. Na busca da dignidade humana e da
justia social, todos os ramos de atuao empresarial so alcanados pela ideia
de funcionalizao.
Uma vez que da atividade empresria emergem, inevitavelmente,
relaes de consumo, so essas, obviamente, informadas pelo princpio da funo
social da empresa, que passa a disciplin-las, alterando a maneira como eramos
consumidoresat ento considerados.
2. OS REFLEXOS DA NOVA RACIONALIDADE EMPRESARIAL SOBRE AS RELAES
CONTRATUAIS: A SUPERAO DA LGICA COMERCIAL LIBERAL, O FIM DO DOGMA
DA AUTONOMIA DA VONTADE E A EMERGNCIA DA AUTONOMIA PRIVADA
A funcionalizao social da empresa acaba por interferir
substancialmente nas relaes por ela estabelecidas. Objeto do presente estudo,
as relaes de consumo so certamente atingidas pelos refexos dessa nova
racionalidade empresarial. A fm de analisar os efeitos sobre essas relaes,
revela-se importante tratar, inicialmente, da lgica comercial liberal.
Como visto, os ideais liberais pugnavam pelo afastamento do Estado,
uma vez que consideravam a interveno estatal na esfera privada uma das
grandes ameaas liberdade individual. Assim, ao Estado Liberal se conferiu
uma esfera mnima de atuao, deixando teoricamente livres a sociedade e a
economia (instaura-seo denominado Estado jurdico).
Nesse contexto de mnima atuao estatal, regiam-se as relaes
55
SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo, p. 794.
100
contratuais pela autonomia da vontade, segundo preconizado pela teoria contratual
tradicional. Nas palavras de Alinne Arquette Leite Novais, a vontade das partes
era a nica fonte criadora das obrigaes contratuais, sendo que as leis tinham
como objetivo resguardar essa vontade autnoma e assegurar a realizao de seus
efeitos
56
.
Como consequncia lgica do papel ocupado pelo Estado na Idade
Moderna, caracterizava-se a lgica contratual liberal pelo carter supletivo da
aplicao das leis em benefcio da plena aplicao da teoria da autonomia da
vontade das partes na relao negocial.
Com o advento da Revoluo Industrial, inaugura-se uma nova forma
de produo. Passa-se a falar em produo massifcada, a qual necessitava,
para garantir os interesses das empresas industriais pelo lucro, de um consumo
igualmente massifcado. Com esse intento, passou-se a induzir uma mudana
de hbitos nos indivduos, introduzindo-os na era do consumo em larga escala.
Importante salientar que essa nova sociedade de consumo ps-
Revoluo Industrial, deve ser entendida segundo a lgica liberal, de acordo com
a qual a empresa voltava-se apenas ao incremento de seus ganhos na busca pelo
enriquecimento de seus proprietrios. A premissa liberal de atividade empresarial
voltava-se apenas para a maximizao dos lucros, inobservados quaisquer outros
interesses, inclusive os dos consumidores.
Diante desse panorama de consumo massifcado informado pela lgica
empresarial liberal voltada unicamente aos interesses proprietrios, a vontade
dos consumidores apresenta-se irrelevante. Com o agigantamento do nmero de
relaes comerciais, os contratos passam a ser impostos pelos fornecedores, sem
que a eles possam se opor os consumidores.
Com isso, emerge a dvida quanto existncia de uma real autonomia
da vontade das partes envolvidas nessas relaes de consumo. Parcela da
doutrina chega inclusive a afrmar a substituio da teoria da vontade pela teoria
da declarao. Nessa linha, Alinne Arquette Leite Novais
57
afrma:
[...] essa importncia dada vontade interna, ao individualismo, que, a princpio,
era compatvel com o fenmeno do liberalismo, tornou-se incompatvel
com uma inicial, porm crescente, economia de massa, caracterizada pela
impessoalidade e pela estandardizao da relaes contratuais. [...]. No
, portanto, a vontade que constitui a essncia do negcio jurdico, sua
fora criadora. No se deve levar em conta a vontade do efeito seno a da
declarao. Esta que se torna indispensvel. A vontade interna no chega a
ser sequer um elemento componente do negcio jurdico, porque no passa
de parte passageira de sua gnese, sendo apenas uma causa e no um dos seus
elementos constitutivos.
56
NOVAIS, Alinne Arquette Leite. A teoria contratual e o Cdigo de Defesa do Consumidor. So
Paulo: RT, 2001, p. 48.
57
NOVAIS, Alinne Arquette Leite. Op.cit., p. 49.
101
A produo massifcada determina o consumo massifcado. O consumo
massifcado, por sua vez, altera a forma de estabelecimento das relaes
contratuais. Essas passam a desconsiderar cada vez mais a real vontade dos
consumidores, impondo a eles os seus termos no momento da contratao. Em
um contexto de mnima interveno estatal e de mxima profuso dos interesses
privados, natural que abusos ocorram em detrimento dos consumidores.
O Estado Liberal erguido em contraposio dominao feudal, sob
o fundamento da liberdade e da igualdade dos indivduos, mostra-se igualmente
opressor e materialmente desigual.
Com o Estado Social, os paradigmas liberais sofrem transformao. Em
linhas gerais, reaproximam-se Estado e sociedade, de forma que aquele passa a
intervir gradativamente na esfera privada, sempre com o objetivo de garantir o
exerccio dos direitos fundamentais, constitucionalmente reconhecidos.
Essa nova conformao estatal determina, como no poderia deixar
de ser, uma nova racionalidade empresarial. Transforma-se a racionalidade
liberal de atividade empresria voltada apenas para o enriquecimento de seus
proprietrios, impondo-se, por meio da funcionalizao social, um contedo
fnalstico empresa, para alm da restrita obteno do lucro. Essa deve atentar-
se aos interesses proprietrios e no-proprietrios, os quais abarcam os interesses
da sociedade, includos os derivados das relaes de consumo.
Inaugura-se com o fm do Estado liberal e o advento do Estado Social,
uma nova teoria contratual. evidente que a ideia de que unicamente por meio
da vontade das partes criam-se relaes contratuais, estabelecendo-se direitos e
obrigaes sobre as quais no permitido ao Estado interferir, no se coaduna
com a nova realidade da atividade empresarial no contexto do Estado Social.
Essa nova realidade exige queas relaes estabelecidas pela empresa
baseiem-sena busca da satisfao dos interesses sociais. As relaes contratuais
assumemnova feio, preocupadas com os seus refexos na sociedade, conforme
ensina Cludia Lima Marques
58
:
A nova concepo de contrato uma concepo social deste instrumento
jurdico, para a qual no s o momento da manifestao da vontade (consenso)
importa, mas onde tambm e principalmente os efeitos do contrato na sociedade
sero levados em conta e onde a condio social e econmica das pessoas nele
envolvidas ganha em importncia.
Em outros termos, a responsabilidade das empresas do sculo XXI no
mais se restringe produo de dividendos, do lucro aos seus proprietrios, scios
ou acionistas, devendo tais entidades assumir a nova condio que a Constituio
de 1988 lhes atribuiu, de verdadeiras agentes sociais. A esse respeito, Tanya
58
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. rev. e ampl.
So Paulo: RT, 1999. p. 101.
102
Kristyane Kozicki de Mello
59
leciona:
Todavia, tal como as empresas, tambm a noo de responsabilidade social se
modifcou, determinando que aquelas redefnissem seus processos de interao
com seus distintos pblicos, assumindo sua (novel e inadivel) condio
de agente social. Afnal, no se trata apenas de buscar lucros respeitando
as leis sob as quais devem operar, mas efetivamente dar seu contributo ao
desenvolvimento da sociedade na qual se encontram inseridas.
No campo das relaes contratuais, supera-se o dogma liberal da
autonomia da vontade. Passa-se a falar em autonomia privada.O abandono da
autonomia da vontade e a emergncia da autonomia privada demonstram o
abandono do voluntarismo clssico
60
. Conforme anotado, com a superao do
Estado Liberal, a ideia de vontade como nica, exclusiva e inquestionvel fonte
de obrigaes contratuais superada. Inaugura-se uma nova etapa, regida pela
ideia de autonomia privada.
Diferentemente da autonomia da vontade, na qual os contratos eram
baseados no livre subjetivismo, a autonomia privada, em que pese referir-se
capacidade negocial, encontra limites que perpassam o voluntarismo das partes.
Sobre a questo, esclarece Giovanni Ettore Nanni
61
:
Efetivamente, a autonomia privada circundada de limites no apenas
ideolgicos mas reais e jurdicos, impostos para garantir que as relaes
jurdicas sejam revestidas daqueles aspectos j citados que decorrem da
constitucionalizao do direito civil, tais como a liberdade, a justia social, a
igualdade e a solidariedade.
No h como negar a alterao paradigmtica ocorrida nas relaes
contratuais, a qual teve origem na esfera consumerista. A adoo do princpio
da autonomia privada, em detrimento ao da autonomia da vontade, impe aos
contratantes uma srie de limites, dentre os quais, deve-se destacar, o da funo
social. Esta naturalmente deve ser observada no mbito contratual das relaes
de consumo.
59
MELLO, Tanya Kristyane Kozicki de. Defesa do consumidor e defesa do meio ambiente: a busca
por um novo paradigma para a realizao de direitos fundamentais. In: Revista Jurdica, Curitiba, n.
23, Temtica n. 7, p. 151-183, 2009-2. Disponvel em: http://www.unicuritiba.edu.br/sites/default/
fles/publicacoes/edicoes/20100420010437juridica232009-2.pdf. Acessado em: 19.09.2012.
60
NANNI, Giovanni Ettore. A evoluo do direito civil obrigacional: a concepo do direito civil
constitucional e a transio da autonomia da vontade para a autonomia privada. In: LOTUFO,
Renan (coord.). Cadernos de autonomia privada. Curitiba: Juru, 2001, p. 168.
61
NANNI, Giovanni Ettore. Op.cit., p. 173.
103
3. O ATUAL CONTEDO FINALSTICO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL E O DIREITO DO
CONSUMIDOR: UMA DISCUSSO ACERCA DOS EFEITOS DA NOVA RACIONALIDADE
EMPRESARIAL SOBRE AS RELAES DE CONSUMO
a) A Constituio Federal de 1988 e o Cdigo de Defesa do Consumidor:
uma breve anlise dos marcos legais consumeristas
Em um novo contexto, segundo o qual deve a atividade econmica ser
exercida conforme a sua funo social, certo que devem os contratos celebrados
observarem tal princpio. esta nova concepo contratual que passa a informar
as relaes estabelecidas entre fornecedores e consumidores.
Observe-se que, seguindo esta nova ordem, a Constituio Federal de
1988 insere a proteo do consumidor entre as garantias individuais dos cidados
(art. 5
o
, inc. XXXII) e como princpio regedor da ordem econmica e fnanceira
(art. 170, inc. V), incumbindo ao Estado e empresa a proteo do consumidor.
Em 1990 promulga-se no Brasil o Cdigo de Defesa do Consumidor,
o qual tem por fm consolidar os paradigmas constitucionais que passaram
a informar as relaes consumeristas. Dentre eles, o direito educao e
informao do consumidor
62
, e o dever de informao do fornecedor
63
.
Destaca-se,ainda, como refexo do Cdigo de Defesa do Consumidor
na atividade empresarial, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor
frente ao fornecedor,
64
princpio que visa a restabelecer o equilbrio da relao
contratual e promover a igualdade material entre os contratantes
65
.
Alm dessa questo, importante destacar que o ordenamento jurdico
prev o dirigismo contratual pblico. Como uma consequncia imediata da
nova racionalidade empresarial, impe-se s relaes contratuais de consumo a
62
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor
(...)
II - a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a
liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes;
III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especifcao
correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos
que apresentem;
63
Art. 31. A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas,
claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade,
composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os
riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores.
64
Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das
necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus
interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia
das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
(...).
65
NANNI, Giovanni Ettore. Op.cit., p. 168.
104
ingerncia estatal em nome da proteo dos direitos das partes hipossufcientes
em tais relaes
66
.
Verifca-se que a nova racionalidade empresarial, inaugurada com
o Estado Social e Democrtico de Direito, refete-se no tratamento legislativo
das relaes de consumo. No caso brasileiro, tal refexo acaba por determinar o
reconhecimento constitucional da necessidade de proteo do consumidor como
um direito fundamental, bem como a promulgao de uma lei especfca sobre a
questo, considerada marco mundial no tratamento da matria.
b) O contedo fnalstico da atividade empresarial que determina efeitos
contratuais e extracontratuais nas relaes de consumo: a obrigatoriedade
de conscientizao e de promoo da educao para o consumo pelos
fornecedores
Diferentemente do que ocorria sob a gide do Estado Liberal, no qual
aos indivduos era imposta a vontade dos fornecedores, sem que lhes fosse
permitida qualquer interferncia na relao estabelecida, deve buscar a nova
racionalidade empresarial o estabelecimento de relaes pautadas na conscincia
do consumidor.
Nesse contexto, um dos refexos decorrentes da funo social da
atividade empresria no mbito contratual,deve ser no sentido de informar o
consumidor acerca do contrato que lhe est sendo apresentado, de forma a tornar
aquele ato de consumo em consumo consciente.
Em outras palavras, devem as empresas possibilitar que os consumidores,
no ato da contratao, realizem escolhas responsveis por meio da informao
completa acerca do produto ou do servio oferecido. Nessa linha, Francisco
Cardozo Oliveira
67
destaca:
No campo dos interesses do consumidor, a empresa deve necessariamente
preservar a ideia de consumo como ato de cidadania, de acesso a bens, de
expresso de uma espcie de direito a ser proprietrio que permite s pessoas
na sociedade de consumo, manter e preservar o bem-estar pessoal e social. O
consumidor no pode ser reduzido fgura desumanizada de ser desejante do
consumo de bens e servios, numa sociedade em que esse desejo no pode
ser razoavelmente satisfeito. O consumo deve ser visto como expresso da
satisfao de necessidades, estritamente conectada a um princpio econmico
de produo qualitativa de bens e servios.
Verifca-se que a funcionalizao da empresa acaba por determinar um
movimento de consumo cidado, de consumo consciente. O consumidor, dentro
desta nova tica, no mais pode ser visto como um simples meio de satisfao dos
interesses empresrios de lucro. Ele deve ser visto como o cidado que , com as
66
NOVAIS, Alinne Arguette Leite. Op.cit., p. 91.
67
OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Uma nova racionalidade administrativa empresarial, p. 124.
105
garantias que lhe so conferidas e com as necessidades que lhe so inerentes. A
ele no devem ser apresentadas, a todo minuto, novas necessidades com o nico
fto de estimular o consumo desenfreado.
Deve-se, em suma, proporcionar ao consumidor a real possibilidade
de opo de consumir ou no consumir, incentivando-se um esforo de refexo
acerca das suas reais necessidades. Feita a opo consciente pelo consumo, deve
ser ao consumidor possibilitado, por meio da mais ampla e correta informao,
escolher o produto ou o servio de acordo com os refexos destes no s em
sua esfera pessoal, mas considerando tambm refexos sociais, econmicos e
ambientais.
A funo social deve informar no apenas as relaes contratuais, mas
sim toda a atividade empresarial. Neste sentido, importante destacar o papel desta
na promoo de educao para o consumo para a sociedade em geral.
Ora, no h dvida que a conscientizao deve ultrapassar o ato pontual
de consumo. Evidente que deve a empresa possibilitar ao consumidor refetir
conscientemente sobre uma determinada contratao, pela via da informao
precisa e clara. Contudo, deve-se ir alm. Diante do contedo fnalstico que
se impe s empresas, elas necessitam atuar de forma a alterar a posio da
sociedade frente ao consumo, proporcionando aos cidados, indistintamente,
educao para o consumo, de acordo com as especifcidades de sua atividade.
o caso, por exemplo, do descarte de baterias de telefones celulares, prejudiciais
ao meio ambiente.
Somente assim, observados e assegurados os mencionados efeitos
contratuais e extracontratuais da atividade empresria informada pela
nova racionalidade que se impe desde o advento da Constituio Federal,
complementada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, que se atingir uma
sociedade mais justa, fundada no respeito dignidade de todos os cidados.
CONCLUSO
Objetivou o presente artigo demonstrar que as relaes de consumo so
diretamente infuenciadas pela nova racionalidade que foi imposta atividade
empresarial com o advento do Estado Social e Democrtico de Direito.
Nos termos analisados, a ideia de lucro pelo lucro, a qual durante muito
tempo informou a atividade empresria, no mais tem lugar no Estado em que
vivemos. No mais possvel conceber um modelo de empresa individualista,
cuja atividade esteja exclusivamente voltada ao enriquecimento proprietrio.
Hoje, exige-se que a empresa atinja outros fns alm dos econmicos, de forma a
benefciar com a sua atividade toda a coletividade, e no a ela apenas.
A Constituio Federal, abarcando as mudanas informadas pelo
advento do Estado Social, determina expressamente a necessidade de promoo
da dignidade humana e da justia social pela atividade empresria. Nesse
106
contexto, certo que tais objetivos no podem ser atingidos, caso as empresas
atuem em descompasso com esses postulados, desrespeitando os consumidores.
Ou seja, insere-se nesta nova racionalidade empresarial a questo consumerista.
Passa a relao de consumo a ser observada com outros olhos pelo
Estado. Reconhece-se em favor do consumidor o desequilbrio da relao,
determinando-se a ingerncia estatal no sentido de equilibr-la. O reconhecimento
da hipossufcincia do consumidor e o dirigismo contratual pblico so os
grandes refexos legislativos da nova racionalidade empresarial nas relaes
consumeristas.
Deve-se observar que os refexos acima indicados fazem referncia ao
tratamento do Estado s relaes de consumo. Contudo, a funcionalizao social
da empresa a obriga a ter comportamentos positivos no sentido de promover o
bem-estar social, independentemente da atuao estatal direta.
Em um contexto de massifcao do consumo, o qual acaba por
determinar a celebrao de contratos sem a possibilidade de discusso do seu
teor no momento de sua perfectibilizao, entende-se que a nova racionalidade
empresarial impe ao fornecedor o dever de promover o consumo consciente.
O consumidor no pode mais ser visto como um elemento carente de
vontade e senso crtico no jogo do consumo massifcado. Ele deve ser encarado
como um cidado, cujo consumo serve satisfao das suas reais necessidades.
Visando desconstituir a lgica liberal, deve a atividade empresarial promover a
conscientizao para o consumo, por intermdio da informao.
Observe-se aqui que, contrariando a lgica que ainda informa muitas
empresas, no s do Estado e do consumidor o dever de promover uma poltica
de consumo racional. A atividade empresarialtambm deve ser desenvolvida com
tal objetivo, em razo de sua funo social, defnida por intermdio dos princpios
constitucionais da ordem econmica, dentre os quais se destaca o respeito ao
consumidor.
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109
6
A FUNO SCIO-SOLIDRIA DA EMPRESA PRIVADA E O DESENVOL-
VIMENTO SUSTENTVEL
SAMYRA HAYDE DAL FARRA NASPOLINI SANCHES
Doutora em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, pesqui-
sadora e professora do Curso de Mestrado em Direito da Universidade
Nove de Julho (UNINOVE), professora colaboradora do Mestrado em
Direito do UNIVEM.
Ps-Doutor em Direito pela UFSC, Doutor e Mestre em Direito pela
PUC/SP, Professor da UNINOVE e PUC/SP, Diretor do Centro de Pes-
quisa em Direito e Coordenador do Mestrado da UNINOVE, Ex-Presi-
dente do Conselho Nacional de Ps-Graduao em Direito CONPEDI.
SUMRIO: Introduo. 1. A terceira dimenso dos direitos humanos e os direitos de so-
lidariedade. 2. Direito ao desenvolvimento sustentvel. 3. A Funo scio-solidria da
empresa. Concluso. Referncias.
INTRODUO
O presente artigo tem por objetivo verifcar como os direitos de solida-
riedade, em especial o direito ao desenvolvimento sustentvel, comprometem a
empresa privada com a sua efetivao.
Para tanto, investiga a formao histrica dos direitos de solidariedade
de terceira dimenso, a evoluo da concepo acerca do desenvolvimento e o
paradigma do Direito na contemporaneidade, que traz para a empresa privada
tanto a responsabilidade social como a solidria.
A problemtica enfrentada pela pesquisa qual a obrigao da empresa
privada com o desenvolvimento sustentvel e o que autoriza exigir da mesma
aes no sentido de implement-lo. A hiptese da pesquisa a de que h vincula-
o e responsabilidade da empresa privada com o desenvolvimento sustentvel,
em virtude da funo scio-solidria imposta s empresas pelos direitos de igual-
dade e de solidariedade.
Para responder ao problema enfrentado, o artigo dividir-se- em vrios
itens que compem o seu desenvolvimento. No primeiro sero conceituados os
110
direitos de solidariedade e realizar-se- um resgate da historicidade dos mesmos
com o intuito de verifcar o seu alcance. No segundo item abordar-se- o direito
ao desenvolvimento, seu conceito e evoluo para desenvolvimento sustentvel.
Na terceira e ltima parte, a pesquisa dedicar-se- ao estudo da empresa, dos prin-
cpios constitucionais que regem a sua atividade e a normatizao internacional
que busca regular as suas obrigaes.
A relevncia da atual pesquisa encontra-se no fato de que na atualidade,
com a globalizao e o neoliberalismo, as empresas tm ocupado cada vez mais
o espao poltico e econmico nas sociedades nas quais esto inseridas. Por outro
lado, os direitos humanos surgidos na terceira dimenso, refexos das necessida-
des histricas da atualidade, situam-se dentro do paradigma da solidariedade, no
qual pode-se falar na convergncia de sujeitos como o poder pblico, o sujeito
particular, as empresas e a coletividade como ao mesmo tempo sujeitos desses
direitos e responsveis pela sua proteo e concretizao.
Trata-se de um artigo de carter exploratrio e de reviso conceitual,
que buscar investigar, pela tcnica da pesquisa bibliogrfca, os principais con-
ceitos necessrios para atingir o objetivo almejado.
1. A TERCEIRA DIMENSO DOS DIREITOS HUMANOS E OS DIREITOS DE SOLIDA-
RIEDADE
Inicialmente preciso esclarecer alguns conceitos que sero utilizados
neste item do artigo. Adotar-se- o termo dimenso de direitos humanos em
detrimento do termo gerao, uma vez que esse ltimo d a ideia de sobreposio
de uns direitos sobre os outros, o que no ocorre com os Direitos Humanos. Alm
disso, segundo Willis Santiago Guerra Filho:
Mais importante que os direitos gestados em uma gerao, quando aparecem
numa ordem jurdica que j traz direitos de uma gerao sucessiva, assumem
outra dimenso, pois os direitos de gerao mais recentes tornam-se um
pressuposto para entend-los de forma mais adequada e consequentemente
melhor realiz-los.
68
Todavia, importante destacar que o carter histrico ou dinamognico
torna-se essencial para o correto entendimento do tema da afrmao e efetivida-
de destes direitos, haja vista que descontextualizados, os mesmos se enfraquecem
ao mesmo tempo que perdem sentido, favorecendo assim retrocessos, principal-
mente sociais.
Os direitos do homem constituem uma classe varivel como a histria deste s
ltimos sculo demonstra abundantemente. O elenco dos direitos do homem
modifcou-se e continua a se modifcar com a mudana das condies histri-
68
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2. ed. rev. e
ampl. So Paulo: Celso Bastos, 2001, pp. 46-47.
111
cas, ou seja, das necessidades, dos interesses, das classes no poder; dos meios
disponveis para a sua realizao, das transformaes tcnicas, etc (...)Direitos
que tinham sido declarados absolutos em fns do sculo XVIII, como a pro-
priedade sacr et inviolable, forma submetidas a radicais limitaes nas de-
claraes contemporneas; direitos que as declaraes do sculo XVIII nem
sequer mencionavam, como os direitos sociais, so agora proclamados com
grande ostentao nas reentes declaraes. No difcil prever que, no futu-
ro, podero emergir novas pretenses que no momento, nem se quer podemos
imaginar; como o direito a no portar armas contra a prpria vontade, ou o
direito de respeitar a vida tambm dos animais e no s dos homens.
Por outro lado, optou-se por no reduzir a concepo de Direitos Hu-
manos sua dimenso normativa, jurdica, uma vez que considera os Direitos
Humanos como:
conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico, con-
cretizam as exigncias da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as
quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos em
nvel nacional e internacional
69
.
Importante salientar, que a histria dos Diretos Humanos a histria
das lutas e das conquistas da humanidade em determinados contextos histricos,
polticos e sociolgicos considerados violadores de sua dignidade, pelas condi-
es injustas e desumanas que as impem. Neste sentido David Sanchez Rubio
concebe os Direitos Humanos a partir de dois referenciais:
como articulao de tramas e processos sociais, polticos, econmicos, cul-
turais e jurdicos, de abertura e como a consolidao de espaos de luta por
concepes particulares de dignidade humana
70
.
Por esta razo, a pauta de direitos humanos, nunca uma pauta acaba-
da. Na medida em que a sociedade se complexifca e os processos econmicos
e tecnolgicos vo criando novos contextos e possibilidades de situaes e fatos
sociais antes inimaginveis, surgem novas necessidades de proteo dignidade
humana e novos sujeitos de direitos a serem protegidos.
Assim, os Direitos Humanos sero aqui considerados como fru-
to de diversas variveis histricas fazendo com que no seja possvel atribuir
fundamento absoluto a direitos historicamente relativos
71
e que surgem na vida
jurdica mediante um processo dinamognico.
69
LUO, Antonio Henrique Perez. Derechos humanos, estado de derecho e Constitucin. 6. ed.
Madrid: Tecnos, 1999, p. 43.
70
RUBIO, David Sanchez. Fazendo e Desfazendo os Direitos Humanos. Santa Cruz do Sul: EDU-
NISC, 2010, p. 122.
71
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 18.
112
No processo da dinamogenesis, a comunidade social inicialmente reconhece
como valioso o valor que fundamenta os direitos humanos (dignidade da pes-
soa humana). Reconhecido como valioso, este valor impulsiona o reconheci-
mento jurdico, conferindo orientao e contedos novos (liberdade, igualda-
de, solidariedade etc.) que expandiro o conceito de dignidade da pessoa. Essa
dignidade, por sua vez, junto ao contedo dos direitos humanos concretos,
protegida mediante o complexo normativo e institucional representado pelo
direito.
72
Verifca-se, assim, que a distino dos direitos humanos em geraes,
ou dimenses, d-se muito mais por motivos didticos, utilizando-se a classifca-
o em trs geraes cunhada por Karel Vasak
73
: a primeira os direitos de liber-
dade, a segunda os direitos de igualdade e a terceira os direitos de fraternidade,
realizando um paralelo com o lema da revoluo francesa. Porm, outros autores
j falam em quarta e quinta dimenses de direitos humanos.
Como o foco do presente artigo so os Diretos de Solidariedade, a
compreenso dos mesmos s pode ser alcanada mediante um resgate histrico
das dimenses dos direitos humanos para chegar at a terceira dimenso onde os
Direitos de Solidariedade se situam.
Historicamente, pode-se encontrar o fundamento da primeira dimenso
dos Direitos Humanos na teoria jurdica designada de Direito Natural, que est
situada nos sculos XVII e XVIII
74
, e foi elaborada em um intenso perodo de
eventos histricos, como o desenvolvimento capitalista do mercado, o fm da
cristandade, a conquista da Amrica e a afrmao do Estado nacional.
75
.
Direitos inatos oriundos da razo, estado de natureza e contrato social
foram, os principais conceitos que caracterizaram o jusnaturalismo deste perodo
e permitiram a elaborao de uma doutrina do Direito e do Estado a partir da
concepo individualista de sociedade e da histria, que marca o aparecimento
do mundo moderno.
76
Assim, pode-se situar o surgimento dos Direitos Humanos de primeira
72
SILVEIRA, Vladmir Oliveira da; ROCASOLANO, Maria Mendez. Direitos humanos: conceitos,
signifcados e funes. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 199.
73
ILVEIRA, Vladmir Oliveira da; CATTA PRETA, Suzana Maria. Poltica nacional de resduos
slidos e a responsabilidade compartilhada entre poder pblico, setor empresarial e a coletividade.
IN: SILVEIRA, Vladmir Oliveira da; MEZZAROBA, Orides. Empresa, Sustentabilidade e Funcio-
nalizao do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 312.
74
NASPOLINI SANCHES, Samyra. H D. F.Direitos humanos e empresa privada no Brasil. IN:
COUTO, Mnica Bonetti. (Org); MAILLART, Adriana Silva (Org); MEYER-PFLUG, Samantha
Ribeiro (Org); MEZZAROBA, Orides (Coord); NASPOLINI SANCHES, Samyra. H D. F.(Org);
SILVEIRA, Vladmir Oliveira da (Coord). Empresa, sustentabilidade e funcionalizao do direito.
So Paulo: Editora Livraria dos Tribunais, 2011, pp. 294-307.
75
LIMA LOPES, Jos Reinaldo de. O direito na histria: lies introdutrias. 2. ed. So Paulo:
Max Limonad, 2002, p. 179.
76
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah
Arendt. So Paulo: Companhia das letras, 1988, p. 38.
113
dimenso, no Estado Moderno Liberal, que nasce devido busca de um limite
ao poder soberano, sendo a razo desse limite os direitos inerentes ao homem, os
quais couberam ao Estado preservar.
Com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, ou Estado
de Bem estar Social, ou Estado Providncia, surgiu a necessidade de garantia
de novos direitos, os direitos sociais, ditos de segunda dimenso. Como explica
Vladmir de Oliveira da Silveira e Maria Mendez Rocasolano, esses direitos, rei-
vindicados pelos movimentos sociais dos sculos XIX e XX:
surgiram aps conquistas histricas dos direitos individuais ou de primeira
gerao. Eles traduziram uma prxima fase da evoluo histrica dos direitos
humanos, reivindicando um reposicionamento do Estado diante de um novo
patamar mnimo de necessidades humanas
77
.
Nesta nova fase, os direitos humanos exigiro do Estado um posiciona-
mento ativo, prestacional, no sentido de atender s necessidades humanas como
exigncia da preservao da sua dignidade. Surgem aqui, os direitos econmicos,
culturais e sociais, tais como os trabalhistas e previdencirios.
78
Com o fm da Segunda Guerra Mundial inicia-se o processo de univer-
salizao e internacionalizao dos Direitos Humanos, uma vez que se tornaram
uma legtima preocupao internacional, encerrando-se um perodo no qual per-
durou a concepo de que a forma como o Estado tratava seu povo era concebida
como um problema de jurisdio exclusivamente domstica devido soberania.
Ao contrrio, a relao do Estado com os seus nacionais passou a ser uma proble-
mtica internacional.
79
O processo de universalizao e internacionalizao dos Direitos Hu-
manos trouxe a necessidade de implementao desses mediante a criao de um
Sistema Internacional de proteo, monitoramento e controle
80
, o qual foi divi-
dido em Sistema Global de proteo e Sistema Regional de proteo, esses no
substituem os tribunais internos e no so tribunais de recurso ou cassao, ao
contrrio, trata-se de direito subsidirio e complementar ao direito nacional. O
Estado tem a responsabilidade primria pela proteo desses direitos e a comuni-
dade internacional tem a responsabilidade subsidiria, porm os atos internos dos
77
signifcados e funes. So Paulo: Saraiva, 2010, p.175.
78
Ver a respeito: BENACCHIO, Marcelo; NASPOLINI SANCHES, Samyra. H D. F. A efetivao
dos direitos humanos sociais no espao privado. IN: BAEZ, Narciso; BRANCO, Gerson Luiz
Carlos; PORCIUNCULA, Marcelo. (Orgs). A problemtica dos direitos humanos fundamentais
na Amrica latina e Europa: desafos materiais e efcaciais. Joaaba: Editora da UNOESC, 2012,
pp. 377-422.
79
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Huma-
nos. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003.
80
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed. So Paulo:
Saraiva, 2008.
114
Estados podem vir a ser objeto de exame dos tribunais internacionais.
81
O Sistema Global de proteo composto pela Carta das Naes Uni-
das de 1945, integrada posteriormente pela Declarao Universal de Direitos Hu-
manos de 1948 e pelos dois Pactos Internacionais de 1966: o Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econmi-
cos, Sociais e Culturais.
Ambos os Pactos possuem como principal objetivo dar concretude aos
direitos j consagrados na Declarao Universal, atribuindo-lhes valor jurdico
na acepo positivista o que os tornaria obrigatrios. No mesmo sentido, criou
vinculaes para os Estados-partes, abrindo a possibilidade de responsabiliz-los
no plano internacional por atos atentatrios aos direitos humanos.
82
Nessa fase inaugura-se uma nova dimenso dos Direitos Humanos, a
terceira, que trar uma nova concepo para esses direitos. Ao mesmo tempo
sintetizando e superando os direitos de primeira e segunda dimenso, ou seja, os
individuais de liberdade e os sociais de igualdade, a terceira dimenso traz a ideia
de direitos de solidariedade, cujo sujeito difuso. Neste sentido:
O fundamento dos direitos de solidariedade est numa nova concepo de Es-
tado, de ordem internacional e de relacionamento entre os povos, mas tambm
- e principalmente na realizao efetiva dos direitos anteriores, a que se so-
mam novos direitos no mais individuais ou coletivos, mas difusos. Nesta ti-
ca, o respeito soberania de um Estado deve compatibilizar-se com seu dever
de cooperar com os demais, o que implica admitir como vlidos direitos reco-
nhecidos pela comunidade internacional leia-se, pela conscincia humana.
83
Assim, os direitos de solidariedade expressam-se como direito paz,
meio ambiente sadio, autodeterminao dos povos e desenvolvimento econmi-
co. O direito ao meio ambiente e ao desenvolvimento econmico so unifca-
dos por muitos autores como direito ao desenvolvimento sustentvel. O direito
ao meio ambiente sadio e ao desenvolvimento econmico foram unifcados, por
muitos autores, como direito ao desenvolvimento sustentvel. Em um mundo
globalizado e em um contexto econmico de capitalismo avanado h um nme-
ro cada vez maior de situaes e condutas humanas que exigem do Estado aes
de proteo e de prestao.
Esse novo Estado, palco dos direitos de solidariedade, defnido como
Estado Constitucional Cooperativo, que substitui o Estado Nao, uma vez que
alia o direito constitucional interno com o direito internacional visando a coo-
81
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 9. ed. So Paulo:
Saraiva, 2008.
82
signifcados e funes. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 158.
83
signifcados e funes. So Paulo: Saraiva, 2010, p.177.
115
perao no sentido da concretizao dos direitos humanos.
84
Segundo Hberle o
estado Constitucional Cooperativo:
o Estado que justamente encontra a sua identidade tambm no Direito
Internacional, no entrelaamento das relaes internacionais e supranacionais,
na garantia da cooperao e responsabilizao internacional assim como no
campo da solidariedade. Ele expressa, com isso, a necessidade internacional
de polticas de paz.
85
Porm, os direitos de solidariedade, no s relativizam a soberania dos
Estados, mas os comprometem com a pauta de direitos, alm do poder pblico,
tambm o sujeito particular, as empresas e a coletividade. Por essa razo so cha-
mados direitos de solidariedade, uma vez que expressam necessidades e anseios
comuns a toda a humanidade, cuja concretizao depende da ao de todos.
Por esta razo, a terceira dimenso traz tona a questo da funo so-
lidria dos direitos, que segundo Vladmir Oliveira da Silveira
86
pode ser assim
defnida:
Aquela decorrente da terceira dimenso dos direitos humanos, ou seja, a fun-
cionalidade dos direitos difusos, sejam eles consumersticos, ambientais ou
outros. Portanto, se a segunda gerao de direitos humanos trouxe a funo
social ao lado dos direitos sociais (gnero), a terceira introduziu a funo soli-
dria ao lado dos chamados direitos difusos. [...] Diferenciamos as expresses
em razo do tipo de compatibilizao de direito e interesses, alm do valor
hegemnico determinante das relaes jurdicas.
O comprometimento com os direitos humanos do sujeito particular, das
empresas e da coletividade, remete uma outra questo importante a ser investi-
gada ainda neste item do trabalho, a questo da efccia ou efeito horizontal dos
direitos humanos.
Para falarmos em efeito horizontal dos direitos humanos, preciso pen-
sar nestes direitos tornados direitos fundamentais a partir da sua incorporao
pela Constituio de determinado estado especfco.
Segundo Vieira:
Embora incorporados pelo direito positivo, os direitos fundamentais conti-
nuam a partilhar de uma srie de caractersticas com o universo moral dos
direitos da pessoa humana. Sua principal distino a positividade, ou seja, o
84
signifcados e funes. So Paulo: Saraiva, 2010, pp. 89 e seguintes.
85
HBERLE, Peter. O estado constitucional cooperativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 4.
86
SILVEIRA, Vladmir Oliveira da; CATTA PRETA, Suzana Maria. Poltica nacional de resduos
slidos e a responsabilidade compartilhada entre poder pblico, setor empresarial e a coletividade.
IN: SILVEIRA, Vladmir Oliveira da; MEZZAROBA, Orides. Empresa, Sustentabilidade e Funcio-
nalizao do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p 312.
116
reconhecimento por uma ordem constitucional em vigor.
87

Ao efeito vinculante dos Direitos Fundamentais que obriga o Estado
no s a abster-se de intervir na liberdade e garantias do indivduo, ou seja, os
direitos ditos negativos com relao ao Estado, mas tambm de prestar determi-
nados servios e assistncia, ou seja, os direitos ditos positivos como no caso dos
direitos sociais, d-se o nome de efccia vertical dos Direitos Fundamentais.
88
Porm, cada vez mais, frma-se a teoria de que os efeitos dos Direitos
Fundamentais no se reduziriam ao Estado, ou seja, no somente o Estado o
destinatrio dos Direito Fundamentais, uma vez que o particular tambm no
pode viol-los, neste caso se estaria falando em efccia horizontal dos Direitos
Fundamentais. Esta teoria elaborada na segunda metade sc. XX, baseia-se na
ideia de superao da concepo de Direitos Fundamentais somente como direi-
tos exigveis em face do Estado, mas como um sistema de valores oponveis a
todos, tanto ao estado, quanto aos outros cidados.
O entendimento sobre a efccia vinculante dos Direitos Fundamentais
aos particulares suscita algumas divergncias, porm, ainda que a vinculao no
parea to evidente quando se trata dos direitos de liberdade e igualdade, ou seja,
primeira e segunda dimenses, revela-se absolutamente necessria quando se tra-
ta dos direitos de solidariedade, ou seja, de terceira dimenso.
Ao efeito vinculante vertical dos Direitos Fundamentais d-se o nome
de dimenso jurdico-subjetiva dos Direitos Fundamentais, enquanto que ao efei-
to vinculante horizontal d-se o nome de dimenso jurdico-objetiva.
Para Wilson Steinmetz, a partir da teoria da dupla dimenso, a subjetiva
e a objetiva dos Direitos Fundamentais:
fundamenta-se o efeito irradiante dos direitos fundamentais, os direitos funda-
mentais como direitos a proteo do indivduo e deveres de proteo do estado
(mandamentos de atuao estatal), a vinculao positiva do legislador aos di-
reitos fundamentais e a vinculao dos particulares a direitos fundamentais.
89
De especial valor para a presente pesquisa a constatao de Daniel
Sarmento de que com a dimenso objetiva consagra-se o reconhecimento de que
os Direitos Fundamentais expressam os valores mais relevantes de determinada
comunidade poltica, e que o zelo e a defesa desses direitos no mais exclusi-
vamente uma funo do Estado, mas desta comunidade. Ampliando o foco dos
Direitos Fundamentais para os Direitos Humanos, o autor constata:
87
VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 36.
88
DIMOLIUS, Dimitri, MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. So Paulo:
RT, 2008.
89
STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Ma-
lheiros, 2004, p. 105.
117
Neste sentido preciso abandonar a perspectiva de que a proteo dos direitos
humanos constitui um problema apenas do Estado e no tambm de toda a so-
ciedade. A dimenso objetiva liga-se a uma perspectiva comunitria de direitos
humanos, que nos incita a agir em sua defesa, no s atravs dos instrumentos
processuais pertinentes, mas tambm no espao pblico, atravs de mobiliza-
es sociais, da atuao de ONGs e outras entidades, do exerccio responsvel
do direito de voto.
90

Estudados os termos e conceitos fundamentais para a compreenso dos
direitos de solidariedade, passaremos, no prximo item a estudar um desses direi-
tos em especfco, o direito ao desenvolvimento sustentvel.
2. DIREITO AO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL
Como vimos, os direitos surgidos na terceira dimenso, refexos das
necessidades histricas da atualidade, situam-se dentro do paradigma da solida-
riedade, no qual pode-se falar na convergncia de sujeitos como o poder pblico,
o sujeito particular, as empresas e a coletividade como ao mesmo tempo sujeitos
desses direitos e responsveis pela sua proteo e concretizao.
o que ocorre com o direito ao desenvolvimento sustentvel, fruto da
juno entre o direito ao desenvolvimento e o direito ao meio ambiente sadio. A
prtica da sustentabilidade refete a preocupao no s com o desenvolvimento,
mas como a qualidade de vida da sociedade e das futuras geraes.
Neste sentido, importante tambm esclarecer a utilizao dos termos
empregados neste item, cuja compreenso torna-se necessria para a concluso
fnal do artigo.
O direito ao desenvolvimento apresenta-se como a dimenso atual, por
excelncia, dos direitos humanos econmicos, que a partir da segunda metade do
sculo XX, podem ser defnidos como um conjunto de valores consagrados em
instrumentos jurdicos internacionais e/ou nacionais, destinados a fazer respeitar
e concretizar as condies de vida que possibilitem a todo ser humano manter e
desenvolver suas qualidades peculiares de inteligncia, dignidade e conscincia,
e permitir a satisfao de suas necessidades materiais e espirituais.
91
O direito ao desenvolvimento, como desdobramento dos direitos hu-
manos econmicos, apresenta-se numa prerrogativa inerente natureza humana,
atuando na esfera particular de cada cidado e perante as sociedades como um
todo, surgindo da a necessidade de o Estado elaborar e consagrar polticas pbli-
90
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2008, pp. 106 107.
91
ALMEIDA, Fernando Barcellos. Teoria geral dos direitos humanos. Porto Alegre: Srgio Anto-
nio Fabris, 1996, p. 24.
118
cas voltadas para a sua concretizao.
92
Os direitos econmicos, sociais e culturais so considerados pontos-
chaves do direito internacional ao desenvolvimento, como assinala o primeiro
dos Princpios Limburg
93
. Como tal, constituem o objeto de obrigaes espec-
fcas dos tratados, afrmados em diversos instrumentos internacionais, sobretudo
no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
Em especfco, em 14 de dezembro de 1986, foi aprovada
94
a Declara-
o sobre o Direito ao Desenvolvimento
95
e a partir desse documento o direito ao
desenvolvimento se confgurou como um direito humano inalienvel e passou a
ser entendido como um processo global econmico, social, cultural e poltico,
que tende ao melhoramento constante de toda a condio e qualidade de vida da
populao e dos indivduos, sob a base de sua participao ativa, livre e signif-
cativa no processo de desenvolvimento e na distribuio dos benefcios de que
dele derivam
96
.
Essa concepo de desenvolvimento consagrada na declarao vai alm
dos modelos que se centraram no crescimento do PIB e na acumulao de capital
e perduram at o fnal dos anos 1960, para os quais para alcanar o desenvolvi-
mento seriam necessrios o fomento da acumulao de capital e, mais especif-
camente, a industrializao, a proteo do mercado interno e a interveno do
Estado
97
.
Nos anos 60, reconheceu-se que o desenvolvimento dependia dos agen-
tes produtivos humanos, que, por meio da aquisio de conhecimento, melhor
92
SILVEIRA, Vladmir Oliveira da; NASPOLINI SANCHES, Samyra. H D. F. Direito e Desen-
volvimento no Brasil do Sculo XXI: uma anlise da normatizao internacional e da Constitui-
o brasileira. IN: SILVEIRA, Vladmir Oliveira da; NASPOLINI SANCHES, Samyra. H D. F;
COUTO, Mnica Bonetti. (Orgs) Direito e Desenvolvimento. Braslia: IPEA, 2013. pp. 123-150.
93
Em 1986, a Comisso Internacional de Juristas (CIJ) reuniu um grupo de especialistas em direito
internacional para estudar a natureza e o alcance das obrigaes dos Estados-partes no Pacto Inter-
nacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Nessa reunio, presenciou-se o nascimento
dos Princpios Limburg, que continuam norteando o direito internacional na rea dos direitos eco-
nmicos, sociais e culturais. Em 1997, por ocasio do dcimo aniversrio dos Princpios Limburg, a
CIJ convocou uma outra reunio, com mais de trinta especialistas, para desenvolver linhas diretivas
sobre esse instrumento. Como resultado, estabeleceram-se as linhas de Maastricht, com a fnalida-
de de aprofundar o contedo, o alcance e os remdios apropriados para as violaes dos direitos
econmicos, sociais e culturais.
94
Essa declarao contou com o voto favorvel de 146 Estados. As abstenes foram de Camares,
Espanha, Dinamarca, Gmbia, Qunia, Lesoto e Libria. Os votos contra foram dos Estados Unidos
da Amrica, Repblica Federal da Alemanha, Austrlia, ustria, Finlndia, Frana, Irlanda, Japo,
Pases Baixos e Reino Unido da Gr Bretanha, alm da Irlanda do Norte.
95
AG, Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento. Resoluo 41-128, 4.12.1986.
96
Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento, Prembulo, pargrafo 2, artigos 1.1 e 2.1.
97
MAILLART, Adriana da Silva; NASPOLINI SANCHES, Samyra. H D. F. Teoria de Justia de
Amartya Sen: Da tica Econmica ao Desenvolvimento como Liberdade. IN: XX Encontro na-
cional do Congresso do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps Graduao em Direito, 2011, Belo
Horizonte. Anais do CONPEDI. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2011.
119
sade e nutrio e incremento de suas destrezas, podiam aumentar a produtivida-
de e ao fnal dos anos 1960, a perspectiva de capital fsico e humano substitu-
da pela de capacidade humana, quando os critrios humanos so associados ao
desenvolvimento.
98
Em 1990, foi criado o primeiro Relatrio de Desenvolvimento Huma-
no, o qual levando em conta questes consideradas importantes para a criao de
um ambiente propcio para os seres humanos desfrutarem de uma vida prolon-
gada, saudvel e criativa, e utilizando-se de um ndice (IDH) que analisa vrios
aspectos da vida do ser humano, divulgou um ranking de pases mais desenvolvi-
dos, seguindo o critrio humanstico.
99
A crtica, justifcada, que o IDH recebeu foi que dentre outros aspectos,
o mesmo no levou em considerao o ndice de liberdade de cada pas. Porm,
ainda que o grau de liberdade de cada povo no seja utilizado para a elaborao
do IDH, sua importncia no desprezada, sendo considerada imprescindvel
para a promoo de desenvolvimento, de tal forma que ela tem sido objeto de
estudo de tericos do desenvolvimento humano, como Amartya Sen.
100
De qualquer forma, importante para os fns da presente pesquisa frisar
que a questo do desenvolvimento vista da perspectiva humana consagra que
a criao de oportunidades sociais contribui diretamente para a expanso das
funes e capacidades humanas e da qualidade de vida.
101
Em outras palavras, a
realizao do desenvolvimento como um direito de terceira dimenso, passa pela
concretizao dos direitos inerentes s outras dimenses dos direitos humanos,
tais como ter vida saudvel, liberdade, trabalho, igualdade de condies, estudo e
acesso ao conhecimento. Assim, alm de lograr essas capacidades, o desenvol-
vimento humano possui uma funo ainda maior: o de ser um processo que faa
com que essas capacidades sejam realizadas de maneira eqitativa, participativa,
98
99
RDH, 1999, p. 1. Esse relatrio prope uma lista de temas e rene tabelas estatsticas e informaes
sobre o desenvolvimento humano e traz tambm um ndice de Desenvolvimento Humano (IDH). O
IDH, expresso por meio de um nmero, tornou-se necessrio para que houvesse uma medio em
mesmo nvel de divulgao do PIB, que no fosse to cega quanto o PIB com relao aos aspectos
sociais da vida humana. SEN, Amartya. Informe sobre Desarrollo Humano 1999. Madrid, Mundi
-Prensa Libros, 1999a, p. 23.
100
101
120
produtiva e sustentvel
102
.
Dessa forma, o direito ao desenvolvimento revela-se como um
direito humano integrador, ou seja, a sua efetivao est diretamente ligada
concretizao conjunta dos direitos civis e polticos e dos direitos econmicos,
sociais e culturais. Neste sentido afrma Flvia Piovesan que: A compreenso
dos direitos econmicos, sociais e culturais demanda que se recorra ao direito ao
desenvolvimento
103
.
Na Declarao de 1986, citada acima, o conceito de desenvolvimento
fca bem claro no artigo 2: O direito ao desenvolvimento um direito humano
inalienvel, em virtude do qual toda pessoa e todos os povos esto habilitados
a participar do desenvolvimento econmico, social, cultural e poltico, para
ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos os direitos humanos e liberdades
fundamentais possam ser plenamente realizados.
104

Neste sentido, Ignacy Sachs afrma de qualquer forma, o desenvolvi-
mento no pode ser visto em separado do crescimento econmico, sendo que s
o crescimento econmico no garante o desenvolvimento. Assim, o mau desen-
volvimento pode ser encontrado quando se verifca somente o crescimento do
Produto Interno Bruto (PIB) acompanhado do aumento do desemprego, pobreza
e desigualdades sociais, como acontece em pases em desenvolvimento
105
. Afr-
ma, ainda, que o desenvolvimento um conceito multidimensional e que contm
uma perspectiva ambiental na medida em que explicita uma preocupao com as
geraes futuras.
Tal compromisso com as geraes futuras foi confrmado pela Comis-
so Mundial sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento da ONU e o seu Relat-
rio Brundtland, denominado Nosso Futuro Comum, no qual estabelece o conceito
de desenvolvimento sustentvel: ele satisfaz as necessidades do presente sem
comprometer a capacidade das futuras geraes satisfazerem suas prprias ne-
cessidades.
106
Os estudos sobre o desenvolvimento sustentvel que vieram
posteriormente foram no sentido de limitao do desenvolvimento econmico
na sociedade de consumo globalizada, com a afrmao de um desenvolvimento
sustentvel que se d em trs dimenses: social, ambiental e econmica.
102
103
PIOVESAN, Flvia. Direito ao desenvolvimento: desafos contemporneos. In: PIOVESAN,
Flvia; SOARES, Ins Virgnia Prado (coords.). Direito ao desenvolvimento. Belo Horizonte: Edi-
tora Forum, 2010, 101.
104
ONU, 1986.
105
SACHS, Ignacy. Desenvolvimento: includente, sustentvel, sustentado. Rio de Janeiro: Gara-
mond, 2008, p 71.
106
ONU, 1987.
121
Segundo Ignacy Sachs, em Prefcio obra de Jos Eli Veiga, esta adjetivao do
desenvolvimento como sustentvel, deveria ser desdobrada em desenvolvimento:
socialmente includente, ambientalmente sustentvel e economicamente
sustentado no tempo. (grifos do autor)
107
3. A FUNO SCIO-SOLIDRIA DA EMPRESA
Como visto nas dimenses dos Direitos Humanos, tradicionalmente, o
foco do direito internacional incidia sobre os Estados como sujeitos primrios do
direito internacional e nico responsvel pela efetivao desses direitos. Porm,
na terceira dimenso, o foco projetado sobre as obrigaes legais de atores no
-estatais, tais como organizaes no-governamentais e empresas.
108
Desde o seu surgimento at os dias de hoje, a empresa conquistou es-
pao central no cenrio poltico e econmico mundial, na medida em que so as
principais responsveis pela atividade econmica. Algumas grandes corporaes
possuem uma infuncia poltica e econmica maior que muito Estados. Neste
sentido, Newton De Lucca afrma que a empresa com seu poder de transformao
e efccia de atuao a instituio vencedora do sculo XXI.
109
A empresa cumpre relevante papel social e econmico, produzindo bens
e servios, fazendo circular o capital, criando empregos, diretos ou indiretos, e
gerando a arrecadao tributria para o Estado. Alm disso, vrias das atividades
outrora exclusivamente estatais (sade, educao, transporte, previdncia) foram
transferidas aos titulares da livre iniciativa econmica. Doravante, o acesso a
bens essenciais no feito na qualidade de cidado social, mas sim como consu-
midor de servios concedidos pelo poder estatal.
Para o Direito brasileiro a empresa privada defnida como atividade
econmica organizada de produo e circulao de bens e servios para o mer-
cado, exercida pelo empresrio, em carter profssional, atravs de um complexo
de bens.
110
Disciplinada na Constituio de 1988 e no Cdigo Civil de 2002, a
atividade empresarial deve estar subordinada aos preceitos constitucionais, prin-
cipalmente pelo fato de a empresa, assim com o direito privado como todo, de-
senvolverem as relaes e mbitos reservados e protegidos pelos Direitos Fun-
107
VEIGA, Jos Eli da. Desenvolvimento sustentvel: o desafo do sculo XXI. Rio de Janeiro:
Garamond, 2008, p. 10.
108
Ver a respeito: BENACCHIO, Marcelo; NASPOLINI SANCHES, Samyra. H D. F. A efetiva-
o dos direitos humanos sociais no espao privado. IN: BAEZ, Narciso; BRANCO, Gerson Luiz
Carlos; PORCIUNCULA, Marcelo. (Orgs). A problemtica dos direitos humanos fundamentais
na Amrica latina e Europa: desafos materiais e efcaciais. Joaaba: Editora da UNOESC, 2012,
pp. 377-422.
109
LUCCA, Newton De. Da tica geral tica empresarial. So Paulo: Quartier Latin, 2009, pp.
312313.
110
BULGARELLI, Waldrio. Tratado de direito empresarial. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1995, p. 100.
122
damentais.
Como visto no item 1, com o advento do Estado Social, abandona-se
aos poucos a ideologia Liberal, individualista, patrimonialista e fulcrada na abso-
luta autonomia da vontade, fazendo com que a atividade empresarial passe a ser
analisada sob a tica da sua funo social.
A funo social da empresa encontra-se inserida no conjunto dos fun-
damentos da Repblica Federativa do Brasil, dispostos no art. 1, no artigo 3,
que dispe sobre os objetivos fundamentais do Estado brasileiro e no artigo 170,
que estabelece como fundamentos da ordem econmica a valorizao do trabalho
humano e a livre iniciativa, e afrma que a sua fnalidade a de assegurar a todos
uma existncia digna, conforme os ditames da justia social.
Seguem-se os como princpios da ordem econmica, a soberania nacio-
nal; a propriedade privada; a funo social da propriedade; a livre concorrncia;
a defesa do consumidor; a defesa do meio ambiente; a reduo das desigualdades
regionais e sociais; a busca do pleno emprego; e o tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua
sede e administrao no Pas
111
.
A funo social da empresa exige desta uma atividade voltada para os
fns sociais e ambientais, e para os objetivos relacionados ao interesse coletivo.
No implica somente no cumprimento efetivo das obrigaes legais e na obser-
vncia dos direitos sociais trabalhistas e tributrios, mas tambm no compromis-
so com a preservao ambiental, relacionamento tico com fornecedores e con-
sumidores, bem como o cuidado com o impacto de sua atuao na comunidade
onde est inserida. Ou seja, alm da funo social, h tambm a funo solidria.
A empresa privada na atualidade precisa, portanto, ser funcionalizada
a partir dos valores constitucionais engendrados pelos Direitos Fundamentais,
tais como dignidade da pessoa humana, justia social e defesa ambiental. Neste
sentido, funcionalizar atribuir ao instituto jurdico uma utilidade ou impor-
lhe um papel social.
112
Oferecer qualidade e preo competitivos e simplesmente cumprir a le-
gislao que regula a sua atividade no pas j no sufciente, uma vez que se
comea a exigir das empresas que desenvolvam aes voltadas sustentabilidade
e Responsabilidade Solidria.
A Responsabilidade Solidria, portanto, segundo Santana
113
:
prope que cumprir um papel econmico j no sufciente, e que a gesto da
empresa passa a ser responsvel pelas conseqncias de suas operaes, no
111
Para exame desses princpios, consulte-se Lafayette Josu Petter, Princpios constitucionais da
ordem econmica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
112
NALIN, Paulo. Do contrato: conceito ps-moderno. Em busca de sua formulao na perspectiva
civil-constitucional. Curitiba: Juru, 2001, p. 217.
113
Assim como diferenciamos a funo social da solidria, do mesmo modo distinguimos as respon-
sabilidades sociais das solidrias, muito embora a grande maioria dos autores no o faa.
123
que se refere a toda a cadeia produtiva, ao ciclo de vida dos seus produtos e
servios, em relao s pessoas e ao meio ambiente.
114
Assim, assumindo a empresa atividades historicamente estatais e no
sendo possvel o retrocesso social, evidentemente, luz da efccia horizontal
dos direitos humanos, perfeitamente cabvel em dadas situaes a exigncia de
que parte do lucro da atividade empresarial tenha emprego no atendimento dos
direitos sociais, procedendo-se melhor distribuio de riqueza e permitindo o
desenvolvimento humano.
No plano internacional a proteo dos direitos humanos vem sen-
do ampliada sequencialmente, assim, em futuro breve, igualmente, espera-se a
efetivao dos direitos sociais e solidrios pelas empresas transnacionais, como
acontece no mbito nacional, no que pese os problemas de relativismo cultural e
universalidade.
o que prev o recente Relatrio aprovado em junho de 2011
pela Organizao das Naes Unidas ONU, o Relatrio Ruggie, que trata
especifcamente da responsabilidade das empresas em no violar e proteger os
Direitos Humanos.
115
Em 2003, a Subcomisso das Naes Unidas para os Direitos Humanos
aprovou um documento denominado Normas da ONU sobre as Responsabilida-
des das Empresas Transnacionais e outros Empreendimentos Privados com rela-
o aos Direitos Humanos. Essas Normas buscavam determinar de modo defni-
tivo os direitos humanos e responsabilidades ambientais imputveis s empresas
e concebidas para serem obrigaes imperativas impostas pelo direito interna-
cional s empresas, tais como direitos trabalhistas, ambientais e uma disposio
genrica abrangente de que as empresas podem ser responsveis por toda a gama
de direitos humanos em sua esfera de infuncia
116
Tempos depois, a pedido da Comisso, o professor John Ruggie, da
Universidade de Harvard, foi nomeado Representante Especial (RESG) para in-
vestigar mais profundamente algumas das questes pendentes relacionadas com
empresas e direitos humanos.
Ruggie desenvolveu uma pesquisa abrangente nessa rea e lanou uma
srie de importantes relatrios, sendo que em abril de 2008, ele tornou pblica
sua proposta de marco normativo para a imposio, s corporaes, de respon-
sabilidades em direitos humanos, o que fcou conhecido como marco Ruggie.
O marco Ruggie assenta-se sobre o que ele chama de responsabilidades
diferenciadas, mas complementares e compreende trs princpios fundamentais:
114
SANTANA, Clia. As empresas que desenvolvem polticas de responsabilidade social. Tese de
Doutoramento. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica. 2006, p. 14.
115
ONU, 2011.
116
ILCHITZ, David. O Marco Ruggie: uma proposta adequada para as obrigaes de direitos hu-
manos das empresas. IN: SUR Revista Internacional de Direitos Humanos. v.7, n. 12, jun 2010.
pp 209 e ss.
124
a obrigao do Estado de proteger os direitos individuais, a responsabilidade das
empresas em respeitar os direitos humanos e assegurar que ocorram processos de
investigao onde houver denncia de violaes, bem como tomar medidas de
reparao e punio, quando necessrias.
O primeiro e a terceiro princpio operam em conjunto e informam ques-
tes j consagradas na normativa internacional sobre a responsabilizao dos Es-
tados com relao aos Direitos Humanos.
Reside no segundo princpio a divergncia da comunidade internacio-
nal com o relatrio uma vez que as obrigaes das empresas foram limitadas a
deveres em grande medida negativos, englobados na responsabilidade de res-
peitar.
Levando-se em considerao a importncia das empresas e principal-
mente das grandes corporaes no cenrio poltico econmico mundial, estas pos-
suem uma grande capacidade de atuar em conjunto com os Estados para realizar
os direitos fundamentais. Em particular, isso de grande importncia no mundo
em desenvolvimento, onde a imposio de obrigaes positivas s empresas tem
o potencial de ajudar essas sociedades a satisfazer os interesses fundamentais dos
indivduos que nelas vivem.
117
Em nosso pas, as funes sociais e solidrias das empresas orienta para
que elas no sejam aceitas simplesmente como entidades focadas na maximi-
zao autointeressada do lucro, mas que sejam estruturas cujas atividades sejam
projetadas para promover e benefciar as sociedades e os indivduos com quem
interagem.
118
CONCLUSO
O presente artigo teve por objetivo verifcar como os direitos de solida-
riedade, em especial o direito ao desenvolvimento sustentvel, comprometem a
empresa privada com a sua efetivao.
Aps investigar, no primeiro item, os direitos de solidariedade e realizar
um resgate da historicidade dos mesmos com o intuito de verifcar o seu alcance,
concluiu-se que tanto os sujeitos de direitos quanto os de deveres com relao
aos direitos de solidariedade so, alm do Estado, os indivduos e as empresas
particulares.
No segundo item abordou-se o desenvolvimento e o direito ao desen-
volvimento, seu conceito e evoluo para desenvolvimento sustentvel, concluin-
do-se que s se pode falar em desenvolvimento sustentvel se este se der nos
117
BILCHITZ, David. O Marco Ruggie: uma proposta adequada para as obrigaes de direitos hu-
manos das empresas. IN: SUR Revista Internacional de Direitos Humanos. v.7, n. 12, jun 2010,
p. 212.
118
BILCHITZ, David. O Marco Ruggie: uma proposta adequada para as obrigaes de direitos hu-
manos das empresas. IN: SUR Revista Internacional de Direitos Humanos. v.7, n. 12, jun 2010,
p. 213.
125
nveis econmico, social e ambiental. Portanto, o direito ao desenvolvimento,
como um direito de solidariedade, tambm vincula alm do Estado a empresa
particular.
Na terceira e ltima parte, a pesquisa dedicou-se ao estudo da empre-
sa, dos princpios constitucionais que regem a sua atividade e a normatizao
internacional que busca regular as suas obrigaes. Concluiu-se que o novo pa-
radigma do Direito na contemporaneidade, trouxe para a empresa privada tanto
a responsabilidade social como a solidria, sendo, portanto, que a resposta para a
problemtica enfrentada pela pesquisa, sobre qual a obrigao da empresa priva-
da com o desenvolvimento sustentvel e o que autoriza exigir da mesma aes no
sentido de implement-lo, a de que h, sim, vinculao e responsabilidade da
empresa privada com o desenvolvimento sustentvel, em virtude da funo s-
cio-solidria imposta s empresas pelos direitos de igualdade e de solidariedade.
O artigo buscou enfocar a produo terica sobre o tema tratado para
lanar bases a futuras pesquisas mais especfcas sobre os Direitos Humanos e as
empresas privadas no Brasil.
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128
7
A FUNCIONALIZAO DE INSTITUTOS DO DIREITO CIVIL TEN-
DO EM VISTA A PRESERVAO DA EMPRESA: A NOVAO NA LEI
11.101/2005
UINIE CAMINHA
Doutora em Direito Comercial pela Universidade de So Paulo. Profes-
sora Adjunta da Universidade de Fortaleza e da Universidade Federal do
Cear. Fortaleza-CE. ucaminha@gmail.com.
SARAH MORGANNA MATOS MARINHO
Advogada. Sarah.momm@gmail.com
SUMRIO: Introduo. 1. A novao no direito civil. 1.1 Elementos essenciais. 1.2 Efei-
tos. 2. A novao na Lei de Falncia e recuperao de empresas. 2.1 Caractersticas
da novao na recuperao judicial. 2.2. Efeitos. 3. A extino do crdito anterior e a
manuteno das garantias: entendimentos jurisprudenciais. Consideraoes fnais. Re-
ferncias.
INTRODUO
A utilizao de instrumentos clssicos do Direito Civil em estruturas
tipicamente mercantis requer cuidado e a observncia das peculiaridades do sis-
tema empresarial. Com efeito, o Direito da Empresa tem a tradio de se mostrar
mais fexvel e dinmico, at por que tem como objeto de regulao as atividades
de mercado.
Isso especialmente verdadeiro, em uma poca na qual as preocupa-
es com a atividade empresarial vo alm dos prprios empresrios, e mesmo de
suas contrapartes contratuais diretas trabalhadores, fornecedores, consumido-
res, ou do Fisco. Com os conceitos jurdico e econmico de empresa se permean-
do, nota-se que a atividade produtiva, como conjunto de contratos coligados, tem
rea de infuncia muito maior, e torna-se parte de uma teia frgil que determina
o desenvolvimento econmico do pas.
Aqui, no se pretende tratar de conceitos abstratos e por vezes vazios
de contedo como funo social, mas da real importncia da preservao da
atividade econmica vivel, como geradora de riqueza e prosperidade coletiva.
Nessa viso, o estado vem procurando formas de identifcar e preservar
as empresas viveis, principiais peas do setor produtivo, como forma de gerar
129
benefcios para toda a coletividade. Como exemplo desse empenho, aponta-se a
edio da Lei 11.101/2005, nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas.
Nessa Lei, v-se a fexibilizao, dinamicidade e instrumentalidade de institutos
j consagrados no direito, como garantias, sucesso, obrigaes.
Como so muitas as nuances a serem estudadas, optou-se por analisar
um dos instrumentos que foi funcionalizado, de modo a atender especial situa-
o das empresas em crise, qual seja, a novao.
O objetivo do presente trabalho analisar a aplicao do instituto da
novao ao procedimento de recuperao judicial previsto na Lei n
o
11.101/05,
apontando suas peculiaridades em relao a sua utilizao no Direito Civil.
Uma legislao falimentar moderna e condizente com a atual situao
econmica brasileira era necessria e urgente, tendo em vista que o Decreto Lei
n
o
7.661/45, apesar de espelhar a ideologia da poca em que foi promulgado, h
muito j estava desatualizado em relao evoluo das relaes comerciais.
Nesse contexto, a Lei n
o
11.101, de 09 de fevereiro de 2005, foi um
marco na evoluo do direito brasileiro, trazendo um regime falimentar que se
prope mais gil e efciente na liquidao concursal de atividades empresrias
inadequadas do ponto de vista mercadolgico ou jurdico, bem como na recu-
perao judicial e extrajudicial de empresas viveis, regimes novos e essencial-
mente distintos da antiga concordata, que propem uma interveno estrutural na
atividade empresarial, de modo a mant-la produtiva.
A recuperao judicial conduzida pelo Poder Judicirio, mas as deci-
ses substanciais a ela referentes, como a aprovao do plano apresentado pelo
devedor, com os meios de recuperao propostos, e a prpria aferio da viabili-
dade da atividade exercida pelo empresrio ou sociedade empresria, so toma-
das em conjunto pelos credores e devedores submetidos ao regime.
Como forma de dar maior segurana jurdica ao plano de recuperao
aprovado, tanto para credores quanto para o devedor, a nova lei viu por bem de-
terminar que, aprovado e homologado, o plano operaria a novao dos crditos
submetidos ao regime. Ou seja, os crditos originrios restam extintos diante da
constituio de crditos novos, destinados a viabilizar a reestruturao da empre-
sa em crise.
A novao prevista para o regime de recuperao judicial, apesar de
possuir os mesmos elementos essenciais da novao disciplinada no Cdigo Ci-
vil de 2002, tem o condo de gerar efeitos diversos desta, sendo os principais a
possibilidade de reconstituio dos crditos na forma originariamente pactuada,
mesmo diante da aparente extino operada no momento da homologao do
plano, o que ocorre quando a recuperao judicial convolada em falncia, e a
manuteno das garantias, tambm nos moldes anteriormente pactuados, sendo
este o efeito mais polmico da novao objeto deste trabalho.
Primeiramente, defne-se o que a novao no direito civil, sua natu-
reza jurdica, seus requisitos essenciais e seus efeitos. Num segundo momento, a
130
novao prevista para o regime da recuperao judicial contextualizada, tratan-
do-se de sua natureza, requisitos e efeitos especifcados. Por fm, so analisadas
as principais consequncias dessa novao, com a exposio das solues mais
adequadas para os possveis impasses por ela ocasionados.
A anlise desses efeitos realizada por meio do confronto da doutrina
especializada e da anlise de casos prticos, assim como do entendimento dos
tribunais acerca dos problemas levantados, de modo a obter-se, como resultado,
a caracterizao da novao prevista no novo regime concursal, e quais as conse-
quncias dos seus principais efeitos.
Justifca-se a pesquisa tendo em vista a necessidade de segurana jur-
dica nas relaes operadas no mbito da recuperao judicial para que tanto cre-
dores como devedores sintam-se seguros com relao aos resultados do sucesso
ou fracasso da execuo do plano de recuperao.
No que diz respeito aos aspectos metodolgicos, as hipteses so inves-
tigadas por meio de pesquisa bibliogrfca. No que tange tipologia da pesquisa,
esta , segundo a utilizao dos resultados, pura, visto ser realizada apenas com
o intuito de aumentar o conhecimento, sem transformao da realidade. Segundo
a abordagem, quantitativa, pela pesquisa de fatos e dados objetivos, e quali-
tativa, com a observao intensiva de determinados fenmenos sociais. Quanto
aos objetivos, a pesquisa exploratria, defnindo objetivos e buscando maiores
informaes sobre o tema em questo, e descritiva, descrevendo fatos, natureza,
caractersticas, causas e relaes com outros fatos.
1. A NOVAO NO DIREITO CIVIL
So vrios os modos de cessao da relao obrigacional, sendo es-
sencial diferenciar a extino de uma obrigao da extino de um crdito. Esta
ocorre quando uma certa contraprestao devida ao credor satisfeita, indepen-
dentemente de ter subsistido ou no a relao obrigacional existente entre as par-
tes, e aquela ocorre quando a prpria relao chega ao fm, mesmo que no tenha
ocorrido a satisfao do credor.
certo que esses dois momentos podem coincidir, mas existem casos
em que a relao obrigacional chegar ao fm sem que se tenha extinguido o
crdito dela decorrente, por isso os modos de extino das obrigaes so def-
nidos em satisfatrios e no satisfatrios. Naqueles, o credor sempre receber a
prestao, seja direta ou indiretamente, sendo o pagamento o modo de extino
das obrigaes com satisfao do credor por excelncia. Outros exemplos so a
compensao e a confuso, pois extinguem o crdito indiretamente. Nos modos
de cessao no satisfatrios a relao obrigacional se extingue, sempre perma-
necendo o crdito. Exemplos destes so a remisso, a prescrio e a novao.
Assim, a novao modo de extino das obrigaes no satisfatrio
no qual uma obrigao originria substituda por outra criada para extinguir a
131
anterior. No direito romano clssico, a novao j era utilizada. Nessa poca, o
instituto da cesso de crdito era desconhecido, uma vez que at ento as obri-
gaes eram consideradas personalssimas, apenas sendo possvel alterar uma
obrigao por meio da extino da original e constituio de uma nova. At a
instituio da Poetelia Papiria (326 A.C), portanto, quando o devedor deixou de
responder pelas dvidas com seu corpo e passou a ter vinculado ao cumprimento
da obrigao apenas seu patrimnio, a novao tinha caractersticas distintas da
conhecida no direito moderno. quele tempo, no era necessria a declarao de
vontade das partes, sendo sufciente a ocorrncia de algo novo na obrigao e a
permanncia do mesmo valor do dbito original
119
.
No direito ps-clssico o instituto evoluiu, e a declarao de vonta-
de das partes tornou-se indispensvel para que restasse caracterizada a novao.
Como esse modo de extino das obrigaes passou a decorrer de acordo de
vontades, no mais necessrio que ocorra equivalncia patrimonial entre a obri-
gao originria e a novada.
Com o desenvolvimento do princpio da transmissibilidade no direito
moderno e a evoluo do instituto da cesso de crdito, no entanto, a novao foi
perdendo importncia, visto que a transmisso da obrigao mais proveitosa
ao credor em alguns aspectos, como a manuteno das garantias da obrigao
transmitida, e a sua vinculao ao mesmo negcio jurdico que lhe deu base, o
que no ocorre com a novao, j que no mero meio de transmisso, mas modo
de extino das obrigaes sem pagamento.
A novao , ao mesmo tempo, modo de extino e de criao de obri-
gaes. Acontece por ato de vontade das partes, atravs da criao de uma obriga-
o com o objetivo de extinguir outra. , assim, modo extintivo no satisfatrio.
Tem natureza contratual, uma vez que, alm de decorrer do encontro de
vontades, as partes precisam observar os requisitos necessrios validade do ato
praticado, que so os gerais, em conjunto com os especfcos do modo de extino
das obrigaes em estudo. A respeito da natureza jurdica da novao, Orlando
Gomes assim preleciona
120
:
A extino da dvida por novao opera-se em consequncia de ato de vontade
dos interessados; jamais por fora da lei. Diz-se, por isso, que a novao tem
natureza contratual. Resulta, efetivamente, do concurso de vontades. Exige-se,
por essa razo, que as partes observem os requisitos necessrios validade dos
contratos em geral. Seria, em suma, um contrato liberatrio.
A novao no um contrato em sentido tcnico, como doutrina Caio
Mrio da Silva Pereira
121
, mas deve obedecer aos requisitos de validade dos atos
119
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 70-71.
120
GOMES, Orlando. Obrigaes. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 136.
121
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes.
21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 283.
132
jurdicos em geral e decorrer de acordo de vontades, sendo por isso defnida sua
natureza jurdica contratual.
1.1 ELEMENTOS ESSENCIAIS
Alm dos elementos de validade previstos para realizao dos atos jur-
dicos em geral, a novao possui trs requisitos prprios, tambm indispensveis
para sua perfeita existncia.
O primeiro deles a obrigao antiga, que deve ser vlida, para que
possa ser extinta, no importando se exigvel ou no. A obrigao anulvel pode
ser novada, sendo impossvel, no entanto, que a obrigao nula o seja. Segundo
Caio Mrio da Silva Pereira
122
:
No comporta discusso o requisito da efccia: se possvel que uma obri-
gao anulvel se confrme por novao (Cdigo Civil de 2002 art. 367), o
que nada tem de estranho, por ser da prpria natureza da anulabilidade a sua
confrmao ou ratifcao, contudo impossvel que uma obrigao nula ou
perempta se nove.
O segundo requisito a criao de obrigao nova, que extingue a an-
terior no momento em que criada. Tambm tem que ser vlida, no atingindo o
fm de extinguir a obrigao originria se for nula.
Por fm, essencial o animus novandi para que se complete a no-
vao. Se as partes no tiverem a inteno de novar a obrigao originria, esta
ter sido apenas confrmada pela posteriormente criada. A declarao de vontade
pode ser expressa ou tcita, existindo difculdade prtica de auferir se realmente
ocorreu no ltimo caso.
O mesmo autor anteriormente citado
123
utiliza o critrio da incompati-
bilidade para os casos de novao tcita: H novao, quando a segunda obriga-
o incompatvel com a primeira, isto , quando a vontade das partes militar no
sentido de que a criao da segunda resultou na extino da primeira. Ao contr-
rio, no h se elas podem coexistir. O importante que o animus novandi seja
inequvoco, independentemente de ter sido explcito ou implcito. Inexistindo a
declarao de vontade das partes, no h novao.
1.2 EFEITOS
O primeiro e principal efeito da novao a extino da obrigao ori-
ginria sem pagamento. Desse decorrem outros efeitos lgicos, quais sejam, a
122
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes,
p. 276.
123
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil: Teoria Geral das Obrigaes, p.
279.
133
igual extino das obrigaes acessrias e das garantias existentes sobre a obri-
gao novada. Os privilgios e garantias da obrigao anterior s subsistiro se
ocorrer ajuste expresso de todas as partes interessadas.
As excees e os vcios da antiga tambm no subsistem na nova. As-
sim, ocorrendo novao, o credor perder as aes pertinentes velha relao,
fcando apenas com as excees e vcios que ocasionalmente ocorram na nova.
Tais efeitos foram essenciais para que a novao perdesse seu valor no
direito moderno, sendo pouco utilizada na atualidade, frente aos modos de trans-
misso das obrigaes, que ocasionam a mera sucesso do crdito, no operando
a extino, o que mais interessante para o credor.
De fato, levando-se em considerao que at as excees e vcios da
obrigao originria se extinguem na novao, a cesso de crdito pode ser mais
interessante at mesmo para o devedor, que poder valer-se dos defeitos do neg-
cio jurdico transmitido para eximir-se do adimplemento, se for o caso.
A novao perdeu tanto sua importncia no direito civil, que alguns
diplomas legais modernos no chegaram sequer a prev-la especifcamente, a
exemplo do Cdigo Alemo e do Cdigo Suo das Obrigaes. No primeiro, as
regras pertinentes novao esto previstas nos captulos da cesso de crdito e
da dao em pagamento, e no segundo tambm no h regras especfcas a res-
peito do tema
124
.
Apesar da tendncia do Direito Moderno, entretanto, no se pode dizer
que o instituto da novao entrou em desuso, at porque se encontra expressa-
mente disciplinado no Cdigo Civil de 2002, e ainda possui utilizao prtica,
como na renegociao de dvidas, por exemplo. Nesse contexto, nova Lei de
Falncia e Recuperao de Empresas, com algumas peculiaridades que sero a
seguir tratadas, previu expressamente que, aps a aprovao e homologao do
plano de recuperao no mbito da recuperao judicial, ocorrer a novao dos
crditos originrios, o que trouxe ao instituto nova importncia no direito brasi-
leiro.
2. A NOVAO NA LEI DE FALNCIA E RECUPERAO DE EMPRESAS
Para contextualizar o instituto da novao na sistemtica da recupera-
o judicial, indispensvel estabelecer quais os objetivos da Lei n
o
11.101/2005
para a reestruturao das empresas em crise.
A nova Lei de Falncia e Recuperao de Empresas foi importante para
incentivar o investimento e o crdito no Brasil, uma vez que o regime anterior,
regulamentado pelo Decreto Lei n
o
7.661/45, no propiciava a negociao entre
devedor e credores, com um sistema infexvel que gerava processos demorados
e infrutferos. Na nova sistemtica, buscado o equilbrio entre os interesses das
124
MONTEIRO, Washington de Barros. MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de direito civil,
vol. 4: direito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 319.
134
partes envolvidas, para que a atividade possa subsistir, ou para que a empresa seja
liquidada da forma mais efciente possvel.
Ao contrrio da antiga concordata
125
, a recuperao judicial no se trata
de mero favor legal, no qual era concedido um alargamento de prazo para que o
empresrio ou a sociedade empresria postergasse no tempo o adimplemento de
suas dvidas, consistindo em verdadeiro mecanismo de manuteno da atividade
empresarial vivel.
O sistema de recuperao de empresas institudo pela nova lei, seguin-
do a tendncia do direito estrangeiro, especialmente do francs e do norte ame-
ricano, nos quais so amplas as possibilidades de recuperao da empresa em
crise, mediante a direta participao e fscalizao dos credores
126
, e pautado pe-
las atuais necessidades econmicas, tem como principal foco exatamente a conti-
nuao da atividade exercida pelo empresrio ou sociedade empresria em crise.
Assim, o prprio texto legal explcito ao determinar, em seu artigo 47,
os objetivos da recuperao judicial como sendo:
viabilizar a superao da situao de crise econmico-fnanceira do devedor,
a fm de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos traba-
lhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da
empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica.
Justifca-se a preocupao do legislador tendo em vista a importncia
das atividades empresariais para a manuteno econmica das pessoas, de outras
empresas e do prprio estado, por meio da arrecadao de impostos.
A recuperao judicial ter lugar quando o devedor demonstrar que,
apesar da crise fnanceira que enfrenta, sua atividade ainda vivel, sendo impor-
tante para a coletividade, gerando empregos, arrecadao tributria e atendendo
todas as fnalidades a que se presta.
O novo diploma legal se preocupa tambm com a satisfao dos credo-
res, por mais que no seja seu foco principal, uma vez que so estes, e no o Po-
der Judicirio, que decidem, a partir de uma proposta do devedor, se a atividade
merece subsistir. No existe tambm uma ordem de preferncia para o pagamento
dos crditos, mas sim um plano de recuperao, proposto pelo devedor, e aprova-
do por acordo de vontade da maioria dos credores, no qual, alm de outros meios
de recuperao, fcar estabelecido de que forma e at que valor as dvidas sero
quitadas.
O sistema de recuperao judicial fexvel, uma vez que a Lei n
o

11.101/2005 no estabelece um rol taxativo de meios de recuperao para a em-
125
Decreto Lei n. 7.661/45, art. 139 e seguintes.
126
LISBOA, Marcos de Barros. DAMASO, Otvio Ribeiro. SANTOS, Bruno Carazza dos. COS-
TA, Ana Carla Abro. A Racionalidade Econmica da Nova Lei de Falncias e de Recuperao
de Empresas. In PAIVA, Luiz Fernando Valente de (Coord.). Direito Falimentar e a nova Lei de
Falncias e Recuperao de Empresas. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 38.
135
presa, mas sim possibilidades de reestruturao, que podem ser extrapoladas pelo
devedor ao apresentar o plano de recuperao. So os prprios credores, no en-
tanto, que decidem se a atividade empresarial ainda vivel, por meio da apro-
vao ou no do plano de recuperao proposto pelo devedor. A lei determina
apenas algumas diretrizes e limitaes, como o prazo para pagamento de crditos
derivados da legislao trabalhistas, mas, de maneira geral, fca livre s partes
(credores e devedores), estabelecer os parmetros da recuperao ou decidir por
sua inviabilidade.
Aps a homologao judicial do plano aprovado pela assembleia de
credores, opera-se a novao dos crditos a ele submetidos, de acordo com o que
preceitua o art. 59 da nova lei falimentar, transcrito ipis literis: O plano de re-
cuperao judicial implica a novao dos crditos anteriores ao pedido, e obriga o
devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuzo das garantias, observado
o disposto no 1
o
do art. 50 desta Lei.
Tal previso legal diametralmente oposta da legislao anterior pre-
vista para a concordata, que determinava expressamente no haver novao dos
crditos a ela submetidos
127
. No novo sistema legal, todavia, a novao dos cr-
ditos essencial, pois a extino do crdito originrio garante que o plano de
recuperao seja cumprido e exigido nos exatos moldes estabelecidos.
2.1 CARACTERSTICAS DA NOVAO NA RECUPERAO JUDICIAL
No tarefa simples defnir qual seria a natureza jurdica da novao
prevista no art. 59 da Lei n
o
11.101/2005, j que ela variar de acordo com o que
se considera a natureza jurdica da prpria recuperao judicial e do plano de
recuperao dela decorrente.
Para Jorge Lobo
128
, A recuperao judicial um ato complexo, uma
vez que pode ser considerada sob vrios aspectos, pois abrange um ato coletivo
processual, um favor legal e uma obrigao ex lege.
Segundo o citado doutrinador, seria ato coletivo processual, pois as
vontades partes convergem, at formarem uma nica vontade, sob a direo e fs-
calizao do Poder Judicirio. Seria tambm um favor legal, posto que, mediante
o atendimento de alguns requisitos, garante ao devedor o saneamento da situao
de crise fnanceira, por meio da concesso de benefcios legais. Por fm, seria uma
obrigao ex lege, uma vez que, homologado o plano de recuperao, ocorre a
novao dos crditos submetidos ao regime de recuperao judicial
10
.
Vera Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn
129
, analisam a natureza
127
Decreto Lei n. 7.661/45, art. 148. A concordata no produz novao, no desonera os coobriga-
dos com o devedor, nem os fadores dste e os responsveis por via de regresso.
128
LOBO, Jorge. Arts. 34 69. In TOLEDO, Paulo F. C, Salles; ABRO, Carlos Henrique
(Coord.). Comentrios Lei de recuperao de empresas e falncia. So Paulo: Saraiva, 2010,
p. 172.
129
FRANCO, Vera Helena de Mello. SZTAJN, Rachel. Falncia e recuperao da empresa em
136
jurdica da recuperao judicial, chegando concluso de que se trata de regime
contratual, por mais que seja necessria a homologao pelo Poder Judicirio:
Poder-se- dizer que o plano um negcio de cooperao celebrado entre de-
vedor e credores, homologado pelo juiz. No que diz respeito ao negcio de
cooperao, assemelha-se ao contrato plurilateral; no que diz respeito homo-
logao, pode-se considerar forma de garantia do cumprimento das obrigaes
assumidas, com o que se reduzem custos de transao dada a coercitividade
que dela, homologao, resulta.
Deve-se considerar que a recuperao judicial , de fato, um ato com-
plexo, no qual a formao da vontade das partes envolvidas supervisionada pelo
Poder Judicirio. certo, contudo, que todas as decises de mrito que ocorrem
no decurso do processo de recuperao judicial so tomadas pelos credores, ca-
bendo ao juiz e ao Ministrio Pblico somente a fscalizao formal do trmite,
de modo a evitar eventuais nulidades. O processo de recuperao judicial, portan-
to, de jurisdio voluntria, e o plano dela decorrente tem natureza contratual,
por mais que seja necessria sua homologao judicial.
Dessa forma, a novao prevista no art. 59 da nova lei ter, assim como
no direito civil, natureza contratual, decorrente da vontade das partes, com a res-
salva de que, no mbito do regime concursal, ocorrer se verifcada a vontade
da maioria, e no a vontade individual como seria necessrio no caso de um ato
isolado.
Identifca-se, nesse caso, que um dos mais relevantes princpios do
direito societrio, o princpio majoritrio, o qual traduz o poder da maioria de
decidir sobre a forma de conduo dos negcios sociais e reavaliar estratgias e
caractersticas da sociedade durante toda a vida social, foi utilizado na aplicao
da novao no mbito da recuperao judicial de empresas.
Como se observa, a novao dos crditos derivada da aprovao do
plano de recuperao judicial da empresa, devidamente homologada pelo juzo
falimentar, apresenta-se de forma sui generis. Na contramo da recuperao
judicial, encontra-se a prpria segurana jurdica dos contratos, motivo pelo qual
o legislador fez importante ressalva com relao conservao de determinados
direitos do credor. Neste sentido, Jorge Lobo (2007, p. 136) se manifesta:
Os credores do devedor, embora sujeitos aos efeitos da deciso proferida na
ao de recuperao judicial (art. 59), mantero intocados os direitos e privi-
lgios que possuam contra: a) os coobrigados ou co-devedores solidrios (p.
ex., avalistas e endossantes de ttulos de crditos emitidos pelo devedor); b)
os fadores; e c) os obrigados de regresso (art. 49, 1), podendo deles cobrar,
no juzo competente, o que lhes for devido e abater dos crditos habilitados e
julgados o que houverem recebido dos coobrigados.
crise. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 233.
137
Assim, o instituto da novao, aplicado na recuperao judicial de em-
presas, apresenta-se de forma sui generis, porquanto, apesar de advir de ma-
nifestao de vontade das partes, no decorre de vontade individual, e sim da
palicao do pricpio majoritrio. Esse fato apenas no lhe retira a natureza con-
tratual, assim como no a retira dos atos societrios das sociedades contratuais.
Decorrem, da, diversos aspectos nicos disponveis a esta fgura jurdi-
ca no escopo da interpretao teleolgica da lei em comento com o ordenamento
jurdico ptrio como ser abordado nos tpicos posteriores.
Entende-se dessa maneira, pois, no pertinente Lei n
o
11.101/2005,
deve ser interpretada luz das diretrizes do direito e da economia, de modo a
buscar uma soluo efciente para o momento de crise fnanceira da empresa, e
que benefcie a coletividade uniformemente, o que pode ocasionar algum pre-
juzo s partes envolvidas, individualmente. Assim, o plano de recuperao, que
novar todos os crditos anteriores recuperao, j que a ele submetidos, valer
igualmente para todos os credores envolvidos, por mais que tenham sido a este
contrrios.
Com relao aos requisitos da novao da recuperao de empresas,
levando-se em considerao que sua natureza jurdica essencialmente a mesma
daquela prevista para o direito civil, seus requisitos tambm sero similares com
breves ressalvas.
No mbito da recuperao judicial, tambm essencial que exista uma
obrigao originria, anterior ao pedido realizado pelo devedor
130
. Da mesma
forma, necessria a obrigao nova, criada com o objetivo de extinguir o crdi-
to originrio. No caso, esta ser proposta pelo devedor, ao apresentar o plano de
recuperao, e s operar a novao dos crditos aps a homologao judicial
131
.
Por fm, a manifestao de vontade das partes tambm elemento es-
sencial nesta modalidade de novao, e ocorre com a aprovao do plano de
recuperao. O detalhe, neste ponto, que no necessria a anuncia da una-
nimidade de credores, fcando todos os submetidos ao regime de recuperao
judicial vinculados ao plano em caso de aprovao, por mais que tenham sido a
ele contrrios.
2.2 EFEITOS
No mbito do regime concursal, a novao tambm tem o efeito de
operar a extino do crdito anterior ao pedido de recuperao, resultado tambm
presente na novao do direito civil, porm, esse efeito no se estende s garan-
tias originais do crdito, ao contrrio do observado no regime civilista.
130
Lei n. 11.101/2005, art. 49. Esto sujeitos recuperao judicial todos os crditos existentes na
data do pedido, ainda que no vencidos.
131
Lei n. 11.101/2005, art. 59. O plano de recuperao judicial implica novao dos crditos ante-
riores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuzo das garantias,
observado o disposto no 1o do art. 50 desta Lei.
138
Mesmo a extino da obrigao por novao no regimento da Lei n
o

11.101/2005 precria, uma vez que a lei prev a possibilidade de restituio dos
direitos e garantias dos credores nos moldes originariamente contratados, caso
a recuperao judicial seja convolada em falncia. Isso ocorrer se, no prazo de
dois anos em que o devedor passa em estado de recuperao, este venha a des-
cumprir alguma das obrigaes previstas no plano
132
.
Tal efeito da convolao em falncia seria inconcebvel na novao
prevista no Cdigo Civil de 2002, uma vez que, naquela disciplina legal, sendo
a obrigao nova plenamente vlida, no existir hiptese de reconstituio da
obrigao novada. Apesar de tal possibilidade, no h dvidas de que se opera a
extino do crdito originrio com a aprovao e homologao do plano de recu-
perao judicial, tendo em vista que o instituto da novao modo de extino de
obrigaes por excelncia, por mais que sem pagamento.
O efeito mais polmico da novao na recuperao judicial, todavia, a
manuteno das garantias das obrigaes nos moldes e no valor originariamente
pactuados. Assim, mesmo diante da extino do crdito anterior para o devedor
em situao de recuperao judicial, seus eventuais garantes, como fadores e
avalistas, assim como outros tipos de garantias, sero mantidos e podero ser
executados pelo credor no valor originrio do crdito.
Os eventuais garantidores e coobrigados permanecero com direito de
regresso, mas, para isso, tero que se habilitar na recuperao judicial, no estado
em que se encontrar.
Note-se que a doutrina no pacfca com relao manuteno das
garantias pessoais no caso da novao prevista na Lei 11.101/05. Assim, Jorge
Lobo (2005, pp. 156-159) sustenta da seguinte maneira:
Manuteno das garantias reais e pessoais: arts. 59 e 49, 1. O plano de re-
cuperao, aprovado pela assemblia geral e homologado pelo juzo, altera o
objeto da obrigao ou substitui o sujeito passivo ou ambos, mas, atente-se,
no modifca as garantias originais das obrigaes novadas, quer as reais, quer
as pessoais, que se mantm ntegras, conforme dispe o art. 49, 1 e reafr-
mado pelo art. 59 caput.
Observe-se, por oportuno, que o Cdigo Civil, no art. 364, estabelece,
taxativamente, que a novao extingue os acessrios e garantias da dvida, sem-
pre que no houver estipulao em contrrio, fcando, portanto, acentua Orlando
Gomes
133
, exonerado o fador se a novao for concluda sem o seu consentimen-
to.
In casu, embora no tenha havido acordo entre o devedor principal,
132
Lei n. 11.101/2005, art. 61, 2
o
. Decretada a falncia, os credores tero reconstitudos seus
direitos e garantias nas condies originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente
pagos e ressalvados os atos validamente praticados no mbito da recuperao judicial.
133
GOMES, Orlando. Obrigaes. p. 140.
139
seu fador e o credor quanto subsistncia da garantia fdejussria na hiptese
de novao da obrigao ou dvida afanada, as normas que devem prevalecer
so as dos arts. 49, 1 e 59 caput, da LRE, e no as do art. 364 do CC, a uma,
porque, no obstante a doutrina, ao tratar do perodo sempre que no houver es-
tipulao em contrrio, enfatizada pelo art. 364, costume trabalhar com a hip-
tese de clusula acordada, por mtuo consenso, em contrato sinalagmtico, pelo
devedor, credor e fador, legtimo entend-la como estipulao prevista em lei,
e somente o a constante dos arts. 49, I e 59, caput, da LRE; a duas, porque,
como curial, a soluo corriqueira do confito de leis deriva da aplicao do
critrio hierrquico e/ou cronolgico e/ou da especializao, os quais, no caso em
tela, levam concluso de que, desprezado o da hierarquia, pois ambas as leis - o
CC e a LRE - tm igual hierarquia, os outros dois penderiam para a LRE, porque
ela posterior e trata especifcamente da subsistncia da fana na hiptese de no-
vao da obrigao afanada; a trs, porque a LRE de ordem pblica, devendo
prevalecer o seu comando; a quatro, porque, ex vi do art. 61, 2
o
, se convolada
em falncia a recuperao judicial, os credores tero reconstitudos os direitos
e garantias nas condies originalmente contratadas, o que seria defeso se hou-
vessem perecido na forma do art. 364 do CC.
Manoel Justino Bezerra Filho
134
segue a mesma linha de entendimento:
O credor com garantia de terceiro (v.g. aval, fana etc), mesmo sujeitando-se
aos efeitos da recuperao, pode executar o garantidor. Um exemplo facilitar
o entendimento: suponha-se uma limitada que emitiu uma nota promissria em
favor de qualquer credor, tendo o scio dessa limitada (ou qualquer terceiro)
avalizado o ttulo. Mesmo que o crdito esteja sujeito aos efeitos da recupera-
o, o credor pode executar o avalista. Dever cuidar para, recebendo qualquer
valor em qualquer das aes, comunicar nos autos da outra tal recebimento.
Neste caso (aval pleno), no h, por bvio, qualquer limite ao valor em execu-
o, ante a autonomia das relaes cambiais.
Mais adiante, prossegue o mesmo doutrinador
135
, ao tratar do artigo 50:
O artigo prev que a aprovao do plano de recuperao implica novao dos
crditos anteriores ao pedido, novao que ocorre conforme previsto no art.
360 do Cdigo Civil. Todos os credores sujeitos ao plano esto obrigados a
ele, mantendo-se, porm, intocadas as garantias reais anteriormente existentes
sobre bens, bens estes que somente podero ser liberados ou substitudos com
expressa anuncia do titular da garantia ( 1 do art. 50).
Portanto, se concedida a recuperao na forma do art. 58, fca automa-
ticamente sustada a previso do 4
o
do art. 6
o
, de tal forma que permanecero
134
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperao de Empresas e Falncias: Comentada:
Lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2005: comentrio artigo por artigo. 5. ed. ver., atual. e ampl. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pp. 146-147.
135
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperao de Empresas e Falncias: Comentada:
Lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2005: comentrio artigo por artigo. pp. 183-184.
140
suspensas as aes e execues contra o devedor. Porm, as execues contra os
coobrigados no sofrem qualquer interferncia, na forma do que dispe o 1
o
do
art. 49, reiterada tal posio no art. 59, que faz ressalva expressa ao mencionar
que a novao se d sem prejuzo das garantias. Este, alis, o sistema de nossa
legislao, repetindo-se aqui o que j vinha previsto no art. 148 do Decreto-lei n
7.661/45 para a concordata no que tange manuteno dos coobrigados, fadores
e obrigados de regresso.
Em sentido contrrio, Rachel Sztajn
136
aduz:
O art. 59, que faz remisso ao art. 50, 1, reproduz a norma em comento pelo
que se deve considerar que interessa saber da possibilidade de exigir ou excutir
as garantias relativamente a tais crditos. Mantendo-se alguma coerncia entre
o sistema jurdico e o objetivo da nova Lei, sugere-se interpretar o pargrafo no
sentido de que as garantias, como acessrio, seguem o principal, o crdito. Em
assim sendo, fcam elas subordinadas s mesmas condies que incidam sobre
os crditos garantidos, ou seja, no podem ser excutidas de imediato.
No mesmo esteio, a posio de Eduardo Secchi Munhoz
137
, ao afr-
mar:
A parte fnal do caput do dispositivo estabelece que a novao decorren-
te da aprovao do plano de recuperao ocorre sem prejuzo das garantias,
observado o disposto no 1 do art. 50. Uma interpretao possvel seria a de
que a lei pretendeu ressalvar dos efeitos da novao todas as garantias, perma-
necendo obrigados perante os credores, por exemplo, os fadores ou quaisquer
terceiros que tenham oferecido bens de sua propriedade em garantia da dvida.
Essa, porm, no parece constituir a interpretao adequada da norma, por
confitar com a disciplina da novao, tal como regulada no Cdigo Civil. Em
regra, segundo a lei civil, a novao extingue os acessrios e garantias da dvi-
da novada, admitindo-se que as partes estipulem em contrrio.
Apesar do entendimento de parte da doutrina acerca da subordinao
das garantias contratuais novao imposta no plano de recuperao judicial,
este no parece ser o entendimento mais acertado acerca da temtica, uma vez
que a imposio legal apresentada visa a trazer ao procedimento maior segurana
jurdica. Esta novao decorre de uma legislao que se aplica a empresrios
em situaes muito especfcas e no faria sentido aproveitar regras pertinentes
a outros casos que no se encontram nas mesmas circunstncias. Se ocorre a
manuteno da fana, nos moldes contratados, o que dizer do aval, que sequer
136
SZTAJN, Rachel. Da Recuperao Judicial. In SOUZA JNIOR, Francisco Stiro; PITOM-
BO, Antnio Srgio A. De Moraes (coord.). Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e
Falncia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 229.
137
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Da Recuperao Judicial. In SOUZA JNIOR, Francisco Stiro;
PITOMBO, Antnio Srgio A. De Moraes (coord.). Comentrios Lei de Recuperao de Em-
presas e Falncia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 293.
141
garantia acessria, sendo autnomo com relao obrigao avalizada?
Muitos contratos frmados entre as empresas e seus credores tm a f-
gura das garantias como mecanismo de viabilidade na celebrao, pois o risco do
negcio faz com que a empresa devedora necessite de outrem para garantir, em
caso de insucesso, o acerto das contas.
Se, no momento da recuperao judicial, a empresa credora no mais
puder exigir do garantidor, que, destaque-se, no est passando pela difculdade
econmico-fnanceira em questo, o cumprimento da dvida, melhor seria no
haver contratado com o devedor, pois de nada valeu a garantia para salvaguardar
a negociao.
Fundamental lembrar que a importncia maior da recuperao da em-
presa a de manter a cadeia produtiva, em que tambm est inserido o credor,
numa verdadeira simbiose com o devedor e seus negcios. A satisfao do crdito
pela via dos garantidores se mostra medida adequada para a resoluo da crise,
pois soluciona o desfalque causado ao credor, mantendo honrada a dvida, alm
de trazer novo impulso aos demais envolvidos na crise.
3. A EXTINO DO CRDITO ANTERIOR E A MANUTENO DAS GARANTIAS: EN-
TENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS
Diante da possibilidade de reconstituio dos crditos novados pelo
plano de recuperao nos casos em que a recuperao judicial convolada em
falncia, chega-se concluso de que a extino dos crditos originrios est
condicionada a tal evento futuro e incerto de maneira resolutiva.
Nesse sentido, a 23
a
Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia
de So Paulo, no julgamento do Agravo de Instrumento n
o
990102534391, deter-
minou a mera suspenso da execuo ento movida por credor que teve seu cr-
dito novado, alegando no ser possvel extinguir o feito, uma vez que a novao
operada em decorrncia da aprovao e homologao do plano de recuperao
judicial no seria defnitiva
138
.
Em seu voto, o relator do recurso explicou que a novao, efetivada
138
Execuo - Duplicatas - Aprovado pela Assemblia Geral de Credores o plano de recuperao
judicial da agravante - Ao que foi ajuizada, exclusivamente, em face da agravante - Arts. 58,
caput, 59, caput, e 61, 1o e 2o, da Lei 11.101/2005 - Aprovado e homologado o plano de
recuperao judicial, os crditos devem ser cumpridos de acordo com as condies nele estabeleci-
das. Suspenso do processo - Execuo - Aprovao do plano de recuperao ju dicial da agravante
- Descumprimento de obrigaes assumidas nesse plano que enseja a decretao da falncia da
empresa - Direitos e garantias dos credores que, com a decretao de falncia, so reconduzidos s
condies em que foram originariamente contratadas, descontadas eventuais quantias pagas - No-
vao, efetivada na esfera da recuperao judicial, que sempre condicional - Prematuro o pedido
de extino do processo executivo - Extino que no se harmoniza com a sistemtica da Lei
11.101/2005 - Viabilidade da sus penso da execuo at o efetivo cumprimento, pela agravante,
das obrigaes previstas no plano de recuperao judicial - Agravo provido em parte. (TJSP Ag.
Instr. 990102534391 Rel. Jos Marcos Marrone 23CC DJU 19/10/2010).
142
na esfera da recuperao judicial, sempre condicional, e que por isso no se-
ria prudente a extino do processo de execuo movido contra o devedor, pois
durante o prazo de dois anos em que permanecesse em recuperao existiria a
possibilidade de reconstituio do crdito executado.
Esse entendimento, no entanto, no condiz com os objetivos da LRE.
Primeiramente porque a novao sempre operar a extino, atravs da consti-
tuio de uma obrigao nova. O crdito anterior ao plano no pode subsistir em
conjunto com o estipulado no plano de recuperao, sob pena de ser possvel ao
credor executar tanto o crdito novo como o novado.
Em segundo lugar, operando-se a convolao da recuperao judicial
em falncia, a extino da ao de execuo do crdito originrio tambm ocor-
rer, uma vez que este entrar no juzo universal do processo falimentar.
Portanto, aprovado o plano de recuperao, com a homologao judi-
cial e a concesso do estado de recuperao judicial do devedor, as execues
decorrentes dos crditos novados contra este movidas devero ser extintas, pois o
pagamento daqueles no pode mais ser exigido do devedor.
Como a sentena homologatria ttulo executivo judicial, restar ao
credor buscar a satisfao do crdito nela constante. Em caso de descumprimento
do plano de recuperao, se esgotado o perodo de recuperao, o titular do cr-
dito poder ingressar com ao executria para obter o valor nos moldes ali esti-
pulados ou pedir a falncia do devedor, ou, ainda, se o descumprimento ocorrer
durante esse perodo, pode ser requerida a convolao da recuperao judicial em
falncia, restando impossibilitada a execuo individual na forma originalmente
pactuada.
Em contrapartida, se o crdito novado estiver garantido, os efeitos sero
diversos, posto que as garantias so mantidas nos exatos termos anteriores. Essa
a principal peculiaridade da novao no mbito da recuperao judicial, por ser
efeito diverso do previsto no regime do direito civil, sendo, portanto, efeito novo
e, at a promulgao da nova lei falimentar, desconhecido no direito brasileiro.
Nesse caso, o credor no poder ingressar com ao executria contra
o devedor, muito menos continuar a que estiver em curso, mas certamente poder
mov-la contra os eventuais garantes e coobrigados da obrigao originria, dos
quais so exemplo o fador e o avalista. Como a novao do regime concursal
no tem como efeito a extino das eventuais garantias, a ao executria ser
movida contra os coobrigados de acordo com os termos originalmente pactuados.
Gadston Mamede
139
, didtico ao explicar que:
[...] se o plano aprovado e objeto de deciso concessiva previu a reduo em
30% do valor dos crditos contra o empresrio ou sociedade empresria, o
credor conservar o direito de cobrar 100% dos coobrigados, fadores e obri-
gados de regresso; igualmente, se o plano previu um alargamento de seis meses
139
MAMEDE, Gladson. Direito Empresarial Brasileiro: Falncias e Recuperao de Empresas.
So Paulo: Atlas, 2006, p. 195.
143
no prazo de vencimento do crdito, o direito de cobrana e execuo contra
coobrigados, fadores ou obrigados de regresso se far conforme o tempo ori-
ginal da obrigao [...].
indubitvel que as execues existentes contra coobrigados do deve-
dor no sero suspensas aps deferido o processamento do pedido de recuperao
judicial, tambm no sendo extintas aps a aprovao do plano, j que os efeitos
da novao no regime concursal so limitados pessoa do devedor, podendo ser
estendido aos garantes somente mediante manifestao de vontade dos credores.
O mesmo autor
23
explica que o direito de cobrana contra os coobrigados perma-
nece, sendo direito, no entanto, disponvel do credor:
[...] a autonomia das relaes jurdicas vinculadas ao crdito sujeito recupera-
o judicial, haja vinculao por acessoriedade (como na garantia fdejussria)
ou haja vinculao por colateralidade (como na hiptese de coobrigao fruto,
por exemplo, de solidariedade passiva), tem por efeito direto no benefciar o
terceiro (coobrigado, fador ou obrigado de regresso) com eventual alterao
relativa ao quantum (valor do crdito), modo ou tempo de adimplemento, ain-
da que constante do plano de recuperao devidamente aprovado e objeto de
deciso concessiva, na forma do art. 58 da Lei 11.101/05: salvo qualquer con-
cesso de sua parte,o credor conservar integral direito contra o coobrigado,
fador ou obrigado de regresso []
Ao julgar o agravo de instrumento n
o
0322490-94.2010.8.26.0000
140
, a
Cmara reservada Falncia e Recuperao Judicial do TJSP entendeu que, caso
o plano de recuperao estendesse os efeitos da novao s garantias do crdito
a ele sujeito, tal clusula seria efcaz apenas queles que assim votaram na as-
sembleia, no sendo aplicvel aos credores que aprovaram o plano com ressalva
da respectiva clusula, se abstiveram, ou no compareceram. O entendimento,
encontrado em vrios outros julgados do Tribunal de Justia de So Paulo
141
, con-
tudo, no compatvel com os pressupostos e objetivos da nova Lei de Falncia
140
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAO JUDICIAL. PLANO DE RECUPERAO
QUE CONTM CLUSULA QUE ESTENDE OS EFEITOS DA NOVAO AOS COOBRIGA-
DOS, DEVEDORES SOLIDRIOS, FIADORES E AVALISTAS. CREDOR QUE VOTA PELA
APROVAO DO PLANO, RESSALVADA A CLUSULA EXTENSIVA DA NOVAO AOS
GARANTIDORES E AVALISTAS. A NOVAO PREVISTA COMO EFEITO DA RECUPERA-
O JUDICIAL NO TEM A MESMA NATUREZA JURDICA DA NOVAO DISCIPLINA-
DA PELO CDIGO CIVIL. Validade e efccia da clusula extensiva da novao aos garantidores
em face dos credores que expressamente aprovaram o plano, sem ressalvar aludida clusula. Inef-
ccia da clusula extensiva em relao aos credores que aprovaram o plano com ressalva expressa
objetando indigitada clusula. Reconhecimento do direito dos credores impugnantes da clusula
extensiva de intentar ou prosseguir nas aes contra avalistas e demais garantidores. Agravo provi-
do. (TJSP; AI 0322490-94.2010.8.26.0000; Ac. 4926056; So Paulo; Cmara Reservada Faln-
cia e Recuperao; Rel. Des. Pereira Calas; Julg. 01/02/2011; DJESP 01/04/2011).
141
Agravos de Instrumento n.s 0394992-31.2010.8.26.0000, 0098863-45.2010.8.26.0000, 0397254
51.2010.8.26.0000.
144
e Recuperao Judicial.
Conforme bem explica Jorge Lobo
142
, homologado pelo juzo o plano
de recuperao judicial, implica novao dos crditos anteriores ao ajuizamento
da demanda e obriga a todos os credores a ela sujeitos, inclusive os ausentes, os
dissidentes e os que se abstiveram de participar das deliberaes da assembleia
geral.
O autor infuenciado por George Ripert
143
, que poca em que ainda
era vigente no direito francs a concordata preventiva, assim doutrinou:
Les cranciers qui nont pas produit, ceux qui nont pas t prsents las-
semble de concordat, ceux qui ont vot contre le concordat, sont obligs de
subir leffet du concordat. Leur droit se trouvent modifs par une dcision
majoritaire. La protection des minorits se trouve dans lobservation des trois
grandes principes qui dominent la conclusion du concordat: 1
o
impossibilit
dun sacrifce total; 2
o
interdiction de modifer la nature du droit; 3
o
respect de
lgalit entre les cranciers.
A doutrina de Ripert, por mais que pensada para o sistema da concor-
data, se aplica perfeitamente recuperao judicial da nova lei brasileira, pois
resume de maneira clara e objetiva que para os credores representantes da mino-
ria ocorre sacrifcio da vontade pessoal em favor da coletividade. Assim, todos
os titulares de crditos habilitados na recuperao judicial fcaro uniformemente
obrigados aos termos do plano de recuperao.
O julgamento mencionado, portanto, est em desacordo com os prin-
cpios regedores dos regimes concursais, pois aplica o plano de recuperao de
maneira diferente entre os credores envolvidos, tendo como fundamento a ma-
neira como votaram na assembleia de aprovao deste. A exegese do art. 59,
1
o
da Lei n
o
11.101/2005 no permite tal interpretao, uma vez que d ao plano
homologado status de ttulo executivo judicial, e no seria possvel executar os
coobrigados se o respectivo ttulo expressamente prev o oposto.
Dessa maneira, caso a maioria dos credores entenda pela extenso dos
efeitos da novao s garantias do crdito sujeito recuperao judicial, com a
aprovao e homologao do plano, que, repita-se, ttulo executivo judicial,
no ser possvel aos titulares da minoria contrria ao ali consignado executar os
coobrigados.
A jurisprudncia, com efeito, tem se manifestado pela aplicao dos
termos da lei. Tome-se como exemplo a deciso do Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo, que tem entendimento predominante no sentido de que a concesso
da recuperao judicial para empresa devedora no afeta as garantias dos dbitos
142
LOBO, Jorge. Arts. 34 69. In TOLEDO, Paulo F. C, Salles; ABRO, Carlos Henrique (Coord.).
Comentrios Lei de recuperao de empresas e falncia. p. 172.
143
RIPERT, George. Trait lmentaire de droit comercial. 9. ed. atual. por Ren Roblot. Paris:
LGDJ, 1981, p. 897.
145
sujeitos ao plano, podendo os credores cobrarem as dvidas dos coobrigados, fa-
dores ou avalistas, pelo valor integral a partir dos respectivos vencimentos.
Na mesma linha interpretativa, a Corte paulista no aplica a causa sus-
pensiva do artigo 6, 4, da Lei n 11.101/2005, s execues promovidas contra
a empresa em recuperao e seus avalistas ou fadores, ordenando-se a suspenso
exclusivamente em relao recuperanda, com o prosseguimento da execuo
em face dos coobrigados, conforme se v:
RECUPERAO JUDICIAL. EXECUO CONTRA FIADOR DE EM-
PRESA EM RECUPERAO. PEDIDO DE SUSPENSO PELO FIADOR.
MANTIDA A DECISO QUE INDEFERIU A SUSPENSO. INTELIGN-
CIA DOS ARTIGOS 6, 40 E 59 DA LEI N II. 101/2005, A NOVA LEI DE
RECUPERAO E FALNCIA. A semelhana do que ocorria na lei anterior
com a concordata preventiva deferida, o deferimento do processamento da re-
cuperao judicial (art. 52) no interfere nas relaes do credor da empresa
afanada com os fadores, contra os quais a execuo deve prosseguir nor-
malmente, pois a novao do artigo 59 ressalva expressamente as garantias,
que no so atingidas pela recuperao. Os direitos contra os coobrigados so
conservados ntegros, na forma do que prev o I do art. 49 e a suspenso
prevista no art. 6o apenas benefcia o devedor (sociedade empresria) e no
os garantes (scios quotistas da limitada). A execuo deve prosseguir nor-
malmente, cuidando o credor para informar na recuperao, eventual valor
recebido na execuo e informar na execuo, eventual valor recebido na re-
cuperao. (Agravo de Instrumento n 7.067.494-5, Rei. Des. Sampaio Pontes,
julgado em 24.10.2006).
Mais recentemente, o STJ, em Julgamento de Recurso Especila 1260301
proferiu a seguinte deciso:
RECUPERAO JUDICIAL. HOMOLOGAO. DVIDAS COMPREEN-
DIDAS NO PLANO. NOVAO. INSCRIO EM CADASTRO DE INA-
DIMPLENTES. PROTESTOS. BAIXA, SOB CONDIO RESOLUTIVA.
CUMPRIMENTO DAS OBRIGAES PRVISTAS NO PLANO DE RECU-
PERAO.
1. Diferentemente do regime existente sob a vigncia do DL n 7.661/45, cujo
art. 148 previa expressamente que a concordata no produzia novao, a pri-
meira parte do art. 59 da Lei n 11.101/05 estabelece que o plano de recupera-
o judicial implica novao dos crditos anteriores ao pedido.
2. A novao induz a extino da relao jurdica anterior, substituda por uma
nova, no sendo mais possvel falar em inadimplncia do devedor com base
na dvida extinta.
3. Todavia, a novao operada pelo plano de recuperao fca sujeita a uma
condio resolutiva, na medida em que o art. 61 da Lei n 11.101/05 dispe que
o descumprimento de qualquer obrigao prevista no plano acarretar a convo-
lao da recuperao em falncia, com o que os credores tero reconstitudos
seus direitos e garantias nas condies originalmente contratadas, deduzidos
os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados
no mbito da recuperao judicial.
146
4. Diante disso, uma vez homologado o plano de recuperao judicial, os r-
gos competentes devem ser ofciados a providenciar a baixa dos protestos e
a retirada, dos cadastros de inadimplentes, do nome da recuperanda e dos seus
scios, por dbitos sujeitos ao referido plano, com a ressalva expressa de que
essa providncia ser adotada sob a condio resolutiva de a devedora cumprir
todas as obrigaes previstas no acordo de recuperao.
5. Recurso especial provido.
Especifcamente acerca da fana, o entendimento de que a novao, tal
como se apresenta na recuperao judicial de empresas, no exonera as garantias,
tambm deve ser aplicado, por mais que, sob a tica do Cdigo Civil, em se tratar
de fgura acessria, deva seguir a sorte da obrigao principal e ser extinta. Neste
sentido, verifca-se:
RECUPERAO JUDICIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE
RECUPERAO JUDICIAL QUE CONTM CLUSULA QUE ESTENDE
OS EFEITOS DA NOVAO AOS COOBRIGADOS, DEVEDORES SO-
LIDRIOS, FIADORES E AVALISTAS. CONCESSO DO PLANO COM
APLICAO DO ERAM DOWN DO ART. 58, 1 E INCISOS DA LRF.
A novao prevista como efeito da recuperao judicial no tem a mesma na-
tureza jurdica da novao disciplinada pelo Cdigo Civil. Pretenso de credor
de acolhimento de sua objeo colimando a nulidade da clusula extensiva
da novao aos garantidores fdejussrios (fadores e avalistas). Nulidade no
reconhecida. Validade e efccia da clusula em face dos credores que expres-
samente aprovaram o plano, por se tratar de direito disponvel, que ao assim
votarem, renunciam ao direito de executar fadores/avalistas durante o prazo
bienal da superviso judicial. Inefccia da clusula extensiva da novao
aos coobrigados pessoais (fadores/avalistas) em relao aos credores presen-
tes Assemblia-Geral que se abstiveram de votar, bem como aos ausentes do
conclave assemblear. Evidente inefccia da clusula no que se refere aos cre-
dores que votaram contra o plano e, a fortiori, aos credores que formularam
objeo relacionada com a ilegalidade da clusula extensiva da novao. Agra-
vo provido, em parte, para reconhecer a inefccia da novao aos coobrigados
por dbitos da recuperanda, dos quais a agravante a credora. Extenso dos
efeitos deste julgamento aos credores ausentes, abstinentes e aos que formula-
ram objeo clusula hostilizada . (Agravo de Instrumento n 7.180.757-7,
julgado em 27/11/2007, relatado pelo Des. Roberto Bedaque).
A aplicao da novao no extingue as garantias, conservando o credor
de devedor em recuperao judicial seus direitos e privilgios contra os coobriga-
dos, fadores e obrigados de regresso. O que se verifca, pela interpretao teleo-
lgica da LRE, que a obrigao frmada antes da recuperao no chega a ser
propriamente extinta, como forosamente uma anlise sob a viso da Carta Civil
possa conduzir, mas , to somente, substituda condicionalmente pela obrigao
originria da aprovao e posterior homologao do plano de recuperao judi-
cial.
A substituio condicional resolutiva, no sentido de que s existe se
147
forem efetivamente pagas as dvidas, durante o prazo da recuperao. Fracassa-
do o plano e decretada a quebra, os credores tero reconstitudos seus direitos e
garantias nas condies originariamente contratadas, deduzidos os valores even-
tualmente pagos durante a vigncia do plano, havendo um verdadeiro retorno ao
status quo ante.
Ora, mais uma vez se constata a natureza sui generis do instituto da
novao na recuperao judicial de empresas. Dessa forma, a concepo tradi-
cional da fana de que, por ser fgura acessria, implicaria ao fador responder
apenas no caso do afanado no cumprir com a sua obrigao, pois estaria vincu-
lada ao contrato principal de dvida de um obrigado e, no caso de novao, esta se
extinguiria, aqui no se aplica. Tanto que a prpria lei, expressamente, emprega
esta acepo quando no faz distino entre os diversos tipos de garantia que um
crdito pode possuir.
Em suma, prevalece o entendimento doutrinrio e jurisprudencial, no
sentido de que, concedida a recuperao judicial, a novao no atinge os coobri-
gados, fadores, obrigados de regresso e, especialmente, os avalistas, haja vista a
autonomia do aval.
Por fm, acerca das garantias reais, o posicionamento da nova Lei Fali-
mentar de que estes crditos devam ser excludos dos efeitos da recuperao
judicial, como justifca o Senador Ramez Tebet
144
na exposio de motivos da lei:
Segundo as regras estabelecidas para a recuperao judicial, o deferi-
mento de seu processamento implica suspenso das aes e execues
contra o devedor pelo prazo de 180 dias. No entanto, a redao dada ao
art. 48, 3, do PLC n 71, de 2003, prev a prevalncia, na recuperao
judicial, das condies contratuais originais quanto a crditos garanti-
dos por alienao fduciria ou decorrentes de arrendamento mercantil
(leasing). Com isso, faculta-se a esses credores a busca e apreenso
de bens de sua propriedade que se encontrem em poder do devedor.
Essa situao prejudica as chances de recuperao de empresas que de-
pendam desses bens para a continuao de suas atividades. Tome-se
como exemplo uma indstria grfca que tenha arrendado as mquinas
impressoras com as quais trabalha. Se se der o direito ao arrendador de
retirar essas mquinas durante o perodo de suspenso que caracteriza o
incio da recuperao judicial, fca inviabilizado o soerguimento da em-
presa, pois nenhum plano de recuperao ser vivel se a empresa no
contar nem mesmo com a maquinaria indispensvel sua produo.
Por outro lado, no se pode negar aos credores proprietrios o direito
de reaver seus bens, sob pena de se comprometer a segurana que ca-
racteriza esses contratos e, assim, reduzir a efetividade de instrumentos
que, reconhea-se, tm proporcionado, nas modalidades de crdito com
garantia mais segura, como a alienao fduciria, taxas de juros bastan-
te inferiores mdia praticada no Pas. Do ponto de vista prtico, essa
144
TEBET, Ramez. Lei de recuperao de empresas. Disponvel em: http://www.senado.gov.br/
web/senador/ramez/lei%20de%20recupera%E7%E3o%20de %20empresas.pdf. Acessdo em: 20
04.2011, pp. 36-37.
148
conciliao de interesses exige do legislador parcimnia na utilizao
de remdios extremos. No caso da alienao fduciria e de outras for-
mas de negcio jurdico em que a propriedade no do devedor, mas
do credor, preciso sopesar a proteo ao direito de propriedade e a exi-
gncia social de proporcio-nar meios efetivos de recuperao s empre-
sas em difculdades. Por isso, propomos uma soluo de equilbrio: no
se suspendem as aes relativas aos direitos dos credores proprietrios,
mas elimina-se a possibilidade de venda ou retirada dos bens durante os
180 dias de suspenso, para que haja tempo hbil para a formulao e
a aprovao do plano de recuperao judicial. Encerrado o perodo de
suspenso, todos os direitos relativos propriedade so devolvidos ao
seu titular. Como essas obrigaes no se sujeitam recuperao judi-
cial, naturalmente o plano aprovado dever prever o pagamento desses
credores em condies satisfatrias, sob pena de estes exercerem o
direito de retirada dos bens e inviabilizarem a empresa. A inspirao
para essa soluo decorre do disposto no art. 170 da Constituio, que
tutela, como princpios da ordem econmica, o direito de propriedade
e a sua funo social.
Tem-se, ento, que os crditos com garantia de natureza real (em geral
em poder de instituies fnanceiras), receberam tratamento diferenciado pela lei,
no sendo novados, uma vez que no participam do plano.
CONSIDERAES FINAIS
O presente trabalho se props a enfrentar a conceituao da novao
prevista no sistema de recuperao judicial brasileiro com a sua caracterizao
jurdica e suas principais consequncias. Note-se que a utilizao de institutos
tradicionais do Direito Civil, no mbito do Direito Empresarial requer cuidado,
tendo em vista a importncia que atividade empresria tem para o desenvolvi-
mento econmico e social no s de pases como de indivduos.
A pesquisa no se mostra simples, uma vez que a doutrina especiali-
zada no estudo dos regimes concursais no costuma se aprofundar sobre o tema,
e a construo jurisprudencial referente matria ainda tmida. Na realidade,
nos julgados encontrados, percebeu-se que o Poder Judicirio nem sempre tem
resolvido de maneira uniforme as discusses geradas pela novao da nova lei de
acordo com as diretrizes do direito econmico, que devem conduzir sua aplicao
e interpretao.
A novao no regime de recuperao judicial tem similaridades com a
prevista no direito civil, ou o legislador no a teria eleito como meio de garantir
a plena aplicao do plano de recuperao, e apresenta natureza sui generis. O
objetivo no regime concursal tambm a criao de um crdito novo para extin-
guir um anterior e os requisitos para que essa novao ocorra so substancialmen-
te os mesmos da disciplinada no Cdigo Civil de 2002.
O que se mostra diferente na previso da Lei n
o
11.101/2005 so os
149
efeitos do instituto. O principal deles, a extino da obrigao - no caso da recu-
perao judicial, do crdito - ocorrer em qualquer das hipteses, sendo apenas
passvel de reverso no regime concursal no caso de convolao da recuperao
judicial em falncia, o que jamais seria aceito no regime civil.
O mais polmico dos efeitos, a manuteno das garantias, no tem se-
melhana alguma com a disciplina do direito civil, que s o admite com inequ-
voca e unnime manifestao das partes envolvidas. No que tange recuperao
judicial, por sua vez, efeito que decorre da lei, podendo, em contrapartida, ser
extinto em conjunto com o crdito principal em caso de manifestao de vontade
da maioria dos credores, no sendo necessria, nesse caso, a unanimidade. Do
concessor da garantia no preciso nem mesmo manifestao.
A natureza jurdica da novao no sistema da recuperao judicial cer-
tamente contratual, pois, por mais que seja determinada por lei, sua verifcao
no decorre dela, mas da vontade da maioria dos credores. O Poder Judicirio tem
papel meramente fscalizatrio no processo.
A manuteno das garantias nos moldes originalmente contratados, esta
sim decorre da lei, podendo, no entanto, o plano de recuperao conter previso
diversa, j que se trata de direito disponvel. Extinta a garantia, por sua vez, tal
regra se aplicar para todos os crditos listados no plano, j que este se trata
de ttulo executivo judicial, vlido uniformemente para todos os credores, sendo
obrigatrio diante da manifestao de vontade da maioria. A nica possibilidade
de que as garantias subsistam para uns crditos e para outros no se o plano
assim prever, o que no deixa de ser hiptese de aplicao uniforme. O que
inadmissvel a no aplicao de uma clusula homologada pelo simples fato
de que o credor, ao votar, foi a ela contrrio. No regime concursal h verdadeira
imposio da vontade da maioria.
Por ser a Lei n
o
11.101/2005 recente, seus pontos polmicos e contra-
ditrios ainda no foram sufcientemente tratados pela doutrina e pelos tribunais,
mas, levando-se em considerao a razo que levou sua promulgao, qual
seja, a necessidade de uma disciplina legal moderna, que fosse compatvel com a
rapidez e complexidade com que as transaes comerciais ocorrem, os princpios
norteadores da aplicao, interpretao e integrao dessa nova lei devem ser os
do direito econmico, de modo a que ela alcance, na prtica, os objetivos para os
quais foi criada.
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152
8
SUSTENTABILIDADE, RESPONSABILIDADE SOCIAL E CRISE EMPRESA-
RIAL UMA ANLISE CONSTITUCIONAL E CRTICA ATUAL LEI DE
FALNCIAS E RECUPERAO DE EMPRESAS (LEI 11.101-2005) E AO
PROJETO DE CDIGO COMERCIAL BRASILEIRO (PL 1572/2011)
WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO
Professor Titular da Escola de Cincias Jurdicas da Universidade Fede-
ral do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). Coordenador do Ncleo de
Direitos Humanos no Programa de Estudos Ps-Graduados (Mestrado e
Doutorado) em Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
(PUC-SP). Professor Colaborador no Programa de Mestrado em Direito
e Desenvolvimento da Universidade Candido Mendes (Rio de Janeiro,
RJ). Pesquisador da Universidade Paulista. Doutor em Cincia do Direito
(Universidade de Bielefeld, Alemanha). Livre-Docente em Filosofa do
Direito (UFC). Doutor e Ps-Doutor em Filosofa (IFCS-UFRJ). Advo-
gado.
PAOLA CANTARINI
Professora no Centro Universitrio das Faculdades Metropolitanas Uni-
das (FMU). Graduada em Direito pelo Centro Universitrio das Facul-
dades Metropolitanas Unidas.Especialista em Direito Constitucional
pela ESDC Escola Superior de Direito Constitucional. Especialista em
Direitos Humanos e Direito Internacional pela Faculdade Salesiano.Mes-
tranda em Direito Comercial pela PUC-SP. Advogada.
SUMRIO: 1.Confitos entre direitos fundamentais o ncleo mnimo existencial intan-
gvel e a questo da fexibilizao dos direitos trabalhistas. 2.Sustentabilidade empre-
sarial e a crise empresarial na atual Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas
(Lei 11.101-2005) e no Projeto de novo Cdigo Comercial Brasileiro (PL 1572/2011)
- Livro IV. Concluso. Referncias.
153
1. CONFLITOS ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS O NCLEO MNIMO EXISTEN-
CIAL INTANGVEL E A QUESTO DA FLEXIBILIZAO DOS DIREITO TRABALHISTAS
A questo do mnimo em dignidade humana, do ncleo intangvel, do
mnimo existencial e da fexibilizao dos direitos trabalhistas controvertida
na doutrina. Destacam-se como teorias acerca do contedo essencial dos direitos
fundamentais, as teorias que relacionam a garantia do contedo essencial a uma
situao subjetiva ou a uma situao objetiva de regulao constitucional, e as
teorias em sentido absoluto e em sentido relativo.
As teorias subjetivas se subdividem em absolutas ou relativas. Segundo
a teoria relativa ser contedo essencial o que restar aps o devido sopesamento
realizado; segundo a teoria absoluta, cada direito fundamental tem um ncleo
inviolvel em qualquer hiptese.
Willis Santiago Guerra Filho ao tratar do princpio da proporcionalidade
faz meno ao imprescindvel respeito do ncleo essencial que estaria
consubstanciado no princpio da dignidade da pessoa humana. Assim, a busca de
uma soluo de compromisso exige que o mnimo a que um princpio deve ser
respeitado, o ncleo ou contedo essencial, intangvel dos direitos fundamentais
que jamais poderia ser violado, ou ceder, ao ponto de ser cancelado,sob forma
alguma, ncleo ou contedo estes que correspondem ao princpio da dignidade
humana.
145

145
Neste sentido preceitua o autor: (...) no h hierarquia, nem formal, nem material, entre regras e
princpios; ambos encontram-se no mesmo grau abstrato de hierarquia, enquanto normas jurdicas.
Se h, pois, um confronto entre regra e princpio de mesma hierarquia em determinado caso concreto,
deve a regra sempre prevalecer, pois esta expressa a pr-ponderao do legislador constituinte,
o qual observando a regra geral (princpio) criou uma exceo para alguns casos especfcos
(positivando regras), as quais devem ser seguidas. Em palavras outras, somente h espao para
ponderao do intrprete quando o legislador j no o fez de forma expressa, positivando uma regra
de exceo. (...) (Willis Santiago Guerra Filho.artigo jurdico: Renncia e transao no Direito do
Trabalho.Uma nova viso constitucional luz da teoria dos princpios)
(...) no se chega a um resultado aceitvel, ao utilizar um meio to pouco preciso e vago de
ordenao da conduta, como so os princpios. (...) a deciso sobre qual dos dois haver de
prevalecer no possvel ser tomada antes de verifcadas as situaes em que se confitam, do que
decorre a inadequao de normas gerais e abstratas para regul-las. O que se precisa e se pode,
ento fazer estabelecer procedimentos para que se chegue a essas decises, procedimentos estes
que naturalmente devero ser dotados de determinadas caractersticas para cumprir a funo scio-
poltica que assumem nesse contexto. ( A flosofa do Direito aplicada ao Direito Processual e
teoria da Constituio. Atlas. 2. Ed. 2002. SP)
(...) o princpio da proporcionalidade determina a busca de uma soluo de compromisso,
respeitando-se mais, em determinada situao, um dos princpios em confito, e procurando
desrespeitar o mnimo ao(s) outro(s), sem jamais lhe(s) faltar minimamente com o respeito, isto
, ferindo-lhes o ncleo essencial, onde se encontra entronizado o valor da dignidade humana,
princpio fundamental e axial do contemporneo Estado Democrtico. (...) Para solucionar
as colises entre os princpios constitucionais, portanto, no h como se amparar em uma
regulamentao prvia exaustiva, donde a dependncia incontornvel de procedimentos para
atingir as solues esperadas. (artigo: Por uma Teoria Fundamental da Constituio: enfoque
154
A dignidade humana possuiria ento uma dupla funo: de limitar
direitos fundamentais e de coibir restries excessivas, por meio da confgurao
do mnimo existencial. Alm disso, mesmo em havendo desvantagens para
o interesse de pessoas, as vantagens que traz para interesses de outra ordem
superam aquelas desvantagens. O princpio da proporcionalidade em sentido
estrito determina uma correspondncia entre o fm a ser alcanado por uma
disposio normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor
possvel, o que seria descaracterizado, a nosso sentir, caso o mais que restringido
seja aniquiladoo ncleo essencial inerente a todo direito fundamental, inclusive
aqueles de natureza social ou at, os que se projetam na dimenso mais ampla,
transnacional.E neste ncleo essencial, como j se defende de h muito na
doutrina germnica, encontra-se insculpida a dignidade humana.
Por outro lado, Ingo Wolfgang Sarlet afrma concordar com a tese
majoritria, em sentido contrrio, a qual no identifca a dignidade humana
com o ncleo essencial dos direitos humanos, pelo menos no necessariamente,
entendendo que nem todos os direitos fundamentais possuem um contedo em
fenomenolgico.Willis Santiago Guerra Filho- http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/
arquivos/131006d.pdf)
(...) o mandamento ou mxima da proporcionalidade, ao mesmo tempo em que ocupa
o posto mais alto na escala dos princpios, por ser o mais abstrato deles, por resolver seus
problemas de colises, contempla igualmente a possibilidade de descer base da pirmide
normativa, informando a produo daquelas normas individuais que so as sentenas e as medidas
administrativas. Por tudo isso, bem como pela intima relao que guarda com a essncia ou ideia
do direito (Rechtsidee) - como j acentuou, entre outros, KARL LARENZ [30] -, que se v no
princpio da proporcionalidade a expresso mais prpria da norma fundamental (Grundnorm), a
qual Kelsen nunca conseguiu defnir de uma forma satisfatria, por s vislumbr-la no topo de
sua pirmide normativa, quando o lugar mais acertado para um fundamento mesmo na base de
tal pirmide. (Willis Santiago Guerra Filho.artigo jurdico: Renncia e transao no Direito do
Trabalho.Uma nova viso constitucional luz da teoria dos princpios)
(...) A ideia do direito, o esprito das leis, contudo, a justia, esse elemento sutil que anima o
direito, para torn-lo propriamente correto, podendo se manifestar em situaes concretas, desde
que saibamos como partej-la, repartindo adequada e proporcionalmente com os envolvidos o
que naquele momento e desde antes lhes seja devido, em respeito sua dignidade e igualdade
de sujeitos s dores e sofrimentos dos que se sabem fnitos no infnito insabido..(...) (GUERRA
FILHO, Willis Santiago. (Anti-)Direito e fora de lei/ lei. Panptica, Vitria, ano 1, n. 4, dez. 2006,
p. 65-81. Disponvel em: http://www.panoptica.org. Acessado em: 09.2011).
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituio. 3 ed. So Paulo: SRS, 2007,
pgs 142 e 143. 4. Prev ainda o autor que no h como se amparar em uma regulamentao prvia
exaustiva, havendo uma dependncia incontornvel de procedimentos; e que tal interpretao
constitucional seria necessria apenas quando no se obtenha como resultado da operao
exegtica uma interpretao conforme Constituio(...), que uma interpretao de acordo
com as opes valorativas bsicas, expressas no texto constitucional.
(...) A dignidade da pessoa humana, por conseguinte, presta-se ao mesmo tempo para limitar
direitos fundamentais na medida em que buscando sua maior efetivao que, no caso concreto,
um princpio que os veicule pode ter sua aplicao restringida em favor de outro , como tambm
para coibir restries excessivas, por meio da confgurao do mnimo existencial. (Willis Santiago
Guerra Filho, Por uma teoria fundamental da constituio enfoque fenomenolgico).
155
dignidade, apesar de todos possurem um ncleo essencial (clusula ptrea);
entende ainda que tal garantia restaria esvaziada em se aceitando uma identidade
absoluta com o contedo em dignidade.
Explica seu entendimento de no possurem os direitos fundamentais o
mesmo contedo em dignidade, j que dela constituem exigncias e concretizaes
em maior ou menor grau de intensidade, alm de existirem direitos fundamentais
sem um contedo afervel em dignidade. Verbis:
[...] justamente neste contexto que o princpio da dignidade da pessoa
humana passa a ocupar lugar de destaque, notadamente pelo fato de que, ao
menos para alguns, o contedo em dignidade da pessoa humana acaba por ser
identifcado como constituindo o ncleo essencial dos direitos fundamentais,
ou pela circunstncia de mesmo no aceita tal identifcao se considerar
que pelo menos ( e sempre) o contedo em dignidade da pessoa em cada
direito fundamental encontra-se imune a restries. A tese de acordo com a
qual a dignidade da pessoa humana no se identifca ( no se confunde), pelo
menos no necessariamente, com o ncleo essencial dos direitos fundamentais
tem prevalecido e tambm por ns acolhida, seja pelo fato de estarmos
convencidos de que nem todos os direitos fundamentais possuem um contedo
em dignidade, mas todos possuem um ncleo essencial ( j que vedada a
sua abolio clusula ptrea), seja pela circunstncia de que na esteira
do que sustenta a doutrina majoritria tal garantia restaria esvaziada em
se aceitando uma identidade absoluta com o contedo em dignidade. Neste
contexto, cumpre lembrar que, muito embora no tenhamos, na Constituio de
1988, uma garantia expressa da proteo do ncleo essencial contra restries
legislativas, doutrina e jurisprudncia tm reconhecido tal garantia, que, de
resto, decorre da vedao expressa da abolio efetiva e tendencial dos direitos
fundamentais pelo poder de reforma constitucional (art. 60, p. 4. CF88).
146

146
Ingo Wolfgang Sarlet:
(..)a doutrina alem entende que a garantia das condies mnimas para uma existncia digna
integra o contedo essencial do princpio do Estado Social de Direito, constituindo uma de suas
principais tarefas e obrigaes. (...) de qualquer modo, tem-se como certo que a garantia efetiva de
uma existncia digna, abrange mais do que a garantia da mera sobrevivncia fsica, situando-se,
portanto, alm do limite da pobreza absoluta. (....) registre-se, neste contexto,a lio de Heinrich
Scholler, para quem a dignidade da pessoa humana apenas estar assegurada quando for possvel
uma existncia que permita a plena fruio dos direitos fundamentais, de modo especial, quando
seja possvel o pleno desenvolvimento da personalidade. (...) o prprio contedo do assim
designado mnimo existencial, que no pode ser confundido com o que se tem chamado de mnimo
vital ou um mnimo de sobrevivncia, de vez que este ltimo diz com a garantia da vida humana,
sem necessariamente abranger as condies para uma sobrevivncia fsica em condies dignas,
portanto, de uma vida com qualidade.(...).
(...) frma-se posio no sentido de que o objeto e o contedo do mnimo existencial, compreendido
tambm como direito e garantia fundamental, haver de guardar sintonia com uma compreenso
constitucionalmente adequada do direito vida e da dignidade da pessoa humana como princpio
constitucional fundamental. (..). no caso do Brasil, (...) os prprios direitos sociais especfcos (como
a assistncia social, a sade, a moradia, a previdncia social, o salrio mnimo dos trabalhadores
dentre outros) acabaram por abarcar algumas das dimenses do mnimo existencial, muito embora
no possam e no devam ser (os direitos sociais) reduzidos pura e simplesmente a concretizaes e
156
Ainda, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, no mnimo em dignidade
humana estaria englobado o mnimo existencial, condies mnimas para
uma existncia digna, que garanta no apenas a sobrevivncia fsica, mas em
condies dignas, portanto, englobando os prprios direitos sociais especfcos,
como a assistncia social, a sade, a moradia, a previdncia social, o salrio
mnimo dos trabalhadores, direito a uma vida digna e saudvel, portanto, direito
a uma vida com qualidade, consoantes parmetros da Organizao Mundial da
Sade (OMS), quando se refere a um completo bem-estar fsico, mental e social,
compreendendo o mnimo indispensvel com respeito ao princpio da dignidade
da pessoa humana. Contudo, seria impossvel de se estabelecer a priori, de forma
taxativa um elenco dos elementos nucleares do mnimo existencial, no sentido de
um rol fechado de posies subjetivas, sendo a soluo do contedo acerca do
mnimo existencial buscada em cada caso concreto.
Outrossim, Robert Alexy entende que a garantia do contedo
essencial
147
:
[...] no cria em relao mxima da proporcionalidade, nenhum limite
garantias do mnimo existencial....
Neste contexto, h que enfatizar que o mnimo existencial compreendido como todo o conjunto
de prestaes materiais indispensveis para assegurar a cada pessoa uma vida condigna (e portanto,
saudvel) tem sido identifcado por muitos como constituindo o ncleo essencial dos direitos
fundamentais sociais, ncleo este blindado contra toda e qualquer interveno por parte do Estado
e da sociedade.
precisamente neste sentido que compreendemos a proposta de A. P. de Barcellos, (...) ao incluir
o mnimo existencial a garantia da educao fundamental, da sade bsica, da assistncia aos
desamparados e do acesso justia, pena de fecharmos de modo constitucionalmente ilegtimo
(ou pelo menos problemtico) o acesso satisfao de necessidades essenciais.... (pgina 394. Os
direitos fundamentais sociais. O direito a uma vida digna (mnimo existencial) e o direito privado:
apontamentos sobre a possvel efccia dos direitos sociais nas relaes entre particulares.Malheiros.
So Paulo. 2010. Livro: Dignidade da Pessoa Humana, Fundamentos e critrios interpretativos -
nota 50)
Continua o autor: Neste mesmo contexto, ou seja no mbito de uma funo protetiva (e portanto,
defensiva) da dignidade situa-se a noo de que a dignidade da pessoa humana constitui um dos
critrios materiais para a aferio da incidncia de uma proibio de retrocesso em matria de
direitos fundamentais, notadamente (mas no exclusivamente) na esfera dos direitos fundamentais
sociais de cunho prestacional. (....) eventuais medidas supressivas ou restritivas de prestaes sociais
implementadas (e, portanto, retrocessivas em matria de conquistas sociais) pelo legislador haver
de ser considerada inconstitucional por violao do princpio da proibio do retrocesso, sempre que
com isso restar afetado o ncleo essencial legislativamente concretizado dos direitos fundamentais,
especialmente e acima de tudo nas hipteses em que resultar uma afetao da dignidade da pessoa
humana no sentido de um comprometimento das condies materiais indispensveis para uma
vida com dignidade, no contexto daquilo que tem sido batizado como mnimo existencial. (...)
o que importa, no momento, que sempre se poder afrmar,... que a dignidade da pessoa atua
simultaneamente como limite dos direitos e limite dos limites, isto , barreira ltima contra a
atividade restritiva dos direitos fundamentais, o que efetivamente no afasta a controvrsia sobre o
prprio contedo da dignidade e da existncia, ou no, de uma violao do seu mbito de proteo.
147
Teoria dos Direitos Fundamentais, 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 301.
157
adicional restringibilidade dos direitos fundamentais. Visto que ela
equivalente a uma parte da proporcionalidade, fornece ela mais uma razo a
favor da vigncia dessa mxima.
Denota-se que Ingo Wolfgang Sarletadota uma posio relativa acerca
da dignidade da pessoa humana, entendendo esta como ao mesmo tempo
princpio e regra, sem um carter absoluto, apesar de considera-la em posio de
destaque no topo da hierarquia das normas, sendo ainda um princpio aberto, em
constante construo, admitindo a existncia de algumas condies nas quais o
princpio da dignidade assume precedncia em face dos demais princpios, bem
como ressaltando a existncia de doutrina germnica que considera o princpio da
dignidade da pessoa humana um pouco mais elevado do que os demais princpios,
questionando a coerncia lgica do pensamento de Robert Alexy neste ponto,
que de fato se mostra vacilante, em um dos raros momentos ao longo de sua j
clssica tese de livre docncia, a Teoria dos Direitos Fundamentais.
148

Ainda, Ingo Wolfgang Sarlet entende que quanto maior for a
desigualdade ftica entre as partes na relao entre particulares, mais intensa ser
a proteo ao direito fundamental em jogo e menor ser a proteo que dever ser
dada autonomia privada, devendo ser observado o grau de autonomia real das
partes envolvidas. Verbis:
[...] frma-se posio no sentido de que o objeto e o contedo do mnimo
existencial, compreendido tambm como direito e garantia fundamental, haver
de guardar sintonia com uma compreenso constitucionalmente adequada do
direito vida e da dignidade da pessoa humana como princpio constitucional
fundamental. [...] no caso do Brasil, [...] os prprios direitos sociais especfcos
(como a assistncia social, a sade, a moradia, a previdncia social, o salrio
mnimo dos trabalhadores dentre outros) acabaram por abarcar algumas das
dimenses do mnimo existencial, muito embora no possam e no devam ser
(os direitos sociais) reduzidos pura e simplesmente a concretizaes e garantias
do mnimo existencial [...] o mnimo existencial compreendido como todo o
conjunto de prestaes materiais indispensveis para assegurar a cada pessoa
uma vida condigna (e portanto, saudvel) tem sido identifcado por muitos
como constituindo o ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais, ncleo
148
(...) Tambm no mbito da doutrina germnica h quem tenha contestado o pensamento de
Alexy neste ponto, alegando que a norma consagradora da dignidade da pessoa revela uma diferena
estrutural em relao s normas de direitos fundamentais, justamente pelo fato de no admitir uma
ponderao no sentido de uma coliso entre princpios, j que a ponderao acaba sendo remetida
esfera da defnio do contedo da dignidade. (neste sentido, a crtica de T. Gedderr-Steinacher, p.
128-139, MENSCHENWURDE ALS VERFASSUNGSBEGRIFF). Segundo o autor, h doutrina
divergente de Alexy, entendendo que este embasou sua tese em decises que no representam a
tendncia dominante no mbito da jurisprudncia do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha.
(Os direitos fundamentais sociais. O direito a uma vida digna (mnimo existencial) e o direito
privado: apontamentos sobre a possvel efccia dos direitos sociais nas relaes entre particulares.
Malheiros. So Paulo. 2010. Livro: Dignidade da Pessoa Humana, Fundamentos e critrios
interpretativos - nota 50).
158
este blindado contra toda e qualquer interveno por parte do Estado e da
sociedade.[...] precisamente neste sentido que compreendemos a proposta de
A. P. de Barcellos, [...] ao incluir o mnimo existencial a garantia da educao
fundamental, da sade bsica, da assistncia aos desamparados e do acesso
justia, pena de fecharmos de modo constitucionalmente ilegtimo (ou pelo
menos problemtico) o acesso satisfao de necessidades essenciais.
149
Ingo Wolfgang Sarlet possui pontos de contato e tambm de divergncia
com o posicionamento de Wilson Steinmetz; convergncia quando ambos
analisam o grau de autonomia real das partes envolvidas quando do confito entre
direitos fundamentais; e divergncia quanto aos critrios prima facie traados
por Wilson Steinmetz, j que segundo o primeiro a soluo somente se daria na
anlise de cada caso concreto.
Wilson Steinmetz ao tratar do princpio da proporcionalidade, na esteira
da doutrina germnica, traz a regra da intangibilidade do ncleo essencial dos
direitos fundamentais
150
, entendendo que deve ser levada em considerao,
no caso de confito de direitos fundamentais em uma relao horizontal (entre
particulares), a existncia ou no da autonomia de vontade, estabelecendo
uma proposta de primazias prima facie, NO MBITO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS INDIVIDUAIS, as quais estabelecem uma certa ordem
ou hierarquia fraca entre os direitos fundamentais, no sendo precedncias
defnitivas, contudo, mas em casos de coliso exigindo a satisfao de um nus
de argumentao para que prevalea o outro direito em confronto s primazias
prima facie:
[...] (1): em uma relao contratual de particulares em situao (ou sob
condies) de igualdade ftica, h uma precedncia prima facie do direito
fundamental individual (de contedo pessoal) ante o princpio da autonomia
privada.
149
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana, Fundamentos e critrios interpretativos.
Artigo: Os direitos fundamentais sociais. O direito a uma vida digna (mnimo existencial) e o direito
privado: apontamentos sobre a possvel efccia dos direitos sociais nas relaes entre particulares.
Malheiros. So Paulo. 2010. - nota 50. p. 394 e ss.)
150
aplica-se aos casos de confitos entre direitos fundamentais e/ou bens constitucionalmente
protegidos, (...) estando sujeitos aos limites da intangibilidade do ncleo essencial dos direitos
fundamentais e do exame da proporcionalidade. (...)(...) H uma progresso do tipo lgico no
seguinte sentido: se a restrio ( o meio, a medida) no adequada para atingir o fm pretendido,
ento, sequer preciso verifcar se ela necessria e, depois, proporcional em sentido estrito,
porque pelo simples fato de no ser adequada ela j no atende ao princpio da proporcionalidade.
Virglio Afonso da Silva reporta-se a tal progresso como uma relao de subsidiariedade entre
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.(...) A posio preferente dos direitos
fundamentais exige que toda e qualquer restrio a direito fundamental, independentemente da
origem e forma, deve ser conforme constituio ou com ela no-contraditria, o que signifca
que a fnalidade pretendida com a restrio deve ser constitucionalmente legtima ou possvel.
(Interpretao constitucional, Virglio Afonso da Silva, Artigo: Princpio da proporcionalidade e
atos de autonomia privada Wilson Steinmetz).
159
(2): em uma relao contratual de particulares em situao (ou sob condies)
de desigualdade ftica, h uma precedncia prima facie do direito fundamental
individual (de contedo pessoal) ante o princpio da autonomia privada.
de igualdade ftica, h uma precedncia prima facie do princpio da autonomia
privada ante o direito fundamental individual de contedo patrimonial.
de desigualdade ftica, h uma precedncia prima facie do direito fundamental
individual (de contedo patrimonial) ante o princpio da autonomia privada.
[....] Portanto, somente em (3) h uma precedncia prima facie em favor
do princpio da autonomia privada [...] Por fm, enfatize-se que se trata de
precedncias (gerais) prima facie e no de precedncias defnitivas. Contudo,
e isto tambm precisa ser enfatizado, o afastamento ou a inverso dessas
precedncias prima facie nos casos concretos de coliso exige a satisfao de
um nus de argumentao (Interpretao constitucional, Virglio Afonso da
Silva, Artigo: Princpio da proporcionalidade e atos de autonomia privada
Wilson Steinmetz).
151
Por derradeiro, Virglio Afonso da Silva entende que
152
, embora a nossa
Constituio Federal possua elementos de uma teoria social-estatal, que seria
possvel em algumas hipteses que os direitos fundamentais fossem, observadas
algumas condies que expe, objeto de disposio pela livre vontade de seus
titulares, mas que haver de ser observada em cada caso concreto a existncia de
real autonomia das partes e a existncia ou no de superioridade de uma delas.
Por conseguinte, que havendo superioridade de uma das partes restringindo a
autonomia de vontade da outra, a essa autonomia dever ser conferido um peso
menor do que seria se a autonomia fosse plena.
Neste aspecto o autor parece acompanhar a doutrina de Wilson
151
Wilson Steinmetz. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. 2004, So Paulo,
Malheiros. Pginas 220 e segs. (...) o que se prope aqui, assenta-se nisto: (i) no plano normativo:
(ia) na posio preferente dos direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira e (ib) em um
juzo de peso sobre os princpios da dignidade da pessoa humana (art.1. III), da liberdade (art. 5.
Caput) e da igualdade (art. 5. Caput), no plano analtico : na distino entre direitos fundamentais
de contedo pessoal e direitos fundamentais de contedo patrimonial; e (iii) no plano emprico:
em uma descrio esquemtica dos traos gerais das relaes de poder nas quais ocorrem colises
entre direitos fundamentais e princpio da autonomia privada. (...) mais precisamente no caso de
coliso entre direito fundamental e princpio da autonomia privada h que se verifcar, in concreto,
a condio econmico-fnanceira, a posio social, a infuncia (prestgio) na comunidade e a
capacidade refexiva dos particulares contratantes e avaliar em que medida todas, algumas ou uma
dessas variveis foram ou so determinantes para a restrio (ou para a renncia) contratual a direito
fundamental de um dos particulares. Trata-se de verifcar se h uma relao de imposio-sujeio
(poder-sujeio ou poder-subordinao) entre os particulares contratantes e, em caso positivo
examinar se essa relao de imposio-sujeio foi ou relevante para a restrio (ou a renncia)
a direito fundamental contratualizada in concreto. Em ltima anlise, trata-se de formar um juzo
sobre a qualidade do consentimento do particular cujo direito fundamental foi ou afetado.
152
A constitucionalizao do direito. Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, pginas 127 e segs.- 6.5 Uma teoria dos
direitos fundamentais: breves consideraes.
160
Steinmetz, entendendo que quanto maior for a desigualdade ftica entre as partes
na relao entre particulares, mais intensa ser a proteo ao direito fundamental
em jogo, e menor ser a proteo que dever ser dada autonomia privada.
[...] em uma coliso entre direitos fundamentais que tenham a estrutura de
princpios, vale a chamada lei de coliso que tem a seguinte redao: quanto
maior for o grau de no-realizao ou de restrio de um princpio, maior
ter que ser a importncia da realizao do princpio que com ele colide...
ocorre que esse raciocnio no se aplica na relao entre particulares, ..nesses
casos, a anlise no segue o mesmo padro. [...] segundo Sarmento (Daniel
Sarmento), quanto maior for a desigualdade ftica entre as partes na relao
entre particulares, mais intensa ser a proteo ao direito fundamental em
jogo, e menor ser a proteo que dever ser dada autonomia privada
(Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 303)..no se est diante de um
sopesamento...o que importa, , to-somente o grau de desigualdade entre
as partes envolvidas. No se pode, portanto, falar em sopesamento. [...] Ao
inverso, numa situao de tendencial igualdade entre as partes, a autonomia
privada vai receber uma proteo mais intensa, abrindo espao para restries
mais profundas ao direito fundamental com ela em confito. Por desigualdade
ftica Sarmento entende a existncia de uma desigualdade material. (relaes
assimtricas no igualitrias. Dito de outra maneira, o grau de autonomia real
das partes pode ser um critrio vlido e til para resolver os possveis confitos.
[...] H, contudo, uma diferena sutil, mas fundamental, entre ambas as
ideias. Sarmento fundamenta sua assimetria por um critrio estanque: sempre
que houver desigualdade material, haver uma assimetria na relao entre
particulares que dever diminuir o valor da autonomia privada. H aqui, assim
entendo, uma equiparao um pouco maniquesta entre uma desigualdade
ftica com uma desigualdade material. [...] MAIS DO QUE ISSO, e aqui surge
o ponto mais importante, para Bilbao Ubillos o critrio mais importante o
grau de autonomia real das partes envolvidas. Esse grau de autonomia no
guarda, necessariamente uma relao com o grau de igualdade material entre
essas partes. Dito de outra forma, perfeitamente possvel que em uma relao
entre particulares haja um enorme grau de autonomia na escolha dos termos e
condies da relao, ainda que haja uma considervel desigualdade material
e de poder entre as partes. Alm disso, se a resoluo de colises de princpios
se resolve sempre tendo em mente o caso concreto, o que signifca que toda
relao de prevalncia entre eles s pode ser condicionada ao prprio caso
concreto, no possvel pressupor desigualdades materiais como fundamento,
incondicionado, de assimetrias nas relaes entre particulares, e da concluir,
tambm incondicionalmente, que em toda relao em que houver desigualdade
material entre as partes a autonomia privada dever ter seu peso relativizado.
Como concluso, h que ser ressaltar que o grau real de autonomia privada
verifcvel em concreto, deve sim, ser levado em considerao na deciso do
caso..sempre que houver de fato, fatores que impeam que uma das partes
tome decises no pleno exerccio de sua autonomia privada, a essa autonomia
dever ser conferido um peso menor do que seria se a autonomia fosse plena.
153
153
(...) Quando nenhum desses fatores (desequilbrio da relao entre particulares ou eventual
falseamento da real autonomia privada) estiver presente, deve-se partir de uma precedncia
161
Partindo-se de um entendimento mais amplo quanto ao conceito do
ncleo essencial intangvel, como fazendo parte destes todos os direitos sociais
prima facie da autonomia privada frente a eventuais direitos fundamentais envolvidos. Essa
precedncia por ser apenas prima facie, pode ser revertida. O FATOR mais importante para tal
reverso a intensidade da restrio aos direitos fundamentais envolvidos na relao. Ainda que
haja SIMETRIA DE PODERES E REAL EXERCCIO DA AUTONOMIA PRIVADA em uma
determinada relao entre particulares, o peso do princpio formal expressado pela autonomia
privada tende a ser menor quanto maior for a intensidade de restrio aos direitos fundamentais
envolvidos. Assim, os argumentos contra a autonomia privada so to maiores quanto maior for
a intensidade da limitao ao direito fundamental envolvido, mas ressalte-se ..aqui tambm no
ocorre um sopesamento entre a autonomia privada e os direitos fundamentais envolvidos, porque
a autonomia privada, um princpio meramente formal, cuja funo principal no mbito que aqui
importa sustentar competncias. Nesse sentido, ela um princpio desprovido de contedo.. no
h como , portanto, sopes-la com princpios materiais os direitos fundamentais porque falta um
valor de comparao entre ambos. (pgina 159)
( 7.6.5.4)(...) a autonomia privada e regra da proporcionalidade- H autores que sustentam
que a soluo para a coliso entre direitos fundamentais, de um lado, e autonomia privada, de
outro, segue padres semelhantes aos da colises entre direitos fundamentais em geral. A partir
da, o passo seguinte costuma ser o recurso regra da proporcionalidade...esse recurso parece-
me problemtico por duas razes principais. A primeira ..diz respeito impossibilidade de um
sopesamento entre a autonomia privada e direitos fundamentais. Mas como se sabe, o sopesamento
apenas um dos instrumentos abrangidos pela regra da proporcionalidade. Antes dele, exige-se do
intrprete que realize os chamados testes da adequao e da necessidade, que, em linhas gerais,
podem ser defnidos da seguinte forma: uma medida adequada, se com ela, os fns perseguidos
so fomentados; ela , alm disso, necessria, se no houver outra medida que seja, ao mesmo
tempo , menos restritiva de direitos e to efciente quanto a medida adotada....seria necessrio,
diante disso, que se examinasse se a restrio contratual ao direito fundamental adequada,
necessria e proporcional em sentido estrito. (...) Steinmetz no se dedica, contudo, a desenvolver
um modelo de aplicao dos dois primeiros passos da proporcionalidade (testes da adequao e da
necessidade), e concentra-se apenas no ltimo dos testes, a proporcionalidade em sentido estrito,
para o qual desenvolve um modelo dogmtico prprio, baseado sobretudo na idia de precedncias
prima facie. Na ausncia de maiores desenvolvimentos pressuponho aqui que Steinmetz sustente
que os testes de adequao e da necessidade de uma medida restritiva de direitos fundamentais
baseada na autonomia privada devem ser levados a cabo da mesma forma como ocorre nos casos
de medidas estatais que restrinjam direitos fundamentais. Essa , no entanto, uma transposio
que no me parece possvel. (em sentido semelhante Lothar Hirschberg).(...) Steinmetz salienta
que toda e qualquer restrio a direito fundamental incluindo-se a aquelas decorrentes de atos
de particulares deve estar vinculada a uma fnalidade constitucionalmente legtima.(...) Mas o
problema maior da utilizao da proporcionalidade aos casos de restrio a direitos fundamentais
decorrentes de atos de autonomia privada pode ser percebido na tentativa de se aplicar o teste
da necessidade a esses casos. Na forma como aplicada no controle de atos estatais restritivos de
direitos fundamentais, uma medida que limita um direito fundamental somente necessria caso
a realizao do objetivo perseguido no possa ser promovida, com a mesma intensidade, por meio
de outro ato que limite, em menor medida o direito fundamental atingido. (mas no caso no seria
possvel aplicar este raciocnio s relaes entre particulares - segundo o autor) Exigir que os
particulares adotem, nos casos de restrio a direitos fundamentais, apenas as medidas estritamente
necessrias ou seja, as menos gravosas para o atingimento dos fns perseguidos nada mais do
que retirar-lhe a autonomia de livremente dispor sobre os termos de seus contratos. Diante disso,
as precedncias prima facie que o prprio Steinmetz desenvolve perdem um pouco de seu
sentido....
162
consagrados pela Constituio Federal, seriam apenas possveis limitaes e
fexibilizaes com fundamento na prpria Constituio Federal e via princpio
da proporcionalidade.
Com base neste entendimento, fora das limitaes previstas na
Constituio Federal, no haveria que se falar em proporcionalidade de renncias,
transaes ou leis infraconstitucionais que diminussem ou extinguissem tais
direitos.
O contrato de trabalho deve ser justo, sendo a relao de emprego
uma relao de desequilbrio, entre desiguais e o trabalhador hipossufciente. O
Direito do trabalho no pode e no deve ser interpretado consoante as regras
previstas para o direito civil, por exemplo, j que no h igualdade entre as partes
contratantes, sendo um prolongamento da prpria personalidade do indivduo.
Nem todas as condies de trabalho so absolutas, irremovveis e
indisponveis, algumas podem ser relativizadas, mas no o ncleo que por
sua natureza constituiu um ncleo duro, que dever ser protegido ao mximo,
permitindo-se a modifcao de alguns institutos, visando manuteno dos
empregos em tempos de crise, permitindo-se a fexibilizao das condies de
trabalho nos casos consagrados pela Constituio Federal.
Devem ser compatibilizados e quando em confito analisados via
princpio a proporcionalidade, a tutela do trabalhador e o desenvolvimento
econmico e tecnolgico, ganhando cada vez mais relevo a teoria da funo
integradora do Direito do Trabalho, entendendo que este dever conciliar e
coordenar os interesses entre capital e trabalho, entre segurana e fexibilizao.
No tocante a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, mesmo que
por meio de conveno coletiva, ressalta-se a posio do Desembargador do TRT-
SP Dr. Marcelo Papalo de Souza entendendo que de nada adiantaria a legislao
protetora se fosse permitida a renncia dos direitos trabalhistas.
154

Por sua vez, o Desembargador do TRT-SP Dr. Srgio Pinto Martins
entende que em casos de crise seria admissvel certa fexibilizao das condies
de trabalho em ateno ao princpio da continuidade das empresas, por negociao
154
(..) princpio da irrenunciabilidade. De importncia equivalente ao princpio da proteo temos
o princpio da irrenunciabilidade, pois nada adiantaria uma legislao protetora se fosse permitida
a renuncia do direito pela parte mais fraca. Ressalta Alfredo J. Ruprecht que o que caracteriza o
direito trabalhista principalmente a tutela dos direitos dos trabalhadores, para que no sejam
conculcados ou diminudos por ignorncia ou falta de capacidade de negociar. (Os princpios do
direito do trabalho, So Paulo, LTR, 1995, pginas 29 e segs.)
...tal situao deve ser impedida, pois de nada adiantaria a existncia de legislao protetora se por
ato do trabalhador se admitisse a renncia desses direitos. (..) O que est vedado, pela presuno
absoluta (iuris et de iure) do vcio de vontade do empregado, a renncia de direitos assegurados
na legislao ou decorrentes de outras fontes. O estado no pode permitir a renncia de direitos
do trabalhador, como guardio da efetiva proteo dos seus direitos. Na CLT h regras que
incorporaram o princpio da irrenunciabilidade, arts. 9. e 468 bem como o art. 444 que preveem a
liberdade contratual, limitada no contrariedade das normas de proteo ao trabalhador. (Marcelo
Papalo de Souza, A lei de recuperao e falncia e as suas consequncias no direito e no processo
do trabalho, 3. Ed. LTR, 2009, pginas 94 -95).
163
coletiva, mas no seria possvel tal fexibilizao quando diante de normas de
ordem pblica, que no podem ser alteradas pela vontade das partes, como no
caso da norma mnima contida na Constituio e nas leis. Ou seja, entende que
a fexibilizao no poder ser realizada sobre direitos mnimos assegurados
ao trabalhador pela Constituio Federal, salvo nos casos em que a prpria
Constituio abre excees, como nos casos dos incisos IV, XIII e XIV do art.
7., mediante negociao coletiva. No seria possvel a fexibilizao de normas
de higiene e segurana do trabalho, pois so fundamentais sade do empregado,
se contradizendo ao fnal ao concluir que poderiam ser realizadas fexibilizaes
respeitando-se o artigo 618 da CLT, ressaltando que h entendimentos no sentido
de ser tal dispositivo legal inconstitucional, pois a Constituio Federal autoriza
apenas a fexibilizao nos casos do artigo 7. Em algumas passagens, porm,
se contradiz novamente ao ressaltar a ampla possibilidade de fexibilizao,
nos termos do artigo 618 da CLT, contudo no sendo possvel nas reas ligadas
sade do trabalhador, como normas sobre exames mdicos, insalubridade e
periculosidade, embora tambm destaque a ausncia de poder de negociao
dos sindicatos e que no h estudos cientfcos a confrmar que a diminuio
dos encargos sociais iria contribuir para a diminuio do desemprego e da
informalidade. Cita o autor alguns exemplos de direitos dos trabalhadores ligados
ao direito sade, e outras que seriam indisponveis
155
:
[...] Podem ser consideradas normas relativas sade do trabalhador: a
155
Flexibilizao das condies de trabalho, pgina 107; Artigo 618 CLT: na inexistncia de
conveno ou acordo coletivos e observadas as demais disposies do ttulo VI da CLT, a lei
regular as condies de trabalho.
(..) o desemprego crescente e a infao constante trazem um enfraquecimento do poder de
reivindicao e de negociao dos sindicatos. Em pocas adversas h muito o que negociar. ..por
isso mister a observncia do mnimo legal e constitucional. Apenas em situaes excepcionais,
como as descritas na Norma Magna, que seria possvel estabelecer situaes para pior.(..) O ideal
que a fexibilizao fosse feita por acordo coletivo de trabalho, por ser descentralizado e atender
s peculiaridades de cada empresa, como seu tamanho, seu tipo societrio, etc. A fexibilizao pela
conveno coletiva generaliza, pois no nosso sistema atinge toda a categoria, sem fazer distino
entre empresas grandes e pequenas (...) haver possibilidade de fexibilizao em outras hipteses,
desde que atendido o artigo 618 da CLT...se possvel a diminuio do salrio, que tem natureza
salarial e o mais, seria possvel alterar outras regras desde que observado o artigo 618 da CLT..
a fexibilizao no poder ser feita sobre direitos mnimos assegurados constitucionalmente ao
trabalhador, salvo quando a prpria lei maior a permitir, como nos incisos VI, XIII, XIV do art.
7. ..tambm no ser possvel a fexibilizao de normas de higiene e segurana do trabalho, pois
so fundamentais sade do trabalhador (...) No temos sindicatos fortes no Brasil, salvo poucas
excees, e o empregador poder impor condies de trabalho menos favorveis aos trabalhadores,
ainda que com a assistncia dos sindicatos. Em certos locais o patro, o coronel impe a regra ao
empregado ou ao sindicato. Nas localidades em que o sindicato no tem poder de presso, podero
ser feitos acordos muito piores do que a previso da lei, em detrimento do polo mais fraco da relao
que o empregado. No h estudos cientfcos que mostrem que a reduo dos encargos sociais e
a prevalncia do negociado sobre o legislado ir resolver a informalidade e o desemprego(pgina
107 e segs., pginas 116 e segs. e pginas 128 e segs., respectivamente).
164
concesso dos intervalos contidos no art. 71 da CLT,...o intervalo do artigo
72 da CLT, do art. 253 da CLT, e do art. 298 da CLT, as normas relativas
a exame mdico, EPI, primeiros socorros, as de segurana e medicina do
trabalho, (CIPA, insalubridade e periculosidade), seguridades social, salrio
maternidade, FGTS, organizao sindical, greve.
156
Amauri Mascaro do Nascimento
157
entende que deve ser feita uma
distino entre duas reas de condies de trabalho, embora afrme inexistir uma
linha divisria que a rigor as separe: entre os direitos absolutos, denominados de
direitos primrios, e os relativos, denominados de direitos derivados. Os direitos
primrios seriam os direitos bsicos, que se referem s condies de trabalho
que por sua natureza seriam indisponveis. So direitos primrios trabalhistas, e,
portanto, absolutos, intangveis:
aqueles que do o tratamento especifcado favorvel defesa de bens jurdicos
de valor maior; por exemplo, a dignidade do ser humano que trabalha, a
proteo da sua vida, sade, integridade fsica, a obrigatoriedade do descanso
no trabalho...a defesa moral..., preservando o mnimo necessrio para a boa
concepo dos objetivos do direito do trabalho, meio ambiente do trabalho e
as suas caractersticas para que permitam o desenvolvimento da atividade de
156
Pginas 119 e segs. e pginas 128- 129, obra citada. (..) Ressalta ainda o autor que no temos
sindicatos fortes no Brasil, salvo poucas excees, e o empregador poder impor condies de
trabalho menos favorveis aos trabalhadores ainda que com a assistncia do sindicato.(..) No h
estudos cientfcos que mostrem que a reduo de encargos sociais e a prevalncia de negociado
sobre o legislado iro resolver a informalidade e o desemprego, pois o empregador poder fazer a
automao de seu estabelecimento, aumentando a produtividade sem contratar trabalhadores.. (...)a
legislao estatal no pode ser integralmente suprimida, estabelecendo-se a total desregulamentao
do Direito do Trabalho. Neste, no vigora a plena autonomia privada, pois o empregado no igual
ao empregador, desigual economicamente em relao ao ltimo, fcando sujeito a presses para
ser admitido ou na vigncia do contrato de trabalho. (...) (O trabalhador) no pode fcar totalmente
desprotegido, sujeito lei do mais forte ou do mercado. (..) deve a fexibilizao ser observada
por prazo determinado, enquanto as alteraes existirem, enquanto persistirem as cries. A partir do
momento em que deixarem de existir, retorna-se situao anterior. A fexibilizao deveria ser
utilizada apenas como exceo nas crises e no servir como regra.
157
(...) Aps a crise do petrleo em 1970 e os seus refexos na economia mundial que entrou
em recesso a OPEP triplica o preo do petrleo e o mundo passa por um certo declnio. Os
empregos diminuem, cresceu outras formas de trabalho sem vnculo de emprego...a legislao
fexibilizada e surgem novas formas de contratao.(...) a principal meta dos sindicatos a defesa
do emprego e no mais a ampliao dos direitos trabalhistas. A classe trabalhadora comea a
lutar por bandeiras diferentes das tradicionais, dentre as quais a reduo das horas de trabalho
como combate ao desemprego(...). ganham relevo ...a consolidao da autonomia coletiva dos
particulares, a valorizao das prticas negociais, respeitando um patamar mnimo de garantias
legais de proteo ao trabalhador. Abranda-se o teor protecionista da legislao brasileira. (...)
tanto a descentralizao da produo como a possibilidade de produzir no exterior e no apenas
internamente, e o aumento do desemprego, reduzem a capacidade de negociao coletiva dos
sindicados dos trabalhadores diante da pulverizao das suas unidades de produo. (Direito
Contemporneo do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2011, pginas 23 e segs.)
165
quem trabalha de modo saudvel e no hostil a sua pessoa. Assim, esto no
centro dos direitos primrios aqueles que realmente so os mais expressivos,
como os enumerados, e outros que venham a ser acrescentados de igual
importncia para o ser humano que trabalha.
Quanto aos direitos do trabalho derivados, so exemplos:
[...] funes do empregado, redues justifcadas de salrio, horrios de trabalho
que no se confunde com jornadas de trabalho, componentes do salrio, valor
do salrio, respeitados os imperativos das leis e das convenes coletivas,
formas de estipulao de salrios, participao nos lucros e resultados,
concesso de utilidades salariais, tipos de jornadas de trabalho sem violao
aos direitos primrios, horrios de incio, de intervalos e de fnal da jornada
com os mesmos cuidados, sistemas de prorrogao de horrios, sistema de
compensao de horrios, sistemas de sobreaviso, poca da concesso das
frias sem violao do princpio da anualidade, licenas remuneradas ou no,
treinamentos, viagens de qualifcao profssional a outros pases, concesses
familiares alm do salrio-famlia, que obrigatrio, promoes, o modo
como o trabalho profssional deve ser prestado no interesse dos objetivos da
empresa e assim por diante.
No presente artigo busca-se o entendimento mais amplo possvel
sobre o contedo do piso vital mnimo inviolvel e, portanto, absoluto, que
compreenderia o direito a uma vida com qualidade, correspondendo aos direitos
consagrados no artigo 6. da Constituio Federal. Busca-se uma viso um pouco
mais ampla do mnimo existencial a uma sobrevivncia digna, com qualidade,
permanecendo a regra da indisponibilidade e irrenunciabilidade dos direitos
trabalhistas, ante a ausncia de equilbrio na relao e autonomia de vontade livre
dos empregados, bem como o respeito aos direitos sociais consagrados pelo texto
constitucional, no se permitindo fexibilizaes a no ser nos casos expressos
previstos na prpria Constituio Federal, a qual demonstra mediante a regra
do artigo 7, VI, XIII e XIV que j pr-valorou a questo de ser possvel ou no
a fexibilizao dos direitos dos trabalhadores, permitindo a mesma apenas nos
casos especfcos indicados, por meio de acordo ou conveno coletiva.
Neste ponto adota-se uma posio um pouco mais benfca quanto
ampliao ao mximo (dentro do ftico e do juridicamente possvel) do conceito
de mnimo existencial, inviolvel e, portanto, absoluto, que deve corresponder
s conquistas sociais, aos direitos fundamentais sociais consagrados pela
Constituio Federal, como valores fundamentais a uma existncia digna
saudvel, por fazerem estes partes exatamente do mnimo ou ncleo inviolvel,
aplicando-se o princpio que veda o retrocesso quanto s conquistas sociais.
Assim, por exemplo, o salrio mnimo j foi estipulado visando englobar
e assegurar diversos direitos por meio do mesmo, consoante artigo 6 caputcc
artigo 7. IV da Constituio Federal, devendo tais direitos ser considerados
dentro do mnimo existencial, ncleo intangvel e absoluto, dentro do princpio da
166
dignidade da pessoa humana, a ser verifcado em cada caso concreto, mas sempre
com respeito a tal mnimo, vedando-se o retrocesso que prejudique este mnimo
de conquistas sociais, mesmo porque no se admite reduo do salrio abaixo
do salrio mnimo, mesmo por conveno ou acordo coletivos, apesar de existir
enunciado do TST Tribunal Superior do Trabalho prevendo a fexibilizao do
mnimo ao disciplinar o mnimo proporcional.
A presente concluso no sentido de ser absoluto e intangvel o ncleo
essencial dos direitos fundamentais sociais, segundo alguns correspondendo
prpria dignidade da pessoa humana, ou segundo a viso que se pretende adotar
neste artigo, englobando tambm todos os direitos fundamentais sociais previstos
no texto constitucional como ncleo intangvel, a fm de garantir-se uma vida
digna e saudvel.
Portanto, os direitos sociais, os princpios fundamentais do direito
do trabalho e toda a legislao trabalhista devem apontar para a interpretao
constitucional com base no princpio da proporcionalidade, mas tambm com
vistas ao mnimo existencial essencial e inviolvel, entendido da forma mais
ampla possvel, vetando-se todo o retrocesso que tente anular ou restringir o
mesmo.
Neste aspecto, no seria possvel, por exemplo, se admitir a renncia e
a transao nem mesmo apenas em casos pontuais e de forma justifcada, quando
envolver direitos trabalhistas, vez que a prova da rigidez da manifestao de
vontade, sem coao, erro ou outros vcios do consentimento, de forma livre e
consciente, extremamente difcil de ser realizada pelo empregado, at mesmo
pela hipossufcincia tcnica deste, ou seja, quanto produo da prova.
No entendemos ser possvel a transao e a renncia aos direitos dos
trabalhadores, de plano (ou mesmo em casos pontuais e justifcados), por no
considerar como regra a existncia de livre manifestao de vontade, para a
grande parte dos trabalhadores, j que sua manifestao de vontade, sendo a parte
mais fraca, hipottica, concreta e faticamente, em muitos casos estar viciada,
pela coero patronal, por erro, dolo e diante da sua premente necessidade de
emprego para sobreviver, sendo fagrante o nvel de desemprego, a alta carga de
concentrao de riquezas no Brasil, alm de grande parte da populao sequer
saber ler e escrever.
Neste caso, poderia ser considerada em um primeiro momento a
proibio de renncia e transao, presumindo-se de forma relativa a inexistncia
de livre manifestao de vontade do empregado, em um primeiro momento, em
todos os casos na relao de emprego, mas invertendo-se o nus da prova contra
o empregador que teria que fazer a prova da manifestao de vontade escorreita
do empregado.
A Constituio Federal incluiu o princpio da garantia da propriedade
privada entre os princpios da ordem econmica, subordinando o exerccio dessa
propriedade aos ditames da justia social e da funo social. Neste sentido, Jos
167
Afonso da Silva:
A CF88 ainda mais incisiva no conceber a ordem econmica sujeita aos
ditames da Justia Social, para o fm de assegurar essa existncia digna. Pr-
ordena alguns Princpios da ordem econmica a defesa do consumidor, do
meio ambiente, a reduo das desigualdades regionais e sociais e a busca do
pleno emprego, que possibilita a compreenso de que o capitalismo concebido
h que se humanizar (se que isso possvel) (...). (..) preciso em prestgio
da Histria de sangue e suor da classe trabalhadora e do aprimoramento tico
da Humanidade resgatar o verdadeiro papel que o Direito do trabalho cumpre
na constelao dos Direitos Humanos e combater o pensamento nico imposto
pelo neoliberalismo em detrimento da democracia.
158
Destarte, no entendemos em se tratando de direitos sociais fundamentais,
que j compreendem o ncleo vital bsico, dentro do princpio da dignidade
da pessoa humana, como seria possvel uma lei infraconstitucional prever e
comportar uma restrio proporcional, justifcada aos direitos fundamentais
sociais. Entendemos que j seria de pronto tida como inconstitucional, na medida
em que ataca o ncleo vital de direitos fundamentais, constitucionalmente
garantidos (mesmo diante de uma justifcativa com carga elevada, ou seja, que
de fato benefciasse o trabalhador, apesar de suprimir de outro lado algum direito
social fundamental).
Desta forma, seguindo-se esta linha de raciocnio no seria possvel a
restrio proporcional aos direitos trabalhistas por negociao coletiva, mesmo
que observada a mencionada garantia de ser justifcada e proporcional, uma vez
que a prpria Constituio Federal neste sentido possui regra expressa, pr-
valorando a questo, e neste caso no caberia, portanto, a interpretao com base
no princpio da proporcionalidade para se fexibilizar as condies de trabalho
alm das ressalvas j permitidas de forma expressa no texto constitucional (art.
7. IV, XIII e XIV).
Portanto, apenas seria possvel a fexibilizao nos casos permitidos
e previstos de forma expressa pela Constituio Federal, (incisos do art. 7.),
sem jamais afetar o ncleo bsico dos direitos sociais, relativos sade,
educao, segurana, integridade fsica e moral, segurana e medicina do
trabalho, insalubridade e periculosidade, mesmo que tais fexibilizaes estejam
autorizadas por meio de conveno ou acordo coletivos.
158
Curso de Direito Constitucional Positivo, 7. ed. So Paulo: RT, pginas 660-661.
168
2. SUSTENTABILIDADE EMPRESARIAL E A CRISE EMPRESARIAL NA ATUAL LEI
DE FALNCIAS E DE RECUPERAO DE EMPRESAS (LEI 11.101-2005) E NO
PROJETO DE NOVO CDIGO COMERCIAL BRASILEIRO (PL 1572/2011) -
LIVRO IV
A ONU, em sua Declarao do Milnio reconhece de forma expressa
a responsabilidade coletiva de se respeitar e defender os princpios da dignidade
humana, da igualdade e da equidade, a nvel mundial, devendo os Governos pautar
suas agendas internas e internacionais no apenas com foco no crescimento do
pas limitando-se ao Produto Interno Bruto (PIB), mas sim buscando melhorias
no ndice de Desenvolvimento Humano (IDH).
O capitalismo selvagem, o hiperpatrimonialismo e a viso de lucro
como fm em si mesmo e a qualquer custo cedem lugar revalorizao da pessoa,
do princpio da dignidade da pessoa humana, conjugado com o princpio do valor
social do trabalho, da justia social, valores que devero ser conjugados com a
livre iniciativa, mas tendo em vista a dignidade da pessoa humana como um valor
hierarquicamente superior aos valores econmicos (artigos 3, 4, 5. XII, XXIII,
170, 186 da CF), na medida em que tal princpio no admite condicionamentos
e relativismos.
o respeito ao Estado Democrtico de Direito o qual visa a busca
da harmonia e equilbrio entre interesses privados, interesses sociais, de
coletividades, e interesses pblicos, sendo neste aspecto imprescindvel a
utilizao do princpio da proporcionalidade, sendo da essncia e destinao
deste a preservao dos direitos fundamentais. essencial a colaborao ativa da
iniciativa privada para com o Estado na execuo de sua poltica ambiental e de
desenvolvimento sustentvel, ressaltando-se os deveres de solidariedade a fm de
minorar os efeitos da desigualdade social.
patente a relao entre desenvolvimento sustentvel e a responsabilidade
social empresarial (RSE) ou corporate social responsibility (CSR), com o fm
de satisfazer as obrigaes jurdicas, respeitar os direitos dos trabalhadores e
investir no capital humano, sendo vivel uma empresa atualmente, aquela com
responsabilidade tica, ante a mudana de comportamento dos consumidores
(consumidores verdes) e dos investidores em empresas socialmente responsveis
e sustentveis, destacando-se o ndice de Sustentabilidade Empresarial (ISE),
avaliando as empresas de capital aberto sobre tais aspectos.
O desenvolvimento sustentvel possui relao com a responsabilidade
social das empresas, com as boas prticas empresariais, ou governana corporativa,
implicando no desenvolvimento da atividade econmica com respeito aos
princpios da transparncia, boa-f e equidade, e de forma a concretizar os valores
sociais consagrados pela Constituio Federal, bem como a fm de se alcanar a
justia social, um dos pilares da sustentabilidade empresarial.
Torna-se imprescindvel a compatibilizao da funo social e dos
169
valores sociais do trabalho, visando justia social, com a busca do lucro pelos
empresrios (artigos 5. XII, XXIII, 170, 186 da CF), exercendo a atividade
empresarial, com respeito aos direitos trabalhistas, garantindo a efetiva
participao nos lucros e na gesto das empresas, respeitando o princpio da
no discriminao dos trabalhadores, garantindo o exerccio de liberdade de
associao e de participao em negociaes coletivas, no usando mo-de-obra
escrava, ou de menores de idade, fora dos casos permitidos nesta ltima hiptese
pela Constituio Federal, ampliando-se a proteo tambm para a proibio
de trabalho em atividades penosas por menores, prevista apenas no Estatuto da
Criana e do Adolescente.
A correlao de dois direitos humanos fundamentais, o direito ao
desenvolvimento e o direito a uma vida saudvel, tendo por fundamento o valor
jurdico da fraternidade, como meio de equilbrio entre os valores da liberdade e
da igualdade, j foi ressaltada pela Conferncia das Naes Unidas sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento e pela Declarao do Milnio, prevendo como uma
das Metas do Milnio da Organizao das Naes Unidas (ONU) a solidariedade,
com a distribuio dos custos e responsabilidades com imparcialidade, de acordo
com os princpios fundamentais da equidade e da justia social; tambm merece
destaque a Estratgia Internacional de Desenvolvimento aprovada pela Assembleia
Geral da ONU em 1970, prevendo como princpios adotados pelos pases como
fundamentais ao desenvolvimento: dar a todos maiores oportunidades de uma
vida melhor, a distribuio mais equitativa da renda e da riqueza, a ampliao dos
servios sociais e a proteo do meio ambiente.
Por conseguinte, o princpio da proporcionalidade e o princpio da
dignidade da pessoa humana so critrios materiais para se possa aferir e contestar,
em determinadas situaes, a constitucionalidade, a legitimidade e a legalidade
de leis infraconstitucionais.
Neste sentido a atual CLT Consolidao das Leis do Trabalho
precisaria ser alterada com vistas a permitir de forma expressa a cumulao
dos adicionais de periculosidade e insalubridade pelos trabalhadores, vez que
atualmente h expressa vedao para a cumulao, sendo tambm o entendimento
da jurisprudncia majoritria do Tribunal Superior do Trabalho (TST), devendo
ser permitida tal cumulao em homenagem aos princpios constitucionais da
valorizao do trabalho humano e da dignidade da pessoa humana. Da mesma
forma dever ser revista a questo da ampliao das hipteses de periculosidade
para outros casos concretos, alm das hipteses taxativas previstas expressamente
em lei, tais como, substncias radionizantes, vigilantes, locais de possveis
desmoronamentos de terras, alturas elevadas, etc.
No tocante ao direito empresarial se destaca a crise da empresa e a
questo da recuperao de crdito na recuperao empresarial e na falncia,
sendo fagrante a inconstitucionalidade da atual Lei de Falncia e de Recuperao
de Empresas (Lei 11.101-2005) e tambm do Projeto de Cdigo Comercial
170
Brasileiro (PL 1572/2011), por afronta aos princpios da dignidade da pessoa
humana e proporcionalidade, j que tais leis foram editadas privilegiando a classe
bancria, com justifcativa a reduo da taxa dos juros, em prejuzo dos direitos
dos trabalhadores.
Uma vez que os bancos embutem em seus juros uma taxa de
risco associada hiptese de falncia do devedor, socializando tais custos
posteriormente com a distribuio entre os diversos devedores (taxa de spread).
Na verdade, no se verifcaram na prtica os efeitos de reduo da taxa de spread,
apesar das preferncias e privilgios concedidos s Instituies Financeiras por
tais leis ante a maior facilidade de recuperao dos seus crditos.
Houve na edio de tais leis ntida afronta ao princpio da isonomia e ao
princpio da proporcionalidade. No h proporcionalidade na edio de leis, sob o
argumento falacioso de que seu objetivo seria a diminuio do spread bancrio e
sua convergncia aos padres mundiais, mas que, na verdade, privilegiam ainda
mais tal segmento da sociedade, j que as taxas de juros brasileiras j esto dentre
as maiores do mundo, sendo tambm um dos pases que menos oferece crdito
populao (Fonte: Revista: Dinheiro, n. 558 de 11.06.2008, p.33).
J que o spread bancrio composto apenas por 16% pela inadimplncia,
19% por despesas administrativas, 29% por impostos, enquanto que a maior
parte, 36% formada pela margem lquida do banco, as margens de lucro so
to elevadas que garantem os lucros excessivos e desproporcionais aos bancos
brasileiros, muito acima da mdia mundial. O spread bancrio composto pelas
seguintes taxas: 16% pela inadimplncia; 19% por despesas administrativas;
29% por impostos; 36% pela margem lquida do banco.
Verifca-se, pois, que a alegao de que o spread elevado por causa
da inadimplncia no procede, pois sua maior parcela corresponde ao lucro
das instituies fnanceiras, sendo que tais fatos corroboram ainda mais a
hipossufcincia do consumidor bancrio.
O projeto de Cdigo Comercial Brasileiro apesar de prever a aplicao
dos princpios da livre iniciativa, da liberdade de competio e da funo social
da empresa, consoante seu artigo 4, na verdade acaba por contribuir para o
status quo da atual viso neoliberal responsvel pela excluso social de milhares
de pessoas e pela desigualdade social; no visa concretizar a erradicao da
pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais,
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (artigo 3, III CF),
vez que no protege os direitos dos trabalhadores e mantm diversos privilgios
inconstitucionais s instituies fnanceiras.
No livro IV ao tratar da crise da empresa, o projeto no traz previso
acerca (artigos 601, 606, III, 608, 637, e art. 640 caput e pargrafo nico) da ordem
de pagamento dos credores, quais crditos sero abrangidos e quais excludos do
processo de falncia, da recuperao judicial e da recuperao extrajudicial, nem
no que consistiriam as hipteses que caracterizam a falncia, sendo tais aspectos
171
afetos ao direito material, e, portanto, de imprescindvel anlise.
Podem ser tecidas como crticas e inconstitucionalidades da atual Lei
de Falncias e de Recuperao de empresas (Lei 11.101-2005) e do Projeto de
novo Cdigo Comercial Brasileiro (PL 1572/2011) - Livro IV:
- classifcao dos credores na falncia e limitao do crdito trabalhista a 150
(cento e cinquenta) salrios mnimos por credor na primeira classe art. 83, I,
LRF e omisso do PL -e os decorrentes de acidentes de trabalho e equiparados
(LRF) Art. 83. A classifcao dos crditos na falncia obedece seguinte
ordem:
I os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cento
e cinquenta) salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de
trabalho;
II - crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado;
III crditos tributrios, independentemente da sua natureza e tempo de
constituio, excetuadas as multas tributrias;
Segundo a atual Lei de Falncias e Recuperao de empresas, j que
o projeto do Cdigo Comercial omisso, o crdito que ultrapassar o limite de
150 salrios mnimos por credor reclassifcado como crdito quirografrio, sem
qualquer garantia e possibilidade real de recebimento; no h um poder forte
de negociao dos trabalhadores, seja individualmente, seja pela representao
destes no Comit de Credores, seja por intermdio dos sindicatos, permitindo-se
na recuperao judicial, pela atual LFR, a diminuio dos salrios por negociao
coletiva.
No dever haver tal limitao de 150 salrios por credor trabalhista e
crditos decorrentes de acidentes de trabalho.
A Constituio de 1988 prev a livre iniciativa e a valorizao do
trabalho como princpios da ordem econmica, que devem ser conjugados, alm
do respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana.
Com tal limitao, houve afronta ao princpio da proporcionalidade:
observando o critrio da adequao, dentro do princpio da proporcionalidade a lei
no poderia restringir os direitos dos trabalhadores, considerando a participao
obrigatria dos credores, visando melhoria das condies de solvabilidade
do devedor e benefcios a todos. Tambm se verifca a afronta ao critrio da
necessidade: a diminuio de salrios, a reclassifcao dos valores acima de 150
salrios mnimos por trabalhador no foram medidas menos onerosas, no foi o
meio menos oneroso o utilizado pelo legislador ao restringir direitos dos credores
em geral, somente benefciando alguns, principalmente instituies de crdito e
o Estado.
H o desatendimento do critrio da necessidade, da adequao e da
proporcionalidade em sentido estrito j que no se podem exigir sacrifcios
diferenciados, considerando-se o privilgio do crdito trabalhista em relao aos
172
demais; o critrio da proporcionalidade em sentido estrito no foi atendido, pois
benefcia somente uma parte de credores. Dessa forma, sob o enfoque do princpio
da proporcionalidade a incluso dos trabalhadores na recuperao judicial e a
excluso dos credores instituies fnanceiras, de crdito, crditos decorrentes
de ACC para exportao e Estado crditos tributrios so fagrantemente
inconstitucionais.
A Lei 11.101/2005 e o projeto de Cdigo Comercial no aspecto dos
direitos trabalhistas constituem-se em verdadeiro retrocesso, pois, quando da
vigncia do anterior Decreto-Lei 7.661/1945 os crditos trabalhistas tinham
preferncia acima de qualquer outro crdito, at mesmo em relao aos dbitos
da massa, em fagrante afronta ao princpio que veda o retrocesso em conquistas
sociais, afrontando os artigos 1, 6 e 7 da Constituio Federal, os valores
sociais do trabalho, o princpio da dignidade da pessoa humana e o princpio da
proporcionalidade.
O projeto de Cdigo Comercial poderia, ao invs de ser omisso quanto
matria de cunho no processual rever a atual Lei de Recuperao e Falncias
nos pontos em que a mesma inconstitucional, por afrontar os princpios
constitucionais, notadamente os princpios da dignidade da pessoa humana, da
valorizao do trabalho e da submisso da propriedade e das empresas sua
funo social.
O trabalhador no pode ser tratado como mercadoria, j que o
trabalho representa um prolongamento da prpria personalidade do indivduo,
indispensvel autoafrmao e dignidade, responsvel pela concretizao de
outros tantos direitos fundamentais, como direito sade, ao lazer, moradia.
- equiparados aos credores trabalhistas em relao aos representantes
comerciais autnomos
Devero ser excludos da equiparao os representantes comerciais
autnomos, no havendo qualquer justifcativa com base nos princpios da
proporcionalidade e isonomia para se equiparar crditos de natureza diversa,
o primeiro alimentar (trabalhista), e o segundo (equiparados) titularizado na
maioria das vezes por pessoas jurdicas.
Neste sentido o entendimento de Fbio Ulhoa Coelho:
no se entende bem, contudo, o concurso dos representantes comerciais
autnomos, que so empresrios, ainda que explorem atividade de reduzida
expresso econmica (...) alguns so empresas fortes, inclusive com recursos
multinacionais. Estabelecer o concurso desses credores com os trabalhistas
um despropsito da lei.
159
- Recuperao judicial e extrajudicial e credores trabalhistas
159
Comentrios nova lei de falncias e de recuperao de empresas, 4. ed. So Paulo: Saraiva,
p. 83.
173
(PL) Art. 598. 1 Na recuperao judicial e extrajudicial, os credores sero
classifcados pelo plano de recuperao segundo a correspondente importncia
estratgica para a continuidade da atividade empresarial, observadas as
especifcidades da empresa em crise.
A atual disposio da LRF mais protetiva aos credores trabalhistas,
que no poderiam fazer parte de negociao extrajudicial, e na judicial, com
a proteo do prazo para pagamento de tais credores no mximo em um ano;
sugesto no sentido de se excluir de ambas as recuperaes os credores trabalhistas
por se tratar de crdito de natureza alimentar, o nico credor com tal caracterstica
dentre todos os demais.
A expresso segundo a correspondente importncia estratgica
para a continuidade da atividade empresarial, um conceito vago, abstrato,
indeterminado, causando insegurana jurdica e ampla liberdade ao poder
judicirio; no h qualquer proteo aos credores trabalhistas, ao contrrio da
atual LRF que prev que o plano de recuperao no poder prever prazo superior
a um ano para pagamento das dvidas trabalhistas. Tal disposio contribui
para prejudicar os credores com menor poder de negociao, em especial os
trabalhistas. A justifcao mencionada em uma das audincias pblicas para
discusso do PL do NCC, por Fbio Ulhoa Coelho, em respeito aotratamento
paritrio dos credores da empresa em crise, acaba sendo afrontado pelo artigo
598 pargrafo 1. do PL.
- a recuperao judicial poder prever a reduo dos salrios,
compensao de horrios e diminuio da jornada de trabalho em razo de acordo
ou conveno coletiva art. 50 VIII LRF, omisso do PL
Tal regra segue o disposto no artigo 7. da Constituio Federal que
prev a possibilidade de reduo salarial por meio de negociao coletiva, desde
que com respeito ao salrio mnimo, contudo, a razo de ser de tal fexibilizao
justifcava-se para a preservao do emprego, o que no encontra ressonncia
em um processo de falncia e de recuperao, a no ser que preveja um perodo
razovel de durao dos contratos de trabalho.
- verifcao da constitucionalidade da incluso dos crditos trabalhistas
na recuperao judicial j que outros credores foram expressamente excludos -
sob o enfoque do princpio da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade
e da isonomia - art. 49 p. 3 e 4 da LRF, omisso do PL
No se justifca a excluso de todos os credores cuja proteo
patrimonial e a incluso dos trabalhadores, cujos crditos possuem natureza
alimentar e direito fundamental.
(PL) Art. 606. O plano de recuperao extrajudicial no poder contemplar:
I crditos de natureza trabalhista, derivados da legislao do trabalho ou
decorrentes de acidente de trabalho;
174
Encontra igual previso a atual LRF (art. 161), prevendo que na
recuperao extrajudicial, na tentativa de evitar o desrespeito dos empresrios
aos direitos trabalhistas, forando acordos extrajudiciais, os crditos dos
trabalhadores foram expressamente excludos.
No dever ser permitida a negociao de tais crditos no mbito da
recuperao extrajudicial nem mesmo atravs de negociao coletiva.
No possui tal plano controle e proteo judicial, no se podendo
pretender proteger a dignidade do empresrio pessoa jurdica e no das pessoas
fsicas, como por exemplo de seus empregados, que possuem crdito de natureza
alimentar, sendo necessrio para a proteo de tal crdito que fque fora de
tal negociao que sequer est sujeita ao controle judicial, dependendo de
homologao judicial apenas em casos especfcos.Os sindicatos no Brasil no
possuem forte poder de negociao, ainda mais em regies do pas mais afastadas
das grandes capitais. Dever ser mantida a excluso. A desigualdade social e a
excluso social somente sero superados pelo emprego bem remunerado. No
mundo capitalista, indissocivel a vida digna do capital para prov-la, assim,
certo que privar o trabalhador de receber sua remunerao na totalidade feri-lo
em sua dignidade.
Alm de afronta ao art. 449 da CLT, que dispe sobre serem crditos
privilegiados a totalidade dos salrios devidos ao empregado e a totalidade das
indenizaes a que tiver direito, destaca-se a Conveno 173 da Organizao
Internacional do Trabalho, que trata da Proteo dos crditos trabalhistas na
insolvncia do empregador, embora no ratifcada pelo Brasil, vlida como
documento internacional servindo assim de parmetro para o tratamento dos
crditos trabalhistas no direito externo, a qual determina, no seu art. 5:
Em caso de insolvncia do empregador, os crditos devidos aos trabalhadores
em razo de seu emprego devero fcar amparados por um privilgio, de modo
que sejam pagos com os ativos do empregador insolvente antes que os outros
credores no privilegiados possam cobrar a parte que lhes corresponda.
No relatrio do senador Ramez Tebet ao projeto de lei da atual LFR
160
,
ele aponta que a renda do Brasil extremamente concentrada e por isso a maioria
dos crditos no atingiria o limite de cento e cinquenta salrios mnimos, no
sendo argumento sufciente para se justifcar o limite imposto. Ademais a prpria
LRF traz norma que autoriza em seu art. 19 a excluso do crdito fraudulento.
Outrossim, contraria um dos princpios da recuperao judicial
expressos pelo art. 47 da Lei 11.101/2005, qual seja, a manuteno da fonte
160
Dirio do Senado Federal, Internet, 2004.
175
produtora, do emprego dos trabalhadores promovendo, assim, a funo social da
empresa e o estmulo atividade econmica.
II crditos fscais, tributrios ou no tributrios passveis de inscrio
na dvida ativa
Dever abranger tais crditos, no possuem natureza alimentar e, por
conseguinte, no h proporcionalidade no privilgio concedido, ao menos pela
recuperao judicial, alterando-se o Cdigo Tributrio Nacional no que veda
o parcelamento de dbitos tributrios. Diante disso, sero apresentadas trs
possibilidades de tratamento para o crdito fscal, a saber:
- incluso do crdito fscal no plano de recuperao;
- incluso de captulo especfco no CTN tratando do parcelamento
automtico de dbito fscal de empresa em processo de recuperao;
- criao de uma lei especfca de parcelamento automtico de dbito
fscal para empresa em processo de recuperao.
III crditos excludos dos efeitos da recuperao judicial
A recuperao judicial e extrajudicial devero abranger os crditos
relativos ao ACC - adiantamento sobre contrato de cmbio, alienao fduciria
e ciso fduciria de crditos (privilgio s instituies bancrias e fnanceiras),
e ao aval de acionistas - liberao das travas bancrias.
Tais excluses so ntido privilgio inconstitucional s instituies
fnanceiras desproporcional e no isonmico, afrontando o princpio da isonomia
e da proporcionalidade; as justifcativas da atual LRF ao privilegiar os bancos no
foi verifcada na prtica, ou seja, no houve diminuio do spread mesmo aps 7
anos de vigncia da lei. Tal favorecimento foi justifcado para permitir a reduo
do custo do crdito no pas, por Fbio Ulhoa Coelho, de que o spread bancrio
deveria diminuir aproximadamente em 3-4 anos da edio da lei de falncia e
recuperao de empresas, o que no ocorreu at o presente momento, mostrando-
se, portanto, incua a alterao realizada para proteo das instituies fnanceiras
e de crdito fnalidade prevista.
Consoante exposto por Fbio Ulhoa Coelho a alterao da antiga
lei Decreto-lei 7.661/1945 pela atual Lei 11.101/2005 visava entre outros
argumentos, reduo dos juros bancrios, j que no estando seus crditos
sujeitos recuperao e privilegiados na falncia pela nova ordem de pagamento,
haveria diminuio da inadimplncia, sendo tal medida necessria para o aumento
dos investimentos indispensveis ao crescimento da economia; a Lei 11.101/2005
(art. 83, II e III) reclassifcou os crditos com garantia real, passando-os frente
dos fscais e o atual projeto de CC nada menciona.
Destacam-se suas palavras:
176
[...] Ora, se a lei de falncias for alterada de modo a garantir que o banco
recupere mais dinheiro do que tem ultimamente recuperado quando quebra o
devedor, ento isso contribuir para a diminuio do spread e, em consequncia,
dos juros.
161
No h justifcativa que se presuma proporcional para preservar os
crditos de origem fnanceira dos efeitos da recuperao judicial.
- emprstimo via cdula de crdito bancrio com garantia de cesso
fduciria de direitos creditrios trava bancria
O PL no prev quais os crditos sujeitos a esta e quais os excludos,
apenas prevendo quanto recuperao extrajudicial. A atual LRF traz previso
de crditos excludos em seu artigo 49, pargrafo 3, segundo o qual credores
de propriedade fduciria de bens mveis no esto sujeitos ao procedimento de
recuperao judicial, prevalecendo seus direitos sobre o bem dado em garantia e
as condies contratualmente previstas.
A cesso fduciria de direitos creditrios, atravs da qual a devedora e
tomadora do emprstimo cede a titularidade de determinados crditos que possui
para a instituio fnanceira, at a liquidao total do dbito, permite, que o valor
emprestado, os crditos cedidos a ttulo de garantia, bem como outros valores
operados pela devedora, fcam todos depositados em conta sob a administrao
daquela instituio fnanceira. Assim, ocorre a trava bancria na recuperao
judicial, que a indisponibilidade de valores da devedora que pleiteia os benefcios
da recuperao judicial, em conta administrada pela instituio fnanceira.
O fundamento em sentido de no preservao das travas bancrias, de
serem ilegais, de serem incompatveis com o interesse social da preservao da
empresa.
- ACC - adiantamento a contrato de cmbio para exportao
O PL omisso enquanto que a atual LRF dispe em seu artigo 89, p.
4: no se sujeitar aos efeitos da recuperao judicial a importncia a que se
refere o inciso II do art. 86 desta lei. O Art. 86.II, por sua vez prev a importncia
entregue ao devedor em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a
contrato de cmbio para exportao, na forma do art. 75, p. 3. e 4. da Lei 4728-
1965, desde que o prazo total da operao, inclusive eventuais prorrogaes, no
exceda ao previsto nas normas especfcas da autoridade competente.
Dever ser revista tal excluso, permitindo-se a incluso de tal crdito
aos efeitos da recuperao judicial e extrajudicial, por no haver proporcionalidade
na proteo de tal credor.
161
Falncias: Principais alteraes, publicado na Revista do Advogado, da AASP, n 83, de
setembro de 2005.
177
CONCLUSO
Deve ser garantido o efetivo exerccio de todos os direitos fundamentais,
no somente os direitos civis e polticos, mas tambm os direitos sociais, j que
todos os direitos fundamentais so interdependentes e inter-relacionados, aliados
ao princpio da preservao da empresa, da sua funo social e da necessria
conjugao entre capitalismo e humanismo, entre capitalismo e fraternidade, via
princpio da proporcionalidade. As aes de responsabilidade social adotadas no
meio corporativo devem visar a sustentabilidade empresarial a qual em longo prazo
somente ser concretizada com o respeito aos direitos dos trabalhadores.
A empresa socialmente responsvel contribui para a perpetuao de
recursos naturais, para o fortalecimento de sua imagem junto a investidores e
consumidores, promovendo o seu reconhecimento institucional, comunitrio e
social, para a valorizao de sua marca, e para a melhoria da vida em sociedade,
contribuindo para a consecuo de uma responsabilidade social de toda a
sociedade.
A busca pelo desenvolvimento sustentvel, passando pela
responsabilidade social das empresas, vista como resposta ao sistema capitalista
predatrio e desumano, capaz de colocar em risco a sobrevivncia do planeta e
dos seres humanos, sendo necessria a adoo de um novo modelo econmico-
social de relacionamento, um novo standard comportamental pelas empresas com
fundamento na tica, na responsabilidade social, na sustentabilidade e na justia
social.
Conclui-se pela possibilidade de fexibilizao dos direitos fundamentais
sociais (direitos trabalhistas) apenas nos casos expressos previstos pela prpria
Constituio Federal, devendo ser assegurados a todos uma existncia digna e
saudvel, segundo os padres da Organizao Mundial da Sade.
As legislaes infraconstitucionais e medidas supressivas ou restritivas
de prestaes sociais implementadas e, portanto, retrocessivas em matria de
conquistas sociais devem ser consideradas inconstitucionais por violao do
princpio da proibio do retrocesso, sempre que com isso restar afetado o ncleo
essencial legislativamente concretizado dos direitos fundamentais, especialmente,
quando importar em comprometimento das condies materiais indispensveis
para uma vida com dignidade, uma vida digna saudvel, correspondendo a
um completo bem-estar fsico, mental e social, o que corresponderia prpria
aplicao do princpio da proporcionalidade, com respeito aos direitos sociais
fundamentais consagrados pela Constituio Federal.
A nova interpretao constitucional se fundamenta no princpio da
proporcionalidade e est voltada ao princpio e valor mximo que orienta todo
o ordenamento jurdico, o princpio da dignidade da pessoa humana, o qual
tambm constitui um dos critrios materiais para a aferio da incidncia de uma
proibio de retrocesso em matria de direitos fundamentais, em especial quanto
178
aos direitos fundamentais sociais, respeitando-se os direitos sociais mnimos
consagrados pelo texto constitucional, e permitindo-se a fexibilizao apenas
nos casos expressos previstos em tal diploma legal.
Deve ser garantido pelo Estado o direito de todos uma vida digna e
saudvel, consoante parmetros da Organizao Mundial da Sade.
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SEO II

Desenvolvimento, trabalho e meio ambiente
182
1
DIREITOS FUNDAMENTAIS E ORAMENTO PBLICO:
REVISES DE UMA DCADA DE GUERRA FISCAL
CARLOS LUIZ STRAPAZZON
Ps-doutorando em Direito (PUC-RS). Doutor em Direito (UFSC). Pro-
fessor-pesquisador da Universidade do Oeste de Santa Catarina - Unoesc.
E-mail: carlos.strapazzon@unoesc.edu.br
SUMRIO: Introduo. 1. Causas jurdicas do aparecimento do confito fscal subna-
cional. 2.A guerra fscal como princpio. 3. A Unio Federal diante da guerra fscal.
Consideraes fnais. Referncias.
INTRODUO
Nos anos 90 a poltica econmica nacional passou a estar fundada em
princpios liberalizantes e desestatizantes
162
que tinham como grandes objetivos
estabilizar os preos, ajustar as contas pblicas e integrar a economia ao mercado
internacional a fm de recuperar o crescimento econmico. Segundo o governo da
poca
163
, seria preciso atrair o capital estrangeiro (fnanceiro e produtivo) e esta-
162
exemplar nesse ponto o Programa Nacional de Desestatizao, criado pela lei 8.031, de
12/04/90 e depois reiterado pela lei 9.491, de 09/09/97. Nele consta, no art. 1, os seguintes
objetivos fundamentais: I - reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo
iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico; II - contribuir para
a reduo da dvida pblica, concorrendo para o saneamento das fnanas do setor pblico; III
- permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas
iniciativa privada; IV - contribuir para modernizao do parque industrial do Pas, ampliando
sua competitividade e reforando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia; V
- permitir que a administrao pblica concentre seus esforos nas atividades em que a presena
do Estado seja fundamental para a consecuo das prioridades nacionais; VI - contribuir para o
fortalecimento do mercado de capitais, atravs do acrscimo da oferta de valores mobilirios e da
democratizao da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa.
163 Idia presente, ainda que com menos nfase, no programa crescer com frmeza, item Criar
um ambiente macroeconmico favorvel ao crescimento sustentado do programa AVANA BRA-
SIL 2000-2003, onde se l: a reforma econmica, com o fm dos monoplios estatais, abriu
espao para novos investimentos e para uma maior efcincia na infra-estrutura bsica do pas,
combinando a presena do estado com forte participao do setor privado, nacional e estrangeiro.
Para a concluso desse processo, existe a determinao de acelerar o programa nacional de deses-
tatizao, responsvel pela privatizao e concesso de servios pblicos iniciativa privada. O
novo modelo benefcia duplamente o Brasil. Primeiro, os custos dos servios passam a assemelhar-
183
belecer parcerias com ele a fm de modernizar o parque industrial brasileiro,
diminuir a infao e tambm aumentar a competitividade da economia nacional,
especialmente no setor de exportveis de alto valor agregado.
No obstante, esse projeto no veio acompanhado de estratgias ativas
de desenvolvimento
164
. A nova agenda propugnou, ao invs, menos Estado e mais
mercado. Essa orientao, porm, teve desdobramentos paradoxais: liberalismo
econmico no plano federal e intervencionismo nas unidades subnacionais.
No incio da dcada de noventa os Estados e Municpios fcaram meio
rfos com a deciso do governo federal de romper com a poltica desenvolvi-
mentista dos anos anteriores, e ao mesmo tempo de dividir com governadores e
prefeitos a responsabilidade poltica pela superao das difculdades econmicas
do pas.
De fato tudo aconteceu mais ou menos ao mesmo tempo: vieram as
eleies amplas para o Executivo e Legislativo o que trouxe cena um outro
critrio de legitimao para os lderes polticos estaduais e locais; com elas a
abertura econmica (praticamente sem contrapartidas e salvaguardas) fundada
numa reforma monetria, na desestatizao, diminuio das exportaes, aumen-
to das importaes e no controle infacionrio, mas que tambm acirrou a com-
petio no mercado interno com produtos e empresas estrangeiras, em especial
americanas, francesas, portuguesas e espanholas. No mdio prazo esse programa
geraria aumento do desemprego, em especial nos centros urbanos do sul-sudeste
do pas e difculdades fnanceiras para os Estados e Municpios.
Em que pesem, ento, as virtudes desse programa de reformas introdu-
zidas pelo governo federal, a ausncia de efetivas polticas nacionais coordena-
doras da alocao dos novos investimentos estrangeiros, especialmente do setor
automotivo, desencadeou uma espcie de leilo entre os Estados brasileiros para
atra-los.
Os Estados mais poderosos da federao, bem como os maiores Mu-
nicpios passaram a mobilizar suas prprias foras fnanceiras e a criar polticas
para preservar o emprego e o desenvolvimento econmico em seus territrios.
O problema dessa mudana de atores que Estados endividados quase todos
no dispem de recursos sufcientes para atrair investimentos ou manter os j
instalados. Isso explica por que eles usaram como armas, uns contra os outros, as
receitas de seus principais tributos.
se aos do mercado internacional, pela introduo da concorrncia e o fortalecimento gerencial e
fnanceiro das empresas. Segundo, eliminam-se as restries ao investimento, decorrentes de um
estado cronicamente endividado. (pp.78-9).
164
Por causa dessa omisso da Unio na coordenao do novo modelo econmico, alguns analistas
denominaram o programa liberalizante de programa de abertura pela abertura. cf. BATISTA, Pau-
lo Nogueira. O mercosul e os interesses do Brasil. Revista de Estudos Avanados. n. 8. v. 21.1994a.
184
1. CAUSAS JURDICAS DO APARECIMENTO DO CONFLITO FISCAL SUBNACIONAL
De acordo com o novo regime constitucional, os Estados passaram a ter
grande autonomia para legislar sobre seus tributos, especialmente sobre o mais
importante deles: o ICMS.
A nova Constituio no s fundiu os antigos impostos nicos fede-
rais incidentes sobre combustveis, transportes, minerais e energia eltrica e os
incluiu na base de clculo do novo ICM, que por essa razo passou a ser denomi-
nado ICMS, como tambm deu aos Estados a possibilidade de aplicarem critrios
de seletividade ao ICMS, como ocorre com o IPI, na esfera federal.
Criou-se uma orientao de desonerao para exportaes. Num pri-
meiro momento de 1989 a 1996 vigeu sozinha a regra do Art. 155, X, a,
que tornou imunes de ICMS as operaes que destinam bens industrializados
ao mercado externo. Os semi-elaborados, por sua vez, que eram tributados com
alquota um pouco superior interestadual
165
passaram tambm a ser desonera-
dos, a partir da entrada em vigor da Lei Complementar n. 87/96, a chamada Lei
Kandir
166
. Para compensar os Estados de eventuais perdas decorrentes da deso-
nerao heternoma instituda para as exportaes, a Constituio autorizou a
criao, no art. 159, inciso II, do Fundo de Exportao (FPEX)
167
.
Quanto defnio das alquotas do ICMS, trs regras distintas esto
previstas na Carta de 1988. Primeiro que relativa a independncia para os Esta-
dos e Distrito Federal defnirem as alquotas em operaes realizadas no interior
do prprio territrio. A lei estadual deve observar os ndices mnimos que o Sena-
do Federal deve estipular por Resoluo. J para as operaes que se realizarem
entre diferentes Estados operaes interestaduais a nova Carta determinou
que deve haver uma alquota especial menor do que as aplicveis em operaes
exclusivamente internas
168
.
interessante notar, para melhor compreender a poltica tributria
165
De acordo com a j mencionada Resoluo n. 22 do Senado Federal, art. 2, que entrou em vigor
em 1 de junho de 1989, a alquota do ICMS, nas operaes de exportao para o exterior, at 1996
era de 13% (treze por cento).
166
O art. 3, inciso II da Lei Kandir disps que o ICMS no incide sobre operaes e prestaes
que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primrios e produtos industrializados
semi-elaborados, ou servios. E seu art. 32, inciso I, reitera a mesma norma ao instituir que a partir
da data de publicao da referida Lei Complementar 87/96 o ICMS no incidir sobre operaes
que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primrios e produtos industrializados
semi-elaborados, bem como sobre prestaes de servios para o exterior.
167
Esse Fundo foi regulamentado pela Lei Complementar n. 61 de 26 de dezembro de 1989.
168
De acordo com a Resoluo n. 22, de 1 de junho de 1989, em seu art. 1, a alquota do ICMS,
nas operaes e prestaes interestaduais, ser de 12% (doze por cento). Em seu pargrafo nico a
Resoluo defne que nas operaes e prestaes realizadas nas Regies Sul e Sudeste, destinadas
s Regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Esprito Santo, as alquotas sero, a par-
tir de 1990, de 7% (sete por cento). Alm desta, h a Resoluo n. 95, de 1996, que defne em 4% a
alquota do ICMS na prestao de transporte areo interestadual de passageiro, carga e mala postal.
185
estadual nos anos 90, que h quatro linhas bem caractersticas no desenho
jurdico desse novo tributo.
a) Abandonou-se o princpio da fscalidade. Agora o ICMS pode ser
seletivo. Se de um lado isso abre a possibilidade de serem desoneradas as mer-
cadorias que compem a cesta bsica, argumento muito usado para evidenciar
a virtude da seletividade no ICMS, de outro, esse princpio jurdico retira seu
fundamento propriamente econmico. Com a seletividade, o ICMS deixa de ser
um imposto meramente arrecadador, ou se se preferir, deixa de ter fnalidade
exclusivamente fscal, para a qual, alis, foi concebido na reforma dos anos 60.
Lembre-se que de acordo com os princpios daquela reforma, que criou
o ICM, a responsabilidade pelas polticas de distribuio de renda e de fomento
atividade econmica por meio de tributos deveria ser da Unio, alis, como
recomenda a literatura econmica internacional
169
. Unidades subnacionais, num
regime federativo, como regra geral, no cuidam de distribuio de renda ou de
poltica econmica, e sim de prestao de servios fundamentais. A distribuio
de renda ou a poltica de desenvolvimento econmico deve ser responsabilida-
de do governo central que deve ter polticas de desenvolvimento regional e de
equilbrio federativo. Por isso era correta a proposta de Rubens Gomes de Souza
em fazer do ICM um tributo com objetivos meramente fscais, como deveria ser,
alis, com todos os tributos sobre valor adicionado.
A partir de 1988, o ICMS tornou-se o mais importante tributo do tesou-
ro estadual e pelas novas regras constitucionais ele promoveu uma considervel
descentralizao de poder para as unidades subnacionais em dois sentidos: por
absorver os impostos nicos e por dar autonomia aos Estados para alterar alquo-
tas em operaes internas. Mas este ltimo fator, se de um lado assegurou maior
autonomia fscal ao Estados, tambm estimulou o confito federativo em uma
poca de crise e de liberalismo econmico.
b) O ICMS tornou-se um tributo misto. Para negcios realizados no
interior do Estado, por exemplo, ele um tpico imposto de consumo, pois de fato
incide sobre o valor adicionado (j que, em regra, so as mesmas alquotas para
compra e venda das mesmas mercadorias). Porm no comrcio interestadual o
regime constitucional em vigor acaba promovendo a exportao de imposto para
os Estados e regies pouco desenvolvidos. que sendo menor a alquota para
vendas interestaduais, esse regime diminui os crditos mensais do contribuinte
localizado no Estado comprador.
Em outras palavras, a regra constitucional que prescreve alquotas inte-
restaduais menores faz com que contribuintes de Estados pouco industrializados
ou de regies pouco desenvolvidas pertencentes a Estados mais industrializa-
169
BANCO MUNDIAL. O Estado num mundo em transformao. Relatrio sobre o desenvolvi-
mento mundial. Indicadores selecionados do desenvolvimento mundial. Washington. EUA, 1997.
p. 135; McLURE Jr., Charles E.O problema da atribuio de impostos: Consideraes conceituais
e de carter administrativo para se alcanar a autonomia das unidades subnacionais. Rio de Ja-
neiro: BNDES, 1994. Banco da Federao.
186
dos por comprarem mercadorias provenientes de Estados mais industrializa-
dos, paguem, ao fnal do ms, proporcionalmente mais ICMS do que os contri-
buintes vendedores localizados nos Estados mais desenvolvidos.
c) Quanto s exportaes, a orientao nacional pela desonerao,
apesar de essa estratgia ter prejudicado a receita dos Estados mais industrializa-
dos e de suas respectivas regies.
d) A complexidade na regulao constitucional do principal tributo dos
Estados no veio desacompanhada de irracionalidades econmicas. que a nova
Carta, ao assegurar mais receitas aos governos subnacionais, tanto pelo meca-
nismo da repartio quanto pela maior autonomia no trato do ICMS, devolveu a
eles, por via indireta, tambm a possibilidade de estabelecerem poltica tributria.
A primeira impresso pode sugerir que essa maior descentralizao
seria positiva num regime federativo, como era, alis, o discurso predominante
durante a Constituinte. Mas se forem considerados o contexto macroeconmico
e o modo como foi feita a descentralizao de competncias tributrias na As-
semblia Constituinte verifcar-seque no af de resolver o problema relativo
falta de autonomia fnanceira dos Estados criou-se um outro, poltico-econmico,
ainda maior, para toda a Nao.
Ao que tudo indica, o federalismo centrfugo encontrou, nos anos 90,
uma conjuntura propcia para reaparecer; e a Carta de 88 deu legitimidade jurdi-
ca a ele. Essa Constituio reinstituiu, de direito, a guerra fscal. Esse o nome
que tem sido dado, desde os anos 50, disputa travada entre Estados e entre Mu-
nicpios por investimentos produtivos estrangeiros ou j instalados no pas, com
utilizao de incentivos fscais.
certo que a Constituio defniu que todo e qualquer tipo de benefcio
fscal reduo da base de clculo; devoluo total ou parcial direta ou indireta,
condicionada ou no ao contribuinte, a responsvel ou a terceiros; concesso
de crditos presumidos; favores fnanceiro-fscais dos quais resulte reduo ou
eliminao, direta ou indireta, do respectivo nus, prorrogaes de isenes
vigentes s devem ser concedidos nos termos de Lei Complementar especfca.
Todavia, essa orientao constitucional no foi regulamentada.
Desse modo, por recepo, a lei que continuou a regulamentar a con-
cesso de incentivos fscais a partir do ICMS, durante os anos 90, foi a defasada
Lei Complementar n 24, de janeiro de 1975, que instituiu o CONFAZ para tratar
do antigo ICM
170
.
170
Para a outorga de benefcios fscais a referida Lei do CONFAZ estabelece o seguinte:
Art. 2 - Os convnios [entre as unidades federadas] (...) sero celebrados em reunies para as quais
tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidncia
de representantes do Governo federal.
1 - As reunies se realizaro com a presena de representantes da maioria das Unidades da Fe-
derao.
2 - A concesso de benefcios depender sempre de deciso unnime dos Estados representados;
a sua revogao total ou parcial depender de aprovao de quatro quintos, pelo menos, dos repre-
sentantes presentes. [No h destaques no original]
187
Apesar de ainda no ter sido votada uma nova lei geral da tributao,
todas as leis e decises administrativas pertencentes ao ordenamento jurdico bra-
sileiro gozam da presuno de que foram institudas para resguardar, em ltima
ratio, a harmonia federativa. Isso porque a Lei Maior prescreve como objetivos
fundamentais da Repblica construir uma sociedade solidria, com reduzidas de-
sigualdades sociais e regionais na qual haja cooperao entre Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios na promoo do desenvolvimento equilibrado e
do bem-estar no mbito nacional
171
. Resta ver, ento, como as unidades federadas
lidaram com esses novos princpios jurdicos num ambiente de crise fscal e dian-
te de um programa econmico liberalizante do governo federal.
2. A GUERRA FISCAL COMO PRINCPIO
Nos anos 90 o confito fscal entre unidades federadas s se acentuou.
E como foi dito, a descentralizao de poder fnanceiro promovida pela nova
Constituio favoreceu as circunstncias. Mas preciso advertir: isso no ocor-
reu s no Brasil. Tambm na mais tradicional federao democrtica do ocidente
o fenmeno era verifcvel
172
. Isso junto indica, de um lado, que o fenmeno
no era original por aqui; e de outro, que no era exclusivo do sistema tributrio
brasileiro.
As novidades no Brasil ento, fcavam por conta do seguinte: em pri-
meiro plano, a intensifcao do confito motivada poriniciativasdos Estados e
Municpios. Em segundo, o descaso da Unio Federal em relao ao fenmeno.
Ao contrrio do que ocorreu nos anos 60-70, a Unio deixou de se preocupar com
essa controvrsia federativa nos anos 90. No estabeleceu instituies, critrios
ou sanes legais para conter o principal mecanismo desse embate, qual seja, a
renncia de receitas tributrias que as unidades subnacionais passaram a incluir
em seus programas de incentivos fscais ao investimento produtivo.
De fato, doaes, emprstimos e, especialmente, medidas que foram
do diferimento do prazo de pagamento pura e simples iseno de tributos eram
as formas de expresso da poltica econmica de desenvolvimento patrocinada
pelos Estados brasileiros na dcada de 90. Esses meios, depois que a Constituio
de 1988 garantiu autonomia tributria aos Estados, foram usados abertamente,
em especial por Estados, numa disputa acirrada por novos investimentos, em
especial por aqueles procedentes do estrangeiro.
Por conta disso, interessante fazer uma breve descrio de como algu-
mas unidades federadas praticaram a guerra fscal. Com isso se espera que seja
possvel formar uma idia mais acabada no s das dimenses jurdicas desse
fenmeno mas, tambm, das funestas conseqncias que essa poltica tributria
171
Ver Constituio Federal Art. 3, I e III cumulado com Art. 23 nico.
172
FARRELL, Chris. Cresce a guerra fscal nos Estados Unidos. O Estado de So Paulo. Caderno
Economia. 4 Jan.. 1998.
188
acarreta para uma economia nacional e para a funcionalidade de um sistema fe-
derativo.
a) O Estado do Rio de Janeiro
De acordo com Carlos E. G. Cavalcanti
173
, o Estado do Rio de Janeiro,
do incio da dcada de 80 at a publicao da Lei n. 2.273/94, foi bastante tmido
na sua poltica de incentivos fscais para atrair investimentos. S a partir da fu-
giu s regras do CONFAZ aoestabelecer reduo de 40% da correo monetria
sobre o saldo devedor do imposto, extensivo importao de mquinas e equi-
pamentos diretamente empregados no projeto e dilao de prazo de pagamento
do ICMS por 5 (cinco) anos
174
. Essas medidas foram tomadas para garantir, es-
pecialmente, investimentos de uma fbrica de bebidas da Brahma, de uma mon-
tadora de automveis da General Motors, e de modo particular, para conquistar
uma fbrica de nibus e caminhes da Volkswagen, que sozinha lhe custou uma
renncia fscal estimada em R$372 milhes.
Mas junto com esses benefcios criados pela lei 2.273/94 o Estado do
Rio de Janeiro ofereceu Volkswagen tambm:
Iseno dos principais impostos municipais Imposto Predial e Territorial
Urbano (IPTU) e Imposto sobre Servios (ISS) , por dez anos; construo,
em parceria com o Estado, de um centro de treinamento em Angra dos Reis;
complementao do gasoduto que corta Resende, at a porta da empresa, com
o compromisso de fornecer 4,4 milhes de metros cbicos de gs por ano;
doao de terreno de 2 milhes de metros quadrados pela iniciativa privada
local; melhoria da via de acesso fbrica, garantia de fornecimento de energia
eltrica e reforma do aeroporto local; e concesso de terminal exclusivo no
Porto de Sepetiba e de reas no Porto do Rio
175
.
Essas medidas adotadas pelo Estado do Rio de Janeiro foram impug-
nadas judicialmente pelo Estado de So Paulo em Ao Direta de Inconstitucio-
nalidade
176
, onde se alegou violao dos dispositivos constitucionais e legais (CF,
Art. 155, 2, XII, g, c/c LC 24/75, Art. 1 e 2) que prescrevem o dever de os
173
GONALVES CAVALCANTI, Carlos Eduardo. Poltica de incentivos fscais no Estado do Rio
de Janeiro. In: PRADO, Srgio (Cord). Guerra Fiscal no Brasil: trs estudos de caso: Minas Ge-
rais, Rio de Janeiro e Paran. So Paulo: Fundap, 1999. (Estudos de Economia do Setor Pblico;
5). pp. 77-96.
174
De acordo com o autor nesse perodo convnios celebrados no mbito do CONFAZ restringiam
essa prorrogao a 180 dias. Id. ibid., p. 89.
175
GONALVES CAVALCANTI, op. cit., In. PRADO, Srgio (Cord). Guerra fscal. 1999. p. 93.
176
Essa foi uma das mais comentadas decises do Supremo Tribunal Federal a respeito da guerra
tributria. Trata-se da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.179,com pedido de medida caute-
lar, originria de So Paulo, publicada no Dirio de Justia em 12-04-96, s pp.11.071, Ementrio
vol. 1.823-01, pp. 69, julgada pelo Tribunal Pleno em 29/02/1996 com Ementa transcrita no item
que trata das decises da Corte Suprema sobre a guerra fscal, abaixo.
189
incentivos fscais com base no ICMS serem concedidos apenas com autorizao
de convnios frmados pelo CONFAZ, por deciso unnime dos Estados repre-
sentados.
Mesmo vencido judicialmente, o governo do Rio de Janeiro manteve
os incentivos da referida lei com apoio no art. 223 da Constituio Estadual.
Criou uma nova regulamentao para o FUNDES (Fundo de Desenvolvimento
Econmico e Social), que era um fundo fnanceiro destinado a estimular o de-
senvolvimento econmico carioca por meio de emprstimos ao setor privado
em razo do ICMS gerado. A criao desse fundo fnanceiro tem dois aspectos
que merecem ser ressaltados para que bem se compreenda o modus operandi da
guerra fscal no Brasil.
Ao criar o FUNDES o Rio de Janeiro adotou uma estratgia j prati-
cada por outros Estados. Depois, o FUNDES tornou-se, como todos os demais
fundos fnanceiros estaduais, um mecanismo que resguardava o Estado dos cons-
trangimentos polticos das interpelaes judiciais. que os benefcios dados por
intermdio de um fundo fnanceiro mantido pelo ICMS no confguram direta-
mente uma iseno ainda que esse seja realmente o seu efeito econmico.
So apenas emprstimos fundados na arrecadao tributria, o que a Constituio
Federal no probe.
b) O Estado de Minas Gerais
A poltica de incentivos fscais do Estado de Minas Gerais, por sua vez,
pode ser desdobrada em trs fases. A primeira vai de 1969, com a promulgao
da Lei Estadual n. 5.261, at incio dos anos noventa. Nesse interregno o principal
incentivo consistiu, basicamente, em destinar 32% do ICM gerado pelo programa
de industrializao a trs fnalidades fundamentais: compensao das empresas
por investimentos realizados (25,6%); ao BDMG [Banco de Desenvolvimento do
Estado de Minas Gerais] para sua capitalizao (4%); e Fundao Joo Pinheiro
para a formao de um fundo de fnanciamento de programas e pesquisas insti-
tucionais (2,4%)
177
. Apesar de a Lei 5.261/69 ter sido o principal instrumento de
incentivos dessa primeira fase, e de as renncias fscais terem sido menores do
que a arrecadao incremental de ICM, o que aponta o relativo xito da poltica
de incentivos, esse no era o nico mecanismo de estmulos fscais do governo de
Minas. Havia tambm fnanciamento formao de distritos industriais e forneci-
mento de crditos a taxa de juros subsidiadas, como foi o caso especfco da FIAT
automveis instalada no Municpio de Betim na dcada de 70
178
.
A segunda fase se realiza na vigncia da Constituio de 1988: vai de
1989 a 1996. Nela se observa a adoo de medidas um pouco mais efetivas para
177
cf. OLIVEIRA, Fabrcio Augusto de; DUARTE, Francisco Carvalho, Filho. A poltica de incen-
tivos fscais em Minas Gerais. In. PRADO, Srgio (Cord). Guerra fscal. 1999. p. 22.
178
id. ibid., pp. 24-30.
190
industrializar o Estado mineiro. Para isso o governo estadual criou (Decreto n.
30.332, de 25/10/89) o Pr-indstria ou PROIM, como fcou conhecido; e
em 1994, na mesma linha, criou um fundo de apoio industrializao chamado
de FIND (Lei 11.393, de 29/03/1994 e Decreto n 35.491/94), que fazia parte do
Plano Mineiro de Desenvolvimento Integrado (PMDI). Tratam-se, na verdade,
de programas baseados no diferimento do prazo de pagamento do ICMS, e na
concesso de emprstimos a condies bastante favorveis, para atrair mais in-
dstrias e expandir a capacidade de produo de todo o setor secundrio j fxado.
Mas, como no caso do Rio de Janeiro, o Proim tambm violava normas
do CONFAZ. Ento,
para evitar questionamentos judiciais por parte de outros estados da Federao,
sobre a concesso desses incentivos atravs do ICMS, o programa transformou
com a montagem de uma engenharia fscal-fnanceira o que seria a dila-
tao/prorrogao do pagamento do imposto em um fnanciamento concedido
empresa, por meio dos agentes fnanceiros do governo, ou seja, do BDMG
e do Bemge. Assim, as empresas benefciadas pelo programa passaram a re-
colher o imposto devido para o Tesouro, o qual, por sua vez, transferia para o
BDMG/Bemge a parcela prevista em lei. O banco, em seguida, realizava uma
operao de emprstimo para a empresa, cobrando uma comisso de 2,5%
sobre o valor fnanciado. Para as empresas favorecidas [...] estabeleceu-se a
concesso de fnanciamento de at 60% do ICMS, [o que mais tarde, a partir
de 1991, com o decreto n. 32.462, passou para 80%] devido mensalmente, por
um prazo de cinco anos, com um perodo de carncia de seis meses [...]. Como
fundo de carter rotativo, o Proim passou a contar com recursos oramentrios
do Tesouro e, mais importante, tambm com os retornos provenientes dos f-
nanciamentos concedidos pelo Pr-indstria, o que transformou, na prtica, as
transferncias realizadas por este programa em efetivas renncias fscais, uma
vez que o Estado deixava de recuper-las, ainda que parcialmente.
179
A terceira e mais recente fase, iniciada em 1996, era a mais agressiva.
Era tambm o resultado de uma intensa disputa com o Estado de So Paulo pela
implantao da fbrica Mercedes-Benz no pas. Por causa dessa disputa, o gover-
no mineiro reformulou todo o seu programa de incentivos industrializao (o
FIND e o Pr-indstria) para grandes empresas
180
. E dentre as principais medidas
adotadas consta que as parcelas de fnanciamento doprograma de Industrializao
para grandes empresas passaria a ser de 50% do ICMS devido, podendo chegar,
todavia, a 70%. Alm disso ampliou o prazo de fruio do benefcio para um
perodo de dez anos. Tambm foi ampliado para at 90% o limite do fnancia-
mento em relao ao investimento total do projeto e fxada a possibilidade de
ampliar o prazo de carncia, previsto em 36 meses, para at 60 meses. Para atingir
179
id. ibid., p. 35-36 [no h negritos no original]
180
A regulamentao jurdica dessas mudanas foram feitas pela Lei 12.228, de 04/07/1996, pelos
Decretos 38.106, de 02/07/1996 e Resoluo Conjunta FIND/Pr-indstria n 5, de 04/07/1997;
Decreto 38.331/96, Decreto 38.332/96 e Decreto n 38.343, de 14/10/1996, cf. id. ibid., pp. 40-45.
191
tais metas, o governo mineiro criou um novo Fundo Pblico de Financiamento
(FUNDIEST), baseado tanto em dotaes oramentrias quanto em operaes
de crdito. Porm, no primeiro ano de plena vigncia do Fundiest, seus recur-
sos R$52 milhes tiveram origem, em sua totalidade, nas transferncias do
tesouro
181
.
No obstante, o mais notvel exemplo da participao do Estado de Mi-
nas Gerais na guerra fscal dado pelos incentivos que foram negociados com
a Mercedes-Benz, para impedir sua instalao em So Paulo. Com o propsito
de garantir os mil e quinhentos empregos diretos, num prazo de 24 meses, e os
R$845 milhes em investimentos ao longo de 1996-2001, o governo mineiro e o
Municpio de Juiz de Fora concederam montadora um terreno com benfeitorias,
com rea prxima de 2,8 milhes de m2, estimado em R$50,5 milhes. Conce-
deram, ainda fnanciamento de capital fxo e de giro, tanto para sua unidade in-
dustrial, como para a sua empresa de comercializao de veculos importados
182
.
O Estado se comprometeu tambm a obter fnanciamento junto ao BNDES para
investimentos fxos da empresa e, alm de uma extensa lista de atividades de in-
fra-estrutura econmica e social que prometeu realizar
183
, obrigou-se a oferecer
garantias empresa, mediante cauo de aes da Centrais Eltricas de Minas
Gerais (CEMIG), depositadas no Bradesco, (...) e mediante fana bancria do
BDMG, alm de prestar, por meio do BDMG, fana bancria para captao de
recursos externos
184
.
Por tudo isso, constata-se que a partir de meados dos anos 90, como
ocorreu com o Rio de Janeiro, o Estado de Minas Gerais tambm reformulou
profundamente sua poltica de incentivos fscais para torn-la mais atrativa a fm
de assegurar a instalao de indstrias, em especial do setor automotivo, em seu
territrio; e tambm para evitar os constrangimentos polticos das ADIN (Aes
Diretas de Inconstitucionalidade).
181
id. ibid., p. 43.
182
Os valores so os seguintes: R$112,16 milhes, originrios do FIND/Proim para capital fxo e
de giro; R$16 milhes do FUNDIEST/PROE-indstria, para capital fxo, com prazo de carncia de
120 meses, iseno de juros e correo monetria; concesso de fnanciamento para capital de giro
por dez anos, aps a entrada em operao da empresa, correspondente a um percentual de 9,1% do
faturamento mensal de veculos. id. ibid., pp. 47-49.
183
Dentre as quais vale citar a responsabilidade pela construo de acessos virios na BR 040 para
a rea da fbrica, edifcar o ptio de estacionamento da fbrica, num total de 61,8 mil m2 pavi-
mentados, montar uma pista de testes, garantir a cesso de uso gratuito dos escritrios da empresa
Belgo-Mineira/Siderrgica Mendes Jnior, aparelhar o aeroporto de Juiz de Fora, garantir constante
fornecimento de gua, energia eltrica, gasoduto, cabos de fbra tica para comunicao de voz
e transmisso de dados, assegurar a prestao de servios porturios bem como o acesso a reas
especiais nos portos do Rio de Janeiro e Sepetiba.
184
OLIVEIRA, F.A.; DUARTE, F.C.F. op. cit. In: PRADO, Srgio (Cord). Guerra fscal. 1999. p.
50.
192
c) O Estado do Paran
O Paran mantm programas de incentivos fscais, pelo menos, desde
o incio dos anos 60, quando foi criado o Fundo de Desenvolvimento Econmico
(FDE). Esse fundo era constitudo, em parte, por recursos do tesouro (percentuais
do IVC e depois do ICM(S)), tambm por rendimentos de capital como das
aes de empresas nas quais o Estado mantinha participao acionria (...) [caso
da] Volvo, e Philip Morris [e mais recentemente da Renault] e por royal-
ties
185
. Junto com esse fnanciamento, que sempre consignou parte do ICM(S), o
Estado do Paran manteve, e mantm, incentivos tributrios pautados na iseno
de impostos locais (ISS e IPTU), na vinculao de receitas de Contribuio de
Melhoria e no diferimento do pagamento do ICM(S).
Tome-se, por exemplo, o projeto Cidade Industrial de Curitiba (CIC),
que dos anos 70 e incio da dcada de 80. Para industrializar o Municpio de
Curitiba, ento defnido como plo irradiador do crescimento industrial para-
naense, alm dos vultosos emprstimos externos captados e os servios de in-
fra-estrutura realizados, os instrumentos fscais que deveriam custear o empreen-
dimento eram, de um lado, as receitas obtidas com a venda de terrenos na CIC,
e de outro, a Contribuio de Melhoria cobrada na pavimentao de Curitiba
186

185
O FDE passou a ser alimentado tambm, a partir de 1989, e de modo importante, por recursos
provenientes de royalties da Itaipu, que, nos termos da CF Art. 20, 1; e da Lei n 7.990, de 28 de
Dezembro de 1989, uma compensao fnanceira paga mensalmente pelo governo federal pela
explorao, pela Unio, de recursos hdricos paranaenses. Cf. CASTRO, Demian. A poltica de
incentivos fscais no Paran. In. PRADO, Srgio (coord). Guerra Fiscal..1999. p. 108.
186
Segue o depoimento do atual prefeito de Curitiba, Cassio Taniguchi. Vale lembrar que poca o
Sr. Taniguchi era importante articulador do projeto da CIC, como Diretor-Presidente da Companhia
de Urbanizao de Curitiba (URBS):Nesse perodo, foram inmeras as atividades desenvolvi-
das pela URBS, j encarregada, ento, da implantao da CIC. Principalmente da implantao
de infra-estrutura. claro que no se tinha dinheiro para isso. De que maneira, ento, se viabili-
zou a implantao da CIC? A URBS, naquela poca, j tinha sob seus cuidados, desde a primeira
gesto do Jaime [Lerner], a implantao de vias. Foram implantados 400 quilmetros de planos
comunitrios. E, ao mesmo tempo, tinha todo um programa de obras que vinha sendo executado
diretamente pelo municpio. Foi uma quantidade enorme de pavimentao. Todas essas vias tinham
a Contribuio de Melhoria. Quer dizer, a gente lanava a contribuio de melhoria, antecipava as
receitas e criava um giro de recursos muito grande. S para ter uma idia, naquela poca, a gente
manipulava um oramento de investimento do municpio. E olha que, naquele tempo, o oramento
de investimento do municpio era 30% de toda a receita. Hoje no chega a 20%. Desse dinheiro
todo, uma parte foi jogada para execuo da infra-estrutura bsica. Portanto, fazendo uma anteci-
pao que certamente viria com o ICM, ou retorno de ICM. O recurso inicial veio disso. E como,
naquela poca, havia uma facilidade muito grande de fnanciamentos principalmente fnancia-
mentos externos , ns partimos para contratao, dando como garantia duplicatas que eram pro-
venientes dos planos comunitrios e da contribuio de melhoria. Foi uma estratgia fnanceira bem
montada, ao mesmo tempo em que se alavancou a industrializao com poucos recursos prprios e
com recursos de fnanciamento em larga escala. apud., VASCONCELOS, Jos Romeu de (Cord);
CASTRO Demian. Paran: Economia, Finanas Pblicas e Investimentos nos Anos 90. Braslia:
IPEA, Texto para discusso n 624, 1999. pp.128-9.
193
e o ICM, uma vez que parte do que fosse arrecadado com ele seria devolvido
prefeitura de Curitiba, pois ela oferecia iseno do imposto predial e territorial
urbano pelo perodo de at 10 anos, com alquota de 1% ao ano sobre o valor
venal do imvel.
187
Na dcada de 80, tudo indica que o ICM foi novamente utilizado como
instrumento de poltica de desenvolvimento econmico, s que com mais inten-
sidade do que na dcada anterior. Mas interessante salientar que segundo os
estudos econmicos consultados
188
, nesse perodo, as regras do CONFAZ foram
respeitadas, e o diferimento do pagamento limitava-se aos 180 dias, o que desde
logo no confguraria guerra fscal.
Mesmo que os incentivos com ICM aparentassem regularidade nesse
perodo, preciso observar que a dcada de 80 foi marcada pela elevada infao
e que os Termos de Acordo frmados com as empresas eram por prazo certo e
independiam dos nveis de infao
189
. Desse modo, pode-se afrmar que, se
primeira vista, aqueles 180 dias para pagar o ICM(S) no confguravam iseno;
do ponto de vista fnanceiro esse prazo era mais do que sufciente para depreciar
de modo pleno os valores. Por fora disso verifca-se que por via oblqua houve
uma signifcativa transferncia de recursos pblicos para o setor privado. Em
verdade, como no caso do Rio de Janeiro e de Minas Gerais, isentava-se por
outros meios, agora pela infao.
Mas ser preciso chegar aos anos 90 para que o Paran ganhe destaque
nacional pelo modo como passou a conceder incentivos fscais.
J no incio da dcada (08/01/92) a Assemblia Legislativa aprovou a
Lei n. 9.895, que autorizava o Executivo a conceder estmulos de natureza fscal
ou fnanceira destinados a atrair investimentos relativos a empreendimentos eco-
nmicos novos
190
. Essa delegao de poderes ao Executivo, comum tambm em
outros Estados, foi entretanto, e como era de esperar, declarada inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal alguns anos depois
191
.
De todo modo, de 1992 a 1995, o Poder Executivo paranaense instituiu
e reformulou o programa Bom Emprego Fiscal. Esse programa era uma instru-
mento que concedia s empresas (a) dilao do prazo de pagamento do ICMS
incremental, isto , do ICMS novo gerado e (b) dilao do prazo de pagamento
do ICMS dos gastos com pesquisas e desenvolvimento de novas tecnologias; (c)
concesso de crdito presumido e reduo da base de clculo do ICMS incidente
187
Id. ibid., p. 28 .
188
VASCONCELOS, J.R.(Cord.); CASTRO, D. op. cit., 1999; CASTRO, D. op. cit., In: PRADO,
(Cord), 1999; BRITO, Adriana Fernandes de; BONELLI, Regis. Polticas Industriais Descentra-
lizadas: as Experincias Europias e as iniciativas subnacionais no Brasil. Rio de Janeiro:IPEA.
Texto para discusso n 492, Jun. 1997.
189
CASTRO, D. op. cit., In. PRADO, Srgio (Cord), Guerra fscal. 1999. p.112
190 id. ibid., p.120.
191
Ver, neste captulo III, o item 3, subitem IV, referente Jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal.
194
sobre compra e venda de bens de capital (observe que isso se passa antes da Lei
Kandir)
192
.
A partir de 1996 o Programa Bom Emprego Fiscal, tornou-se mais com-
petitivo e passou a denominar-se Paran Mais Empregos (Decreto n 2.736/96,
de 5 de dezembro de 1996). Apesar de ter sido duramente atacado em alguns
aspectos, especialmente pelo Estado de So Paulo, tanto na imprensa quanto na
Justia, o Paran divulgava abertamente as principais informaes a respeito do
regime jurdico desse programa no site ofcial do governo
193
.
De fato, no fosse a forma como o Paran executou esse programa para
atrair indstrias do setor automotivo, talvez no tivesse sido alvo de tanta crtica
pblica. que o governo estadual, a pretexto de gerar empregos, fez parcerias
192
CASTRO, D. op. cit., In. PRADO, Srgio (Cord), Guerra fscal... 1999. p.121-2 .
193
...Cada parcela mensal de ICMS, da empresa enquadrada no programa, vence aps 48 (quarenta
e oito) meses, com correo monetria e sem juros (...). O perodo mximo de durao das posterga-
es mensais de 48 meses, ou at que a soma das parcelas postergadas atinja o investimento fxo,
o que acontecer primeiro; desta forma, o prazo total do programa atinge 96 meses (oito anos). Se
a empresa realizar novos investimentos poder complementar o valor enquadrado no programa ou
requerer novo enquadramento. Isto signifca que enquanto houver investimento fxo, e at o limite
deste, a empresa poder pagar o ICMS em prazo diferenciado. Para fabricantes de produtos sem
similar no Estado, com preponderncia mnima de 50% nessa condio, 100% do ICMS gerado po-
der ser pago em 48 meses, com idntico prazo de carncia. Para os projetos que exigirem recursos
acima de 100.000 UPF/PR, podendo este limite ser duplicado se a atividade da empresa integrar
cadeia produtiva prioritria ao Estado. Para efeito de benefcios a serem recebidos do programa,
cada estabelecimento industrial considerado como uma unidade autnoma. (...)
Benefcios e condies
Estabelecimentos industriais localizados em Curitiba, Araucria e So Jos dos Pinhais podem
diferir 30% do ICMS incremental por um perodo de at 48 meses, com pagamento nos 48 meses
seguintes. Estabelecimentos industriais localizados em Ponta Grossa, Maring, Londrina, Campina
Grande do Sul, Campo Largo, Pinhais, Piraquara e Quatro Barras podem diferir 60% do ICMS in-
cremental por at 48 meses, com igual perodo de pagamento. Estabelecimentos industriais locali-
zados nos demais municpios do Estado podem diferir 80% do ICMS incremental por at 48 meses,
com idntico tempo de pagamento. Estabelecimentos industriais fabricantes de produto sem similar
no Estado, podem aferir 80% do ICMS incremental, iguais s hipteses anteriores, independente-
mente de sua localizao no Estado. Estabelecimentos industriais dos gneros mecnica, material
eltrico e de comunicaes, material de transporte e qumica podem receber um prazo de carncia
adicional de 12 ou de 24 meses, alm dos 48, se ao trmino do programa suas compras de peas,
partes e componentes tiverem alcanado, no mnimo, 40% e 60%, respectivamente, de estabeleci-
mentos industriais paranaenses. Estabelecimentos industriais que invistam acima de 100.000 UPF/
PR podem diferir at 100% do ICMS incremental por at 48 meses e igual durao para pagamento,
independentemente de sua localizao no Estado. O limite superior para utilizao dos benefcios
corresponde ao valor do investimento fxo e dos gastos em pesquisa e desenvolvimento. Esse limite
pode ser duplicado se o estabelecimento industrial benefcirio integrar cadeia produtiva priorit-
ria ao Estado. Qualquer estabelecimento industrial - no necessariamente aquele que tenha ICMS
incremental - pode deduzir do pagamento presente do ICMS, por um perodo de 12 meses, valor
equivalente a 100% dos gastos realizados em pesquisa e desenvolvimento, divididos em 12 par-
celas, desde que contratados com instituio ofcial de ensino ou pesquisa e centros tecnolgicos
localizados no Estado do Paran. O pagamento de cada parcela deduzida contemplada com 48
meses de carncia. cf. www.parana.gov.br, no link Paran Mais Empregos.
195
com empresas estrangeiras do setor automotivo (Renault, Chrysler, Detroit) em
termos e condies pouco claras e bastante favorveis a essas montadoras, o que
suscitou forte sentimento de censura pela suspeita de estarem sendo desperdia-
dos recursos pblicos
194
.
d) Outros casos importantes: Rio Grande do Sul, Cear, Bahia, Santa
Catarina, So Paulo e Distrito Federal
Alm do Rio de Janeiro, Minas Gerais e Paran, outras unidades da
federao se envolveram, com tticas muito parecidas, na disputa por novos in-
vestimentos nacionais e estrangeiros. Passaram a oferecer, do mesmo modo, con-
dies muito especiais de pagamento do ICMS, fnanciamento de capital de giro
e doao de infra-estrutura.
o caso, por exemplo, do Rio Grande do Sul. Em maro de 1997 o
governo desse Estado fez um emprstimo de R$ 253 milhes General Motors
(GM). O emprstimo no previa a cobrana de correo monetria e a GM res-
gataria o fnanciamento em dez anos, contados a partir de 2002, com juros anuais
de 6%
195
.
Em novembro de 1998 a Assemblia Legislativa gacha aprovou pro-
jetos de lei que concediam incentivos fscais Gerdau e Dell Computers. As
duas empresas receberiam recursos do Tesouro gacho, ou abatimentos no ICMS,
a ser pago at o limite de 11% de seu faturamento mensal por um prazo de 15
anos, com 10 de carncia e 12 para pagar. A Dell pagaria juros mximos de 12%
ao ano; para a Gerdau no se previam outros encargos
196
.
Ainda entre 1997 e 1998, o governo do Estado do Rio Grande do Sul
comprometera-se a repassar R$ 418 milhes para a construo da fbrica da Ford,
alm de gastar R$ 234,3 milhes em obras de infra-estrutura, fnanciar capital de
giro de R$ 184,6 milhes e conceder crditos de ICMS durante 15 anos (para re-
194
Apesar de sigilosos, os acordos celebrados com as montadoras comearam a ser divulgados
depois que o Senado Federal os requisitou como condio de aprovao de novos emprstimos. No
caso da Chrysler, o Jornal Folha de So Paulo, numa matria de 04/11/96, assinada pelo jornalista
Fernando Rodrigues, caderno Dinheiro (pp. 2-6) divulgou que Nos primeiros dez anos, a empresa
no vai pagar 75% do ICMS (Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios). Para cobrir o
custo desse imposto, a Chrysler receber um emprstimo do governo paranaense. O emprstimo
ter condies incomuns no mercado fnanceiro: ser sem juros, ter apenas correo monetria e
a empresa comear a pag-lo aps dez anos. Alm de todas essas vantagens, o governo do Paran
tambm ajudar a Chrysler a obter recursos para levantar o edifcio que vai abrigar a sua fbrica.
O fnanciamento para a construo ser obtido a custo reduzido junto ao Banco Nacional de
Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES).. Sobre o acordo com a Renault, transcrevem-se,
no Anexo, alguns trechos do PROTOCOLO DE ACORDO RENAULT- ESTADO DO PARAN,
de maro de 1996. O texto integral pode ser encontrado no site http://www.senado.gov.br/web/
senador/requiao.
195
Cf. Folha de So Paulo,TCE aprova emprstimo do RS GM. 25 set. 1997.
196
Cf. O Estado de So Paulo. Concesso de incentivos aprovada no RS. 19 nov. 1998.
196
ceber de volta em 12 anos)
197
. Esse acordo rendeu grande polmica quando o su-
cessor de Antonio Britto, o governador Olvio Dutra, cancelou-o unilateralmente.
O governo cearense, por sua vez, criou um mecanismo que garantia s
empresas que se instalassem no Estado, por dez anos, um emprstimo relaciona-
do receita dos impostos novos gerados. O emprstimo era de 75% da receita
para as empresas que se instalassem no interior e 45% para as que fossem para a
capital. O prazo para o pagamento era de trs anos. O governo estadual ofereceu
ainda infra-estrutura, como energia, gua, estradas, comunicao e terreno com
terraplanagem para a construo da indstria
198
.
De acordo com nmeros fornecidos pelo governo, atravs da Fundao
Instituto de Pesquisa e Informao do Cear (IPLANCE), no perodo de 1991-
1998 esse programa de incentivos fscais levou para o estado 574 indstrias, sen-
do que s entre janeiro de 95 e maro de 98, foram 370 novas indstrias. O insti-
tuto aponta, ainda, que o Cear cresceu 10,8 % no setor industrial em 1997, o que
representou 6,2 % acima da mdia nacional.
A Bahia outro bom exemplo de Estado que decidiu entrar na guerra
fscal. Tradicional explorador da agroindstria, despendeu importantes esforos
fscais para o setor automotivo, caladista e de informtica
199
.Para as indstrias
automotivas o Estado ofereceu (a) crdito presumido de 75% do ICMS inciden-
te nos 5 (cinco) primeiros anos de produo, e 37,5% do sexto ao dcimo ano
de produo; (b) diferimento do ICMS devido pelo recebimento do exterior de
matrias primas e componentes, para o momento em que ocorrer a sada do
estabelecimento importador; (c) diferimento do ICMS devido nas operaes in-
ternas para o momento em que ocorrer a sada dos produtos deles decorrentes;
(d) diferimento do ICMS devido pelo recebimento do exterior, para o momento
da sada dos mesmos do estabelecimento importador de mquinas, equipamentos,
ferramental, moldes, modelos, instrumentos e aparelhos industriais e de controle
de qualidade; (e) terreno a preo incentivado, com disponibilizao de energia
eltrica, gs natural, telefone, gua e esgoto no prtico de acesso ao empreendi-
mento.
No caso da informtica, a Bahia criou um plo especfco no Municpio
de Ilhus, chamado de Distrito Industrial de Ilhus (Litoral Sul). Para esse setor o
poder pblico ofereceu (a) diferimento do lanamento e do pagamento do ICMS
relativo ao recebimento, do exterior, de componentes, partes e peas, destinado
fabricao de produtos de informtica, eletrnicos e telecomunicaes por parte
de estabelecimentos industriais desse setor; (b) fcaram igualmente diferidos o
lanamento e o pagamento do imposto, na sada interna dos produtos, promovida
pelo estabelecimento industrial importador, para o momento em que ocorrer a
197
Cf. O Estado de S. Paulo. O custo da guerra fscal. 2 mai. 1999.
198
Cf. Folha de So Paulo, Incentivos atraem 249 indstrias ao Estado. 24 jul. 1995.
199
As informaes seguintes esto disponveis no site ofcial da Secretaria da Indstria, Comrcio
e Minerao da Bahia.
197
sada dos mesmos produtos ou de produto deles resultantes, quando destinados a
estabelecimento industrial no Estado que os utilize na fabricao de produtos de
informtica; (c) crdito fscal de 100% do valor do ICMS destacado na venda do
produto, nas operaes de sada resultantes da industrializao, quando nos pro-
dutos forem aplicados os componentes, partes e peas recebidos do exterior com
o diferimento; (d) o estabelecimento comercial que promover a sada interna de
produtos resultantes da industrializao, com aplicao de componentes, partes
e peas, desde que oriundos de estabelecimento industrial localizado na Bahia e
que os tenha recebido com diferimento, lanar a crdito o montante equivalente
a 5% do valor da operao; (e) oferece ainda, terreno a preo incentivado, nos
termos anteriores.
Os incentivos dados ao setor de informtica geraram distores dignas
de meno. Algumas conseqncias paradoxais desses projetos despertaram, por
exemplo, a ateno da Folha de So Paulo, numa reportagem assinada pelo jor-
nalista Marcio Aith, que escreveu:
George Saint Laurent II um norte-americano que fatura cerca de R$ 80 mi-
lhes ao ano montando computadores e televises em Ilhus, na Bahia. Em
meio crise do cacau, tornou-se o principal empregador na regio de Ilhus
e Itabuna, com 470 funcionrios. Sua empresa, a Bahiatech, foi atrada pelos
incentivos estaduais que visavam transformar Ilhus num rico plo de tecno-
logia. O incentivo estadual recebido foi o fnanciamento por dez anos de 75%
do ICMS. Alm disso, a empresa conseguiu da Sudene (Superintendncia de
Desenvolvimento do Nordeste) uma iseno de dez anos de seu IR. Como
grande parte de seus produtos so de informtica, no paga IPI nas vendas. E
recebeu ainda iseno do ISS e do IPTU por cinco anos
200
.
J na produo de calados e seus componentes, mais de 20 empresas
instalaram seus parques industriais no Estado em menos de 5 anos, todas vindas
do sul do Pas. Os incentivos para o setor caladista compunha-se de (a) crdito
presumido de at 90% (noventa por cento) do imposto incidente durante o pero-
do de at 15 (quinze) anos de produo; (b) diferimento do ICMS devido pelo
recebimento do exterior de matrias primas e componentes, para o momento em
que ocorrer a sada do estabelecimento importador; (c) diferimento do ICMS
devido nas operaes internas para o momento em que ocorrer a sada dos pro-
dutos deles decorrentes; (d) diferimento do ICMS devido pelo recebimento do
exterior, para o momento da sada dos mesmos do estabelecimento importador de
mquinas, equipamentos, ferramental, moldes, modelos, instrumentos e apare-
lhos industriais e de controle de qualidade e por fm, terreno a preo incentivado,
com disponibilizao de energia eltrica, gs natural, telefone, gua e esgoto no
prtico de acesso ao empreendimento da mesma maneira que oferece aos outros
setores.
200 cf. Folha de So Paulo, Incentivos criam o sem-imposto.14 set 1997.
198
O Estado de Santa Catarina
201
tambm manteve um programa para
atrair novos investidores ou para incentivar empreendimentos iniciados h no
mximo 6 (seis) meses, chamado dePrograma de Desenvolvimento da Empresa
Catarinense PRODEC. Trata-se de um programa de fnanciamento de capital
de giro a longo prazo. Todavia, como nos demais Estados, incluiu postergao do
recolhimento de parcela do ICMS a ser gerado pelo novo projeto com a possibi-
lidade de a prpria empresa reter o valor do incentivo, se obtiver uma concesso
de regime especial.
Em Santa Catarina o valor total do incentivo podia chegar at 100% dos
investimentos fxos do projeto. Alm disso, o Estado autorizava o empresrio a
diferir o pagamento de at 75% do incremento do ICMS gerado pelo novo inves-
timento. O Estado concedia tambm at 48 (quarenta e oito) meses de carncia
para cada parcela apropriada, dependendo da pontuao obtida pelo projeto, mas
cada parcela do incentivo deve ser paga integralmente ao fnal do perodo de
carncia
202
. Toda operao era atualizada monetariamente pela variao da UFIR
(incentivo e saldo devedor), porm era competncia do Conselho Deliberativo do
PRODEC estabelecer a taxa de juros adequada a cada projeto.
O Estado de So Paulo manteve-se crtico da guerra tributria fede-
rativa. Sua posio, nesses anos, e num primeiro momento, foi marcada pela
contestao pblica (judicial e na imprensa) dos acordos e protocolos celebrados
entre outros Estados e empresas privadas para instituir incentivos fscais. Depois
decidiu entrar tambm na disputa por investimentos.
Tudo indica, alis, que essa oposio guerra fscal no se deveu ao te-
mor de perder a competio por novos investimentos, especialmente os estrangei-
ros, para outras unidades da federao. O que, na verdade preocupava So Paulo
era o fechamento e a fuga de empresas j instaladas em seu territrio, atradas por
parasos fscais.Justamente por isso que a Coordenadoria de Administrao
Tributria da Secretaria da Fazenda do Estado de So Paulo responsabilizava a
guerra fscal pela perda de arrecadao de R$ 16 bilhes em 11 anos. De fato,
em 1988, So Paulo respondia por 43,37% da arrecadao nacional de ICMS, e
no ano de 1999, arrecadou apenas 37,40%
203
. H bons motivos para crer que essa
queda de arrecadao, junto com a recesso econmica que assola todo o pas
desde 1997, esteja diretamente relacionada com a debandada de indstrias para
onde eram ofertados incentivos
204
.
201 As informaes seguintes foram colhidas junto ao site da Secretaria de Estado do Desenvolvi-
mento Econmico e Integrao ao Mercosul.
202
Assim, a parcela do ICMS que a empresa se creditar no ms de julho de 1999, cujo contrato
prev carncia de 48 meses, dever ser recolhida no ms de julho de 2003; a de agosto de 1999
ser recolhida em agosto de 2003 e assim, sucessivamente.
203
Cf. Folha de So Paulo, Em 11 anos, participao na arrecadao nacional de ICMS passou
de 43,37% para 37,40%. 20 fev. 2000.
204
Em sete anos, 474 empresas metalrgicas fecharam suas portas ou saram da cidade de So Paulo
para montar fbricas no interior paulista e em outros Estados. O movimento deixou no mnimo 25
199
S no setor frigorfco, para que se tenha uma idia melhor, entre 1984
e 1994, 90 das 120 empresas instaladas em So Paulo fecharam ou se mudaram.
O mesmo se deu com usinas que produzem ao: nove das 11 produtoras de ao
comum no-plano faliram ou paralisaram suas atividades. Antonio Ferraz de An-
drade Filho, do Centro de Estudos de Pesquisas do Ao, acusava os incentivos
com ICMS, oferecidos pelo Rio de Janeiro, pelo fechamento das usinas paulistas.
Segundo ele, enquanto a Cosigua (Companhia Siderrgica da Guanabara), prin-
cipal produtora de ao no-plano do pas, era isenta do ICMS no Rio de Janeiro,
as usinas paulistas eram tributadas em 18%.
Com esses fechamentos do setor siderrgico, calcula-se que foram de-
mitidas 10.244 pessoas e o Tesouro paulista deixou de arrecadar R$ 99,1 mi-
lhes de ICMS por ano
205
. Setores igualmente atingidos foram os de autopeas,
alimentos industrializados, indstria cermica, importao de veculos e artigos
eletrnicos.
206
Por essas razes, o ento governador Mrio Covas assinou a regula-
mentao da Lei 9.383, de 04/03/97, e instituiu o Programa Estadual de Incentivo
ao Desenvolvimento Econmico e Social, cujo objetivo ampliar a oferta de
empregos industriais e agroindustriais
207
. Essa lei previa, para novos projetos de
investimento privado, descontos de 40% a at 70% nos pagamentos do ICMS,
nos primeiros cinco anos. Esse dinheiro era dado empresa privada como reforo
ao seu capital de giro. S a partir do sexto ano de atividade que passava a ser
cobrada a totalidade do ICMS. A devoluo da parcela do imposto no recolhida
pela empresa privada nos primeiros cinco anos poder comear a ser feita uma
dcada depois. Detalhe: com um redutor de 40% na taxa de infao do perodo.
Mas essa lei assumia contornos ainda mais agressivos quando combi-
nada com uma anterior, relativa s salvaguardas, que dava Fazenda paulista o
mil pessoas desempregadas entre junho de 1991 e este ms. O levantamento foi apresentado (...)
pelo presidente do Sindicato dos Metalrgicos de So Paulo, Paulo Pereira da Silva. (...) Com a
evaso - e ainda a reestruturao nas empresas que fcaram -, a indstria, que empregava 32,6%
da fora de trabalho paulistana em 1993, passou a empregar em 1996 apenas 21%. Hoje, a relao
deve ser ainda mais desfavorvel para o operrio fabril. Conforme o estudo, a guerra fscal foi
o fator de maior motivao para as indstrias. A Philips, por exemplo, investiu US$ 50 milhes
na produo de componentes eletrnicos e cinescpios em Recife. Em troca recebeu iseno de
impostos estaduais, municipais e federais por dez anos, alm de crdito do Finor no valor de US$
8 milhes. A Walita, que se est transferindo de So Paulo para Varginha (MG), ganhou iseno
de IPTU, alquota menor de ISS, de ICMS e parte da infra-estrutura de instalao subsidiada pela
prefeitura local. Mas a guerra fscal no o nico motivo. Segundo a pesquisa, o salrio mdio dos
metalrgicos, de R$ 1,2 mil na capital, de R$ 840 no interior. Na comparao com outros Esta-
dos, a desvantagem da Grande So Paulo fca ainda mais evidente. A Black & Decker, que trocou
Santo Andr por Uberaba (MG), divulgou que hoje tem folha de pagamentos equivalente metade
do que era no ABC. Cf. O Estado de So Paulo, Em sete anos, So Paulo perdeu 474 empresas
metalrgicas. 27 jun. 1998.
205
Id. ibid.
206
Cf. Folha de So Paulo, So Paulo perdeu R$ 1,9 bi de ICMS em 94, 26 jul. 1995.
207
Cf. O Estado de S. Paulo, Covas assina lei e So Paulo entra na guerra fscal. 05 mar 1997.
200
direito de simplesmente escolher e, se desejar, glosar os crditos tributrios con-
cedidos por outros Estados a investidores privados
208
.
A partir de 1997, ento, at mesmo o poderoso Estado de So Paulo
passou a aderir formalmente guerra fscal. Alm de renncia de receitas, ofe-
rece fnanciamentos
209
especiais cumulados com salvaguardas contra isenes
oferecidas por outras unidades federadas.
Por fm o Distrito Federal. certo que deve causar estranheza o fato
de essa unidade da federao ser anunciada como participante da guerra fscal,
uma vez que no foi planejada para ser um centro industrial. De fato, o que justi-
fca a sua meno, neste estudo no o quanto o Distrito Federal empenhou das
receitas tributrias em gerao empregos na indstria. A bem da verdade, consta
que no houve signifcativo aumento de empregos por causa de sua poltica fscal.
O destaque, antes disso, vai para o modo to peculiar que o Distrito Federal criou
para benefciar uma nica empresa mineira e arrecadar parte do ICMS que, de di-
reito, caberia a outros Estados, especialmente ao Estado de So Paulo. Trata-se do
acordo celebrado com uma grande empresamineira que foi apelidado de acordo
do passeio da nota fscal
210
.
De acordo com a Resoluo n. 22 do Senado Federal, a alquota inte-
restadual do ICMS era, como regra geral, de 12%. No entanto, para vendas de
mercadorias destinadas s Regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste, e ao Estado
do Esprito Santo, a alquota era menor; desde 1990 era de 7%. A empresa em
questo tinha sede em Minas Gerais, no Municpio de Uberlndia, mas comprava
produtos no Sul, especialmente de So Paulo. Sobre essas compras, como deve
ser, incidia a alquota de ICMS de 12%. No ano de 1998 a empresa foi convidada
pelo governo distrital a abrir um escritrio no Distrito Federal (Centro-Oeste). A
vantagem seria aproveitar um crdito presumido do ICMS, de 4%, para todas as
vendas para outros Estados. Assim, quando vendesse um produto comprado do
sul, a partir do Distrito Federal, para Minas Gerais por exemplo seu principal
mercado a empresa teria um crdito total de 11% (7% pela compra que fez,
e 4% do incentivo). Como sobre todas as vendas do Distrito Federal para Minas
Gerais incide a alquota de 12%, o percentual de ICMS a pagar, para os cofres do
Distrito Federal, passaria a ser de 1% sobre o valor da venda.
Nessa operao o Estado de So Paulo, principal fornecedor, perdia
5%, pois quando as mercadorias saiam para Minas Gerais a alquota era de 12%,
j para o Distrito Federal passaram a ser de 7%. O Estado de Minas Gerais per-
de 100% do ICMS que arrecadava, pois a partir do Acordo o Distrito Federal
que fca com o imposto. O Distrito Federal, por sua vez, passaria a ter um ICMS
208
Cf. O Estado de So Paulo, So Paulo declara guerra. 16 jul. 1997.
209
Os empreendimentos instalados no Estado obtm recursos do tesouro estadual e de crditos
suplementares, a juros de 5% ao ano, carncia de at dez anos e prazo mximo de uso do capital
de 12 anos.
210
Cf. O Estado de So Paulo. Da guerra pilhagem fscal. 7 ao 1998; Folha de So Paulo,Empresa
ganha R$ 48 mi., 20 fev 2000.
201
incremental de 1% sobre as vendas da empresa, o que, no caso, representaria
aproximadamente R$ 12 milhes ao ano. A empresa era, de fato, a grande benef-
ciada com essa guerra, pois alm de recolher ICMS com alquota de 1%, o que
Minas Gerais no oferecia, o Distrito Federal sequer exigiu que as mercadorias
passassem fsicamente por seu territrio. Eram bastantes os trmites burocrticos.
3. A UNIO FEDERAL DIANTE DA GUERRA FISCAL
No h novidade em afrmar que o papel do governo central num Es-
tado federado tratar dos interesses nacionais, interregionais e internacionais
de modo a estabelecer polticas pblicas que sejam do interesse da coletividade
nacional, sem discriminaes arbitrrias.
A hiptese desse tpico que o fenmeno da guerra fscal muito
apropriado para verifcar em que medida esse princpio jurdico-poltico to fun-
damental deixou de ser observado no Brasil nesses anos 90. que o estudo da
guerra fscal parece fornecer bons elementos para a anlise do modo como as
instituies centrais se envolveram com os confitos estabelecidos entre as unida-
des subnacionais e com o respectivo desgaste das suas fnanas pblicas. Por isso,
o que se pretende fazer agora tentar apresentar um quadro, ainda que sumrio,
de alguns dos principais atos ou omisses das instituies federais em face do
federalismo fscal brasileiro. Para isso foram selecionadas cinco circunstncias:
a) o regime jurdico dado ao setor automotivo, pelo governo federal, na dcada
de 90; b) o processo de regulamentao do ICMS; c) a atuao do Congresso
Nacional e do CONFAZ; e por fm d) as principais decises da Suprema Corte
brasileira em relao constitucionalidade das normas que fundamentaram a po-
ltica de incentivos fscais.
a) O Poder Executivo e a regulamentao do regime automotivo
Uma das primeiras medidas legislativas adotadas pelo governo fede-
ral, ligada aos incidentes da guerra fscal, originara-se da regulao do regime
automotivo brasileiro pela Medida Provisria (MP) n 1.024, de 13 de junho de
1995, criada para viger at 31 de dezembro de 1999. Depois de passar por muitas
reedies veio a MP n 1.483, de 5 de junho de 1996,que, em resumo, reduzia em
90% o Imposto de Importao incidente sobre mquinas e equipamentos e em at
50% sobre veculos automotores terrestres. Seis meses depois essa Medida Pro-
visria foi modifcada pela de n 1.532, de 18 de dezembro de 1996, convertida
na Lei 9.440 em 14 de maro de 1997, tambm com vigncia defnida para at 31
de dezembro de 1999.
Mas aqui comeam alguns problemas.
que a MP 1.532 e sua respectiva Lei de converso autorizam a reduo
de 100% do Imposto de Importao incidente na importao das mquinas
202
e equipamentos; a reduo de 90% na importao de matrias-primas e peas
e pneumticos; a reduo de at 50% na importao de veculos automotores
terrestres de passageiros e de transporte de mercadorias; a iseno do Imposto
sobre Produtos Industrializados (IPI) incidente na aquisio das mquinas e
equipamentos; a reduo de 45% do mesmo IPI incidente na aquisio de matrias-
primas e peas; a iseno do Adicional ao Frete para Renovao da Marinha
Mercante (AFRMM); a iseno do IOF nas operaes de cmbio realizadas
para pagamento dos bens importados; a iseno do Imposto sobre a Renda (IR)
e adicionais, calculados com base no lucro da explorao do empreendimento;
crdito presumido do IPI, como ressarcimento do PIS/PASEP e Cofns,
respectivamente, no valor correspondente ao dobro das referidas contribuies
que incidiram sobre o faturamento das empresas.
Em que pese a convenincia e oportunidade dessa poltica tributria
para o setor automotivo, todos esses benefcios restringiram-se, em primeiro lu-
gar, s empresas montadoras e fabricantes de produtos automotivos
211
, e depois,
exclusivamente s instaladas ou que viessem a se instalar nas regies Norte, Nor-
deste e Centro-Oeste
212
. Criada exclusivamente para aquelas trs regies em
especial para a Bahia, segundo a imprensa da poca e com a possibilidade de
prorrogao at 2.010 de uma parte dos benefcios, essa norma exps o governo
federal a crticas internas dos Estados no contemplados, como tambm a crticas
de outras Naes que se sentiram prejudicadas
213
.
211
(a) veculos automotores terrestres de passageiros e de uso misto de duas rodas ou mais e ji-
pes; (b) caminhonetas, furges, pick-ups e veculos automotores, de quatro rodas ou mais, para
transporte de mercadorias de capacidade mxima de carga no superior a quatro toneladas; (c)
veculos automotores terrestres de transporte de mercadorias de capacidade de carga igual ou
superior a quatro toneladas, veculos terrestres para transporte de dez pessoas ou mais e caminhes-
tratores; (d) tratores agrcolas e colheitadeiras; (e) tratores, mquinas rodovirias e de escavao
e empilhadeiras; (f) carroarias para veculos automotores em geral; (g) reboques e semi-
reboques utilizados para o transporte de mercadorias; (h) partes, peas, componentes, conjuntos
e subconjuntos acabados e semi-acabados e pneumticos, destinados aos produtos acima
relacionados.
212
Cfe. 1 do Art. 1, MP 1.532/96 e da Lei 9.440/97.
213
Depois de atender as bancadas do Nordeste, do Norte e do Centro-Oeste, criando condies
excepcionais para atrair montadoras de automveis, o governo federal tem de se entender com os
parceiros do Mercosul. Por enquanto, a presso vem da Argentina. At agora, s uma indstria,
a coreana Asia, confrmou a inteno de se instalar na Bahia, aproveitando os novos benefcios
fscais. Mas o governo do presidente Carlos Menem j se manifesta, enumerando possveis cobran-
as. Tudo isso era previsvel, desde que o presidente Fernando Henrique Cardoso, pressionado por
aquelas bancadas, aceitou criar uma poltica automotiva paralela, para satisfazer a aliados baianos.
Com isso, o governo federal no s se envolveu na guerra fscal interna, patrocinando uma parte do
Pas, mas ainda se exps a difculdades no Mercosul. (...). Uma das sadas mencionadas, hipoteti-
camente, pelo ministro das Relaes Exteriores da Argentina, Guido di Tella: no considerar como
originrios do Mercosul os veculos produzidos nas reas favorecidas por incentivos excepcionais.
(...) Se os veculos produzidos na Bahia, por exemplo, no puderem ser vendidos nos demais pases
do Mercosul, em condies normais, para onde sero exportados? Nesse caso, o mercado interno
ser o destino natural desses produtos. Isso tornar mais desiguais as condies das fbricas insta-
203
Essas condies fscais mais favorveis alteraram, como se disse, os
nimos de governadores do sul do Brasil
214
. Mas no s isso, de certa maneira
estimularia as polticas estaduais de incentivos fscais j praticadas nessa regio,
o que acirraria a guerra fscal.
Tudo indica que a partir desse episdio
O Executivo federal se tornou instrumento de uma guerra fscal entre regies.
Desta vez, porm, os Estados no [tiveram] de assumir o custo de atrair in-
vestimentos. O preo ser pago, na melhor hiptese, pelos demais Estados.
Na pior hiptese, os contribuintes do Nordeste, do Norte e do Centro-Oeste
acabaro recebendo pouco ou nenhum benefcio, porque os investimentos, se
ocorrerem, difcilmente vo criar empregos diretos ou irradiar negcios em
escala compensadora. Os investimentos, alm de tudo, podero concentrar-se
num Estado
215
.
Em 1999, entretanto, por via da MP n 1.916, de 29 de julho, convertida
na Lei 9.826 em menos de 30 dias (14 de agosto de 1.999), o governo federal
voltou a privilegiar novamente essas regies com novos incentivos para o mesmo
setor automotivo. Concedeu aos empreendimentos industriais instalados nas
reas de atuao da Superintendncia do Desenvolvimento da Amaznia (SU-
DAM) e Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste (SUDENE) e no
Centro-Oeste, exceto no Distrito Federal, crdito presumido de 32% do valor do
IPI incidente nas sadas, do estabelecimento industrial, de produtos automotivos
por elas especifcados. Vale lembrar que esse crdito presumido pode ser aprovei-
ladas em diferentes regies. (...). A reao argentina exatamente o que se espera. Diante de uma
novidade to discutvel, tratar, com razo ou sem ela, de buscar o mximo de vantagens. (...) Se-
gundo o ministro Di Tella, o presidente Fernando Henrique j mencionou a ampliao da cota como
uma das compensaes possveis. Mas o governo argentino, como indicou o ministro da Indstria,
do Comrcio e da Minerao, Alietto Guadagni, prefere estudar as reivindicaes das montadoras
em operao na Argentina, antes de apresentar quaisquer exigncias. (...). O Estado de So Paulo.
A cobrana argentina, 27 dez 1996.
Em maro de 1997 o mesmo jornal divulgou o seguinte:
A Provncia de Buenos Aires, a principal da Argentina, anunciou ontem iseno de impostos por
sete anos s empresas que se instalarem na regio. A medida est sendo tomada como resposta aos
subsdios brasileiros s montadoras no Nordeste. Por causa desses estmulos brasileiros, a Argen-
tina perdeu, em um ms, mais de US$ 200 milhes em investimentos. O Estado de So Paulo. A
Argentina inicia guerra fscal contra o pas. 07 mar 1997.
214
um projeto exagerado, reagiu o governador de Minas Gerais, Eduardo Azeredo. Esta proposta
prejudica a economia e divide a poltica, criticou o governador do Rio Grande do Sul, Antnio
Brito. Tambm o secretrio de Cincia e Tecnologia de So Paulo, merson Kapaz, classifcou a
medida de exagerada e infeliz. Para ele, o maior risco ela servir para acirrar ainda mais a guerra
fscal. A partir de agora as empresas vo usar isso para tentar negociar mais benefcios com o
restante do Pas, disse. Azeredo j conversou com o governador do Paran, Jaime Lerner, para
pressionar as bancadas no Congresso contra a alterao. Brito est confante na possibilidade de
mudanas. O Congresso uma casa com corredores longos, comentou. (...).
O Estado de So Paulo. Governadores do Sul e Sudeste se articulam, 25 jul. 1996.
215
O Estado de So Paulo, Uma MP feita sob medida,21 dez. 1996.
204
tado em relao s sadas ocorridas at 31 de dezembro de 2010.
De acordo com o que veio a pblico
216
, essa nova operao pretendeu
apoiar especialmente a instalao de uma montadora da empresa FORD no Esta-
do da Bahia. Essa empresa perdera o interesse no Estado do Rio Grande do Sul
porque o governador gacho retirara-lhe, como foi dito anteriormente, os incen-
tivos prometidos pelo governo estadual anterior. O Estado da Bahia ofereceu-se
para receb-la e o governo federal deu condies para a troca.
b) O Poder Executivo e os vetos Lei Kandir
O Senado Federal aprovou, em 11 de setembro de 1996, por 50 votos a
6, o projeto de Lei Complementar do ICMS, de iniciativa do Presidente da Rep-
216
Comdia de erros seria um nome imprprio para o caso Ford. No tem graa nenhuma o fecha-
mento de postos de trabalho, especialmente quando resulta de um projeto bancado com dinheiro
pblico. Mas a histria, at este ponto, foi claramente uma seqncia de erros, alguns at grotescos.
O mais grave foi tomar uma questo de poltica econmica, no sentido mais amplo, como problema
de desenvolvimento regional ou, pior ainda, como um problema de concorrncia entre regies.
(...). A medida provisria editada pelo governo para defnir os benefcios empresa norte-america-
na fcou nos limites permitidos pela lei. Estabeleceu os incentivos e fxa prazo para a habilitao de
interessados, sem referncia manuteno de empregos na fbrica paulista da montadora. Proibiu,
no entanto, a transferncia de fbrica j instalada - uma exigncia incua. A frustrao dos sindica-
listas era previsvel: eles cobraram do governo o que ele no podia dar, enquanto o governo deu
Ford o que no devia. (...). Para comear, o governo federal nunca deveria ter entrado numa disputa
marcada, sem disfarce, como guerra fscal entre Estados. Se pudesse, deveria ter impedido essa
guerra. No s deixou de faz-lo, como ainda acabou transferindo o erro para um nvel mais alto.
Em segundo lugar, desenvolvimento regional pode ser tratado, politicamente, de duas maneiras:
1) como estratgia do governo central, baseada em planejamento amplo (...); 2) como poltica de
Estados ou de grupos de Estados neste caso, com recursos prprios e sem guerra fscal. Agir de
outra forma correr o risco de queimar dinheiro e de violar princpios simples de eqidade com
o contribuinte forado a bancar o engano administrativo. A ao do governo federal, no caso Ford,
incompatvel com qualquer padro de boa administrao fnanceira ou de planejamento econmico.
Braslia h muito tempo deixou de ter uma poltica de desenvolvimento regional. Os incentivos
criados como parte do regime automotivo so mera caricatura de uma poltica desse tipo. O epis-
dio da Ford um remendo numa caricatura. A presso poltica pode ter sido a causa imediata do
erro, mas presses desse tipo tm mais sucesso quando falta uma poltica geral e o governo carece
de um esquema de prioridades. A questo era basicamente simples: a Ford tem real interesse em
ampliar seu investimento no Brasil? A resposta aparentemente positiva. A disputa pela nova f-
brica surgiu quando o projeto se tornou conhecido. Se o projeto, sem os benefcios gachos, deixou
de ter sentido para a empresa, por que o governo federal deveria meter-se no assunto? Se ainda
interessante, por que fnanciar uma indstria capaz de emitir nos Estados Unidos, como se noticiou
recentemente, um enorme volume de bnus? Incentivos fscais talvez sejam o ponto menos notvel
nesse episdio de casusmo. Agora, o investimento da Ford ser fnanciado, em parte, por volumo-
so emprstimo do BNDES. No entanto, falta crdito a custo razovel para a maioria das empresas
brasileiras e esse um dos problemas principais de quem luta para exportar. O BID acaba de
conceder ao Brasil novo emprstimo para repasse a empresas pequenas e mdias. Para que mais
essa dvida, se o BNDES tem dinheiro de sobra para ajudar um dos grupos mais fnanciados do
mundo? Falta crdito para pequenas e mdias, mas o BNDES vai fnanciar quem menos precisa. O
Estado de So Paulo. Caso Ford mostra falta de rumo. 02 ago 1999.
205
blica, conhecido depois como Lei Kandir (Lei Complementar 87/96). Com essa
Lei isentaram-se do ICMS as exportaes de produtos bsicos e semi-elaborados
bem como a produo e os investimentos em ativo permanente das empresas.
Contudo, para conseguir sua aprovao no Senado Federal o Presidente
Fernando Henrique Cardoso teve de vetar os artigos 22, 27, 28, 29, 30 e 34 do
projeto de seu prprio Ministro.
Esses artigos vetados pelo Presidente regulamentavam a concesso de
incentivos, de benefcios fscais e de iseno do ICMS; regulamentavam o Con-
selho Nacional de Poltica Fazendria (Confaz) e criavam uma Comisso de ti-
ca, que teria a atribuio de regular a guerra fscal
217
. No obstante, eles pro-
vocaram uma sria reao poltica especialmente dos governadores do Cear,
Tasso Jereissati, de Gois, Maguito Vilela e de parlamentares das regies mais
pobres do pas. Todos eles entendiam que com a redao original seriam criados
obstculos intransponveis s polticas estaduais de incentivos fscais o que de
fato era a vontade do governo federal.
Apesar de o Senado poder aprovar uma emenda supressiva para elimi-
nar esses artigos, o governo federal temeroso diante da possibilidade de no obter
quorum sufciente para isso, e desse modo no conseguir aprovar o que mais lhe
interessava uma maior desonerao das exportaes cedeu s presses das
bancadas regionais e, por mais paradoxal que possa parecer, vetou artigos de um
projeto elaborado por ele mesmo
218
. Como se v, apesar de haver outra soluo
uma emenda supressiva o Palcio do Planalto optou deliberadamente nessa
oportunidade pela no regulamentao da guerra fscal.
c) O imobilismo dos rgos legisladores (Confaz e Congresso Nacional)
Antes de analisar o posicionamento do Judicirio federal seria adequa-
do dizer alguma coisa sobre o Confaz, rgo vinculado ao Ministrio da Fazenda
e tambm fazer uma referncia, ainda que breve, ao Congresso Nacional.
Verifca-se que apesar de o Confaz ter sido institudo para o especfco
propsito de mediar os confitos federativos com ICM(S), o desempenho desse
rgo explicitou sua fragilidade para dar conta de tal mister. Impotente para res-
ponsabilizar Estados rebeldes s suas normas de estrutura e aos seus convnios,
o Confaz, de fato, no conseguiu impedir o agravamento dos confitos tributrios
e a guerra dos incentivos levadas cabo pelos governadores de Estado, o que
suscita o questionamento sobre a sua utilidade na federao brasileira.
De outro lado o Senado Federal, como instituio que representa as
unidades federadas estaduais e o Distrito Federal, apresentou, por vezes, na
voz de alguns de seus membros, crticas guerra fscal, mas no sinalizou,
at o presente momento (fevereiro de 2001), inteno frme de aboli-la. Alis,
217
cf. O Estado de So Paulo. Projeto que muda ICMS provoca rebelio. 09 set. 96.
218
cf. O Estado de So Paulo. Aprovada iseno de ICMS nas exportaes. 12 set. 96
206
nas poucas oportunidades que teve para participar da construo de um regime
jurdico no confitivo para o ICMS, como na votao da Lei Kandir, o Senado
Federal apoiou exatamente o contrrio: a continuidade da poltica tributria de
incentivos a partir do ICMS, dizer, apoiou a no regulamentao do fenmeno.
Quanto Cmara de Deputados, esta analisa desde 1995 o Projeto de
Emenda Constitucional 175-A (Reforma Tributria). Contudo, apesar de a Co-
misso Especial constituda para discutir a reforma tributria ter envidado muitos
esforos para cumprir o seu papel, ainda no conseguiu convencer o Poder Exe-
cutivo da convenincia e oportunidade dessas mudanas.
Esse fato fornece pelo menos dois cenrios para a refexo. O primeiro
sugere o seguinte: o tema no parece ser prioridade do governo federal. Isso por-
que o seu relacionamento com a Comisso Especial no tem se pautado pela con-
vergncia de propsitos; longe disso, a rejeio das oito propostas apresentadas
pela Comisso at agosto de 2000, uma aps outra, demonstra o quanto tem sido
tumulturio o trato dispensado pelo Poder Executivo, em especial pelo Ministrio
da Fazenda, com o Legislativo.
De outro lado, esse episdio faz saltar aos olhos o desequilbrio de for-
as e a ausncia de checks and balances nas relaes entre o Poder Executivo e
o Poder Legislativo no Brasil. Tudo parece indicar que enquanto o Ministrio da
Fazenda no se envolver diretamente com o tema, o Congresso no conseguir
formar maioria sufciente para aprovar os tantos projetos e substitutivos de refor-
ma tributria j apreciados.
CONSIDERAES FINAIS
A guerra tributria sob a Carta de 1988 um assunto que se apresentou
Suprema Corte brasileira j no incio dos anos 90. E as discusses tm girado
em torno de dois assuntos que poderiam ser assim sinteticamente apresentados:
de um lado, tem-se pedido mais alta Corte de Justia do Brasil se legtimo que,
em nosso regime constitucional, um Estado-membro, autonomamente, institua
benefcios fscais com o ICMS. De outro, ainda que dentro dessa mesma questo,
tem-se requerido Corte Suprema que se pronuncie a respeito da legitimida-
de constitucional daquelas leis estaduais que delegam competncia normativa
a governadores, a fm de que estes estabeleam os incentivos fscais que julgam
convenientes ao desenvolvimento econmico estadual.
Ao apreciar essas controvrsias, e a esmagadora maioria delas em sede
de controle abstrato de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal pronun-
ciou-se considerando os mltiplos aspectos econmicos, polticos e jurdicos en-
volvidos. Nessa perspectiva frmou entendimento sobre a guerra fscal e o tipo
de federalismo fscal almejado pela Constituio Federal; sobre a natureza jur-
dica especfca do ICMS no ordenamento jurdico brasileiro; sobre o papel des-
tinado ao CONFAZ e Lei Complementar n. 24/75 pela Constituio vigente; e
207
ainda, sobre os limites da delegao legislativa externa, isto , da transferncia de
poder legislativo para o Executivo em matria tributria no mbito subnacional.
Pode-se deduzir, desde logo, que foram muitos os acrdos em que a
Corte Suprema enfrentou esse assunto ao longo da dcada de 90. No obstante,
preciso sublinhar a importncia de alguns deles, especialmente pela fora de
precedente judicial que adquiriram. A referncia destacada vai, ento, para os se-
guinte julgados, em ordem cronolgica: ADINMC 310-DF, julgada em 25.10.90;
ADINMC 773 RJ, julgada em 09.09.92; ADINMC 930 MA, julgada em
25.11.93; ADINMC 902 SP, julgada em 03.03.94; ADINMC 1296 PE, jul-
gada em 14.06.95; ADINMC 1247 PA, julgada em 17.08.95; ADINMC 1179
SP, julgada em 29.02.96; e a ADINMC; 2157 BA, julgada em 28.06.2000.
Ao analisar essas decises, pode-se constatar que em relao possibi-
lidade de os Estados regularem autonomamente os benefcios fscais com o ICMS
a Suprema Corte desde logo apontou que o assunto tem dois aspectos constitucio-
nalmente relevantes que precisam ser lembrados.
O primeiro diz respeito repercusso negativa que um programa aut-
nomo de renncia de receitas de ICMS pode ter sobre as fnanas dos Municpios
do mesmo Estado-membro. A fm de evitar, ento, que uma deciso do Estado-
membro alcance os interesses dos Municpios, dado que eles tm o direito de
25% do que o governo estadual arrecada com ICMS, o Supremo entende ser
inconstitucional toda lei estadual que, de algum modo, atacar o art. 158, IV da
Lei Maior.
O Min. Carlos Velloso apontou a irregularidade da referida prtica no
voto que proferiu ADIN 773 - 1992, s fs. 209. Segundo ele,
a Constituio, na linha do federalismo cooperativo que adota, estabelece o
sistema de repartio das receitas tributrias: parte do ICMS arrecadado pe-
los Estados-membros pertence aos municpios (C.F., art. 158, IV e un.). De
modo que, ao instituir a imunidade, o Estado estaria reduzindo as receitas mu-
nicipais. [Assim, no Brasil] a regra que o Estado-membro no pode conce-
der isenes e imunidades relativamente aos tributos municipais, por isso que
o sistema tributrio municipal est inscrito na Constituio Federal. No h
como, pois, entender possa o Estado-membro legislar em relao aos tributos
municipais, quando o sistema tributrio municipal est na Constituio Fede-
ral. Isso atentaria contra a autonomia municipal, j que o Estado estaria fazen-
do mais do que lhe concede a Constituio no sistema da competncia residual.
Esse entendimento tornou-se pacfco na Corte. No por outra razo
que foi reiterado pelo Min. Celso de Mello, na ADIN 1.247-1995, fs.56, onde
disse que a competncia exonerativa dos Estados-membros em relao ao ICMS
tem uma expressiva limitao, dada a existncia da vinculao constitucional
que afeta, em favor dos Municpios, 25% do produto da arrecadao dessa esp-
cie tributria. Ter-se-ia, sob essa perspectiva, por aparentemente vulnerado o que
dispe o art. 158, IV, da Constituio.
208
O segundo aspecto relevante do regime jurdico do ICMS diz respeito,
agora, no mais com os interesses dos Municpios, e sim, com os de outros Es-
tados-membros e de toda a nao. Entende a Suprema Corte que, pela redao
constitucional da matria, verifca-se que o ICMS um tributo de competncia
estadual, porm, com importantes restries de interesse nacional criadas pela
prpria Lei Maior. Na verdade, como disse o Min. Seplveda Pertence no voto da
ADIN 773 1993, fs.212, tem-se a considerar o carter nacional da disciplina
do ICMS, patente no artigo 155, 2, XII, g, com base no qual j suspendemos
meras isenes concedidas por constituies estaduais.
Esse dispositivo referido pelo Min. Seplveda Pertence estabelece que
cabe Lei Complementar regular a forma como, mediante deliberao dos Esta-
dos e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fscais sero concedi-
dos e revogados. Isso signifca, ento, conforme o entendimento do Min. Celso de
Mello, relator da ADIN 930 1993, que a Carta Poltica, consoante ressaltado,
prescreveu que se inclui no domnio normativo da lei complementar nacional,
inscrita na esfera de competncia da Unio Federal, a regulao da forma como
isenes, incentivos e benefcios fscais podero ser concedidos e revogados por
deliberao dos Estados-membros[negrito no original]. E o Min. Marco Aurlio,
relator da ADIN 902 SP - 1994, confrmando esse entendimento, menciona, s
fs.204 de seu voto, que essa norma no inovao da Carta de 1988, pois basta
ver o que se contm no artigo 34, 8, do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias.
Desse modo, decorre que, ainda que a Constituio Federal tenha es-
tabelecido competncias prprias aos Estados-membros para institurem seus
tributos ou criarem exoneraes, quando o tema o ICMS o Supremo Tribunal
Federal tem enfatizado que a
Constituio delineou-lhe, no que concerne ao exerccio pelo Estado-membro
de sua competncia exonerativa, um regime jurdico-tributrio prprio e estri-
to, com disciplina normativa exorbitante daquela peculiar s demais espcies
tributrias. [...] Essa norma constitucional [Art. 155, 2, XII, g] destinada a
estabelecer padres normativos uniformes em tema de exonerao tributria
pertinente ao ICMS, acha-se teleologicamente vinculada a um objetivo de nti-
do carter poltico-jurdico: impedir a guerra tributria entre os Estados-mem-
bros. (Min. Celso de Mello. ADIN 1247-1995, fs.50-51. Negrito no original).
Esta Corte entende, com base nisso, que
O legislador constituinte republicano, com o propsito de impedir a guerra
tributria entre os Estados-membros, enunciou postulados e prescreveu dire-
trizes gerais de carter subordinante destinados a compor o estatuto constitu-
cional do ICMS. Os princpios fundamentais consagrados pela Constituio da
Repblica, em tema de ICMS, (a) realam o perfl nacional de que se reves-
te esse tributo, (b) legitimam a instituio, pelo poder central, de regramento
normativo unitrio destinado a disciplinar, de modo uniforme, essa espcie
209
tributria, notadamente em face de seu carter no-cumulativo, (c) justifcam a
edio de lei complementar vocacionada a regular o modo e a forma como os
Estados-membros e o Distrito Federal, sempre aps deliberao conjunta, po-
dero, por ato prprio, conceder e/ou revogar isenes, incentivos e benefcios
fscais. Desse modo, e considerando o propsito teleolgico visado pelo legis-
lador constituinte com a norma consubstanciada no art. 155, 2, XII, g, da
Carta Federal, parece questionvel a possibilidade jurdica de o Estado-mem-
bro, sem prvia deliberao aquiescente constante de convnio interestadual,
conceder, em tema de ICMS, vantagens de carter tributrio (iseno, incenti-
vos ou benefcios fscais). (Min. Celso de Mello, voto proferido na ADIN 930
1993, fs. 85. Negrito no original).
V-se, desde logo a partir desses julgamentos, que no entender do STF
imprescindvel o convnio interestadual como veculo legitimador da con-
cesso de iseno e benefcios fscais em tema de ICMS e [que ele] reconhe-
ce a recepo pelo vigente ordenamento constitucional da Lei Complementar n.
24/75.(Min. Celso de Mello. ADIN 1247-1995, fs. 51).
Assim o relatrio do Min. Moreira Alves, na ADIN 2.157-BA 2000,
fs. 244-245,
Em precedentes desta Corte [...] tem ela entendido que relevante a funda-
mentao jurdica da argio de inconstitucionalidade da concesso de be-
nefcios tributrios relativos ao ICMS por lei estadual sem a observncia da
deliberao dos Estados e Municpios que decorre do disposto na alnea g
do inciso XII do 2 do artigo 155 da Constituio [...] na forma do disposto
por lei complementar, que concretamente, a Lei Complementar n. 24/75,
que foi recebida por esse dispositivo constitucional e cuja vigncia, aps a
promulgao da atual Constituio, expressamente reconhecida pelo artigo
34, 8, do ADCT.
A interpretao judicial do regime do ICMS est assente na Suprema
Corte brasileira. Trata-se, como se pode ver, de um tributo que no poderia ter
sido utilizado autonomamente pelos Estados-membros para implantar programas
de incentivos ao desenvolvimento econmico. Decises isoladas, deste ou daque-
le Estado-membro, revestiram-se de inconstitucionalidade porque violaram, de
um lado, os interesses fnanceiros dos municpios e, de outro, porque agrediram
os fundamentos jurdicos nacionais desse tributo.
Em que pese a orientao do Supremo nesse tpico, h ainda um outro
aspecto do tema que deve ser entendido. que alguns Estados, mesmo depois de
terem celebrado o acordo interestadual para estipular incentivos, transferiram o
poder de legislar nessa matria ao Poder Executivo. E isso deu margem a outras
tantas controvrsiasnos Tribunais. Poderia, um Estado-membro, delegar autono-
mia legislativa ao Poder Executivo a fm de que toda a poltica de incentivos
fscais seja desenvolvida a partir de seu juzo de convenincia?
Se este assunto for bem compreendido pode-se perceber que no se
210
trata, unicamente, de um tema tributrio, mas de aspectos relativos aos prprios
alicerces do direito pblico democrtico e especialmente do devido processo
legislativo.
E justamente por colocar a questo nesses termos que merece ateno
especial o relatrio do Min. Celso de Mello, proferido na ADIN 1296-PE-1995.
No s pela fora de precedente que adquiriu, haja vista que o acrdo foi apro-
vado por unanimidade de votos, mas tambm pelo modo como abordou os funda-
mentos polticos da matria. Diz ele que
preciso enfatizar que a essncia do direito tributrio reside na integral sub-
misso do poder estatal rule of law, de tal modo que, respeitados os postu-
lados fxados pela prpria Constituio, a efccia da atividade governamental
em matria tributria resulte sempre condicionada por tudo quanto haja sido
fxado pelo legislador em sede jurdica adequada, vale dizer, por tudo quanto
tenha sido ditado pelo Poder Pblico em lei. No basta, portanto, que o Poder
Pblico tenha promulgado um ato legislativo para que se legitime, desde logo,
a atividade estatal. Impe-se, antes de mais nada, que o legislador, abstendo-
se de agir ultra vires, no haja excedido os limites que condicionam, no plano
constitucional, o exerccio de sua indisponvel prerrogativa de fazer instaurar,
em carter inaugural, a ordem jurdico-normativa. Isso signifca dizer que o
legislador no podeabdicar de sua competncia institucional para permitir que
outros rgos do Estado como o Poder Executivo produzam a norma
que, por efeito de expressa reserva constitucional, s pode derivar de fonte
parlamentar.(fs.34)
[...]
V-se, portanto, que o legislador pernambucano, olvidando a importncia da
necessidade de submisso constitucional do tratamento jurdico de certas ma-
trias ao exclusivo domnio da lei formal, parece ter agido de modo abusivo,
concretizando, com o seu comportamento institucional, uma possvel trans-
gresso ao princpio nuclear da separao dos poderes.
Dentro dessa perspectiva, parece assumir conotao de ilegitimidade constitu-
cional a norma que, no obstante veiculada em sede legal (art. 1o. e pargrafo
nico da Lei estadual n. 11.205/95), opera indisfarvel delegao legislativa
externa, outorgando ao Executivo o exerccio de um encargo jurdico absolu-
tamente intransfervel pelo Parlamento a qualquer outra instncia de poder.
Os preceitos legais em questo extravazando os limites, exorbitando das
hipteses e inobservando o procedimento e a forma previstos no art. 68 da
Carta Poltica deferiram ao Executivo estadual uma competncia normati-
va primria que se revela absolutamente estranha s atribuies desse Poder,
facultando-lhe a prtica, mediante ato prprio, da excepcional prerrogativa de
inovar, com a nota da inicialidade, a prpria ordem jurdica, dispondo, sem
maiores restries de carter normativo, sobre questes postas expressamente
pelo legislador constituinte sob a gide do postulado fundamental da reserva
de lei em sentido formal.
A nova Constituio da Repblica revelou-se extremamente fel ao postulado
da separao de poderes, disciplinando, mediante regime de direito estrito, a
possibilidade, sempre excepcional, de o Parlamento proceder delegao le-
gislativa em favor do Poder Executivo. A excepcionalidade da delegao le-
gislativa que traduz situao jurdica derrogatria do postulado da diviso
211
funcional do poder (CF, art. 2) acha-se claramente enfatizada pela norma
inscrita no art. 25,I, do ADCT/88, que extinguiu a efccia de todos os dispo-
sitivos legais que houvessem atribudo ou delegado a rgo do Poder Execu-
tivo competncia para, em carter primrio, exercer prerrogativas inerentes
atribuio parlamentar de legislar. Mais do que isso, impende destacar tal
como faz ROQUE ANTONIO CARRAZZA (Curso de Direito Constitucional
Tributrio, p. 198, item n. 9, 5

ed., 1993, Malheiros) que o princpio da
reserva de lei foi robustecido, na nova Constituio, por seu art. 49, V, que
atribuiu ao Congresso Nacional (e, por extenso, Assemblia Legislativa,
Cmara Municipal e Cmara Legislativa) competncia para sustar os atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar.... (fs.
35-37). [Negrito no original]
Essa mesma linha de entendimento foi aprovada, novamente por unani-
midade de votos, na ADIN 1247-PA-1995, onde foi dito que
o que assume inegvel relevo jurdico-constitucional, no caso, a circuns-
tncia, sempre enfatizada pelo magistrio doutrinrio, de que o Estado no
pode especialmente quando a norma legal veicula, de modo incompatvel
com o iter procedimental de sua concretizao, uma indisfarvel delegao
legislativa autorizar o Executivo a incluir no sistema positivo qualquer re-
gra geradora de direito ou obrigao novos(CELSO ANTONIO BANDEIRA
DE MELLO, Ato Administrativo e Direitos dos Administrados, p. 95, 1981,
RT). (Min. Celso de Mello, fs. 38). [negrito no original]
Essas decises fazem ver, agora, o modo como o STF teve de lidar com
o tema de delegao legislativa para o Executivo cuidar da poltica tributria es-
tadual. saliente o julgamento que a Suprema Corte faz em relao a isso. A de-
legao legislativa era assunto excepcional por ser uma derrogao da tripartio
de poderes, fundamento poltico do Estado de Direito no Brasil. Desse modo, s
poderia ocorrer nos casos expressamente autorizados pela Constituio Federal,
quais sejam, os inscritos no art. 68 de seu texto permanente. Afora as situaes a
previstas, era inconstitucional qualquer lei estadual delegante de poder legislativo
ao governador de Estado.
Essas orientaes da Corte Suprema j deveriam ser sufcientes para
evidenciar a gravidade jurdicos desses meios adotados pelos Estados-membros
para estabelecerem incentivos fscais no contexto do que acabou caracterizando
a guerra fscal. Contudo, da mesma forma que as decises administrativas do
CONFAZ foram desrespeitadas, governadores e prefeitos ainda tm feito vista
grossa inclinao da mais alta corte de justia do Brasil e continuam estabele-
cendo incentivos por via dos fundos fnanceiros, o que, se de um lado regulariza,
em parte, a oferta dos incentivos, de outro continua agravando a crise do federa-
lismo.
212
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2
TRABALHO E RENDA E RESGATE DA CIDADANIA PARA OS EMPREEN-
DIMENTOS POPULARES
EDER DION DE PAULA COSTA
Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran. Professor da Fa-
culdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande. Coordenador
de Projetos de Extenso junto ao Ncleo de Desenvolvimento Social e
Econmico da Universidade Federal do Rio Grande e Professor de Fun-
damentos Jurdicos da Educao em Direitos Humanos na Especializa-
o em Educao em Direitos Humanos da mesma Instituio. Membro
do Ncleo de Pesquisa e Extenso em Direitos Humanos NUPEDH.
PAULO RICARDO OPUSZKA
Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran. Professor dos
Cursos de Graduao e Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do
Centro Universitrio Curitiba. Lder do Grupo de Pesquisa Cooperao
Internacional e relaes Contratuais junto ao CNPq. Foi Coordenador
de Projetos de Extenso junto ao Ncleo de Desenvolvimento Social
e Econmico da Universidade Federal do Rio Grande e Professor
de Fundamentos Polticos da Educao em Direitos Humanos na
Especializao em Educao em Direitos Humanos da mesma Instituio.
Membro do Ncleo de Pesquisa e Extenso em Direitos Humanos
NUPEDH
SUMROI: Introduo. 1. As experincias associativas e a possibilidade de uma luta
pela emancipao social. 2. Cooperativismo popular: uma possibilidade de organiza-
o coletiva do trabalho para gerao de renda e cidadania. 3. Economia solidria: po-
tencialidades da denominada outra economia. Consideraes fnais: o cooperativismo
popular e as suas relaes com a economia solidria para potencializao da autonomia
coletiva. Referncias.
INTRODUO
A fnalidade do presente artigo discutir as polticas pblicas para o
desenvolvimento do associativismo, cooperativismo e elementos da Economia
217
Solidria a fm de apresentar suas potencialidades para a construo da autono-
mia coletiva, busca de trabalho e renda e resgate da cidadania para os empreen-
dimentos populares.
Para tanto, sero apresentados alguns autores e argumentos que refe-
tem sobre os temas propostos bem como elementos da experincia dos autores na
organizao das comunidades sob a tica coletiva e prticas solidrias na tentati-
va de construo de uma identidade social libertadora.
A primeira seo tratar de aspectos relevantes acerca do associativis-
mo,especialmente sua capacidade aglutinadora e de possibilidade do exerccio
organizativo e de gesto popular de atividade comercial ou produtiva.
A segunda seo tratar de abordagem semelhante acerca do coopera-
tivismo popular, em especial sua capacidade de organizao popular com poten-
cialidade de emancipao social e gerao de trabalho e renda
A terceira seo abordar aspectos da Economia Solidria e sua poten-
cialidade para resgate da cidadania e organizao popular. Enfm, a inteno fnal
a observao e problematizao das referidas experincias populares organiza-
tivas o alcance da autonomia coletiva e identidade dos grupos para uma sociabi-
lidade libertadora e consciente.
1. AS EXPERINCIAS ASSOCIATIVAS E A POSSIBILIDADE DE UMA LUTA PELA
EMANCIPAO SOCIAL
O propsito de organizao social de forma coletiva pressupe o reco-
nhecimento da fragilidade do indivduo frente s mazelas da vida. Diante de uma
catstrofe natural como enchentes ou incndio, vimos o quanto imprescindvel
a ao coletiva, ainda que dependente de iniciativas individuais. O processo de
socorro s pessoas isoladas ou a organizao dos suprimentos para atender aos
desabrigados exige um esforo coletivo demasiado. Nestes momentos percebe-se
que aforam os sentimentos de solidariedade e fraternidade, to necessrios para
complementar a ao do poder pblico. Outras fatalidades atingem o indivduo,
nem sempre resultado da sua incria, mas decorrente de um sistema excludente.
A economia capitalista tem a caracterstica de ser exploradora e desu-
mana. O desemprego uma destas mazelas que assombram o trabalhador subor-
dinado. No existe garantia ou estabilidade no emprego, a sua permanncia de-
pende dos interesses do patro, ou seja, se este trabalho assalariado corresponde
s expectativas da frma.
O sistema capitalista domina o planeta e esta hegemonia apresenta trs
graves problemas. Para David Cattani(2000, p.23),o primeiro corresponde in-
tensifcao da sua natureza, ou seja: acumular e acumular, sempre e mais, dis-
ciplinando a criatividade humana em processos de trabalho que resultam na espo-
liao e na alienao do trabalhador. O capital acumulado serve de investimento
218
para novos empreendimentos, que explora e extrai mais-valia do trabalhador para
formar novamente capital acumulado.
Neste sentido, Paul Singer (2000, p.45) destaca que os ganhadores
acumulam vantagens e os perdedores acumulam desvantagens nas competies
futuras. A acumulao pressupe que a riqueza que era de muitos passe a ser de
poucos, assim teremos empresrios falidos, trabalhadores desempregados, numa
disputa que o sistema impe atravs da permanente concorrncia.
Para Cattani(2000), um grave problema da Ordem Capitalista o imen-
so fosso das desigualdades, de tal forma que a soma da riqueza de 0,01% da
populao equivalente ao que possuem 50% dos habitantes do planeta. Alguns
poucos bilionrios detm bens e poderes superiores ao de dezenas e dezenas de
naes. No se vislumbra uma distribuio igualitria da riqueza, resultado da
acumulao desenfreada. O terceiro grave problema identifcado por Cattani
(2000) a explorao predatria das riquezas naturais, de tal forma que o ar, a
gua, as forestas esto ameaadas pela malfadada expanso industrial.
As crises econmicas expem as fragilidades do sistema, que recaem
por primeiro nos trabalhadores, que ao perderem os seus empregos, perdem tam-
bm a condio de pagar as prestaes do aluguel, hipoteca ou fnanciamento da
casa prpria. O resultado so as aes de despejo, o aumento dos moradores de
rua ou sem teto, e, por consequncia, o surgimento de organizaes no governa-
mentais intervindo para minorar este desastre social, uma vez que o Estado nem
sempre atende a estes necessitados.
Diante da crise refete-se sobre outra economia, baseada em valores
de cooperao e solidariedade. Esta outra economia pode ter diversos nomes ou
conceitos, mas prope outra forma de organizar a produo e consumo, de forma
direta, sem intermedirios, uma produo coletiva, um consumo tico, empresas
autogestionrias e formao de redes para produo e consumo solidrio. Alguns
designam de economia popular solidria, outros por socioeconomia solidria, ou
ainda por economia do trabalho. outra economia, diversa da economia capita-
lista que baseada no trabalho alienado e explorado, na acumulao e concor-
rncia.
A estrutura desta outra economia baseada na organizao coletiva dos
trabalhadores, atravs de cooperativas, associaes ou grupos informais. Predo-
mina a autogesto e a participao democrtica.
O associativismo o processo pelo qual duas ou mais pessoas se agre-
gam, se renem para um fm comum. Para Paulo Albuquerque (2002, p.34), o
associativismo afrma um modo de agir coletivo, segundo o qual os princpios
da ao social se formam na experincia concreta e derivam do signifcado dado
s intenes ou s idias que fundamentam o grupo. Associar-se agir coletiva-
mente, com propsitos que de alguma forma se coadunam e que permitem a exe-
cuo de ideias comuns que s possvel atravs do esforo conjugado daqueles
que militam a favor destas ideias.
219
Albuquerque (2002, p.36) expressa que o associativismosinaliza um
conjunto de aes realizadas por pessoas mobilizadas, a partir de um projeto, que
busca superar difculdades em funo de um interesse comum e que, na maior
parte das vezes, revela-se sem fns lucrativos.A mobilizao das pessoas na
constituio de uma associao no tem o fm de lucro, tal qual uma sociedade
comercial, em que a reunio destas pessoas com a fnalidade de fazer investi-
mentos que resultem na valorizao do capital. A associao, por outro lado, tem
fm diverso, podendo ser cultural, esportiva, religiosa, ambiental, sendo muitas
vezes de utilidade pblica.
Paulo Albuquerque (2002, p.38) explicita algumas destas formas de as-
sociaes:
Associaes flantrpicas: congregam voluntrios que prestam assistncia so-
cial a crianas, idosos e outras pessoas carentes.
Associaes de moradores: organizaes de pessoas comuns no espao urba-
no, com vistas obteno de melhores condies de ensino e de integrao
scio-cultural.
Associaes de defesa da vida: participam pessoas que se unem pelas mesmas
condies de marginalizao e pela garantia d direitos sociais mnimos (meni-
nos de rua, alcolatras annimos, diabticos).
Associaes culturais, desportivas e sociais: caracterizam-se pela unio tem-
poral, ligadas s atividades identitrias, sejam literrias, artsticas, desportivas,
tnicas, etc.
Associaes de classe: desse agrupamento se destacam os conselhos profs-
sionais, as federaes que representam, diante do Estado, os interesses de suas
categorias empresariais ou de trabalhadores cujo objetivo uma maior partici-
pao nos resultados gerados pelo trabalho coletivo.
Associaes de trabalho: incluem as associaes de trabalhadores ou de pe-
quenos proprietrios organizados para a realizao de atividades produtivas;
a prestao de servios ou de trabalho de produo e comercializao de mer-
cadorias.
A associao uma forma simples de organizao coletiva reconhecida
como uma pessoa jurdica. O Cdigo Civil Brasileiro dispe que: Constituem-se
as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fns no econmi-
cos.A associao poder tratar dos vrios interesses do grupo, mas no poder
ter fnalidade econmica, isto , a sua constituio no deve ter o objetivo fnal de
auferir lucro ou renda, nos mesmos moldes de uma empresa. O formato jurdico
que possibilita organizao coletiva auferir resultados econmicos a coope-
rativa.
220
2. COOPERATIVISMO POPULAR: UMA POSSIBILIDADE DE ORGANIZAO COLE-
TIVA DO TRABALHO PARA GERAO DE RENDA E CIDADANIA
O cooperativismo, segundo Veigae Fonseca (2009, p.80), um sistema
de ideias, valores e forma de organizao da produo de bens e servios e do
consumo que reconhece as cooperativas como forma ideal de organizao das
atividades socioeconmicas. A cooperao no trabalho, a organizao coletiva
tambm fundamental na empresa capitalista, no entanto, os resultados desta
ao coletiva so apropriados como capital acumulado para gerar mais capital. O
cooperativismo, por sua vez, protege a economia dos trabalhadores, os resultados
so distribudos entre os cooperados e desta forma existe uma participao maior
nos benefcios da atividade econmica.
A defnio de Cooperativa foi consagrada em setembro de 1995, no
Congresso Mundial da Aliana Cooperativa Internacional (ACI), em Manchester,
Inglaterra.
A cooperativa uma associao autnoma de pessoas, unidas voluntariamente,
para atender suas necessidades e aspiraes econmicas, sociais e culturais
comuns, atravs de uma empresa coletiva e democraticamente controlada(-
VEIGA; FONSECA, 2009, p. 83).
As cooperativas esto baseadas em valores como a autoajuda, responsa-
bilidade prpria, democracia, igualdade, equidade e solidariedade. Estes valores
so essenciais para a ao coletiva. A colaborao na execuo das tarefas, a
responsabilidade no cumprimento dos encargos, a compreenso de que todos so
iguais e por esta razo so fundamentais no xito do empreendimento. O trata-
mento equilibrado, segundo as capacidades e necessidades, conjugado ao esprito
solidrio, fortalece o coletivo.
Os princpios cooperativos so essenciais para dar cumprimento aos
seus propsitos, uma vez que so diretrizes que orientam os seus associados e do
concretude aos valores.
O primeiro princpio a adeso livre e voluntria. Ningum obrigado
a participar de uma cooperativa. Basta aceitar as responsabilidades de scio pre-
vistas no estatuto. O pretendente a cooperado tem que ter clareza dos propsitos
da cooperativa e saber que a partir do seu ingresso passa a ser um colaborador,
com direitos e deveres idnticos aos demais cooperados. As cooperativas so or-
ganizaes voluntrias e abertas, sem discriminao de gnero, raa, poltica ou
religio e que propiciam aos seus integrantes usufrurem dos seus servios.
O segundo princpio remete-se ao Controle democrtico pelos scios.
O controle da cooperativa feito pelos scios, de tal sorte que na tomada de
decises, os scios tm igualdade de votao, um scio, um voto. A participao
igualitria dos scios remete a cada um a responsabilidade pelos destinos da coo-
perativa, no sendo admissvel repassar aos dirigentes a culpa por decises equi-
221
vocadas. Na empresa capitalista a responsabilidade do empresrio, que assume
a direo da prestao pessoal de servios e os riscos do negcio.
O terceiro princpio funda-se na participao econmica do scio. Os
scios controlam democraticamente o capital de sua cooperativa. Eles defnem
em seus estatutos e assembleias o destino do capital subscrito bem como das so-
bras, as quais podem ser alocadas para o desenvolvimento da cooperativa, retorno
aos scios na proporo de suas transaes com as cooperativas e ainda outras
atividades aprovadas em assembleia.
O quarto princpio chama-se autonomia e independncia. As cooperati-
vas so organizaes que no esto atreladas a nenhuma outra entidade, seja ela
privada ou pblica, e quando, em razo de convnio ou acordo, receberem capital
de origem externa, deve estar garantida a sua autonomia e independncia.
O quinto princpio refere-se educao, treinamento e informao para
o cooperativismo. Este princpio indica que as cooperativas devem manter o
aperfeioamento constante dos seus scios, sejam dirigentes ou no. A informa-
o subsdio inerente a qualquer empreendimento para atuar de forma efciente.
O treinamento no uso de novas tcnicas fundamental para atualizao dos seus
quadros associativos. A educao primordial, tanto no que diz respeito forma-
o cooperativista como em razo da formao cidad.
O sexto princpio cuida da cooperao entre cooperativas. Compreende
os princpios de ajuda mtua e solidariedade que se efetivam entre entes coope-
rativos, necessrio para o fortalecimento do cooperativismo. Esta cooperao
propicia o surgimento de cooperativas de 2 grau e ainda a formao de redes de
comercializao ou produo.
O stimo princpio preocupa-se com o interesse pela comunidade. Este
princpio refete que o surgimento da cooperativa ocorre no seio da comunidade e
em razo disto frma-se o compromisso de dar retorno a esta comunidade. O de-
senvolvimento sustentvel da cooperativa pressupe no somente o econmico,
mas tambm, a sua dimenso cultural, poltica, social e ambiental.
As cooperativas so um importante instrumento de organizao cole-
tiva dos trabalhadores, mormente aqueles que se encontram fora do mercado de
trabalho. Nas crises do capitalismo isto se evidencia fortemente, tendo em vista
a necessidade de gerar renda e trabalho para os desempregados. Polticas pbli-
cas de seguro desemprego, renda mnima e bolsa famlia atenuam as situaes
emergenciais, sendo necessrio avanar alm dos limites do prprio capitalismo.
A economia solidria uma possibilidade de alternativa ou de enfrentamento a
este sistema excludente.
222
3. ECONOMIA SOLIDRIA: POTENCIALIDADES DA DENOMINADA OUTRA ECONO-
MIA
Reconhecidamente um dos principais tericos da denominada outra
economia ou mais precisamente Economia Solidria, Paul Israel Singer. Para
este autor a Economia Solidria surge com um novo modo de produo com po-
tencial de superao do modo de produo capitalista. Representa a resistncia
dos trabalhadores a um modo de produo que no leva em conta a sua vida, mas
a acumulao material e a exacerbao do poder. Alm disso, o autor condena no
capitalismo, antes de tudo, a ditadura do capital na empresa, o poder ilimitado
que o direito de propriedade proporciona ao dono dos meios de produo, subor-
dinando a oportunidade ou a falta de trabalho exclusivamente aos seus interesses
(SINGER, 2001), subtraindo assim, qualquer autonomia do trabalhador na busca
do seu sustento.
Um dos principais argumentos do referido autor de que h pistas da
Economia Solidria, naquela que se denominava economia social sistematizada
h 150 anos, na Europa. J na poca, os adeptos da economia social criticavam a
nfase ao reducionismo econmico, que no leva em conta os problemas sociais.
Jos LuisCoraggio(1999, p.303) denomina que esta economia social
apresentou experincias econmicas sem fns lucrativos, pautadas na tica e nos
princpios de solidariedade, como as associaes de apoio mtuo e as cooperati-
vas). Arruda (2003), por sua vez, denomina Economia Solidria como socioe-
conomia solidria, a partir de um conjunto de experincias econmicas no-ca-
pitalistas.
Nas suas palavras, trata-se de um sistema socioeconmico, com as se-
guintes caractersticas:
[...] aberto, fundado nos valores da cooperao, da partilha, da reciprocidade e
da solidariedade, e organizado de forma autogestionria, a partir das necessi-
dades, desejos e aspiraes da pessoa, comunidade, sociedade e espcie, com
o fm de emancipar sua capacidade cognitiva e criativa e libertar seu tempo
de trabalho e atividades restritivas a sobrevivncia material, de modo a tornar
vivel e sustentvel seu desenvolvimento propriamente humano, social e da
espcie (ARRUDA, 2003, p.63).
O referido autor traa um recorte entre Economia Solidria e Economia
Popular. A primeira, voltada para uma conexo entre os princpios da solidarie-
dade e da cooperao, e a segunda mais ampla Economia. Tanto a Economia
Solidria quanto a Economia Popular podem ser classifcadas em cinco tipos de
iniciativas populares: solues assistencialistas, atividades ilegais e pequenos
delitos, atividades informais, microempresas e pequenos negcios familiares,
organizao de pequenos grupos que se associam para questes emergenciais,
prximos normalmente a parquias, sindicatos, associaes de bairros, partidos
223
polticos, entre outros.
Cabe nota que nem todo popular solidrio. No Rio Grande do Sul, a
partir da experincia do Governo Popular de Olvio Dutra (1999-2002), a Econo-
mia praticada sob a denominao solidria recebeu imediatamente a nomencla-
tura Popular Solidria, por vincular-se a um projeto de Estado Regional. Tiriba
(2000), aponta o denominado fator C nas organizaes solidrias: cooperao,
companheirismo, colaborao, comunidade, coletividade, coordenao. Em suas
palavras:
Estes so valores que caracterizam uma ao conjunta e solidria. Do mesmo
modo, nem toda economia de solidariedade economia popular, uma vez que
possvel encontrar elementos de solidariedade em outras organizaes e em
outras atividades econmicas de estratos sociais no populares. Entendendo
a economia popular de solidariedade como um ponto de interseco entre a
economia popular e a economia de solidariedade, as OEP seriam concebidas
como um modo de fazer a economia tendo como tendncia (e no necessaria-
mente como realidade) um modo de produzir, distribuir bens e recursos, e de
consumir alternativos ao capital (TIRIBA, 2000, p 123.).
Embora reconhecendo o espao de organizao incipiente em relao
ao espao de organicidade e socializao do capital,as inovaes da Economia
Popular Solidria se situam nas lacunas do modelo atual, na medida em que re-
presentam os sinais dos tempos futuros.Uma das inovaes organizacionais das
ltimas dcadas do sculo XX e primeiras no sculo XXI a organizao em
rede, decorrente de uma nova diviso do trabalho. A globalizao econmica gera
uma excluso estrutural, para alm dos limites dos direitos garantidos pelas es-
truturas estatais.
Quando se analisa a globalizao econmica, percebe-seque ela produ-
ziu uma nova diviso internacional do trabalho, caracterizada pelo processo de
produo sendo realizado em vrios pases. Este novo processo, que engendra o
desemprego, a diminuio progressiva de salrios e das condies de trabalho e
a perda das garantias sociais, segundo a leitura de Milton Santos gerou um tipo
de peculiar pobreza, por ele denominada pobreza estrutural orquestrada pelas
empresas transnacionais e instituies internacionais, globalizando-se por todo
mundo e propagando a excluso social.
Entretanto, independente da questo da excluso, a nova organizao se
d sob a forma de rede. No texto O Imprio do Sentido, Franois Dosse (2003)
traz a ideia de rede para o campo das cincias sociais
As redes so ao mesmo tempo reais como a natureza, narradas como discurso,
coletivas como a sociedade. Ao contrrio do seu sentido usual, a utilizao do
termo redes em antropologia das cincias corresponde vontade de manipular
uma noo que permita evitar toda a viso compartimentada da sociedade. Ela
se diferencia assim da idia de campo, subcampo, instituies que pressupem
conjuntos homogneos defnidos por tipos de aes, regras de jogos particula-
224
res (DOSSE, 2003, p.23).
Tambm defne o referido autor que
a segunda caracterstica dessas redes a confuso que implica entre humanos e
no-humanos, sujeitos e objetos. So redes scio-tcnicas que envolvem fuxo
de instrumentos, competncias, literatura, dinheiro, que alimentam e susten-
tam laboratrios, empresas ou administraes. As redes assim so marcadas
por uma forte heterogeneidade. Lev-las em considerao permite insistir so-
bre a importncia daquilo que parecia at ento exterior cincia (DOSSE,
2003, p.24).
Mas, se existem as tedes nas empresas, tambm aparece, no campo das
Cincias Sociais, uma proposta de organizao que acaba sendo utilizada pelo
cooperativismo popular que, de certa forma, combate no campo da organizao
do trabalho fundamentando a formao e organizao do movimento social no
formato de redes, tal como prev Franois Dosse.
Para Euclides Mance (2000), as Redes de Colaborao Solidria signi-
fcam uma estratgia de organizao pautada, em especial, no consumo solidrio.
Sendo a clula (unidade produtiva) a unidade bsica da Rede, para o autor
cada uma se conecta na outra, em movimentos de produo e consumo, articu-
lando-se em laos de realimentao, buscando o fortalecimento mtuo tendo
como objetivo gerar trabalho e renda para as pessoas que esto desempregadas
e marginalizadas, melhorar o padro de consumo de todos os que dela parti-
cipam, proteger o meio ambiente e construir uma nova sociedade em que no
haja a explorao das pessoas ou a destruio da natureza (MANCE, 2000,
p.10).
O autor apresenta um conjunto de regras que as redes devem seguir
para obter sucesso. So elas:
1) Em primeiro lugar os participantes se comprometem a comprar produtos e
servios da prpria rede; 2) sendo assim, o excedente deve ser reinvestido na
rede, para aumentar a oferta solidria de produtos e servios; 3) quanto a orga-
nizao de grupos de compras conjuntas: com desconto obtido na compra por
atacado, pode-se organizar um fundo para atender as prprias demandas; 4)
tambm se colabora na organizao de lojas e armazns solidrios, em diver-
sos bairros, que facilitem o comrcio de produtos feitos nas redes solidrias; 5)
ocorre, com o mesmo intuito, compra de conjunto de insumos, compartilhan-
do equipamentos e instalaes o que reduz os custos e aumenta o excedente
produtivo; 6) o prximo passo a criao de cooperativas para atender as de-
mandas, formando cadeias produtivas (exemplo: padarias comunitrias sendo
abastecidas por ovos de uma granja criada com o apoio da Rede para atender
a essa demanda; 7) tudo isso visando aumentar a diversidade de produtos e
servios, convidando, para montar uma rede local, clubes de mes, horta co-
munitrias, cooperativas populares, etc [...] (MANCE, 2000, p.70).
225
E assim seguem as indicaesque elencam informaes sobre a no
explorao de trabalhadores nos seus prprios empreendimentos, questes deri-
vadas de problemas e fatos de fundo ecolgico, refexes sobre sustentabilidade,
problemas e experincia da diviso de excedentes e combate ao lucro, realizao
de atividades que visem lazer a exerccio da afetividade e no simplesmente para
combater o desemprego, tudo no sentido de proteger e reproduzir a dignidade da
pessoa humana.
Um momento importante, levantado por Paul Singer sobre a retomada
da Economia Solidria nos anos 80 e 90, com a crise do emprego ou com o de-
semprego estrutural, foi a criao, em 1994, durante a realizao do 1 Encontro
dos Trabalhadores em Empresas de Autogesto, da Anteag Associao Nacional
dos Trabalhadores em Empresas de Autogesto e Participao Acionria. Surge
a associao, segundo Singer (2002), para assessoria aos empreendimentos soli-
drios da poca, ajudando-os na luta dos trabalhadores pela preservao dos seus
postos de trabalho e ao mesmo tempo pelo fm da subordinao ao capital.
Anota o autor:
Os projetos precisavam ser coordenados porque, mesmo inicialmente pres-
sionados pelo desemprego, quando os trabalhadores assumiam as empresas
tinham de enfrentar inmeras questes, novas para eles, entre elas aquelas re-
lativas ao mercado e comercializao dos produtos, ao acesso a crdito e
controle oramentrio da empresa, organizao do trabalho e da produo,
tecnologia, legislao. Se, por um lado, as relaes de solidariedade entre
trabalhadores, o apoio de alguns sindicatos s suas iniciativas eram fundamen-
tais, por outro no eram sufcientes. Havia a necessidade de articular pessoas e
instituies, democratizar informaes, criar um espao para o debate e produ-
o de alternativas. Enfm, a necessidade de uma entidade que assumisse esses
papis. Era o comeo da Anteag (SINGER, 2002, p.185).
Ao longo da segunda metade da dcada de 90 do sculo XX, a asso-
ciao se consolidou pelo trabalho na recuperao de empresas autogestionrias
e, no fnal da dcada, a referida entidade passou a assessorar projetos em todo o
Brasil.
Em 2000, o Governo Olvio Dutra, no Rio Grande do Sul, realizou con-
vnio com a empresa para prestar assessoria aos municpios gachos acerca das
experincias solidrias, um dos principais motivos do espraiar da metodologia
nas experincias petistas de governo. Mais tarde alinhou-se ADS CUT e ao
Governo de Cuba para fornecimento de agrnomos especialistas nos casos de
experincias na agricultura.
Fundada nas experincias de Economia Social (Charles Dunoyer, Lon
Walras, Marcel Mauss e Jean Jaurs) a Economia Solidria e o Cooperativismo
Popular foram convertidos em polticas pblicas do Governo Lula (2003/2010).
O pensamento hegemonizado do referido Governo acredita na Economia Solid-
226
ria e Cooperativismo Popular como prtica de emancipao social e transforma-
o do capitalismo, ou ainda, superao do capitalismo ou mesmo capacidade de
se constituir como outro modo de produo, nas palavras do prprio Paul Singer
(1988).
Ainda, afrma que a Economia Solidria e o Cooperativismo Popular,
embora materializados em empreendimentos, so frutos de aes. Num primeiro
momento, aes da Igreja Catlica (a prpria Anteagtem origem na Igreja Catli-
ca) e Luterana, especialmente na regio Sul do Brasil de fcil identifcao nos
discursos acima elencados todos constantes de manuais e cartilhas dos movimen-
tos catlicos populares e num segundo momento, de aes de governo, seja no
mbito municipal e estadual (nas experincias populares dos anos 80 e 90), seja
no mbito federal, com o Governo Lula.
Cabe destacar que o movimento social e suas organizaes na Econo-
mia Solidria oportunizaram e ainda oportunizam, segundo Singer, a recuperao
da identidade e fortalecimento das relaes sociais entre trabalhadores e o exer-
ccio da solidariedade.
Segundo informaes da prpria Secretaria Especial de Economia Soli-
dria Senaes Ministrio do Trabalho Emprego, a Economia Solidria est ins-
titucionalizada e deriva de mobilizao popular, responsveis e necessrias para
a implementao da referida poltica pblica. Vejamos a justifcativa ministerial:
A SENAES parte da histria de mobilizao e articulao do movimento
da economia solidria existente no pas (...). As mudanas estruturais, de or-
dem econmica e social, ocorridas no mundo nas ltimas dcadas, fragiliza-
ram o modelo tradicional de relao capitalista de trabalho. O aumento da
informalidade e a precarizao das relaes formais de trabalho afrmaram-se
como tendncia em uma conjuntura de desemprego em massa. De outro lado,
o aprofundamento dessa crise abriu espao para o surgimento e avano de
outras formas de organizao do trabalho, consequncia, em grande parte, da
necessidade dos trabalhadores encontrarem alternativas de gerao de renda
(SINGER, 2003 p.2) (grifo nosso)
No mesmo sentido, refora a justifcativa para a implementao da re-
ferida Secretaria Especial:
[...] Na Economia Solidria encontramos milhares de trabalhadores e traba-
lhadoras organizados de forma coletiva gerindo seu prprio trabalho e lutando
pela sua emancipao. So iniciativas de projetos produtivos coletivos, coope-
rativas populares, redes de produo, comercializao e consumo, instituies
fnanceiras voltadas para empreendimentos populares solidrios, empresas au-
togestionrias, cooperativas de agricultura familiar, cooperativas de prestao
de servios, entre outras. Esta nova realidade do mundo do trabalho contribui,
de forma signifcativa, para o surgimento de novos atores sociais e para cons-
truo de novos espaos institucionais (SINGER, 2003, p.2) .
227
Apresenta e justifca a base do modelo de organizao econmica na
necessidade e demanda dos movimentos sociais, nascido nos anos 80 e afrmado
no decurso dos ltimos 20 anos tendo como marco fundador as experincias dos
Fruns Sociais Mundiais ocorridos no Brasil no incio dos anos 2000. Assim
argumenta:
Embora a economia solidria tenha comeado a se constituir de forma
mais representativa na dcada de 80, com o surgimento de vrias cooperativas,
empresas de autogesto e outros empreendimentos congneres, o espao de dis-
cusso e articulao nacional comeou a ser formado durante as atividades da
economia solidria no I Frum Social Mundial. Algumas entidades nacionais,
juntamente com o Governo do Rio Grande do Sul, decidiram constituir um Gru-
po de Trabalho Brasileiro de Economia Solidria para organizar as atividades da
economia solidria no II e III Frum Social Mundial, reunindo vrias iniciativas
de entidades nacionais e de organizaes e redes internacionais ligadas ao tema.
O Grupo de Trabalho Brasileiro de Economia Solidria acabou se tornando uma
referncia nacional e internacional para as atividades ligadas ao Frum Social
Mundial e at mesmo para outras atividades (SINGER, 2003, p.3)
Para Paul Singer (2003, p. 189), desta forma
durante a organizao das atividades do III Frum Social Mundial, ten-
do uma conjuntura que apontava para a eleio do candidato do Partido dos Tra-
balhadores para a Presidncia da Repblica, esse Grupo de Trabalho programou
a realizao de uma reunio nacional ampliada para discutir o papel da economia
solidria no futuro governo. Essa reunio foi realizada em novembro de 2002 e
nela decidiu-se elaborar uma Carta para o Presidente eleito, sugerindo a criao
de uma Secretaria Nacional de Economia Solidria. Tambm nessa reunio de-
cidiu-se realizar em dezembro, a 1a Plenria Nacional de Economia Solidria. A
1 Plenria, que contou com a participao de mais de 200 pessoas, referendou a
Carta produzida em novembro e decidiu realizar a 2 Plenria Nacional durante
o III Frum Social Mundial para discutir a criao de um Frum Brasileiro de
Economia Solidria - FBES. Alm disso, essa plenria possibilitou o incio do
debate e aprofundamento de uma plataforma poltica para o fortalecimento da
Economia Solidria no Brasil. Trata-se de um conjunto de prioridades relaciona-
das s fnanas solidrias, ao marco jurdico para os empreendimentos econmi-
cos solidrios, formao e educao, s redes de produo, comercializao
e consumo, democratizao do conhecimento e da tecnologia e organizao
social de economia solidria.
O trabalho fca consolidado, no ano de 2003, a partir da necessidade
oriunda do Frum Brasileiro de Economia Solidria da criao da Secretaria Es-
pecial da Economia Solidria, conforme afrma o autor:
O FBES foi criado em junho de 2003 na 3 Plenria, no mesmo momen-
to de criao da SENAES no Ministrio do Trabalho e Emprego. O Frum passou
a ter o papel de interlocutor com a SENAES, no sentido de apresentar demandas,
228
sugerir polticas e acompanhar a execuo das polticas pblicas de economia
solidria (SINGER, ano, p.))
Assim, nas vises de Paul Israel Singer, Euclides Mance e os demais
autores apresentados sinteticamente, a Economia Solidria e o Cooperativismo
Popular formam uma organizao coletiva com a potencialidade de superar o
modo de produo capitalista; apresentam mecanismos de resistncia popular ao
sistema econmico conhecido por economia de mercado; trazem na organizao
de redes solidrias de comercializao o potencial emancipatrio para um im-
plante socialista na Ordem Econmica Atual, que apresenta srios sinais de crise.
CONSIDERAES FINAIS: O COOPERATIVISMO POPULAR E AS SUAS RELAES
COM A ECONOMIA SOLIDRIA PARA POTENCIALIZAO DA AUTONOMIA COLE-
TIVA
A economia solidria apresenta valores e princpios que renovam o coo-
perativismo e desta forma cria possibilidades de superar as crises do capital e
instituir outro padro na economia. Para isso essencial o exerccio de princpios
que:
Valorizem o HOMEM e no o capital, atravs da socializao dos recursos,
gerando uma nova ordem econmica e social, baseado na COOPERAO e
na LIBERDADE.
Afrmem cooperativa como uma associao de pessoas que se unem por sua
livre vontade, para prestar um servio ou realizar um trabalho de acordo com
princpios bsicos da ajuda mtua e da responsabilidade.
Melhorem as condies de vida das famlias associadas e da comunidade em
geral, dispensando a interveno de patro e intermedirios na relao (MAN-
CE, 2001, p. 35)
A economia solidria tem o propsito de valorizar o homem e no o
capital, na relao capital versus trabalho, tendo como base a cooperao e a
liberdade.A economia solidria surgiu a partir do contexto social, onde a socie-
dade oprimida busca alternativa para o caos estabelecido pelo capitalismo.Ela
surge como resposta construda pela sociedade no enfrentamento excluso e ao
desemprego em massa que se instaura na sociedade, agravado pela globalizao
econmica mundial.Ela no uma economia marginal, que apenas responde s
contradies do capitalismo. Mas sim, segundo Paul Singer(2002), ela uma
alternativa superior ao capitalismo, por proporcionar uma vida melhor s pessoas
que a adotam.
A economia solidria derivada da necessidade humana, num processo
de construo de baixo para cima, sem nenhum estudo flosfco anterior, e ain-
da est em construo, pois no uma teoria fechada. Para Paul Singer (2003,
p.190), o que distingue este novo cooperativismo a volta aos princpios, o
229
grande valor atribudo democracia e igualdade dentro dos empreendimentos,
a insistncia na autogesto e o repdio ao assalariamento.
Segundo Cludio Nascimento (2004), ela signifca uma nova expres-
so do movimento cooperativista frente nova etapa do capitalismo, caracteri-
zada pelo desemprego estrutural e pela precarizao do trabalho, sob a hegemo-
nia da globalizao fnanceira. A caracterstica de sustentabilidade na economia
solidria vai alm da autossustentao e viabilidade fnanceira, contempla um
desenvolvimento sustentvel atravs da articulao da dimenso social, poltica,
ambiental, cultural e organizacional.
A construo de uma economia solidria depende essencialmente da popula-
o, sua vontade de experimentar e aprender, aderindo aos princpios da so-
lidariedade, da igualdade e da democracia, a sua vida cotidiana. (SINGER,
2002, p.125).
Assim sendo, ainda que diversos autores defendam a manuteno do
modo de organizao cooperado ou associado no representar uma resistncia ao
modo de produo capitalista, at mesmo por estar inserido nele, no se pode ne-
gar a contribuio para o resgate da cidadania, retomada dos Movimentos Sociais
como forma de resistncia, discusso e espao de construo de uma autonomia
coletiva, uma autodeterminao de suas intervenes na sociedade e especial-
mente na comunidade em que vivem.
Nos ltimos anos, em especial desde o advento das eleies do Presi-
dente Luis Incio Lula da Silva, em 2003, o Governo Federal tem dirigido pol-
ticas pblicas, de forma sistmica atravs de um contnuo encaminhamento de
diretrizes normativas aos mais diversos Ministrios, alm de repasse de fundos
pblicos que incentivam o desenvolvimento do cooperativismo e associativis-
mo, como forma de gerao de trabalho e renda.
Se a utopia ainda serve para caminhar (parafraseando Eduardo Galea-
no), o caminho a ser construdo pelos movimentos sociais e comunitrios tem na
Economia Solidria, Associativismo e Cooperativismo uma experincia sobre a
qual se vale a pena refetir naquilo que se denominou pela Sociologia Portuguesa,
em especial em Boaventura de Souza Santos (1999) de caminhos da produo
alternativa e tentativa de no desperdcio experincia.
Cumpre ao Governo Federal, a partir da implementao de polticas de
Estado, o incentivo e aprofundamento destas medidas de desenvolvimento social
se realmente for essa a poltica que se pretende tal e qual se anuncia nas mdias e
imprensa a respeito de um pas sem misria.
230
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232
3
DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL: EM BUSCA DE UM CONCEITO EM
TEMPO DE GLOBALIZAO E SOCIEDADE DE RISCO
JOS FERNANDO VIDAL DE SOUZA
Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Campi-
nas; Mestre e Doutor em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica
de So Paulo; Ps-doutor pelo Centro de Estudos Sociais da Faculdade
de Economia da Universidade de Coimbra; Ps-doutorando pela Univer-
sidade Federal de Santa Catarina; Especialista em Cincias Ambientais
pela Universidade So Francisco; Bacharel em Filosofa pela Pontifcia
Universidade Catlica de Campinas; Professor da Universidade Meto-
dista de Piracicaba e da Universidade Paulista; Promotor de Justia do
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo.
ORIDES MEZZAROBA
Professor dos Programas de Graduao e Ps-Graduao em Direito
(Mestrado e Doutorado) da Universidade Federal de Santa Catarina; Pro-
fessor colaborador do Programa de Mestrado em Direito da Uninove de
So Paulo; Pesquisador de Produtividade do CNPq.
SUMRIO: Introduo. 1. A apropriao da natureza pelo homem. 2. A globalizao e
a apropriao do humano. 3. Sociedade de risco e desenvolvimento sustentvel. Refe-
rncias.
INTRODUO
Pensar sobre a questo ambiental na atualidade acima de tudo exami-
nar a dinmica do crescimento econmico, as mudanas sociais, o processo de
globalizao e as crises econmica e ambiental que orientam a poltica mundial.
Inicialmente se tomarmos desenvolvimento sustentvel como um pro-
cesso de mudana para a melhoria da qualidade de vida e a manuteno do seu
ciclo natural hoje e sempre, com a busca da utilizao dos recursos naturais vi-
sando atender as necessidades presentes sem comprometer os estoques para as
geraes futuras, veremos que as principais crises vividas eclodem a partir da
relao homem/natureza.
Nesse contexto a questo da vulnerabilidade do planeta deve ser vista
uma leitura do materialismo e da perspectiva da natureza, partindo da viso de
233
Bacon, no sculo XVII, com a sua viso de domnio da natureza, at a constitui-
o e o modo de produo capitalista que se inicia com um perodo de encubao
que ditado pelo perodo entre os sculos XVI a XVIII e o seu desenvolvimento
ocorrido no sculo XIX com a Revoluo Industrial e a sua expanso como modo
de produo dominante e hegemnico no sculo XX.
De fato, a integrao e o equilbrio econmico, as preocupaes sociais
e ambientais so fundamentais para a conservao da vida humana na Terra, sen-
do que esse objetivo s ser alcanado se lanarmos um novo olhar para o que
produzimos, consumimos; como vivemos, trabalhamos; como nos relacionamos
com as pessoas ou como tomamos decises.
Porm, a relao homem/natureza deve se pautar pela preveno do
risco ambiental e no pela singela anlise de administrao do risco pelo processo
de monetarizao ou pela via compensatria.
Com efeito, certo que, na atualidade, desenvolvimento sustentvel se
tornou um termo to amplo que no se sabe mais se uma mera ideia, uma viso,
um conceito ou uma utopia.
Tal fato decorre da amplitude que se quer dar para o termo e a necessi-
dade de atrel-lo a uma perspectiva crescimento econmico, fnanceiro e fscal.
De certa forma, o termo desenvolvimento sustentvel tem se transfor-
mado na frmula encontrada pelo capitalismo para minimizar ou se apropriar do
debate sobre as questes ambientais.
Portanto, as crises que hoje se instalam no mbito econmico, fscal e
fnanceiro no podem ser solucionadas apenas pela singela apropriao do termo
desenvolvimento sustentvel.
necessrio que cada crise seja observada sob o olhar da apropriao
de poucos em detrimento de muitos. importante, dentro dessa tica, que o termo
desenvolvimento sustentvel seja empregado para a superao do que existe.
Enfm, s se entende que o termo tem um real signifcado se ele estiver
atrelado mudana de comportamento, pois do contrrio estaremos falando mais
do mesmo, e exercendo a velha arte romana de promover mudanas no seio da
sociedade para que as coisas permaneam tais quais se encontram.
O objetivo deste texto no outro seno o de analisar o tema do desen-
volvimento sob um olhar crtico, mostrando a origem do nascimento da relao
homem/natureza no mundo moderno, a partir de Bacon at o fenmeno do mode-
lo da sociedade de risco, com a evoluo tecnolgica, a globalizao e as crises
mencionadas, que fazem ressaltar as potencialidades e as limitaes da Terra e
a efetiva mudana de comportamento para garantia da sustentabilidade Planeta,
com limites para abrigar pessoas, capitais e empreendimentos.
234
1. A APROPRIAO DA NATUREZA PELO HOMEM
Para compreender a apropriao da natureza pelo homem importante
recuperar a ideia inicial da relao homem/natureza. Com efeito, a poca das
grandes expedies martimas o tempo de Francis Bacon (1561-1626) que acre-
ditava que a verdade estava no domnio do homem sobre a natureza, ou seja,
deveria ele transform-la. Somente o domnio desta seria capaz de permitir o
progresso da humanidade.
As suas ideias eram fundadas em um novo mtodo de pesquisa cient-
fca, cujo empreendimento era superar e enterrar o pensamento do medievo que
oscilava na polmica entre a razo e a f.
Nesse particular, o flsofo Mariconda (2006, p. 462) enfatiza que em
relao s denominadas disciplinas morais de basilar importncia uma anlise
do contexto histrico, em especial da flosofa moral imperante at o sculo XVII,
que colocava a teologia em grau de superioridade s todas as cincias e ratifcou o
princpio de autoridade na interpretao dos textos sagrados, que deveriam estar
de acordo a tradio dos doutos da Igreja e, desta forma,

a separao dicotmica entre fato e valor parece ser, assim, uma marca dos au-
tores que atuam em pases submetidos confsso tridentina, ou seja, ortodo-
xia catlica da Contra-reforma, como Galileu, Descartes, Pascal ou que negam
radical e peremptoriamente a superioridade do juzo teolgico, como o caso
de Bacon. Por outro lado, o abandono, por parte dos reformados, do princpio
de autoridade na interpretao dos textos sagrados, enquanto conseqncia da
doutrina da salvao individual, teve dois efeitos. Em primeiro lugar, ao liberar
o fel de uma interpretao autorizada e pr a responsabilidade da interpretao
da Bblia no indivduo, a Reforma protestante introduzia o elemento da sub-
jetividade (subjetivismo) na esfera dos valores, relativizando os padres reli-
giosos e morais. Em segundo lugar, a Reforma, em sua repercusso interna
esfera teolgica, propiciou o desenvolvimento da teologia natural, como nica
possibilidade de teologia racional.
A apropriao da natureza pode ser examinada a partir da obra Novum
Organum, onde Bacon inaugura o mtodo experimental e enfatiza a dvida, o
erro e o juzo como forma de abrir atalhos na foresta da ignorncia para constru-
o de vias do conhecimento.
Naquela obra constata-se uma carta de independncia cientfca e a su-
perao da viso meramente especulativa que vigia desde Aristteles a partir do
saber teortico de explicao do mundo e das coisas, conforme desenvolve na
obra Organum.
Bacon, mediante o emprego da viso empirista muda a ordem do mun-
do, eis que a pergunta fundamental no mais saber por que as coisas so de
um jeito e no so de outro, mas como as coisas funcionam. Essa compreenso
desenvolvida pela cincia geraria benefcios aos homens e reduziria o seu traba-
235
lho. Para Bacon, a busca seria promover o bem do homem pela via da natureza e,
assim, o avano da humanidade viria pela via do progresso.
Essas ideias so aprimoradas por Descartes (1596-1650), no sculo
XVII, que tem como ponto de partida a dvida universal. Com isto ele amplia,
atravs de seu mtodo, a maneira de enxergar o mundo e construir um sistema
que adota conceitos universais fundamentados em ideias inatas. Alm disso, es-
ses conceitos deveriam ser aplicados a todo e qualquer conhecimento emprico.
Tais conceitos so vlidos para o mundo real e estabelecem um conhe-
cimento a priori do universo, tais como o conceito de tempo, espao, movimento,
fguras, nmeros etc.
Dessa forma, Descartes buscava a identifcao de verdades fundamen-
tais pela via da autonomia do pensamento. Afnal o seu mundo funcionava com a
preciso e o mecanicismo de um relgio, sem segredo, sem desejo.
essa viso cientfca mecanicista que enfatiza o pensar de Bacon
no sentido de que o homem deve dominar a natureza. A ideia de domnio da
natureza formulada por Bacon encontra, posteriormente, uma releitura ditada
pelo capitalismo que a enxerga como matria-prima a servio do homem para
efeito de desenvolvimento e progresso.
O pensamento liberal desenvolvido a partir do sculo XVII consolida
uma perspectiva onde o homem deve ter garantias para explorar seu potencial,
seu trabalho e suas habilidades para, atravs delas, buscar a felicidade. As ideias
associadas liberdade econmica e aos direitos individuais sedimentaram os ru-
mos pelos quais a ideologia meritocrtica do livre mercado e do livre empreen-
dimento se tornou dominante. Como sustenta Locke (2004, p. 94), precursor das
bases do liberalismo:
Embora a natureza tudo nos oferea em comum, o homem, sendo senhor de si
prprio e proprietrio de sua pessoa e das aes ou do trabalho que executa,
teria ainda em si mesmo a base da propriedade e aquilo que comps a maior
parte do que ele aplicou ao sustento ou conforto do prprio ser, quando as
invenes e as artes aperfeioaram os confortos materiais da vida, era perfeita-
mente seu, no pertencendo em comum a outros.
Por fm, tudo isso atrelado ao conhecimento cientfco acaba por gerar a
desumanizao da natureza e a desnaturalizao do homem.
Na esteira dessas transformaes flosfcas, o pensamento liberal dei-
tou as bases para o desenvolvimento e legitimao do modo de produo ca-
pitalista, concentrando-se numa articulao entre o homem natural, dotado de
capacidades e potencialidades, cuja liberdade econmica e poltica permitiria
sua expanso, cujos efeitos seriam necessariamente positivos ao conjunto da so-
ciedade.
Tal base, derivada de Locke, Smith e outros, consolidou um modelo
econmico e social calcado ideologicamente na racionalidade, na concorrncia,
236
no individualismo, no risco privado e na meritocracia, tendo como paradigma
a busca incessante dos desejos objetivos e subjetivos, legitimando o lucro e o
sucesso como materializao do processo para uns, enquanto que o fracasso e o
insucesso esto resumidos as incapacidades e as escolhas equivocadas de outros,
reforando o individualismo metodolgico inerente ao liberalismo.
Nesse processo, a natureza se torna veculo condutor da busca pela rea-
lizao privada, reforando uma perspectiva de externalidade e submisso aos
homens portadores dessa racionalidade instrumental e utilitria.
Ao mesmo tempo, fato que desde a Revoluo Industrial tem-se visto
um crescimento jamais visto da populao humana e da intensa utilizao dos
bens da natureza.
A maioria da populao mundial se v alijada dos avanos tecnolgi-
cos, os quais tambm se encontram submetidos lgica de funcionamento do
capital e, portanto, distante dos pressupostos de atendimento das necessidades
humanas, reforando o desequilbrio latente das relaes do homem com a Na-
tureza, haja vista que o pacto que unia o homem primitivo ao seu habitat passa a
ser defnitivamente rompido unilateralmente pela lgica do capital, evidenciado
de forma radical no processo ingls dos enclousures.
O desenvolvimento das foras produtivas materiais, ao mesmo tempo
em que potencializa as possibilidades de atendimento das demandas sociais, ob-
jetivas e subjetivas, submete as populaes a um padro de consumo e de so-
ciabilidade, onde as novas tecnologias redesenham formas de controle sobre o
trabalho e a vida das pessoas, de intensifcao da extrao de trabalho excedente
e excluso social e de consumos impostos pelas corporaes miditicas.
O meio ambiente do homem contemporneo permite alavancar a refe-
xo acerca do papel da produo de bens materiais, de sua existncia, submetidos
lgica do lucro constante.
As contradies inerentes ao funcionamento do modo de produo ca-
pitalista foram potencializadas com a transformao do avano tecnolgico em
marca identitria de uma nova fase do capitalismo, onde a utilizao de novos
meios tcnicos permitiria a superao dos entraves sociais do sistema, realizan-
do, na prtica, os ideais de liberdade e democracia prprios do liberalismo e do
neoliberalismo.
No entanto, submetidos lgica do capital, a tecnologia enquanto va-
lor-de-troca reforou a forma e o contedo da mercadoria.
A tecnologia cientfca da mesma maneira que oferece pretensamente
um ambiente de satisfao, cria angstias e confitos, uma vez que no garante a
felicidade uma vez que a vida em sociedade radicaliza as contradies e as dife-
renas culturais, sociais e econmicas se ampliam.
Com isso, tem-se que no confronto entre racionalidade, trabalho e meios
de produo a capitalizao da natureza tem recado numa completa desumaniza-
o nas relaes entre homem e meios de produo. Alm disso, a apropriao da
237
natureza passou ser fundamental para a produo de riqueza.
Por esta razo, o conceito de desenvolvimento sustentvel revolucio-
nrio e como todas as idias originais, alavanca debates intensos entre governan-
tes e a sociedade civil sobre como atingir a sustentabilidade.
certo, porm, que h autores que se apresentam bem cticos em relao
a uma defnio possvel em relao ao termo desenvolvimento sustentvel, como
Veiga (2008, p. 208) ao enfatizar que
em meio a tantas linhas especulativas, o que parece se destacar uma forte
viso convergente de que as sociedades industriais esto entrando em uma
nova fase de sua evoluo. E que essa transio ser to signifcativa quanto
aquela que tirou as sociedades europias da ordem social agrria e levou-as
ordem social industrial. Ao mesmo tempo, as diversas verses sobre o de-
senvolvimento sustentvel parecem estar muito longe de delinear, de fato, o
surgimento dessa nova utopia de entrada no terceiro milnio. Este o enigma
que continua espera de um dipo que o desvende.
Em razo destes fatos refora o entendimento de que preciso observar
que a evoluo cincia e a tecnologia cientfca no se convertem em novos prin-
cpios determinantes do desenvolvimento sustentvel nem fundam uma tica do
conhecimento capaz de dirimir e solucionar os confitos em torno da apropriao
produtiva da natureza (LEFF, 2006, p. 60).
Dentro do processo de desenvolvimento sustentvel, segundo Lester
Brown, do Worldwatch Institute, citado por Capra (1996, p. 24): uma sociedade
sustentvel a que satisfaz suas necessidades sem diminuir as perspectivas das
geraes futuras.
No entanto, como enfatiza Leff (2006, p. 15), na atualidade
A problemtica ambiental emerge como um crise de civilizao: da cultura
ocidental; da racionalidade da modernidade; da economia do mundo globali-
zado. No uma catstrofe ecolgica nem um simples desequilbrio da econo-
mia. a prpria desarticulao do mundo ao qual conduz a coisifcao do ser
e a superexplorao da natureza; a perda do sentido da existncia que gera o
pensamento racional em sua negao da outridade.
A crise ambiental, como coisifo do mundo, tem suas razes na natureza sim-
blica do ser humano; mas comea a germinar atravs do projeto positivis-
ta moderno que procura estabelecer a identidade entre o conceito e o real. A
crise ambiental no apenas a falta de signifcao das palavras, a perda de
referentes e a dissoluo dos sentidos que o pensamento da psmodernidade
denuncia: a crise do efeito do conhecimento sobre o mundo. Indo alm das
controvrsias epistemolgicas sobre a verdade e a objetividade do conheci-
mento e do problema da representao do real atravs da teoria e da cincia, o
conhecimento voltou-se contra o mundo, interveio nele e deslocou-o.
Portanto, o desenvolvimento sustentvel pressupe um crescimento
econmico compatvel com a existncia dos recursos naturais, de tal forma que
238
esses sejam preservados e no degradados, bem como o combate para a erra-
dicao da pobreza, com a satisfao das necessidades bsicas fundamentais e
melhora da qualidade de vida da populao, possibilitando a transmisso deste
legado para as futuras geraes.
2. A GLOBALIZAO E A APROPRIAO DO HUMANO
A partir da queda do muro de Berlim se instaura uma nova lgica da
poltica mundial, assinalada pelo encerramento da Guerra Fria, que seria o ann-
cio de uma abertura dos mercados, com a reunifcao alem e o esfacelamento
da Unio Sovitica.
Surge um perodo denominado de era da Globalizao, com a viso de
uma economia alimentada pela ideia de universalidade e hegemonia dos pases
capitalistas, com efeitos diretos sobre e esfera social, poltica e econmica que
alteraria inclusive a percepo de tempo e espao.
Segundo Bauman (1999, p. 07) de quando em quando surgem palavras
que so consideradas da moda e Globalizao um delas. Essas palavras, no
entanto, passam a ter quase que o mesmo destino, ou seja, quanto mais expe-
rincias pretender explicar, mais opacas se tornam e quanto mais numerosas
as verdades ortodoxas que desalojam e superam, mais rpido se tornam cnones
inquestionveis.
Alm disso, esse fenmeno no algo novo, pois de longa data (cerca
de cinco sculos) se busca estabelecer uma integrao econmica e cultural entre
os povos.
Por isso, para correta compreenso da temtica importante ter claro
que no h um entendimento pacfco sobre o incio da globalizao. Como des-
taca Beck (1999, p. 46), Marx, por exemplo, estabelece o incio como sendo o
sculo XV, com o surgimento do capitalismo moderno; Wallerstein como sendo o
sculo XV, com o aparecimento do sistema capitalismo mundial; Robertson, de-
fne o perodo entre 1870-1920, a partir da multidensionalidade; Giddens, a partir
do sculo XVII, com a modernizao; Permutter com o trmino do confito Leste
e Oeste e o aparecimento da civilizao global.
Por essa razo, Beck (1999, pp. 27-30) faz uma distino entre globa-
lismo, globalidade e globalizao. Assim, no seu entender globalismo a con-
cepo de que o mercado mundial bane ou substitui, ele mesmo, a ao poltica;
trata-se, portanto, da ideologia do imprio do mercado mundial, da ideologia do
neoliberalismo. Globalidade o fato de que j vivemos, h tempos, em uma
sociedade mundial; signifca o conjunto das relaes sociais, que no esto inte-
gradas poltica do Estado nacional ou que no so determinadas (determinveis)
por ela. Por fm, globalizao signifca os processos, em cujo andamento os
Estados nacionais veem a sua soberania, sua identidade, suas redes de comunica-
o, suas chances de poder e suas orientaes sofrerem interferncia cruzada de
239
atores transnacionais.
No obstante a partir de tais consideraes, o certo que o fenmeno de
aes sem fronteiras surge com os navegadores e descobertas de rotas martimas
para o estabelecimento do comrcio entre o Ocidente e o Oriente e vem at os
dias atuais com a diviso do mundo em blocos regionais como a Unio Europeia,
o Nafta, o Mercosul e uma tendncia gradativa de fragmentao de territrios
soberanos.
Assim, a globalizao pode ser marcada por trs fases distintas: a) pe-
rodo denominado expansionismo mercantilista (1450-1850); b) perodo era In-
dustrial, imperialista e colonialista (1850-1950); c) perodo ps-1989 aos dias
recentes.
O expansionismo mercantilista associa-se descoberta de novas terras
aliadas ao comrcio e marca a economia do mundo com rotas martimas para as
ndias e o estabelecimento abertura de mercados da Europa para a ndia, China e
Japo, com especiarias e mercadorias como acar, tabaco, caf, minrios alm
de outros, muitos desses produtos obtidos diretamente das colnias, situadas no
sul da Amrica do Norte, no Caribe e no Brasil, atravs da utilizao de mo de
obra escrava, oriunda da frica, indgena ou dos povos locais dessas regies.
Esse primeiro momento da globalizao s foi possvel em decorrn-
cia do intenso e violento trfco negreiro, da expropriao das terras indgenas,
dizimao intensa desses povos locais e ou pela destruio da sua cultura, alm
da propagao de doenas e epidemias que os devastaram pelo contato com os
europeus.
Forma-se nesse perodo uma relao triangular na qual a Europa ocupa
o pice como fornecedora de manufaturas e os vrtices compostos pela frica
como fornecedora de mo de obra escrava e as colnias como fornecedoras de
matria prima a ser exportada.
A partir dessa estrutura o comrcio transocenico forma uma imensa
expanso do mercado que se organiza em um espao globalizado e favorece o
surgimento de artesos, os industriais emergentes e consumidores. A expanso do
mercantilismo faz surgir os monoplios, a circulao intensa de mercadorias e o
capitalismo. O mercantilismo ainda o sistema econmico adotado pela maioria
das monarquias.
A era da Revoluo Industrial marcada por um processo intenso de
acelerao do crescimento da indstria, da tcnica e guerras no mbito poltico.
Pases como Inglaterra, Franca, Blgica, Alemanha e Itlia industrializam-se ace-
leradamente e, ao mesmo tempo por guerras e revolues, no mbito poltico.
De fato, nesse perodo que se pode verifcar o desenvolvimento de
novos equipamentos sofsticados como a mquina a vapor (1765), a aplicao
no setor de transportes terrestres e martimos, a mquina de fao (1767), o tear
hidrulico (1768) e o tear mecnico (1785) no mbito da cadeia produtiva do
setor txtil.
240
Esses avanos tecnolgicos s podem ser viabilizados pela via da ex-
plorao da natureza, com grande utilizao de carvo, tudo para a produo em
massa. Mais tarde, este modelo taylorista de indstria se espalhar para o ramo
siderrgico, que se aliar eletricidade e a intensa utilizao do petrleo para
fundar, enfm, a indstria automobilstica.
O campo poltico tambm bastante frtil nessa ocasio tem-se a Inde-
pendncia dos Estados Unidos (1776), a revoluo francesa (1789) as guerras na-
polenicas (1799-1815), a abertura do mercado chins com o tratado de Nanquin,
assinado em 1842 entre a Dinastia Manchu, na China e Gr-Bretanha para por
fm chamada a primeira guerra do pio, eis que os ingleses, com fm das guerras
napolenicas se voltaram para o comrcio mais intenso com o Oriente e tinham
exclusividade nas operaes comerciais no porto de Canto.
Contudo, tinham grande difculdade de ingressar com seus produtos de
exportao (seda, ch e porcelana) no mercado chins. Tais perdas econmicas
foram compensadas pela Gr-Bretanha com a venda de pio indiano para o Imp-
rio Chins. Porm, ao ver a sua populao, em especial os soldados serem consu-
midos pelo uso excessivo da droga, os chineses decidiram proibir o comrcio da
droga em seu territrio, o que defagrou a guerra entre os dois pases.
A abertura do mercado japons, por sua vez, se d com a revoluo mei-
ji no seio do Imprio Japons. De fato, a era meiji (1867 a 1912) promove a intro-
duo da noo do Estado-nao entre os japoneses, que permitiu uma acelerada
modernizao, a superao de um pas com caractersticas feudais, o surgimento
de conglomerados empresariais, rpida industrializao, fortalecimento de sua
economia e obedincia a tratados internacionais, que permitiram a abertura do
mercado.
Todos esses fatos culminam com o fm trfco de escravos, por meio dos
navios negreiros e da escravido, muito embora, no Brasil, isso perdure at 1888,
fato esse que promover uma crise e um rearranjo de foras, pois o crescimento
econmico perde sua base fundamental para consumo e progresso do primeiro
perodo de globalizao, que foi a utilizao de mo de obra escrava.
Assume esse lugar a mo de obra assalariada e a intensa competio dos
pases europeus pela hegemonia do mundo, com os grandes investimentos em
processos tcnicos capazes de encurtar distncias, como a construo de linhas
frreas, aumento do comrcio martimo, telgrafo, telefonia e posturas belicistas
e imperialistas no mbito poltico, que acabam por culminar com duas grandes
Guerras Mundiais e formao do mundo em dois grandes blocos formados por
duas superpotncias (Estados Unidos e Unio Sovitica).
Por fm, a globalizao recente marcada por um projeto liberal-capita-
lista, que confitou e rivalizou com os projetos comunistas e nazifascistas.
Inicialmente, o projeto nazifascista foi derrotado por uma aliana do
projeto liberal-capitalista com o projeto comunista. Na sequncia, esses dois pro-
jetos passaram a se rivalizar em uma luta ideolgica, com competio armamen-
241
tista e tecnolgica, que gerou a Guerra Fria.
O processo de globalizao, por sua vez, corresponde a um processo
dinmico de interao entre as naes, proporcionado pelos progressos tcnicos
dos meios de transportes e telecomunicaes, com destaque para os avanos in-
formacionais das ltimas dcadas.
De fato, a partir da dcada de 1950 as empresas transnacionais comea-
ram a direcionar suas fliais para os pases subdesenvolvidos e, em pouco tempo,
passaram a dominar o comrcio internacional.
O crescimento das empresas expandiu os mercados, gerando novos e
maiores investimentos tecnolgicos para a busca novas formas e meios de pro-
duo, tudo para atender os mercados consumidores de localidades distintas, com
reduo do tempo e a melhor maneira possvel da utilizao do espao, das mat-
rias-primas e da mo de obra.
A logstica obrigou o setor de transportes a se adaptar s novas deman-
das para garantir uma distribuio efciente, rpida e segura das mercadorias.
A Revoluo tcnico-cientfca, a partir de 1970, implementou um con-
junto de modifcaes tecnolgicas que alterou a estrutura de produo e co-
mercializao das mercadorias e a comunicao, conduzida pelo atual modelo
de telecomunicaes, ampliou demasiadamente a possiblidade de circulao de
mercadorias, informaes e pessoas pelo mundo.
A queda do Muro de Berlim em 1989 enfraquece a lgica do projeto
sovitico, o que levou retirada de suas tropas da Alemanha e a posterior disso-
luo da URSS, em 1991. Alm disso, a Repblica Popular da China, a partir da
dcada de 1970, promove intensa modernizao, permitindo a implantao de
indstrias multinacionais em seu territrio.
Chega-se, assim, ao domnio dos mercados pela via do modelo liberal-
capitalista utilizado pelos Estados-Unidos com a utilizao do dlar como moeda
padro para transaes comerciais e o ingls como lngua universal, pela via das
transaes comerciais.
Com isso, tem-se a globalizao agora como um fenmeno social que
pretende promover uma integrao em escala global, no aspecto econmico, so-
cial, cultural e poltico.
Assim sendo, possvel uma empresa produzir em um determinado
pas, fazer investimentos em outros pases, com a exigncia de aprimoramento da
infraestrutura e incentivos fscais em outro pas e se manter nesse local e, ainda,
pagar impostos em um terceiro pas.
Sobre essa nova dinmica pertinente observao de Acselrad, Mello
e Bezerra (2009, p 135) ao destacarem que o capitalismo na atualidade mostra-
se [...] como um sistema que paralisa e captura os atores sociais no interior de
alternativas infernais situaes que no parecem deixar outra escolha alm da
resignao ou da denncia impotente ante a guerra econmica incontornvel.
E estas alternativas infernais limitam o campo poltico e passam a se impor
242
como norma, mecanismo de disciplinamento e controle. Isso faz com que os
indivduos se aprisionem nos imperativos da competividade, nos requisitos de
serem capazes de atrair sobre si e suas localidades os investimentos disponveis
no mercado.
Alm disso, continuam Acselrad, Mello e Bezerra (2009, p 136), ao
implantarem alternativas infernais como normas de aceitao visam admitir
projetos de investimento social e ambientalmente regressivos, promovendo com
isso uma desregulao imposta pelos capitais dotados de maior mobilidade es-
pacial e caso as condies pleiteadas pelos empreendimentos, tais como, isen-
es fscais, favores fundirios, fexibilizao das normas ambientais, urbansti-
cas etc no sejam aceitas, o empreendedor acena com a possibilidade de ir para
outra localidade no interior do pas ou para outro pas, sendo que esta chantagem
locacional possvel em razo da mobilidade dos capitais resultante do processo
de liberao e abertura econmica.
Ora esse fato s foi possvel porque o modelo liberal-capitalista rei-
nante passou a se apropriar do humano, eis que a natureza j fora dominada,
conforme explicado anteriormente. Com isso, as empresas passaram a ter intensa
atividade poltica, promovendo o esfacelamento dos Estados.
Diante das colocaes postas, como enfatiza Beck (1999, p. 27), le-
vantar a voz contra o poder do mercado mundial tarefa difcil e s seria pos-
svel se se inventasse um meio para destruir o (mundialmente poderoso) mercado
mundial, algo capaz de atuar em todas as cabeas e inibir todas as aes.
Entretanto, como adverte Sachs (2007, p. 23) no se pode adotar uma
postura comodista diante desta constatao, pois se para que as coisas aconte-
am, preciso que sejam economicamente viveis. A viabilidade econmica
uma condio necessria, porm certamente no sufciente para o desenvolvi-
mento, eis que o econmico no um objetivo em si, apenas o instrumental
com o qual avanar a caminho do desenvolvimento includente e sustentvel.
Assim sendo os cientistas sociais tm uma enorme responsabilidade. Essa res-
ponsabilidade consiste precisamente na explicitao dos critrios com os quais se
avalia o desenvolvimento includente, sustentvel e sustentado.
Portanto, necessrio a correta compreenso deste fenmeno e enten-
der que globalizao no signifca melhoria das condies de vida de todas as
naes, eis que como destaca Bauman (1999, p. 07) nesse fenmeno h mais
coisas do que pode o olho aprender e uma vez dissipada a nvoa que cobre o
termo, surge a clareza da condio humana atual.
Nesse contexto importante advertncia feita por Sousa Santos (2002,
p. 53) sobre as teorias da modernidade refexiva. Essas, resumidamente, pregam
a vitria da modernidade ocidental pela via da industrializao e so adotadas
no s por Giddens, mas tambm por Beck, Lash e Urry que, no ento, no se
atentam para o fato de que a grande maioria da populao mundial sofre as con-
sequncias de uma modernidade ou globalizao nada refexiva ou que a grande
243
maioria dos operrios vivem em regimes de acumulao que esto nos antpodas
da acumulao refexiva.
Assim, em decorrncia de tais fatos que essa nova ordem mundial
tambm estabeleceu o nascimento de movimentos contra-hegemnicos, forma-
dos por organizaes distintas da sociedade civil tais como, Organizaes no
Governamentais (ONGs), sindicatos, movimentos ambientalistas ou grupos ind-
genas, dentre outros, pois a melhoria das condies de vida no tem sido idnti-
cas para todas as pessoas.
Dessa maneira, eventos como movimentos como o Frum Social Mun-
dial (FSM) so formados e congregam pessoas e movimentos sociais contrrios
s polticas neoliberais do FEM (Frum Econmico Mundial), a partir de 2001,
com o lema Um outro mundo possvel.
No entender de Sousa Santos (2005, p.15-17) o FSM possui uma di-
menso utpica que consiste em proclamar a existncia de alternativas glo-
balizao neoliberal, alm de se revelar como uma utopia radicalmente de-
mocrtica e se apresentar como a nica utopia realista depois de um sculo de
utopias conservadoras, algumas delas o resultado de utopias crticas pervertidas.
Tudo isso, ainda ressalta o socilogo portugus, faz com que este projeto utpico
seja baseado na negao do presente em vez de assentar na defnio do futuro,
concentrado nos processos de intercmbio entre movimentos e no na avaliao e
hierarquizao do contedo destes e este seria o mais expressivo fator de coeso
do FSM.
De qualquer forma, salta vista que esses movimentos se aproveitam
da prpria estrutura comunicacional criada pela globalizao, tal como a internet
e seus milhares de usurios pelo mundo, que acabam por se inteirar dos fatos
instantaneamente.
Ademais, como explica Leff (2006a, p. 160) o saber ambiental um
saber sobre o campo do ambiente externalizado pela racionalidade econmica,
cientfca e tecnolgica da modernidade. Porm, tambm, conota os saberes
marginalizados e subjugados pela centralidade do logos cientfco.
Dessa maneira, vrias aes podem ser tomadas e solues encontradas
nos diferentes lugares do mundo, gerando aes no sentido produzir uma melhor
adequao s transformaes propiciadas pelo fenmeno da globalizao.
No entanto, essas reaes vo desde produes que refetem a diversi-
dade cultural, herdada de sculos de tradio dos vrios povos da Terra e repre-
sentadas por variadas manifestaes artsticas de grupos e etnias, at tradies
atvicas e conservadoras que, diante do contexto de incertezas polticas e econ-
micas, fazem brotar movimentos separatistas, xenofbicos e terroristas.
Alia-se a isso, tambm, o fanatismo religioso que tenta atravs um mo-
delo prprio de sociedade, apresentar e recuperar valores morais como mecanis-
mo de manuteno da identidade cultural das naes e resistncia aos desafos
impostos pela globalizao.
244
Por essa razo, Leff (2006, p. 18) sustenta que a racionalidade ambien-
tal nasce nas entre as dobras do pensamento moderno, bem como desvela os
crculos perversos e aprisionamentos e as amarras das categorias do pensamento
e os conceitos cientfcos ao ncleo da racionalidade de suas estratgias de do-
minao da natureza e da cultura. Alm disso, a racionalidade ambiental ainda
indaga sobre a fundao do uno e o desconhecimento do outro, eis que estes leva-
ram ao fundamentalismo de uma unidade universal e concepo no processo
de globalizao, responsveis diretos do terrorismo e da crise ambiental como
decadncia da vida, como vontade de suicdio do ser e extermnio do outro, como
a perda de sentidos que acarreta a coisifcao do mundo e a mercantilizao da
natureza. Enfm, a racionalidade ambiental busca conter a alterao dos con-
trrios como dialtica da histria para construir um mundo como convivncia da
diversidade.
Percebe-se diante de tais colocaes que a velocidade imposta pelo
capital transformou o nosso modelo atual em um modelo de sociedade lquida
onde tudo se dissolve pelo excesso de consumo e pela banalidade das relaes
humanas.
A globalizao no assim um fenmeno espontneo e irreversvel, no
qual as diferenas culturais, econmicas e sociais desapareceram, em favor de um
putativo crescimento econmico para todos, pelo contrrio, ela faz ressaltar ainda
mais as contradies poltico-ideolgicas impostas pelo capitalismo.
Essas consideraes, alis, se agravaram com o avano do capitalismo
que proporcionou um crescimento tecnolgico, a partir do atrelamento da cincia
como meio de produo e, ao mesmo tempo, gerou uma maior degradao do
meio ambiente.
De fato, a capacidade de se transmudar leva o capitalismo a se perpe-
tuar e assim tem-se a sua confgurao atravs de fases, na qual o seu primeiro
perodo marcado pelo capitalismo liberal, que cobre todo o sculo XIX. O se-
gundo perodo engloba o fm do sculo XIX at duas dcadas aps a 2 Guerra
Mundial e denominado de capitalismo organizado. Por fm, o terceiro perodo,
denominado de capitalismo desorganizado, cobre o perodo do fnal da dcada
de sessenta do sculo passado at o incio da dcada de 1990. Nessa fase v-se a
ecloso do capitalismo fnanceiro.
Bauman (2010, p. 7) explica essa trajetria ao salientar que o capita-
lismo se destaca por criar problemas e no por solucion-los, revelando-se um
modelo parasitrio que necessita sempre de novos mercados para explorar e,
assim, continuar a sobreviver.
Por isso, Bauman (2010, p. 29) complementa que as mudanas perpe-
tradas pelo capitalismo no interior das sociedades modernas ensejou a mudana
de um modelo que levou a uma transio da sociedade slida para a sociedade
lquida, de produtores para consumidores e assim, a fonte primria de acumu-
lao capitalista se transferia da indstria para o mercado de consumo.
245
Tudo, pois, visto sob a tica das regras de mercado e os conceitos de
mercadoria e de consumidor, inclusive as relaes humanas.
Na atualidade, porm, como ressalta Leff (2004, p. 34) o saber ambien-
tal no o pao de articulao das cincias constitudas, pois o ambiente no
est dado. Por esta razo, o saber ambiental emerge da ordem do no pensado,
mas tambm do conhecimento que tem desconhecido sua exterioridade e que se
manifesta como crise ambiental.
No entanto, a globalizao se apropria do humano e estabelece padres.
Assim, ser diferente ser igual. Por outras palavras, a diferena marcada pelos
produtos e mercadorias que cada um tem condies de adquirir. O mercado es-
tabelece o padro a ser seguido e as relaes humanas passam a ser guiadas por
estes padres.
No entanto, como advertem Vidal de Souza e Horbatiuk Dutra (2011,
p. 08):
A crise da ps-modernidade vai alm da crise ecolgica retratada nas ameaas
de catstrofes ambientais e no risco de um colapso de recursos naturais. uma
crise mais profunda, de cunho poltico, que atinge a humanidade e se concre-
tiza em ameaa s suas caractersticas fundamentais, naquilo que distingue os
homens, a capacidade de amar, compartilhar sentimentos e assumir responsa-
bilidades.
Alm disso, como explica Leff (2004, p. 35) o saber amabiental hoje
emerge, tambm, de um espao diverso do cientfco, eis que
o ambiente no o conhecimento positivo que falta aos paradigmas cientf-
cos ao terem esquecido a natureza. O ambiente essa falta de conhecimento
que no se completa nem se totaliza, que anima um processo interminvel de
construo de um saber de saberes que orienta aes, que gera direitos, que
produz tcnicas para pensar e construir um mundo sustentvel, segundo outros
valores que se constituem na ordem simblica e no reconhecimento de outros
potenciais na ordem do real.
V-se, com isso, que a degradao atual no s da natureza, mas atinge
o humano, pois nos coloca mais uma vez diante do risco de prticas totalitrias,
excluses variadas, impossibilidade de acesso aos mercados que esto a construir
uma massa de pessoas consideradas como desqualifcadas para este modelo de
mundo globalizado, pois a miserabilidade e a falta de emprego no permitem o
acesso ao consumo, que faz a roda do mercado girar.
Enfm, o homem inicialmente se apropriou dos recursos naturais para
construir o modelo de mercado. O mercado se agigantou e, agora, se apropria do
homem e da natureza.
Dentro desse vis, a ideia de desenvolvimento sustentvel s possvel
se promover uma ampla discusso dos pontos fundamentais de sustentao do
capitalismo, tais como padres de produo e consumo, regime de acumulao
246
de riquezas, modos de regulamentao do capital pelo Estado e integrao da
economia com os interesses sociais, evitando-se a destruio da natureza, mas
tambm do homem em sua identidade, inaugurando uma poca de solidariedade
e respeito global e csmica.
3. SOCIEDADE DE RISCO E DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL
O fenmeno da globalizao tambm traz tona a anlise do risco. O
homem no suporta conviver com o desconhecido, mas este traz nsito na ideia
de risco. O risco faz parte do conhecimento humano. Conhecer acima de tudo
debruar-se sobre o desconhecido.
Entretanto, a partir da Revoluo Industrial a tcnica pareceu trazer ao
homem uma falsa iluso do risco ou uma certeza maior no seu enfrentamento.
Antes dessa fase o risco tinha em seu interior um sabor de aventura
ou um desejo individual pelo desconhecido. Como explica Beck (2011, p. 25),
por exemplo, Colombo quando sai em busca de novas terras e continentes para
descobrir, assumiu riscos. Esses eram, porm, riscos pessoais, e no situaes de
ameaa global, como as que surgem para toda a humanidade com a fsso nuclear
ou o acmulo de lixo nuclear.
Mas como chegamos dimenso atual do risco atingir a sociedade
como um todo?
Tal fato s foi possvel porque a tcnica desenvolveu-se com seu atre-
lamento ao modelo capitalista. Isso fez com que a sociedade industrial passasse
a assimilar mais intensamente a ideia de risco e, por vez, desprezasse a possi-
bilidade do dano, crendo (em vrias oportunidades essa crena no cientfca,
mas pautada pela iluso ou f) que este poderia ser corrigido pelo uso da tcnica
existente ou a ser desenvolvida.
No entanto, como explica Beck (2011, p. 25) os riscos atuais se diferen-
ciam dos riscos da poca do medievo atingem uma globalidade, ou seja, a biota
como um todo. Enfm, so riscos da modernidade. [] um produto de srie do
maquinrio industrial do progresso, sendo sistematicamente agravados com seu
desenvolvimento ulterior.
Assim, tem-se que a sociedade de risco a sociedade industrial que se
alia ao modelo capitalista, orientada pela cincia e pela alta tecnologia, para pro-
mover padres de consumo. A produo de riqueza, porm, no feita de modo a
distribuir os dividendos de forma equnimes entre os pases do globo terrestre, o
que tem gerado signifcativo aumento das desigualdades e da pobreza.
Neste sentido, Vidal de Souza (2010, p. 79) enfatiza que no basta a
singela distribuio de riquezas pela via do consumo como pretende a concepo
capitalista vigente, eis que:
o modelo no tem capacidade de consagrar o mesmo padro de distribuio
de riquezas, pois no h condies de sustentabilidade do planeta. Um bom
247
exemplo imaginar se a maioria dos chineses e indianos pudesse ter a mesma
condio econmica da classe mdia americana, com os mesmos hbitos de
consumo. A fragmentao do modelo se daria pela via ambiental, pois a acele-
rao da destruio e a escassez dos recursos naturais seria abrupta e pratica-
mente instantnea.
Os riscos universais so, pois, produzidos no interior do processo de
industrializao, dentro da cadeia produtiva e podem atingir todos os seres vivos
do planeta, sendo por vezes invisveis ou irreversveis e, assim se revelam como
uma ameaa. A superao dos riscos s ser possvel pelo conhecimento da lgica
do capitalismo, da conscincia da ameaa de que estes podem se transformar em
riscos irreversveis e, de uma postura poltica para mudana de comportamentos
para superar os problemas de ordem econmica, social e poltica.
Alm disso, conforme observa Leff (2003, pp. 58-59) hoje a crise am-
biental no marcada por uma crise ecolgica, mas por uma crise da razo, na
qual o conhecimento colocado em dvida, sendo necessrio, pela via da edu-
cao, entender que a complexidade ambiental exige a compreenso do mundo e
no apenas do meio e, sendo assim,
se a cincia perdeu suas certezas e suas capacidades predicativas, se foi der-
rubada a possibilidade de construir um mundo planifcado centralmente so-
bre bases de uma racionalidade cientfca e uma racionalizao dos processos
sociais, ento a educao deve preparar as novas geraes no somente para
aceitar a incerteza (uma educao com preparao ante o desastre ecolgico
e capacidades de respostas para o imprevisto); tambm deve preparar novas
mentalidades capazes de compreender as complexas inter-relaes entre os
processos objetivos e subjetivos que constituem seu mundo de vida, para gerar
habilidades inovadoras para a construo do indito. Trata-se de uma educao
que permite preparar-se para a construo de uma nova racionalidade; no para
uma cultura de desesperana e alienao; no para uma cultura de desesperan-
a e alienao; ao contrrio, para um processo de emancipao que permita
novas formas de reapropriao do mundo.
Nessa linha de pensar, a questo ambiental, conforme j ressaltado, est
inserida no contexto poltico-institucional. Tal fato vem provocando uma mudan-
a na utilizao dos instrumentos governamentais e uma crise nas estruturas dos
organismos pblicos, que devem buscar a sustentabilidade ambiental e a equida-
de.
Porm, como observa Vidal de Souza (2011, p. 106) se o conceito de
desenvolvimento sustentvel
no for bem examinado e refetido pode se tornar poroso e servir de base para
o pensamento elitista e conservador, atravs de instrumentos utilitaristas, dei-
xando de promover qualquer alterao estrutural, acabando por ser facilmente
assimilado e engolido pelas classes dominadoras, num rpido e efciente rear-
ranjo de foras, reduzindo por completo seu potencial de novo paradigma e
248
modifcador do pensamento social.
Neste sentido, o exemplo trazido por Heffel (1999, p. 29) extrema-
mente pertinente ao esclarecer o comportamento das pessoas que na atualidade
acreditam que a simples reciclagem do lixo produzido implica em cumprir com a
sua parte em toda a problemtica ecolgica envolvida:
[...] mesmo que continuem com estilo de vida consumista e todas as outras
prticas destrutivas correntes nas sociedades industriais. Este fenmeno exem-
plifca a alienao das pessoas frente aos problemas ambientais e ilustra a uti-
lizao do discurso ambiental para perpetuar um estilo de vida.
Por tal razo, no possvel pensar em desenvolvimento sustentvel
sem ter em conta a viso atual de consumo implementada pelo modelo capitalista.
De fato, o segundo dados do Segundo o Relatrio de Desenvolvimento
Humano 2006 (2006, p. 269) do Programa das Naes Unidas para o Desenvol-
vimento (PNUD):
As 500 pessoas mais ricas do mundo tm um rendimento de mais de 100 mil
milhes de dlares, sem tomar em considerao a riqueza de activos. Isso ex-
cede os rendimentos combinados dos 416 milhes mais pobres. A acumula-
o de riqueza no topo da distribuio de rendimento global tem sido mais
impressionante do que a reduo de pobreza na base. O Relatrio Mundial
sobre Riqueza de 2004, preparado por Merrill Lynch, avana que a riqueza de
activos fnanceiros dos 7,7 milhes de indivduos de elevado valor lquido
atingiu os 28 bilies de dlares em 2003, com um crescimento previsto de 41
bilies de dlares at 2008.
Constata-se, que a globalizao tem feito com que os governos man-
tenham um dilogo muito maior com as grandes corporaes do que com a so-
ciedade civil. Tal fato ocorre porque as grandes corporaes so maiores que os
governos.
Vale observar que das cem maiores economias do mundo, cinquenta e
uma so representadas pelas grandes corporaes. essa lgica que leva os go-
vernos a se preocuparem mais em atender aos interesses das corporaes do que
os interesses das pessoas que deveriam proteger.
Contudo, ao examinar o sistema produtivo observamos que os recursos
naturais do planeta so fnitos, sendo que nos ltimos cinquenta anos foram con-
sumidos cerca de 30% dos recursos naturais do planeta.
Essa lgica tem levado os pases do Norte a buscarem os recursos na-
turais junto aos pases do Sul, sob a alegao de que a produo no pode parar.
Assim, os habitantes desses pases passam a ser considerados como meros forne-
cedores de matria-prima e no como proprietrios de tais bens, pois no renem
condies reais de consumir e, por esta razo, so excludos e considerados pes-
249
soas sem qualquer interesse para o mercado.
Por isso, extremamente pertinente a observao de Buarque (2007, p.
48) ao alertar que nos dias de hoje consumimos 5,2% das reservas a cada ano
e em 2024 estas estaro esgotadas: se voc tem uma mentalidade da susten-
tabilidade, fca assustado com a auto-sufcincia. Caso tenha a mentalidade do
produto, fca alegre com essa idia. uma questo de mentalidade, de lgica, de
conceito, de valores.
Alia-se a essa observao o fato de que a produo cada vez mais se
vale de quantidades de produtos txicos que levam ao aumento da poluio e ao
comprometimento do planeta para as geraes futuras.
Alm disso, os trabalhadores se submetem a trabalhar mantendo conta-
to dirio com toxinas por falta de alternativas de emprego. A fscalizao maior
referente ao controle da poluio, por sua vez, leva as empresas a mudarem suas
empresas para pases com uma legislao mais branda e tolerante, agravando
ainda mais a taxa de desemprego de muitos pases.
Na etapa seguinte, ou seja, a distribuio dos produtos, o segredo
vender mais, pelo menor preo e manter a cadeia de consumo em constante mo-
vimento. Assim, produtos com baixo preo obedecem lgica de se pagar baixos
salrios durante o desenrolar de toda a cadeia de produo.
Portanto, o motor desse sistema o consumo impensado e irrespons-
vel, que leva a um hiperconsumismo e uma constante circulao dos produtos.
Essa ciranda revela que, em mdia, os produtos novos cheguem ao lixo no prazo
de seis meses aps o seu lanamento, o que indica um baixo rendimento das coi-
sas. Isso ocorre porque as pessoas transformaram a compra e o uso dos bens em
rituais de satisfao do ego e do esprito, capaz de trazer conforto momentneo
pleno e, por deduzirem que assim mesmo, as coisas devem ser descartveis,
substitudas e destrudas em ritmo acelerado.
Essa lgica do consumo exige que os bens sejam produzidos com data
certa de durabilidade, motivados pelo fator de serem considerados obsoletos.
Com isso, as coisas, embora ainda teis, so obsoletas porque sofrem constante
mudana de aparncia ou so obsoletas porque so idealizadas para serem avaria-
das rapidamente, exigindo a sua troca.
Todo esse comportamento passa a ser ditado pela publicidade massiva
e constante, que apresenta o que certo e o que errado em matria de consumo.
Somado a isso est o fato de se viver em uma poca na qual se deve administrar
no o tempo, mas a falta do bem, a sensao de infelicidade das pessoas cresce de
forma vertiginosa. Assim, comprar coisas desnecessrias passa a ser um remdio
para compensar as frustraes humanas.
Dessa maneira, se cria um crculo vicioso sem fm que nos leva a tra-
balhar cada vez mais para obtermos dinheiro, vermos anncios nos meios de
comunicao e adquirir produtos inteis. Contudo, rapidamente, a maioria destes
produtos se transforma em lixo que, por sua vez, contribui para a poluio do
250
solo, da gua e do ar.
Ademais, no podemos esquecer que no mundo ocidental so poucos
os sinais que permitem alterar a viso capitalista atual, sendo que os paradigmas
ambientais so aqueles de maior intensidade e capazes de abalar a estrutura das
sociedades industriais e promover uma imploso poltico-social deste modelo.
Desta maneira, no toa que Sachs (2000, pp. 65-66) lembra que no
seu entender:
[...] o desenvolvimento o processo histrico de apropriao universal pelos
povos da totalidade dos direitos humanos, individuais e coletivos, negativos
(liberdade contra) e positivos (liberdade a favor), signifcando trs geraes de
direitos: polticos, cvicos e civis; sociais, econmicos e culturais; e os direitos
coletivos ao desenvolvimento, ao meio ambiente e cidade [...].
Portanto, as teses que consagram a sustentabilidade devem buscar me-
canismos novos, geis e efcientes para demonstrar a viabilidade do desenvolvi-
mento equilibrado tanto na esfera ambiental como social, dando um passo adiante
do discurso ambiental preservacionista e do fundamentalismo ecolgico, mera-
mente denunciatrio.
Com efeito, o momento atual permite uma maior refexo para mu-
dana de comportamento, pois como alerta Sachs (2007, p. 30) no se est num
mundo globalizado, estamos num mundo em que ocorrem processos de reglo-
balizao. Assim, possvel que, com um grande encarecimento do custo do
transporte, tenhamos nas prximas dcadas um refuxo, um comeo de desgloba-
lizao e uma tenso maior utilizao do potencial latente das economias locais.
Pelo menos, est uma hiptese a ser trabalhada.
Com isso, ressalta o problema da vulnerabilidade ambiental e dos fato-
res que relacionados em seu entorno. Com feito, como explicam Klock e Cambi
(2011, p. 31) esta no s envolve aspectos cientfcos e tcnicos, mas tambm
dados econmicos, psicolgicos, sociais e polticos, que podem ser desconsidera-
dos. Alis, so os fatores socioeconmicos que frequentemente aumentam a vul-
nerabilidade das populaes ameaadas. Os autores ainda complementam suas
idias ao explicarem que:
Assim, a vulnerabilidade ambiental est intimamente relacionada com a pro-
moo da justia social. A globalizao acentua tais vulnerabilidades, criando
maiores desigualdades sociais, porque a informao, a tecnologia e o capital
so restritos a poucos e utilizados em detrimento de muitos. Com efeito, os
mais pobres e, consequentemente, mais vulnerveis participam do processo
universalizador mundial com meros expectadores, tornando-se os maiores
suportadores de riscos. Portanto, os riscos ambientais aumentam conforme o
grau de vulnerabilidade da sociedade-grupo. (KLOCK; CAMBI, 2011, p. 31).
Deve-se, ento, num primeiro plano, examinar a viabilidade do desen-
251
volvimento, evitando a concepo de um crescimento econmico cego e a qual-
quer custo, privilegiando a busca dos direitos plenos de cidadania para todos,
permitindo, desta forma, a valorizao da diversidade e da criatividade cultural e
reforando o sentimento e a responsabilidade de todos tanto na vida social, como
em relao ao meio ambiente e natureza.
Por esta razo, a questo ambiental tambm pode ser estudada pelo
prisma das relaes humanas e, dentro deste contexto, se transforma num objeto
cultural, poltico e econmico.
Segundo Moraes (1997, p. 75):
O homem um ser da natureza, que se desenvolve num intercmbio constante
com os elementos desta, que possui necessidades naturais as quais busca suprir
mobilizando as capacidades natas sobre os materiais ambientes. A condio
humana implica um substrato biolgico irredutvel, que data de forma inelut-
vel a histria dos indivduos.
Contudo, este relacionamento homem/natureza passa a sofrer altera-
es signifcativas medida que se estabelece o convvio social, se constri a
estrutura da sociedade e, conforme complementa Moraes (1997, pp. 75-76):
[...] a relao dos indivduos com a maior parte dos recursos naturais, ao nor-
matizar as suas relaes entre si. As relaes de propriedade, com maior cla-
reza, so um exemplo notvel de mecanismos sociais em que alguns garantem
seu domnio sob pores de espao terrestre (e dos recursos a contidos), ve-
dando a outros a possibilidade de usufru-los.

Nessa trilha terica a questo ambiental passa a ser vista sob a tica de
recurso e, como tal, integrante do processo de produo e um dos fatores respon-
sveis pela organizao da sociedade e consequente interveno do Estado.
Nessa perspectiva, deve-se examinar o patrimnio natural no contexto
geopoltico, sem deixarmos de esquecer nossa condio de pas perifrico, de
uma histria marcada pela colonizao, explorao e dilapidao dos recursos
naturais.
Essa parece ter sido a sina de toda a Amrica Latina, como explica Mo-
raes (1997, p. 36), pois os pases que a compe:
[...] formaram-se no processo de expanso da economia-mundo europia,
onde foram alocados - j na origem - numa funo de complementaridade
vida das metrpoles. Com raras excees o europeu estabeleceu nas terras ibe-
ro-americanas um sentido da colonizao essencialmente espoliativo, crian-
do colnias de explorao onde o atrativo do assentamento era a existncia de
recursos naturais valiosos, apropriados num ritmo intensivo. O mvel geral do
processo era a transferncia de riquezas naturais depositada nas colnias para
alimentar a economia metropolitana.
252
Essas consideraes acabam por encontrar amparo nas observaes fei-
tas por Arantes (2000, p. 21-22), ao afrmar que no fnal do sculo XVIII uma
boa parte do planeta j estava envolvida pela economia capitalista e, conforme
explica Immanuel Wallerstein (apud ARANTES, 2000, p. 21), as instituies j
estavam consolidadas com:
[...] uma diviso axial do trabalho, com signifcativas transferncias de valor
excedente das zonas perifricas para as centrais; primazia da recompensa
para os que atendiam aos interesses da cumulao interminvel de capital; o
sistema inter-estados composto pelos chamados Estados Soberanos, que, no
entanto, eram restringidos pelas estruturas e pelas regras deste sistema; e a
sempre crescente polarizao deste sistema-mundo, no apenas econmica
mas social e a ponto de se tornar tambm demogrfca.
Dentro desse modelo, o Estado, alm de promover a fscalizao e a re-
presso, deve implementar polticas econmicas e sociais para induzir o conceito
de sustentabilidade.
No Brasil, porm, no se pode esquecer que, historicamente, o poder
pblico tem o hbito de no exercer corretamente sua funo fscalizatria, in-
vestir mal suas receitas e, ainda, o que pior, ser reconhecido como um contumaz
infrator ambiental, que geralmente promove intervenes equivocadas e causa
poluio de todas as ordens, gerando degradao do patrimnio nacional e dif-
cultando a vida das comunidades.
De outro lado, o ser humano s toma conscincia e d importncia aos
bens naturais quando estes lhe faltam. Porm, temos que ampliar a viso sobre o
problema, para poder tentar amenizar a escassez de tais bens num futuro prximo.
Como explica Beck (1999, p. 42) a crise ecolgica global levou ao sur-
gimento do termo desenvolvimento sustentado agora cabe testar a possibilidade
de uma experincia poltica aos atores sociais em todos os campos da temtica
social (desde o consumo e da produo at a arquitetura, a poltica comunitria
ou a de transportes), e em qualquer parte do mundo: a globalizao ecolgica.
Portanto, a viso deve ser de respeito natureza e ao homem, sendo que
este no pode usufruir dos recursos naturais como se os mesmos estivessem sua
disposio nica e exclusivamente para o seu consumo.
A natureza no pode ser vista como uma mercearia nos moldes antigos,
onde se retiravam os produtos, mediante mera anotao e eventual pagamento
futuro, muito menos se apresenta como uma lata de lixo, onde se depositam os
resduos daquilo que no nos interessa mais.
Por isso, como enfatiza Leff (2004, p. 77) o saber ambiental deve pro-
jeta-se para o infnito do impensado - do por pensar -, reconstituindo identidades
diferenciadas em vias antagnicas de reapropriao do mundo. A complexidade
ambiental implica um reposicionamento do ser atravs do saber. E esta ideia
ainda explicada da seguinte maneira:
253
A complexidade ambiental um processo de hibridaes nticas, ontolgicas
e epistemolgicas; a emergncia de um pensamento complexo que aprende
um real em vias de complexizao. O ambiente objetividade e subjetividade,
exterioridade e internalidade, falta em ser e falta em saber, que no acumula
nenhum conhecimento objetivo, nenhum mtodo sistmico e nenhum saber
totalitrio. (ENRIQUE LEFF, 2003, p. 59)
Com isso, devemos ter a conscincia de que s seremos preservados
como espcie, se preservamos as demais espcies, as quais fazem parte do ciclo
da vida e tambm tm direito sobrevivncia.
Diante do colocado, deve-se superar a viso de associao de desenvol-
vimento sustentvel quela fase primeira em que o Norte clamava por proteo
ambiental em decorrncia da poluio originada pelo crescimento industrial e
o Sul bradava que sua misria s poderia ser superada com o desenvolvimento
industrial.
Tambm no podemos nos deixar levar pelo debate, sempre intenso e
caloroso, entre os neo-malthusianos, que acreditam que a exploso demogrfca
levar aos esgotamentos dos recursos naturais e os cornucopianos, que valorizam
a natureza em termos da sua utilidade em favor dos seres humanos, eis que o ca-
pitalismo possui condies de garantir abundncia e bem-estar a todos, em razo
do crescimento econmico e do progresso tecnolgico.
Enfm, na atualidade, no se pode mais viver em uma atmosfera de
gerenciamento do risco. As questes ambientais no podem ser lidas sob a batuta
do cientifcismo em favor do capitalismo vigente, mas como fruto da relao
homem-natureza articulada nos mbitos cultural, biolgico, histrico, social, eco-
nmico e poltico.
Com isso, busca-se minorar os confitos socioambientais, evitando-se a
apropriao desmensurada e desigual da natureza pelo modelo capitalista, orien-
tando, assim, uma nova racionalidade, que promova a cidadania ambiental, por
meio de um dilogo de saberes, no qual se assegure os valores e as identidades
culturais e tnicas.
CONSIDERAES FINAIS
Este artigo se props a examinar o conceito de desenvolvimento am-
biental a partir da relao homem/natureza no mundo moderno. Assim, iniciamos
examinado o pensar de Bacon e a sua contribuio para que a natureza pudesse
no s servir ao homem, mas depois ser a mola propulsora da Revoluo Indus-
trial.
Na sequncia ocupou-se do fenmeno da globalizao e de como este
permitiu que alm da natureza j dominada, fosse o homem, tambm, locupleta-
do, seja pela reduo do Estado que deixou de promover investimentos sociais,
para permitir que o avano do capitalismo, seja pelo atrelamento do capitalismo
254
ao crescimento tecnolgico, como meio de produo e maior degradao do meio
ambiente, para vender a imagem de que o consumo de mercadoria teria a capaci-
dade de integrar os povos, num mundo sem fronteiras de qualquer espcie.
Por fm, nos dedicamos a examinar a proposta de sociedade de risco e
o conceito de desenvolvimento sustentvel. Destacamos que ao falar de globali-
zao surge a temtica da sociedade de risco, sendo que os problemas ambientais
passam com isto a ser encarados como globais e no locais, pois a complexidade
dos problemas atinge uma massa de pessoas que por vezes no contriburam para
a origem do problema, mas so atingidas pelas consequncias.
Vimos que a evoluo tecnolgica, a globalizao e as crises atuais
ressaltam as potencialidades e as limitaes planetrias e que o conceito de de-
senvolvimento sustentvel s se efetivar com mudana de comportamento para
garantia da sustentabilidade.
Assim, o conceito de desenvolvimento sustentvel se apresenta, por
ora, como frgil e poroso, podendo signifcar muito ou pouco dependendo do
olhar empregado.
Ademais, se certo que o princpio da sustentabilidade ressalta do Tex-
to Constitucional vigente, em uma interpretao que engloba os artigos 170 e 225
e seus incisos e os artigos 1 e 4 da Lei de Poltica Nacional de Meio Ambiente,
(Lei n. 6.938/81), a sua efetividade s possvel pela ideia de desenvolvimento
sustentvel como pretenso de produzir harmonia entre os vrios povos. Por isso,
deve-se pautar por mudar a relao homem-natureza, que no pode ser de dom-
nio, mas de convvio e interao.
Desta maneira, somente o pensamento e as atitudes que refitam a rea-
lidade de que somos apenas uma parte do todo e que dependemos dos demais
elementos do ciclo da vida, garantir os recursos necessrios manuteno das
geraes futuras e, por ser assim, nem a natureza, nem o homem podem ser apro-
priados por modelos econmicos de qualquer ordem, sob pena de sucumbirem.
REFERNCIAS
ACSELRAD, Henri; MELLO, Ceclia Campello de A.; BEZERRA, Gustavo das Neves.
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257
4
MARCAS VERDES H OU NO H PROTEO PARA ELAS?
MAIT CECILIA FABBRI MORO
Doutora em Direito (PUC/SP). Professora Permanente do Programa de
Mestrado em Direito da UNINOVE. Advogada e consultora jurdica.
SUMRIO: 1. Introduo. 2. A identifcao da empresa. 3. A proteo das marcas no
Brasil. 4. As marcas verdes. 5. O recurso s marcas de certifcao. 6. Passando-se por
uma marca verde - o Greenwashing. Concluses. Referncias.
INTRODUO
No h mais espao para as empresas que somente visam o lucro, a
todo e qualquer custo. No h mais espao para empresas que buscam somente
consumir os recursos naturais, sem se preocupar com como o fazem e se so ou
tendem escassez. Conduzidas pelos debates e acordos internacionais refetindo
preocupaes em relao ao desenvolvimento e ao meio ambiente, as empresas
deixaram de ver exclusivamente seus interesses, para tambm observar os in-
teresses da sociedade como um todo. Mais do que isso, cobra-se das empresas
responsabilidade corporativa e tambm social.
Como lembra Jos Renato Nalini
219
, ao lado dos temas da responsa-
bilidade corporativa e da responsabilidade social, a sustentabilidade ganhou
espao no cenrio geral de atuao das empresas. Sustentatibilidade no senti-
do de se observar o uso dos recursos naturais e ambientais de forma consciente
e equilibrada, com a preocupao de conserv-los para que permaneam para
as prximas geraes. Ainda conforme o mencionado autor, [u]ma concepo
adequada de sustentabilidade leva em conta os dois aspectos: obter lucro e dis-
seminar boas prticas
220
.
Assim como os empresrios, os consumidores tambm esto conscien-
tes dessa situao e, consequentemente, acabam por observar e cobrar aes sus-
tentveis dos empresrios, aes que respeitem o meio ambiente. No se pode
duvidar que [s]ustentabilidade entrou na agenda empresarial e dela no mais
219
Jos Roberto Nalini. Sustentabilidade e tica empresarial. In: Empresa, Sustentabilidade e Fun-
cionalizao do Direito. SILVEIRA, Vladmir Oliveira da (coord.) So Paulo, Revista dos Tribu-
nais, 2011.(Col. Justia, Empresa e Sustentabilidade; v.2). p. 123.
220
Jos Roberto Nalini. Op. cit. p. 128.
258
sair. Seja por autoconvencimento, fruto de uma conscincia reta, seja por exi-
gncia do prprio consumidor, refora Nalini
221
.
Com a sociedade mais consciente e o consumidor mais alerta, as em-
presas passaram a ver a postura responsvel e sustentvel como uma vantagem
competitiva frente a seus concorrentes. A este respeito comentam Walter Mene-
zes e Thiago Nogueira [a] partir da a sustentabilidade se incorpora inclusive
como um mecanismo que passa a personifcar algumas empresas com um status e
distino especial; a empresa alm de fornecedora de bens e servios passa a ser
tambm aliada da sociedade, e a fazer disso um instrumento de fortalecimento da
imagem e, subsequentemente, da marca, para atrair os consumidores para seus
produtos
222
.
Essa valorizao da imagem da empresa que se baseia nos princpios
e ideias da responsabilidade social e sustentabilidade refete, portanto, em uma
valorizao da empresa e, consequentemente, de seus sinais distintivos.
Pretende-se neste artigo refetir um pouco acerca das to faladas mar-
cas verdes, que se tornaram muito valorizadas pelos consumidores e, conse-
quentemente, pelas prprias empresas.
1. A IDENTIFICAO DA EMPRESA
As empresas se identifcam no mercado por meio de sinais distintivos.
Os sinais distintivos, nos ensinamentos dos renomados doutrinadores franceses,
Albert Chavanne e Jean-Jacques Burst, so os meios fonticos ou visuais que
permitem clientela reconhecer os produtos, servios ou estabelecimentos que
ela procura e de os distinguir dos produtos, servios ou estabelecimentos simi-
lares
223
.
Os sinais distintivos mais conhecidos so os nomes empresariais e as
marcas
224
. De forma bem genrica, o nome empresarial tecnicamente identifca o
empresrio, enquanto que a marca, o produto ou servio prestado.
Os sinais distintivos das empresas tm proteo garantida em nossa
Constituio Federal (art. 5, inc. XXIX). As marcas encontram proteo in-
fraconstitucional na Lei 9.279/96, j os nomes empresariais tm suas regras ba-
sicamente no Cdigo Civil (arts. 1153 a 1168 , Lei 10.406/02) e tambm na Lei
221
Jos Roberto Nalini. Op. cit. p. 128.
222
Direito Internacional, empresa e sustentabilidade. In: Empresa, Sustentabilidade e Funciona-
lizao do Direito. SILVEIRA, Vladmir Oliveira da (coord.) So Paulo, Revista dos Tribunais,
2011 (Col. Justia, Empresa e Sustentabilidade; v.2). p. 355.
223
Albert Chavanne e Jean-Jacques Burst. Droit de la Proprit Industrielle. 5ed. Paris, Dalloz,
1998. p.471. Traduo livre do original :sont les moyens phontiques ou visuels qui permettent
la clientle de reconnatre les produits, les services ou les tablissements quelle recherche et de les
distinguer des produits, des services ou des tablissements similaires.
224
Mas tambm h no Brasil proteo reconhecida para indicaes geogrfcas, sem falar nos ttulos
de estabelecimento e nos nomes de domnio.
259
8.934/94 e Dec. 1800/96.
Se em meados do sculo XX os nomes empresariais eram mais impor-
tantes e referncia para os consumidores, pois os negcios eram mais locais e
seus donos conhecidos, com a globalizao, o crescimento exacerbado das em-
presas e uma maior nfase no conhecimento dos produtos, fez com que se desse
maior importncia s marcas.
Nuno Pires de Carvalho
225
constata no mesmo sentido, ao analisar as
perspectivas em relao s marcas. Afrma ele: as marcas continuaro se dis-
tanciando dos nomes de empresa, pois cada vez menos indicaro a origem dos
produtos e servios que designam. So as marcas que correspondem ao mundo
em que vivemos, um mundo de fabricantes, sem rosto.
No se quer de forma alguma aqui dizer que o nome empresarial no
tenha importncia e tampouco que a marca deva valer mais juridicamente do
que o nome empresarial, pois ambos so sinais que identifcam e diferenciam os
empresrios e seus produtos e servios no mercado e exercem papel importante.
Somente, visa-se aqui constatar a importncia das marcas para a empresa nos dias
atuais e, pois, que a elas dedicaremos esta refexo.
2. A PROTEO DAS MARCAS NO BRASIL
A legislao brasileira de propriedade industrial, Lei 9.279/96, onde
encontramos a regulamentao para a proteo das marcas no Brasil. Em seu
art. 122, a lei defne como passveis de registro de marca no Brasil os sinais
distintivos visualmente perceptveis, no compreendidos nas proibies legais.
Constitui uma defnio negativa, que remete a outros dispositivos legais para
compreender a amplitude da proteo concedida a uma marca registrada.
O registro de uma marca conferido pelo Instituto Nacional da Proprie-
dade Industrial, o INPI, uma autarquia federal ligada ao Ministrio do Desenvol-
vimento, Indstria e Comrcio Exterior, com sede no Rio de Janeiro e delegacias
espalhadas por todas as capitais brasileiras.
O registro de marca concedido aps procedimento administrativo em
que se analisam os requisitos de validade estabelecidos em lei. Superada a fase
de anlise e concedido o registro, garante este exclusividade de uso do sinal a seu
titular, em todo territrio nacional, para assinalar os produtos e servios indicados
no depsito. Atrelado ao direito de uso exclusivo da marca registrada est o di-
reito de proibir o uso por terceiros do sinal de que se proprietr, como lembram
Bertone e Cabanellas: el eje del derecho concedido al titular de una marca es el
jus prohibendi respecto del uso de ese signo por terceros
226
.
225
Nuno Pires de Carvalho. A estrutura dos sistemas de patentes e de marcas Passado, Presente
e Futuro. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009. pp. 633 -634.
226
Luis Eduardo Bertone e Guillermo Cabanellas de las Cuevas. Derecho de Marcas. 2ed. atual.,re-
v.e ampl. Buenos Aires: Heliasta, 2003. vol. I. p. 33.
260
Nesse sentido o art. 129, da Lei 9.279/96:
Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expe-
dido, conforme as disposies desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso
exclusivo em todo o territrio nacional, observado quanto s marcas coletivas
e de certifcao o disposto nos arts. 147 e 148.
Note-se que, ao fnal do texto do art. 129, o legislador fez ressalva em
relao s marcas coletivas e de certifcao. A legislao brasileira atual reco-
nhece e protege trs tipos de marcas, as quais se encontram relacionadas no art.
123: as marcas de produto ou servio; as marcas de certifcao e as marcas cole-
tivas. As marcas de produtos ou servios, por constiturem a grande e esmagadora
maioria das marcas registradas, acabam por ser as mais utilizadas e estudadas.
As marcas coletivas e de certifcao, por sua vez, possuem regulamen-
tao especfca no atual diploma legal e no eram protegidas como marcas na
legislao anterior. A marca de certifcao , nos dizeres da prpria lei, aquela
usada para atestar a conformidade de um produto ou servio com determinadas
normas ou especifcaes tcnicas, notadamente quanto qualidade, natureza,
material utilizado e metodologia empregada e a marca coletiva defnida como
aquela que identifca produtos ou servios provindos de membros de uma deter-
minada entidade, a qual regulamentar sua utilizao.
Neste momento trataremos das marcas de produto e servio, e, mais
adiante, abordaremos o tema das marcas de certifcao, que tambm interessam
para o tema aqui proposto.
Alm dos trs tipos de marca, o INPI, de acordo com os preceitos le-
gais, aceita quatro formas de apresentao de marcas para registro: marcas no-
minativas ou verbais; marcas fgurativas; marcas mistas (que mesclam elementos
nominativos e fgurativos) e marcas tridimensionais.
Quanto s exigncias para a obteno de um registro, podem-se clas-
sifcar em trs as condies de validade observadas pelo INPI: distintividade,
disponibilidade e licitude.
a distintividade imprescindvel para que um sinal seja registrado
como marca, constitui a capacidade que o sinal tem de identifcar e distinguir o
produto ou servio que ele assinalar. Este requisito fca bem caracterizado pelo
inciso VI, do art. 124, que reza:
Art. 124 No so registrveis como marca:
VI sinal de carter genrico, necessrio, comum, vulgar ou simplesmen-
te descritivo, quando tiver relao com o produto ou servio a distinguir, ou
aquele empregado comumente para designar uma caracterstica do produto
ou servio, quanto natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e poca
de produo ou de prestao de servio, salvo quando revestidos de sufciente
forma distintiva.
261
A disponibilidade, por sua vez, diz respeito a no apropriao por um
terceiro de sinal que seja idntico, semelhante ou afm em relao a sinal que j
constitua marca de algum para assinalar os mesmos ou semelhantes produtos e/
ou servios.
O inciso XIX do artigo 124 da LPI estabelece que:
Art. 124 No so registrveis como marca: (...)
XIX reproduo ou imitao, no todo ou em parte, ainda que com acrscimo,
de marca alheia registrada, para distinguir ou certifcar produto ou servi-
o idntico, semelhante ou afm, suscetvel de causar confuso ou associao
com marca alheia;
Por fm, um sinal para ser marca no pode ser considerado ilcito, con-
forme os preceitos legais, sendo sua razo decorrente da moral social ou comer-
cial ou, ainda, um motivo de ordem pblica.
Em obra de nossa autoria mencionamos que A ilicitude no direito das
marcas pode-se dar em funo de trs aspectos, quais sejam: a) ilicitude do signo
em funo da ordem pblica; b) ilicitude do signo em funo de sua contrarieda-
de moral e aos bons costumes; c) ilicitude do signo em funo de seu carter
enganoso. Esta ltima divide-se em falsa indicao de provenincia e falsa indi-
cao de qualidade ou de recompensa.
227
Interessante notar que a Lei 9.279/96, ora em vigor, em seu artigo 124,
inc. X, impede o registro de sinal que induza falsa indicao quanto ori-
gem, procedncia, natureza, qualidade ou utilidade do produto ou servio a que
a marca se destina.
Conforme o exposto acima, o que se observa que o registro protege
juridicamente a distintividade do sinal, ou seja, protege a capacidade de distinguir
um produto ou servio do sinal escolhido como marca. E, distinguir, sem dvida
a funo primordial da marca.
Entretanto, a funo distintiva no a nica funo exercida pelas mar-
cas de produtos e servios e nem todas so juridicamente protegidas.
Por exemplo, as marcas exercem para os consumidores uma funo de
indicao de qualidade, afnal quando se quer comprar um produto de uma marca
especfca, quer-se e espera-se uma determinada qualidade, pouco importa se boa
ou ruim.
O consumidor afere a qualidade aps o consumo do produto no qual
aposta a marca (ou aps o consumo de outro produto que tenha aposta a mesma
marca e, para o qual, as pessoas esperam minimamente encontrar qualidade simi-
lar) ou pode ainda vislumbrar sua qualidade por meio de publicidade ou da fama
que o produto tenha.
Constitui a qualidade de um produto ou servio uma caracterstica bas-
227
Mait Cecilia Fabbri Moro. Direito de Marcas Abordagem das marcas notrias na Lei
9.279/96 e nos acordos internacionais. So Paulo, RT, 2003. p 61.
262
tante subjetiva. Ela , a princpio, atribuda ao produto ou servio (e no necessa-
riamente marca), mas refete diretamente na imagem e nos valores que se criam
para a marca. Tanto que, aps um tempo de uso e conhecimento da marca pelo
pblico, o sinal marcrio acaba por incorporar essas qualidades e valores que
foram atribudos aos produtos. Entretanto, como lembra Guglielmetti, o titular
no fca atrelado eternamente qualidade do produto pelo que fcou conhecido,
podendo alter-la no momento que quiser. Ao tratar desta funo, resume o men-
cionado autor: Essa si riduce, pertanto, ad una garanzia meramente di fatto,
non tutelata giuridicamente, tanto vero che nulla vieta al titolare di un marchio
di vendere sotto lo stesso segno prodotti di qualit diversa o di mutare nel tempo,
eventualmente anche in peggio, la qualit del prodotto venduto lasciando inal-
terato il marchio
228
. Em outras palavras, se o titular alterar a qualidade de seu
produto, em nada macula o registro de sua marca perante o INPI. O impacto que
ele poder ter e ter, certamente, conscincia disso, ser na aceitao do produto
pelo consumidor.
Marie-Angle Prot-Morel resume na seguinte passagem, dizendo que
a marca une solution de facilit en mme temps quune certaine garantie. Elle
suprime le risque dun choix hasardeux. Le consommateur sait quil retrouvera
sous la marque connue, une qualit qui, en fonction du prix, lui a dj donn
satisfaction
229
.
Uma outra funo que a marca exerce, sendo por alguns autores de-
batida e considerada no campo jurdico, mas que no diretamente protegida,
consiste na funo publicitria da marca.
A publicidade efciente geralmente realizada em pouco tempo ou pou-
co espao. O publicitrio deve ser criativo e passar o mximo de informaes
recomendando, enaltecendo as caractersticas e qualidades dos produtos ou servi-
os que desejam recomendar. A marca, por sua vez, um elemento que acumula
uma srie de informaes e valores, o que a torna elemento indispensvel para
a publicidade. Pode-se dizer que a relao entre a publicidade e a marca uma
relao quase que de dependncia, pois a marca se utiliza da publicidade para
ser conhecida e a publicidade se usa da marca para transmitir mais informaes.
Paul Mathly
230
renomado autor francs, j ressaltava a relao de dependncia
que a publicidade tem com a marca la marque est le support indispensable de
la publicit.
A publicidade tem uma capacidade incrvel de transformar, em pouco
tempo, uma marca desconhecida em uma marca famosa. A efcincia dos atuais
meios de comunicao, cada vez mais modernos e presentes no nosso dia a dia,
228
Giannantonio Guglielmetti. Il Marchio Celebre o de Haute Renomme. Milano, Giuffr Edito-
re (Col. Studi di Diritto Industriale raccolti da Remo Franceschelli), 1977.p.187.
229
Marie-Angle Prot-Morel. Lextension de la protection des marques notoires. Revue Trimestrel
du Droit Comercial, vol. 19,1966. p. 11.
230
Paul Mathly. Le Nouveau Droit Franais des Marques. Paris, Editions J. N. A., 1994. p. 13.
263
irrigam com uma rapidez quase que imediata o mercado com novos produtos e
marcas. E este conhecimento alcanado impacta diretamente no valor econmico
da marca.
A publicidade, alm de ajudar a vender o produto ou servio anunciado,
colabora enormemente para criar a imagem e enraizar os valores da marca que
os assinala. Como j tivemos oportunidade de mencionar a publicidade [a]lm
da imagem formada, cria-se uma sensao de proximidade por conhecimento
da marca. Conseqentemente, a imagem criada pela publicidade, inculcada na
mente dos consumidores, far com que, em ocorrendo dvida entre produtos
similares, seja escolhido aquele que se conhece, que familiar. Tem-se ento
a marca, na lembrana de Prot-Morel, como uma solution de facilit para o
consumidor que no tem tempo de raciocinar diante da grande quantidade de
produtos idnticos.
231
.
O impacto da publicidade no campo marcrio, portanto, no pouco e
tampouco desprezvel.
3. AS MARCAS VERDES
No mundo corporativo tem-se falado muito em marcas verdes. No
h um conceito nico do que seja uma marca verde. Mas, pode-se dizer que so
denominadas marcas verdes, as marcas que de alguma forma estejam atreladas
com ideais de preservao ambiental e de sustentabilidade. So marcas que de-
monstram serem preocupadas ou so percebidas como preocupadas com o desen-
volvimento ambientalmente saudvel e sustentvel.
Tamanha a difuso das ditas marcas verdes que j existe at um ranking
das melhores marcas verdes globais
232
. Segundo as informaes da pesquisa, que
verifcou a percepo dessas marcas pelo pblico e tambm as efetivas aes das
empresas para terem um produto ou servio verde assinalado com a marca verde.
A pesquisa de 2012 revelou as seguintes marcas nos primeiros lugares: 1) Toyo-
ta; 2) Johnson & Johnson; 3) Honda; 4) Volkswagen; 5) Hewlett-Packard; 6)
Panasonic; 7) Dell; 8) Siemens; 9) Danone, e em 10) BMW. A lista completa
tem 50 marcas com incidncia global listadas.
Interessante notar nesse ranking que empresas que atuam em setores
que so sabidamente poluidoras do meio ambiente (ex: setor automobilstico)
tm forte presena na lista. Provavelmente porque h uma maior preocupao nas
empresas desses setores em fazer e mostrar que atitudes ambientalmente corretas
so tomadas.
Atualmente h mais simpatia, especialmente em pases mais desen-
volvidos, por marcas que estejam de acordo com polticas sustentveis, marcas
231
Mait C. F. Moro, Op.cit. p. 44
232
Pesquisa realizada pela Interbrand e cujos resultados se encontram no site www.bestglobalgre-
enbrands.com.
264
que tenham em seu rol de valores, valores sustentveis e ambientalmente corre-
tos. Esses valores, pelas necessidades globais, so mais valorizados por todos e
consequentemente terminam por imprimir maior valor marca que se enquadre
como uma marca verde. Esse maior valor termina por refetir diretamente no
valor monetrio da marca. Entretanto, fca a dvida se haveria alguma proteo
jurdica especfca ou uma proteo especial para esse tipo de marcas e, em ha-
vendo, qual seria esta.
Tendo-se por base as marcas da lista de marcas verdes citadas no
ranking, tais como TOYOTA e JOHNSON & JOHNSON, no se pode dizer que
elas tenham qualquer proteo especfca por serem verdes. Como marcas de pro-
dutos que so, a proteo da distintividade do sinal em relao aos produtos que
ela assinala. Esta a proteo que o registro de marca assegura no plano jurdico
e no interessa o quanto ela verde, ou no.
Ademais, como visto acima, apesar da marca exercer a funo de in-
dicao de qualidade, e nesse caso, ser uma marca verde uma qualidade, no
tem proteo jurdica especfca para este aspecto. Deixe-se bem claro aqui que
a marca TOYOTA e JOHNSON & JOHNSON tem plena proteo jurdica, po-
dendo ser inclusive consideradas notrias. O que o registro no INPI no protege
a qualidade sustentvel e ambientalmente correta que essas mracas transmitem
sociedade. Nesse sentido, caso no fosse TOYOTA uma marca sustentvel e
ela estivesse sendo vendida no mercado como uma marca sustentvel, no este
um problema alcanado pela legislao marcria (Lei 9.279/96). O uso da marca
s alcanado pelo INPI, quando ele for inexistente, momento em que poder
se pedir caducidade do registro e seu titular perd-lo caso no se constate o uso
(conforme art. 142 e ss. da LPI).
O INPI no confere se as qualidades e caractersticas inculcadas nas
marcas de produtos e servios pela publicidade, informaes e pelo uso dos pro-
dutos, so corretas e condizem com a realidade. Ao INPI cabe avaliar o sinal.
O INPI avalia se o sinal sufcientemente distintivo em relao ao produto ou
servio e no a qualidade do produto em que ser aposto o pretendido sinal. Ao
INPI no cabe conferir se a marca tem uma qualidade Z e sua percepo pelo
pblico diversa. certo que a lei fala em seu artigo 124, inc. X, que no regis-
trvel o sinal que induza falsa indicao quanto (...) qualidade ou utilidade
do produto ou servio a que a marca se destina. Mas observe-se bem que a lei
clara, o sinal que induza falsa indicao de qualidade, e no marca que in-
duza uma falsa expresso de qualidade. Ademais, no h como o INPI fazer uma
anlise de fundo para ver se essa marca realmente tem a qualidade que divulga
ter. A anlise do INPI restringe-se ao sinal, expresso que solicitada no depsito
para registro e proteo.
Refetindo acerca do artigo 124, inc. X, fca ainda a questo: E quando a
expresso a ser registrada tem conotao verde, deve se pronunciar o INPI em
relao qualidade do produto ou servio que ser por ela identifcado ou no?
265
Esta realmente uma questo delicada e que pode gerar dvida frente
leitura do artigo, mas o INPI no tem meios para avaliar esta qualidade no produ-
to ou servio assinalado. Da mesma forma que o INPI no avalia a qualidade da
marca, cujo sinal em si no possui nenhuma conotao ecolgica ou sustentvel,
tampouco poder avaliar se o produto assinalado por um sinal que evoque susten-
tabilidade tem ou no essa qualidade. Listar setores que no seriam sustentveis
seria uma ideia, mas, como constatado acima, as marcas verdes mais conheci-
das esto justamente nos setores menos que no so sustentveis por natureza
e, talvez, por isso mesmo se destaquem tanto.
O que se v o INPI fazendo no concedendo exclusidade de uso para
termos como sustentvel, j que se trata de um termo de uso comum ou ne-
cessrio; ou ento aceitando como marca sinais como ECO, que, no se pode
deixar de mencionar, uma abreviao que pode ter diversos signifcados (no s
ligado ecologia). Neste caso, especifcamente, o que se v o INPI indeferindo
com base em registro anterior de terceiros (falta de disponibilidade do sinal).
4. O RECURSO S MARCAS DE CERTIFICAO
Como visto acima, a Lei 9.279/96 estabelece trs tipos de marcas, dos
quais a mais conhecida e utilizada a marca de produto ou servio (analisada no
item anterior). Dentre os dois outros tipos, acolhe a legislao ptria a marca de
certifcao em seu Art. 123 inc. II.
As marcas de certifcao tambm podem ser chamadas de marcas de
garantia, pois elas garantem que os produtos ou servios que elas identifcam se
encontram conforme as regras e padres estabelecidos pelo titular da marca de
certifcao. Apesar de na prtica existirem marcas que certifcavam e avalizavam
produtos e servios antes da data de publicao da LPI, este tipo de marca no era
previsto e protegido pela Lei 5.772/71, revogada em 1996 com a promulgao
da LPI.
de se notar que as marcas de certifcao em nenhum momento
se substituem s marcas de produto e servios. Pelo contrrio, as marcas de
certifcao so utilizadas juntamente com as marcas de produtos e servios,
sendo seus titulares diversos.
O titular de uma marca de produto ou servio, conforme a legislao
brasileira, deve comprovar exerccio efetivo e lcito da atividade relativa aos pro-
dutos ou servios assinalados (conforme o art. 128 da LPI), enquanto que ao
contrrio, ao titular de marca de certifcao vedada qualquer relao com a
atividade, assim poder ter credibilidade e iseno para aferir a qualidade dos
produtos e servios dos diversos concorrentes.
De acordo com o art. 148 da LPI, o pedido de marca de certifcao
dever conter: a) as caractersticas do produto ou servio objeto de certifcao; e,
b) as medidas de controle que sero adotadas pelo titular. , portanto, um pedido
266
bem mais complexo do que o pedido de marca de produto ou servio.
As marcas de certifcao garantem, portanto, um padro de qualidade,
pr-estabelecido e conhecido. Logo, um terceiro, desvinculado ao negcio, certi-
fca que os produtos ou servios que tenham apostas estas marcas tero aquele pa-
dro de qualidade por ele defnido. Dannemann
233
corrobora dizendo que Desse
modo, exercem esses sinais papel institucional de grandes consequncias, sobre-
tudo aos olhos do consumidor, que neles depositar confana.
Produtos e servios tambm assinalados por uma marca de certifcao
tem maior valor agregado, tendo em vista a confana que transmitem aos con-
sumidores. Marcas como ISO, FSC (Forest Stewardship Council), INMETRO,
ABIC (AssociaoBrasileira da Indstria de Caf) so marcas de certifcao que
os titulares de marcas de produtos e servios, quando cabvel, buscam ter, pois
inegavelmente valorizam seus produtos ou servios.
importante mencionar que no o INPI que far a avaliao da quali-
dade e da adequao do produto ou servio s regras de certifcao apresentadas.
Conforme ensina Dannemann
234
No dever do INPI a inspeo da veracidade
e nem a avaliao da efccia do produto ou servio de acordo com as especi-
fcaes defnidas no regulamento. Cumpre ao rgo apenas assegurar-se da
existncia de tais critrios.
Esta a proteo jurdica mais prxima que garante uma qualidade por
meio de uma marca.
As marcas de certifcao podem garantir que um produto ou no
ecologicamente correto e se adota postura sustentvel ou no em seu processo e
forma, entretanto, quando se falam nas marcas verdes no se est pensando em
selos de certifcao como estes, mas em marcas de produtos ou servios que
carregam consigo o valor ecologicamente correto ou de sustentabilidade.
5. PASSANDO-SE POR UMA MARCA VERDE - O GREENWASHING
Entretanto, apesar de no ter uma proteo especfca para a deno-
minada e valorizada marca verde no mbito da propriedade industrial, valer-se do
valor ecolgico, ambientalmente correto e sustentvel em publicidade da marca
para angariar clientela, quando esta situao no corresponde realidade, , sem
dvida, eticamente e juridicamente incorreto e repreensvel. O fato de anunciar
um produto como sendo ecologicamente e ambientalmente sustentvel constitui
o que denominamos hoje greenwashing.
Karina Muller, em artigo publicado no jornal Valor Econmico defniu
e esclareceu o porqu do uso do termo Greenwashing. Diz ela foi inicialmen-
te utilizado em 1986 pelo norte-americano Jay Westerveld. Ao observar as ento
233
DANNEMANN, SIEMSEN, BIGLER & IPANEMA MOREIRA. Comentrios lei da proprie-
dade industrial e correlatos. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 302.
234
Op. Cit. p. 302
267
novas prticas hoteleiras de encorajar o consumidor (hspede, no caso) a reuti-
lizar as toalhas e lenois (ao invs de troc-los diariamente, como se costumava
fazer) sob o pretexto de que, com tal atitude, o hspede estaria ajudando a sal-
var o meio ambiente, Westerveld observou que tais prticas nada mais eram do
que uma manobra para aumentar os lucros, pois, na realidade, a campanha de
reutilizao dos lenis e toalhas era isolada e no havia nenhuma outra poltica
ou ao efetivamente sustentvel pelos hoteis. Nos dias atuais, a defnio ge-
ral de greenwashing segue essa mesma percepo inicial de Westerveld. Melhor
traduzido para o vernculo como lavagem verde (ou algo do gnero), pode-se
defnir greenwashing como aquelas aes de marketing que visam propagar, de
forma enganosa, que determinado produto, servio ou poltica de uma empresa
so verdes, quer dizer, ecologicamente sustentveis (environmentally friendly),
quando, na realidade, no o so (seja total ou parcialmente).
235
O empresrio pratica greenwashing buscando ganhar clientela e merca-
do vendendo uma imagem e valores ecologicamente corretos e sustentveis, mas
que (infelizmente) no condizem com as prticas e realidade do produto ou da
empresa. Dizem-se protetores do meio ambiente, postura social e politicamente
correta, mas, a rigor, o que se observa a prevalncia de interesses egosticos e
comerciais.
Constitui a rigor uma publicidade enganosa, eticamente reprovvel.
Para a proteo contra essas prticas ilegais e enganosas, temos possibi-
lidade de recorrer a nossa sedimentada legislao, seja Constituio Federal, ao
Cdigo Civil ou ainda ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Entretanto, vale aqui
mencionar as regras do CONAR, Conselho Nacional de Autorregulao Publi-
citria, a este respeito e que tem se mostrado efcazes em relao a esta questo.
O CONAR uma entidade da sociedade civil e possui o Cdigo Bra-
sileiro de Autorregulao Publicitria, o qual teve revisada suas normas ticas
em 2011 para abarcar com maior preciso a utilizao indevida de publicidade
contendo apelos sustentabilidade.
O Cdigo classifcou a publicidade com apelo sustentvel em 3 tipos
236
:
235 Karina Haidar Muller. Greenwashing, a lavagem verde. Jornal Valor Econmico, P. E02,
de 18.04.2011.
236
A defnio desses tipos encontra-se no caput do Anexo U do Cdigo Brasileiro de Autorre-
gulamentao Publicitria que em sua regra geral estabelece: (1) Para os efeitos deste Anexo,
entender-se- por Publicidade da Responsabilidade Socioambiental e da Sustentabilidade toda a
publicidade que comunica prticas responsveis e sustentveis de empresas, suas marcas, produtos
e servios.
(2) Para os efeitos deste Anexo, entender-se- por Publicidade para a Responsabilidade Socioam-
biental e para a Sustentabilidade toda publicidade que orienta e incentiva a sociedade, a partir de
exemplos de prticas responsveis e sustentveis de instituies, empresas, suas marcas, produtos
e servios.
(3) Para os efeitos deste Anexo, entender-se- por Publicidade de Marketing relacionado a Cau-
sas aquela que comunica a legtima associao de instituies, empresas e/ou marcas, produtos e
servios com causas socioambientais, de iniciativa pblica ou particular, e realizada com o prop-
268
publicidade da responsabilidade socioambiental e da sustentabilidade ; publicida-
de para a responsabilidade social e para a sustentabilidade e publicidade relacio-
nado a causas. E, para combater as publicidades que no tenham lastro para este
apelo sustentvel, deu nova redao ao art. 36 do Cdigo de Autorregulamenta-
o Publicitria e incluiu o Anexo U, sobre apelos de sustentabilidade.
Artigo 36
A publicidade dever refetir as preocupaes de toda a humanidade com
os problemas relacionados com a qualidade de vida e a proteo do meio
ambiente; assim, sero vigorosamente combatidos os anncios que, direta ou
indiretamente, estimulem:
1. a poluio do ar, das guas, das matas e dos demais recursos naturais;
2. a poluio do meio ambiente urbano;
3. a depredao da fauna, da fora e dos demais recursos naturais;
4. a poluio visual dos campos e das cidades;
5. a poluio sonora;
6. o desperdcio de recursos naturais.
Pargrafo nico
Considerando a crescente utilizao de informaes e indicativos ambientais
na publicidade institucional e de produtos e servios, sero atendidos os
seguintes princpios:
veracidade as informaes ambientais devem ser verdadeiras e passveis de
verifcao e comprovao;
exatido as informaes ambientais devem ser exatas e precisas, no ca-
bendo informaes genricas e vagas;
pertinncia as informaes ambientais veiculadas devem ter relao com
os processos de produo e comercializao dos produtos e servios anun-
ciados;
relevncia o benefcio ambiental salientado dever ser signifcativo em
termos do impacto total do produto e do servio sobre o meio ambiente, em
todo seu ciclo de vida, ou seja, na sua produo, uso e descarte.
Aps a alterao para abarcar e esclarecer melhor as regras para os casos de
publicidade com apelos sustentabilidade, o CONAR tem aplicado em base
constante, com sucesso, o Anexo U em suas decises
237
. Por serem regras bem
amplas, talvez, com o tempo, se sinta a necessidade de especifcar mais seu uso
como foi feito pela Comisso de Comrcio Federal dos Estados Unidos (FTC)
que, em 1992, como mencionou Karina Muller, emitiu o Guides for the Use
of Environmental Marketing Claims (Normas para o Uso de Reivindicaes
Ambientais em Marketing), mais conhecido como Green Guides (Normas
Verdes). O Green Guides foi atualizado pelo FTC em 1996 e 1998, e, dentre
outras normas, regulamentou o uso de expresses como biodegradvel, re-
ciclvel, ozone safe (algo do tipo no destri a camada de oznio). Tam-
bm h regras especfcas sobre a questo em pases como Austrlia, Canad
e Noruega.
sito de produzir resultados relevantes, perceptveis e comprovveis, tanto para o Anunciante como
tambm para a causa socioambiental apoiada.
237
As decises encontram-se no site do CONAR, www.conar.org.br.
269
CONCLUSES
H uma verdadeira tendncia de consumo de produtos e servios sus-
tentveis. Nessa linha as empresas almejam fortemente se identifcar como sendo
empresas verdes.
No h um registro especfco no INPI para marcas de produtos e ser-
vios que sejam consideradas marcas verdes e nem como a autarquia avaliar
produtos ou servios com vistas a assegurar que so realmente sustentveis e
ambientalmente corretos.
O que h a possibilidade de alguma empresa ou organismo de certi-
fcao ter algum selo que certifque e garanta que determinados produtos ou
servios so verdes. Nesse caso podem haver marcas de certifcao que garan-
tam essa qualidade, mas a garantia no dada pelo INPI e sim pela certifcadora
que detm a marca.
Por fm, considerando a grande valorizao dos produtos verdes, h
muitas empresas que se dizem e se vendem verdes e, a rigor, no o so. Por ser
reprovvel qualquer atitude que engane o consumidor, alm das regras de prote-
o ao consumidor, o CONAR estabelece regras ticas para combater a publici-
dade enganosa com apelos de sustentabilidade.
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271
5
ASSDIO EXISTENCIAL NO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO
MARA VIDIGAL DARCANCHY
Doutora e Mestre em Direito das Relaes Sociais - Direito do Trabalho
pela PUC/SP, especialista em Didtica do Ensino Superior e especialista
em Direito do Trabalho pela USP, Possui graduao em Direito e
licenciatura em Letras. Atualmente pesquisadora cientfca e lder de
grupos de pesquisa certifcados no CNPq, professora universitria da
graduao e ps-graduao, consultora jurdica e parecerista, autora,
colaboradora e integrante de Conselho Editorial de Revistas Cientfcas
e de Conselho Acadmico Superior de IES. Avaliadora e supervisora
institucional e de cursos superiores do MEC/Inep. Membro do Conselho
Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito CONPEDI e da
Academia Brasileira de Direito Internacional - ABDI.
VIVIANE COLHO DE SLLOS KNOERR
Doutora em Direito do Estado, com nfase em Direito Constitucional
pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP. Mestre em
Direito das Relaes Sociais - Direitos Difusos e Coletivos, com nfase
em Direito das Relaes de Consumo pela Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo. Possui graduao em Direito pela Universidade
Federal do Esprito Santo, especialista em Direito Processual Civil pela
PUCCAMP. Atualmente professora e coordenadora do Programa de
Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do Centro Universitrio
Curitiba - UNICURITIBA, pesquisadora cientfca e lder de grupos
de pesquisa certifcados no CNPq, Membro do Conselho Nacional de
Pesquisa e Ps-Graduao em Direito CONPEDI e Membro da Rede
Nacional de Direitos Humanos.
SUMRIO: 1. Trabalho e cidadania. 2. Conceito de assdio existencial. 3. Materializao
do assdio existencial. 4. Do meio ambiente de trabalho. 4.1. Do meio ambiente do tra-
balho equilibrado. 5. O assdio existencial no meio ambiente de trabalho. 6. Os direitos
fundamentais no trabalho nas Declaraes da OIT. Concluso. Referncias.
272
1. TRABALHO E CIDADANIA
Ao longo da histria a concepo de trabalho sofreu variaes, desde
a sua percepo como castigo divino at a valorizao atribuda pela sociedade
capitalista, onde representa status e possibilidade de acesso aos bens disponveis.
Sabe-se que o conceito de trabalho deriva da palavra tripalium, instru-
mento romano de tortura, ferro que os romanos usavam para marcar os escravos,
uma espcie de trip formado por trs estacas cravadas no cho, onde eram supli-
ciados os escravos.
possvel ainda, numa incurso histrica, revisitar a cidadania como
um elo entre os princpios de sobrevivncia e os marcos civilizatrios em que o
trabalho, no pensamento Aristotlico, era deixado para os menos cultos, uma
vez que na Grcia antiga, o trabalho no era para os cidados, mas sim, para os
escravos.
Assim, em todos os primrdios civilizatrios e culturais o termo tra-
balho esteve sempre associado a tormento, agonia, sofrimento.
Nota-se, entretanto, que a cidadania assume, no contexto contempor-
neo, um novo patamar em relao aos objetivos do direito. elevada categoria de
elemento central na relao laboral, ao lado da dignidade e do respeito pessoa
do colaborador e no do lucro atravs dele obtido, a cidadania representa mais
que um dos diferenciais da empresa, representa uma das suas condies de des-
taque, competitividade e at mesmo permanncia no mercado.
2. CONCEITO DE ASSDIO EXISTENCIAL
O assdio existencial
238
, tambm chamado de dano ao projeto de vida,
uma espcie de dano imaterial, que de modo parcial ou total atinge a vtima em
seu projeto de vida familiar por razes profssionais, ou seja, em razo de uma de-
dicao excessiva empresa, o colaborador perde parte de sua vida, de seus con-
tatos sociais, familiares, educacionais e afetivos, no meio ambiente de trabalho.
A vtima deste tipo de assdio fca incapacitada de gerir sua vida par-
ticular, por falta de tempo, uma vez que se dedica ao seu trabalho de modo in-
tegral, ou em longos horrios extraordinrios, com ou sem rotinas defnidas, o
que ocasiona difculdade posterior de retomada de uma vida normal de contato
interpessoal e total insero social.
O dano existencial, ou seja, o dano existncia da pessoa, portanto, consiste
na violao de qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa, tutelados pela
Constituio Federal, que causa alterao danosa no modo de ser do indivduo
ou nas atividades por ele executadas, com vistas ao projeto de vida pessoal,
prescindindo de qualquer repercusso fnanceira ou econmica que do fato da
238
O assdio existencial tem sido frequentemente confundido com o assdio moral, em virtude da
reduzida doutrina sobre o tema.
273
leso possa decorrer.
239
3. MATERIALIZAO DO ASSDIO EXISTENCIAL
O assdio existencial materializa-se na modifcao do projeto de vida
do colaborador, o qual renuncia involuntariamente ao convvio familiar, deixando
de acompanhar o crescimento de seus flhos, o lazer com seu companheiro, as fes-
tas e os encontros familiares e sociais, as doenas em famlia, etc. Renunciando,
enfm, s atividades culturais, sociais, religiosas e recreativas, que conforme arti-
go 1, II e III da Constituio Federal consubstanciam a cidadania e a dignidade
da pessoa humana.
Sabe-se que o termo trabalho provm do latim tripalium, um instru-
mento de tortura usado na Idade Mdia para tortura dos prisioneiros, numa fase
da histria da humanidade em que o trabalho era considerado castigo que Deus
impusera ao homem.
Contudo, ao longo do tempo atravs do qual o trabalho inserido nas
relaes de produo teve sua explorao alterada para uma preservao, e mais
recentemente, elevado condio de dignifcao do ser humano, verifca-se que
apesar de toda globalizao e ainda da existncia de empregadores inescrupulo-
sos, os trabalhadores vm sendo mais respeitados em seus direitos sociais.
Desta forma, o trabalho como valor social, nos termos do inciso IV do
art. 1 da Constituio Federal, no pode ser aceito como um sacrifcio, repleto de
abnegaes e exlio da vida social.
Do colaborador no pode ser exigida uma dedicao to extrema que
lhe impea de ter sua vida fora dos muros da empresa.
Hidemberg Alves da Frota
240
subdivide o dano existencial em dois ei-
xos, o dano ao projeto de vida, que afeta o desenvolvimento pessoal, familiar e
profssional, infuenciando no destino da pessoa, e o dano vida de relaes, que
prejudica as relaes interpessoais nos mais diversos contextos e ambientes.

4. DO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO
O trabalho visto como fundamento da igualdade e da integridade do
trabalhador, defendido na Constituio Federal, nos princpios de proteo ao tra-
balhador, bem como nas relaes entre o Estado, a ordem econmica e o social,
estabelece um complexo de normas que deve caracterizar uma posio especial
de equilbrio entre os resultados da empresa e as necessidades individuais dos
colaboradores.
239
ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial - A tutela de dignidade da pessoa humana.
Disponvel em: www.mp.sp.gov.br. Acessado em: 27.03.2012.
240
FROTA, Hidemberg Alves da. Noes fundamentais sobre o dano existencial. Disponvel em:
www.ejef.tjmg.jus.br. Acesso em: 25.03.2012.
274
O meio ambiente do trabalho o locus onde se verifca o exerccio
das atribuies funcionais nos mais diversos ramos de atividades, presentes na
economia como fundamento do mercado destinado preservao da produo e
consequentemente dos empregos.
Contudo, vale lembrar que, este meio ambiente deve ser preservado
para que a realizao das funes laborais possa ser efetivada na justa medida em
que se permita a dignidade do colaborador, visto que os traos principais da atual
era tecnolgica, seu avanos e intensidades tm ampliado as exigncias competi-
tivas, para atender o mercado de consumo.
A globalizao apresenta aspectos positivos e negativos, como se vis-
lumbra nas palavras de Amauri Mascaro, relativas Declarao da OIT sobre a
justia social para uma globalizao equitativa:
A Declarao de 2008 aponta as duas faces da globalizao, a benfca, na me-
dida em que permite altas taxas de crescimento, criao de empregos e incre-
mento para ampliar o nmero de produtos e circulao das ideias, e a negativa
na medida em que obriga muitos pases a enfrentar o problema da desigualdade
de rendas, alto nveis de desemprego e pobreza, vulnerabilidade econmicos
diante de crises externas e crescimento do trabalho informal.
241
A Constituio de 1988, em seu art. 225, no limitando a tutela do meio
ambiente a apenas um de seus aspectos, tutela a dignidade e o bem-estar para a
sadia qualidade de vida.
Art. 225: todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao
poder pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as pre-
sentes e futuras geraes.
A tutela constitucional do meio ambiente do trabalho est disposta no
inciso VIII do art. 200 da CF/88, in verbis:
Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos
termos da lei:
(...)
VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do tra-
balho.
O meio ambiente do trabalho defnido por Fiorillo , como:
[...] o local onde as pessoas desempenham suas atividades laborais, sejam re-
muneradas ou no, cujo equilbrio est baseado na salubridade do meio e na
ausncia de agentes que comprometam a incolumidade fsico-psquica dos tra-
balhadores, independentemente da condio que ostentem (homens ou mulhe-
241
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Contemporneo do Trabalho. So Paulo: Saraiva,
2011. p. 55.
275
res, maiores ou menores de idade, celetistas, servidores pblicos, autnomos,
etc.).
242
Amauri Mascaro j apresenta o seguinte conceito, mais amplo:
O meio ambiente do trabalho o complexo mquina-trabalho: as edifcaes
do estabelecimento, equipamentos de proteo individual, iluminao, confor-
to trmico, instalaes eltricas, condies de salubridade ou insalubridade, de
periculosidade ou no, meios de preveno a fadiga, outras medidas de prote-
o ao trabalhador, jornadas de trabalho e horas extras, intervalo, descansos,
frias, movimentao, armazenagem e manuseio de materiais que formam o
conjunto de condies de trabalho, etc.
243

De fato, o trabalho uma condio da socializao humana, toda forma
de ao sobre a natureza no sentido de transform-la em produto de uso e de troca
s pode ser realizado no mbito social. Pois na sociedade e com ela que esto f-
xadas as relaes de consumo, de troca, de produo, de modo geral, mesmo que
um nico indivduo seja responsvel pela produo de algo, em algum momento
este processo se dissipa no contexto de uma determinada coletividade.
Logo, o trabalho deve signifcar para o indivduo uma fonte de prazer e
satisfao pessoal, alm da garantia de renda e acesso a manuteno de consumo,
sobrevivncia, sensao de integrao, apoio e engajamento sociais. Trabalhar,
portanto, numa situao ideal, signifca uma das mais importantes realizaes do
ser humano.
Essa atividade, por conseguinte, , em parte, o fundamento da sociabili-
dade humana, pois em outro grau, os indivduos permanecem em sua singularida-
de e podem, em certa medida, decidirem no atuarem com vistas sua satisfao
coletiva. Mas do momento em que o homem decide socializar-se, mantm, ine-
vitavelmente, uma dependncia coletiva em relao natureza. A atividade ento
se situa como mediadora e pode assumir um estatuto prprio. Mas a atividade no
existe por si sem que sejam dadas as condies necessrias, a saber, a natureza e
a conscincia humana.
O homem, ento, v sua vida ser transformada medida que transforma
o mundo e para isto, sero necessrias aes entre outros homens para que aquilo
que faz e constri tenha um sentido social e coletivo. Com isto, toda a elaborao
na criao de objetos que modifcam o panorama fsico do mundo estabelece uma
relao com modelos sociais e econmicos, gerando polticas que regulam a vida
dos indivduos na sua singularidade.
E neste sentido, o trabalho como formao social est intimamente liga-
do ao meio ambiente, so elementos indissociveis, sem os quais no pode haver
242
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro, p. 21.
243
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Contemporneo do Trabalho. So Paulo: Saraiva,
2011. p. 476.
276
sequer a prpria determinao da construo do homem como totalidade. Isto
requer de todos aqueles que se debruam sobre o problema do meio ambiente do
trabalho a apreenso e compreenso do fato de que o processo da atividade huma-
na no pode nem deve ser desvinculado da noo de preservao do prprio meio
em que consiste o trabalho humano, mesmo que este esteja associado s lgicas
do mercado capitalista.
Com isto, o conceito de meio ambiente tem sofrido um processo de
alterao na sua concepo original e que se amplia medida que a conscincia
social sobre o termo adquire novos contornos, incluindo outros elementos que
compem a formao do mundo da empresa.
4. 1 DO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO EQUILIBRADO
A noo de um meio ambiente que seja, em ltima instncia, o prprio
meio equilibrado entre os seres viventes e suas relaes, o espao fsico e a cria-
o simblica que neste espao se processa, passou a ser um mote fundamental
para o desenvolvimento de ambiente saudveis e necessariamente controlados, a
fm de garantir, alm de tudo, condies para que a qualidade de vida se expresse
no somente nos produtos comercializados, mas, sobretudo, na prpria existncia
dos indivduos que compem o processo social da produo.
Apesar de, doutrinariamente, se classifcar o meio ambiente em diver-
sos aspectos, ele unitrio, e os aspectos em que se apresenta devem ser conside-
rados e respeitados em suas particularidades para a busca do equilbrio necessrio
sadia qualidade de vida.
Assim, pode-se afrmar que o art. 225 da Constituio de 1988 ao dis-
por que para alcanar uma salutar qualidade de vida o homem necessita viver em
ambiente ecologicamente equilibrado, neste incluiu o meio ambiente do trabalho,
pois no habitat laboral que o homem, normalmente, passa a maior parte de sua
vida produtiva.
Inserindo-se o meio ambiente do trabalho no meio ambiente geral, tor-
na-se impossvel alcanar qualidade de vida sem qualidade de trabalho, em am-
biente equilibrado e salubre, nem se pode atingir meio ambiente equilibrado e
sustentvel ignorando o meio ambiente do trabalho.
Dentro desse esprito a Constituio de 1988 estabeleceu expressamen-
te que a ordem econmica deve observar o princpio de defesa do meio ambiente
(art. 170, VI).
O que est em evidncia o direito fundamental sade e vida. Neste
sentido, zelar por um ambiente de trabalho sadio e equilibrado tomar a defesa
desses direitos bsicos, com a fnalidade de preservao e proteo da existncia
humana presente e futuras - com qualidade de vida e em condies dignas.
No basta que seja uma empresa com conscincia ecolgica, a empresa
socialmente responsvel aquela que possui a capacidade de ouvir os interesses
277
das diferentes partes e chega a incorpor-los ao planejamento de suas atividades,
buscando atender s demandas de todos, no apenas dos acionistas e interessados.
Dessa forma, inicialmente, a preocupao ambiental ganha terreno para
se inserir no mbito da empresa, focando de modo mais amplo a sua perspectiva
no contexto social, com a consequente responsabilidade social, a saber:
Os princpios basilares do direito ambiental foram erigidos gradual-
mente; conforme o aumento da conscincia ambiental das comunidades e das na-
es, e pela consequente exigncia de cooperao internacional, por conta, prin-
cipalmente, das graves mudanas e impactos ambientais que se tm acumulado
no orbe, notadamente no sculo vinte.
No mbito nacional, a preocupao com o meio ambiente do trabalho
tem intensifcado os esforos no sentido de garantir melhores condies aos tra-
balhadores, de modo geral, a Constituio Federal promulga que todos tm o
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial sadia qualidade de vida (Art. 225, caput)
Assim, a Constituio prev a proteo do meio ambiente, e no tema
que aqui interessa diretamente, a tutela do meio ambiente do trabalho .
De fato, isto remete percepo de que em grande medida, o trabalho
passa a ser considerado no mais como um elemento formal e econmico, alie-
nado das demais categorias sociais da vida concreta, mas torna-se uma categoria
social imprescindvel, integrada ao meio social.
E a abrangncia dessa concepo revela, substancialmente, que a em-
presa passa a ter responsabilidade, no apenas pelo ambiente em que se trabalha,
mas, notadamente, pela integridade dos seus prprios membros, ou seja, pela
pessoa que est no processo produtivo, cuja referncia no se d apenas e to so-
mente em condies de produo fabril. Hoje, todo ambiente de trabalho merece
esse olhar especial.
Nesse sentido, os trabalhadores tm o direito de participao na organi-
zao da empresa atravs de seus representantes. O que, em grande medida, re-
presenta um passo decisivo para a organizao dos meios de produo e transfere
a responsabilidade para o conjunto daqueles que esto envolvidos no processo,
pois o produto fnal de qualquer empresa destina-se ao coletivo, isto , numa
perspectiva social, uma vez que os bens, servios e as mercadorias tm uma des-
tinao no mbito da sociedade. nela que o mundo do mercado se realiza e no
em carter abstrato.
No entanto, preciso refetir acerca do comportamento da empresa, sua
ao precpua no contexto e saber em que medida seu discurso se coaduna com o
discurso de uma sociedade cujas demandas esto postas diante de novos paradig-
mas que esto sendo desenvolvidos na atualidade.
Importante observar que com os novos avanos do mundo moderno o
direito vida vai alm da ideia de sobrevivncia, alargando-se, ampliando-se,
englobando o sentido de vida com qualidade e com interao do homem ao seu
278
habitat, de maneira dinmica e com a integrao da natureza na vida do homem
social, sobretudo nos aspectos relacionados produo e ao trabalho.
Dentro deste contexto tem-se como clara a harmonia entre o direito ao
meio ambiente e o direito vida.
Jos Afonso da Silva destaca bem esta simetria quando diz que:
[...] o problema da tutela jurdica do meio ambiente se manifesta a partir do
momento em que sua degradao passa a ameaar, no s o bem-estar, mas a
qualidade de vida humana, se no a prpria sobrevivncia do ser humano.
244

Por conseguinte, torna-se inafastvel a concluso no sentido de que o
direito ao meio ambiente equilibrado , sim, direito fundamental, materialmente
considerado, uma vez que est inexoravelmente ligado ao direito vida.
Neste sentido, desprovido de qualquer razoabilidade, e deve de pronto
ser afastado, o argumento de que o direito ao meio ambiente saudvel no fun-
damental, posto que no fgura dentre os dispositivos constitucionais destinados
aos Direitos e garantias fundamentais (Ttulo II da CF/88).
sabido que os direitos podem ser considerados como formalmente ou
materialmente fundamentais, e, quanto a estes ltimos, o 2 do art. 5 declara
que os direitos fundamentais expressos na Carta Magna no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados (...). Percebe-se que,
nesta previso, enquadra-se, perfeitamente o direito ao meio ambiente saudvel
previsto no art. 225 da mesma Lei maior, uma vez que por seu contedo, est liga-
do ao direito vida, sendo, portanto, indiscutivelmente um direito fundamental.
O meio ambiente tem vrios aspectos entre os quais o meio ambiente
do trabalho. E como aspecto integrante do meio ambiente geral que o meio am-
biente do trabalho se caracteriza como direito fundamental, aplicando-se a este
todos os argumentos acima expendidos, posto que, por consequncia indispen-
svel para o alcance do direito vida com qualidade e dignidade.
no ambiente do trabalho que o homem passa a maior parte de sua vida
produtiva. onde desprende sua capacidade fsica e mental. Interferindo este am-
biente, diretamente, em suas mudanas comportamentais emocionais podendo,
em sua maioria, atingir seu ncleo familiar.
Desta forma a proteo do meio ambiente do trabalho etapa indispen-
svel para o equilbrio do meio ambiente geral.
Importante frisar que no se trata somente de contemplar uma ao po-
sitiva por parte das empresas. A manuteno do meio ambiente do trabalho passa
a compor uma tarefa conjunta entre todos os agentes do processo social do tra-
balho.
de fcil percepo que a viso atual do ambiente de trabalho contem-
pla em primeiro lugar o homem, o operador, para s depois ajustar as mquinas,
244
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 27. ed. - So Paulo: Malheiros,
2006, p. 81.
279
as ferramentas, as rotinas de trabalho, as cadncias e tudo que est em volta,
numa exigncia contnua de dignifcao das condies de trabalho.
A Constituio de 1988 prioriza o homem sobre os meios de produo.
Neste sentido prev como fundamento da ordem econmica (art. 170) a valoriza-
o do trabalho humano. Ademais, o direito a dignidade humana, expressamente
previsto no art. 1, III, da CF/88, juntamente com as condies de salutares de
trabalho, permitem ao homem-trabalhador alcanar melhor qualidade de vida,
pois favorecem um ambiente de trabalho equilibrado.
Destaque-se, no mais, que no se pode enxergar uma contradio na
Constituio Federal quando por um lado prega a defesa do equilbrio do meio
ambiente, da dignidade do homem-trabalhador, do direito segurana, da redu-
o dos riscos inerentes ao trabalho, ao direito vida digna, enfm, e, por outro
lado, prev compensaes e reparaes para as situaes que pressupe, exata-
mente, a exposio do trabalhador a um meio ambiente do trabalho inadequado
(art. 7, XXIII e XXVIII).
Em verdade, preocupou-se, no primeiro caso, o Constituinte Brasileiro,
com a preveno das situaes de risco. Sem, contudo, ignorar a realidade exis-
tente de frequentes desrespeito para com as medidas preventivas, e a, prev as
compensaes fnanceiras atravs dos adicionais de insalubridade, periculosidade
e penosidade, sem falar da inevitabilidade do exerccio de atividades nas quais os
riscos so inerentes, exemplo daquelas desenvolvidas por mdicos, bombeiros,
eletricitrios dentre outras.
Deve-se ter em mente, entretanto que as situaes de riscos devem ser
transitrias, pois o ideal a sua eliminao e substituio por condies salubres
de trabalho.
Dentro no meio ambiente do trabalho sadio e equilibrado, verifca-se
ento, atravs de jornadas equilibradas, o respeito necessidade de convvio do
trabalhador com seus familiares, amigos, enfm, em sociedade, como um direito
fundamental de tutela da sua qualidade de vida com dignidade.
5. O DANO EXISTENCIAL NO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO
Em 14 de maro de 2012, a rede de supermercados Walmart, foi con-
denada a indenizar uma trabalhadora por dano existencial, pela 1 Turma do TRT
da 4 Regio (RS).
Os desembargadores do TRT-4 entenderam que a jornada excessiva,
com durao entre 12 e 13 horas dirias, com intervalo intrajornada de apenas 30
minutos e somente uma folga semanal, durante mais de 08 anos, a que a colabo-
rada se submeteu, confgurou o referido dano, tendo em vista o prejuzo causado
aos seus projetos de vida, convvio familiar, sade e a sua prpria existncia
conforme seguinte emanta:
280
ACRDO n 0000105-14.2011.5.04.0241 RO Fl. 1
DESEMBARGADOR JOS FELIPE LEDUR
rgo Julgador: 1 Turma
E M E N T A
DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXTRA EXCEDENTE DO LIMITE
LEGAL DE TOLERNCIA.
DIREITOS FUNDAMENTAIS. O dano existencial uma espcie de dano
imaterial, mediante o qual, no caso das relaes de trabalho, o trabalhador
sofre danos/limitaes em relao sua vida fora do ambiente de trabalho
em razo de condutas ilcitas praticadas pelo tomador do trabalho. Havendo a
prestao habitual de trabalho em jornadas extras excedentes do limite legal
relativo quantidade de horas extras, resta confgurado dano existncia, dada
a violao de direitos fundamentais do trabalho que integram deciso jurdi-
co-objetiva adotada pela Constituio. Do princpio fundamental da dignidade
da pessoa humana decorre o direito ao livre desenvolvimento da personalidade
do trabalhador, nele integrado o direito ao desenvolvimento profssional, o que
exige condies dignas de trabalho e observncia dos direitos fundamentais
tambm pelos empregadores (efccia horizontal dos direitos fundamentais).
Recurso provido.
245
A defesa da trabalhadora demonstrou que a jornada excessiva contra-
riou previso constitucional do direito ao lazer, ao convvio social da famlia,
sade e a dignidade, dentre outras garantias fundamentais, in verbis: Art. 6:
So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segu-
rana, a previdncia social, a proteo maternidade e a infncia, assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio.
O Relator do referido Acrdo, Desembargador Jos Felipe Ledur, ex-
plica:
[...] No presente caso, a reclamante alega que as jornadas excessivas lhe oca-
sionaram dano quanto ao seu convvio familiar, sua sade, aos seus projetos
de vida, sua dignidade. A confgurao do dano, em regra, deve ser compro-
vado de forma inequvoca, salvo nos casos de dano in re ipsa.
Embora a prova oral no apresente elementos capazes de solucionar
a lide e a prestao de horas extras no represente, em regra, dano imaterial/
existencial, o trabalho prestado em jornadas que excedem habitualmente o limi-
te legal de duas horas extras dirias, tido como parmetro tolervel, representa
afronta aos direitos fundamentais e aviltamento da trabalhadora, o que caracteriza
a concluso de ocorrncia de dano in re ipsa.
De fato, os direitos fundamentais previstos no art. 7 da Constituio
de 1988, dentre eles o disposto no inciso XIII (durao do trabalho normal no
superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compen-
245
Revista eletrnica do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Disponvel em: [www.trt4.
jus.br/RevistaEletronicaPortlet/servlet/.../139edicao.pdf]. Acesso em 04/05/2012.
281
sao de horrios e a reduo da jornada mediante acordo ou conveno coletiva
de trabalho).
6.OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO TRABALHO NAS DECLARAES DA OIT
O trabalho decente aquele adequadamente remunerado, exercido em
condies de liberdade, equidade, segurana e dignidade. Nenhum trabalho es-
gota-se na repercusso patrimonial, portanto, mesmo que seja justa. Portanto no
satisfaz o simples pagamento de horas extras ou itinerrias, porque a jornada ex-
cessiva causa dano existencial, ou seja, dano ao convvio familiar, sade e aos
projetos de vida do trabalhador (TRT 4 Regio, RO 0000105-14.2011.5.04.0241).
Sobre a segurana do trabalhador, a Declarao da Organizao Inter-
nacional do Trabalho sobre os Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho,
aprovada em 1998, constitui-se em um instrumento que, por intermdio de suas
convenes, consagra a observncia de determinadas normas diretamente ligadas
dignidade do trabalhador.
De acordo com a Constituio da Organizao Internacional do Traba-
lho, em seu prembulo:
[...] considerando que a paz para ser universal e duradoura deve assentar sobre
a justia social; considerando que existem condies de trabalho que impli-
cam, para grande nmero de indivduos, misria e privaes, e que o descon-
tentamento que da decorre pe em perigo a paz e a harmonia universais, e
considerando que urgente melhorar essas condies no que se refere, por
exemplo, regulamentao das horas de trabalho, fxao de uma durao
mxima do dia e da semana de trabalho, ao recrutamento da mo-de-obra,
luta contra o desemprego, garantia de um salrio que assegure condies
de existncia convenientes, proteo dos trabalhadores contra as molstias
graves ou profssionais e os acidentes do trabalho, proteo das crianas, dos
adolescentes e das mulheres, s penses de velhice e de invalidez, defesa dos
interesses dos trabalhadores empregados no estrangeiro, afrmao do prin-
cpio para igual trabalho, mesmo salrio, afrmao do princpio de liber-
dade sindical, organizao do ensino profssional e tcnico, e outras medidas
anlogas, considerando que a no adoo por qualquer nao de um regime
de trabalho realmente humano cria obstculos aos esforos das outras naes
desejosas de melhorar a sorte dos trabalhadores nos seus prprios territrios.
246
Todos os pases-membros da OIT devem observar independentemente
de haverem ou no ratifcado, as convenes eleitas como fundamentais.
De acordo com a OIT, s h justia social se houver a fxao de uma
durao mxima do dia e da semana de trabalho, se os trabalhadores forem pro-
tegidos contra doenas gerais ou profssionais e contra acidentes de trabalho e
ainda, se o salrio garantir condies de subsistncia adequada.
246
CONSTITUIO DA ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Disponvel
em: www.oitbrasil.org.br/sites/default/fles/.../constituicao_oit_538.pdf. Acessado em: 12.05.2012.
282
Ainda em relao ao Direito do Trabalho, o estudo do Direito Compa-
rado ajuda na formao de normas internacionais do trabalho e introduzir, nos
tratados internacionais de comrcio, a chamada clusula social normas mnimas
de trabalho a serem observadas pelos mesmos.
CONCLUSO
O dano existencial, causado pelo assdio existencial, constitui espcie
de dano imaterial que acarreta a impossibilidade de executar, dar prosseguimento
ou reconstruir o seu projeto de vida, seja na dimenso profssional, familiar, afe-
tivo, sexual, intelectual, entre outras.
Acarreta assim, difculdade de retomar sua vida na convivncia profs-
sional, familiar e/ou social, gerando, portanto, prejuzo em relao vida social,
que permite ao ser humano desenvolver e compartilhar suas atividades e senti-
mentos.
Concluindo-se, portanto que, torna-se impossvel alcanar qualidade
de vida sem qualidade de trabalho, sendo o meio ambiente do trabalho saudvel
pressuposto para a efetivao do direito constitucional ao lazer, ao convvio so-
cial da famlia, sade e a dignidade, dentre outras garantias fundamentais.
REFERNCIAS
ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial - A tutela de dignidade da pessoa
humana. Disponvel em: www.mp.sp.gov.br. Acessado em: 27.03.2012.
CONSTITUIO DA ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Dispo-
nvel em: www.oitbrasil.org.br/sites/default/fles/.../constituicao_oit_538.pdf. Acessado
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FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental brasileiro.
FROTA, Hidemberg Alves da. Noes fundamentais sobre o dano existencial. Disponvel
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NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito contemporneo do trabalho. So Paulo: Sa-
raiva, 2011.
Revista eletrnica do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio. Disponvel em: www.
trt4.jus.br/RevistaEletronicaPortlet/servlet/.../139edicao.pdf. Acessado em: 04.05.2012.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 27. edio - So Paulo:
Malheiros, 2006.
283
6
DA INTERCULTURALIDADE TICA DA CONVIVNCIA CIDAD
PAULO HAHN
Doutorado em Filosofa pela Universidade de Bremen/Alemanha (2007),
Mestrado em Filosofa pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos -
UNISINOS (2003), Graduao em Filosofa pela Universidade Regio-
nal do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul - UNIJU (2000), e
realizou estudos Teolgicos no Instituto Missioneiro de Teologia - IMT
(1996). Atualmente Professor e Pesquisador do Programa de Pesquisa,
Extenso e Ps Graduao em Direito da UNOESC-Chapec, Professor
do Programa de Ps Graduao em Educao Profssional e Tecnolgica
(Lato Sensu - Especializao) do CNEC-Gramado/CESF-Farroupilha e
tambm Professor da FTEC-Faculdades de Caxias do Sul. Tem expe-
rincia na rea de Filosofa Moderna e Contempornea, Teoria Crtica,
Filosofa do Direito, Filosofa Intercultural, Direitos Humanos, tica e
Filosofa Poltica.
ROBISON TRAMONTINA
Graduao em Filosofa pela Universidade de Passo Fundo (1997), Mes-
tre (2000) e Doutor em Filosofa pela Pontifcia Universidade Catlica
do Rio Grande do Sul (2011). Atualmente professor-pesquisador do
Programa de Pesquisa, extenso e Ps-graduao em Direito da Univer-
sidade do Oeste de Santa Catarina. Tem experincia nas reas de Filoso-
fa Jurdica e Filosofa Politica. Atua principalmente nos seguintes temas:
direitos fundamentais, teoria da justia, desobedincia civil e obrigaes
polticas e epistemologia jurdica.
SUMRIO: 1. Interculturalidade e encontro entre os outros. 2. Adialogicidade do ser e
tica da convivncia cidad. Consideraes fnais. Referncias.
284
1. INTERCULTURALIDADE E ENCONTRO ENTRE OS OUTROS
Aprender a pensar desde a alteridade sinnimo de aprender a pensar
desde uma diversidade pessoal e coletivo, cultural e histrica, na qual a realidade
est aberta para a convivncia, pois deve ser necessariamente compartilhada com
outros, porque, precisamente, o mundo no unvoco e linear. Com isso quere-
mos tambm resgatar a heterogenidade e multiplicidade histrica e cultural, a
qual procuramosexpressar e fundamentar na seguinte afrmao:
No lugar da unilinealidade requer-se um `multiversum amplo, elstico, to-
talmente dinmico; um contraponto contnuo e frequentemente enlaado de
vozes histricas. Desta maneira e para fazer justia ao gigantesco material ex-
traeuropeu, j no possvel trabalhar de modo unilineal, sem sinuosidades
na srie (ordem), sem uma complexa e nova variedade de tempo (...). Todo
contedo da meta a que se refere o verdadeiro progresso e ao que conduz
deve ser reconhecido igualmente de modo amplo e profundo de maneira que
os diferentes povos, sociedades, culturas na terra com toda a uniformidade
de seus estados de desenvolvimento econmico e social e suas leis dialticas
tenham lugar nele e para ele. Assim, pois, ho de se apresentar no marco de
uma flosofa da histria as culturas extraeuropeias existentes sem violao eu-
ropeizante e nem sequer com uma nivelao de seus testemunhos especfcos,
como testemunhos da riqueza da natureza humana
247
.
Esta questo ganha uma nova atualidade, se pensarmos na no-simul-
taneidade dos tempos, no multiverso cultural, na heterogeneidade, na diversida-
de e na multiplicidade - enquanto aos espaos, as caractersticas, os ritmos e as
culturas. Com estes conceitos e com os contedos que lhes so inerentes pode-
se compreender e discutir hoje os problemas e as tendncias da globalizao,
precisamente no sentido da necessidade de uma flosofa intercultural enquanto
suporte terico para o atual debate sobre a universalidade dos direitos humanos. A
partir desses conhecimentos crticos e de suas categorias, deveramos atualmente
precaver-nos de um estilo internacional ou global, o que poderia tornar-se o
tmulo de todo tipo de no-simultaneidade
248
. Contra esta evoluo a flosofa
intercultural postula o resgate e a transformao dialtica do que merece ser her-
dade do passado, da no-simultaneidade, do multiverso e da diversidade.
Pois sabemos que infelizmente as organizaes existentes como a ONU
ou a Organizao Mundial do Comrcio seguem a lgica do mercado internacio-
nal e no contm uma flosofa multiversal de incluso das culturas. Portando, a
unifcao econmica no gera um mundo globalmente integrado e incluso.
O mercado mundial por si s no cria nenhuma sociedade universal [...]. Isto
signifca que apesar da dinmica do mercado mundial, os processos de desen-
247
BLOCH, Ernst. Tbinger Einleitung in die Philosophie, pp. 146-147.
248
BLOCH, Ernst. Tbinger Einleitung in die Philosophie. p. 146.
285
volvimento social e econmico correm por separados enquanto ao espao e
de maneira asincrnica enquanto ao tempo, quer dizer, de maneira irregular e
no-simultnea. A globalizao inclusa faz com que no interior das sociedades
coexistam tambm setores com acelerao totalmente distinta. Estamos, pois,
ante uma `contemporaneidade da globalizao e unifcao [..]. e de particula-
rizao e no-simultaneidade
249
.
evidente que este antagonismo abre dois caminhos opostos: um dos
caminhos leva a integrao poltica a grande escala (globalizao); e o outro
caminho leva a movimentos regionalistas e etnonacionalistas, o qual na maioria
das vezes contm um forte elemento racista (particularizao). Obviamente,
entendemos que a relao entre unidade e pluralidade, entre universum e
multiversum, entre regional e global jamais deve ser interpretada de forma
unilateral, centrifugal e anti-dialgica. Aqui as contradies polares devero ser
interligadas, ou seja, a identidade e a diferena, implicam processos dialticos
e dialgicos. Portanto, neste dublo movimento simultneo de integrao e de
fragmentao, de abertura e de fechamento, que a categoria multiversum defende
tanto a diversidade quanto os particularismos culturais sem deixar de abrir-se, ao
mesmo tempo, s perspectivas de uma interculturalidade a escala planetria.
Trata-se de situarmo-nos numa relao concreta de intercmbios de va-
lores recprocos que favoream melhores processos comunicativos e compreen-
sivos entre uns e outros seres e mundos de vidas. A relao intercultural sempre
ser uma relao de alternativas e respostas acordadas e decididas consensual-
mente. Um intercmbio entre culturas de diversas naturezas com o propsito de
acrescentar o mundo subjetivo que as anima paraum destino histrico que pode
ser entendido desde vrios pontos de vista, evitando a hegemonia de uma cultura
sobre outra.
250
Aprender a pensar desde a cultura do outro, nos permite contextua-
lizar o outro desde um dilogo que reconhea sua autenticidade e originalidade.
Ver nesse outro que no sou eu-mesmo , a esse algum que necessito
para construir uma realidade social, poltica, econmica, que no se baseia num
plano coercitivo e homogneo que se impe desde dominador para os dominados,
mas que parte de uma atitude crtica que ensina que a transformao intercultural
do pensamento e suas esferas de racionalidade , propiciar uma mudana em
nossas concepes do mundo.
No juzo de RalFornet-Betancourt
251
, este tipo de repensar flosfco
nos ensina a ver a outra face do discurso que defendido pela contextualidade
para o dilogo intercultural como o cenrio natural e sem coaes de nosso en-
contro com o outro; quer dizer, do discurso da globalizao dentro do qual o outro
permanece anulado e exterminado quase por completo, graas ao desenvolvimen-
249
DIETSCHY, Beat. En la penumbra del tiempo. p. 182.
250
FORNET-BETANCOURT, R (2004). Hacia una flosofa intercultural latinoamericana. Costa
Rica, DEI.
251
FORNET-BETANCOURT, Ral. Transformacin intercultural de la flosofa. Bilbao, 2001.
286
to e aceitao de uma culturaque prega a homogeneidade e a uniformidade das
culturas, atravs do mercado e do consumo.
A nova idolatria da razo moderna repousa sobre estes estmulos de
publicidade comercial com a qual se desejam vender os benefcios de uma so-
ciedade completamente alienada pela objetivao cientfco-tcnica dos sujeitos,
por meio da produo de massa. O dilogo intercultural vem favorecer as lutas
das culturas para sua sobrevivncia e por resistir-se a serem colonizadas por outra
que se baseia na dominao. Uma luta que desde a alteridade, nos demonstra que
as culturas reclamam seus direitos vida e liberdade de suas representaes e
simbolizaes.
Assim, assinala RalFornet-Betancourt, no marco desse movimento
crtico, a flosofa se v confrontada com uma verdadeira pluralidade de contextos
e de formas de interpretao dos mesmos que a desafam a superar sua possvel
localizao monocultural, para abrir-se cabalmente mensagem que comunicam
outras formas de vida na sua maneira contextual de organizar, pensar, ver, sentir e
reproduzir tudo o que compreende seu mundo; isto , a mensagem de suas me-
tas e valores. Ademais, parte-se de uma concepo da cultura na qual cultura no
signifca uma esfera abstrata, reservada criao de valores espirituais, mas o
processo concreto pelo qual uma comunidade humana determinada organiza sua
materialidade com base de fns e valores que quer realizar.
Precisamente, isso possvel porque a flosofa intercultural se confron-
ta no somente com o desafo, mas para a possibilidade histrica de refazer-se a
partir da interconversao dos universos culturais da humanidade; porque nesse
dilogo pelo qual se comunica o prprio e se participa no diverso, encontra a
flosofa a base histrica necessria para universalizar-se realmente; isto , para
superar a etapa monolgica de localizao preferencial num universo cultural es-
pecfco, rearticulando-se como um movimento de universalizao compartilha-
do que cresce desde cada universo cultural especfco; mas que, precisamente por
ser compartilhado, supera as limitaes prprias do especfco ou particular cor-
respondente e se vai esboando assim um horizonte tecido pela comunicao das
vises do mundo.
252
A apario do outro, signifca que no estamos ss no mundo.
Este outro representa com sua apario uma forma de manifestar sua
presena desde sua originalidade e autonomia. O outro quem , pois, est con-
textualizado pela histria na qual se desenvolve, e uma condio de seu viver
que nos dada pela oportunidade de compartilhar seu presente e seu futuro. Esse,
aquele, que vem ou vai desde ou para outra cultura no pode ser aceita como um
estrangeiro ou algum estranho. Abre-se em suas identidades com o propsito de
recriar-se em outras diferentes. um rosto marcado por uma histria cultural e
uma biografa pessoal que no deixa de interpelar para consentir e discernir os va-
252
FORNET-BETANCOURT, R (2000). Interculturalidad y globalizacin: ejercicios de crtica
flosfca intercultural en el contexto de la globalizacin neoliberal. Costa Rica, DEI.
287
lores atravs dos quais desenvolver as prticas sociais de sua vida.
253
A vida em
comum agora so vidas interceptadas por uma comunicao em comunho com
outras vidas que se associam com maior frequncia num espao e num tempo no
qual os princpios do individualismo e o personalismo, tende a diluir suas fron-
teiras egocntricas por outras mobilidades sociais que tentam agrupar os seres
humanos em termos de solidariedade, fraternidade e responsabilidade.
Um mundo objetivado pelo conhecimento da racionalidade cientfca
pouco a pouco vai abrindo caminho ao outro que responde s novas necessidades
de progresso e liberdade de comunidades e de culturas que haviam sido invisi-
bilizadas pelo poder da dominao ideolgica e poltica da cultura ocidental. A
apario do outro traz uma carga de tradio e de regionalidade histrica que
tende a resignifcar as prticas culturais que se pem na cena mundial, onde as
relaes entre sujeitos origina as intersubjetividades que vo defnir de outra ma-
neira a esses mesmos sujeitos. O reencontro com o outro, a sada de um eu-sou
para o ser com os outros onde nos tornamos, responde indefectivelmente a uma
sada ontolgica que capaz de romper com o etnocentrismo cultural que tem
prevalecido no Ocidente.
A aproximao entre umas e outras culturas, no sentido histrico e dia-
lgico supe que as relaes antropolgicas entre as culturas devem enriquecer o
desenvolvimento das mesmas, quer dizer, o ser um ser que deve fazer transito
atravs do qual ele no para redescobrir sua afrmao no mundo onde est
compartilhando sua co-presena. O outro como sujeito da ao compartilhada
transformado e transformador da realidade que compartilha e convive. Desde
a interculturalidade, a razo flosfca e o aprender a pensar e ser, consideram os
contedos da cultura em termos de desejar e querer conhecer o que o outro a
partir de suas concepes do mundo, mas entendido numa prtica na qual esses
valores so revalorizados e reavaliados por acordos por normas de consenso e
dilogo que permitam contextualizar os valores propostos nos outros sistemas
de meios e de fns, que agora passam a ser sistemas de interao entre culturas
diferentes e plurais.
As culturas se interpelem entre si e se interpretam entre si, mas agora
suas vozes no so unssonas, mas polifnicas. H mais de um e de outro, que se
outorgam o direito palavra e comunicao. Mais e mais de uns e de outros,
vem a participar nas decises e eleies que o sistema requer de interao cultural
para que as prprias sociedades e suas respectivas instituies e Estados possam
evoluir. Nesse sentido a interculturalidade como processo de aproximao ao
outro, requer de prticas discursivas deliberativas e persuasivas que contribuam
para uma flosofa prtica da paz e a tolerncia, da igualdade e a justia. um
exerccio de saberes e de conhecimentos, sem fns institudos previamente de
acordo com o interesse pessoal ou estatal de uns ou de outros que na sua minoria
querem tornar-se com o poder para decidir ou escolher, dominar ou controlar.
253
PANIKKAR, R (2006). Paz e interculturalidad. Barcelona:Herder.
288
Para Diana de Vallescar Palanca, a interculturalidade pode interpretar-
se desde o mbito pessoal (intraculturalidade) e o dos processos sociais (intercul-
turalidade), mesmo que ambos sejam complementares entre si. E pode converter-
se num princpio normativa deles.
254
Amplia suas ideias da seguinte maneira: a
interculturalidade no sentido pessoal, se inicia propriamente em cada um de ns
quando comeamos um dilogo interno (intraculturalidade) entre as diversas in-
funcias, mitos, cosmovises, etc., que nos sustentam, confguram e s quais nos
vemos expostos. Estes em ocasies entram em confito e, nem sempre, so fceis
de harmonizar. Essa dinmica pode realizar-se de formas diversas. Uma delas
consiste em compartilhar estes momentos com pessoas submetidas a diversas
infuncias culturais, pois, em geral, as processam de forma similar.
A interculturalidade no sentido social se orienta pelos processos que
fundamentam o reconhecimento do direito diversidade cultural e luta contra
as formas de discriminao e desigualdade social. Com o fm de promover re-
laes dialgicas igualitrias entre pessoas e grupos que pertencem a distintos
universos culturais.
255
Por isso no podem ser dissociadas da problemtica social
e poltica de cada contexto. Vir e trazer ao encontro, reciprocidade do alter num
ns que convivido se faz existencial.
Sem renunciar diferena e a especifcidade na qual cada uma das cul-
turas que esto interconectadas por relaes interativas numa grande diversidade
de sentidos, a correspondncia entre elas por afnidade, analogia, semelhana,
parecido, similitude, etc., no podem desvirtuar a relao de correlao que se
trama entre elas segundo se vai dando na prxis o desenvolvimento das respecti-
vas interaes que no respondem a nenhum apriorismo. Aprender a ser desde o
outro, uma tarefa mltipla e complexa: requer de modos de pensar e ser, atuar
e interatuar, compreender e interpretar, signifcar e decodifcar, que impem e
implicam formas de sensibilidade, emoes, afetos, paixes, gestualidades, opi-
nies e crticas, obedincia e desobedincia, que somente podem ser compartilha-
dos se existem, com efeito, o razoamento dialgico como processo comunicativo
que demanda cada vez mais a sociedade de seres humanos livres e igualitrios.
2. ADIALOGICIDADE DO SER E TICA DA CONVIVNCIA CIDAD
As relaes sociais, entre sujeitos humanos, sujeitos vivos como assina-
la Hinkelammert
256
, so relaes que se constroem e adquirem signifcado desde
a esfera poltica onde essas aes se originam. por meio da poltica que a so-
ciedade se organiza democraticamente numa sociedade regulada e governada por
254
DE VALLESCAR PALANCA, D (2002). La cultura: consideraciones para elencuentro intercul-
tural. In: Arnaiz GG (Coord.). El discurso intercultural. Prolegmenos a una flosofa intercultu-
ral. Madrid, Biblioteca Nueva, p. 144.
255
PANIKKAR, R (1990). Sobre el dilogo intercultural.Salamanca, Editorial San Esteban.
256
HINKELAMMERT, F (2006). El sujeto y laley. El retorno delsujeto reprimido.Caracas, Funda-
cin editorial El Perro y laRana, Ministerio de la Cultura de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
289
leis, quer dizer, pelo Estado. Na fgura jurdica do Estado se concentra o poder
e a fora da poltica: este deve promover um exerccio pblico da poltica em
termos da liberdade, autonomia e direitos humanos.
De igual maneira, o Estado deve acrescentar a integrao social e evitar
a excluso, a partir de princpios ticos que possam gerar uma forma de pensar a
poltica e os polticos desde aes cidads mais responsveis e compartilhadas
257
.
J no se pode considerar o sujeito entre outros sujeitos, como objeto de algum
deles ou para a maioria deles. No se deveria entender que o outro na sua relao
de coparticipe das aes sociais, pode perder por alguma condio que o prede-
termine, seu valor de sujeito, sua prxis subjetiva, sua interao intersubjetiva.
Isso suporia um claro desconhecimento da presena do sujeito como outro desde
a diversidade de sua alteridade.
Hoje a proposta outra: o dilogo na sua dimenso expressiva e co-
municativa, quer dizer, na sua esfera de encontro e reconhecimento, atravs da
linguagem, a palavra e o discurso, o que nos pe frente ao outro na sua condio
humana, cultural e histrica. A necessidade de fazer-nos um mundo que deve ser
compartilhado e repartido entre todos com um sentido de equidade e igualdade,
parte do pressuposto de que somente por meio do dilogo que podemos vencer
as assimetrias que se estabelecem e partem de uma estrutura social cujos proces-
sos produtivos se levantam sobre uma ordem hierrquica de excluses que tem
sua origem em processos de consumo e distribuio das riquezas de acordo com
a economia capitalista neoliberal.
O fato de converter a economia numa discusso poltica acerca da satis-
fao de necessidades e usos dos bens sociais e econmicos, na sua relao com
a justia desde o ponto de vista dos direitos humanos e das democracias plurais,
nos permite considerar que o paradigma das prticas dialgicas que insurgem na
sociedade moderna, dinamiza com extrema fora a participao social de setores
da mesma que permaneceram excludos das esferas pblicas do poder institucio-
nal do Estado.
258
Ademais, os princpios de responsabilidade tica sobre os quais se ba-
seia a pragmtica da comunicao e das novas prxis polticas, nos permite con-
siderar que cada vez mais o dilogo como instncia e medicao para resolver a
confitividade, tem que abrir-se aos diferentes contextos de valorizao em que os
sujeitos sociais apresentam suas demandas e solicitudes com o interesse comum
de tornar mais deliberativa e consensuada a democracia enquanto um processo
que aponta para aprofundar e ampliar relaes normativas e de representao das
quais todos os cidados tem o direito de reclamar para atuar. A incluso do outro
nos desenvolvimentos discursivos das democracias modernas, no pode deixar
de considerar-se dentro da eticidade poltica das sociedades e seus respectivos
257
HABERMAS, J (2002). A incluso do outro. Estudos de teoria poltica. So Paulo: Edies
Loyola.
258
HABERMAS J (2000). Aclaraciones a la tica del discurso. Madrid,Trotta.
290
Estados nacionais.
A dimenso tica que se assume no dilogo com o outro, resulta de
uma viso da necessidade que temos para entender no sentido valorativo, a ao
prtica das relaes sociais a partir da qual se reconhece a existncia e a identida-
de do outro, como real e possvel sem reducionismo ou marginalidade. Trata-se
de ver e sentir esse outro que e est diante do meu eu e da minha conscincia,
como uma presena anunciada e revelada, que nos leva a uma situao de dever
ser que pe entre ambas as conscincias os respectivos mundos de vida do qual
necessrio extrair os respectivos contedos de valor para os que fazem parte
da interao e que, obviamente, terminaro transformados entre si, segundo a
fora argumentativa do discurso na sua projeo de interesse, consenso e acordos
generalizveis
259
.A exigncia tica no estar limitada a um ou outro dos atores
ou movimentos sociais, que formam parte do cenrio social; mas para a maioria
de pessoas e cidados que sabendo deste direito e entendendo esta necessidade
de agir dialogicamente, se tornam solidrios da pretenso de organizar e dirigir a
ao quela a qual o discurso d origem, com fns associados justia e liber-
dade.
O compromisso tico sobre o qual se constri a ao pblica dos su-
jeitos e atores sociais, impregna o fazer poltico de responsabilidade cidad. Isso
signifca que se na democracia social da modernidade os direitos humanos, eco-
nmicos, sociais e polticos, se instituem para o bem comum da maioria, isso
pode considerar-se como uma forma de poltica de governo que reconhece ex-
pressamente que o cumprimento desses direitos passa pelo discurso social e a
prxis poltica desse discurso na sociedade por parte de suas diversas classes,
grupos ou movimentos. Uma sociedade capaz de reconhecer sua sobrevivncia
por meio de um dilogo politicamente democrtico e estratgias de acordos dis-
cursivos, uma sociedade que eticamente propiciar alternativas para um melhor
e maior dilogo intercultural. Nenhuma sociedade universalmente homognea,
nenhuma das premissas que podem servir de justifcao para uma sociedade ab-
solutista e/ou totalitria, pode cobrar ou manter alguma vigncia em nossos dias.
O prprio desenvolvimento da globalizao do capitalismo apresenta
luz do dia a diversidade e heterogeneidade estrutural das relaes sociopolticas
e econmicas deste sistema, que se alimenta desde suas origens de uma mul-
tiplicidade de condies materiais e humanas s quais no pode renunciar. De
alguma maneira, vai origem mesmo do capitalismo a expanso de uma cultura
que tem sua contraparte no dominante ou anti-hegemnica, em outras esferas
culturais que servem de contrapeso e de superao. Neste momento da histria os
processos de crise de transformao estrutural pelos quais transita o capitalismo
neoliberal, permitem outra refexo que completa e aprofunda os argumentos e
interpretaes da Teoria Crtica da Escola de Frankfurt; nos do um exemplo real
259
SIDEKUM, A (Org.) (2003). Interpelao tica.So Leopoldo, RS, Brasil: Editorial Nova Har-
monia, 2003.
291
e crescente da solicitude da tica para a compreenso dos assuntos pblicos com
os outros. Precisamente, porque sem tica pblica, discursiva e da responsabili-
dade, no possvel um exerccio em autonomia e respeito jurdico dos poderes
do Estado. A construo de programas de justia e democracia social e poltica,
atravs de uma eticidade e uma vontade pblica e popular, acerca de como obter
o melhor bem em comum ao que todos temos direito, possvel se nossa aceita-
o do outro permite a este fazer parte integral da diversidade social na qual est
comprometida a maioria cidad dos Estados modernos. A atuao de um agir em
liberdade e com sentido emancipatrio, uma de suas caractersticas.
Requeremos ir para um Estado de naes, para uma sociedade de ci-
dadanias diferentes e diversas, e para prticas ticas cujos contedos normativos
de valor sejam contextualizados cultural e politicamente, para reconhecer o valor
compartilhado que pudessem ter alguns ou grande parte desses valores. Esses
valores no seriam meros ideais, mas estariam sujeitos s condies de mate-
rialidade nas quais um valor assume ou recebe seu valor, precisamente, quando
os contedos de valor das aes polticas e pblicas, tomam seu sentido e signi-
fcado das prprias prticas culturais e sociais dos atores. O dilogo como uma
exigncia da razo prtica para acordar com o outro sua incluso em mundos de
vida que devem ser cada vez mais compartilhados, implica que esse outro ao qual
devemos aceder tem que fazer parte do mundo de vida convivido onde a socieda-
de pode alcanar seu mximo grau de confana, fabilidade, coparticipao, que
estabelea novas relaes entre os seres humanos, sujeitos, cidados, que inda-
gam e aspiram a obter espaos polticos onde efetivamente a vida pblica esteja
garantida pelo cumprimento das normas com verdadeiro sentido democrtico.
Ativar a conscincia do meu eu para a conscincia do outro, no uma
mera aptido flosfca de pensar o mundo contemplativamente, mas de atuar no
mundo onde nossa relao com o outro deve ser humanista e humanitria
260
. A
violncia e a guerra que vivemos nestes tempos de ps-modernidade, nos falam
muito de perto sobre a necessidade de entender os novos papais polticos que a
tica cvica, pblica e discursiva deve cumprir na formao da cidadania das de-
mocracias plurais e interculturais. um desafo presente para um futuro imediato,
que no espera para amanh. No possvel avanar no desenvolvimento de uma
flosofa da alteridade, sem uma flosofa da interculturalidade que nos permita
pensar e sentir num ns todo isso que refita o particular e universal de cada cul-
tura. No possvel, tampouco, ir at uma tica da intersubjetividade sem que o
dilogo com o outro nos abra seu mundo de vida e seus sistemas de representa-
es e comunicao, porque para poder estar no horizonte existencial do outro
preciso que permaneamos no espao da produo de prticas polticas livres
de qualquer interveno determinista por parte de racionalismos coisifcantes. Se
bem nos valemos da razo para pensar e fazer do mundo uma realidade do ser,
isso no quer dizer que esta se converta num princpio absoluto da objetivao do
260
LLANO, A (1999). Humanismo cvico. Barcelona, Ariel.
292
ser. Melhor ainda, os espaos democrticos e polticos liberados para a convivn-
cia humana, devem estar libertados dos poderes da Razo de um sujeito privile-
giado ou grupo de sujeitos hierrquicos, para um espao de realizao pessoal e
coletiva onde a razo nos converta em seres mais razoveis tica e moralmente
261
.
A tica da convivncia social e cidad, uma tica de valores relativos
dentro de uma diferena multicultural. Esta tica aponta aos outros desde diver-
sos sentidos ontolgicos do ser e do dever ser, mas isso no exclui que esta tica
de princpios e normas intersubjetivas, seja incapaz de construir normas com ca-
pacidade de reconhecimento e consenso sobre a prtica heternoma desses valo-
res em situaes particulares de contextos histricos e polticos. E mais ainda, da
diversidade desses contextos valorizados nasce a regularidade que permite que
as normas se tornem associativas e compatveis com os fns comuns e coletivos
dos usurios ou normatizados. por essa razo que estas normas e princpios de
eticidade pblica, se aceitam genericamente na medida em que elas permitem
interpretar o campo valorativo no qual se devem cumprir por uns e outros. Dos
fns comuns e dos acordos gerais, nascem estas normas compartilhadas comuni-
cativa e comunitariamente, e que vo requerer desse exerccio prtico da norma
como interao da conduta e da vida, posto que ao valer para uns, tambm vale
para todos. Por conseguinte, as relaes acontecem como correlaes de um ns
sem unicidade predeterminada por algo ou algum, com um interesse de domnio.
A origem desta tica do outro, sugere, precisamente, uma interiorizao
do espao de ser desse outro numa correlao entre outros, onde a responsabili-
dade um dever compartilhado enquanto que sugere o ato de estar com o outro
num responder dentro do dilogo. A pessoa, indivduo, cidado, que o outro, o
na sua condio de estar presente para seu prximo como j temos afrmado;
fora deste espao de aproximao e encontro no possvel a alteridade, a neces-
sidade de viver e conviver que torna possvel a recriao contnua da sociedade
atravs da poltica. A convivncia, ento, se baseia numa racionalidade dialgica
que se insere e se naturaliza no mundo do logos para interpretar nosso devir
atravs do ser, e essa responsabilidade inerente ao pensamento com o qual nos
compreendemos como seres humanos e racionais, num processo donde a crtica
ao domnio da razo nos permite aceder a um mundo da diversidade no qual cada
ser vivo, sujeito da vida, livre para conviver com os outros.
CONSIDERAES FINAIS
Ante estes postulados, a flosofa intercultural quer contribuir para que
estas foras, tenses e interaes permaneam indissociveis multiverso e in-
terculturalidade ; estabelecendo assim, uma construtiva interlocuo, criando
espaos de encontro e resistncia a toda forma de dominao e democratizando a
utopia e utopizando a democracia.
261
BOLADERAS, M (1996). Comunicacin, tica y poltica.Madrid: Tecnos.
293
Esta atitude utpica exige da flosofa intercultural inspirada no oti-
mismo militante, no multiverso de caminhos e de culturas, e na interlocuo a
explicao de condies objetivas, a elaborao de estratgias e alternativas, a
busca daquilo que universal num pensamento situado, a busca da polifonia, e
a busca do dilogo. Com isso, a flosofa intercultural rejeita a mistifcao de
uma cultura e de um saber situado como sendo o saber ou a cultura; evitando
assim, um (neo) colonialismo, a globalizao cultural, o particularismo, o funda-
mentalismo, o isolamento e o universalismo. Pois universalizar no expandir o
prprio e sim, dialogar com as outras tradies.
Como decorrncia, deixa de existir um centro onde predominaria a re-
fexo flosfca, como o eurocentrismoou qualquer outra centralizao e expe-
rimentaa construo de uma razo interdiscursiva, construtora de pontes. D-se
outra idia de universalidade, que no justaposta unidade. A universalidade
no se realiza em iderios metafsicos unitrios. Refaz a ideia de universalidade,
regulada pela solidariedade em todos os universos que compem o nosso mundo
cultural.
Produz-se, pois, uma nova cultura de amplitude de direitos e de com-
preenses voltadas para afrmaes das diferenas. Esse processo de gestao
pode ser traduzido numa poltica de resistncia cultural, associada ideia de iso-
nomia, que requer tratamento igual, no sentido do respeito aos direitos de todos.
Por isso torna-se imperioso e urgente avanar na direo de uma con-
cepo de direitos humanos no mais meramente formalista, esttica e monocul-
tural. Para isso, o compromisso com um referencial crtico dos direitos humanos
fundamentais em sua dimenso de resistncia, de reconhecimento da alteridade,
de emancipao e, portanto, de interculturalidade.
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296
7
APONTAMENTOS SOBRE A DISCRIMINAO ETRIA NO DIREITO DO
TRABALHO
RODRIGO GOLDSCHMIDT
Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC.
Professor e Pesquisador da UNOESC. Juiz do Trabalho da 12
a
Regio
Chapec/SC.
CRISTHIAN MAGNUS DEMARCO
Doutor em Direito Pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande
do Sul PUC/RS. Professor e Pesquisador da UNOESC.
SUMRIO: Introduo. 1. Os princpios da igualdade e da proporcionalidade. 2. Princpio
da No Discriminao. 3. Discriminao positiva (ou aes afrmativas). 4. A Discri-
minao Etria no Direito do Trabalho. Consideraes fnais. Referncias.
INTRODUO
Em que pese o Direito Igualdade estar consagrado na Declarao
Universal dos Direitos do Homem
262
e na Constituio de nosso pas
263
, o fato
que, na realidade concreta das pessoas, de forma ostensiva ou velada, ocorrem
inmeros casos de discriminao.
Neste estudo, coloca-se em voga o caso da Discriminao Etria,
abordando-se as suas manifestaes no mundo do trabalho e possveis medidas,
luz do Direito, para combater a sua prtica.
Com esse objetivo, nos tpicos que seguem, sero abordados, nesta
ordem, os princpios da igualdade e da proporcionalidade; o princpio da no
discriminao; a discriminao positiva (ou Ao Afrmativa) e a Discriminao
Etria no Direito do Trabalho.

262
O artigo primeiro da declarao em tela assim dispe: Todas as pessoas nascem livres e iguais
em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras
com esprito de fraternidade. In. ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Disponvel em:
http://www.onu-brasil.org.br/documentos-direitoshumanos.phb. Acessado em: 17.09.2012.
263
O artigo 5
o
da CF assim dispe: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natu-
reza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana, e propriedade, nos termos seguintes.
297
1. OS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DA PROPORCIONALIDADE
O princpio da igualdade pode ser visto de dois ngulos: a igualdade na
lei, que tem a ver com a tarefa jurdico-poltica do legislador na elaborao da
norma, e a igualdade perante a lei, que constitui imperativo a ser observado pelo
aplicador do direito. Em outras palavras, tanto na elaborao como na aplicao
da lei, h de ser observado o princpio da isonomia do tratamento.
Nesse sentido, desde o incio, vale observar a lio de Silva (1994, p.
195):
Porque existem desigualdades, que se aspira igualdade real ou material que
busque realizar a igualizao das condies desiguais, do que se extrai que a
lei geral, abstrata e impessoal que incide em todos igualmente, levando em
contra apenas a igualdade dos indivduos e no a igualdade dos grupos, acaba
por gerar mais desigualdades e propiciar a injustia, da por que o legislador,
sob o impulso das foras criadoras do direito como nota Georges Sarotte
teve progressivamente de publicar leis setoriais para poder levar em con-
ta diferenas nas formaes e nos grupos sociais: o direito do trabalho um
exemplo tpico.
No mundo jurdico, constitui-se senso comum que o princpio da igual-
dade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na
medida de suas desigualdades. Todavia, o grande problema que reside nesse
princpio justamente o de conhecer os que so iguais e os que so desiguais,
bem como at que ponto se estende a igualdade e a desigualdade entre as partes
numa dada relao concreta.
A difculdade dessa tarefa muito bem traduzida por Celso Antonio
Bandeira de Melo (1999, p. 42): Parece bem observar que no h duas situaes
to iguais que no possam ser distinguidas, assim como no h duas situaes
to distintas que no possuam algum denominador comum em funo de que se
possa parifc-las.
justamente nesse ponto que assume importncia o princpio da pro-
porcionalidade, em razo de, pela sua operacionalizao, permitir visualizar com
mais preciso e controle, at que ponto as partes so iguais ou desiguais, ofere-
cendo ao intrprete e ao aplicador parmetros mais seguros para nivelar, com
justia, a eventual desproporo das mesmas em face do caso concreto, harmoni-
zando os seus interesses.
Segundo Bonavides (1999, p. 357) O princpio da proporcionalidade
(Verhltnismssigkeit) pretende, por conseguinte, instituir como acentua Gentz, a
relao entre fm e meio, confrontando o fm e o fundamento de uma interveno
com os efeitos desta para que se torne possvel um controle do excesso (eine
Ubermasskontrolle).
De fato, o princpio da proporcionalidade constitui um valioso meio
de interpretao e aplicao do direito, justamente porque permite solucionar
298
confitos intersubjetivos sem restringir, ou restringindo minimamente, o direito
de ambos, atravs de medida jurdica amparada na Constituio, uma vez que
construda e fundamentada sob o plio dos sub-princpios da adequao, da ne-
cessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, preservando a unidade do
sistema jurdico-poltico.
Nessa linha, Suzana de Toledo Barros (1996, pp. 187-188) leciona:
Essa relao to ntima entre a igualdade e a proporcionalidade levou vrios
autores a tentar unifcar ambas as idias sob um denominador comum. No
estranho, em face disso, que alguns tenham sustentado em alguma ocasio
que o princpio da igualdade consagra o princpio da proporcionalidade, o que
no deixa de ser verdadeiro, quando se toma em considerao a necessidade
de invoc-la como critrio para a aferio da legitimidade da diferenciao de
tratamentos a pessoas at ento tidas em idntica posio.
Por seu turno, Celso Antonio Bandeira de Melo (1999, p. 37) registra
que o ponto nodular para exame da correo de uma regra em face do princpio
isonmico reside na existncia ou no de correlao lgica entre o fator erigido
como critrio de discrime e a discriminao legal decidida em funo dele.
Disso se extrai que o princpio da igualdade, para atingir a sua efccia
plena, vale-se do princpio da proporcionalidade, como elemento que permite
balizar, de forma racional e concreta, se uma dada diferenciao de tratamento
entre duas ou mais pessoas adequada, necessria e proporcional, conferindo
legitimidade e justia ao fator de discrime utilizado.
2. PRINCPIO DA NO DISCRIMINAO
Corolrio do princpio da igualdade, tem-se o princpio da no discrimi-
nao que consiste, justamente, em proibir a prtica de tratamento privilegiado de
uma pessoa em face da outra, de forma abusiva ou desproporcional.
De acordo com Jacutis (2006, p. 41): discriminao a distino, in-
tencional ou no, entre pessoas ou grupos em situaes semelhantes, sem uma
justifcativa aceita pela sociedade, que redunda no prejuzo, de qualquer ordem,
imposto a determinada pessoa ou grupo, ou no favorecimento indevido de outros
O artigo primeiro da Conveno n. 111 da Organizao Internacional
do Trabalho
264
, que versa sobre discriminao no emprego e profsso, assim es-
tabelece:
Art. 1, 1 Para os fns da presente Conveno, o termo discriminao com-
preende:
a) Toda distino, excluso ou preferncia fundada na raa, cor, sexo, religio,
opinio poltica, ascendncia nacional ou origem social, que tenha por efeito
destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matria
264
Vide o stio: http://www.oit.org.br/convention . Acessado em: 17.12.2012.
299
de emprego ou profsso;
b) qualquer outra distino, excluso ou preferncia que tenha por efeito des-
truir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matria de
emprego ou profsso, que poder ser especifcada pelo Membro interessado
depois de consultadas as organizaes representativas de empregadores e tra-
balhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.
2 As distines, excluses ou preferncias fundadas em qualifcaes exigidas
para um determinado emprego no so consideradas como discriminao.

O preceito em questo fornece elementos para compreender o que a
discriminao e quando ela no ocorre.
No primeiro caso, a norma fornece um rol exemplifcativo de discri-
minao (distino, excluso ou preferncia fundada na raa, cor, sexo, religio,
opinio poltica, ascendncia nacional ou origem social) e reconhece, por decor-
rncia, qualquer outra distino, excluso ou preferncia que tenha por efeito
destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matria de
emprego ou profsso, o que o caso, v.g., tambm da chamada discriminao
etria que ser abordada adiante.
No segundo caso, agora trabalhando luz do princpio da proporciona-
lidade, a norma em comento no considera discriminatria as distines, exclu-
ses ou preferncias fundadas em qualifcaes exigidas para um determinado
emprego.
Essas diretrizes, em linhas gerais, auxiliam o intrprete e o aplicador
da normas para averiguar, no caso concreto, se h prtica discriminatria, ou
no, ou seja, se o critrio utilizado para discriminar algum ilcito (fundado, p.
ex., na raa) ou se lcito (fundado na qualifcao especfca exigida para um
determinado emprego, v.g., curso de nvel superior em Direito para o emprego de
Procurador Jurdico em determinada empresa).
No nosso sistema jurdico ptrio, a respeito do princpio da no discri-
minao, vale apontar a lio de Camino (2004, p. 332):
A Constituio da Repblica consagra, topicamente, o princpio da no dis-
criminao no trabalho, quanto a critrios de admisso, salrios e natureza
do trabalho, nos incisos XXX, XXXI e XXXII do art. 7. Em harmonia com a
Carta Magna, a CLT consagra o mesmo princpio, em seu art. 5 e, especifca-
mente, veda a discriminao salarial em seus arts. 461 e 358. Embora no haja
consagrao expressa, na legislao do trabalho, de um princpio universal de
isonomia, este inerente a qualquer atividade de grupo, uma espcie de direito
natural da vida em comunidade. Sendo a empresa uma universalidade de pes-
soas, as relaes entre elas dever estar pautada por tal iderio.

Note-se, o simples fato do Direito proibir a discriminao (no sentido
negativo da palavra) evidencia que a mesma existe, de diversas formas, devendo,
por isso mesmo, ser combatida.
De fato, o inciso XXX do art. 7
o
da CF probe diferena de salrio, de
300
exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou
estado civil.
Por seu turno, o inciso XXXI do art. 7
o
da CF probe qualquer discri-
minao no tocante a salrios e critrios de admisso do trabalhador portador de
defcincia.
Ainda, o inciso XXXII do art. 7 da CF probe distino entre trabalho
manual, tcnico e intelectual ou entre os profssionais respectivos.
Dos dispositivos constitucionais supra, extraem-se cinco tipos de dis-
criminao no permitidas ou ilcitas: em razo do sexo, da idade, da cor, do
estado civil, da defcincia (fsica ou mental) e da natureza do trabalho e do tra-
balhador (braal, tcnico ou intelectual).
Defende-se que o rol em questo, luz do art. 1, 1, b, da Conveno
OIT 111 meramente exemplifcativo, podendo haver outras formas de discrimi-
nao ilcitas, nos casos em que o motivo utilizado para o discrmen for consi-
derado abusivo ou desproporcional.
265
Nessa linha, vale transcrever a lio de Silva (1994, p. 203):
Alm da base geral em que assenta o princpio da igualdade perante a lei, con-
sistente no tratamento igual a situaes iguais e tratamento desigual a situaes
desiguais, a Constituio veda distines de qualquer natureza (art. 5, caput).
As constituies anteriores enumeravam as razes impeditivas de discrime:
sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. Esses fatores con-
tinuam a ser encarecidos como possveis fontes de discriminaes odiosas e,
por isso, desde logo, proibidas expressamente, como consta no art. 3, IV, onde
se dispes que, entre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil, est: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Todas essas formas de discriminaes devem ser combatidas, por ser
um desejo social contemplado na Constituio, que pugna por uma sociedade
livre, justa, e solidria (art. 3, I, da CF).
Nessa linha, abordar-se-, adiante, as chamada discriminao positiva,
que tem, por intuito, justamente corrigir ou minimizar ditas discriminaes.
265
Veja-se, por exemplo, a interessante obra de Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho, intitulada Dis-
criminao por Sobrequalifcao, onde o autor em tela considera como ilcita a discriminao que
tenha por fator unicamente a boa qualifcao terica e/ou profssional. Por fdelidade, colhe-se de
suas palavras: Pode-se ento defnir discriminao por sobrequalifcao (ou discriminao em
razo de qualifcao profssional) como o tato de excluir previamente algum candidato de processo
seletivo para obteno de emprego, obstar o crescimento de um empregado dentro da empresa ou
extinguir sua relao de emprego em razo unicamente de sua boa qualifcao terica e/ou profs-
ssional (Boucinhas Filho, 2009, p.173).
301
3. DISCRIMINAO POSITIVA (OU AES AFIRMATIVAS)
A doutrina conhece duas formas de discriminao: a) a negativa, que diz
respeito discriminao ilcita, proibida em lei, v.g., por motivo de sexo, idade,
cor, estado civil ou defcincia (fsica ou mental); b) a positiva, que considerada
lcita, e tem por escopo criar uma desigualdade, via de regra temporria, visando
a igualar, juridicamente, pessoas que, materialmente, so desiguais. Essa desi-
gualdade criada pode ser uma ao de incluso ou um tratamento compensatrio.
Como bem salienta Boucinhas Filho (2009, p. 149):
[...] as aes afrmativas (denominao derivada da expresso inglesa affr-
mative actions), tambm conhecidas como discriminaes positivas (inspirada
no termo francs discrimination positive) so a tnica do momento, em todo
o mundo, no que se refere ao combate discriminao e promoo da igual-
dade. Desta feita, nenhum trabalho que se dedique ao tema pode prescindir de
um capitulo dedicado ao seu estudo.
Segundo o glossrio do ministrio do Trabalho e Emprego
266
, ao afr-
mativa uma estratgia de poltica social ou institucional voltada a alcanar a
igualdade de oportunidades entre as pessoas, distinguindo e benefciando gru-
pos afetados por mecanismos discriminatrios como aes empreendidas em um
tempo determinado, com o objetivo de mudar positivamente a situao de des-
vantagem desses grupos.
Sobre o tema, Boucinhas Filho (2009, p. 150) acrescenta:
As aes afrmativas tanto podem partir de iniciativas estatais quanto de inicia-
tivas privadas, objetivando sempre a efetivao da igualdade de oportunidades,
a induo de transformaes de ordem cultural, pedaggica e psicolgica, ap-
tas a subtrair do imaginrio coletivo a ideia de supremacia e de subordinao
de uma raa em relao outra. O elemento propulsor destas transformaes
seria o carter de exemplaridade de que se revestem certas modalidades de
aes afrmativas, a eliminao de efeitos psicolgicos, culturais e comporta-
mentais da discriminao do passado, que tendem a se perpetuar, a implanta-
o de uma certa diversidade e de uma representatividade dos grupos mino-
ritrios nos mais diversos domnios de atividades pblica e privada, a criao
das chamadas personalidades emblemticas, exemplos vivos de mobilidade
social ascendente, que atuariam como mecanismos de incentivo educao e
ao aprimoramento de jovens integrantes de grupos minoritrios, que invaria-
velmente assistem ao bloqueio de seu potencial de inventividade, de criao e
de motivao ao aprimoramento e ao crescimento individual.

Por seu turno, de acordo com lvaro Ricardo de Souza Cruz (2003,
p. 185): As aes afrmativas podem ser entendidas como medidas pblicas e
privadas, coercitivas ou voluntrias, implementadas na promoo/integrao de
266
Vide site www.mte.gov.br, acesso em 17/09/2012.
302
indivduos e grupos sociais tradicionalmente discriminados em funo de sua ori-
gem, raa, sexo, opo sexual, idade, religio, patogenia fsica/psicolgica, etc.
Segundo Amauri Mascaro do Nascimento (2006, p. 381):
No h necessidade de lei que as fundamente. Podem ser previstas por um
programa de governo ou, mesmo sem este, por uma ao social. Desse modo,
muitas vezes, quando no previstas em sua norma legal cominatria, carecem
de exigibilidade jurdica e, no obstante, podem ter a criao ou ampliao de
uma cultura de solidariedade ou de responsabilidade social. O trabalho volun-
trio uma das suas alavancas, porm, por outros meios, tambm, podem con-
cretizar-se. Uma empresa pode desenvolver aes afrmativas internas por sua
iniciativa para implementar uma cultura propcia de combate discriminao
em suas diversas formas.
Como bem assenta Cruz (2003, p. 185-186) as aes afrmativas so
atos de discriminao lcitos e necessrios para o aperfeioamento da sociedade.
No so esmolas ou clientelismos, mas elemento essencial conformao
do Estado Democrtico de Direito, sendo exigncia em estados desenvolvidos,
como os EUA, e em desenvolvimento, como o Brasil.
H quem conteste a necessidade de aes afrmativas em Estados So-
ciais de Direito, como Brasil, j que, por professar o princpio da solidariedade
(art. 3, I, da CF) a incluso das minorias seria um corolrio lgico.
De fato, em pases liberais, como os EUA, o individualismo e a com-
petio acirra as diferenas sociais, o que obriga o Estado a tomar aes afrma-
tivas, para no deixar padecer as minorias, como o caso dos negros, latinos,
moradores de rua, etc.
Nos pases que prometem polticas sociais, como o caso do Brasil,
em tese, no seria necessria a fgura da ao afrmativa, posto que a incluso de
minorias, a proibio de discriminao e a solidariedade social j seriam cones
jurdicos integradores.
Todavia, na realidade prtica, as discriminaes no mundo do trabalho,
como j visto, so presentes e correntes, o que exige aes afrmativas (ou dis-
criminaes positivas), muito embora o sistema jurdico-poltico j tivesse ferra-
mental sufciente para no ser necessria tais aes.
4. A DISCRIMINAO ETRIA NO DIREITO DO TRABALHO
Quando se fala de Discriminao Etria, o fator erigido para a discri-
minao a idade do trabalhador. Como visto nas linhas pretritas, discriminar
algum em virtude de sua idade ilcito, ante a vedao do art. 3, IV e art. 7,
XXX, ambos da CF.
Nada obstante, na realidade concreta do mundo do trabalho, a discrimi-
nao por motivo de idade corrente e os alvos dessa discriminao so justa-
mente os jovens, os envelhescentes e os idosos.
303
Os jovens, assim considerados na fase escolar (de 16 a 24 anos) normal-
mente, so discriminados em face da pouca ou nenhuma experincia profssional
que possuem.
De fato, o que sucede na prtica, que que as empresas, j na oferta de
emprego, estabelecem como critrio de admisso a comprovao, por parte do jo-
vem, de um tempo de experincia mnimo para o exerccio da funo, experincia
essa que raramente possuem, o que acaba impedindo o seu ingresso no mercado
formal de trabalho.
Consequentemente, a primeira experincia de muitos jovens no mundo
do trabalho o ingresso em atividades laborativas no formais, ou seja, sem vn-
culo de emprego; ou, na melhor das hipteses, em vagas de estgio, o qual possui
um leque de direitos bem inferior ao contrato de trabalho regido pela CLT.
Os poucos jovens que conseguem entrar no mercado formal de traba-
lho, em geral, so discriminados pelos seus colegas, pela inexperincia na ativi-
dade, o que no raro os expem a situaes humilhantes e, tambm, em face do
salrio normalmente inferior que recebem.
Essa realidade bem apanhada por Silva, que ainda abarca o problema
da discriminao do Idoso (1994, p. 205):
A idade tem sido motivo de discriminao, mormente no que tange s relaes
de emprego. Por um lado, recusa-se emprego a pessoas mais idosas, ou quan-
do no, d-se-lhes salrios inferiores aos dos demais trabalhadores. Por outro
lado, paga-se menos a jovens, embora para a execuo de trabalho idntico ao
de homens feitos. A Constituio traz norma expressa proibindo diferena de
salrios, de exerccio de funes e de critrios de admisso por motivo de idade
(art. 7, XXX). vista desse texto fca interditado estabelecer idade mnima
para o ingresso no servio, como tem ocorrido at agora.
O Poder Pblico, visando minimizar a questo, criou a Lei do Primeiro
emprego
267
, estabelecendo incentivos para que empresas contratem jovens sem
experincia, inclundo-os no mercado formal de trabalho. Para tanto, o Governo,
repassa subveno pblica a empresas cadastradas, incentivando-as a contratar
jovens sem experincia.
A par disso, vale meno o art. 442-A da CLT, o qual estabeleceu a
267
Lei n. 10.748 de 22 de outubro de 2003, que cria o Programa Nacional de Estmulo ao Primeiro
Emprego para os Jovens PNPE, acrescenta dispositivo Lei n. 9608, de 18 de fevereiro de 1998,
e d outras providncias. O artigo 5 da Lei 10.748/2003 assim dispe: Fica o Poder Executivo
autorizado a conceder subveno econmica gerao de empregos destinados a jovens que aten-
dam aos requisitos fxados no artigo 2 desta Lei. 1 Os empregadores que atenderem ao disposto
no artigo 4 A desta Lei tero acesso subveno econmica de que trata este artigo, no valor de 6
(seis) parcelas bimestrais de R$ 250,00 (duzentos e cinqenta reais), por emprego gerado. 2 No
vaso de contratao de empregado sob o regime de tempo parcial, o valor das parcelas referidas no
1 ser proporcional respectiva jornada. 3 - revogado. 4 A concesso da subveno econ-
mica prevista neste artigo fca condicionada disponibilidade dos recursos fnanceiros, que sero
distribudos na forma defnida pelo Ministrio do Trabalho e Emprego.
304
proibio de exigncia de prazo de experincia superior a seis meses no mesmo
tipo de atividade, para facilitar o ingresso do jovem no mercado de trabalho.
Essas duas medidas legislativas (primeiro emprego e diminuio do
tempo de experincia exigvel para a funo) tratam-se, na linha do que foi visto
nas linhas pretritas, de aes afrmativas de iniciativa pblica, adotadas para
corrigir uma discriminao que os jovens quando tentam contrair o contrato de
emprego.
Outro segmento de trabalhadores discriminados em razo da idade so
os envelhescentes. A respeito, Lustoza (2006, p. 103) explica:
Trata-se de um processo discriminatrio cujo fator originrio a idade, desqua-
lifcando o empregado com mais de 40 anos para assumir determinada funo
ou mesmo mant-la, preferindo-se aos mais jovens. O novo perfl estabelecido
pelo mercado de trabalho determina que os trabalhadores, ao atingirem essa
idade, podem ser classifcados como velhos, precisando ceder seu espao aos
que iniciam sua jornada nesse mercado.
Tais trabalhadores so discriminados por vrios motivos.: a) por serem
considerados experientes e crticos, fatores que pretensamente abalam o poder
de comando do empregador, b) por possurem patamar salarial mais expressivo,
podendo ser substitudos por trabalhadores jovens que, em tese, prestam o mesmo
servio por menor salrio, c) por serem considerados pouco fexveis, d) por
no absorverem as novas tecnologias.
Por trs desses fatores h, ainda, um interesse estratgico na despedida
dos trabalhadores envelhescentes. que ditos trabalhadores, no auge de sua ex-
perincia e do discernimento, passam a ser mais crticos e reivindicadores,
questionando os supostos resultados dos novos processos produtivos e se insur-
gindo quanto a explorao do trabalho humano, com exigncia de sobre trabalho
sem a equivalente contraprestao.
Assim, esses trabalhadores envelhescentes, aos olhos do empregador,
passam a ser um incmodo, para no dizer um perigo, devendo ser afastados
do trabalho produtivo o quanto antes para no contaminarem com suas idias
insurgentes, os novos trabalhadores que iro impulsionar, sem maiores ques-
tionamentos, as engrenagens da empresa.
Dejours (2005, pp. 66-67) denomina essa prtica de apagamento dos
vestgios, descrevendo-a do seguinte modo:
O apagamento dos vestgios no consiste apenas em omitir os fracassos,
em encobrir os acidentes do trabalho, pressionando os empregados a no
os denunciarem, em sonegar informaes sobre os acidentes que afetem
a segurana das instalaes ou em disfar-los sucessivamente. Consiste
tambm, ao que parece, em apagar a lembrana de prticas do passado que
possam servir de referncia comparao crtica com a poca atual. Muitas
so as frmulas empregadas, mas parece que o maior obstculo ao apagamento
dos vestgios a presena dos antigos, que possuem uma experincia de
305
trabalho acumulada ao longo de muitos anos. Em regra, a estratgia consiste
em afastar esses atores das reas crticas da organizao, em priv-los de
responsabilidades e at mesmo demiti-los.
Por outro lado, os novos e tecnolgicos trabalhadores iro se sub-
meter a tudo o que lhes for determinado, considerando-se que sabem da difcul-
dade em obter emprego, como acima visto, ante o grande contingente de desem-
pregados que aguardam por uma oportunidade de emprego idntica.
Por fm, tem-se o problema da discriminao dos idosos
268
no mercado
de trabalho.
Esse segmento de trabalhadores sofre discriminao tanto no acesso
quanto na permanncia no trabalho, em moldes semelhantes ao do trabalhador
envelhescente.
Com efeito, no que tange ao acesso, exemplifca-se com os trabalha-
dores idosos aposentados, os quais, ante o baixo valor dos benefcios previden-
cirios que recebem, se vem obrigados a retornar ao mercado de trabalho para
agregar os ganhos familiares; contudo, ao tentar, esbarram no problema da dis-
criminao.
Com isso, submetem-se a trabalhos informais ou so obrigados a acei-
tar postos de trabalho que subestimam a sua verdadeira capacidade ou qualifca-
o tcnica.
No que tange permanncia no emprego, Jacutis (2006, p. 170) ao estu-
dar o V. Acrdo proferido pela 5a Turma do TST no autos do processo TST RR
462.888/1988.0, da lavra do MM Juiz Relator Convocado Andr Luis Moraes
de Oliveira, publicado no DJ de 26.9.2003, lana o seguinte comentrio:
A Quinta Turma do TST decidiu pela reintegrao do reclamante, que foi des-
pedido porque, nos moldes de prtica costumeira da empresa, atingiu a idade
de sessenta anos. A primeira observao a se fazer aqui diz respeito forma
pela qual se manifestou a conduta discriminatria da empresa. O leito pode es-
tar se perguntando, como eu me perguntei, porque sessenta anos? Quem fxou
essa idade e quais os parmetros que utilizou para considerar que o trabalhador
deixaria de trabalhar de forma que interessasse empresa aps essa idade?
Esse tipo de deciso arbitrria, sem amparo em critrio algum, que no o mero
palpite do empregador, que caracteriza a prtica discriminatria baseada em
esteretipos. Assim, o empregador, baseando-se no esteretipo que a pessoa
com sessenta anos j se encontra mental e fsicamente debilitada, decide criar
norma que impossibilite a continuidade do contrato de trabalho desse tipo de
trabalhador. Mas, com o desenvolvimento da tecnologia, tornando os trabalhos
em geral menos fsico e mais intelectual e da medicina, criando todo o tipo de
recursos para que a vida se prolongue e se prolongue com qualidade -, in-
meros so os trabalhadores que continuam em plena atividade com tremendo
sucesso, aps os sessenta anos. O presidente Luiz Incio Lula da Silva nasceu
268
Para o fm desse estudo, considera-se idosa a pessoa com idade igual ou superior a 60 anos, na
linda do art. 1 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).
306
em 27 de outubro de 1945, completando sessenta anos no meio do mandato
presidencial. Em 1981, Ronald Regan transformou-se no homem mais velho
a ser presidente dos Estados Unidos, duas semanas antes de completar seten-
ta anos e trabalhou por mais oito anos nessa funo, mesmo aps sofrer um
atentado, levando um tiro a centmetros do corao. O Papa Bento XVI assu-
miu a Igreja Catlica com quase oitenta anos, aps a morte de Joo Paulo II.
Todas essas pessoas desempenham ou desempenharam funes importantes,
com inmeras responsabilidades, sem embargo de possurem, no conceito da
empresa do acrdo transcrito, idade impeditiva. Por outro lado, pessoas com
muito menos de sessenta anos, por vezes vtimas de doenas degenerativas,
no conseguem, a partir de certo momento, desempenhar trabalhos mais com-
plexos. Qual a concluso que se impes desse quadro? A resposta parece ser
que as decises baseadas em esteretipos no tm razo de ser e devem ser
evitadas.
Em que pese o comentrio do autor supra citado ser auto-explicativo,
cumpre-se registrar, em fdelidade ao que foi visto nos tpicos anteriores, que f-
xar a idade, sem qualquer outra justifcativa, como fator discriminatrio ilcito,
fcando evidente que, no caso telado (despedida pelo fato de completar 60 anos),
trata-se de situao desproporcional, que fere a isonomia de tratamento entre tra-
balhadores.
Ento, imperiosa a edio de leis e polticas pblicas que promovam
a incluso e a permanncia de trabalhadores envelhescentes e idosos no mercado
de trabalho, colocando o avano tecnolgico a servio do homem e no o con-
trrio, preservando os empregos e proporcionando adaptaes e treinamentos a
esses trabalhadores para que, gradativamente, possam dominar as novas prticas
e, diante da experincia acumulada, sugerir novas possibilidades e melhorias no
desenvolvimento do trabalho e do processo produtivo, em benefcio da prpria
empresa. Uma espiral positiva e ascendente, calcada na valorizao do trabalho
humano, como de resto determinam o artigo 1
o
, III, e artigo 170, ambos da Cons-
tituio.
Tais aes afrmativas (discriminao positiva) so possveis e nada
mais so do que a prtica daquilo que a prpria Constituio promete: proteger
e promover a dignidade da pessoa humana. Nessa linha, Sarlet (2004, p. 111)
observa: [...] o princpio da dignidade da pessoa humana no apenas impe um
dever de absteno (respeito), mas tambm condutas positivas tendentes a efeti-
var e proteger a dignidade dos indivduos.
Prova de que tais polticas so possveis a edio do recente Estatuto
do Idoso, que manda o Poder Pblico criar e estimular programas de incluso
de trabalhadores idosos no mercado de trabalho, observadas as suas realidades
especfcas
269
.
269
Vide Lei 10.741 de 1
o
/10/2003, que institui o Estatuto do Idoso. Eis os artigos do referido es-
tatuto que versam sobre proteo do trabalho e polticas pblicas de incluso: Artigo 26. O idoso
tem direito ao exerccio de atividade profssional, respeitadas suas condies fsicas, intelectuais e
psquicas. Artigo 27. Na admisso do idoso em qualquer trabalho ou emprego, vedada a discri-
307
Digna de nota, tambm, so algumas aes do Poder Pblico visando
reparar contrataes discriminatrias que afastam os trabalhadores envelhescen-
tes do mercado de trabalho
270
, contudo, ainda insufcientes. necessrio, pois,
estender polticas semelhantes a todos os trabalhadores que, direta ou indireta-
mente, por fora da discriminao etria, fcaram desempregados ou tiveram os
seus contratos de trabalho precarizados.
Para fnalizar, cumpre ainda tecer breves comentrios sobre a lei
9.029/95, que constitui importante ferramenta de combate contra a discriminao
etria.
O artigo primeiro da lei em tela probe a adoo de qualquer prtica
discriminatria e limitativa para efeito de acesso a relao de empego, ou sua
manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar
ou idade, ressalvando, neste caso (idade), as hipteses de proteo ao menor pre-
vistas no inciso XXXIII do art. 7 da Constituio Federal.
Como se pode perceber, dito preceito est em sintonia com a Conven-
o OIT 111, o art. 3, IV, da CF, e art. 7, XXX, da CF, posto que probe qualquer
prtica discriminatria para admisso e permanncia do trabalhador no emprego,
apenas arrolando, exemplifcativamente, casos mais corriqueiros de discrimina-
o ilcita, entre elas, a etria (em razo da idade do trabalhador).
O artigo 3 da Lei em comento, por seu turno, comina multa adminis-
trativa de dez vezes o valor do maior salrio pago pelo empregador, elevado em
50% (cinquenta por cento) em caso de reincidncia da prtica discriminatria.
Alm disso, o dispositivo em tela probe o autor do ato discriminatrio de obter
minao e a fxao de limite mximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em
que a natureza do cargo o exigir. Pargrafo nico. O primeiro critrio de desempate em concurso
pblico ser a idade, dando-se preferncia ao de idade mais elevada. Artigo 28. O Poder Pblico
criar e estimular programas de: I profssionalizao especializada para os idosos, aproveitando
seus potenciais e habilidades para atividades regulares e remuneradas; II preparao dos traba-
lhadores para a aposentadoria, com antecedncia mnima de 1 (um) ano, por meio de estmulo a
novos projetos sociais, conforme seus interesses, e de esclarecimento sobre os direitos sociais e de
cidadania; III estmulo s empresas privadas para admisso de idosos ao trabalho.
270
A propsito, vale citar trecho da matria publicada na Revista Tribuna 12, do Tribunal Re-
gional do Trabalho da 12 Regio, SC, intitulada Obstculo do tempo, redigida por Clayton Ha-
viaras Wosgrau, Letcia Cemim e Vanderlei Ricken: Contratao Reparatria. Se na contratao
de executivos a discriminao por faixa etria pode aparecer de forma mais velada, nos anncios
dos classifcados a limitao por idade escancarada. Foi o que constatou o Ncleo Igualdade no
Trabalho da Delegacia Regional do Trabalho (DRT) do Rio Grande do Sul, que h trs anos vem
fscalizando ofertas de empregos publicadas nos jornais. Encontramos restrio nos anncios in-
clusive para pessoa acima de 35 anos de idade, conta a coordenadora do ncleo, a auditora-fscal
do trabalho Ana Maria Costa. Ao invs de simplesmente punir as empresas, a DRT gacha optou
por uma soluo pedaggica: a contratao reparatria. As empresas fscalizadas assumem um ter-
mo de compromisso com o rgo estatal que prev a contratao de uma pessoa acima de 50 anos
para cada anncio restritivo. Os pr-requisitos para essas contrataes so os mesmos elencados
no anncio, s que sem a limitao de idade, explica a auditora. S em 2006, forma frmados 56
termos de compromisso e realizadas 309 contrataes reparatrias. Em razo dessa iniciativa, a
DRT teve que autuar apenas cinco empresas no mesmo ano. (2007, p.11)
308
fnanciamentos junto a instituies fnanceiras ofciais.
O art. 4 da Lei em tela, por fm, autoriza ao empregado que teve o seu
contrato rompido por ato discriminatrio, sem prejuzo de vindicar danos morais
decorrentes, optar entre: a) a readmisso com ressarcimento integral de todo o
perodo de afastamento, mediante pagamento das remuneraes devidas, corri-
gidas monetariamente acrescias dos juros legais; b) a percepo, em dobro, da
remunerao do perodo de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida
dos juros legais.
Como se evidencia, a Lei em debate, para alem de considerar ilcita
a discriminao etria, prev severas medidas contra o empregador que adotar
tal prtica, medidas essas que vo desde de aplicao de multa administrati-
va expressiva e proibio de contrair emprstimo perante bancos ofciais at a
obrigao de readmitir o empregado com pagamento dos salrios do perodo de
afastamento ou indenizar, ao empregado, o perodo de afastamento em dobro.
Tais medidas, que no excluem eventual demanda objetivando a repa-
rao por dano moral por parte do empregado, tm ntida fnalidade de demover
o empregador da prtica de ato discriminatrio, nomeadamente, a discriminao
etria, objeto deste estudo.
CONSIDERAES FINAIS
A Constituio garante o direito igualdade formal e material e o prin-
cpio da proporcionalidade auxilia na aplicao e interpretao desse direito, aju-
dando a estabelecer at que ponto as partes so iguais ou desiguais, bem como
a proporo da medida a ser aplicada para nivelar, o mais possvel, as partes
envolvidas no caso concreto.
A prpria Constituio indica, de maneira exemplifcativa, vrias for-
mas de discriminao, sendo as mais corriqueiras por motivo do sexo, da idade,
da cor/raa, do estado civil e do estado fsico/psquico da pessoa. A Carta probe
todas elas, mas, no plano prtico, continuam acontecendo, pelos motivos mais
variados.
O ponto nodal deste estudo foi justamente a fgura da discriminao
etria, ou seja, aquela que decorre da idade do trabalhador. As principais vtimas
dessa modalidade de discriminao so os jovens, os envelhescentes e os idosos.
Os fatores dessa discriminao so diversos, v.g., falta de experincia
dos jovens; esprito crtico e salrios mais expressivos dos envelhescentes e ido-
sos. Mas, esses fatores, no mais das vezes, constituem-se meros esteretipos, que
no resistem a uma anlise de proporcionalidade, restando apenas a idade, pura e
simples, como fator de discrime, o que ilcito perante o nosso sistema jurdico.
Para combater a discriminao etria vem sendo implantada a fgura da
discriminao positiva, tambm conhecida como aes afrmativas. Tal modali-
dade de discriminao, que lcita, tem por escopo criar condies de parifcao
309
da pessoa discriminada em relao pessoa dita no discriminada.
Essa parifcao pode ocorrer de vrias maneiras, em especial incenti-
vos pblicos e privados para contratao e permanncia no emprego de jovens,
envelhescentes e idosos e regras para impedir ou punir a despedida discriminat-
ria desses trabalhadores.
REFERNCIAS
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle da constitu-
cionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9.,
,

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