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INFORME CON PRINCIPALES CONSIDERACIONES CRTICAS DEL

PROYECTO DE LEY DE NUEVO CDIGO PROCESAL CIVIL

DE : Francisco Pinochet Cantwell
Presidente
Captulo Chile
Instituto Panamericano de Derecho Procesal


PARA: Diputado seor Cristin Monckeberg Bruner
Presidente
Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia
Honorable Cmara de Diputados

CC : Honorables Diputados Sr. Pedro Araya Guerrero; Sr. Jorge Burgos Varela;
Sr. Giovanni Caldern Bassi; Sr. Alberto Cardemil Herrera; ; Sr. Aldo Cornejo
Gonzlez Sr. Guillermo Ceroni Fuentes, Sr. Marcelo Daz Daz, Sr. Edmundo
Eluchans Urenda, Sr. Felipe Harboe Bascun, Sr. Ricardo Rincn Gonzlez, Sr.
Arturo Squella Ovalle, Sra. Marisol Turres Figueroa.

REF. : Informe sobre principales consideraciones crticas del Proyecto de
Ley de nuevo Cdigo Procesal Civil
El Proyecto de Ley de nuevo Cdigo Procesal Civil en adelante el
Proyecto- que modifica nuestra justicia civil y comercial, es una reforma esperada y
necesaria.
Como cuestin previa y esencial, sostenemos que esta nueva reforma debe
seguir la correcta inspiracin de la reforma procesal penal.
Dicha reforma estableci, por primera vez en Chile, un genuino proceso
jurisdiccional de carcter acusatorio es decir no inquisitivo- oral, transparente y
pblico, el cual ha privilegiado el respeto de la garanta del debido proceso, y
mejorado el respeto de los derechos y garantas fundamentales.
La introduccin de la oralidad en los procedimientos que en estricto rigor es
una regla procesal- , con la consiguiente inmediacin es decir el contacto directo
del juez con las partes y con el material probatorio- sin la interferencia de un actuario

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en este contacto, adems de la publicidad y la concentracin de etapas
procesales, disminuyendo los tiempos de respuesta, se consideran cuatro principios
esenciales, que deben estar presentes en cualquier sistema procesal y esto se ha
acendrado de manera tan profunda en nuestra comunidad, que pareciera que nadie
estara dispuesta a un nuevo sistema de justicia, si no se encuentran presentes estos
cuatro principios.
Todos estos principios estn presentes en el Proyecto y, en consecuencia, su
estructuracin es correcta. Sin embargo, existen diversos aspectos del mismo que
deben ser modificados. A continuacin, sealamos seis aspectos que consideramos
especialmente crticos.
1.- FACULTADES DE PRUEBA DE OFICIO O PROPIA INICIATIVA ENTREGADAS
A LOS JUECES
1.1. Inconstitucionalidad de las facultades de prueba de los jueces de oficio o
propia iniciativa por infringir el debido proceso.
El Proyecto entrega facultades probatorias de propia iniciativa u oficiosas- a
los jueces, rompiendo bruscamente con el sistema actualmente imperante en la
justicia penal, en el cual, ni los jueces de garanta ni los jueces de tribunal oral en lo
penal, pueden decretar diligencias de prueba en favor de las partes, siendo esta
una labor reservada exclusivamente al Fiscal (Ministerio Pblico) o a los abogados
de las partes querellantes (a travs del Fiscal).
La no intervencin del juez en la produccin de la prueba, actividad que
debe entregarse completamente a las partes, garantiza plenamente que el juez sea
completamente imparcial, impartial e independiente de las partes. Esto ha
significado el mximo respeto del principio del debido proceso en materia procesal
penal.
No resulta lgico, entonces, que el Proyecto de nuevo Cdigo otorgue
amplias facultades probatorias a los jueces, cuya importante labor en la
administracin de la justicia civil y comercial, siendo la ms importante la dictacin
de la sentencia en forma imparcial, no pueda contaminarse decretando medidas

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probatorias, ya que estas siempre benefician, necesariamente, a alguna de las
partes.
Este grave problema se producir, porque el artculo 288 del Proyecto faculta
al juez, de propia iniciativa, para ordenar las diligencias probatorias que estime
necesarias en favor de cualquiera de las partes- para el esclarecimiento de la
verdad de los hechos controvertidos.
1.2. Origen ideolgico autoritario y totaIitario de las facultades de prueba de
los jueces de oficio o propia iniciativa.
Como si todo esto fuera poco, el Mensaje del Proyecto, hace nfasis adems
en que la determinacin de la verdad de los hechos sometidos a juzgamiento, es un
presupuesto indispensable de una sentencia que resuelva el conflicto en forma justa
y, por ello, no cabe escatimar a ese respecto la intervencin del Juez.
Pues bien, estos dos elementos, bsqueda de la verdad e intervencin del
juez en dicha bsqueda, constituyen lo que la ciencia del derecho procesal ha
identificado, desde hace larga data, instituciones originadas en cdigos proveniente
de regmenes, no slo autoritarios, sino, derechamente, totalitarios.
Es el caso de:
a) La Ordenanza Austriaca de Klein de 1895.
Franz Klein fue nombrado Ministro del Emperador Francisco Jos, quin logra
la dictacin del Reglamento que l haba redactado para el proceso civil del Imperio
Austro-Hngaro, los abogados y partes deban colaborar diligente y activamente en la
bsqueda de la verdad y en la formacin de una decisin justa, con el apercibimiento
de que si as no lo hacan el juez se convertira en investigador de los hechos.
b) El Cdigo de Procedimiento Civil Italiano de 1940.
Dictado cuando gobernaba Italia el Duce Benito Mussolini, lder del movimiento
fascista. En la Exposicin de Motivos de este Cdigo, se seala que ....Se ha
establecido, como uno de los puntos fundamentales de la reforma procesal, el
acrecimiento de las facultades del juez; con ello quiere aludirse, a las facultades
de direccin del proceso e investigacin de la verdad de los hechos.

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Como se aprecia, existe una coincidencia dramtica con nuestro propio
Proyecto.
c) Cdigo Procesal Civil de la Repblica Democrtica de Alemania.
De la misma forma, debe mencionarse el Cdigo Procesal Civil de la
Repblica Democrtica de Alemania de 1975, es decir la Repblica Comunista de
Alemania. Segn el artculo 2 (2) del que se llamaba Cdigo de Procedimiento
Civil de la Repblica Democrtica Alemana, de 1975: Los tribunales tiene el deber
aclarar, declarar en forma veraz y decidir, segn las normas de derecho, en un
proceso concentrado y rpido, los hechos relevantes para el juicio.
d) La Ley de Procedimiento Civil Sovitica.
Esta ley, aprobada el 9 de octubre de 1979 por el Presidium del Soviet
Supremo de la Unin de las Repblicas Socialistas Soviticas, con texto
claramente inspirado en todas las normativas antes mencionadas. El art. 16
dispone que El Tribunal est obligado, sin limitarse a los datos y alegaciones
presentados, a adoptar todas las medidas sealadas por la ley para esclarecer del
modo ms completo, multilateral y objetivo las circunstancias reales del pleito y los
derechos y alegaciones de las partes.
3.- Principales razones para oponerse a la prueba de oficio
3.1.- Desde un punto de vista de soberana: Si como ha sealado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos el sistema judicial compatible con la
Convencin Americana de Derechos Humanos y las Repblicas Democrticas es
el dispositivo en materia civil y acusatorio en materia penal.
3.2.- Desde la perspectiva sistemtica: Es absolutamente incongruente que, atendida
la evolucin progresiva de los derechos humanos reconocidos por la Corte del ramo,
se haya reemplazado el sistema de resolucin de los conflictos penales con un
sistema casi absolutamente acusatorio donde el juez no tiene ninguna iniciativa
probatoria, salvo con las preguntas aclaratorias, en cambio, en materia civil se opta
por un sistema formalmente dispositivo, pero altamente afectado por enclaves
inquisitivos.

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Esta imparcialidad se afecta porque necesariamente la prueba que disponga,
sin perjuicio de que podra contribuir a esclarecer la verdad de lo sucedido, vulnera
la existencia de la carga de la prueba en base a la cual las partes formularon su
demanda y defensas, dejando al no beneficiado por la medida de oficio en una
posicin de desigualdad frente a aquel subsidiado, afectando la igualdad de los
litigantes.
Por lgica, la prueba decretada por el juez va a acreditar o desacreditar las
afirmaciones de una parte o de la otra. Por ello, es indudable que nunca se decreta
en abstracto, con imparcialidad.
3.3.- Desde una perspectiva funcional: Adems de ello, al realizar una labor que por
esencia corresponde a las partes se afecta la misma celeridad que se quiere obtener
al tener que dedicar tiempo a determinar qu prueba le podra faltar a uno o a otro
litigante, el que podra dedicarse a estudiar, conocer y/o resolver otros litigios.
Estas reflexiones se han visto reflejadas en los sistemas donde se considera
la prueba de oficio, como son el laboral y el de familia, donde para los litigantes, que
muchas veces son acompaados por sus representados y/o sus familiares sea en el
mismo escritorio o en los asientos de invitados tras ellos, ven como al tomar estas
decisiones se conoce irremediablemente que el juez ya tom partido por una de las
partes, lo que es adems sealado por los propios clientes quienes no comprenden
que se est litigando contra la contraparte, que nada seala, y contra el juez que
hace lo que corresponde al contrario.
El mismo lenguaje del proyecto lo deja bastante claro: si el juez decreta
prueba, la parte afectada puede oponerse (pelear contra el juez que prueba) y/o
complementar su ofrecimiento de prueba u ofrecer contraprueba (la que procede
contra la prueba de la contraria). Por ello, sin necesidad de leer entre lneas del
proyecto, en este supuesto, se pelea claramente contra el juez.
3.4.- Respecto de la justificacin en favor de la prueba de oficio en el sentido de que,
en materia del nuevo proceso penal s interviene el Estado en el proceso, ya que
existe un rgano especialmente encargado de la persecucin penal, como lo es el

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Ministerio Pblico, razn por la cual en el futuro proceso civil debe admitirse tambin
la intervencin del Estado.
Quines hacen esta afirmacin, olvidan que ese mismo Estado ha
considerado inadmisible la intervencin del juez en la prctica de diligencias
probatorias, ya que estas corresponden al Fiscal. Desconocen, adems, que el
objetivo fundamental de la reforma procesal penal fue terminar con un sistema
inquisitivo, donde el juez inquisidor es quin investiga, acusa y juzga.
3.3.- Se dice que en todos los cdigos procesales modernos se dan facultades
probatorias de oficio a los jueces. Esto no es efectivo.
Desde luego en Espaa, no resulta apropiado decir que su Ley de
Enjuiciamiento Civil tiene tales facultades, ya que las normas que se refieren a las
mismas, contienen fuertes limitaciones que las hacen inaplicables prcticamente y
esa posibilidad limitadsima lo fue no por la ideologa procesal del Cdigo, acusatorio
y dispositivo, sino por lo que se llama una solucin de compromiso, que
perfectamente puede traducirse como transaccin poltica.
Aclarar esto, resulta muy importante, ya que la doctrina coincide en calificar a
la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, LEC 1 de 7 de enero /2000, como la
legislacin procesal civil ms moderna dentro del sistema jurdico europeo
continental.
Incluso dentro de Espaa es la reforma legal ms importante que se haya
producido en su ordenamiento procesal en ms de un siglo. Y est lejos de seguir la
ideologa que se desprenden de las normas que analizamos.
3.4.- Luego debe sealarse el caso de Paraguay, donde su cdigo procesal civil lleva
ms de diez aos a la espera de su sancin, precisamente por problemas como los
que estamos hablando.
Y todo esto sin considerar todos los cdigos procesales penales, en los que
se prohbe expresamente la prueba de oficio y eso de modernidad no tiene nada. Se
remonta al Siglo XIII.

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3.5.- Se ha sealado que los jueces no pierden su imparcialidad con las pruebas de
oficio ya que hay que preguntarle a los jueces si cuando la han decretado sienten
que pierden su imparcialidad, lo cierto es que no es un problema de si se siente o
no se siente..normalmente quien ejerce el poder, cree que lo utiliza bienel
problema es otro.objetivamente se puede demostrar que la prueba de oficio
potencialmente puede ayudar a una parte y consecuencialmente perjudicar a la
otra..y eso es ser no imparcial.
3.6.- Se ha sealado tambin en que no habra problema en conceder estas
facultades, porque son excepcionales. El problema es, precisamente, la situacin de
excepcin, ya que cuando el juez decreta prueba de oficio que favorece a una de las
partes, ello resulta de toda conveniencia para esa parte, pero se olvida qu pasa
con la otra parte que se ve perjudicada por esa actuacin del Juez. Basta una sola
actuacin, aunque sea excepcional, para que se infrinja el debido proceso.
3.7.- Errneamente se seala que no habra problema en conceder estas medidas,
ya que el juez cuando las decreta no sabe a quin favorecer. No es cierto que no se
sepa a quin favorecer, ya que lo que realmente no sabe es si finalmente
favorecer o no a una de las partes. Lo grave es que sabe de antemano al
momento de decretar la prueba- a qu parte potencialmente puede favorecer, lo que
atenta contra la imparcialidad del juez.
3.8.- Recordemos, finalmente, una vez ms, que el artculo 8 del Pacto de San Jos
de Costa Rica, exige un Juez Imparcial para lo penal, de familia, civil fiscal,
etc.etcpor ende, toda institucin procesal que afecta la igualdad de las partes, la
imparcialidad del juez, la audiencia o contradiccin, es atentatoria contra el Debido
Proceso.
El tenor literal del Artculo 8 sobre Garantas Judiciales, en la parte que nos
interesa, es el siguiente:
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier

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acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
No se puede permitir poner a Chile al margen de tan importante tratado
internacional.

2.- LA CARGAS PROBATORIAS DINMICAS.
De acuerdo al art. 294 inc. 2, el tribunal puede distribuir la carga de la
prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de
las partes en el litigio lo que comunicar a ellas, con la debida antelacin, para que
asuman las consecuencias que les pueda generar la ausencia o insuficiencia de
material probatorio que hayan debido aportar o no rendir la prueba
correspondiente de que dispongan en su poder.
Los principales problemas que presenta esta institucin son:
2.1.- Se altera el sistema de presunciones legales existente en el ordenamiento
civil.
El juez puede alterar las presunciones legales de culpa que se contienen en
el Cdigo Civil, artculos 2320 y siguientes.
2.2.- Afecta el Derecho a la Libertad Probatoria.
En segundo trmino, se afecta el derecho a defensa y la libertad probatoria,
desde el momento que priva a cada una de las partes del control de su estrategia
de defensa en juicio, obligndola en la prctica a realizar actuaciones que pueden
resultar absolutamente contrarias a sus propios intereses.
2.3. Se Produce la Prdida de la Presuncin de Inocencia.
El juez poner de cargo de una parte pruebas que vayan en contra de sus
propios intereses, es decir se obliga a probar contra uno mismo, para sustentar
la pretensin contraria. Se infringe el principio elemental que nadie puede ser
obligado a ir en contra de su propio inters o que nadie puede ser obligado a
perjudicarse porque se le puede obligar a l a probar un hecho que siendo de
cargo de la contraria, le va a perjudicar a aquel.

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentado la doctrina de
que 'el estado de inocencia rige para todos los fueros en los que una persona es
sometida a un proceso y pretende privrselo de un bien de la vida'.
A partir de la lnea doctrinaria sentada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el sentido que el estado de inocencia (entre otras
garantas del debido proceso) se extiende no slo al proceso penal sino a todo tipo
de litigios, es obvio que para el proceso civil cabe -por idnticos motivos a los
alegados para el proceso penal- la inaplicabilidad de las teoras de las cargas
probatorias puesto que toda vez que un demandado o imputado deba 'construir su
estado de inocencia' tal criterio repugna, directamente, el orden constitucional y las
garantas mnimas que un imputado o demandado goza en un proceso.
2.4.- Se produce una afectacin a la relacin de confianza que existe entre el
abogado y su representado.
Se lesiona la relacin de confianza que existe entre el abogado y su
representado, la cual se produce desde el momento que el legislador impone al
letrado el deber de servir a los intereses de la contraparte, al exigirle, so pena de
tener por acreditado el hecho segn la apreciacin que realice el Tribunal,
incorporar la prueba oportunamente ofrecida, an cuando con ello afecte los
intereses de su representado.
2.5.- Se afecta la necesaria imparcialidad con que debe el Tribunal conocer de los
asuntos a l sometidos
Se afecta la necesaria imparcialidad con que debe el Tribunal conocer de
los asuntos a l sometidos, desde el momento que la inversin de la carga de la
prueba implica, necesariamente, un quebrantamiento de la igualdad con que
ambas partes merecen ser tratadas dentro del proceso, la cual se produce por un
mal entendido afn de proteccin de aquella que se considera est en una
situacin de desigualdad.
2.6.- Priva a las partes de la previsibilidad de las obligaciones en materia
probatoria que deben tener con anterioridad al juicio.

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En efecto, priva a las partes de la previsibilidad de las obligaciones en
materia probatoria que deben tener con anterioridad al juicio, es decir, a la poca
en que eventualmente pueden ocurrir los hechos.
En ese contexto, se hace necesario proteger las expectativas normativas de
las personas, estableciendo arreglos institucionales que hagan predecible el
resultado de los litigios, proveyendo incentivos apropiados para prevenir la
litigacin frvola o ineficiente. Para ello, es indispensable que la carga de la prueba
sea establecida con anterioridad al pleito.

3.- LA MANTENCIN DEL RECURSO DEL RECURSO DE APELACIN EN
CONTRA DE LAS SENTENCIAS DE PRIMERA INSTANCIA.
Este recurso s se contempla en el proyecto, pero hay diversas opiniones
que postulan reemplazarlo por un recurso de nulidad.
Es crtico, entonces, la mantencin del mismo.
Como se sabe, el recurso de apelacin permite revisar tanto los hechos
como el derecho, en tanto que el recurso de nulidad slo los errores de derecho.
Como los futuros tribunales civiles sern integrados por un solo miembro y no ser
colegiado, a diferencia de los que ocurre en materia procesal penal, el grado de
error de un juez al dictar la sentencia es mayor, lo cual hace esencial que se
puedan corregir tanto los errores de hecho como los de derecho.
En contra de esto, y para fundamentar el reemplazo del recurso de
apelacin por uno de nulidad, se ha sostenido que, siendo pr i nci pi os bsi cos
del nuevo procedimiento la oralidad" y la inmediacin, no resulta posible
imponer la doble instancia en la revisin de la sentencia, la que es propia slo
de los procesos escritos, los cuales permiten tanto al tribunal de primer
grado como al superior, adoptar sus decisiones sobre el caso sometido a su
conocimiento despus de haber tenido conocimiento de los hechos y de la prueba
producida por los litigantes, conforme al mrito de todos los antecedentes
allegados por ellos e incorporados al respectivo expediente.

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En cambio, en un procedimiento con fuerte presencia de la oralidad,
como el que regula el Proyecto, el cual trae aparejado, necesariamente, el
principio de la inmediacin, se requiere la presencia permanente e inmediata del
juez durante toda la etapa de de produccin de prueba, lo que significa que este
conoce directamente las pruebas rendidas en la audiencia. Adems, la misma
inmediacin hace que el juez deba formar su conviccin sobre la base de dirigir el
debate de las partes.
Pues bien, como los jueces de segunda instancia no han participado en
las audiencias, ni recibido las declaraciones de testigos y peritos, y no obstante
que les corresponde revisar los hechos del juicio, tales jueces no tendrn otra
informacin para formular su decisin, que las actas de registro de esos
antecedentes que puedan compulsar, lo que hara, sostienen, que el
procedimiento en el segundo nivel se transformara en escrito.
Como el proyecto no contempla la relacin en esa instancia, se hara ms
difcil para el tribunal el conocimiento de los antecedentes fcticos que debe
apreciar.
En contra de esto debemos decir que la oralidad no es pura. En efecto, esta
se configura un sistema de carcter mixto, pues aunque se contempla la oralidad
para la audiencia preliminar y la de juicio, las actuaciones ms importantes del
perodo de discusin: demanda, contestacin reconvencin y presentacin de
recursos fuera de audiencia, son escritas.
Lo mismo puede decirse respecto de la inmediacin. No puede ser
sostenida en un grado extremo. Debe ser atenuada para permitir el recurso de
apelacin. Y esto supone que deban conocer de las pruebas a travs de los
registros de que se dispongan. Se trata, ciertamente, de una limitacin, pero
necesaria.
Finalmente, digamos que en la redaccin del texto debe precisarse que se
podrn impugnar todos los hechos se la sentencia que la parte apelante considere
necesario para la defensa de sus derechos.

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4.- CUMPLIMIENTO PROVISIONAL DE DETERMINADAS SENTENCIAS
AUNQUE EXISTAN RECURSOS PENDIENTES EN CONTRA
El Proyecto contempla la posibilidad cumplimiento provisional de
determinadas sentencias es decir una ejecucin provisional- aunque existan
recursos pendientes en contra de ellas. (Artculo 234 del Proyecto) Se pretende
que los recursos, como regla de principio, no tengan efecto suspensivo.
Esto ya ocurre en la actualidad en determinadas resoluciones,
especficamente en aquellas que causan ejecutoria, entendindose con esta
expresin el estado procesal de un juicio despus de dictada sentencia, en que se
puede pedir el cumplimiento forzado de lo ordenado en dicha resolucin, aunque
existan recursos pendientes.
Tal es el caso de los autos y decretos, de las sentencias definitivas de
primera instancia de los juicios ejecutivos y de las sentencias de segunda
instancia pronunciadas por las Cortes de Apelaciones, cuando hay recursos
pendientes ante la Corte Suprema.
En la actualidad, existe acuerdo mayoritario en la doctrina nacional de la
conveniencia de tales sentencias puedan ser cumplidas, no obstante existir
recursos pendientes.
Pero si se aplicara el Proyecto, esta posibilidad de cumplimiento se hara
extensible a las sentencias de primera instancia, en juicios ordinarios y en juicios
sumarios, los cuales, atendida la naturaleza de los asuntos que resuelven, resulta
del todo inconveniente.
Segn el mensaje del Proyecto, la opcin por este procedimiento se
sustenta, en primer lugar, en recientes datos estadsticos -que desconocemos-
conforme a los cuales una gran mayora de las sentencias que se dictan no son
apeladas o recurridas, y en segundo lugar, en que aquellas impugnadas va
recurso, tambin en una elevada mayora, son confirmadas por las Cortes.

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Pues bien, si resulta cierto que una gran mayora de las sentencias que se
dictan no son apeladas o recurridas, no hay necesidad de introducir la institucin
en comento.
Y de ser efectivo que las sentencias impugnadas va recurso, slo en un
porcentaje menor son revocadas por las Cortes, ese slo porcentaje justifica que
no se pueda realizar su cumplimiento provisional en aras de la certeza jurdica.
Por esto, no resulta lgico dejar sin efecto la suspensin de las sentencias
definitivas aquellas que ponen trmino al juicio resolviendo la cuestin objeto de
controversia- de primera instancia, en juicios ordinarios y en juicios sumarios, ya
que se infringe gravemente el derecho al debido proceso.
El grave efecto que esto produce, se pretende solucionar introduciendo
causales de oposicin tanto al procedimiento de ejecucin provisional mismo, como
a actuaciones especficas de ejecucin, pero estas resultan muy limitadas.
Adems, se contempla la posibilidad de solicitar una orden de no innovar en
trminos similares a los actualmente vigentes. Esta posibilidad resultar ilusoria.
La experiencia ha demostrado que las Cortes de Apelaciones, en la inmensa
mayora de los casos, las deniegan, principalmente en materia de juicios
ejecutivos.
El Proyecto de Ley, contempla tambin, la posibilidad de solicitar
indemnizacin de perjuicios en caso que se haya ejecutado una sentencia que
posteriormente resulte revocada por la Corte.
Sin embargo, resulta absurdo que una parte, a pesar de haber ganado el
juicio a travs de su recurso de apelacin, tenga inmediatamente la carga de iniciar
otro procedimiento para obtener lo que pretenda en el juicio original, donde ya
invirti tiempo, gastos de su defensa y todos los esfuerzos necesarios para llevar a
un buen trmino el juicio. Adems, puede ocurrir que en muchos casos, la
indemnizacin de perjuicios pueda demorar un largo tiempo en reparar los
perjuicios causados con la ejecucin provisional. (Artculo 241 del Proyecto)

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Resulta absurdo que se le imponga a una parte el esfuerzo de litigar dos
veces por un mismo asunto. Adems, se infringe el principio del non bis in idem.
Sugerimos, en cambio, que la ley aumente las causales en que el recurso
de apelacin contra sentencias de primera instancia se conceda en el slo efecto
devolutivo, debiendo mantenerse el rgimen actual en la totalidad de juicios
ordinarios y en un nmero importantes de juicios sumarios.

5.- LA ELIMINACIN DEL RECURSO DE CASACIN ANTE LA CORTE
SUPREMA
Nos parece de mucha gravedad, la eliminacin del recurso de casacin ante
la Corte Suprema. Este ha sido sustituido por un recurso extraordinario contemplado
en los arts. 405 y siguientes del Proyecto, el cual procede en contra de la sentencias
de segunda instancia.
Esto significa transformar absolutamente la funcin de la Corte Suprema
como tribunal de casacin, es decir, de control de la legalidad de todas las cortes de
apelaciones del pas, para introducir en nuestro sistema de derecho continental o
romanista una institucin propia de la Corte Suprema de Estados Unidos de
Norteamrica, sin tener en cuenta la enorme diferencia de sistema de organizacin
de poderes en ese pas. En este pas, que est organizado como una federacin de
estados, existen numerosos tribunales intermedios entre la Corte Suprema -que es
un tribunal Constitucional- y el tribunal de primer grado, que permiten cumplir la
funcin del control de la ley. Estos van desde las tribunales de primera instancia,
pasando por Cortes de Apelaciones y terminando en Cortes Suprema en cada
Estado, sin considerar tribunales federales y otros.
Esto permite que esta Corte se componga slo de un juez presidente (Chief
Justice) y de apenas ocho jueces asociados (Associate Justices), en una nacin de
ms de trescientos millones de habitantes.

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La Corte Suprema de los Estados Unidos, posee la facultad de revisin
judicial y la facultad de declarar inconstitucionales leyes federales o estatales y actos
de los poderes ejecutivos federales y estatales.
Atendida estas funciones, la Corte Suprema puede actuar como un garante
de la Constitucin control de constitucionalidad propia de un Tribunal
Constitucional- aunque se le critica que tenga un rol casi de colegislador, al ir ms
all de la labor de interpretacin creando nuevas normas jurdicas.
En cambio, Chile es un pas unitario y que tiene su propio Tribunal
Constitucional.
Si se elimina el recurso de casacin como lo hace el Proyecto, no existir
ningn tribunal que sea garante de la recta aplicacin e interpretacin de la ley
respecto de lo que decidan los jueces del fondo, esto es los juzgados de primera
instancia y Cortes de Apelaciones.
En efecto, el recurso extraordinario, concebido por el Proyecto, procede slo
si concurre un inters general y ste existe si se ha infringido un derecho o garanta
fundamental, consagrado en la Constitucin o en tratados internacionales. O para
fijar, uniformar o aclarar una jurisprudencia.
Es decir, se priva a la Corte Suprema en un tribunal de conocer de la correcta
aplicacin del derecho por las Cortes de Apelaciones. Su rol se limitar simplemente
a constatar si se infringieron garantas constitucionales, es decir, conocer slo de
cuestiones de hecho, perdiendo el control de legalidad sobre la totalidad de los
tribunales del pas.
Pero adems, se transforma a la Corte Suprema en un Tribunal
Constitucional, en circunstancias que en los pases de derecho continental, el control
de la constitucionalidad se realiza de manera concentrada, principalmente a travs
de un Tribunal Constitucional, como es el caso de Chile, aunque este control no sea
exclusivo de este rgano.

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Las labores propias de un Tribunal Constitucional no son efectuadas por la
Corte Suprema en estos pases. Es el caso de Francia, Italia, Alemania, Espaa, as
como de otros pases Latinoamericanos, por regla general.
Ello hace que, con el proyecto, no se justifique la existencia de una Corte
Suprema en Chile.
Adems que le ser facultativo conocer del recurso, situacin que ha sido
considerada arbitraria. As ocurri cuando se modific el Cdigo de Procedimiento
Civil en 1995 y el Tribunal Constitucional declar inconstitucional una norma
semejante.
En esa oportunidad, al discutirse una serie de modificaciones al CPC que
afectaron especialmente al recurso de casacin, surgi en el Congreso la idea de
que cada Sala de la Corte, por la unanimidad de sus integrantes, pudiera desechar
los recursos de casacin en el fondo cuando stos carecieran de relevancia jurdica
(expresin anloga, como puede verse, a inters pblico).
Varios parlamentarios, entre otros Jos Antonio Viera Gallo y especialmente
Olga Feli, se opusieron a este cambio, argumentando que implicaba entregar
buena parte del derecho a la accin al arbitrio de una Sala de la Corte. En ese
contexto, Feli propuso que se reemplazase esa poco feliz expresin por la de
manifiesta falta de fundamento, tomada del profesor Piero Calamandrei. La idea
era que las Salas de la Corte pudiesen filtrar los recursos infundados y con defectos
graves; no que pudiese decidir arbitrariamente qu conocer y qu no, segn un
criterio tan abstracto como la relevancia jurdica.
El Congreso introdujo en el texto del artculo 782 ambas expresiones.
Suscitada cuestin de constitucionalidad sobre este punto, el Tribunal Constitucional
fall que, efectivamente la posibilidad de que una Sala de la Corte rechazara
arbitrariamente y sin or a las partes el recurso de casacin por carecer de relevancia
jurdica era inconstitucional.
Al art. 359 del Proyecto pueden formulrsele los mismos reparos: entregar a
tres ministros de la Corte Suprema la facultad de denegar el derecho a la accin

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cuando una de las partes considera que una sentencia se ha dictado con infraccin
de ley, es ir demasiado lejos en la bsqueda de economa procesal.
Razonable es establecer exmenes de admisibilidad de los recursos; un poco
ms audaz es consagrar la facultad de rechazar la casacin por manifiesta falta de
fundamentos, sin or primero al recurrente (facultad de la que la Corte a veces
abusa). Pero la facultad establecida en el art. 359, el certiorari, se parece demasiado
a la denegacin de justicia.
De aceptarse la idea del Proyecto, queda sin resguardo el control de legalidad
de las sentencias de todas las Cortes de Apelaciones del pas, en aspectos tan
sensibles como la infraccin de las normas de procedimiento en que hayan incurrido
tales fallos o los errores de derecho en que hayan incurrido.
Esta es la finalidad esencial del recurso de casacin que se pretende suprimir,
razn por la cual nos oponemos completamente a su eliminacin y reemplazo por el
llamado recurso extraordinario.

6.- PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIN
El cambio radical que se introduce al juico ejecutivo, al sustituir al juez por un
oficial de ejecucin es una situacin que merece un anlisis detenido.
Introducir la nueva figura del oficial del ejecucin puede resultar interesante,
pero no se ha explicado porque se prefiere esta opcin a la de creacin de juzgados
de cobranza especializados, lo que debieran tener derechos de litigacin, atendido
que el mayor porcentaje de utilizacin es realizada por banco e instituciones
financieras, no resultando lgico mantener el principio de gratuidad en estos casos.
El trmino de la gratuidad es algo que incluso estas mismas instituciones
agradeceran, porque hoy da se siente discriminadas en los actuales juzgados de
letras en lo civil, donde suelen escuchar que estn ocupando el espacio a otros
asuntos de mayor importancia que una cobranza judicial. Esta actitud resulta en una
reticencia a resolver y a tramitar con mayor fluidez los juicios ejecutivos.

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Si se quiere optar por el oficial de ejecucin, resulta necesario definir la parte
orgnica del oficial de ejecucin, para que exista seguridad de que quedarn
resguardados los derechos de ambas partes: ejecutantes acreedores- y ejecutados
deudodores.
Sin perjuicio del cual sea el sistema por el cual se opte, oficial de ejecucin o
juzgados especializados de cobranza comercial, se debe poner atencin al menos a
los siguientes aspectos:
a) Asistencia letrada. El artculo 422 seala que el procedimiento de ejecucin
comenzar mediante una solicitud que, sin necesidad de representacin letrada,
presentar el interesado al oficial de ejecucin.
Sin una asistencia letrada, lejos de alcanzarse un acceso de calidad a la
justicia, se permite que un gran nmero de problemas sin relevancia jurdica
alguna, puedan copar estos tribunales o dejar en indefensin a quienes no tengan
abogado.
b) Profesin del oficial de ejecucin. El artculo 422 no seala si el oficial de
ejecucin deber ser o no abogado. Aunque se quiera convertir el procedimiento
ejecutivo en un procedimiento administrativo, cuando no haya oposicin, resulta
necesario que dicho funcionario sea un abogado, atendida la gran cantidad de
materias legales que implica el remate forzado de bienes de una persona.
c) Eventual inconstitucionalidad. Existe un eventual problema de
inconstitucional en la incorporacin del oficial de ejecucin.
Como el artculo 76 de la Constitucin Poltica de la Repblica, y que el
artculo 1 del Cdigo Orgnico de Tribunales reitera, la facultad de conocer de
las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente
de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones
judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus
resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.

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Como el Proyecto, entrega el conocimiento del momento jurisdiccional de la
ejecucin, a los oficiales de ejecucin, se puede sostener que su incorporacin al
sistema procesal sera inconstitucional.
El Proyecto estima que la ejecucin es un trmite administrativo, en
circunstancias que constituye un momento jurisdiccional, aunque existe una discusin
acerca de si la ejecucin es o no jurisdiccional.
d) Causales de oposicin: De acuerdo al artculo 434 del Proyecto, el ejecutado
se puede defender, fundado en algunas causales de oposicin. Las actuales
excepciones del juicio ejecutivo son sustituidas por una demanda de oposicin en la
cual pude oponer estas causales, sea que afecten a la totalidad de la deuda o a una
parte de ella.
El problema es que estas causales se restringen en exceso y se eliminan
aquellas causales que permiten una defensa ante la severidad de uso de la fuerza en
los bienes de una persona embargo y remate- que contempla el juicio ejecutivo.
Entre las causales que cumplen una funcin importante y que se pretende eliminar,
se encuentran:
a) La nulidad de la obligacin como excepcin;
b) Desaparece la excepcin de falta de requisitos del ttulo. Esta excepcin es de
importancia, porque ha logrado detener a ciertos acreedores que cobran ttulos
abusivamente como prestamistas- Esto permite que una persona no sufra la
ejecucin de sus bienes y deba luego iniciar acciones legales resarcitorias.
Los tribunales cuentan adems, con una rica jurisprudencia que ya sabe
reconocer con facilidad cuando se interpone una de estas excepciones con nimo
simplemente dilatorio.
Les ha faltado eso s, a nuestros tribunales, mayor severidad en la condena en
costas cuando se rechazan estas excepciones, que claramente buscan demorar los
juicios. Esta situacin tambin se presenta en todo tipo de juicios, donde fcilmente

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se puede dilatar su cumplimiento mediante excepciones, incidentes y contestaciones
claramente dilatorias.
Por eso se dice que litigar sale muy barato en Chile, porque se puede
postergar el cumplimiento de una obligacin de manera relativamente fcil. De ah
que se deba recurrir a la condena en costas en cualquier tipo de juicios- como un
arma en contra de las defensas dilatorias e infundadas.
Pero no se puede reducir el nmero de excepciones o defensas, porque
algunos hayan hecho uso abusivo de las mismas. Si esto ocurre se aleja el Cdigo de
la naturaleza garantista que debe tener.