INTRODUCCION A LA TEORIA PURA DEL DERECHO HANS KELSEN

EL DERECHO: NORMA O HECHO EL "SER" Y EL "DEBER SER

"La Teora Pura del Derecho, como su nombre lo indica, es una teora del Derecho. La forma
por la que se elabora una teora est determinada por su objeto. A fin de captar lo
peculiar de una teora del Derecho, debemos conocer la naturaleza de su objeto; en
consecuencia, una teora del Derecho debe, antes que nada, contestar a la
pregunta: Qu es el Derecho? An cuando la Teora del Derecho o, como es
comnmente llamada en la literatura angloamericana, "jurisprudence", es una de las ciencias
ms viejas, no hay una definicin universalmente aceptada sobre el concepto de
Derecho. Existen dos puntos de vista diferentes en relacin con esta materia. De
acuerdo con el uno, el Derecho es un hecho, una conducta determinada de los
hombres, que tiene lugar o se realiza en el tiempo y en el espacio y puede ser
percibida por nuestros sentidos. Las relaciones jurdicas son relacin de hecho de la
vida, especialmente las relaciones econmicas, como lo sostiene la doctrina
marxista. Los hechos son el objeto de las ciencias naturales: la Fsica, la Qumica, la
Biologa, laPsicologa, la Sociologa. En consecuencia, de acuerdo con este punto
devista del Derecho, la doctrina o ciencia del Derecho no se diferencia esencialmente
de estas ciencias naturales. A semejanza de estas ciencias ,la doctrina jurdica describe su
objeto con enunciados o declaraciones enel sentido de que algo es o no es, es decir,
mediante enunciados o manifestaciones de ser. De acuerdo con el otro punto de
vista, el Derechon o es un hecho, sino una norma. En virtud de que el trmino
"norma" es utilizado para caracterizar al objeto de la ciencia del Derecho significa:
que algo debe ser o debe ser realizado, an cuando en realidad no sea o no haya sido
realizado. Una norma tiene el carcter de una orden o mandamiento y comnmente
se expresa lingsticamente en forma imperativa como, por ejemplo, los Diez
Mandamientos de Dios dados en el Monte Sina conforme a la Biblia: "Honrars a tu
padre y a tu madre", "No matars", y as sucesivamente. Sin embargo, una norma puede
no slo tener el significado deuna orden, sino tambin el significado de una
autorizacin; por medio deuna norma una persona puede conferir en otra persona el poder o
la facultadde expedir o dictar mandamientos u rdenes. Dios autoriz a Moiss
paradictar rdenes o expedir mandamientos al pueblo judo, Dios confiri en lla
autoridad de un legislador. La Constitucin de un Estado faculta a undeterminado
individuo o a un grupo de individuos a expedir cdigos o leyes,o sea, normas
generales; y esos cdigos o leyes autorizan a los tribunalesy a las dependencias
administrativas a expedir normas individuales, esdecir, resoluciones judiciales o
decisiones administrativas. Finalmente,una norma puede tener el carcter de un permiso,
esto es, para decirlo enotras palabras, por medio de una norma puede permitrsele a
una persona arealizar algo que, sin este permiso, sera prohibido. Por ejemplo:
unanorma general prohbe matar, pero una norma especial limita a la primeracuando otorga
permiso a matar en legtima defensa.En este sentido, el permiso viene a ser la
funcin positiva de una normaque restringe a una norma prohibitiva. Debe ser
distinguido del permiso enun sentido meramente negativo. En este sentido, una
cierta conducta espermitida si no existe una norma prohibiendo la conducta
contraria, deacuerdo con el principio: lo que no est prohibido est permitido.
Estasson las tres funciones normativas: orden o mandamiento, autorizacin,permiso
positivo. Si decimos: el significado de norma es que algo debahacerse, el trmino "debe"
comprende estas tres funciones; seala las funciones normativas.El significado especfico de la
afirmacin de que algo debe ser o debeser realizado, slo puede explicarse refirindose a
la diferencia queexiste entre esta afirmacin y la aseveracin de que algo es o
esrealizado. De esta diferencia, la diferencia entre "ser" y "deber ser" nospercatamos
directa e inmediatamente. El dualismo lgico del "ser" y "eldeber ser", presenta la
imposibilidad de inferir de la afirmacin de quealgo es o es realizado, la afirmacin
de que algo deber ser o deberrealizarse, y a la inversa.Nos percatamos
especialmente del "deber ser" como algo diferente del"ser", si el 0primero, el "deber
ser", es el significado de un acto de un individuo intencionalmente dirigido a la
conducta de otro individuo. Si,por ejemplo, A ordena a B hacer algo, describimos el
acto con la expresin:A ordena que B haga algo. Esta es una afirmacin de ser. Pero
elsignificado del acto slo puede ser descrito por la afirmacin: que B debehacer
algo, no por una afirmacin de ser como: B hace o har lo que leordene A, porque,
en realidad, B puede no hacer lo que A le ordena. Que Bdebe hacer algo, es el
significado subjetivo del acto de ordenar; elsignificado que este acto tiene desde el
punto de vista del individuo queordena. Pero no es necesariamente tambin el
significado objetivo del actode ordenar, esto es, el significado que tiene el acto desde el punto
devista del ordenado o destinatario de la orden, as como de una tercerapersona que
no participe. Si un asaltante me ordena entregarle una ciertacantidad de dinero, creo
que no debiera hacer lo que me ordena, que noestoy obligado a acatar esta orden,
que, si no obedezco, m conducta ser tachada de indebida y que lo considerar as
una tercera persona. Que Bdebe hacer algo, es tambin el significado objetivo del
acto de ordenar, sieste acto es autorizado, si el individuo que expide la orden est
facultadopor una autoridad superior, por una autoridad jurdica o moral
competentepara expedir la orden de referencia. Esto parece implicar un regressus
ininfinitum. Veremos ms adelante cmo este retorno tiene su fin. Si no essolamente
el sentido subjetivo del acto, sino tambin el objetivo de quealgo deba hacerse, a
este significado se le llama norma. Es importantedistinguir claramente entre la
descripcin del acto cuyo significado es unanorma y la descripcin de una norma qu es el
significado del acto. El unoes un enunciado de ser, el otro un enunciado de deber ser.

2 EL DERECHO, UN ORDEN COERCITIVO: LOS CONCEPTOS DE SANCION,
DELITO, OBLIGACION, RESPONSABILIDAD, DERECHO; ACTOS COERCITIVOS
QUE NO SONSANCIONES
Conforme a la Teora Pura del Derecho, el Derecho es norma o, msexactamente, un
conjunto de normas, un orden normativo. Es un orden socialporque regula la
conducta mutua de los hombres, por ejemplo, la conducta deun hombre en relacin
con otro. Pero el Derecho no es el nico orden
social. La moral, tambin, es un orden social normativo y existen normassociales aceptadas
dentro de grupos sociales que regulan formas especficasde comportamiento, sin
tener un carcter moral o legal, tales como lasnormas relativas a la cortesa, al
vestir, a los modales de mesa ysimilares. As surge la cuestin relativa a la diferencia
especfica entreel Derecho y otros rdenes sociales. La diferencia consiste en que el
Derecho es un orden coercitivo.Si un individuo est jurdicamente obligado a
comportarse de ciertamanera en relacin con otro, el segundo tiene un derecho a la conducta
delprimero. El derecho de uno no es otra cosa que un reflejo de la obligacindel otro.
La obligacin est implcita en el derecho. Describiendo laobligacin, estamos
describiendo el derecho. Este concepto del derechosubjetivo es superfluo. El
derecho de A de obtener una cierta conducta de Bconstituye ms que un mero reflejo de
la obligacin de B, cuando A tenga elpoder jurdico de iniciar, mediante una accin
determinada, unprocedimiento jurdico conducente a la creacin de una norma
individual.Mediante esta norma individual se ordena la sancin establecida por el Derecho,
como una reaccin contra el incumplimiento de la obligacin porparte de B. Ejemplo:
En este sentido, el acreedor tiene un derecho enrelacin con el deudor si la ley confiere al
acreedor el poder jurdico deiniciar, por una accin, el procedimiento judicial que
finalmente conduzcaa una resolucin judicial, es decir, a una norma individual por
medio de lacual se ordene una ejecucin civil sobre la propiedad del deudor que nopag su
deuda. Entonces, y slo entonces, A tiene el derecho en el sentidoestrictamente
tcnico de la palabra. El conferir este poder jurdico a unindividuo significa que se le
est autorizando a participar en la creacindel Derecho. Este poder jurdico es del
mismo tipo que el poder jurdicoconferido por la Constitucin a un individuo o grupo
de individuos paracrear normas jurdicas generales, como es el caso del Poder
Legislativo.Este concepto de derecho subjetivo es diferente del concepto de
obligacin,y, en consecuencia, no es superfluo.La doctrina jurdica tradicional coloca al
Derecho subjetivo en primerplano y a la obligacin en el segundo y distingue entre
derecho yobligacin, por una parte, los cuales ambos son derecho en
sentidosubjetivo, y por otra parte, Derecho en sentido objetivo, es decir, Derecho
como norma. La Teora Pura del Derecho, sin embargo, ensea que esprecisamente
a la inversa, que el establecimiento de la obligacin es unanecesaria funcin del
Derecho, en tanto que el otorgamiento de derechossubjetivos, en el sentido tcnico
de la palabra, es solamente una posible,no una necesaria, funcin del Derecho; la tcnica
especfica de un orden jurdico que establece la propiedad individual como una
institucinprincipal. La Teora Pura del Derecho disuelve el dualismo tradicional
dederecho en el sentido subjetivo y Derecho en el sentido objetivo, alensear que lo
que se llama derecho en el sentido subjetivo, no es nadadiferente del llamado derecho en el
sentido objetivo, esto es, el Derechocomo norma. Resulta, pues, que la obligacin
jurdica de comportarse decierto modo, la cual, como decimos, es impuesta a un
individuo por unanorma que adscribe una sancin para la conducta contraria, no es otra
cosaque esa misma norma, contemplada desde el punto de vista del sujetoobligado; e
igualmente el llamado derecho subjetivo, en el sentido jurdicoen que, como
decimos, se confiere a un individuo por una norma que loautoriza a participar en la
creacin del Derecho, no es otra cosa que esamisma norma contemplada desde el punto
de vista de ese sujeto titular de tal poder. Si el Derecho es norma, el Derecho, en todos
los sentidos del trmino, debe ser norma. Slo en tanto que las normas determinan
mi propiaconducta como una obligacin o derecho debe ser llamada "mi" derecho;
yesto es precisamente lo que significa el trmino derecho en sentidosubjetivo.
Generalmente, la sancin se dirige al individuo que comete eldelito, o lo que significa
lo mismo al que no cumple con su obligacin, esdecir, contra el delincuente. Esto
significa que este individuo esresponsable de su propia conducta. Pero la sancin
puede ser dirigida tambin contra otro individuo que guarda una cierta relacin con
eldelincuente, una relacin determinada por el derecho. Entonces el individuoa quien
se dirige la sancin no es responsable de su conducta, sino de laconducta de otro. La sancin
puede ser dirigida nica y exclusivamentecontra el individuo que ha cometido el
delito, es decir, contra eldelincuente; entonces hablamos de responsabilidad
individual. Si la sancinno, o no solamente se dirige contra el delincuente, sino
contra individuosque son miembros de un determinado grupo (familia, tribu, Estado) a
quepertenece el delincuente, hablamos de responsabilidad colectiva. Un caso tpico
de responsabilidad colectiva es la venganza de sangre llevada a caboconforme al
Derecho primitivo. Si un hombre comete homicidio, los miembrosdel grupo a que
pertenece la vctima, estn autorizados por la Ley a matar,no slo al asesino, sino
tambin a miembros del grupo a que ste pertenece,aun cuando ellos no hubieren
participado en el homicidio.Puesto que el Derecho es un orden social, la conducta humana es
reguladapor normas jurdicas en atencin a los efectos que pueda tener sobre
otrosindividuos. El Derecho atribuye una sancin a una cierta conducta,
porque,acertada o desacertadamente, el legislador presupone que esta conductapueda tener
un efecto daino en la sociedad. Este efecto puede serprevisto, o previsto y deseado
por el delincuente, o tambin puede ser elefecto imprevisto y no intencionado de su
conducta. En el primer caso,hablamos de responsabilidad basada en culpa; en el
segundo, deresponsabilidad absoluta. Si el efecto daino no es previsto
niintencionado en realidad pero, bajo circunstancias normales podra,empleando la
prudencia necesaria, ser previsto y evitado, entonces hablamosde negligencia.Al
atribuir una sancin a una conducta de este tipo, la ley obliga a loshombres a ser
cuidadosos, a fin de que efectos normalmente perjudiciales desu conducta puedan
ser evitados. La negligencia es la omisin de estecuidado. No tiene ninguna
connotacin psicolgica, a diferencia con undelito cometido por un hombre que
prev, o prev y desea, los efectosperjudiciales de su conducta. Es ms un tipo de
responsabilidad absolutaque un tipo de culpabilidad. As, pues, deben distinguirse la
obligacin jurdica de la responsabilidad jurdica que, aun cuando relacionadas
entres, son dos conceptos jurdicamente diferentes.La sancin puede ser
condicionada no slo por el delito sino por otroshechos. Por ejemplo: la ejecucin
civil arriba mencionada, impuesta en lapropiedad del deudor, est condicionada, no
slo por el hecho de que eldeudor no paga su deuda, sino tambin por el hecho de
que un contrato demutuo ha sido firmado entre las dos personas interesadas. En
consecuencia,es necesario diferenciar entre el delito y otras condiciones de la
sancin.El delito es la conducta del individuo que est determinada por el hecho
deque la sancin, como una reaccin contra su conducta, est dirigida contral o
contra individuo o individuos relacionados con l, en alguna forma establecida por la
Ley.El Derecho moderno est provisto de actos coercitivos no solamente comouna
reaccin contra una determinada conducta de un cierto individuo, contradelitos como
homicidio, robo o similares, sino tambin como una reaccincontra otros hechos que
son considerados por la autoridad jurdica comoperjudiciales a la sociedad.El
Derecho puede estatuir que dementes peligrosos o personas que sufranuna
enfermedad contagiosa, forzosamente deban ser internados en un asilo uhospital;
que personas cuya raza, convicciones religiosas o polticas son,debida o
indebidamente, consideradas como indeseables, deban ser internadasen campos de
concentracin; que los edificios deban ser destruidos a fin delocalizar un incendio;
que, si as lo requiere el inters pblico, unapersona deba ser privada de su
propiedad aun en contra de su voluntad, y transferida al Estado, por medio de la
llamada expropiacin; y otros actossemejantes. Estos actos coercitivos no son sanciones en
el sentido propiode la palabra porque no constituyen reacciones en contra de
determinadaconducta de un cierto individuo, y los hechos, que son condiciones de
estosactos coercitivos, no constituyen delitos.

3 CAUSALIDAD E IMPUTACION Ya que el Derecho es un orden coercitivo en el
sentido de que estprovisto de actos coercitivos, puede ser descrito por la Ciencia
del Derecho mediante frmulas que sealen que, bajo ciertas
condiciones,determinadas por la ley, ciertos actos coercitivos, tambin
determinadospor la ley, deban tener lugar. Estas frmulas aportadas por la Ciencia
del Derecho para describir ciertas normas jurdicas de un orden jurdicodefinido, no
deben confundirse con aquellas normas expedidas por laautoridad jurdica que
establecen una determinada conducta humana;diferencia que analizaremos ms adelante.
Las frmulas por las que laCiencia del Derecho describe al Derecho son juicios
hipotticos anlogos alos juicios hipotticos por medio de los cuales la ciencia de la
naturalezadescribe a la naturaleza, las llamadas leyes de la naturaleza, como, porejemplo, un
cuerpo metlico expuesto al calor se distiende. En estosenunciados, la condicin es la
causa, la consecuencia es el efecto, y la
relacin entre estos dos elementos es la causalidad. La diferencia entreestos juicios
hipotticos y aquellos por los que la Ciencia del Derechodescribe su objeto, consiste
en que los primeros son enunciados de ser, losltimos son enunciados de deber ser,
y de que la relacin entre lacondicin y la consecuencia, expresada por los enunciados que
describen al Derecho, no es de causalidad, sino el principio para el que la Teora
Puradel Derecho ha sugerido la palabra imputacin. El delito no es la causa dela
sancin, y la sancin no es el efecto del delito. La sancin es imputadaal delito o, para decirlo
mejor, la condicin jurdica no es la causa de laconsecuencia jurdica y, por tanto, la
consecuencia jurdica no es elefecto de la condicin jurdica. La consecuencia
jurdica, esto es, el actocoercitivo, es imputado a la condicin jurdica, que es o un
delito u otrohecho o situacin indeseables. El principio de imputacin difiere
delprincipio de causalidad, en tanto que el primeramente mencionado, en elcaso de
imputacin, la relacin entre condicin y consecuencia se establecepor la aplicacin de una
norma, y esto significa que se efecta por un actovolitivo humano; en tanto que en el
segundo caso, en el caso de lacausalidad, la relacin entre la condicin y la
consecuencia esindependiente de cualquier acto de volicin humana o
sobrehumana. Laimputacin es un nexo normativo, no uno causal.La imputacin es
una operacin mental que no est restringida alpensamiento jurdico. Es el
fundamento principal de cualquier cognicincuyo objeto es un orden normativo de la
conducta humana o de una sociedadconstituida por un orden normativo. Juega un papel
decisivo en elpensamiento primitivo. El hombre primitivo no interpreta la naturaleza
deacuerdo con el principio de causalidad, sino conforme al principio deimputacin.
Interpreta su relacin con los animales y con los objetosinanimados de acuerdo con la
Ley que determina sus relaciones con otroshombres, el principio de retribucin. Esta es la
norma: si tu conducta esmala, debes ser castigado, si tu conducta es buena, debes
ser recompensado.El hombre primitivo concibe a la naturaleza, no como un orden
causal, sinocomo uno normativo establecido por una voluntad sobrehumana. Si un
fenmenodespierta su curiosidad no pregunta cul es su causa, sino quin es
elresponsable, quin debe ser castigado o premiado. Concibe a la naturalezacomo
formando parte de una sociedad. Es probable que el principio de causalidad tenga
su origen en el principio de retribucin. Estaba en la filosofa de la naturaleza de los
antiguos griegos que el concepto decausalidad surgi de la idea de retribucin. Un
sntoma caracterstico deesta idea es el hecho que el trmino griego empleado para
significarcausar, quiere decir originalmente culpabilidad. Que un cierto hecho es
lacausa de otro hecho que es su efecto, fue una relacin que originalmente
seconcibi bajo la idea de retribucin: un hecho debe ser culpado o elogiadopor otro
hecho, un hecho es responsable de otro hecho. Concebir a lanaturaleza como un
sistema impersonal de leyes causales es el resultado deuna evolucin intelectual, en cuyo
desarrollo el hombre se emancipa de laidea de que la naturaleza es gobernada por
una voluntad sobrehumana. Todoesto lo he demostrado con ms detalle en mi libro Society
and Nature(Sociedad y Naturaleza).Al distinguir el principio de imputacin del principio de
causalidadpodemos distinguir a las ciencias sociales normativas, tales como la
ticay la Ciencia Jurdica, que describen su objeto conforme al principio
deimputacin, de las ciencias naturales, como la Fsica, la Biologa, laQumica y
similares, que describen su objeto conforme al principio decausalidad.

4 NORMA JURIDICA Y ENUNCIACIN DESCRIPTIVA DEL DERECHO Ya que el
objeto de la Ciencia Jurdica son las normas, y el significadode las normas es que
algo deba hacerse, que los hombres deben comportarseen determinada forma, la
Ciencia Jurdica, segn se ha descrito, no puededescribir su objeto, como las
ciencias naturales describen el suyo, porenunciados de ser, sino nicamente por
enunciados de deber ser. A lapregunta de que cul es la ley aplicable en determinada
materia, porejemplo, en relacin con robo u homicidio, la contestacin de la Cienciadel
Derecho no es de que si un hombre roba o comete homicidio es o sercastigado,
sino de que deber ser castigado. Esto en virtud de que la leyque la Ciencia del
Derecho tiene que sealar, existe, o sea, es vlida, tambin en el caso de que un
ladrn u homicida no sea en verdad castigado,porque en realidad escap su castigo.
Si en un tratado sobre el Derecho
Penal del Estado de California existiera un enunciado en el sentido de quesi un
hombre roba o comete homicidio, l es o ser castigado en California,semejante
enunciado sera falso porque, desgraciadamente, hay en Californiaalgunos casos en
los que, excepcionalmente, un ladrn o un homicida no soncastigados. Pero la Ley
es (y as debe quedar establecido por la Cienciadel Derecho que describe la Ley)
que un ladrn o un homicida en todos loscasos y sin excepcin debern ser
castigados.Cuando la autoridad competente emplea, en la norma que ella expida, el
trmino "debe ser" como, por ejemplo, un ladrn debe ser castigado, o unembargo
debe ser trabado en la propiedad del deudor que no ha solventado sudeuda, este
trmino empleado por el legislador tiene un significadopreceptivo, Como orden o
mandamiento la norma no es ni verdadera ni falsa,sino vlida o no vlida. Sin
embargo, el mismo trmino tiene un sentidodescriptivo cuando es empleado por la Ciencia
del Derecho en un enunciadoque afirma la existencia, la validez, de una norma jurdica.
Este enunciadopuede ser verdadero o falso. Si, por ejemplo, en un libro de texto
sobre el Derecho Civil de un determinado Estado, al describir la ley concerniente ala
reparacin del dao, el autor afirma que si un hombre que ha prometido auna mujer
casarse con ella no cumple su ofrecimiento, est obligado areparar el dao, y si no lo
hiciere, un embargo deber trabarse en supropiedad, esta afirmacin sera falsa, si
la ley que est describiendo nocontiene semejante norma, lo que significa que de
acuerdo con esta ley unapromesa de matrimonio no obliga jurdicamente. Slo la
autoridad competentepuede preceptuar u ordenar; la Ciencia del Derecho slo
puede describir loque la autoridad precepte u ordene.En consecuencia, es
aconsejable diferenciar, tambin desde el punto devista de la terminologa, la norma
de deber ser expedida por la autoridadlegal, del enunciado de deber ser por medio del cual
la Ciencia del Derechodescribe esta norma como vlida. El idioma alemn ofrece dos
trminos paraexpresar esta diferencia: Rechtsnorm y Rechtssatz, an cuando la
mayora delos juristas germanos no hacen uso adecuado de esta oportunidad
lingsticay emplean los dos trminos como sinnimos. En el lenguaje ingls
podemoshablar de "legal norma"[1] para sealar la funcin de la autoridad legal, yde "rule of
law in a descriptive sense"[2], para designar la funcin de laCiencia del Derecho. La
diferencia fundamental entre estas dos funciones,
la funcin de preceptuar y la funcin de describir, la funcin de laautoridad legal y la
funcin de la Ciencia Jurdica; es la diferencia queexiste entre un Cdigo Penal y un
tratado cientfico de Derecho Penal, y laque se expresa en esta diferenciacin
terminolgica.

5 CONFLICTO DE NORMAS. DEROGACION Ya que el Derecho es obra de los
hombres, las normas jurdicas siendocreadas por actos de la voluntad humana, las mismas
relaciones humanaspueden ser reguladas en diferentes rdenes jurdicos o en el
mismo orden jurdico en distintos tiempos y en diferentes modos. En esa virtud
sonposibles los conflictos de normas jurdicas. Dos normas jurdicas entran
enconflicto si la aplicacin de la una es incompatible con la aplicacin dela otra, esto
es, si la aplicacin de la una no es posible sin la violacinde la otra. Pero existe un
principio jurdico por medio del cual estosconflictos se solucionan. Es el principio de
la derogacin.La derogacin significa la anulacin de una norma jurdica por
otranorma jurdica. As como el Derecho regula su propia creacin (es funcinde la
Constitucin de un Estado determinar las condiciones bajo las que lasnormas
jurdicas adquieren vigencia al autorizar a rganos legislativos, judiciales y
administrativos a crear normas e instituir a la costumbre comoun hecho generador de la
ley), el Derecho tambin regula su propiadestruccin: una norma jurdica puede anular la
validez, y esto significala existencia, de otra norma jurdica.En primer trmino, hay
que subrayarlo, genuinamente no existe unconflicto entre dos normas jurdicas, una
de las que prohba una ciertaconducta, en tanto que la otra ordena esa conducta.
Esto en virtud de que,segn ya se dijo, la ley prohbe una cierta conducta, al
adjudicar unasancin esta conducta, y ordena una determinada conducta, al atribuir ala
conducta contraria una sancin. Es verdad que las dos normas jurdicas imponen sobre el
mismo individuo dos obligaciones jurdicas incompatiblesentre s. Sin embargo, si es
aceptada la definicin del Derecho como unorden coercitivo y si, consecuentemente,
el estar jurdicamente obligado acomportarse en determinada forma no significa otra
cosa que, en el caso decomportamiento contrario, deber aplicarse una sancin, y
que la obligacin jurdica para conducirse en determinada forma es la norma que
atribuye unasancin a la conducta contraria, habremos de reconocer que no existe
eneste caso conflicto de normas jurdicas. Lo anterior debido a que la normaque
dispone que bajo el supuesto de una cierta conducta deber aplicarseuna sancin, no
entra en conflicto con la norma que estatuye que bajo elsupuesto de una conducta opuesta,
tambin deber aplicarse una sancin. Lasdos normas son compatibles entre s en
tanto que ambas pueden seraplicadas. Pero existe una discrepancia teleolgica
entre ellas, en virtudde que el propsito de la una es evitar un determinado
comportamiento y elpropsito de la otra es el evitar el comportamiento contrario.
Estoconstituye una situacin altamente indeseable, por lo que la Ley,generalmente,
establece un procedimiento por medio del cual, una o la otrade las dos normas puede ser
anulada. Pero si no se estableciera dichoprocedimiento, lo que no es muy probable,
ambas normas podran serconsideradas cmo vlidas, ambas podran aplicarse, sin
que la aplicacinde la una constituyere la violacin de la otra.a) Conflicto de normas de la
misma jerarqua o nivel.Existe un verdadero conflicto de dos normas jurdicas, si
unaestatuye que, bajo condiciones determinadas, deber aplicarse undeterminado
acto coercitivo, y la otra establece que, bajo estas mismascondiciones, este acto
coercitivo no deber aplicarse. Este conflicto denormas puede presentarse en la
relacin con dos normas de la misma jerarqua, o segn parece, entre dos normas
de superior e inferior jerarquas. Si dos normas en conflicto de la misma jerarqua
sonpromulgadas en diferente tiempo, se aplica el principio lex posteriorderogat priori,
lo que expresa o tcitamente es aceptado por la autoridad legal.
Esto significa que la norma promulgada ms recientemente anula a lanorma promulgada con
mayor antigedad. Pero puede ser que la norma conmayor antigedad de vigencia
anule a la ms reciente, conforme al principiolex prior derogat posteriori. Si, por
ejemplo, un orden jurdico contienenormas que, aun cuando en realidad fueron
creadas por la costumbre, sesuponen expedidas por los dioses y entran en conflicto
con normas expedidaspor el hombre, estas ltimas se suponen nulas e invlidas. Es,
sin embargo,posible que dos normas en conflicto de la misma jerarqua sean
promulgadasal mismo tiempo. Un cdigo puede, por ejemplo, contener una norma
en elsentido de que bajo determinadas circunstancias una sancin deba aplicarsea
un determinado individuo, pero tambin una norma que estipule que bajoestas mismas
circunstancias no deba aplicarse una sancin. Este conflictopuede resolverse mediante una
interpretacin en el sentido de que el rganoencargado de la aplicacin de la ley puede
escoger entre las das normas, esdecir, que la ley autoriza al rgano a aplicar en un caso concreto
la una ola otra, no la una y la otra. Si esta interpretacin no es posible, las dosnormas
se derogan entre s. El acto del legislador expidiendo dos normas enconflicto para que sean
vlidas al mismo tiempo no tiene sentido alguno. Enconsecuencia, no existe un acto
cuyo significado subjetivo pueda serinterpretado como su significado objetivo. El
objeto a que se refieran lasdos normas en conflicto debe estimarse como no
regulado positivamente porel Derecho. Ya que la sancin slo se puede aplicar si se
encuentra positivamenteautorizada por la ley, el efecto de esta interpretacin es
igual al de laanulacin de una norma autorizando una sancin, por una norma posterior
quesuprima o retire esa autorizacin. As, la derogacin mutua de dos normasen
conflicto no crea una laguna del Derecho, en el sentido comn del trmino, es decir, una situacin
en la que la ley no puede ser aplicada porel juez a un caso concreto en virtud de no existir
una norma jurdica quese refiera a ese caso. En este sentido no existen lagunas del
Derecho; laley siempre puede ser aplicada por el juez. El asunto planteado en el casode la ley
civil o penal es siempre el de que si una persona contra la quese dirige un
procedimiento jurdico ha violado una obligacin estatuida porel Derecho Civil, segn
pretensin del actor, o se ha violado unaobligacin establecida por el Derecho
Penal, segn manifest el Ministerio Pblico. La obligacin para comportarse en
determinada forma se encuentraestablecida por la ley, al adjudicar a la conducta
contraria un actocoercitivo como sancin. Por lo que se refiere a la aplicacin o
ejecucinde la ley, slo existen dos posibilidades: o existe una norma jurdica
queimpone al demandado o acusado la obligacin cuya violacin ha sidoreclamada
por el actor o el Ministerio Pblico, o no existe esa norma. Enel primer caso, el juez al
aplicar la ley tiene que manifestar si el actorprob o no su accin, segn si el demandado
ha o no violado la obligacincuyo cumplimiento exige el actor; y el juez tiene que
condenar o no alacusado, segn si ha violado o no la obligacin reclamada por el
MinisterioPblico. En el segundo caso, cuando no existe una norma jurdica
queestablezca la obligacin de referencia, el juez, al aplicar la ley; debedeclarar no
probadas las acciones deducidas o absolver a la personaacusada. Esto conforme al
principio jurdico: lo que no est legalmenteprohibido est legalmente permitido o,
segn se formula comnmente: nadiepuede ser obligado a realizar u omitir un
determinado comportamiento si laLey no le impone la obligacin dc conducirse en esa forma.
La Ley le imponeesa obligacin nicamente cuando atribuye una sancin a la conductacontraria.
Si no hay una norma jurdica que vincule a una determinadaaccin de un individuo o a la
omisin de esa accin una sancin, elindividuo es jurdicamente libre de realizar u omitir
la accin; y el juezque, despus de asegurar que no existe una norma jurdica que
imponga alindividuo de referencia la obligacin de comportarse segn solicitud
delactor o el Ministerio Pblico, resuelva que el demandado no prob su accino
absuelva al condenado, est aplicando el Derecho. Pero su resolucin
y,consecuentemente, la ausencia de una norma jurdica que fije la obligacinde
referencia, pueden ser consideradas, desde un punto de vista o el otro,como
insatisfactorias y el juez puede estar entonces autorizado por la Leypara crear, como
una especie de legislador, con relacin al caso sujeto asu atencin, la norma cuya ausencia
no satisface, dando lugar as a queacepte las acciones propuestas por el actor o a condenar
al acusado. Peroal proceder as, lo que hace el juez no es propiamente llenar una laguna dela
Ley, por considerar que -sin su funcin legislativa- la Ley no podraser aplicada. Lo
que hace es simplemente cambiar la ley aplicable, tan sloen vista al caso de que se
trate. Lo que se llama una "laguna" de la Ley es, en verdad, la diferencia entre la ley
realmente vlida y una ley que seestima ms satisfactoria. Pero tal diferencia puede
existir -y realmenteexiste- no slo en el caso de la ausencia de una norma que establece
unadeterminada obligacin, sino tambin en el caso de una norma existente
queestablece una cierta obligacin pero que se estima no aplicable al caso. Enesta
hiptesis, no se supone que exista una "laguna", aun cuando un caso noes
esencialmente diferente del otro.b) Conflictos de normas de diferentes jerarquas o
niveles.Los conflictos pueden existir no solamente entre normas de la misma
jerarqua, sino tambin pueden presentarse, o se supone la posibilidad deque existan,
entre normas de diferente jerarqua, es decir, entre una normaque determine la creacin y,
hasta cierto grado, el contenido de otranorma, y la otra, la norma inferior, que debe ser
creada de conformidad conla primera, la norma superior. Una sentencia judicial puede
entrar enconflicto con el cdigo o ley que debe aplicarse en esa sentencia, y
uncdigo o una ley puede contrariar o entrar en conflicto con laConstitucin. As, es comn
hablar de una resolucin judicial antijurdicao de una ley o cdigo
anticonstitucionales. Sin embargo, la Ciencia del Derecho al describir la ley, debe
tomar en consideracin que las llamadasresoluciones judiciales antijurdicas y las
llamadas leyes o cdigosanticonstitucionales son, de acuerdo con el Derecho,
vlidos siempre ycuando no hayan sido anulados por el acto de un rgano
competente pararesolver sobre su antijuricidad o inconstitucionalidad de acuerdo
con unprocedimiento jurdico establecido por la ley. Si la resolucin judicial yla ley o
cdigo son vlidos de conformidad con la ley que les sirvi de fundamento, no pueden
ser considerados como contrarios a la ley, deben serestimados como autorizados por ella.
Siempre y cuando sean vlidos, noexiste conflicto entre la resolucin judicial y la ley
o cdigo, y entre laley o cdigo y la Constitucin. Lo que se llama una resolucin
judicial"antijurdica" y una ley o cdigo "anticonstitucionales" son una resolucin
judicial jurdica y una ley o cdigo constitucionales, pero que pueden seranulados
por medio de un procedimiento especial. Por ejemplo: Una ley o un cdigo contienen
una disposicin en el sentido de que si un hombre ejecutaalgo que, en s, constituye
un delito punible, pero que si lo ejecuta orealiza en un estado mental excluyente de
responsabilidad jurdica, nodeber imponrsele ningn castigo. A pesar de esta
disposicin, un tribunalcondena a la pena de muerte a un hombre por haber
cometido el delito dehomicidio, esto es, expide una norma individual para el efecto
de que elhombre sea colgado, an cuando ha sido declarado un alienado o enfermomental por
un perito competente. Conforme a la ley bajo la que actu el tribunal, su resolucin
es nula e invalida ab-initio. Slo puede seranulada o revocada como consecuencia de una
apelacin presentada ante otro tribunal por el acusado o su defensor. Si, por alguna
razn, no se presentaesa apelacin ante otro tribunal, la resolucin del primer
tribunaladquiere -de acuerdo con la ley- fuerza legal o categora de cosa juzgada,es
decir, se mantiene en vigor y es, en consecuencia, jurdica. Otroejemplo: Una
Constitucin contiene una norma que establece el libre cultode todas las religiones,
lo que significa, entre otras cosas, que ningunapersona debe ser castigada por el
ejercicio del culto de una religin.Ahora bien, un cdigo o ley prohben el culto de
una religin particular alestablecer un castigo en el caso de ejercicio de ese culto. La
Constitucinpuede autorizar a los tribunales a rehusarse a aplicar una ley o cdigo
queconsidere anticonstitucionales. Si un tribunal as lo hiciere en un casoconcreto,
suspendera la validez de la ley o cdigo para este caso. Pero en tanto la ley o cdigo no
sean declarados anticonstitucionales por este tribunal, sern vlidos para este caso.
Pueden no ser considerados porotros tribunales como anticonstitucionales y,
consecuentemente, pueden seraplicados. An cuando la Constitucin establezca un
procedimiento especialpor el que una ley o cdigo, en virtud de su
llamadaanticonstitucionalidad, puedan ser anulados por un tribunal especial para
todos los casos futuros, la ley o cdigo son, de acuerdo con laConstitucin, vlidos
hasta en tanto no sean anulados a travs de eseprocedimiento y deben considerarse
como constitucionales, porque la raznde su validez es, y slo puede ser, la
Constitucin. Lo que se llama uncdigo o ley anticonstitucional o una resolucin
judicial antijurdica, esla posibilidad de que puedan ser anulados por medio de un
procedimientoespecial. En consecuencia, no existen verdaderos conflictos, ni entre
normas jurdicas de diferente jerarqua, ni entre normas jurdicas dc lamisma
jerarqua. La Ciencia Jurdica puede abarcar o comprender la multitudde normas que
forman un orden jurdico como una unidad epistemolgica,puede describir este
orden jurdico por enunciados que no se contradiganentre si.Lo anterior se aplica no slo a
un nico Derecho nacional sino tambin, como veremos ms adelante, al orden jurdico
en su totalidad, elque comprende a todos los Derechos nacionales y al internacional. As
comola ciencia de la naturaleza concibe a la multitud de hechos como un todocon
sentido, como un orden csmico, as la Ciencia del Derecho concibe suobjeto como un sistema
que comprende o abarca todas las normas jurdicasvlidas en un orden jurdico universal.

6 VALIDEZ Y EFICACIA DEL DERECHOa) Norma y hecho: norma, la significacin
de un hecho.Aun cuando el Derecho es norma y no un hecho, no obstante existe
unarelacin esencial entre norma y hecho. En primer lugar, la norma es elsignificado de un
hecho, del hecho por medio del cual la norma se crea. Elhecho por el que se establece
una norma o, como decimos metafricamente,por el que se crea una norma es el acto de
un individuo o una serie deactos intencionalmente dirigidos a la conducta de otro. Si
en una costumbreo un acto legislativo, el resultado es una norma general. Si es un acto judicial
o administrativamente, el resultado es una norma individual. Elacto de crear la norma es
un hecho que existe en el tiempo y en el espacioy puede ser percibido por nuestros
sentidos. Este hecho puede ser descritopor un enunciado de ser. Pero este hecho es
diferente de su resultado, esdecir, de la norma, que es el objeto de la ciencia jurdica y que no
puedeser descrito por un enunciado de ser, sino nicamente por un enunciado
dedeber ser. Es cierto que la Ciencia Jurdica tambin se refiere alprocedimiento por
el cual se crean las normas jurdicas, pero slo encuanto este procedimiento est
sealado o autorizado por normas jurdicas.

Slo estas normas que establecen o autorizan actos para la creacin denormas son el objeto de la
Ciencia Jurdica. La Ciencia Jurdica tiene quever con el procedimiento legislativa slo en
tanto que este proceso seencuentra determinado o establecido en la Constitucin y
con el proceso judicial o administrativo slo en razn de que este proceso se
halleestablecido en leyes o en reglas de Derecho consuetudinario. LaConstitucin,
las leyes o cdigos, el Derecho consuetudinario, son normas,y slo en tanto que
tales, el objeto de la Ciencia Jurdica.b) La eficacia como una condicin de
validez.No constituye la nica relacin entre la norma y el hecho el que unanorma
jurdica a fin de que exista, es decir, para que sea vlida, deba sercreada por un acto
que es un hecho existente en el tiempo y en el espacio.Una norma puede o no puede ser
obedecida y aplicada por una determinadaconducta humana que efectivamente tiene lugar
en el tiempo y en el espacio.Un orden jurdico como un todo, y las normas jurdicas
particulares queconstituyen este orden jurdico, se consideran vlidas si son, en
todos losmbitos, obedecidas y aplicadas, o sea, si tienen eficacia. Pero su validezno
debe confundirse con su eficacia. La validez significa que la ley debeser obedecida y aplicada; la
eficacia quiere decir que la ley es, enverdad, obedecida y aplicada. La eficacia es
solamente una condicin de lavalidez, no es igual a ella. Una norma jurdica puede
ser vlida antes deque se convierta en efectiva. Si un tribunal aplica una ley, por la
primeravez, inmediatamente despus que ha sido adoptada por el rgano
legislativo,consecuentemente antes que pudiera convertirse en efectiva, el tribunalaplica una ley
vlida. El tribunal slo puede aplicar una ley si es vlida;y es vlida porque ha sido creada de
conformidad con la Constitucin. Perola ley pierde su validez, si no ha cobrado
efectividad o ha dejado de serefectiva. Al hecho que una norma jurdica advenga
efectiva, debe aadirseal hecho de que es creada por un acto, a fin de que la norma
jurdica semantenga vlida. Pero as como el acto, por el que se crea la norma, no esidntico o
igual a la norma -que es el significado o resultado de este acto- la eficacia de una
norma jurdica no es idntica a su validez.

7 DERECHO Y ESTADO
a) El Estado como una comunidad u orden normativo.Conforme a la teora jurdica
tradicional la eficacia de la Ley, enlo que concierne al Derecho nacional, se desprende de su
relacin con el Estado. De acuerdo con este punto de vista, el Derecho es eficaz o
efectivoporque el Estado con su poder impone al Derecho. El Estado, como unacomunidad
determinada de hombres, y el Derecho, como un determinado ordennormativo, son
concebidos como dos cosas diferentes. El Estado existeindependientemente del
Derecho, y el Derecho puede existir sin el Estado,como el Derecho de una sociedad
primitiva que no tiene el carcter deEstado. El dualismo del Estado y del Derecho
juega un papel decisivo en la teora tradicional del Derecho y del Estado. La Teora
Pura del Derecho,sin embargo, ha mostrado que este dualismo no tiene fundamento.
Si por el trmino "Estado" se entiende una comunidad de hombres, debe admitirse
queesta comunidad est constituida por un orden normativo que regula laconducta
mutua de los hombres que, como se suele decir, "pertenecen" o"forman" esta
comunidad. Lo anterior en virtud de que pertenecen a estacomunidad slo en tanto
que estn sujetos a un orden normativo, mientras suconducta est regulada por este
orden. Que los hombres pertenezcan a unacomunidad significa que estos hombres
tienen algo en comn que los une. Pero lo que tienen de comn los hombres que
pertenecen a la comunidad llamada Estado, no es otra cosa que el orden normativo
que regula su conducta mutua. Pueden hablar diferentes lenguas, tener distintas
religiones, pertenecer a varias razas, estar divididos en diferentes grupos con
intereses distintos y antagnicos, especialmente dentro del moderno Estado-clase.
Se ha sostenido que el hecho que unifica a los hombres que pertenecen a uno y al
mismo Estado es una cierta interaccin que consiste en que un individuo influye en
otro y es, a su vez, influido por ste. Resulta obvio que todos los seres humanos,
ms an, todos los fenmenos, guardan interaccin. En todas partes de la
naturaleza encontramos esa interaccin o accin recproca. El puro concepto llano
de la interaccin, entonces, no puede emplearse para interpretar la unidad
caracterstica decualquier fenmeno natural particular. A fin de aplicar la teora de
lainteraccin al Estado, debemos suponer que la interaccin o reciprocidad toleran
grados, y que la interaccin entre individuos pertenecientes almismo Estado es ms
intensa que la interaccin entre individuospertenecientes a diferentes Estados. Sin
embargo, semejante hiptesis no tiene fundamento. Sea que pensemos en una relacin
econmica, poltica ocultural cuando hablemos de interaccin, no puede dudarse
seriamente quegente perteneciente a diferentes Estados frecuentemente tienen ms
intensocontacto que los ciudadanos del mismo Estado. Si no tomamos
enconsideracin el orden normativo que regula la conducta mutua de losindividuos
pertenecientes al Estado, no podemos concebir a esta multitudcomo una unidad.
Esta unidad, grficamente expresada en el enunciado de queestos individuos
pertenecen a una comunidad, se establece nica yexclusivamente por este orden
normativo; esta comunidad es el ordennormativo. Hablar de una comunidad
constituida por un orden normativo, comosi existiera un orden normativo y en adicin
una comunidad, significahablar de dos cosas donde slo existe una y conduce a la
indebida falaciade doblar el objeto de conocimiento. El Estado, como una comunidad, es
unorden normativo.Este orden normativo slo puede ser un orden jurdico, aquel
ordencomnmente llamado el Derecho del Estado, el Derecho nacional. Ningn otroorden
normativo entra en consideracin si el orden que se presentaconstituye, como se
dice comnmente, el Estado-comunidad. Que se trata deeste orden coercitivo, el
orden jurdico se manifiesta en el hecho de queel Estado es caracterizado como una
comunidad "poltica". El elemento"poltico" de esta comunidad slo es el carcter
coercitivo de este ordennormativo. Que el Estado "impone" el Derecho slo significa
que el llamado Derecho del Estado es un orden coercitivo, esto es, un orden
normativoprovisto de actos coercitivos, es decir, actos que deben ejecutarse aun
encontra de la voluntad de los individuos a quienes van dirigidos, empleandola
fuerza fsica si fuere necesario. Tambin quiere decir que losindividuos que ejercen
esta fuerza son rganos del Estado.

b) El Estado como persona.

Que a un individuo se le considere como rgano de una comunidad significaque
interpretamos ciertos actos realizados por este individuo como actos dela
comunidad, que la comunidad acta a travs de este individuo, queconcebimos a la
comunidad como una persona actuante, una llamada persona jurdica. Esto es una ficcin,
en tanto que slo los seres humanosindividuales pueden actuar. Lo que se expresa
por esta ficcin es queatribuimos ciertos actos realizados por determinados
individuos a lacomunidad y as personificamos a la comunidad. Surge entonces la
cuestinrelativa a fijar bajo qu condiciones tiene lugar semejante atribucin deciertos
actos a determinados individuos. Atribuimos un acto realizado porun individuo a la
comunidad si este acto est determinado de maneraespecfica por el orden
normativo que constituye a la comunidad y queautoriza a este individuo, y slo a l,
a realizar el acto. Al atribuireste acto a la comunidad, referimos o relacionamos este
acto al ordennormativo que determina este acto. Al decir que este acto se realiza por unrgano
de la comunidad, que la comunidad acta a travs de este individuo como su
rgano, metafricamente expresamos que el acto realizado por este individuo est
determinado por un orden normativo que personificamos en el concepto de una
comunidad como una persona actuante. Estas condiciones son aplicables tambin a la nocin del
Estado como una persona actuante y a la nocin de un acto del Estado. Determinados actos
realizados por determinados individuos, son interpretados corno actos del Estado
porque son atribuidos al Estado; y son atribuidos al Estado porque estn
considerados o comprendidos en el llamado Derecho del Estado, el orden jurdico
nacional, que autoriza a estos individuos, y slo a estos individuos, a realizar estos
actos. Al atribuir estos actos al Estado losestamos refiriendo o relacionando al orden
jurdico nacional. El Estado,como una persona actuante, no es otra cosa que la
personificacin del orden jurdico nacional. En tanto que estos actos son el
cumplimiento deobligaciones y el ejercicio de derechos establecidos por el orden
jurdiconacional, estas obligaciones y derechos, tambin son atribuidos al
Estadocomo persona. As, el Estado es concebido no slo como una personaactuante, sino
tambin como un sujeto de derechos y obligaciones. Pero lasobligaciones jurdicas
pueden ser cumplidas, y los derechos jurdicos ejercitados, slo por un ser humano
individual y, consecuentemente, slopueden ser las obligaciones y derechos de
seres humanos individuales. Suatribucin o referencia al Estado, as como la nocin
del Estado como unapersona actuante y sujeto de obligaciones y derechos, es una
ficcin. Estas ficciones pueden ser tiles para la descripcin del Derecho, siempre
ycuando se tenga conciencia de su verdadero significado, que lapersonificacin
imbbita en el proceso mental de atribucin no seahipostasiada[3], y que el Estado como
persona actuante y sujeto deobligaciones y derechos, se tome como una nocin auxiliar
o complementariade pensamiento jurdico y no como una realidad social.

c) El Estado como un orden jurdico centralizado.
Es, segn ya lo apuntamos, una peculiaridad del Derecho el que regule supropia
creacin; pero tambin el Derecho regula su propia aplicacin. Elllamado Derecho
del Estado, el Derecho nacional, en contraste con el Derecho primitivo pre-estatal y
del Derecho internacional, instituye oestablece rganos especiales para su creacin y
aplicacin: cuerposlegislativo, judicial y administrativo. No todos los individuos, slo
losautorizados por el Derecho, son competentes para realizar estas funciones.Son
rganos que funcionan de conformidad con el principio de la divisindel trabajo. Esto
significa que estas funciones son, ms o menos,centralizadas. El Derecho nacional, o el
Estado como un orden social, esrelativamente un orden jurdico centralizado. Se
caracteriza tambin por elhecho de que su mbito territorial de validez se limita a un
espaciodeterminado, el llamado territorio del Estado, y su mbito personal devalidez
a las personas que viven dentro de este espacio, y slo a losciudadanos, en el
sentido especfico del trmino, si se encuentran viviendo fuera de este territorio. El
tercer elemento del Estado que la teora tradicional considera en adicin al territorio
y al pueblo del Estado, elpoder o fuerza del Estado, es la eficacia o efectividad del
orden jurdicoque esa misma teora, doblando o repitiendo su objeto de conocimiento
llamael Derecho del Estado. Esta es la forma en que la Teora Pura del Derecho
disuelve el dualismo entre Derecho y Estado.

10 LA RAZON DE VALIDEZ DEL DERECHO POSITIVO DE ACUERDO CON EL
POSITIVISMO JURIDICOa) La estructura jerrquica del orden jurdico.Un
conocimiento cientfico del Derecho positivo no puede encontrar larazn para la
validez de este Derecho, como lo pretende una doctrinametafsico-teolgica, en un
orden de justicia establecido por la voluntadde Dios (dentro o fuera de la naturaleza), ya
que la creencia de unaentidad trascendente ms all de cualquier posible experiencia
esincompatible con el conocimiento cientfico en general y con unconocimiento
cientfico del Derecho en particular. Semejante conocimientocientfico del Derecho
no puede negar la validez de un Derecho positivo, esdecir, la validez de un orden
coercitivo establecido por actos de seres humanos en todos lados efectivo, por la
razn de que este orden coercitivo no corresponde a un orden imaginario de justicia
establecido por un aautoridad trascendente. Una Ciencia del Derecho debe considerar todo
Derecho positivo como vlido. Contesta a la pregunta sobre la razn de lavalidez de
un orden jurdico positivo en relacin con su estructura jerrquica, ascendiendo del
nivel individual de una resolucin judicial ode un acto administrativo a la
Constitucin. Consideremos una resolucin judicial ordenando a un determinado
individuo, que es deudor, al pago deuna cierta cantidad de dinero a otro individuo, su
acreedor, por medio dela expedicin de la norma individual: si el monto del dinero no
es pagado, deber trabarse embargo en la propiedad del deudor. Tambin podemos
considerar un acto administrativo por el que un funcionario encargado del cobro de
impuestos ordene a un determinado individuo a pagar una cierta cantidad de dinero por
ese concepto, al expedir la norma individual: si elindividuo no paga el impuesto, deber
imponrsele alguna sancin. Puede surgir la pregunta de por qu los individuos a
quienes esas rdenes van dirigidas estn obligados a cumplirlas, por qu el
significado o resultado del acto judicial o del administrativo es una norma obligatoria
y la desobediencia un delito. La respuesta a esta pregunta en ninguna forma resulta
obvia, ya que existen rdenes que no son interpretadas de esta manera, como, por
ejemplo, la orden de un asaltante que exige el pago deuna cierta cantidad de dinero,
adicionada con la amenaza de inflingir alordenado algn perjuicio o dao en caso de
desobediencia. Aun cuando elsignificado subjetivo de esta orden es el mismo que el
de la orden del juezo del funcionario fiscal, no lo interpretamos como una norma
obligatoria,ni suponemos que aquel a quien se dirigi el asaltante est obligado
aobedecer la orden de ste, que su conducta resulta antijurdica si nocumple con la
orden. La diferencia entre la orden del asaltante y lasrdenes del juez o del funcionario
fiscal, consiste en que los dos ltimosestn autorizados por una ley expedida por un
rgano legislativo, lo que noacaece con el primero. Por medio de esta autorizacin,
el significadosubjetivo del acto del juez o del funcionario fiscal de que debe
imponerseuna sancin contra el individuo que no paga su deuda o su impuesto,
seconvierte tambin en su significado objetivo y adquiere el carcter de unanorma
obligatoria, estableciendo el deber jurdico del uno a pagar su deuday del otro a
liquidar su impuesto. As, la ley que autoriz es la raznpara la validez de esta norma. Sin
embargo, considerada en s misma, la leyes slo el significado subjetivo de un acto de un
individuo o de un grupode individuos, ordenando que los hombres estn obligados a
comportarse enesta forma, es decir, su carcter de acto que crea normas generales,
sucarcter de acto legislativo, es la Constitucin autorizando a undeterminado
individuo o grupo de individuos para expedir rdenes. As, laConstitucin es la razn
para la validez de las leyes. Esta autorizacindada al rgano legislativo por la
Constitucin es el significado subjetivodel acto por medio del cual la Constitucin se
establece.b) La norma fundamental.Si preguntamos por qu el significado subjetivo de
este acto tambin essu significado objetivo, es decir, si preguntamos por la razn de
validezde esta Constitucin, podemos arribar a una Constitucin inicial y, finalmente,
a una Constitucin que histricamente sea la primera, sobrecuya base las
Constituciones subsecuentes fueron establecidas. Ahora bien,podemos preguntar
por la razn de la validez de la Constitucin histricamente considerada como la
primera, podemos indagar por qu elsignificado subjetivo del acto por el cual esta
Constitucin fueestablecida es tambin su significado objetivo. Esta pregunta, desde
elpunto de vista del positivismo jurdico, no puede dirigirse a un ordennormativo
superior, establecido por una autoridad trascendente,superemprica. Desde este
punto de vista debemos considerar a los forjadores de la Constitucin primera como
la mxima autoridad legal. Elsignificado de nuestra pregunta acerca de la razn de la validez
de estaConstitucin histricamente la primera slo puede ser: cul es lacondicin
bajo la que es posible interpretar el significado subjetivo delacto de los forjadores de
la Constitucin primera y de los actos realizadoscon apoyo en la Constitucin como
el significado objetivo de ellos, esdecir, como normas objetivamente vlidas? La
respuesta es que semejanteinterpretacin slo es posible si presuponemos que los
hombres debencomportarse segn lo estableci la Constitucin histricamente la
primera.Esta presuposicin es llamada la norma fundamental. Es la razn para lavalidez de la
Constitucin y, en consecuencia, de todas las normas creadasde conformidad con la
Constitucin, es la razn para la validez de un orden jurdico positivo. No es una norma
creada por un acto de voluntad humana osobrehumana en tanto que no es una norma
establecida por una autoridadsuperior, por una autoridad legal superior a los primeros
constituyentes.Es una norma presupuesta en el pensamiento jurdico. Se trata, as,
deencontrar la validez del Derecho positivo en un sentido hipottico y no,como lo
pretenden el Derecho divino o natural de conformidad con laintencin de una
doctrina jurdica teolgica o natural, en un sentido decategoras. En tanto que la
doctrina del Derecho teolgico o natural afirmaque un determinado Derecho positivo,
no todo Derecho positivo, es vlido,porque corresponde a un Derecho establecido
por Dios (dentro o fuera de lanaturaleza), una teora positivista del Derecho slo
dice: un ordencoercitivo creado por acto de seres humanos en todos lados efectivo
puedeser interpretado como un sistema de normas objetivamente vlidas
y,consecuentemente, las relaciones, establecidas por estas normas, entre
losindividuos que dictan rdenes y los individuos a quienes estas rdenes
vandirigidas, pueden ser interpretadas como relaciones jurdicas, slo si enesta
interpretacin se presupone la norma fundamental. Si no es presupuesta, lo que es
posible, el orden coercitivo no puede serinterpretado de esta manera, sino
nicamente como un conjunto de rdenesque Constituyen el significado subjetivo de
ciertos actos. Pero en tantoque este significado no puede ser considerado como su
significado objetivo,las relaciones constituidas o establecidas por estas rdenes slo
puedenser interpretadas como relaciones de poder, no como relaciones jurdicas,es decir, no
como obligaciones, derechos, competencias y similares. Si lanorma fundamental no
se presupone, no puede notarse ninguna diferenciaentre la orden de un asaltante y
la orden de un juez o de un funcionario fiscal.Es posible, pero no necesario, el
presuponer esta norma bsica. Si, de todas formas, la presuponemos, no podremos
escoger entre diferentes normas fundamentales como podemos escoger entre diferentes
sistemas de Derecho natural. Es que la norma fundamental se refiere a un orden
coercitivo establecido por determinados actos de seres humanos, efectivo en
todoslados en un tiempo determinado y dentro de un espacio determinado. La
fundamentacin de la validez del Derecho positivo por la norma fundamental, segn
lo establece la Teora Pura del Derecho, es distinta dela fundamentacin del
Derecho positivo por un Derecho divino o natural, noslo en tanto que la primera no
tiene, como la segunda, que recurrir a unaautoridad trascendente situada encima de
la autoridad jurdica positiva,sino tambin en tanto que no sirve, como la
fundamentacin del Derechodivino o natural tiene que servir, como una absoluta
justificacin del Derecho positivo. La norma fundamental de la Teora Pura del
Derecho noconstituye justificacin alguna del Derecho positivo. Esta Teora rehsa
enprincipio el justificar un Derecho positivo como justo o el condenarlo comoinjusto.
No tiene nada que comentar o decir acerca de lo justo o injustodel Derecho positivo.
Esto no significa que la Teora Pura del Derechoniegue la posibilidad de valorizar al
Derecho positivo como justo oinjusto, pero supone que semejante valorizacin no es
materia de la cienciadel Derecho, y que, si tiene lugar, slo tiene un carcter relativo
y, enltimo anlisis, un carcter subjetivo. Tambin estima que el mismo
Derechopositivo, que desde un punto de vista es valorizado o considerado como
justo, puede ser considerado, desde otro aspecto, como injusto. En realidades una
valorizacin absoluta la que tienen en mente los que solicitan de unmodelo o pauta
para la valorizacin del Derecho positivo. Sin embargo, loabsoluto en general y los
valores absolutos en particular, estn ms all de cualquier conocimiento cientfico racional.
En esta virtud, una Ciencia Jurdica positivista no proporciona el modelo o pauta
para la deseada valorizacin del Derecho positivo como bueno o malo, como justo o
injusto. Esto puede ser considerado como desalentador, pero cabe advertir el hecho
de que la necesidad para semejante modelo, y especialmente para una absoluta justificacin
del Derecho positivo, no puede ser satisfecha por un conocimiento cientfico racional.