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LAS LICITACIONES DE LA DEFENSA PENAL PBLICA

Marta Herrera Seguel
Profesora de Derecho Procesal
Universidad de Chile

I. Antecedentes generales del nuevo sistema de defensa penal pblica; 1.
Rgimen de defensa penal existente hasta la dictacin de la Ley N
19.718; 2. Experiencia comparada en el tema de la defensa de oficio o
defensa penal pblica;3. Modelo de defensa penal pblica adoptado en
Chile. II. Naturaleza jurdica de los abogados privados que se adjudican
servicios de prestacin de defensa penal pblica. 1. Determinacin de su
naturaleza jurdica de acuerdo al texto e historia de la ley; 2.
Determinacin de su naturaleza jurdica de acuerdo a un fundamento de
orden funcional; 3. Problemas que pueden derivarse de las conclusiones
anteriores. III. Estado actual del sistema de licitaciones en la Defensora
Penal Pblica.

I. Antecedentes generales del nuevo sistema de defensa penal pblica:

El nuevo sistema procesal penal adoptado en nuestro ordenamiento jurdico y que
se encuentra vigente, a la fecha, en ocho regiones del pas, estando prximo a
regir en cuatro regiones ms a fines del presente ao, es de corte eminentemente
acusatorio, lo que implica, para su real establecimiento, la existencia de un
rgimen de defensa acorde con los estndares de un debido proceso y el marco
general de garantas que inspira tal modelo. Concretamente, no es posible hablar
de un real principio de igualdad de las armas si no existe una institucin o un
sistema de defensa penal que asuma como contraparte del ente acusador en los
procesos penales.

En efecto, la necesidad de aproximar la posicin de las partes en el proceso penal,
asegurar la igualdad de armas y el ejercicio de los derechos de defensa del
imputado, imponen la obligatoriedad de la defensa tcnica.
1
Dicha necesidad,
unida al reconocimiento de que la mayora de los solicitantes de la defensa penal
son personas de escasos recursos y a la insuficiencia del sistema de asistencia
jurdica-penal existente antes de la Reforma, hizo urgente un anlisis sobre la
materia.

Por estas razones, la creacin de un sistema de defensa penal pblica,
independiente del modelo que en definitiva se adoptara, fue una inquietud
compartida por todos los sectores del pas que estuvieron presente en la gnesis
de la Reforma Procesal Penal, tanto en el campo netamente jurdico como en el
poltico. As, el Ministerio Pblico en el correspondiente debate parlamentario, dio
a conocer la satisfaccin de la institucin por el avance de dicha iniciativa legal, sin
perjuicio de las observaciones particulares que el texto le mereci.
2

Dentro de este marco, el 6 de julio de 1999 se dio comienzo a la tramitacin del
proyecto de ley que creaba la Defensora Penal Pblica, mediante el Mensaje N

1
HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, J ulin. Derecho Procesal Penal Chileno:
principios, sujetos procesales, medidas cautelares, etapa de investigacin. Tomo I. Editorial
J urdica de Chile. Santiago, 2002, p. 248. (El destacado es nuestro).
2
De ello da cuenta la exposicin de la representante del Sr. Fiscal Nacional, Sra. Mirtha Ulloa,
segn Informe de la Comisin de Constitucin. Legislacin, J usticia y Reglamento del Senado
recado en el proyecto de ley de la Honorable Cmara de Diputados que crea la Defensora Penal
Pblica (Boletn N 2365-07). Historia de la Ley N 19.718. Compilacin de textos oficiales del
debate parlamentario. Biblioteca del Congreso Nacional.
2

94-340 con que el Presidente de la Repblica de la poca, don Eduardo Frei Ruiz-
Tagle, remita al Congreso Nacional el correspondiente proyecto de ley. Dicho
proyecto, constitua la culminacin de una etapa de estudio del modelo de defensa
penal pblica ms acorde a nuestra idiosincrasia nacional, el cual tuvo como punto
de partida el reconocimiento de la insuficiencia del sistema vigente para satisfacer
las exigencias de una defensa penal al nivel de lo que sera la actuacin del
organismo acusador constituido, por definicin, por abogados. Posteriormente, se
analizaron los sistemas imperantes en Derecho Comparado y, en base a ello, se
fueron proponiendo y descartando las distintas opciones.

Para introducirnos en el tema de las licitaciones de la defensa penal pblica,
debemos necesariamente efectuar una resea de la historia de la Ley N 19.817,
por lo que nos referiremos sucintamente a las cuestiones a las que hacamos
alusin con anterioridad.

1. Rgimen de defensa penal existente hasta la dictacin de la Ley N 19.718:

Antes de la entrada en vigencia de la ley que cre la Defensora Penal Pblica en
nuestro pas, la defensa penal para las personas que no se encontraban en
condiciones de costear un abogado, bsicamente, era un problema superado
sobre la base de dos mecanismos que funcionaban en forma paralela:

- El sistema de los abogados de turno.
- Las Corporaciones de Asistencia J udicial.

El Cdigo Orgnico de Tribunales, en el artculo 595, a propsito de la asistencia
judicial y del privilegio de pobreza estableca que:

Corresponde a los jueces de letras designar cada mes y por turno,
entre los no exentos, un abogado que defienda gratuitamente las
causas civiles, otro que defienda las causas del trabajo y un tercero que
defienda las causas criminales de las personas que hubieren obtenido o
debieren gozar del mencionado privilegio. Con todo, cuando las
necesidades lo requieran, y el nmero de abogados en ejercicio lo
permita, la Corte de Apelaciones respectiva podr disponer que los
jueces de letras designen dos o ms abogados en cada turno,
estableciendo la forma en que se deban distribuir las causas entre los
abogados designados.

Era la institucin del abogado de turno, carga que pesaba, principalmente, sobre
los abogados recin titulados y que, como sistema, presentaba una serie de
desventajas en todos los pases en los que se haba instaurado, razn por la cual
comenz a ser abandonado y declarado inconstitucional en varias naciones
europeas, donde tuvo su origen hace ms de 30 aos (v.gr. Austria en 1971 y
Espaa en 1981).
3

En primer lugar, es posible advertir que la norma, al establecer una carga para los
profesionales del derecho es discriminatoria, puesto que dicha carga no existe
para el resto de las profesiones liberales. As incluso, se puede plantear un posible
problema de inconstitucionalidad dado que la Carta Fundamental, en el artculo 19
N 20 dispone que la Constitucin asegura a todas las personas la igual

3
Mensaje con que el Presidente de la Repblica envi el proyecto de ley que crea la Defensora
Penal Pblica al Congreso Nacional. Boletn N 2365-07. Historia de la Ley N 19.718. Compilacin
de textos oficiales del debate parlamentario. Biblioteca del Congreso Nacional.

3
reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma
que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas
4
.

Pero, fuera del problema de discriminacin que el sistema planteaba, ste no
poda satisfacer la necesidad de una defensa tcnica eficaz y comprometida
desde que se fundamentaba en la caridad que los letrados (generalmente recin
titulados) deban dispensar a las personas que carecieran de recursos para
solventar una defensa penal. Lo anterior acarreaba como lgica consecuencia la
falta de estmulo para realizar la labor que les estaba encomendada y un escaso
control sobre la gestin de los mismos.

Por lo dems, interpretando las disposiciones del Cdigo Orgnico de Tribunales
conjuntamente con lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Penal, las
funciones del abogado de turno slo comenzaban a regir una vez que se haba
dictado auto de procesamiento, dado que, el artculo 278 inciso 1 de este ltimo
cuerpo legal dispona que: El procesado es parte en el proceso penal y deben
entenderse con l todas las diligencias del juicio. Su defensa es obligatoria. Ello
implicaba que la designacin del profesional a cargo de la defensa del sujeto
pasivo de la accin penal se efectuaba con posterioridad a las primeras diligencias
de investigacin en la etapa de sumario, slo una vez que el juez-investigador
haba avanzado en su grado de conviccin tanto respecto de los hechos como de
la participacin (artculo 274 C. de P.P.). Obviamente, ello restaba bastante
eficiencia a la defensa asumida por este letrado.

El sistema que funcionaba paralelamente con el de los abogados de turno era el
de la defensa asumida por las Corporaciones de Asistencia J udicial, sistema que
descansaba fundamentalmente en la prctica profesional de licenciados y
egresados de derecho que, por esta va, cumplan con uno de los requisitos para
obtener su ttulo profesional. Los defectos de este sistema son sencillos de
percibir: si bien el patrocinio de las causas era asumido por los abogados de
dichas entidades, la conduccin tcnica de la defensa era asumida por postulantes
a abogados que actuaban bajo la supervisin de los primeros, lo que impeda
satisfacer las exigencias de una garanta de defensa en los trminos que se
plantea en el mbito constitucional y supranacional
5
desde que ella no es ejercida
por un defensor letrado sino, por el contrario, por una persona que carece del ttulo
profesional de abogado, aun cuando aspire a serlo.

Sin embargo, el problema no se agota en el tema del ttulo profesional del
encargado de la defensa sino que se extiende al mbito prctico: la rotacin tanto
de profesionales como de postulantes tornaba dificultosa la defensa de sus
patrocinados; en efecto, la prctica profesional tiene una duracin de seis meses,

4
CAROCCA PREZ, Alex. La Defensa Penal Pblica. Editorial J urdica Lexis Nexis-Conosur.
Santiago, 2002, p.124
5
Ms bien nos referimos slo al mbito nacional: en efecto, no slo la Constitucin Poltica asegura
a todas las personas el derecho a la defensa jurdica y dispone que la ley arbitrar los medios para
proporcionar asesoramiento y defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismo;
tambin los Pactos Internacionales disponen la obligatoriedad de la defensa de un letrado, as , el
artculo 8.1 g) de la Convencin Americana de Derechos Humanos garantiza el derecho
irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn
la legislacin interna, si el inculpado no se defendiera por s mismo ni nombrare defensor dentro del
plazo establecido por ley. A su vez, el artculo 14.3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos dispone que toda persona acusada de un delito tendr derecho en plena igualdad a
hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su
eleccin; a ser informada, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que
el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere
de medios suficientes para pagarlo. No olvidemos que ambas disposiciones forman parte de
nuestra legislacin nacional en conformidad al artculo 5 inciso 2 de la Carta Fundamental.
4

por lo que los beneficiarios de este sistema vean de manera constante cmo su
defensa era asumida sucesivamente por distintos egresados de derecho. Por otra
parte, los bajos sueldos que reciban hasta hace poco los profesionales de la
Corporacin tambin produca como consecuencia el xodo de los mismos.

Finalmente y, en menor medida, la asistencia jurdica era prestada por las clnicas
jurdicas de las Facultades de Derecho de algunas universidades pblicas y
privadas o por algunas instituciones de caridad, como el Hogar de Cristo, que
atiende a menores en conflicto con la justicia.

Dentro del contexto anterior, es difcil imaginar que pudiera cumplirse con los
estndares de defensa que exige un sistema acusatorio, fundado en el debido
proceso y, cuya contraparte, est constituida por un rgano bien consolidado
como es el Ministerio Pblico, cuyas funciones establecidas constitucionalmente
son ejercidas por sus fiscales, por esencia, letrados especializados en materias
penales. Ello condujo al estudio de un sistema de defensa penal pblica que
formara parte de nuestra nueva justicia penal, lo que comenz con la observacin
de la experiencia comparada.

2. Experiencia comparada en el tema de la defensa de oficio o defensa penal
pblica:

Bsicamente es posible reconocer tres modelos de defensa penal pblica en el
mbito del derecho comparado
6
, todos ellos con sus ventajas y desventajas:

- El Honorfico.
- El de la Oficina Pblica.
- El Sistema de pago por prestacin de defensa penal pblica a abogados
privados o asociaciones de stos.

El sistema honorfico descansaba nicamente sobre el deber tico de los
abogados de asumir la defensa de aquellas personas que no se encontraban en
condiciones de remunerarla. Como adelantamos respecto de la realidad nacional,
dicho sistema implicaba una discriminacin para los profesionales del derecho y,
adems, no garantizaba ptimas condiciones de defensa respecto de los
beneficiarios de la misma, razn por la que ha sido abandonado y declarado
inconstitucional por la mayora de los pases que adheran a l.
7


El sistema de la oficina pblica jerarquizada corresponde al de un organismo
pblico, que puede ser autnomo o dependiente de la Administracin Central, con
un estatus similar al del Ministerio Pblico, que est destinado a cumplir las
funciones de defensa penal pblica por abogados pertenecientes a la institucin
(funcionarios pblicos), reclutados para ese objeto y que cuentan con la
infraestructura y los recursos institucionales para cumplir con su cometido.

Este sistema se encuentra vigente en la mayora de los estados de Estados
Unidos de Amrica, fundado en que es la nica forma de satisfacer la necesaria
igualdad en que deben encontrarse las partes en el sistema procesal penal,
equilibrando recursos y atribuciones, lo que supone de manera indispensable el
establecimiento, junto a un gran Ministerio Pblico, de un organismo pblico
tambin poderoso, destinado a tratar de equilibrar sus actividades y recursos
8
y
que llegue constituirse en su efectivo contrapeso.

6
HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, J ulin. Op. Cit. p. 250.
7
Vid. Caso de Austria y Espaa, segn Mensaje del Proyecto de Ley de Defensora Penal Pblica.
8
CAROCCA PREZ, Alex. Op. Cit. p.126.
5


No obstante, su mrito no radica slo en la concrecin de las aspiraciones de
igualdad sino que, fuertemente, descansa en el respaldo institucional que el
rgimen ofrece a sus abogados para el desempeo de sus funciones, lo que
repercute en definitiva en una satisfaccin de su propia clientela, constituida por
los imputados, quienes sienten que es el propio Estado el que asume la obligacin
constitucional de defensa penal de sus ciudadanos. De esta forma, se facilita la
relacin con otros organismos estatales y se soluciona de forma expedita la tarea
de designar a otro abogado de la misma organizacin en caso de que, por algn
motivo, falte el primero.

Sin embargo, el sistema presenta importantes desventajas, entre las que destaca
el hecho de que se vera absorbido por la tendencia a la burocratizacin, rigidez y
ritualismo que caracteriza a la administracin pblica
9
. Adems, se critica su
dependencia del poder al cual se encuentra sometido, el que, la mayora de las
veces ser el Poder Ejecutivo a travs del Ministerio de J usticia, sin embargo,
existen distintas experiencias como la de aquellas organizaciones de Defensa
Penal Pblica dependientes del Poder J udicial (v.gr. Uruguay) y el particular caso
de Argentina en que la defensa de oficio depende del Ministerio Pblico, dado que
su regulacin se contiene en la misma ley orgnica que regula aqulla. Dicha falta
de autonoma transforma al sistema en uno demasiado permeable a las presiones
de las esferas relacionadas y al sentir de la propia opinin pblica. As, los
verdaderamente perjudicados terminan siendo los beneficiarios del sistema ya que
los encargados de su defensa pueden estar ms preocupados de ajustar su actuar
a los requerimientos estatales que de proporcionarles la mejor defensa posible. La
relacin personal abogado-cliente, claramente se ve menguada con este sistema
que, dada su propia dinmica y la escasez de recursos, puede implicar que,
muchas veces, los funcionarios encargados de la defensa penal ni siquiera lleguen
a conocer a su representados.

Se ha llegado a advertir
10
, a propsito de este modelo, que con la defensa penal
pblica se completa un triple desdoblamiento estatal en la configuracin de un
sistema procesal penal, ya que primero el Estado persigue a los infractores de la
ley penal y los acusa por medio de la creacin del Ministerio Pblico; luego, los
juzga a travs de los tribunales de justicia; y, finalmente, los defiende o financia su
defensa a travs de la defensa penal pblica o defensa de oficio.

El tercer sistema que podemos observar en la experiencia comparada es el de un
Fondo Pblico de Defensa Penal Pblica. ste tiene su origen en el sistema
honorfico, en la afianzada idea establecida en Europa hace varios siglos atrs de
que los abogados eran profesionales de un alto nivel social y que deban dedicar
parte de su jornada a asistir a personas menesterosas, por razones de caridad
cristiana. Este modelo, como hemos adelantado, entr en crisis, debiendo ser
abandonado, optndose por establecer un mecanismo que permitiera pagar con
fondos pblicos a los abogados privados que asumieran la defensa de las

El Ministro de J usticia de la poca, don J os Antonio Gmez, en la sesin que se aprob el
Proyecto de la Cmara, seal que ...es evidente que la prestacin de la defensa letrada deber
estar a cargo de un organismo capaz de hacer frente al Ministerio Pblico como nica manera de
equilibrar los poderes que los fiscales podrn desplegar en el proceso. Esto, por cuanto el
Ministerio Pblico asume como rgano de persecucin penal dotado de una poderosa organizacin
jerrquica capaz de dirigir la investigacin para incriminar a una determinada persona, el cual,
adems, podr ordenar directamente a los rganos policiales la prctica de diligencias necesarias
para acumular la evidencia suficiente para deducir acusacin.
9
HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, J ulin. Op. Cit. p. 251.
10
CAROCCA PREZ, Alex. Op. Cit. p. 128.

6

personas que no podan proporcionrsela por su cuenta y que, al mismo tiempo,
estableciera un cierto grado de control sobre la funcin de los mismos, para
verificar la calidad y eficiencia del servicio prestado.

Siendo los Colegios de Abogados las instituciones encargadas de establecer los
distintos turnos asistenciales en el sistema honorfico, se les encomend en varios
sistemas a las mismas instituciones la labor de distribuir los fondos pblicos
destinados a la defensa penal. En otros pases, en cambio, se opt por encargar
esta administracin a los mismos tribunales de justicia (v. gr. Alemania).

Las ventajas que presenta este sistema con relacin al anterior se desprenden de
las mismas crticas a este ltimo: en efecto, es claro que su mayor virtud radica en
el hecho de que mantiene la independencia y la libertad del profesional letrado,
bsicamente en la relacin abogado-cliente. El defensor no forma parte de un
organismo pblico por lo que no debera verse influido por presiones estatales, su
inters debe coincidir nicamente con el inters y postura de su representado, lo
que corresponde con mayor exactitud a la relacin que debe existir entre el
profesional del derecho y su cliente.

Desde un punto de vista prctico, este sistema resulta ms conveniente en
trminos econmicos para el Estado, puesto que el abogado que se arrogar la
conduccin de la defensa basndose en esta designacin, contar con su propia
infraestructura y recursos materiales para asumirla, evitando el enorme gasto que
implica la implementacin de toda una institucin dedicada a la materia.

No obstante, el sistema presenta importantes inconvenientes que, nuevamente,
es posible colegir de sus propias ventajas: la falta de un respaldo institucional en
las funciones del abogado privado claramente podran mermar las posibilidades de
defensa del imputado; el hecho de no existir una contraparte, a lo menos
simblica, del organismo encargado de la persecucin y acusacin plantea una
situacin de desigualdad que puede afectar al usuario de la defensa pblica.

Por otro lado, la propia dinmica de los procesos penales torna difcil la defensa
asumida por slo un abogado, por lo que una organizacin parece ser ms
conveniente. En efecto, las variadas jornadas que puede tener un juicio oral, la
preparacin de testigos y peritos, la recopilacin de prueba, pueden ser
actividades ms eficaces de asumir de acuerdo a una modalidad de trabajo en
equipo. En todo caso, esta solucin puede salvarse asignando las defensas a
personas jurdicas o asociaciones de abogados.

Este sistema tambin plantea como desafo el establecer un parmetro objetivo,
aunque flexible, de determinacin de los honorarios que correspondan a las tareas
realizadas y que no desincentiven o hagan decaer la calidad del servicio, lo que
puede significar un problema ya que implica la necesidad de objetivar la actuacin
de los abogados segn procedimiento, complejidad y carga de casos. Este
sistema que, si bien puede no ser satisfactorio para casos particulares, otorga
mayor seguridad en cuanto al control de la gestin del fondo y permite hacer
proyecciones presupuestarias para ajustar el monto a las necesidades requeridas
en el mbito nacional.
11

Finalmente, el modelo tambin presenta la necesidad de determinar la institucin
o ente encargado de administrar los fondos estatales asignados para defensa
penal pblica. En tal sentido y, segn habamos anticipado, encontramos

11
HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, J ulin. Op. Cit. p. 254.
7
experiencias de administracin de fondos por parte de los colegios de abogados,
del Poder J udicial o de colectividades establecidas con ese solo objeto.

3. Modelo de defensa penal pblica adoptado en Chile.

Sobre la base del anlisis de las realidades existentes en Derecho Comparado y a
la imperiosa necesidad de modificar el sistema de asistencia jurdico-penal
gratuita a modo de concretar el derecho a defensa establecido con rango
constitucional, los acadmicos, polticos y dems personas relacionadas con el
sistema se dividieron en las dos grandes corrientes existentes en materia de
defensora penal pblica: la de la oficina pblica u organizacin estatal y la de los
abogados privados financiados con fondos estatales.

La ventaja de respetar el carcter liberal del ejercicio de la profesin de abogado
sedujo en un primer momento al Ministerio de J usticia, por lo que solicit un
estudio al Instituto de Libertad y Desarrollo acerca de la factibilidad de establecer
en Chile un sistema de Fondos concursables para el ejercicio de la defensa penal
pblica. La idea era extender el mecanismo de las licitaciones a este mbito, dado
que se trataba de un sistema exitoso respecto la prestacin de otros servicios
asistenciales. El Instituto encargado del estudio concluy que era perfectamente
viable implementar un modelo de defensa penal pblica a travs de este sistema
por lo que los asesores del Ministerio de J usticia elaboraron un primer
anteproyecto fundado en la defensa penal ejercida por abogados privados que se
adjudicaban la prestacin de servicios de defensa penal.

No obstante, la idea no atrajo de la misma manera a todos los llamados a
pronunciarse sobre el anteproyecto de defensora penal y as, un sector
importante fue partidario de desechar este sistema por estimar que lo que se
necesitaba era un organismo potente que fuera capaz de igualar la presencia
institucional del Ministerio Pblico, como nica forma de dotar al sistema de una
verdadera garanta de defensa. Por lo dems, la tradicin chilena conduca a la
consideracin de que los servicios de asistencia jurdico-penal eran una materia
estatal desde que haba sido asumida por las Corporaciones de Asistencia
J udicial.

Si vemos actualmente la Ley N 19.718, que cre la Defensora Penal Pblica,
publicada en el Diario Oficial de 10 de marzo de 2001, podemos fcilmente
advertir que ninguna de las posturas fue absolutamente triunfadora y que la
solucin fue establecer un sistema mixto que conciliara los dos anteriores de modo
de potenciar las ventajas de cada uno de ellos. En concreto, el modelo de defensa
penal adoptado en nuestra legislacin se basa en:

- Por una parte, una organizacin permanente de abogados funcionarios de
un servicio pblico, dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio, y
- Por la otra, un fondo concursable de servicios de defensa penal pblica que
operar bajo el sistema de licitaciones y, excepcionalmente, sobre la base
de contrataciones directas.

Ambos mecanismos operarn de forma paralela bajo modalidades de
complementariedad y subsidiariedad.

Resulta claro que la intencin de establecer una sistema mixto, absolutamente
original, fue obtener el mejor modelo de defensa de oficio posible, capaz de
superar los problemas que cada uno de ellos poda presentar por separado, sin
embargo, los problemas prcticos que su implementacin presentara en trminos
8

de concretizacin, bsicamente, por el desafo de delimitar las competencias que
correspondera al subsistema pblico y al subsistema privado, hizo necesario la
elaboracin y presentacin de diversos estudios destinados a conciliar
tcnicamente ambos modelos.

De esta forma, se dio inicio a la tramitacin legislativa del proyecto de ley que
creaba la Defensora Penal Pblica, mediante el mensaje con que el Presidente de
la Repblica remiti dicho proyecto al Parlamento con fecha 6 de julio de 1999.
Este proyecto estableca, grosso modo, un sistema hbrido integrado por: un
componente institucional, la Defensora Penal Pblica, organismo perteneciente
a la administracin del Estado, dotado de personalidad jurdica y patrimonio
propio, conformado por abogados contratados a tiempo completo bajo el rgimen
de funcionarios pblicos y sujeto a un organigrama bastante similar al rgano
encargado de la persecucin penal; por otro lado, se establece un sistema de
licitacin, por medio del cual se incorpora a la prestacin de los servicios de
defensa penal pblica a abogados privados, sean personas naturales o jurdicas,
pblicas o privadas, que no forman parte de la estructura organizativa de la
institucin pero que, segn veremos, se someten a su control y administracin.
Esto ltimo tambin rige para los abogados que pasen a ejercer estas funciones
sobre la base de una contratacin directa por parte de la Defensora.

El Proyecto fue aprobado por la Cmara de Diputados con una serie de
observaciones, entre ellas, la relativa a la composicin del Consejo Nacional, que
sera el organismo encargado de las licitaciones de la defensa penal pblica. En
efecto, el proyecto del Ejecutivo contemplaba su integracin con miembros del
Poder J udicial, sin embargo, la Corte Suprema estim inconveniente esa
integracin, porque las labores que desempearn dicho Consejo y J urado no
son de carcter jurisdiccional propiamente tal, sino que son ms bien de orden
administrativo y, adems, porque no es conveniente distraer a un miembro del
Poder J udicial de sus labores propias
12
. Por esta razn, se excluy de la
composicin de dicho Consejo a los integrantes del Poder J udicial.

Adems, se elimin la mencin al concepto sistema que contena el proyecto del
Ejecutivo, lo que oblig a dar una estructuracin al proyecto, tomando en
consideracin el contenido que debe tener la ley que crea un servicio pblico,
como es la Defensora.
13
Ello, en el entendido de que, en rigor, ste no puede ser
instaurado slo por voluntad legislativa, sino que requiere la instalacin prctica de
sus componentes. Por eso es que en el primer artculo se crea directamente un
servicio pblico, al que se califica de autnomo, aunque sujeto a la supervigilancia
del Presidente de la Repblica.
14

15

En la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento del Senado
tuvo lugar la discusin final del proyecto de ley en referencia y, tras un extenso y
completo debate, el proyecto remitido por la Cmara, incluyendo las indicaciones
del Ejecutivo fue aprobado en sus aspectos sustanciales, con algunos

12
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y J usticia sobre el proyecto de ley que crea
la Defensora Penal Pblica. Boletn N 2365-07. Historia de la Ley N 19.718. Compilacin de
textos oficiales del debate parlamentario. Biblioteca del Congreso Nacional.
13
Ibd.
14
CAROCCA PREZ, Alex. Op. Cit. p. 142.
15
El artculo 1 del Proyecto remitido por el Ejecutivo estableca que La Defensora Penal Pblica,
en adelante la Defensora, es un sistema que tendr por finalidad la defensa de las personas
imputadas o acusadas por un crimen, simple delito o falta, que sea de competencia de un juzgado
de garanta o tribunal en lo penal, que no cuenten con abogado de su confianza y que requieran de
un defensor tcnico en conformidad a la ley procesal respectiva, en la forma y condiciones que
establece la presente ley.
9
perfeccionamientos principalmente de orden tcnico o destinados a dotar a la
institucin de un cierto grado de flexibilidad para el cumplimiento de sus
funciones.
16

Una modificacin de relevancia adoptada en esta etapa de la tramitacin
parlamentaria fue la de eliminar el carcter de rgano asesor con que se haba
establecido en su origen el Consejo Nacional de la Defensa Penal Pblica. En
efecto, en la Comisin de la Cmara se haba estimado, por unanimidad de
pareceres, que el mbito de accin del Consejo era demasiado restringido. Por lo
mismo, hubo acuerdo en que, al margen de sus atribuciones propias, deba
reconocerse al Consejo su carcter de rgano asesor del Defensor Nacional. As,
el artculo 12 del Proyecto aprobado por la Cmara estableca que:

El Consejo Nacional de la Defensa Penal Pblica, en adelante el Consejo, es el
rgano asesor del Defensor Nacional en todas las materias relacionadas con el
cabal cumplimiento de los objetivos, funciones y atribuciones de la Defensora

En el Senado, ...los representantes del Ejecutivo reiteraron que ste es uno de los
puntos esenciales de la iniciativa legal en estudio, ya que se refiere a una cuestin
conceptual. A su juicio, la naturaleza del Consejo no puede ser la de un rgano
asesor, inserto en la administracin del servicio, sino que de un ente tcnico, con
atribuciones distintas a las del Defensor Nacional, concentradas en los procesos
de licitacin y contratacin de servicios de defensa penal. Consiguientemente, el
Consejo no tendr una estructura institucional que le permita asumir funciones de
asesora, como se plantea en el texto de la H. Cmara de Diputados y en la
indicacin nmero 15.
17

As tambin se modific la denominacin de este rgano, adquiriendo la que lleva
en la actualidad: Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica.

El proyecto aprobado por el Senado fue votado favorablemente por la Cmara de
Diputados de modo que, con fecha 17 de enero de 2001, tras un ao y medio de
tramitacin parlamentaria se tuvo por sancionado el proyecto de ley que cre la
Defensora Penal Pblica, Ley N 19.718, la cual fue publicada en el Diario Oficial
de 10 de marzo de 2001, culminando con ello una de las etapas del proceso de
institucionalizacin de la Reforma Procesal Penal.
18

La modificacin constitucional imprescindible para la creacin del Ministerio
Pblico no se hizo necesaria para la instauracin de este rgano, entre otras
razones, por cuanto no se tema a su respecto el desempeo de funciones
jurisdiccionales.

II. Naturaleza jurdica de los abogados privados que se adjudican servicios
de prestacin de defensa penal pblica

1. Determinacin de su naturaleza jurdica de acuerdo al texto y a la historia
de la ley:

16
CAROCCA PREZ, Alex. Op. Cit. p. 143.
17
Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento del Senado
recado en el proyecto de ley de la Honorable Cmara de Diputados que crea la Defensora Penal
Pblica. Boletn N 2365-07. Historia de la Ley N 19.718. Compilacin de textos oficiales del
debate parlamentario. Biblioteca del Congreso Nacional.

18
Apuntes correspondientes a exposicin del Sr. Claudio Pavlic, Defensor Regional de la IX Regin
de La Araucana en Diplomado Anlisis de la Reforma Procesal Penal, organizado por el Dpto. de
Derecho Procesal de la U. De Chile. Mayo- Octubre 2002.
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Como hemos sealado, el sistema de defensa penal pblica adoptado en nuestro
pas es un sistema hbrido, compuesto por un subsistema pblico, el cual est
constituido por una organizacin dependiente de la administracin central, y por un
subsistema privado, constituido por abogados privados, que pasan a prestar
servicios de defensa penal en base al mecanismo de las licitaciones o,
excepcionalmente, el de la contratacin directa, y que son remunerados con cargo
al Erario Nacional.

La existencia de estos abogados de ejercicio libre a quienes se adjudican servicios
de prestacin de defensa penal es absolutamente novedosa, no slo porque no
exista previamente en el mbito jurdico nacional dado que la misma situacin
podemos observar respecto del Ministerio Pblico, tal como est concebido en la
actualidad - sino, principalmente, porque estos profesionales pasan a compartir
funciones con abogados que cumplen una funcin netamente pblica como son
los defensores locales. Ello llama la atencin y hace surgir la necesidad de
estudiar la naturaleza jurdica de estos abogados defensores y el estatuto jurdico
que los rige.

Por lo dems, el sistema mixto consagrado en definitiva, no slo es novedoso en
nuestro ordenamiento sino que, adems, es un sistema original en materia de
Derecho Comparado. Efectivamente, en algunos pases se dan sistemas mixtos
en que, para complementar las oficinas pblicas de defensores se cuenta adems
con una nmina de abogados inscritos para el caso de que los funcionarios
pblicos dedicados a la defensa penal no resulten suficientes en un momento
determinado. Sin embargo, la existencia de un rgimen que combine la institucin
pblica con un fondo concursable para abogados particulares a travs de la
modalidad de las licitaciones, es indita en materia de defensa de oficio.

A tal modelo se arrib, segn hemos sealado, luego de analizar las
conveniencias e inconveniencias de los sistemas ms utilizados, pero sin que
hubiera, como poda ocurrir en la creacin del Ministerio Pblico o del propio
sistema acusatorio, un modelo en el cual basarse.

Concretando tal mixtura, el artculo 3 del Proyecto de Ley enviado por el Ejecutivo
dispona que:

La defensa penal pblica ser entregada por:
a) Los abogados del Servicio de la Defensora Penal Pblica, llamados
defensores locales, en las condiciones establecidas en la presente ley;
b) Los abogados particulares o pertenecientes a instituciones que hayan sido
seleccionadas en el proceso de licitacin o con los que se haya celebrado
convenio para la prestacin del servicio, de acuerdo a esta ley y su
reglamento.

En los artculos siguientes del prrafo, se contemplaban disposiciones comunes a
ambos tipos de prestadores de la defensa penal pblica, como la relativa a los
controles y responsabilidad a que estn sujetos y a la imposibilidad de excusarse
de asumir la representacin de un imputado o acusado.

De este modo, ya de los orgenes de la ley, se estableca que estos letrados
particulares ejercan la defensa penal pblica.

Esta disposicin no se mantuvo en idnticos trminos y posicin en el Proyecto
aprobado por la Cmara de Diputados dado que, al eliminar la referencia a la
11

nocin de Sistema de Defensora Penal Pblica tuvo que reestructurarse toda la
primera parte del proyecto relativo a las disposiciones generales. Es decir, se trat
de una modificacin en trminos formales para adecuar estas disposiciones al
concepto de Servicio en vez de Sistema, en consideracin al contenido que
debe tener la ley que crea un servicio pblico, pero en el entendido de que en la
base del modelo existe la mixtura entre lo pblico y lo privado.
19

No obstante, en trminos igualmente categricos, el artculo 42 del Proyecto
aprobado por la Comisin, ubicado en el prrafo 2 del Ttulo V relativo a los
Beneficiarios y prestadores de la Defensa Penal Pblica dispona que:

La defensa penal pblica ser prestada por:
a) Los abogados de la Defensora, llamados defensores locales.
b) Los abogados particulares o pertenecientes a personas jurdicas que hayan
sido seleccionados en el proceso de licitacin o con los que se haya
celebrado convenio para la prestacin del servicio

La disposicin fue analizada en la Comisin de Constitucin, Legislacin, J usticia
y Reglamento del Senado y se dio cuenta de las indicaciones que existan al
respecto. En principio, la indicacin N 1.54 de S.E. el Presidente de la Repblica,
reproduca la norma, agregando que la prestacin de este servicio por los
abogados de la Defensora se har en las condiciones establecidas en la presente
ley. Indicaciones presentadas por los HH. Senadores Sres. Larran y Stange
proponan reemplazar la mencin de abogados particulares por los abogados
comprendidos en la nmina que para estos efectos efectuar la Defensora
Regional segn el procedimiento establecido en la presente ley. Indicacin del HH.
Senador Parra propona eliminar la frase que hayan sido seleccionadas en el
proceso de licitacin o. No obstante, la Comisin estim que este artculo no se
justificaba desde un punto de vista normativo sino que responda a un propsito
simplemente didctico, por lo que acord, por la unanimidad de sus integrantes
presentes, eliminar la disposicin dando por rechazadas todas las indicaciones.

Este pasaje de la Historia Fidedigna del establecimiento de la Ley N 19.718 es
bastante orientador en el sentido de dejar establecido que la defensa penal pblica
es ejercida por dos tipos distintos de abogados: los defensores locales y los
abogados que se adjudican la prestacin de tales servicios de acuerdo a los
mecanismos que establece la misma y que figuran en una nmina que al efecto
crea la Defensora Regional respectiva. Sin embargo, se tom conciencia de que
la norma no tena otra finalidad que clarificar, para efectos ms bien didcticos,
que el sistema de defensa de oficio funciona sobre la base de dos subsistemas y
que los prestadores de ambos subsistemas ejercen, entregan o prestan defensa
penal pblica.

En definitiva, esta norma que dispona en trminos categricos que tanto
defensores locales como abogados particulares o pertenecientes a personas
jurdicas seleccionados en el proceso de licitacin o con los que se haya celebrado
convenio para la prestacin del servicio, ejercan una misma funcin, consistente

19
La Historia fidedigna del establecimiento de la Ley N 19.718 da cuenta de que, en la Cmara
de Diputados, una vez aprobada la idea de legislar, la Comisin de Constitucin, Legislacin y
J usticia acord hacer una revisin preliminar al proyecto inserto en el mensaje. Terminada esta
labor concluy que no era conveniente consagrar la Defensora como un sistema, lo que oblig a
dar una nueva estructuracin al proyecto, tomando en consideracin el contenido que debe tener la
ley que crea un servicio pblico, como lo es la Defensora.
Por ello, el texto que figura al final del Informe de la Comisin comienza con un Ttulo I, compuesto
de 3 artculos, que se refieren a la Naturaleza, objeto, funciones y sede.
12
en la prestacin de defensa penal pblica, si bien no se mantuvo hasta el texto
definitivo, ello en ningn caso correspondi a una modificacin del espritu del
legislador en torno a quines son efectivamente los sujetos prestadores de la
defensa penal pblica o a establecer diferencias funcionales entre ambos tipos de
abogados sino, simplemente, porque se estim excesiva en el marco netamente
normativo.

Por lo dems, mltiples disposiciones tanto del Proyecto del Ejecutivo, de los
textos aprobados por ambas Cmaras y del texto definitivo, ratifican la postura que
hemos venido sustentando.

As, el artculo 62 del proyecto del ejecutivo dispona que Las personas e
instituciones que presten servicios de defensa penal pblica, estarn sujetas a los
mecanismos de control y responsabilidades previstos en esta ley; el artculo 63
dispona que El control del trabajo realizado por los defensores locales y por los
abogados que presten defensa penal pblica, ser realizado a travs de los
siguientes mecanismos y as, la mayora de las disposiciones contempladas en su
ttulo V, referido al Control, Reclamos y Sanciones, tema que estaba establecido
en iguales trminos para ambos tipos de prestadores de defensa penal.

Lo mismo podemos advertir con respecto al tema de las licitaciones de la defensa
penal: en todas las disposiciones se seala que ellas tiene por objeto adjudicar los
servicios de prestacin de defensa penal pblica.

El Proyecto aprobado por la Cmara comenz a ser mucho ms elocuente en este
sentido; su artculo 44 dispona que los abogados que presten defensa penal
pblica estarn sujetos, en el cumplimiento de sus deberes, a las
responsabilidades propias del ejercicio de la profesin y, adems, a las que se
regulan en esta ley y en su inciso segundo, Los defensores penales pblicos
ejercern su funcin con transparencia, de manera de permitir a los defendidos el
conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las actividades
que emprendan en el cumplimiento de sus funciones; el artculo 45 dispona que
Designado, el defensor penal pblico no podr excusarse de asumir la
representacin del imputado o acusado. Estas disposiciones, se contenan en el
prrafo relativo a los prestadores, el que comenzaba con el ya citado artculo 42
que especificaba quines eran los prestadores de la defensa penal pblica, por lo
tanto, ambos artculos, cuando se refieren a los defensores penales pblicos
incluyen no slo a los defensores locales sino tambin a esta clase especfica de
abogados particulares.

En el ttulo VI de este proyecto, relativo al Control, Reclamos y Sanciones, se
reproduce la misma situacin anterior en relacin a hacer idnticamente aplicables
sus disposiciones a ambos tipos de abogados. A su vez, en el tema de las
licitaciones se efecta un aporte en materia de definir la funcin de estos
abogados particulares.

En la discusin que tuvo lugar en la Comisin del Senado, relativa al artculo 44
del proyecto aprobado por la Cmara, se efectuaron indicaciones por los HH.
Senadores Sres. Fernndez, Larran y Stange en orden a sustituir el inciso primero
para puntualizar que los abogados que presten defensa penal pblica estarn
sujetos, en el cumplimiento de sus deberes, a las responsabilidades deontolgicas
propias del ejercicio de la profesin y, adems, a las que se regulen en esta ley.
Los representantes del Ejecutivo explicaron que esta disposicin, aunque pueda
parecer obvia, responde a la necesidad de establecer los principios que deben
guiar a todos quienes asumen la defensa penal, por lo que se prefiri mantenerla.
13
La Comisin, aceptando este punto de vista, convino en conservar el inciso
primero, por estimar ms apropiado aludir a todas las responsabilidades propias
del ejercicio de la profesin de abogado y no slo a las deontolgicas como se
plante en las indicaciones aludidas. En cuanto al inciso segundo, lo confirm pero
estim necesario que la transparencia incluya el conocimiento por parte del
defendido de los derechos que le reconoce esta ley, como, por ejemplo, el cambio
del abogado defensor o la facultad de interponer reclamos.

En definitiva, se aprobaron los artculos 44 y 45 del proyecto de la Cmara de
Diputados prcticamente en los mismos trminos pero con la modificacin de su
numeracin, al eliminarse, por corresponder slo a motivos didcticos, la
disposicin contenida en el artculo 42.

Lo mismo se mantuvo en lo relativo al tema del control, reclamaciones y sanciones
y licitaciones.

La situacin a la que hemos venido haciendo referencia se mantuvo en el texto
definitivo de la Ley N 19.718, en la que encontramos, entre otras, las siguientes
disposiciones:

- El artculo 4, que trata de los rganos de la Defensora Penal Pblica
dispone que ella se organizar en una Defensora Nacional y en
Defensoras Regionales. A su vez, estas ltimas ...organizarn su trabajo a
travs de las Defensoras Locales y de los abogados y personas jurdicas
con quienes se convenga la prestacin del servicio de defensa penal. Es
decir, ya en las primeras normas, se sita en forma paralela, como
dependientes de un mismo superior, a los defensores locales y a los
abogados licitados.

- El prrafo 2 del Ttulo V, relativo a los prestadores de la defensa penal
pblica se refiere a los abogados que presten defensa penal pblica y a
los defensores penales pblicos, a modo de designar a ambos
prestadores.

- El artculo 42, a propsito de la licitacin dispone que La seleccin de las
personas jurdicas o abogados particulares que prestarn defensa penal
pblica se har mediante licitaciones a las que se convocar en cada
Regin, segn las bases y condiciones que fije el Consejo.

- El artculo 51 seala que La Defensora Regional elaborar una nmina de
los abogados que, en virtud de los procesos de licitacin, debern asumir la
defensa penal pblica de los imputados o acusados en la regin
respectiva.

- El artculo 53 dispone que El imputado o acusado tendr derecho a
solicitar en cualquier momento, con fundamento plausible, el cambio de su
defensor penal pblico, peticin sobre la cual se pronunciar el Defensor
Regional.

- De acuerdo al artculo 55 Las personas naturales y jurdicas que presten
servicio de defensa penal pblica estarn sujetas al control y
responsabilidad previstos en esta ley. Dentro del concepto de persona
natural, entendemos comprendidos no slo a los abogados particulares que
se adjudiquen servicios de prestacin de defensa penal sino tambin a los
defensores locales ya que, inmediatamente a continuacin, el artculo 56
14
seala las formas en que se ejercer este control: El desempeo de los
defensores locales y de los abogados que presten defensa penal pblica
ser controlado a travs de las siguientes modalidades:
a) Inspecciones;
b) Auditoras externas;
c) Informes, que sern semestrales y final, y
d) Reclamaciones.

- El artculo 57, en el mismo contexto, establece que Las inspecciones de
las defensoras locales, de los abogados y de las personas jurdicas que
presten defensa penal pblica se llevarn a cabo sin aviso previo.

- De acuerdo al artculo 62 Los defensores locales, los abogados y las
personas jurdicas que presten defensa penal pblica estarn obligados a
entregar informes semestrales a la Defensora Regional o Nacional, para la
mantencin de un sistema de informacin general.

Por lo dems, el mbito normativo de la Defensora Penal Pblica no est
constituido slo por la Ley N 19.718 dado que sta, en varias disposiciones, alude
a normas reglamentarias. El cuerpo reglamentario al que hace referencia es el
Reglamento sobre las licitaciones y prestacin de la defensa penal pblica,
aprobado por Decreto Supremo del Ministerio de J usticia N 495 de 20 de mayo de
2002.

El considerando segundo de dicho Decreto Supremo dispone que ...la ley
determina la existencia de defensores locales, funcionarios a contrata de la
defensora, y de otro sector de prestadores de defensa, abogados o personas
jurdicas que integren a tales profesionales, seleccionados a travs de licitaciones
pblicas que prestarn dicho servicio mediante contratos celebrados con la
administracin. Mediante la alusin al concepto de integracin, podemos reparar
el nimo de considerar a ambos tipos de letrados en una situacin de igualdad
funcional.

Por otra parte, el artculo 4 del Reglamento, define a los prestadores, poniendo en
vigencia una norma descartada por el Senado por su carcter didctico y no
normativo:

Artculo 4: Prestadores. La defensa penal pblica se prestar por:
a) Los defensores locales.
b) Las personas naturales que ejerzan la profesin de abogado, que sean
seleccionados y contratados en conformidad a la ley, a este reglamento y a
las bases de licitacin.
c) Las personas jurdicas pblicas o privadas, con o sin fines de lucro, que
cuenten con profesionales que cumplan con los requisitos para el ejercicio
profesional de abogado, que sean seleccionadas y contratadas conforme a
la ley, a este reglamento y a las bases de licitacin.

En conclusin, de acuerdo al texto y a la historia de la ley, podemos afirmar, sin
lugar a dudas, que los abogados privados y las personas naturales que integren
personas jurdicas, pblicas o privadas, con o sin fines de lucro, que se adjudiquen
licitaciones de defensa penal convocadas por el Consejo de Licitaciones de la
Defensa Penal Pblica ejercen, precisamente, defensa penal pblica y, en cuanto
tal, son DEFENSORES PENALES PBLICOS, al igual que los defensores locales.

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2. Determinacin de su naturaleza jurdica de acuerdo a un fundamento de
orden funcional:

Ahora bien, sin necesidad de recurrir a la historia de la ley ni a una interpretacin
literal de sus preceptos, podamos arribar a la misma conclusin anterior. En
efecto, la Reforma Procesal Penal se ha fundado en la necesidad de adecuar
nuestro Ordenamiento J urdico Penal a los estndares internacionales del debido
proceso, conforme al Estado de Derecho del cual formamos parte. As, el
reconocimiento, en general, de mayores garantas a los intervinientes dentro del
proceso penal ha sido uno de los temas principales y, en este sentido, el derecho
a la defensa tcnica y a contar con un abogado de su confianza que debemos
reconocer a toda persona que ha sido imputada o acusada de un crimen, simple
delito o falta constituye un pilar fundamental dentro de este nuevo rgimen
garantstico. La necesidad de establecer este derecho nos conduce, a su vez, a la
necesidad de hablar de la defensa penal pblica o defensa de oficio, vale decir, los
ordenamientos procesales penales de las Estados, desde un punto de vista
constitucional, supranacional y legal deben satisfacer la garanta de defensa
tcnica a las personas que, por cualquier motivo, carezcan de un letrado de su
confianza.

Por lo tanto, podemos definir la defensa penal pblica o defensa de oficio como
aquella que proporciona el Estado, en cumplimiento del mandato constitucional y
legal, a toda persona que ha sido imputada o acusada de un crimen, simple delito
o falta y que, por cualquier motivo, no cuenta con un abogado de confianza.

Desde este punto de vista, la forma en que el Estado proporciona esta forma de
prestacin asistencial es indiferente, vale decir, se ponga a disposicin del
beneficiario un funcionario pblico (defensor local) o uno particular (abogado
licitado) no tiene relevancia en trminos de su derecho a defensa tcnica.

Por supuesto, quedan fuera de este mbito, pese a ejercer defensa penal, los
abogados privados financiados por sus propios representados, desde que no
cuentan con el requisito de ser proporcionados por el Estado.

Ahora, la defensa proporcionada por el Estado debe ajustarse a las garantas de
igualdad ante la ley y de igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos
que la Constitucin Poltica de la Repblica asegura a todas las personas. Sobre
la base de lo anterior, la defensa tcnica asumida por los prestadores de la misma,
debe serlo en igualdad de condiciones respecto a los beneficiarios.
Concretamente, el beneficiario que cuenta con el patrocinio de un defensor local
no puede estar en mejores condiciones que el que es representado por un
abogado privado que ejerce defensa penal pblica y viceversa. En resumen: con
relacin a los beneficiarios de la defensa penal pblica y en razn de igualdad
que constituye el fundamento del sistema las funciones ejercidas por ambos
tipos de letrados son idnticas.

Si concluimos que ambos abogados ejercen una misma funcin: la defensa penal
pblica, necesariamente colegimos que este caso, al igual que ocurre en otros
mbitos del propio Derecho Chileno, es uno ms en que la funcin es la que
empapa al rgano
20
, por lo tanto, los abogados privados y las personas naturales

20
Este tema podemos observarlo con claridad a propsito de la funcin jurisdiccional. Es claro que
ella es propia de los tribunales, no obstante, si nos atenemos a un criterio ms sustancial que
orgnico podemos llegar a concluir que existen rganos que no son propiamente tribunales de
justicia pero que ejercen jurisdiccin en el entendido del poder-deber reglado, pblico, ejercicio por
un rgano imparcial para la resolucin de conflictos de relevancia jurdica mediante normas de
16
que integren personas jurdicas, pblicas o privadas, con o sin fines de lucro, que
se adjudiquen licitaciones de defensa penal convocadas por el Consejo de
Licitaciones de la Defensa Penal Pblica son, sin lugar a dudas, DEFENSORES
PENALES PBLICOS.

3. Problemas que pueden derivarse de las conclusiones anteriores.

El sistema mixto de defensa penal pblica adoptado en nuestro Ordenamiento
J urdico tuvo como fundamento el aprovechar las principales ventajas que
presentaban los sistemas de mayor vigencia en la Legislacin Comparada y,
consecuentemente, evitar sus capitales crticas.

Respecto de los funcionarios de un servicio estatal prestadores de defensa penal
se criticaba la prdida, en cierto modo, de su carcter de abogado en el sentido
de la relacin que debe existir entre el profesional del derecho y su cliente. Se dice
que los defensores estatales muchas veces no logran identificarse con los
intereses de su representado que son contrarios a los del Estado que pretende su
castigo. En efecto, es posible que surjan ciertas presiones pblicas, reales o
creadas por intereses particulares a travs de medios de comunicacin, que
pretenden debilitar el derecho a defensa bajo el razonamiento que se trata de
delincuentes que no merecen ser defendidos con fondos pblicos.
21

Toda esta crtica se difumina cuando se trata de abogados particulares que
asumen la defensa penal ya que, la caracterstica esencial de este modelo, es
que se respeta el carcter liberal del ejercicio de la profesin por parte del
abogado, ya que no se lo incorpora a un organismo pblico, impidiendo cualquier
influencia estatal en el contenido de la defensa que efecte.
22

Teniendo claro que sta fue la causa principal que motiv al establecimiento de un
rgimen que incorporara a abogados privados dentro de la defensa penal pblica,
resulta relativamente contradictorio su rgimen de estricto control por parte del
servicio estatal, lo que hace perder sustento a la principal virtud de este modelo.

En efecto, los abogados licitados, en tanto prestadores de defensa penal pblica,
estn sujetos a los estndares bsicos de defensa penal
23
que dicte el Defensor
Nacional, en conformidad a lo dispuesto en la letra d) del artculo 7 de la Ley N
19.718. Lo anterior, a primera vista, llama la atencin desde un punto de vista
positivo, en efecto, la determinacin de estndares ...implica un Estado que
asume mejor sus roles y una posibilidad efectiva de mejoramiento de las
condiciones de vida de quienes lo conformamos.
24

Evidentemente, la fijacin de estos estndares o niveles procesales mnimos no
ha tenido una finalidad de orden inquisitivo sino que ha pretendido que se
concrete, de la mejor forma posible, el derecho a defensa, mediante el
establecimiento de mecanismos que garanticen una defensa eficaz.


derecho y con autoridad de cosa juzgada. As, el J efe del Servicio Nacional de Aduanas o el propio
Senado de la Repblica al decidir respecto de acusaciones constitucionales, en la medida que
ejercen este tipo de funciones son rganos jurisdiccionales.
21
CAROCCA PREZ, Alex. Op. Cit. p. 128 y ss.
22
Ibd. p. 118.
23
Los anteriores niveles procesales mnimosen los proyectos primitivos.
24
TAVOLARI OLIVEROS, Ral. Estndares Bsicos de Actuacin de la Defensa Penal. En Revista
de Estudios de la J usticia N 1. Ao 2002.
17

El sentido de esta determinacin ...apunta a consignar propsitos que se deben
alcanzar con el desarrollo de la actividad defensoral. Estos propsitos son,
principalmente, servir con eficiencia los intereses procesales del cliente y
establecer con ste una relacin de razonable confianza, sobre la base de
proporcionarle oportunamente y cabalmente la informacin necesaria para la
adopcin de decisiones.

Adicionalmente se generarn instructivos que pedaggicamente contribuirn a la
actividad de los abogados defensores, destacando instituciones o modalidades de
actuacin que pudieren no haber llamado su atencin de manera destacada.
Aparece as una indesmentible funcin de perfeccionamiento profesional tras
la determinacin de los estndares.

Precisar estndares, sin embargo, cobra verdadero sentido en cuanto resulta
posible evaluar objetiva y despersonalizadamente la sujecin de los sujetos a
los mismos, de all que debe aspirarse a convertir dichos modelos de actuacin en
comportamientos objetivamente mensurables
25

A propsito de este ltimo aspecto surge precisamente la interrogante principal:
Hasta qu punto la fijacin de estndares, en la medida que implica una
evaluacin y control de la actividad profesional del abogado por parte de un
servicio estatal, no atenta contra el libre desarrollo de la misma?.

Como ya habamos dicho, a primera vista pareciera resultar evidente su beneficio,
no obstante, no ha sido sta una opinin unnime en el mbito nacional.

La Ley N 19.718 y el Reglamento sobre Licitaciones y Prestacin de la Defensa
Penal Pblica establecen, de forma detallada, el control al que estn sujetos los
prestadores de la defensa penal pblica
26
y las modalidades a travs de las cuales
se ejerce este control
27
. Estas modalidades son:
a) Inspecciones.
b) Auditoras externas.
c) Entrega y revisin de informes (semestrales y final)
d) Reclamaciones.

El Colegio de Abogados de Chile, en Sesin Extraordinaria de su Consejo
General, con la asistencia de representantes de los Colegios Regionales de Arica,
Iquique, Copiap, La Serena, Rancagua, Valparaso, Los ngeles, Temuco,
Valdivia y Magallanes, con fecha 5 de junio de 2000, emiti una declaracin
pblica relativa a la opinin del Colegio sobre el Proyecto de Defensora Penal
Pblica.

En primer lugar, se seala que la creacin de una Defensora Penal Pblica
enmarca la actividad del abogado en pautas de conducta que pugnan con la
libertad de defensa y con la dignidad profesional, imponiendo sistemas de control
que violentan valores ticos irrenunciables.


25
Ibd. (El destacado es nuestro).
26
Ttulo VI de la Ley N 19.718 Control, reclamaciones y sanciones; Ttulo VI del Reglamento
sobre Licitaciones y Prestacin de la Defensa Penal Pblica Control de la Defensa Penal Pblica
27
En sentido contrario, encontramos a SOTO PIEIRO, Miguel, quien estima que respecto de los
abogados privados que ejercen la defensa penal pblica el control que establece la ley N 19.718
es secundario mientras que, respecto de los defensores locales se trata de reglas primarias, en
En torno a los denominados estndares bsicos que debe cumplir la defensa penal pblica,
Revista de Estudios de la J usticia N 1, ao 2002.
18

Critica todo el sistema de control establecido por el nuevo modelo de defensa
penal pblica sosteniendo que esta organizacin fiscalizadora da origen a una
abogaca vigilada que es contraria al honor profesional y parte del supuesto de la
incompetencia o deshonestidad del abogado, contrariando lo dispuesto en el
artculo 520 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

Seala que la libertad e independencia del ejercicio profesional se pierde con una
abogaca de Estado, cuando los miembros de la orden se ven en la necesidad de
ponerse a disposicin de quien haya menester de sus servicios a travs de una
organizacin oficial y con determinadas disciplinas que condicionan sus opciones,
sujetos a fiscalizacin y amenazas de cambio de su situacin laboral o
administrativa.

El punto ms controvertido parece estar constituido por la puesta en jaque que
implicara este sistema de control en relacin al deber de reserva que tiene todo
profesional del derecho en relacin a los asuntos que le confa su representado.
As, el Colegio seala que un autntico Estado de Derecho es incompatible con la
prctica de cualquier forma de violacin del secreto profesional de la abogaca,
salvo en los casos muy excepcionales de aquellas que deriven de resoluciones
judiciales. Sostiene que atenta derechamente contra el referido principio, lo
dispuesto en el artculo 62 del proyecto (artculo 61 del texto definitivo) que
autoriza a los inspectores y auditores externos que fiscalizan el desempeo de los
abogados defensores para examinar las actuaciones de la defensa, sin lmites y
reservas.

El Colegio tambin cuestiona el hecho de que la defensa pueda ser adjudicada a
personas jurdicas, de cualquier naturaleza, pues entiende que esto pugna con la
inmediatez que debe existir siempre en la relacin abogado cliente. Se trata de
una relacin esencialmente personal y fiduciaria, esto es, en la que debe mediar la
confianza. Sostiene que, a fuerza de mercantilizar la defensora de oficio
tradicionalmente fundada en principios de solidaridad se hace peligrar la esencia
de la relacin profesional con el cliente y que ste termine por ser defendido por
un abogado que nunca lo ha visto.

Otro objeto de fuerte crtica por parte del Colegio es el hecho de que el abogado
defensor no pueda rechazar el asunto profesional que se le encomienda; el
derecho a defensa implica que el abogado pueda actuar con libertad, por lo tanto,
l debiera representar a un acusado cuando tiene la posibilidad de preparar libre e
ntegramente una defensa de acuerdo con las exigencias de la justicia.
28

Finalmente, en lo relativo al tema de las reclamaciones, seala que, como todas
las infracciones que pueden dar origen a las sanciones que establecen la ley de la
Defensora y el Reglamento respectivo, en el fondo constituyen conductas
ticamente desaprobadas, en ltimo trmino el control deontolgico de los
colegios queda, de hecho substituido por el de la autoridad pblica.
29

28
En este mismo sentido, MATURANA MIQUEL, Cristin en Contrapunto: Defensora Penal
Pblica, opiniones contrapuestas en el mismo tema de los abogados Cristin Maturana y Alex
Carocca en Revista del Colegio de Abogados N 20, noviembre de 2000.
29
Nos referimos al control deontolgico que est a cargo de los colegios de abogados respecto a
sus asociados, lo que podra quedar efectivamente derogado por el control que dispone la nueva
normativa. No obstante, ello no afecta al control disciplinario que corresponde al rgano
jurisdiccional respecto a los intervinientes. As por ejemplo, en el evento de que alguno de ellos
incurra en una conducta reprobable en una sala del tribunal, podra aplicrsele una de las
sanciones que establece la ley, como una amonestacin verbal inmediata. En definitiva,
entendemos plenamente vigente el Ttulo XVI del Cdigo Orgnico de Tribunales De la
J urisdiccin disciplinaria y de la inspeccin y vigilancia de los servicios judiciales .
19

Estas observaciones del Colegio de Abogados de Chile A.G. fueron representadas
en la discusin parlamentaria por el presidente subrogante de dicha institucin,
don Avelino Len, quien plante los cuestionamientos al proyecto en temas de
relacin personal abogado - cliente, libertad de defensa, remuneracin o gratuidad
de la defensa penal pblica, secreto profesional y control tico.
30

El debate en la Comisin da cuenta de que uno de los aspectos a considerar es el
equilibrio entre el respeto de la relacin profesional entre defensor y cliente y la
necesidad de fiscalizar el servicio de defensa penal pblica que se preste.
Sostiene que el Colegio de Abogados ha observado que diversos aspectos del
proyecto de ley inciden negativamente en la aplicacin de ciertos principios
generales que regulan la abogaca y, especialmente, la relacin entre el abogado
y su cliente. Asimismo, el Ministerio Pblico haba sugerido revisar las facultades
de los encargados de fiscalizar la defensa, en resguardo del secreto profesional de
los abogados. Por ello, la Comisin concluye que ser preciso ponderar
cuidadosamente la forma ms adecuada de equilibrar el resguardo de elementos
bsicos del ejercicio de la abogaca con la tambin importante cautela del correcto
empleo de los fondos pblicos comprometidos en la defensa penal pblica.

No obstante, la redaccin definitiva del texto de la ley no present importantes
alteraciones en materia de control y evaluacin de la defensa penal pblica.

III. Estado actual del sistema de licitaciones de la Defensora Penal Pblica.

Toda la discusin a la que hacamos referencia en forma previa no ha llegado a
presentar problemas concretos pues, a la fecha, an no se encuentra vigente el
sistema de licitaciones de la defensa penal pblica.

Actualmente, el deber de asistencia jurdica penal que tiene el Estado ha sido
asumido por los defensores locales, de hecho, stos se han constituido en la
principal contraparte del Ministerio Pblico en el nuevo sistema acusatorio ya que
la incidencia de defensores privados ha sido mnima.

No obstante, esta situacin est lejos de permanecer en el tiempo y la existencia
de abogados que se adjudiquen servicios de defensa penal pblica parece una
realidad cada vez ms prxima. Por lo dems, ese ha sido el espritu del legislador
segn da cuenta la historia fidedigna del establecimiento de la ley N 19.718, en el
sentido de que el grueso del trabajo deban desempearlo abogados en forma
particular, bajo licitacin y dentro de los sistemas que estimen ms adecuados.
Eso, probablemente, le dar mayor fluidez y menos burocracia al funcionamiento
del servicio.
31

De hecho, los defensores locales de acuerdo a la ley son 145, no obstante, para
estimar el nmero total de prestadores de la defensa penal pblica se utiliz la
frmula de que, por cada 1,5 fiscales deba existir un defensor, lo que daba un
total de 417 prestadores de defensa penal pblica y, consiguientemente, 272
defensores deben ser licitados.

La normativa destinada a regir las licitaciones de la Defensa Penal Pblica
convocatoria a licitacin, procesos de evaluacin de las ofertas, adjudicacin,

30
Segn da cuenta el Informe de Constitucin, Legislacin, J usticia y Reglamento del Senado
recado en el proyecto de Ley de la Honorable Cmara de Diputados que crea la Defensora Penal
Pblica (Boletn N 2365-07)
31
En palabras del HH. Senador Sr. Hamilton en sesin de fecha 9 de enero de 2001.
20

suscripcin, condiciones y ejecucin de los contratos de defensa penal pblica -
est constituida por cuatro cuerpos normativos conjuntos:

1. Ley N 19.718.
2. Reglamento sobre licitaciones y prestacin de la defensa penal
pblica.
3. Bases administrativas generales de licitaciones de la defensa
penal pblica.
4. Bases especiales de licitaciones de la defensa penal pblica.

Con respecto a la ley, sabemos que ella rige desde el 10 de marzo de 2001. En
relacin con el Reglamento, ste fue aprobado por Decreto Supremo del Ministerio
de J usticia N 495 de fecha 20 de mayo de 2002, publicado en el Diario Oficial de
19 de agosto del mismo ao.

Las bases administrativas generales regulan los aspectos administrativos, tcnicos
y econmicos comunes a todas las licitaciones de defensa penal pblica.
Establecen un procedimiento general de contratacin, el cual no puede ser
modificado pero s complementado por las bases especiales.
32
Estas bases fueron
aprobadas por resolucin N 38 de la Contralora General de la Repblica de fecha
17 de enero de 2003 y publicadas en el Diario Oficial de 5 de febrero del presente.

Las bases especiales establecen los aspectos concretos de un determinado
llamado a licitacin, debiendo regular entre otras, las siguientes materias:
localidades o agrupaciones de localidades cuya defensa se licita, dentro de una
regin determinada, que sern fijadas de conformidad a los territorios
jurisdiccionales correspondientes; el porcentaje de casos previstos que se licita; y
la determinacin del nmero de causas previstas sobre las cuales se calcula dicho
porcentaje; la posibilidad de efectuar ofertas parciales sobre tal porcentaje y la
exigencia de mnimos de causas a proponer; el valor de venta de las bases; la
fecha, lugar y hora de los actos solemnes y pblicos en que se proceder a la
apertura de las propuestas; la existencia, fecha, lugar y hora de realizacin de una
reunin informativa y tcnica, conforme al nmero las bases; las localidades en
que el servicio se extienda desde la primera audiencia judicial; las escalas de
puntajes y los niveles mnimos satisfactorios asignados a los factores de
evaluacin puntuables, as como los niveles satisfactorios para calificacin
asignados a los factores no puntuables; la determinacin de los perodos en que
se efectuarn los pagos del contrato; el perodo por el cual se contrata la
prestacin de defensa penal pblica y todos los dems aspectos que en las bases
generales se entreguen a las bases especiales de licitacin
33
. No obstante, la
elaboracin de cada una de estas bases especiales se encuentra pendiente por
parte de la Defensora Penal Pblica.

Con relacin a los rganos que se constituyen para efectos de las licitaciones,
stos son:

1. Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica
2. Comits de Adjudicacin Regional.

El Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica es, conforme al artculo 11
de la Ley 19.718, el cuerpo tcnico colegiado encargado de cumplir las funciones

32
Noticias: publicadas bases generales avanza licitacin de defensa penal-
www.defensoriapenal.cl

33
Ibd.
21

relacionadas con el sistema de licitaciones de la defensa penal pblica que le
encomienda la ley. Segn habamos sealado previamente, en su origen tena el
carcter de rgano asesor del Defensor Nacional, sin embargo, en el Senado tal
calidad fue eliminada por estimarse que al respecto exista un error conceptual: el
Consejo no forma parte de la estructura organizacional de la Defensora sino que
es un rgano tcnico, con funciones distintas a las del Defensor Nacional, relativas
a la licitacin y contratacin de servicios de defensa penal pblica.
La integracin del Consejo est sealada en el artculo 12 y corresponde a:
a) El Ministro de J usticia, o en su defecto, el Subsecretario de J usticia, quien
lo presidir;
b) El Ministro de Hacienda o su representante;
c) El Ministro de Planificacin y Cooperacin o su representante;
d) Un acadmico con ms de cinco aos de docencia universitaria en las
reas del Derecho Penal o Procesal Penal, designado por el Consejo de
Rectores, y
e) Un acadmico con ms de cinco aos de docencia universitaria en las
reas del Derecho Penal o Procesal Penal, designado por el Colegio de
Abogados con mayor nmero de afiliados del pas.

Si bien hasta principios de marzo el Consejo se encontraba plenamente
conformado, actualmente no cuenta con uno de sus integrantes ya que el docente
en las reas de Derecho Penal o Procesal Penal, con ms de cinco aos de
experiencia en la docencia, designado por el colegio de abogados con mayor
nmero de afiliados - que es el Colegio de Abogados de Chile A.G.- fue el actual
Ministro de J usticia, Sr. Luis Bates Hidalgo. El Ministro sigue integrando el
Consejo pero, desde su nuevo cargo, por lo que se precisa un nuevo
nombramiento por parte del Colegio de Abogados de Chile A.G. para avanzar en
el tema de las licitaciones.

Los Comits de Adjudicacin Regional los J urados Regionales, segn los
primitivos proyectos son los encargados de efectuar la adjudicacin de las
licitaciones a nivel regional. De acuerdo al artculo 45, estn conformados por:
a) Un representante del Ministerio de J usticia, que no podr ser el Secretario
Regional Ministerial de J usticia;
b) El Defensor Nacional u otro profesional de la Defensora Nacional
designado por ste, que no podr ser uno de los que
desempean labores de fiscalizacin;
c) El Defensor Regional u otro profesional de la Defensora Regional
designado por ste, que no podr ser uno de los que desempean
labores de fiscalizacin;
d) Un acadmico de la Regin, del rea de la economa, designado por el
Defensor Nacional, y
e) Un juez con competencia penal, elegido por la mayora de los
integrantes de los tribunales de juicio oral en lo penal y los
jueces de garanta de la Regin respectiva.

La determinacin concreta de los integrantes de cada uno de los Comits de
Adjudicacin Regional es un asunto que an no est resuelto.

Por otra parte, existen otros temas pendientes por parte de la Defensora: as,
hasta la fecha no se han dictado los estndares bsicos de la defensa penal a los
que aludamos con anterioridad.
34
En el mismo estado encontramos ciertas

34
En este sentido, debemos sealar que el Defensor Nacional encarg estudios relativos al tema
de los estndares bsicos a destacados acadmicos del mbito nacional, a saber, a don Ral
22

definiciones, como la determinacin de las regiones en que comenzar primero
este sistema o si se licitar al mismo tiempo en todas las regiones en que est
vigente la reforma.

En relacin a esto ltimo, debemos sealar que la Defensora cuenta con un
presupuesto total de $9.000.000.000, como monto global destinado a licitaciones
de al defensa penal pblica, sin embargo, para el presente ao la suma alcanza
los $1.541.000.000
35
, por lo que podemos presumir su puesta en vigencia gradual.

En todo caso, recientemente, con fecha 7 de abril de 2003, la Defensora Penal
Pblica dio un nuevo paso en esta materia puesto que se public en el Diario
Oficial la resolucin N 346 del Ministerio de J usticia que fija el Arancel de los
servicios de defensa penal pblica, la que empezar a regir 30 das despus de la
publicacin en el Diario Oficial.






Santiago, Abril de 2003

Tavolari, don Miguel Soto, doa Mara Ins Horvitz y la Facultad de Derecho de la Universidad
Alberto Hurtado.
35
Fuente: Departamento de Evaluacin y Control de la Defensora Nacional.