GELAD Grupo de Estudos de Lgica Aplicada ao Direito

Oficina de Mapas Argumentativos Modelo de Anlise de Votos

[Unio Homoafetiva / Supremo Tribunal Federal / ADPF 132 RJ]
Ministro Votante Ministro Ayres Britto
Requerente Governador do Estado do Rio de Janeiro
Interessados

Governador do Estado do Rio de Janeiro, Tribunais de Justias dos Estados,
Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Tambm participaram
diversas entidades como amicus curiae.

Sumrio dos Fatos

A ADPF 132-RJ discutida envolve a discusso da equivalncia, em mbito
de direito subjetivo, da tutela jurdica explanada no art. 1723 do Cdigo
Civil reservada aos indivduos heteroafetivos em condio de convivncia
estvel com os indivduos homoafetivos em mesma situao, (tal qual j
ocorre por exemplo com a Lei n5.034/2007, no entanto com equiparao
limitada ao direitos previdencirios) mediante interpretao conforme a
Constituio. Outra questo levantada a da defesa de equivalncia dos
termos entidade familiar, com o de famlia, o que permitiria uma melhor
adequao jurdica e igualdade de direitos entre essas formaes
familiares distintas. O ministro Carlos Ayres Britto ento defende que as
unies estveis de homoafetivos devem ter mesmo regime jurdico dado
aos de heteroafetivos, sendo portanto cabvel a converso da ADPF em ADI
(e juno com a ADI 4227), no que toca excluso das unies dos
primeiros serem consideradas como entidade familiar pelo art. 1723 do
Cdigo Civil Brasileiro.

Questes Jurdicas em
Debate

- O autor da ADPF 132 considera que ocorre a incompatibilidade material
entre os preceitos fundamentais da Constituio e as decises
administrativas e judiciais.
- Possvel conflito com o Art. 226, 3, que trata do ncleo familiar como
sendo composto por um homem e uma mulher.
- Interpretao conforme do art. 1723 com a CF.
- Transformao da ADPF em ADI.

Teses

- O ministro considera como objeto da ADPF 132 a interpretao conforme
do dispositivo do art. 1.723 do Cdigo Civil perante Constituio Federal,
atravs de uma polissemia do texto legal, compreendendo que a unio
duradoura de um par de pessoas do mesmo sexo constitui entidade
familiar, portanto famlia, sendo aceito o reconhecimento de unio estvel
nesses casos. Afinal, a discriminao do sexo como fator de desigualao
jurdica feriria o Art. 3, inc. IV.
- O preconceito das normas jurdicas em no assegurar aos indivduos
homoafetivos a mesma tutela jurdica que aquela reservada aos indivduos
heteroafetivos equiparvel quele que existia entre homens e mulheres
antes de reforma realizada em 1962, onde as ltimas eram consideradas
relativamente incapazes perante os homens. A superao dessa concepo
deve portanto engendrar a superao da distino jurdica aplicada entre
heteroafetivos e homoafetivos.
- de direito potestativo, logo imposta a observncia ao Estado e
sociedade, a autonomia da vontade natural das pessoas em relao ao
exerccio de sua sexualidade sendo portanto improcedente o regime
jurdico diverso imposto aos indivduos de sexualidade diversas.
Ratio decidendi
- O ministro defende que na Constituio se encontram as decisivas
respostas para o tratamento jurdico a ser conferido s unies
homoafetivas que se caracterizem por sua durabilidade, conhecimento do
pblico (no-clandestinidade, portanto), e continuidade, alm do
propsito ou verdadeiro anseio de constituio de uma famlia.
- O ministro entende que a unio homoafetiva se trata de uma unio
essencialmente afetiva ou amorosa.
- O ministro defende a plena aceitao e subsequente experimentao do
pluralismo scio-poltico-cultural, um dos explcitos valores do prambulo
da Constituio. Tambm considera importante o valor da respeitosa
convivncia dos contrrios.
- O Direito uma tcnica de controle social e busca submeter, nos limites
da razoabilidade e proporcionalidade, as relaes deflagradas a partir de
sentimentos e dos prprios instintos humanos s normas que lhe servem
de repertrio e essncia.
- O termo entidade familiar observado no Cdigo Civil deve ser
considerado sinnimo perfeito do termo famlia, que por sua vez deve ser
entendido como todos os ncleos domsticos privados voluntariamente
constitudos por pessoas adultas, englobando assim aqueles constitudos
por indivduos homoafetivos.

Argumentos a favor da
tese
- A interpretao conforme se utiliza da polissemia do texto legal
- As posies contrrias unio estvel e homoafetiva so pautadas no
obscurantismo e fruto de um conservadorismo que busca cercear o direito
felicidade.
- A Constituio Federal faz intencional silncio acerca dos usos das
faculdades sexuais do indivduo. Como aquilo que no proibido,
permitido (de acordo com Kelsen regra de clausura), esse silncio
permite todas as formas de expresso sexual, sejam heterossexuais ou
homossexuais.
- Como vetada a discriminao por motivos de sexo, tambm o aquela
segundo o uso individual da prpria identidade sexual.
- Cita Carl Jung ao dizer que a a homossexualidade, porm, entendida
no como anomalia patolgica, mas como identidade psquica, e portanto,
como equilbrio especfico que o sujeito encontra no seu processo de
individuao.
- O uso da sexualidade , portanto, direito potestativo, se concretizando
em direito privacidade e intimidade.
- Famlia o ncleo domstico.
- A convivncia afetiva duradoura entre duas pessoas constitui Unio
Estvel.
- A unio estvel entre duas pessoas do mesmo sexo um ncleo
domstico.
Argumentos contrrios a
tese
- O aparelho sexual tem trs funes elementares: funes de estimulao
ertica, conjuno carnal e reproduo biolgica.
- Em alguns dispositivos da Constituio, ocorre a dicotomia bsica entre
homem e mulher (art. 183, 1 e art. 226, 3). Nesse ltimo caso, a
dualidade tem uma lgica inicial: dar imediata sequncia queal vertente
constitucional de incentivo ao casamento como forma de reverncia
tradio scio-cultural-religiosa do mundo ocidental de que o Brasil faz
parte.
- Na Constituio de 1967 a famlia era constituda pelo casamento.
Legislao Citada
Constituio Federal de 1988: Art. 1 (inc. II, III, IV e V), Art. 3 (inc. IV),
Art. 5 (inc. II, alnea c do III, X, XI, XII, XXI, XXVI, XLVIII, LXII, LXIII, alnea
a do LXXII, I do 1), Art 7 (inc. IV e XXX), Art. 10, Art. 60 (inc. IV do
4), Art. 83 ( 1), Art. 127, Art. 191, Art. 195 ( 7), Art. 199 ( 1), Art. 201
(inc. IV do 2, inc. II do 7), Art. 203, Art. 205, Art. 221 (inc. IV), art. 226,
art. 227 ( 5 e 6), Art. 229, Art. 230.
Constituio Federal de 1967: (com a emenda n 1/69): Art. 175
Cdigo Civil de 1916: Art. 6
Cdigo Civil de 2002: Art. 1.597 e Art. 1.723
Constituio de Sergipe: Art. 3, inc. II
Constituio do Mato Grosso: Art. 10, inc. III
Decreto-lei 220/1975, Art. 19 (inc. II e V) e Art. 33
Leis estaduais 285/79 e 5.034/07 (Art. 1, 2 e 29), do Estado do Rio de
Janeiro
Lei 9.867/99, Art. 12.

Direito comparado: Resoluo do Parlamento Europeu de 08/02/1994, e
Resoluo sobre o Respeito pelos Direitos do Homem da Unio Europeia,
de 16/03/2000. Declarao dos Direitos do Estado da Virginia, 1776.
Jurisprudncia Citada
ADI 4.277-DF, ADPF-QO 72, ADPF 178, ADI-MC 4.356-CE, ADI-MC 2.396.

Doutrina Citada
O conceito de norma geral negativa desenvolvida por Hans Kelsen
elencado pelo ministro ao arguir que tudo que no estiver juridicamente
proibido, ou obrigado, est juridicamente permitido aplicando-o na
questo de que o exerccio da sexualidade particular de cada um, pois
no h norma Constitucional regulando em contrrio, no podendo
portanto servir de argumento para o impedimento da tutela jurdica das
unies homoafetivas tal qual a das heteroafetivas.