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Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP

Curso de Ps-Graduao Lato Sensu em
Direito Constitucional
Sergio Reis Crispim
A DSAPR!PRIA"#! A I$P!SSIBI%IDAD
DA S&B$ISS#! D!S PAGA$'(!S PR)*I!S
+ ,I%A D!S PRCA(-RI!S.
Bras/lia 0 D,
1233
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Sergio Reis Crispim
A DSAPR!PRIA"#! A I$P!SSIBI%IDAD
DA S&B$ISS#! D!S PAGA$'(!S PR)*I!S
+ ,I%A D!S PRCA(-RI!S.
Monografia apresentada como
requisito parcial obteno do ttulo
de Especialista em Direito
Constitucional, no Curso de Ps-
Graduao Lato Sensu do nstituto
Brasiliense de Direito Pblico DP.
Orientador: Prof. Flvio Unes
Bras/lia 0 D,
1233
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Sergio Reis Crispim
A DSAPR!PRIA"#! A I$P!SSIBI%IDAD
DA S&B$ISS#! D!S PAGA$'(!S PR)*I!S
+ ,I%A D!S PRCA(-RI!S.
Monografia apresentada como
requisito parcial obteno do ttulo
de Especialista em Direito
Constitucional, no Curso de Ps-
Graduao Lato Sensu do nstituto
Brasiliense de Direito Pblico DP.
Orientador: Prof. Flvio Unes
Aprovado pelos membros da banca examinadora em __/__/__, com
meno____(____________________________________________).
Banca Examinadora:

Presidente: Prof.

ntegrante: Prof.

ntegrante: Prof.
4
RS&$!
nstituto da desapropriao e suas caractersticas fundamentais
impedem que o patrimnio do particular seja expropriado sem prvia indenizao.
Sistema encontra respaldo em todas as Constituies editadas no Brasil, mas vem
sendo paulatinamente mitigado com respaldo do entendimento jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal e de medidas provisrias convertidas em lei pelo
Congresso Nacional, mediante as quais se tem buscado privilegiar o interesse
pblico secundrio do estado de no pagar previamente e em dinheiro as
indenizaes por desapropriaes, o que constitui verdadeira afronta ao direito
fundamental previsto na Constituio da Repblica, artigo 5, inciso XV, alm de
afrontar princpio fundamental da Repblica, conforme artigo 1, inciso . As
excees regra da prvia indenizao em dinheiro so aquelas admitidas na
prpria Constituio, conforme redao do inciso XV do artigo 5 e nos termos do
que dispem os artigos 182, 4 e 184, ambos tambm do texto Constitucional. A
execuo de medidas restritivas a um direito fundamental coloca em risco a prpria
Repblica e o estado democrtico de direito na medida em que o cidado comum
desacredita da conduta dos governantes. Urge a retomada da linha que deveria ser
tomada em casos semelhantes, conforme a regra que institui o direito fundamental
prvia indenizao.
Palavras-chaves: desapropriao, indenizao, prvia,
precatrios.
5
ABSTRACT
Expropriation institute of fundamental characteristics and prevent
that of private equity is expropriated without prior compensation. System finds
support in all european edited in Brazil, but come been gradually mitigated by
support of the jurisprudential understanding of the Supreme Court of Federal and
provisional measures converted into law by congress, by which has seeking
privileges the public interest of the state of secondary do not pay in advance and
cash payments as expropriations, that it is truly an affront to the fundamental right
provided in the Constitution, article 5, paragraph XV, to face beyond basic principle
of the republic, according to article 1, section . Exceptions to the rule of prior
payment in cash are those admitted in the constitution itself, item XV as writing the
article 5 and under the provisions of articles 182, 4 and 184, both also of the
constitutional text. implementation of restrictive measures for a fundamental right
places in own risk and the republic democratic state law to the extent that the
common citizen discredited conduct of government. Urge a resumption of line that
should be taken in similar cases as a rule establishing the fundamental right to prior
claim.
6
S&$4RI!
I'(R!D&"#!
O interesse em se investigar o tema ora proposto se encontra
justamente no exame de legitimidade perante a Constituio da Repblica da
pretenso da administrao pblica de no pagar o valor referente ao saldo
controvertido das indenizaes devidas em razo de desapropriao e reconhecidas
por sentena judicial.
relevante o estudo, porquanto os entes da federao tem-se
notabilizado pela escusa em pagar o prvio e justo preo ao expropriado quando h
fixao em sentena transitada em julgado da diferena entre o valor depositado
inicialmente para garantir a imisso da administrao pblica na posse do bem e
aquele real consubstanciado em laudo elaborado por perito no curso da instruo
probatria.
Como se ver adiante a inovao tanto legislativa quanto no
entendimento do Supremo Tribunal Federal martiriza o Texto Constitucional e ser
7
importante analisar algumas decises a respeito do tema, porque a Corte
Constitucional brasileira reticente quanto ao reconhecimento do direito
fundamental quando prefere o interesse pblico secundrio ou interesse de estado
de remeter aos precatrios o pagamento das indenizaes reconhecidas por
sentenas judiciais, o que ajuda a manter o clima de instabilidade aos
jurisdicionados que, alm de perderem a propriedade, aguardam anos at o trnsito
em julgado de uma sentena que, em determinadas situaes, no encontra boa
vontade dos governantes em cumpri-la. Ao contrrio, intentam jogar a dvida para a
fila dos precatrios.
preocupante que com a crescente demanda de
desapropriaes pelo pas afora em razo obras que sero realizadas para a Copa
do Mundo de 2014, assim como a necessidade crescente de investimentos por parte
do Poder Pblico que por certo levar a mais expropriaes, a situao permanea
como est, pois o Pas poder alocar recursos e pagar pelos servios que
estrangeiros estaro executando, mas certamente estar jogando para futuras
geraes a conta que deveria ser paga aos brasileiros em razo do patrimnio que
lhes ser subtrado.
Na ponderao de direitos o fundamental do cidado previsto
no artigo 5, inciso XXV da Constituio da Repblica e o interesse secundrio de
no pagar a indenizao em dinheiro e previamente, o que se previu no artigo 100
da Constituio da Repblica prevalece hoje a tese de que o estado pode mais do
que o cidado, o que tentaremos desconstruir por intermdio deste trabalho.
Num primeiro momento, cumpre examinar o instituto da
desapropriao, o que este estudo passa a fazer em seguida.
8
3 - ASPC(!S DA DSAPR!PRIA"#!
3.3 0 Conceito.
A desapropriao um procedimento administrativo pelo qual o poder
pblico ou seus delegados, mediante prvia declarao de necessidade pblica, utilidade
pblica ou interesse social, impe ao proprietrio a perda de um bem, o qual deve ser
substitudo por prvia e justa indenizao.
Trata-se de forma originria de aquisio da propriedade,
porquanto no haja a transmisso da coisa e nenhum ttulo anterior ao procedimento
administrativo. o fato jurdico em si que enseja a transferncia da propriedade, o
qual prescinde de correlao com qualquer ttulo jurdico de que seja titular o
anterior proprietrio, no havendo sub-rogao de titular a titular. Procede-se em
duas fases: a primeira, de natureza declaratria, na qual vai se indicar a
necessidade, a utilidade pblica ou interesse social na realizao do ato de
expropriao e a consequente fase executria, onde ser feita a justa e prvia
indenizao com a transferncia do bem expropriado para o expropriante. A fase
executria poder ser amigvel ou no. No caso de no ser amigvel, depois da
declarao de utilidade pblica haver processo judicial, onde se discutir
precipuamente o valor da prvia e justa indenizao.
9
Carvalho Filho ressalta ser a desapropriao um modo sui
generis de aquisio da propriedade, mas "pela forma como se consuma, de ser
considerada forma de aquisio originria, porque a s vontade do Estado
idnea a consumar o suporte ftico gerador da transferncia da propriedade, sem
qualquer relev!ncia atri"u#da $ vontade do proprietrio ou ao t#tulo que possua
1
.
O Supremo Tribunal Federal, atravs de brilhante voto do ento
Ministro Moreira Alves no julgamento do recurso extraordinrio n 94.580-RS,
abordou o carter originrio da aquisio por usucapio.
Em suma a desapropriao um instituto de direito pblico,
estando, pois, adstrita a essa ordem positiva e principiolgica. No por isso dever-
se- conduzir o processo mediante privilgios administrao pblica, at mesmo
porque o expropriado j estar pagando preo elevadssimo com a perda de seu
patrimnio. O Estado est, mediante o instituto da desapropriao, autorizado a
adquirir irresistivelmente um bem de seu titular. Para tanto, dever seguir
necessariamente determinado procedimento e indenizar de forma prvia e justa.
Para o administrativista Jos Cretella Jnior, %a desapropria&'o
constitui a mais profunda penetra&'o do poder de pol#cia, no campo do direito
privado( ) o instrumento *ur#dico mediante o qual o Estado se apodera do "em
particular+(
3.1. - Bens su5eitos 6 desapropriao e nature7a da
a8uisio.
admitida a desapropriao sobre quaisquer bens, que poder
recair em mveis e imveis, corpreos ou incorpreos, consumveis e
inconsumveis, conforme o art. 2 do Decreto-Lei 3.365/41.
ndubitvel, pois, que na desapropriao inexiste qualquer liame
negocial vinculando o expropriante ao proprietrio, eis que h a extino do direito
de propriedade que o expropriado detinha sobre bem e o surgimento do direito de
11 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12. ed. rev.,
amp. e atual. Ro de Janero! Lumen Jurs, 2""#, p$. %&1.
10
propriedade do expropriante sobre o mesmo bem. Assim, evidente a natureza
originria da propriedade imvel que venha a ser adquirida.
Dessa premissa surgem alguns importantes efeitos:
a) A desapropriao pode prosseguir at mesmo sem que se
saiba quem o proprietrio.
b) Ainda que o dono no tenha sido indenizado, mas terceiro, a
transferncia operada atravs da desapropriao irreversvel.
c) Todos os direitos de reais de terceiros sobre a coisa passaro
a incidir sobre o numerrio depositado ordem do juzo. Nesse sentido consta nos
arts. 31
2
do Decreto-lei 3.365/1941 (chamado de "lei geral das desapropriaes), e
17
3
da Lei 8.257/1991 (regula a expropriao das glebas nas quais se localizem
culturas ilegais de plantas psicotrpicas).
Assim, poder incidir sobre gneros alimentcios, direitos
autorais, patentes, o solo e o espao areo suprajacente e rea ocupada pelo
imvel. Poder ser total ou parcial, sempre que o bem comportar divisibilidade.
As autoridades pblicas esto tambm autorizadas a expropriar
as zonas que valorizem extraordinariamente em conseqncia da realizao de obra
pblica. Dispe o Decreto-Lei acima mencionado, no seu artigo 2 %,ediante
declara&'o de utilidade p-"lica, todos os "ens poder'o ser desapropriados, pela
.ni'o, pelos Estados, ,unic#pios, /istrito 0ederal e territrios+(
Como possvel perceber, a amplitude vasta para a
administrao pblica. No entanto, alguns bens, como os direitos personalssimos,
direito pessoal do autor, direito vida, imagem, aos alimentos e a integridade
22 'Art. 31. Ficam sub-rogados no preo quaisquer nus ou direitos que recaiam sobre o bem
expropriado(.
33 'Art. 17. A expropriao de que trata este lei prevalecer sobre direitos reais de garantia no se
admitindo embargos de terceiro !undados em d"vida #ipotecria anticr$tica ou pignorat"cia%.
11
moral, no so passveis de sofrer desapropriao por serem componentes da
dignidade da pessoa humana.
3.1.3. 0 Desapropriao de im9el urbano.
A desapropriao prevista no art. 182 pargrafo 4 da CF tem
incidncia to somente sobre o solo urbano no edificado, subutilizado ou no
utilizado, e desde que seu proprietrio no cumpra as exigncias do Poder Pblico,
referenciadas no mesmo dispositivo. Dispe o art. 2, inciso V alnea e, da Lei n
10.257/01.
Art 2. A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e da propriedade
urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:
V 0 ordenao e controle de uso do solo, de forma a evitar:
e) a reteno especulativa do imvel urbano, que resulte na sua
subutilizao ou no utilizao.

Art. 5. Lei municipal especfica para rea includa no plano diretor
poder determinar o parcelamento, a edificao ou a utilizao
compulsrios do solo urbano no edificado, subutilizado ou no
utilizado, devendo fixar as condies e os prazos para
implementao da referida obrigao.
1 Considera-se subutilizao o imvel:
cujo aproveitamento seja inferior ao mnimo definido no plano
diretor ou em legislao dele decorrente;
3.1.1. 0 Desapropriao de im9el rural.
Quanto desapropriao para reforma agrria, seu objeto o
imvel rural que no atender funo social, conforme dispe o art. 186 da
Constituio. Porm, o artigo 185 probe que essa modalidade de desapropriao
incida sobre a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que
seu proprietrio no possua outra.
Alm da prvia e justa indenizao, o Texto Constitucional prev,
como requisitos para a desapropriao, a existncia dos elementos necessidade
pblica: utilidade pblica ou interesse social: conforme estatudo nos artigos 5,
XXV e 184 da Constituio da Repblica, podendo-se diferenciar cada caso da
forma seguinte:
12
'ecessidade Pblica em situaes de emergncia nas quais se
entremostra indispensvel a incorporao de bens de terceiros ao seu
domnio e uso.
&tilidade Pblica quando a transferncia do bem de terceiros para a
administrao conveniente ao interesse coletivo, como o caso de
alargamento ou prolongamento de ruas, construes de obras e a explorao
de minas.
Interesse Social quando a expropriao se destina a solucionar os
chamados problemas sociais, em que se busca a distribuio de riquezas e
atenuao das desigualdades sociais(
indispensvel indicar no ato de desapropriao o dispositivo
legal em que se enquadra a situao observada no caso concreto. No o bastante
a meno genrica de um dos trs fundamentos, o que poder acarretar a nulidade
do ato administrativo assim consubstanciado por ausncia de motivao.
3.;. 0 $omento da desapropriao para
caracteri7ao do pagamento pr<9io.
Feitas essas breves consideraes preliminares acerca do
instituto da desapropriao, importante destacar alguns aspectos sobre o tema
central tratado neste estudo e que encontra amparo no inciso XXV da Constituio
da Repblica. Avanaremos, portanto, quanto previso constitucional da pr<9ia e
justa indenizao.
Observa-se que para definir o momento da consumao da
desapropriao, e conseqente aquisio da propriedade, surgiram vrias posies
doutrinrias e jurisprudenciais, as quais defendiam que ocorria a consumao nos
momentos a seguir arrolados: a= Pelo decreto declaratrio da utilidade pblica>
b= Com a e?pedio do mandado de imisso na posse> c= Pela sentena> d=
Com o registro da sentena no Cartrio de Im9eis> e= Com o pagamento da
indeni7ao.
13
Moraes Salles
4
esclarece que essa diversidade de
entendimentos originou-se da m redao do Decreto 4.956/1903, que regulava a
matria antes do advento do Decreto-lei 3.365/1941.
Segundo o citado autor, Ruy Barbosa entendia que, embora a
aprovao das plantas no cessasse a propriedade em todos os seus elementos, j
implicava na indisponibilidade jurdica sobre o bem. Todavia, a desapropriao se
concretizava no momento em que era editado o decreto de aprovao dos planos e
plantas relativos s obras que seriam executadas pelo Poder Pblico ou por seus
concessionrios.
Entretanto, o princpio da prvia indenizao, que esteve
presente em todas as nossas constituies, revelava que o decreto de aprovao
no poderia importar em desapropriao. Ademais, essa declarao do Poder
Pblico apenas ato1condi&'o que precede $ transferncia do "em
5
, no tendo
qualquer efeito sobre o direito de propriedade, tanto que, se o processo
expropriatrio parasse nessa fase, deixando caducar o decreto expropriatrio, no
haveria desapropriao. sto porque poderiam desaparecer os motivos que
embasaram o decreto em questo.
H tambm as correntes que buscaram observar a consumao
dentro do processo judicial, no caso de no haver acordo.
Para os que consideram haver a consumao com a imisso na
posse, diz-se que somente com tal ato despontaria para o expropriante o domnio do
bem expropriado, aperfeioando-se ou complementando-se. Referem-se imisso
definitiva do art. 29
6
do Decreto-lei 3.365/1941. Todavia, refuta-se tal doutrina ao
44 SALL)S, Jos Carlos de *oraes. O+. Ct., p. #11.
55 Hel, Lopes apud COS-A, *ara Isa+el .erera da. A transferncia do domnio do bem
imvel para o poder expropriante no processo judicial. Revsta AJ/RIS n.0 &% 1 1232, p4$.
1&5.
66 'Art.&'. (!etuado o pagamento ou a consignao expedir-se- em !avor do expropriante mandado
de imisso de posse valendo a sentena como ttulo hbil para a transcrio no registro de
imveis(.67.n.8
14
argumento de que o domnio antecedente posse, a no ser em casos
excepcionais, como no usucapio. Para a maioria, o elemento posse irrelevante
para fixar o momento da perda da propriedade
7
. De fato, posse e propriedade so
institutos absolutamente distintos.
Dentre os que entendem que a sentena que transfere o
domnio, cita-se Eurico Sodr e Manoel de Oliveira Franco Sobrinho
8
. Aquele
defendia tal posio por ser a sentena de adjudicao que permitiria a extrao da
respectiva carta a ser transcrita no registro de imveis, meio pelo qual se operava a
tradio solene. Todavia, o referido autor entendia que a desapropriao era modo
derivado de aquisio da propriedade.
Quanto corrente que atribui a consumao transcrio da
sentena ou acordo no registro competente, foi adotada por Pontes de Miranda e
Calmon de Passos
9
. Todavia, sendo a desapropriao um modo originrio de
aquisio, no h que se subordinar transcrio do ttulo translativo, seja sentena
ou acordo, posto que a transcrio modo derivado de aquisio da propriedade,
reclamando uma relao de causalidade, representada por um fato jurdico, entre o
adquirente e o alienante.
Por fim, resta a posio hoje aceita pela ampla maioria da
doutrina, que tem como momento consumativo da desapropriao o pagamento da
indenizao.
7
7
COS-A, *ara Isa+el .erera da. O+. Ct., p. 1&291#".
8
8
SALL)S, Jos Carlos de *oraes. O+. Ct., p. #"59#"% e #13, respe:tvamente.
9
9
A Transferncia da Propriedade para o Domnio do Expropriante no Curso da Ao de
Desapropriao. Revsta ;raslera de <reto .ro:essual. Vol. =1 > 1.0 ;m. de 1232, p. 5=.
15
Sustenta-se que o pagamento da indenizao que d ensejo
consumao da desapropriao, acarretando a aquisio da propriedade pelo
expropriante e a perda pelo expropriado
10
.
Afirma Moraes Salles que h a consumao da desapropriao
com o pagamento ou o depsito *udicial da indeni2a&'o fi3ada pela senten&a ou
esta"elecida em acordo
44
.
mpende ressaltar que o pagamento se refere ao valor fixado na
sentena do art. 24
12
do Decreto-lei 3.365/1941, pois somente pela justa indenizao
h a substituio do bem no patrimnio do expropriando, o que demarca
precisamente o momento em que a desapropria&'o se consuma
45
.
Ressalta-se, ainda, que mesmo quando h acordo na fase
administrativa da desapropriao, dispensando o ajuizamento do feito expropriatrio,
esse acordo versar unicamente sobre o valor da indenizao a ser paga ao
expropriando e no sobre a desapropriao, que sempre ato unilateral da
Administra&'o e, portanto, compulsrio. Apenas ser consubstanciado em escritura
pblica (se o bem desapropriado for imvel de valor superior ao estabelecido no art.
108 do CC/2002), mas essa escritura p-"lica n'o ser %desapropria&'o amigvel+, e
sim composi&'o amigvel so"re o pre&o
14
(
10
1
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. O+.:t., p. %5#.
11
1
SALL)S, Jos Carlos de *oraes. O+. Ct., p. #2".
12
1
'Art. &). *a audi+ncia de instruo e ,ulgamento proceder-se- na con!ormidade do -.digo de
/rocesso -ivil. (ncerrado o debate o ,ui0 pro!erir sentena !ixando o preo da indeni0ao.
/argra!o 1nico 2e no se ,ulgar #abilitado a decidir o ,ui0 designar desde logo outra audi+ncia que
se reali0ar dentro de de0 dias a !im de publicar a sentena(.
13
1
)+ert C?amoun apud SALL)S, Jos Carlos de *oraes. O+. Ct., p. #1#.
14
1
SALL)S, Jos Carlos de *oraes. O+. Ct., p. &%2.
16
3.;.3. - A import@ncia da indeni7ao na
consumao da desapropriao. Casos de
aplicao e conAisco.
A indenizao assume tamanha relevncia face ao dispositivo
constitucional que reza: "a lei esta"elecer o procedimento para desapropria&'o por
necessidade ou utilidade p-"lica, ou por interesse social, mediante *usta e prvia
indeni2a&'o em din6eiro, ressalvados os casos previstos nesta Constitui&'o (art. 5.,
XXV). Nos exatos termos do referido dispositivo, no pode haver desapropriao
sem o pagamento prvio da justa indenizao ao expropriado.
Esse entendimento se aplica, ento, s hipteses em que h
uma indenizao, quais sejam as desapropriaes clssica/ordinria e
extraordinria.
J para a desapropriao confiscatria (art. 243 da CF/88), que
tem como uma de suas caractersticas no comportar indenizao, sua consumao
resta explcita no art. 15
15
da Lei 8.257/1991, havendo a incorporao ao patrimnio
da Unio aps o trnsito em julgado da sentena no procedimento judicial
estabelecido na referida Lei. Todavia, a doutrina ressalva que, embora o art. 243 se
refira "expropriao, na verdade essa hiptese cuida-se de verdadeiro confisco e
no de desapropriao
16
.
15
1
'Art. 15. Transitada em julgado a sentena expropriatrio o imvel ser incorporado ao
patrim!nio da "nio.
/argra!o 1nico. 2e a gleba expropriada nos termos desta lei ap.s o tr3nsito em ,ulgado da sentena
no puder ter em cento e vinte dias a destinao prevista no artigo 14 !icar incorporada ao
patrimnio da 5nio reservada at$ que sobreven#am as condi6es necessrias 7quela utili0ao '.
16
1
SALL)S, Jos Carlos de *oraes. O+. Ct., p. 32@ e <I .I)-RO, *ara S,lva Aanella.
Direito Administrativo. 15. ed. SBo .aulo! Atlas, 2""=, p. 15%.
17
3.B. 0 Desapropriao indireta.
Quanto desapropriao indireta, leciona Maria Sylvia que o que
ocorre nessa hiptese , na realidade, a afetao do bem. Tendo em conta que a
simples afetao do bem a um fim pblico no constitui forma de transferncia da
propriedade, tambm deve haver a indenizao para que se consume a
transferncia do imvel. sto porque, h a aplicao analgica do art. 35
17
do Decreto-
lei 3.365/1941, pelo que, uma vez dada a destinao pblica ao imvel, com sua
conseqente incorporao, este no poder ser objeto de reivindicao, cabendo ao
particular pleitear a indenizao. Entretanto, se no o faz em tempo hbil,
verificando-se a prescrio, restar ao Poder Pblico regularizar a propriedade pela
usucapio
18
.
Afirma a referida autora: "7 que ocorre, com a desapropria&'o
indireta, , na realidade, a afeta&'o, assim entendido 8o fato ou a manifesta&'o de
vontade do poder p-"lico, em virtude do que a coisa fica incorporada ao uso e go2o
da comunidade9 :cf( ,arien6off, 4;<=>4?@14?5AB acrescente1se que se trata de
afeta&'o il#cita, porque atinge "em pertencente a particularB l#cita apenas a
afeta&'o que alcan&a "ens * integrados no patrimnio p-"lico, na qualidade de
"ens dominicais, para pass1los $ categoria de uso comum do povo ou de uso
especial
19
.
17
1
'Art. 38. 9s bens expropriados uma ve0 incorporados 7 Fa0enda /1blica no podem ser ob,eto de
reivindicao ainda que !undada em nulidade do processo de desapropriao. :ualquer ao ,ulgada
procedente resolver-se- em perdas e danos(.
18
1
<I .I)-RO, *ara S,lva Aanella. O+. Ct., p. 1%3.
19
1
Idem.
18
1. - ASPC(!S %GAIS C&RISPR&D'CIAIS
ACRCA DA I'D'IDA"#! PR)*IA
Entendidos os aspectos sobre o momento da consumao da
transferncia patrimonial, passemos anlise legal e jurisprudencial acerca do tema.
1.3. 0 $itigao do direito Aundamental 6
indeni7ao pr<9ia pelos poderes da repblica.
ConAronto e8ui9ocado entre o artigo EF: inciso GGI*
e o artigo 322 da Constituio da Repblica.
A despeito do que a Constituio da Repblica preconiza como
direito fundamental do cidado no artigo 5, inciso XXV, os trs poderes da
repblica entendem de maneira diversa a respeito da necessidade de se resguardar
a indenizao prvia enquanto interesse do cidado que coincide com o interesse da
coletividade em no permitir que a propriedade privada seja expropriada sem a justa
e prvia indenizao em dinheiro. Os poderes da Repblica tem entendido que o
interesse de estado de no pagar a indenizao que deve prevalecer nessas
hipteses, o que tem encontrado eco em parte da doutrina brasileira.
Com essa "quase unanimidade que este trabalho discorda e
passa a tentar construir razes suficientes para a mudana de entendimento sobre o
assunto, porquanto um direito fundamental esteja sendo vilipendiado em favor do
interesse secundrio do estado enquanto sujeito de direito comum e mediante o qual
19
no realiza sua razo de existir que a busca pela proteo individual e coletiva das
pessoas.
1.3.3. 0 ! Supremo (ribunal ,ederal modiAica
entendimento secular. Desapropriao para Ains de
reAorma agrHria.
Desde meados da ltima dcada do sculo passado, o Supremo
Tribunal Federal sedimenta em suas salas o entendimento de que o comando
constitucional quanto prvia indenizao no assim um direito to fundamental.
Ao contrrio, caminha exatamente no sentido de mitigar o dispositivo constitucional
em favor do interesse estatal de no pagar as indenizaes provenientes da
desapropriao. Eis o que quase se assentou no julgamento da AD 1187 da
relatoria do Ministro lmar Galvo, julgada em 27/03/1996, em que no voto dele se
declararam inconstitucionais os dispositivos da Lei Complementar 76/93 que apenas
obedeceram o preceito fundamental insculpido no inciso XXV do artigo 5 da
Constituio da Repblica ao prever o pagamento prvio e em dinheiro da
indenizao em desapropriaes de imveis rurais. Felizmente a maioria da Corte
entendeu que no seria o caso de conhecer da ao porque na ao direta de
inconstitucionalidade obrigatrio atacar o sistema vinculativo como um todo e no
apenas dispositivos de lei de forma esparsa. No superada a preliminar de inpcia a
Lei Complementar continuou imaculada.
Como mencionado, ali o relator j adiantava firme
posicionamento no sentido de privilegiar o artigo 100 da Constituio da Repblica
quanto ao saldo do valor do imvel apurado no curso da instruo processual e
declarado em sentena. Ou seja, o interesse secundrio do estado de no pagar a
indenizao previamente e em dinheiro prevaleceu sobre o direito fundamental do
cidado de no ser expropriado sem receber o valor correspondente.
Anos mais tarde, em 09 de agosto de 2000, no julgamento do
Recurso Extraordinrio n 247.866, curiosamente distribudo para o mesmo Ministro
lmar Galvo, veio a solapada derradeira contra o direito fundamental do cidado.
Ali, mais uma vez em divergncia, o Ministro Marco Aurlio se pronunciou:
20
Peo vnia ao nobre Ministro-Relator para reiterar o voto que proferi
quando da apreciao da ao direta de inconstitucionalidade,
mencionada por Sua Excelncia, na fase do exame de pedido de
concesso de liminar. Entendo constitucional o artigo 14, como
tambm assento a constitucionalidade dos dispositivos a que me referi
do Decreto-lei 3.365/41, j que os textos legais esto em harmonia
com o mandamento do inciso XXV do artigo 5, no que remete
satisfao da prvia indenizao.
Ainda que sem aprofundamento no estudo da matria, o Ministro
Marco Aurlio preferiu o direito fundamental ao interesse pblico secundrio do
estado e isso mostra que a tese aqui defendida ainda h de vingar no mbito do
Poder Judicirio, apesar da vitria quanto aplicao do artigo 100 em hiptese que
a nosso ver ele no deveria ser aplicado.
Tratava-se da manuteno de entendimento de mais de cem
(100) anos a respeito da necessidade de se indenizar previamente o expropriado, o
que, com a devida vnia, o precatrio no consegue prover.
Prevaleceu, contudo, o entendimento do relator. Vale transcrever
o julgado para se der idia dos argumentos lanados:
EMENTA: ADMNSTRATVO. DESAPROPRAO. NDENZAO
DE BENFETORAS. ALEGADA OFENSA DOS ARTS. 14, 15 e 16
DA LE COMPLEMENTAR N 76/93 AO ART. 100 DA
CONSTTUO FEDERAL.
O art. 14 da Lei Complementar n 76/93, ao dispor que o valor da
indenizao estabelecido por sentena em processo de
desapropriao para fins de reforma agrria dever ser depositado
pelo expropriante em dinheiro, para as benfeitorias teis e
necessrias, inclusive culturas e pastagens artificiais, contraria o
sistema de pagamento das condenaes judiciais, pela Fazenda
Pblica, determinado pela Constituio Federal no art. 100 e
pargrafos.
Os arts. 15 e 16 da referida lei complementar, por sua vez, referem-
se, exclusivamente, s indenizaes a serem pagas em ttulos da
dvida agrria, posto no estar esse meio de pagamento englobado no
sistema de precatrios.
Recurso extraordinrio conhecido e provido, para declarar a
inconstitucionalidade da expresso Iem dinJeiro: para as
benAeitorias teis e necessHrias: inclusi9e culturas e pastagens
artiAiciais e:I, contida no Art. 14 da Lei Complementar n 76/93.
A C O R D O
21
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, por seu Tribunal Pleno, na conformidade
da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria de votos,
em conhecer e prover o recurso para afastar a obrigatoriedade do
depsito, declarando a inconstitucionalidade, no artigo 14 da Lei
Complementar n 76, de 06 de julho de 1993, da expresso "em
dinheiro, para as benfeitorias teis e necessrias, inclusive culturas e
pastagens artificiais e,", vencido o Presidente (Ministro Marco
Aurlio), que no conhecia do extraordinrio.
Braslia, 09 de agosto de 2000.
MARCO AURLO PRESDENTE
LMAR GALVO RELATOR
RC&RS! G(RA!RDI'4RI! '. 1BK.LMM-3 CAR4
R%A(!R N $I'. I%$AR GA%*#!
RECORRENTE: NSTTUTO NACONAL DE COLONZAO E
REFORMA AGRRA - NCRA
ADVOGADOS: VVANE MOURO DUTERVL E OUTROS
RECORRDA: CONSTRUTORA METRO LTDA.
ADVOGADOS: SAC SOMBRA RODRGUES E OUTRO
R E L A T R O
! S'O!R $I'IS(R! I%$AR GA%*#! - PRelator=N Trata-se de
recurso extraordinrio interposto, com fundamento no art. 102, , a,
da Constituio Federal, contra acrdo do Tribunal Regional Federal
da 5 Regio que manteve ordem de depsito de valores relativos
indenizao de benfeitorias em processo de desapropriao para fins
de reformas agrria, com base nos arts. 14, 15 e 16 da Lei
Complementar n 76/93, considerados compatveis com a
Constituio Federal.
O recorrente, argindo a inconstitucionalidade dos arts.14, 15 e 16
da Lei Complementar n 76/93 ante o art. 100 da Carta Magna, alega
que esses dispositivos criam, indevidamente, um tipo de despesa
decorrente de deciso judicial ao qual no se aplica o regime de
precatrios, nico modo constitucionalmente previsto para realizao
de tais pagamentos.
A recorrida, em suas contra-razes, afirma que o art. 100 da CF
estabelece uma norma geral, que excepcionada pelo art. 184 do
texto constitucional, em relao ao qual seriam compatveis os
referidos artigos da LC 76/93.
22
O recurso, devidamente processado, foi admitido na origem.
A douta Procuradoria-Geral da Repblica, em parecer do Dr. Joo
Batista de Almeida, opinou pelo provimento do recurso.
o relatrio.
RC&RS! G(RA!RDI'4RI! '. 1BK.LMM-3 CAR4
V O T O
! S'O!R $I'IS(R! I%$AR GA%*#! - PRelator=N Os arts. 14 e
15 da Lei Complementar n 76, de 06 de junho de 1993, j foram
objeto da AD no 1.187, Redator para o acrdo Min. Maurcio
Corra, D.J. de 30/05/97, promovida pelo Procurador-Geral da
Repblica e que no foi conhecida por no englobar o art. 16 do
mesmo diploma legal, que forma com os citados dispositivos um
sistema de pagamento de indenizaes por desapropriao de
imvel rural para fins de reforma agrria. Naquela ocasio, manifestei
opinio que mantenho no presente recurso extraordinrio.
Nos processos de desapropriao, alm do depsito da indenizao,
oferecido com a petio inicial, o expropriante condenado, na
deciso final, ao pagamento de uma complementao, acrescida de
juros moratrios e compensatrios e monetariamente corrigida.
Somente o valor da indenizao oferecido quando da inicial pode ser
prontamente desembolsado pelo expropriante, isso porque um
valor conhecido e que j representa verba oramentria especfica
que lhe foi consignada, em face de recursos disponveis.
O mesmo no ocorre com a parte complementar da indenizao
fixada na deciso judiciria final da ao expropriatria, j que
indefinida, antes do trnsito em julgado da sentena. Dessa forma,
essa complementao no pode constar de previso oramentria
regular, que h de ter por objeto determinada quantia, em dinheiro,
referida a certo exerccio financeiro.
A complementao da indenizao, fixada na deciso judiciria,
somente pode ser paga dentro do processo do precatrio, previsto no
art. 100 da Constituio Federal, que estabelece:
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal,
Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria,
far-se-o e?clusi9amente na ordem cronolgica de apresentao
dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a
designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e
nos crditos adicionais abertos para este fim.
1 Os dbitos de natureza alimentcia compreendem aqueles
decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas
complementaes, benefcios previdencirios e indenizaes por
morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em
virtude de sentena judicial transitada em julgado, e sero pagos
23
com preferncia sobre todos os demais dbitos, exceto sobre
aqueles referidos no 2 deste artigo.
2 Os dbitos de natureza alimentcia cujos titulares tenham 60
(sessenta) anos de idade ou mais na data de expedio do
precatrio, ou sejam portadores de doena grave, definidos na forma
da lei, sero pagos com preferncia sobre todos os demais dbitos,
at o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do
disposto no 3 deste artigo, admitido o fracionamento para essa
finalidade, sendo que o restante ser pago na ordem cronolgica de
apresentao do precatrio.
3 O disposto no caput deste artigo relativamente expedio de
precatrios no se aplica aos pagamentos de obrigaes definidas
em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam
fazer em virtude de sentena judicial transitada em julgado.
Esse sistema, com exceo da previso do 3 do art. 100 da Carta
da Repblica (redao dada pela Emenda Constitucional n 20/98),
no admite outra forma de efetuar pagamentos devidos em virtude
de sentena judiciria, como faz certo o advrbio e?clusi9amente
inserido pelo constituinte no texto.
Por sua vez, os arts. 14, 15 e 16 da Lei Complementar n 76/93
assim dispem:
Art. 14. O valor da indenizao, estabelecido por sentena, dever
ser depositado pelo expropriante ordem do juzo, em dinheiro, para
as benfeitorias teis e necessrias, inclusive culturas e pastagens
artificiais e, em Ttulos da Dvida Agrria, para a terra nua.
Art. 15. Em caso de reforma de sentena, com o aumento do valor da
indenizao, o expropriante ser intimado a depositar a diferena, no
prazo de quinze dias.
Art. 16. A pedido do expropriado, aps o trnsito em julgado da
sentena, ser levantada a indenizao ou o depsito judicial,
deduzidos o valor de tributos e multas incidentes sobre o imvel,
exigveis at a data da imisso na posse pelo expropriante.
Esses artigos criam, portanto, uma forma de pagamento diversa do
sistema de precatrios, o que contraria o disposto no art. 100 do
texto constitucional.
No se pode dizer, igualmente, que os arts. 14, 15 e 16 da LC 76/93
tm seu fundamento no art. 184 da Constituio Federal, que em seu
4 determina que "o oramento fixar anualmente... o montante de
recursos para atender ao programa de reforma agrria no exerccio",
uma vez que esse dispositivo no pode ser tido como referido s
condenaes judiciais da Fazenda nos processos expropriatrios,
mas aos depsitos a serem feitos quando do ajuizamento de tais
aes.
24
Por outro lado, a desapropriao, conforme pacfico entendimento do
STF, somente consumada pela integralizao do pagamento da
indenizao, momento em que o domnio transmitido ao
expropriante. sso faz com que o sistema dos precatrios seja
compatvel com a clusula - mediante prvia e justa indenizao" -
contida no caput do art. 184 da Constituio, uma vez que seu
processamento sempre preceder a transferncia da propriedade
para o patrimnio do expropriante.
Assim sendo, fora de dvida que o art. 14 da LC 76/93, ao dispor que
o valor da indenizao estabelecido por sentena dever ser
depositado pelo expropriante ordem do juzo, "em dinheiro, para as
benfeitorias teis e necessrias, inclusive culturas e pastagens
artificiais", contraria o sistema de pagamento das condenaes
judiciais, pela Fazenda Pblica, determinado pela Constituio
Federal no seu art. 100 e seus pargrafos, no podendo, por isso,
subsistir.
Nessa perspectiva, de dizer-se que os arts. 15 e 16 da LC 76/93
referem-se somente s indenizaes a serem pagas em ttulos da
dvida agrria, uma vez que esse meio de pagamento no est
englobado no sistema de precatrios.
Ante o exposto, meu voto conhece do recurso extraordinrio, dando-
lhe provimento para declarar a inconstitucionalidade da expresso
Iem dinJeiro: para as benAeitorias teis e necessHrias: inclusi9e
culturas e pastagens artiAiciais e:I, contida no art. 14 da Lei
Complementar n 76/93.
RC&RS! G(RA!RDI'4RI! '. 1BK.LMM-3 CAR4
VOTO
! SR. $I'IS(R! $A&RQCI! C!RRRAN - Sr. Presidente, o voto do
Ministro lmar Galvo, Relator, na verdade sustenta a mesma tese da
AD 1.187, de que fui Redator para o acrdo. A divergncia, na
ocasio, circunscreveu-se, apenas, ao fato de que o ataque no foi
do sistema criado pelas normas. E hoje o que se discute
exatamente o conjunto, o sistema.
Estou inteiramente de acordo e acompanho o eminente Relator.
RC&RS! G(RA!RDI'4RI! '. 1BK.LMM-3 CAR4
V O T O
! S'O!R $I'IS(R! SPS%*DA PR('CN - Sr. Presidente,
estou de acordo; j acompanhava - creio que ns todos o Ministro
lmar Galvo, quando no julgamento cautelar da ADn 1.187 se
deferiu, em parte, a cautelar com interpretao conforme, para
esclarecer que esse conjunto de dispositivos se aplicava
indenizao em ttulos, mas no indenizao em dinheiro, porque
esta ltima se sujeita execuo mediante o precatrio, conforme o
art. 100 da Constituio.
25
O sofisma que logrou xito e foi utilizado pelo relator chegou ao
ponto de considerar que a indenizao continuaria prvia e em dinheiro, conforme o
comando do artigo 184 da Constituio da Repblica, ainda que o pagamento fosse
feito na forma do artigo 100 da Lei Maior, porque a transferncia do domnio
definitivo ao expropriante somente se daria aps o que denominou "processamento
do precatrio, com o que no disse coisa alguma para afastar o direito fundamental
do cidado, utilizando-se indevidamente da nata do entendimento doutrinrio sobre
o tema.
1.3.1. 0 Ra7Tes de estado preponderam sobre o
direito do cidado. Desapropriao urbana no
apreciada pelo Supremo (ribunal ,ederal.
8u/9ocos da !rdem dos Ad9ogados do Brasil e do
prprio Supremo (ribunal ,ederal.
A defesa das razes de estado em certos momentos contraria a
prpria lgica do Estado Democrtico de Direito e talvez esta seja a deformao
grave a acometer o sistema e corro-lo aos poucos at que o desgaste completo
tome conta por completo de todas as engrenagens. Outra forma poltica de governo
suceder a atual, ento, para talvez diminuir a sanha dos governantes que no
titubeiam em usurpar do cidado direitos que a Lei das Leis prev. sso prova que
mais mecanismos de controle devero ser aprimorados para frear o avano do
estado sobre as pessoas e seus direitos, j que nem mesmo o Poder Judicirio
consegue escapar da entrega s vontades de quem se encontra sentado na cadeira
do Poder Executivo.
Na perpetrao da inconstitucionalidade e em busca de deixar
fechadas tambm as comportas da desapropriao urbana, j que as da rural
contaram com o ajuste jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, o
posicionamento da administrao pblica no sentido de que o pagamento do "saldo
de indenizao apurado em laudo avaliatrio de processo judicial em que se discuta
o preo encontraria respaldo na Medida Provisria 1.577/97, posteriormente editada
26
sob o n 2027/2000 e subsequentes reedies, mediante a qual se buscou modificar
o decreto-lei n 3.365/41, inclusive com previso de que, nas desapropriaes, deve-
se seguir a determinao do artigo 100 da Constituio da Repblica, cuja redao
do caput prev:
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal,
Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria,
far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos
precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao
de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos
adicionais abertos para este fim.
A medida provisria em referncia, por seu turno, fazia a
seguinte previso:
Art. 1 O Decreto-Lei n 3.365, de 21 de junho de 1941, passa a
vigorar com as seguintes alteraes:
Art. 10. .................................................................................
Pargrafo nico. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ao
de indenizao por apossamento administrativo ou desapropriao
indireta, bem como ao que vise a indenizao por restries
decorrentes de atos do Poder Pblico. (NR)
Art. 15-A. No caso de imisso prvia na posse, na desapropriao
por necessidade ou utilidade pblica e interesse social, inclusive para
fins de reforma agrria, havendo divergncia entre o preo ofertado
em juzo e o valor do bem, fixado na sentena, expressos em termos
reais, incidiro juros compensatrios de at seis por cento ao ano
sobre o valor da diferena eventualmente apurada, a contar da
imisso na posse, vedado o clculo de juros compostos.
1 Os juros compensatrios destinam-se, apenas, a compensar a
perda de renda comprovadamente sofrida pelo proprietrio.
2 No sero devidos juros compensatrios quando o imvel
possuir graus de utilizao da terra e de eficincia na explorao
iguais a zero.
3 O disposto no caput deste artigo aplica-se tambm s aes
ordinrias de indenizao por apossamento administrativo ou
desapropriao indireta, bem assim s aes que visem a
indenizao por restries decorrentes de atos do Poder Pblico, em
especial aqueles destinados proteo ambiental, incidindo os juros
sobre o valor fixado na sentena.
4 Nas aes referidas no pargrafo anterior, no ser o Poder
Pblico onerado por juros compensatrios relativos a perodo anterior
aquisio da propriedade ou posse titulada pelo autor da ao.
Art. 15-B. Nas aes a que se refere o artigo anterior, os juros
moratrios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no
efetivo pagamento da indenizao fixada na deciso final de mrito,
e somente sero devidos razo de at seis por cento ao ano, a
27
partir de 1 de janeiro do exerccio seguinte quele em que o
pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituio.
Art. 27.......................................................................................
1 A sentena que fixar o valor da indenizao quando este for
superior ao preo oferecido condenar o desapropriante a pagar
honorrios do advogado, que sero fixados entre meio e cinco por
cento do valor da diferena, observados o disposto no 4 do art. 20
do Cdigo de Processo Civil, no podendo os honorrios ultrapassar
R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil reais).
..........................................................................................
3 O disposto no 1 deste artigo se aplica:
- ao procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o
processo de desapropriao de imvel rural, por interesse social,
para fins de reforma agrria;
- s aes de indenizaes por apossamento administrativo ou
desapropriao indireta.
4 O valor a que se refere o 1 ser atualizado, a partir de maio
de 2000, no dia 1 de janeiro de cada ano, com base na variao
acumulada do ndice de Preos ao Consumidor Amplo - PCA do
respectivo perodo.
Lanando mo da legitimidade para propor aes diretas de
inconstitucionalidades, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
voltou-se contra o artigo 1 da referida medida provisria, mas o fez apenas e to
somente na parte em que introduziu o artigo 15-A e modificou o artigo 27 do
Decreto-lei n 3.365/41, olvidando-se de atacar a mais nefasta modificao para o
expropriado, qual seja, a parte na qual introduziu o artigo 15-B ao mencionado
decreto-lei e onde se alterou por completo o regime constitucional de pagamento da
indenizao por desapropriao sem, contudo, poder faz-lo.
O curioso que a inpcia que atingiu a AD 1187, porque, no
dizer do Ministro Maurcio Correa, "Seria como se tirasse o motor de um veculo e deixasse a
carcaa. Evidentemente que essa no poderia funcionar sem aquele., porquanto ali se tenha
atacado dispositivos sem englobar o sistema de pagamento de indenizaes,
deixando de lado outros, o que privilegiaria a insegurana jurdica, no caso da AD
2332 o mais importante dispositivo da discusso toda, a nosso ver, foi deixado de
lado sem que o mesmo entendimento fosse suscitado. Ou seja, ali se adotou uma
posio e no caso da AD 2332 outra.
28
Mantido o dispositivo em comento por ausncia de impugnao,
conservou-se a determinao para que os pagamentos das indenizaes
passassem a ser feitos a partir do 1 dia de janeiro do ano seguinte ao que deveriam
ter sido realizados e nos termos do artigo 100 da Constituio da Repblica, o que
quebrou uma clusula ptrea consubstanciada no direito fundamental previsto pelo
artigo 5, inciso XXV da Constituio da Repblica, que o do pagamento da
indenizao de forma prvia.
Na busca de manter esse pernicioso instituto, inconstitucional a
nosso ver, toda sorte de argumentos est sendo lanada, inclusive a de que o
prprio inciso XXV lanou a possibilidade de excees regra, o que caracteriza
argumentao sofismtica e imprpria, porquanto as excees regra sejam
aquelas previstas nos artigos 182 e 184 da Constituio da Repblica quando
prevem que os pagamentos por desapropriaes urbanas podero ser feitas por
precatrios nos expressos casos do 4 e aps seguida aquela gradao, mediante
autorizao do Senado Federal e, no caso da desapropriao de imvel rural,
mediante emisso de Ttulos da Dvida Agrria.
1.1. 0 $odiAicao da sistemHtica constitucional
para e9itar o pagamento das indeni7aTes.
A nosso ver, o que o Governo Federal de antanho pretendeu,
com absoluto sucesso, foi modificar uma sistemtica constitucionalmente prevista
por dispositivos que instituem inclusive um direito fundamental do cidado de ser
previamente indenizado quando desapropriado de seu patrimnio. A previso
constitucional to perfeita e bem engendrada que chega a reduzir a dois os casos
de pagamento em ttulos da dvida pblica, mas sempre por interesse social, ou
seja, quando a propriedade no esteja atendendo a funo preconizada no inciso
XX do artigo 5 da Constituio da Repblica. Vale a transcrio dos artigos 182,
4 e 184, ambos tambm da Constituio da Repblica e onde esto previstas s
excees aludidas pelo inciso XXV do artigo 5, ver"atim:
Art. 182.....................................................
4. facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica
para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal,
do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado, ou no
29
utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena,
sucessivamente, de:
parcelamento ou edificao compulsrios;
imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana
progressivo no tempo;
desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida
pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com
prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e
sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros
legais.
Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para
fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua
funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da
dvida agrria, com clusula de presevao do valor real, resgatveis
no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso,
e cuja utilizao ser definida em lei.
1 As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em
dinheiro.
Em outras palavras, no caso da desapropriao urbana por
interesse social, somente aps instituir o parcelamento ou edificao compulsrios e
aps instaurar a tributao progressiva que o ente municipal e somente ele
poder desapropriar com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso
previamente aprovada pelo Senado Federal.
At quando quis punir o proprietrio que lesa o interesse da
coletividade no ambiente urbano o legislador constituinte no fez prever o
pagamento mediante precatrios, mas sim pela emisso de ttulos da dvida pblica
devidamente autorizada pelo Senado Federal e apenas pelo ente municipal.
A outra hiptese excepcional prevista no Texto Constitucional faz
referncia desapropriao de imvel rural por interesse social e para fim de
reforma agrria, cujo valor poder ser pago em Ttulos da Dvida Agrria, os
conhecidos TDA's, mas ressalvadas as benfeitorias teis e necessrias que sero
indenizadas em dinheiro.
Em qualquer dos casos, jamais se admitiu pagamento via
precatrio, o que, por mais que se esforce para desenvolver qualquer raciocnio
lgico sobre o tema, no se equipara ao pagamento prvio, mesmo porque a
imisso provisria do poder pblico na posse do imvel j afasta do cidado
30
expropriado qualquer possibilidade de voltar a utilizar ou auferir frutos de algo que j
fez parte de sua propriedade.
A redao da Medida Provisria 2027/2000 altera por completo o
regime de exceo constitucionalmente previsto para transform-lo em regra
corriqueira e passvel de ser adotada por todos os entes da federao, em franco
desrespeito previso do direito fundamental de receber previamente a indenizao
pela expropriao. Mais do que isso, referida disposio intenta modificar por
completo um instituto historicamente inserido em todas as constituies brasileiras
com o intuito de se salvaguardar o interesse do indivduo que por demais
penalizado com a supresso de seu patrimnio e que, justamente por isso, merece
receber previamente a indenizao justa pela perda sofrida em proveito da
coletividade.
1.B. 0 'a ao direta de inconstitucionalidade nF
1;;1 proposta pela !AB: apesar de no recJaar os
dispositi9os 8ue modiAicaram o sistema da pr<9ia
indeni7ao: o Supremo (ribunal ,ederal ainda
tentou respaldar o instituto. Demais tribunais
di9ergem sobre o tema.
A deciso cautelar na AD 2332, outrora relatada pelo Ministro
Moreira Alves e atualmente sob os cuidados do Ministro Joaquim Barbosa, foi assim
redigida, ver"is:
EMENTA: - Ao direta de inconstitucionalidade. Artigo 1 da Medida
Provisria n 2.027-43, de 27 de setembro de 2000, na parte que
altera o Decreto-Lei n 3.365, de 21 de junho de 1941, introduzindo o
artigo 15-A, com seus pargrafos, e alterando a redao do
pargrafo primeiro do artigo 27. - Esta Corte j firmou o entendimento
de que excepcional o controle judicial dos requisitos da urgncia e
da relevncia de Medida Provisria, s sendo esse controle admitido
quando a falta de um deles se apresente objetivamente, o que, no
caso, no ocorre. - Relevncia da argio de inconstitucionalidade
da expresso "de at seis por cento ao ano" no "caput" do artigo 15-
A em causa em face do enunciado da smula 618 desta Corte. -
Quanto base de clculo dos juros compensatrios contida tambm
31
no "caput" desse artigo 15-A, para que no fira o princpio
constitucional do prvio e justo preo, deve-se dar a ela interpretao
conforme Constituio, para se ter como constitucional o
entendimento de que essa base de clculo ser a diferena
eventualmente apurada entre 80% do preo ofertado em juzo e o
valor do bem fixado na sentena. - Relevncia da argio de
inconstitucionalidade dos pargrafos 1 e 2 do mesmo artigo 15-A,
com fundamento em ofensa ao princpio constitucional da prvia e
justa indenizao. - A nica conseqncia normativa relevante da
remisso, feita pelo 3 do aludido artigo 15-A est na fixao dos
juros no percentual de 6% ao ano, o que j foi decidido a respeito
dessa taxa de juros. - relevante a alegao de que a restrio
decorrente do 4 do mencionado artigo 15-A entra em choque com
o princpio constitucional da garantia do justo preo na
desapropriao. - Relevncia da argio de inconstitucionalidade do
pargrafo 1 do artigo 27 em sua nova redao, no tocante
expresso "no podendo os honorrios ultrapassar R$ 151.000,00
(cento e cinqenta e um mil reais)". Deferiu-se em parte o pedido de
liminar, para suspender, no "caput" do artigo 15-A do Decreto-Lei n
3.365, de 21 de junho de 1941, introduzido pelo artigo 1 da Medida
Provisria n 2.027-43, de 27 de setembro de 2000, e suas
sucessivas reedies, a eficcia da expresso "de at seis por cento
ao ano"; para dar ao final desse "caput" interpretao conforme a
Constituio no sentido de que a base de clculo dos juros
compensatrios ser a diferena eventualmente apurada entre 80%
do preo ofertado em juzo e o valor do bem fixado na sentena; e
para suspender os pargrafos 1 e 2 e 4 do mesmo artigo 15-A e a
expresso "no podendo os honorrios ultrapassar R$ 151.000,00
(cento e cinqenta e um mil reais)" do pargrafo 1 do artigo 27 em
sua nova redao.
Fcil constatar que, apesar de no tratar da modificao inserida
pela introduo do artigo 15-B ao Decreto-lei n 3.365/41, j que a petio inicial
elaborada pela OAB tambm no cuida do tema, o Supremo Tribunal Federal elegeu
o princpio constitucional da prvia e justa indenizao para suspender
cautelarmente a vigncia dos demais dispositivos do indigitado diploma. O curioso
que no julgamento do Recurso Extraordinrio n 247.866, o entendimento que
prevaleceu foi justamente de que seriam inconstitucionais normas que, em
regulamentao do artigo 184 da Constituio da Repblica, determinavam o
pagamento prvio e em dinheiro, mesmo daquilo que fosse fixado posteriormente
em sentena judicial.
32
mngua de uma deciso expressa acerca do tema (artigo 15-B
do Decreto-lei n 3.361/41), os sodalcios nacionais tergiversam a respeito do tema,
nos moldes do que adiante se procurar demonstrar.
1.B.3.(ribunais estaduais respaldam o (e?to
Constitucional. Superior (ribunal de Custia acolJe
a ino9ao.
Os Tribunais nacionais procuram dar respaldo norma
constitucional que erigiu o direito fundamental do cidado de ser prvia e justamente
indenizado. J o Superior Tribunal de Justia embarcou na alterao legislativa, sem
dar-se conta de sua inconstitucionalidade. Seno vejamos:
Os juros moratrios nas desapropriaes so devidos a partir de 1
de janeiro do exerccio financeiro seguinte quele em que o
pagamento deveria ser efetuado, tal como disposto no art. 15-B do
Decreto-lei n 3.365/41, regra que deve ser aplicada s
desapropriaes em curso no momento em que editada a MP n
1.577/97. Precedentes das Turmas e da Seo.
20
No mesmo sentido, as decises proferidas no recurso especial
610.469, da relatoria do Ministro Joo Otavio de Noronha, e vrias outras que
serviram para firmar o posicionamento no Superior Tribunal de Justia a respeito do
tema. O artigo 15-B, segundo o tribunal encarregado de pacificar o entendimento
jurisprudencial infraconstitucional no Brasil, est em pleno vigor e eficcia.
Como j mencionado, algumas Cortes Estaduais divergem do
referido entendimento. exemplo disso o Tribunal de Justia do Estado de Gois,
para quem prevalece o instituto do inciso XXV do artigo 5 da Constituio da
Repblica.
Segue ementa a respeito da matria, ver"is:
AGRAVO DE NSTRUMENTO. AO DE DESAPROPRAO.
CUMPRMENTO DO PRECETO JUDCAL DETERMNANDO O
PAGAMENTO DA NDENZAO. FORMA DE PAGAMENTO Nas
20 2 EDREsp 805505/GO, Rel. Min. Castro Meira, 2 !"r#a, $. 19.02.2008.
33
aes de desapropriao e indenizao devida ao expropriado deve
ser prvia, justa e em dinheiro, preceito reiterado no art. 32 do
Decreto-lei n 3.365/41. Assim, invivel conciliar a obrigao
constitucional da justa e prvia indenizao em dinheiro com a
sujeio do desapropriado, para receber o crdito a que faz jus,
ordem dos precatrios, de difcil e sempre longnqua realizao,
razo pela qual mostra-se cabvel o pagamento imediato e
independente daquele procedimento.
1.B.1. 0 AnHlise do Supremo (ribunal ,ederal em
casos isolados e sem eAeito erga omnes.
Entretanto, fora do mbito da AD 2332 onde no se chegou a
decidir a respeito da inconstitucionalidade do artigo 15-B, o Supremo Tribunal
Federal tem demonstrado estar equivocado quanto defesa do direito fundamental
do expropriado de receber sua indenizao justa de maneira prvia, pois prefere,
quando proferida sentena, seguir a lentido do artigo 100 da Constituio da
Repblica.
Para o Ministro Ricardo Lewandowski %os pagamentos, na
6iptese de complementa&'o de d"itos da 0a2enda C-"lica 0ederal, Estadual o
,unicipal, decorrentes de decisDes *udiciais, dever'o ser o"*eto de novo precatrio,
com a devida cita&'o da 0a2enda C-"lica, nos termos do artigo 4== da C0EFF(
E ele no est sozinho no entendimento. Acompanha a posio
assentada pelo Ministro lmar Galvo no Recurso Extraordinrio n 168.019/SP e
pelo Ministro Eros Grau, no Recurso Extraordinrio n 598.678/MG.
Anote-se que o interesse da fazenda pblica em deixar de pagar
a prvia indenizao de natureza secundria frente garantia constitucional ao
direito fundamental de previamente ser indenizado. O Supremo Tribunal Federal fora
do mbito da AD 2332 no reconhece o preceito fundamental. Ao contrrio, relega
ausncia de importncia o interesse pblico de primeira ordem pois o
reconhecimento e efetividade de direitos fundamentais devem ser perseguidos
e sustentados pelo Estado Democrtico de Direito - para priorizar o interesse
pblico secundrio de no pagar o valor devido pela expropriao.
Recentemente a confirmao desse entendimento foi dada em
medida cautelar pelo Ministro Carlos Britto:
34
EMENTA: CONSTTUCONAL E PROCESSO CVL. AGRAVO
REGMENTAL CONTRA DECSO QUE NEGOU SEGUMENTO A
AO CAUTELAR. PEDDO DE EFETO SUSPENSVO A
RECURSO EXTRAORDNRO PARA SUSTAR EXECUO
DE SENTENA PROFERDA EM AO DE
DESAPROPRAO. ALEGADA OFENSA AO ART. 100 E 1 DA
CARTA MAGNA. RECURSO NADMTDO NA ORGEM. AGRAVO
DE NSTRUMENTO. "O entendimento do Supremo Tribunal Federal
no sentido de que os pagamentos de dbitos da Fazenda Pblica,
decorrentes de decises judiciais, so regidos exclusivamente pela
sistemtica do art. 100 e pargrafos da Constituio Federal" (A
495.180 ED, Relator Ministro Carlos Velloso). No caso, a deciso
recorrida extraordinariamente determinou Fazenda Pblica o
pagamento de indenizao independentemente de precatrio, fato
que confere forte plausibilidade jurdica ao apelo extremo. Situao
excepcional que autoriza a atribuio de efeito suspensivo ao mesmo
recurso, at o julgamento do agravo de instrumento interposto na
origem. Agravo regimental provido.
21
Causa espcie que a mais alta Corte brasileira interprete a
constituio denominada Cidad de forma a prestigiar o Estado governante em
detrimento de um direito fundamental que inclusive parte integrante do histrico de
todas as Constituies redigidas pela Repblica Federativa do Brasil. A Constituio
deve ser vista como proteo ao indivduo das garras da mquina estatal.
21
2
%C 1546, %GRe&.
35
;. - ASPC(!S D!&(RI'4RI!S
;.3. 0 &ma 9iso sobre o sistema de pr<9ia
indeni7ao adotado pela Constituio da
Repblica en8uanto direito Aundamental.
Parece-me que o sistema principiolgico que informou o sistema
de pagamento de indenizaes em desapropriaes, sejam elas ordinrias
(interesse ou necessidade pblica) ou especiais (interesse social), encontra um
ncleo rgido consubstanciado no artigo 5, inciso XXV c/c o artigo 1, inciso ,
todos da Constituio da Repblica.
sso porque ali esto encerrados dispositivos fundamentais que
aliceram toda a base que norteia o sistema das desapropriaes, onde em nome
da dignidade da pessoa humana se previu que o proprietrio que se v expropriado
de seus bens dever receber a indenizao de forma prvia e justa. Os artigos 182 e
184 da Carta Magna completam esse sistema, ao abrir as excees regra que o
prprio inciso XXV do artigo 5 faz prever.
Nas excees abertas pelos artigos 182 e 184, o Texto
Constitucional caminha no no sentido de admitir o pagamento posterior ao
expropriado. Ao contrrio, cuida para que os pagamentos sejam feitos de maneira
prvia e justa, ainda que mediante a entrega de ttulos da dvida urbana ou agrria.
Jamais via precatrios.
No se pode olvidar que no Brasil o pagamento via precatrio se
equivale a no pagamento, quanto menos se considerado o fato de que nas
desapropriaes o expropriado perde a posse e, portanto, a possibilidade de
utilizao e de colher frutos e rendimentos do patrimnio que lhe foi arrancado
desde o primeiro momento em que a respectiva ao proposta pelo Poder Pblico.
O caminho at a sentena judicial j por demais tortuoso e
longo, chegando-se a casos em que a discusso se arrasta por dez, vinte ou mais
anos. Entender, ento, que o pagamento por precatrio equivale quele preconizado
nos artigos 1, inciso , 5, inciso XXV e 182 e 184, todos da Constituio da
36
Repblica , com a devida vnia, transformar o redondo em quadrado, o triangular
em linha nica, pois a realidade no pode estar to distante dos olhos do julgador
que, no caso do Supremo Tribunal Federal, tem-se notabilizado pelo ativismo e pela
colheita de depoimentos e explicaes tcnicas para tomar a deciso mais acertada.
Transformar o pagamento por precatrios em "prvia e justa
indenizao distorcer o comando constitucional por afetar a dignidade da pessoa
humana do expropriado, admitir que o governante se torne supremo soberano
contra as posses dos administrados. admitir a tirania da mquina estatal sobre os
direitos escritos e no lidos dos cidados. , em ltima instncia, perpetrar o golpe
contra o Estado de Democrtico de Direito simplesmente para apoiar o interesse
esprio da fazenda pblica que somente pensa em arrecadar e jamais pagar suas
obrigaes. , infelizmente, dar ao cidado o mau exemplo de que neste pas
possvel subtrair o patrimnio conquistado a duras penas por seu semelhante,
mediante a certeza de que nada lhe acontecer, pois o Estado que deveria dar o
exemplo de quem governa de forma justa e reta, ao invs de punir o caloteiro, se
traveste de um sem a menor cerimnia porque encontra nas instituies o respaldo
maior para perpetrar suas arbitrariedades.
Chega a causar certa revolta o fato de que a casa do povo
consubstanciada no Congresso Nacional e mais a ltima porta em que o cidado
poder bater, o Poder Judicirio, se curvem ao Executivo de forma tal que admitem
a edio de normas e entendimentos que subtraem do cidado aquilo que a
Constituio da Repblica lhes resguardou como direito fundamental.
;.1. 0 *iso dos estudiosos a respeito dos direitos
Aundamentais en8uanto alicerces do sistema
constitucional. ,ora impositi9a no estado social.
Sobre esses princpios e direitos fundamentais, o sempre
brilhante Luis Roberto Barroso, comenta:
Se o constituinte de 1988 no tivesse dito mais nada; se a Carta se
cifrasse a um nico artigo que abrigasse os princpios acima, ainda
assim ter-se-iam os contornos essenciais do Estado que se pretendeu
criar. Se se deixasse tudo o mais para o legislador ordinrio, no
poderia ele desfigurar o modelo bsico que a ele se imps.
37
E prossegue falando sobre o artigo 5:
H caractersticas peculiares a esses princpios, em contraste com
os que se dizem fundamentais. Em primeiro lugar, eles no tem
carter organizatrio do Estado, mas sim limitativo de seu poder,
resguardando desde logo situaes individuais. Seu contedo tem
menos de deciso poltica e mais de valorao tica, embora, de
certa forma, no deixem de ser meros desdobramentos daquelas
opes polticas fundamentais. Os princpios gerais, embora se
possam encontrar em diferentes passagens da Constituio,
concentram-se no captulo dedicado aos direitos e deveres
individuais e coletivos (art. 5).
Quanto aplicabilidade das normas que encerram direitos
fundamentais, sobre o tema, Paulo Ricardo Schier discorre de forma magistral.
Dentre as citaes que elabora para constituir seus argumentos, vale a de Hans
Peter Schneider:
A lei fundamental pode ser considerada como a Constituio dos
direitos fundamentais, e interpretada e desenvolvida sempre em
funo destes direitos fundamentais; e o Estado existe para servir
aos indivduos e no o indivduo para servir o Estado.
Em todas as Constituies modernas encontramos catlogos de
direitos fundamentais, nos quais os direitos das pessoas, dos
indivduos, so protegidos frente s pretenses que se justificam por
razes de Estado. O Estado no deve poder fazer tudo o que em um
momento determinado lhe mais cmodo e lhe aceite um legislador
complacente. A pessoa deve possuir direitos sobre os quais
tampouco o Estado possa dispor. Os direitos fundamentais devem
reger a Lei Fundamental; no devem ser apenas um adorno da Lei
Fundamental.
22
Em suma, o que d suporte Constituio so os direitos
fundamentais, os quais no podem ser suprimidos ou mitigados pelos diversos
regulamentos inferiores Lei Fundamental e, voltando-nos ao caso em estudo,
muito menos pela pretenso do governante em fazer valer o interesse estatal
secundrio de no pagar em dinheiro e de forma prvia a indenizao devida ao
expropriado.
22
2
'a"lo Ri(ar)o *(+ier. ,nteresses '-.li(os versus ,nteresses 'ri/a)os, p. 224/225
38
Os direitos fundamentais no Estado liberal j foram vistos como
"direitos negativos, quase direitos naturais do homem por antecederem a fora
estatal. Hoje, no Estado social, mais do que se impor negativamente fora estatal,
eles merecem a atuao contundente do Estado para que possam prevalecer e ser
resguardados. Sobre o tema leciona Daniel Sarmento, ver"is:
Para o individualismo, o ser humano era antes o 'homo economicus'
que o cidado. A esfera privada, dentro da qual inseriam-se as
relaes econmicas, era considerada prioritria em relao
pblica, e esta ltima limitava-se s relaes travadas com o Estado.
Este deveria ser o menor possvel, porque sua existncia constituda
em si um perigo para a liberdade. Assim, a doutrina do 'laissex faire,
laissez passer' no se alicerava apenas sobre argumentos
econmicos. Ela baseava-se tambm em fundamento tico,
exprimindo o reconhecimento da superioridade do privado espao
das relaes regidas por regras supostamente imutveis, porque
derivadas da razo humana sobre o pblico reino do efmero e
do contingente. Se o privado era superior ao pblico, este ltimo
tinha de ser limitado ao menor tamanho possvel. Em suma, preferia-
se a 'ordem espontnea' representada pelo mercado 'ordem
artificial' construda pela interveno do Estado.
Sob esta tica, os direitos fundamentais eram vistos essencialmente
como direitos de defesa em face dos governantes. E tais direitos
eram tidos como naturais, porque anteriores e superiores ao Estado,
j que presentes no Estado da Natureza, e mantidos pelos indivduos
aps a celebrao do contrato social. No se cogitava da
necessidade de interveno do Estado para asseguramento destes
direitos, j que eles configuravam direitos negativos, que envolviam
abstenes e no prestaes. Por isso, fazia sentido proclamar que
os direitos do indivduo deviam ser sempre postos acima do alcance
da ao do Estado.
Porm, quando, com o advento do Estado Social, passou-se a
reconhecer a necessidade de interveno do Estado, atravs de
polticas pblicas, para proteo dos mais dbeis diante do arbtrio
dos mais fortes, e garantia das condies materiais bsicas de
existncia, aquela idia da supremacia incondicional do direito
individual sobre o interesse coletivo no teve como subsistir. A
consagrao dos direitos sociais, bem como a relativizao das
liberdades econmicas e dos institutos que lhe so correlatos, como
propriedade e autonomia contratual, criaram nova correo de foras
entre os interesses pblicos e privados. Foi o caso do individualismo
possessivo.
No entanto, a histria das idias no linear, mas s vezes parece
percorrer verdadeiros ciclos. E assim, eis que o individualismo
burgus, na sua verso mais extremada, ressurge no final do sculo
XX, pela voz de autores ditos libertrios, cujo magistrio encontrou
algum eco no contexto de crise do Estado Social. Os libertrios,
como Friederich Von Hayek, o casal Friedman e Robert Nozick, no
se contentam em afirmar a primazia dos indivduos sobre a
sociedade e o Estado tese que tambm encampamos. Eles vo
muito alm disso, ao defender o Estado mnimo, com base numa
39
leitura reducionista dos direitos fundamentais, que no atribui
nenhuma importncia igualdade substantiva e sociedade nega o
prprio conceito de justia distributiva e nisso os libertrios
diferenciam-se profundamente dos chamados liberais igualitrios,
como John Rawls e Ronald Dworkin.
23
Sarmento conclui que a Constituio brasileira tipicamente
social, onde o poder estatal deve ser exercido de forma a proteger os direitos
fundamentais do prprio Estado, apesar de reconhecer que a nossa Lei
Fundamental impe a tutela do interesse pblico Administrao do Estado,
pontuando, contudo, que "este dever de tutela do interesse pblico que pesa sobre a
Administrao no lhe concede o poder de atropelar indene os interesses
particulares porventura conflitantes. (...) Dessa forma, a ao estatal conforme ao
Direito no ser aquela que promover de forma mais ampla o interesse pblico
colimado, mas sim a que corresponder a uma ponderao adequada entre os
interesses pblicos e privados presentes em cada hiptese, realizada sob a gide do
princpio da proporcionalidade.
24
Aplicado o referido raciocnio ao posicionamento do Supremo
Tribunal Federal que prefere remeter o cidado fila interminvel dos precatrios,
quando a Constituio lhe outorga o direito fundamental de ser indenizado
previamente, deduz-se que urgente a necessidade de se rever o entendimento da
Corte Constitucional para no se perpetrar a mais repugnante das injustias ao
proprietrio que j sofre com a perda de seu patrimnio em favor da coletividade e
no pode ser penalizado ainda mais, seno nos casos expressamente consignados
nos artigos 182 e 184 da Constituio da Repblica.
;.;. A tese a8ui e?posta Arente ao entendimento
doutrinHrio.
23
2
Daniel *ar#ento, o.ra (ita)a, p. 67/68.
24
2
O.ra (ita)a, p. 115.
40
Deflui-se da tese que aqui se constri ser insustentvel a
permanncia do artigo 15-B do Decreto-lei n 3.365/41, introduzido pela Medida
Provisria n 2183-56/2001 no ordenamento jurdico, assim como o posicionamento
firmado em outras oportunidades pelo Supremo Tribunal Federal. Pena que a Ao
Direta de nconstitucionalidade em que se tenha proposto a discusso do tema o
referido dispositivo tenha quedado fora do questionamento. Contudo, insta observar
que o texto normativo em apreo subverte a ordem constitucional por completo
como aqui analisado, porquanto os pagamentos das indenizaes por
desapropriao somente devam ocorrer por ttulos da dvida urbana ou agrria nos
exatos termos previstos nos artigos 182 e 184 da Constituio da Repblica.
No h como se admitir a alterao de um direito fundamental
pelo texto de uma medida provisria manifestamente editada para privilegiar o
"caixa estatal em detrimento do cidado expropriado.
Jos Carlos de Moraes Salles, por outro lado, concorda com a
tese vencedora no Supremo Tribunal Federal de que o pagamento em dinheiro e
prvio devido em razo das desapropriaes dever seguir a fila dos precatrios.
Para ele trata-se de instituto inclusive moralizador. Contudo, em caso de prevalncia
desta tese o pagamento prvio e em dinheiro no estar, data vnia, ocorrendo e
assim um direito fundamental do cidado perecer diante do interesse da Fazenda
Pblica de no desembolsar valores pela expropriao de parte ou da totalidade do
patrimnio de um particular.
certo que o patrimnio privado til aos interesses
particulares, mas deve igualmente servir ao interesse social, o que no se confunde
com o interesse pblico secundrio de no proceder ao pagamento em dinheiro e
previamente nos casos de desapropriao.
Jos dos Santos Carvalho Filho e praticamente toda a doutrina
estudiosa do direito administrativo do Pas concorda com a tese de que os
pagamentos devem seguir a fila dos precatrios em razo da prevalncia do
interesse pblico sobre o privado e porque o artigo 100 da Constituio da Repblica
terminativo ao dispor que os pagamentos derivados de sentenas judiciais devero
ser realizados mediante precatrio.
41
Contudo, em Celso Antonio Bandeira de Mello aprende-se que o
interesse secundrio do estado somente prevalecer sobre o interesse primrio caso
aquele coincida com este no desempenho de seu mister. O esclio do renomado
jurista retrata melhor o instituto, ver"atim:
18. Tambm assim melhor se compreender a distino corrente na
doutrina italiana entre interesses pblicos ou interesses primrios
que so os interesses da coletividade como um todo e interesses
secundrios, que o Estado (pelo s fato de ser sujeito de direitos)
poderia ter como qualquer outra pessoa, isto , independentemente
de sua qualidade de servidor de interesses de terceiros: os da
coletividade. Poderia, portanto, ter o interesse secundrio de denegar
pretenses bem-fundadas que os administrados lhe fizessem, ou de
cobrar tributos ou tarifas por valores exagerados. Estaria, por tal
modo, defendendo interesses apenas 'seus', enquanto pessoa,
enquanto entidade animada do propsito de despender o mnimo de
recursos e abarrotar-se deles ao mximo. No estaria, entretanto,
atendendo ao interesse pblico, ao interesse primrio, isto , quele
que a lei aponta como sendo o interesse da coletividade: o da
observncia da ordem jurdica estabelecida a ttulo de bem curar o
interesse de todos.
Por isso os interesses secundrios no so atendveis seno quando
coincidirem com interesses primrios, nicos que podem ser
perseguids por quem axiomaticamente os encarna e representa.
Percebe-se, pois, que a Administrao no pode proceder com a
mesma desenvoltura e liberdade com que agem os particulares,
ocupados na defesa das prprias convenincias, sob pena de trair
sua misso prpria e sua prpria razo de existir.
19. Em face do exposto, fcil ver-se que as prerrogativas inerentes
supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado s
podem ser manejadas legitimamente para o alcance de interesses
pblicos; no para satisfazer apenas interesses ou convenincias
to-s do aparelho estatal, e muito menos dos agentes
governamentais.
Conclui o renomado jurista, ao tentar definir a locuo "interesse
pblico com no menos brilhantes ensinamentos:
8. O que fica visvel, como fruto dessas consideraes, que existe,
de um lado, o interesse individual, particular, atinente s
convenincias de cada um no que concerne aos assuntos de sua
vida particular interesse, este que o da pessoa ou grupo de
pessoas singularmente consideradas e que, de par com isto, existe
tambm o interesse igualmente pessoal destas mesmas pessoas ou
grupos, mas que comparecem enquanto partcipes de uma
coletividade maior na qual esto inseridos, tal como nela estiveram
os que os precederam e nela estaro os que viro a suced-los nas
geraes futuras.
42
Pois bem, este ltimo interesse o que nomeamos de interesse do
todo ou interesse pblico. No , portanto, de forma alguma, um
interesse constitudo autonomamente, dissociado do interesse das
partes e, pois, passvel de ser tomado como categoria jurdica que
possa ser erigida irrelatamente aos interesses individuais, pois, em
fim de contas, ele nada mais que uma faceta dos interesses dos
indivduos: aquela que se manifesta enquanto estes
inevitavelmente membros de um corpo social comparecem em tal
qualidade. Ento, dito interesse, o pblico e esta j uma primeira
concluso -, s se justifica na medida em que se constitui em veculo
de realizao dos interesses das partes que o integram no presente
e das que o integraro no futuro. Logo, destes que, em ltima
instncia, promanam os interesses chamados pblicos.
Donde, o interesse pblico deve ser conceituado como o interesse
resultante do conjunto dos interesses que os indivduos
pessoalmente tem quando considerados em sua qualidade de
membros da sociedade e pelo simples fato de o serem.
Ainda na mesma obra, Celso Antonio Bandeira de Mello
concorda com a inconstitucionalidade do artigo 15-B inserido no Decreto-Lei n
3.365/41, seja porque referida insero se deu pela via da medida provisria, seja
por desrespeitar o artigo 5, inciso XXV da Constituio da Repblica. nteressante
que em outra passagem, o jurista assim define os requisitos da desapropriao,
separando-a em comum e para poltica urbana ou para reforma agrria. Sustenta
ele, ver"atim:
Os requisitos ou condies que autorizam a desapropriao so os
previstos no art. 5, XXV, do Texto Constitucional, ou seja:
necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, pagamento
de indenizao prvia, justa e em dinheiro, no caso da
desapropriao comum, prevista no citado art. 5, XXV, da
Constituio, e em ttulos especiais da dvida pblica, quando se
tratar de desapropriao para poltica urbana ou para reforma
agrria, nos termos e condies dos arts. 182 e 184 e ss.,
respectivamente.
O maior estudioso das desapropriaes no Brasil, Seabra
Fagundes, j em 1949 lecionava sobre o princpio da PRVA indenizao com
brilhantismo mpar. Recordar seu esclio talvez faa avivar na mente dos atuais
aplicadores do direito que os rumos seguidos pelo Poder Pblico (Legislativo,
Executivo e Judicirio) na atualidade equivalem adoo de um estado de exceo,
jamais de direito como preconiza a Constituio da Repblica. Eis o que diz,
ver"atim:
43
Para cercar de maior eficcia a proteo do patrimnio particular, em
face desse excepcional direito do Estado, a Constituio (1946)
condicionou o expropriamento PREVA NDENZAO. O
patrimnio do indivduo, forado a sofrer desincorporao de valor
em ateno ao interesse pblico, antes que ela se efetive,
segurado do nus que lhe vai pesar com o pagamento, em dinheiro,
de valor correspondente.
Evitam-se, dessarte, os transtornos que economia individual
poderiam acarretar delongas da Administrao no pagamento do
preo.
Assim j dispunham a Constituio mperial e as Constituies
Republicanas de 1891, de 1934 e de 1937.
A NDENZAO PRVA exigida por quase todas as legislaes.
Assim ocorre no direito Frances (onde existe exceo ao princpio no
caso da chamada DESAPROPRAO NDRETA, que se d
quando, na execuo de determinado trabalho pblico, o Estado
fique na contingncia de apropriar-se de imvel no compreendido
no plano primitivo); no direito italiano (embora assumindo a forma, ao
nosso ver, inaceitveil, de depsito disposio dos interessados; no
direito alemo; no direito espanhol; no direito argentino; etc.
S excepcionalmente se encontra alguma legislao admitindo a
indenizao A POSTEROR, como a mexicana.
Mas, enquanto no direito anterior o nico requisito
constitucionalmente imposto indenizao era a sua antecipao ao
expropriamento, sob a vigente Carta Magna (1946) se vai adiante:
prescreve-se que a indenizao, alm de PRVA dever ser JUSTA
e EM DNHERO.
Ambas essas exigncias, cujo objetivo completar a proteo do
indivduo contra os abusos do direito de expropriar, impedindo que se
relaxe o princpio da NDENZAO PRVA atravs de critrios
menos justos de avaliao e de pagamento em valores de circulao
menos fcil, se inspiraram na aplicao recente do decreto-lei n
3.365, de 21 de julho de 1941.
E segue o renomado jurista discorrendo sobre a
inconstitucionalidade que se abatia, j naquela poca, contra o decreto-lei 3.365/41:
Esse decreto-lei, rompendo a tradio do direito nacional, admitiu
que, em cada caso, "havendo autorizao prvia do Poder
Legislativo, o pagamento poder efetuar-se em ttulos da dvida
pblica federal, admitidos em bolsa, de acordo com a cotao do dia
anterior ao do depsito. Tal critrio como regra no plausvel, pelo
que foi feliz o legislador constituinte ao bani-lo, peremptoriamente, no
preceito do art. 141, 16. Embora como exceo, a ttulo transitrio
e dentro de certas circunstncias (sobretudo tendo em vista o alto
valor de dados bens), se explicasse e at impusesse a indenizao
em ttulos para tornar exeqvel a poltica social do Estado delineada
na prpria Constituio.
44
No referido esclio j se encontravam contornos do que, na
Carta de 1988, viraria regra constitucional, com a admisso de pagamento mediante
ttulos da dvida pblica em caso de desapropriao por interesse na poltica social.
quele tempo nem isso era admitido, porquanto, explica Seabra
Fagundes, o ttulo da dvida pblica constitui apenas uma obrigao de pagar a
quantia correspondente ao seu valor nominal data do vencimento, o que, em
ltima instncia, no se equivale ao pagamento prvio. E justificava ele:
O desfalque imposto ao patrimnio particular pode subsistir, de modo
efetivo e real, no obstante o recebimento dos ttulos, alterando
fundamentalmente a situao econmica do expropriado pela
impossibilidade de movimentar os valores correspondentes ao preo,
ou pela inferioridade do rendimento que lhe assegurem em
comparao com os que obtinha diretamente da coisa
desapropriada.
Forte nestas razes, fao a seguir as concluses deste trabalho.
45
C!'C%&S#!
Em concluso, urge a reviso do pensamento que se consolida
no Supremo Tribunal Federal em funo das premissas aqui estabelecidas, quais
sejam:
1. O direito fundamental ao prvio pagamento da justa indenizao supera o
interesse secundrio das fazendas pblicas em proceder ao pagamento
nos termos do artigo 100 da Constituio da Repblica;
2. A Constituio da Repblica prev o pagamento justo e prvio da
indenizao ordinria e os casos excepcionais ali previstos, enquadrados
como interesse social, se encontram regulados pelos artigos 182 e 184, os
quais se referem exclusivamente aos pagamentos atravs de ttulos da
dvida pblica por entes municipais nos casos do inciso do 4 do artigo
182 e por ttulos da dvida agrria, nos termos do artigo 184, jamais pela
modalidade dos precatrios.
3. A sentena que fixa o valor complementar da indenizao nada mais faz
do que seguir critrios tcnico-cientficos do laudo pericial produzido em
juzo e em obedincia ao contraditrio, nos casos em que o numerrio
depositado pela administrao pblica no corresponder realidade do
valor do bem expropriado.
4. O expropriado j penalizado suficientemente em favor da coletividade
quando tem parte ou totalidade de seu patrimnio suprimido e sobre ele
no deve pesar a obrigao de submeter-se fila dos precatrios para
receber o preo fixado em sentena, mesmo porque se trata da justa
indenizao que deve ser paga previamente.
Espera-se poder contribuir com este trabalho para que a
Repblica Federativa do Brasil continue em crescimento com respeito ao cidado e
seus direitos fundamentais, os quais se confundem com a dignidade da pessoa
humana, princpio que deve reger todas as relaes do Estado com seus
administrados. Ao agir com respeito aos referidos fundamentos o Estado
46
Democrtico de Direito se consolida nas terras tupiniquins. Ao contrrio, se
abandonados direitos fundamentais em prol do interesse estatal no coincidente
com aqueles, ficaro cada vez mais abertas e profundas as voorocas do
clientelismo e das perseguies polticas que tanto corroem e corrompem as
relaes dos cidados deste pas.
Da a necessidade urgente de se modificar o entendimento
mantido atualmente pelo Supremo Tribunal Federal, mediante o qual os interesses
do governo so assegurados s custas do patrimnio de quem no tem a sorte de
"ser amigo do rei para receber antecipadamente e sem discusso judicial o preo
justo pelo bem expropriado.
mpe-se igualmente que o Congresso Nacional, conhecido
pelas "trocas esprias com o Poder Executivo e contrrias ao verdadeiro interesse
pblico, altere sua forma de agir e imponha reais limites sanha do Poder Executivo
que no titubeia em assacar os direitos fundamentais do cidado, a quem deveria
ser reconhecido o ttulo de verdadeiro e nico soberano no Estado Democrtico de
Direito.
Por fim, ao Poder Executivo caberia assumir sua verdadeira
funo de servir de espelho ao povo, mediante adoo de critrios justos e que
privilegiem o mrito das pessoas que vivem neste pas. Deve ser abandonada a
idia de proteo aos apaniguados, porquanto essa perverso mate o sistema
capitalista ao mesmo tempo em que corri os alicerces do Estado Democrtico de
Direito no qual poucos acreditam ou sabem existir.
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