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de Doutrina e
J urisprudncia
ISSN 0101.8868
Set./dez.
2005
79
Tribunal de J ustia
do Distrito Federal
e dos Territrios
ISSN0101-8868
R. Dout. Jurisp., Braslia, (79): 01-432, set./dez. 2005
TRIBUNAL DE JUSTIA
DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITRIOS
Revista de Doutrina
e Jurisprudncia
Revista de Doutrina de Jurisprudncia n 1 - 2 Sem. 1966-
Braslia, Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios,
1966-
v. quadrimestral
Ttulo varia: n 1-6 1966-1970: Doutrina e jurisprudncia.
ISSN 0101-8868
1. Direito Peridica. 2. Direito Jurisprudncia. I Brasil.
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios.
CDD 340.05
Repositrio de Jurisprudncia autorizado pelo
Supremo Tribunal Federal, sob o n 19/88,
e pelo Superior Tribunal de Justia,
de acordo com a Portaria n 1, de 29.11.89.
Esta revista est sendo editada periodicamente com tiragem de
740 exemplares, circulando em todo o Territrio Nacional.
Os acrdos so publicados na ntegra.
Comisso de Jurisprudncia
Des. Asdrbal Zola Vasquez Cruxn - Presidente
Des. Getulio Pinheiro de Souza
Desa. Carmelita Indiano Americano do Brasil Dias
Desa. Sandra De Santis Mendes de Farias Mello
Pede-se permuta On demande de lechange
We ask for exchange Man bitter um austausch
Pidese canje Si richiere la scambio
Redao
Subsecretaria de Doutrina e Jurisprudncia
Servio de Revista e Ementrio
Palcio da Justia - Praa Municipal, Ed. Anexo I, sala 601
70094-900 - Braslia - DF
Fone (0xx6l) 3224-1796
Fax (0xx61) 3322-7025
TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITRIOS
Presidente - Des. Jos Jeronymo Bezerra de Souza
Vice-presidente - Des. Estevam Carlos Lima Maia
Corregedor - Des. Eduardo Alberto de Moraes Oliveira
Secretrio-Geral - Dr. Jos Jzer de Oliveira
CMARA CRIMINAL
Presidente da Cmara:
Des. Romo C. de Oliveira
Composio:
Des. Vaz de Mello
Des. Getulio Pinheiro
Desa. Aparecida Fernandes
Des. Edson Alfredo Smaniotto
Des. Lecir Manoel da Luz
Des. Srgio Bittencourt
Des. Mario Machado
PRIMEIRA TURMA CRIMINAL
Presidente da Turma:
Des. Srgio Bittencourt
Composio:
Des. Edson Alfredo Smaniotto
Des. Lecir Manoel da Luz
Des. Mario Machado
SEGUNDA TURMA CRIMINAL
Presidente da Turma:
Des. Vaz de Mello
Composio:
Des. Getulio Pinheiro
Desa. Aparecida Fernandes
Des. Romo C. de Oliveira
PRIMEIRA CMARA CVEL
Presidente da Cmara:
Des. Nvio Gonalves
Composio:
Des. Hermenegildo Gonalves
Des. Otvio Augusto
Desa. Sandra De Santis
Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito
Des. Jair Soares
Des. Natanael Caetano Fernandes
Des. Flavio Rostirola
SEGUNDA CMARA CVEL
Presidente da Cmara:
Desa. Carmelita Brasil
Composio:
Des. Getlio Moraes Oliveira
Des. Joo Mariosi
Des. Waldir Lencio Jnior
Des. Humberto Adjuto Ulha
Des. Cruz Macedo
Des. J. J. Costa Carvalho
Desa. Vera Andrighi
TERCEIRA CMARA CVEL
Presidente da Cmara:
Des. Romeu Gonzaga Neiva
Composio:
Des. Vasquez Cruxn
Des. Lcio Resende
Des. Dcio Vieira
Des. Asdrubal Nascimento Lima
Desa. Haydevalda Sampaio
Des. Mario-Zam Belmiro Rosa
Des. Ndia Corra Lima
PRIMEIRA TURMA CVEL
Presidente da Turma:
Des. Nvio Gonalves
Composio:
Des. Hermenegildo Gonalves
Des. Natanael Caetano
Des. Flvio Rostirola
SEGUNDA TURMA CVEL
Presidente da Turma:
Des. J. J. Costa Carvalho
Composio:
Des. Joo Mariosi
Desa. Carmelita Brasil
Des. Waldir Lencio Jnior
TERCEIRA TURMA CVEL
Presidente da Turma:
Des. Lcio Resende
Composio:
Des. Vasquez Cruxn
Des. Mrio-Zam Belmiro
Des. Ndia Corra Lima
QUARTA TURMA CVEL
Presidente da Turma:
Des. Humberto Adjuto Ulha
Composio:
Des. Cruz Macedo
Desa. Vera Andrighi
Des. Getlio Moraes Oliveira
QUINTA TURMA CVEL
Presidente da Turma:
Des. Asdrubal Nascimento Lima
Composio:
Des. Dcio Vieira
Des. Romeu Gonzaga Neiva
Desa. Haydevalda Sampaio
SEXTA TURMA CVEL
Presidente da Turma:
Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito
Composio:
Desa. Sandra De Santis
Des. Jair Soares
Des. Otvio Augusto
TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITRIOS
Lista de antigidade das autoridades judicirias do Distrito Federal at 31 de dezembro
de 2005, organizada de acordo com o art. 47, incisos de I a VII, e 1, 2 e 3 da Lei
n 8.185, 14 de maio de 1991 e de acordo com o art. 45 da Lei 8.407 de 10 de janeiro
de 1992.
Posse
01. Desembargador Hermenegildo Fernandes Gonalves ......................... 23/03/1988
02. Desembargador Natanael Caetano Fernandes .....................................31/10/1990
03. Desembargador Jos Jeronymo Bezerra de Souza .................................04/03/1991
04. Desembargador Asdrbal Zola Vasquez Cruxn ..................................14/02/1992
05. Desembargador Lcio Resende da Silva................................................14/02/1992
06. Desembargador Nvio Geraldo Gonalves ............................................14/02/1992
07. Desembargador Paulo Guilherme Vaz de Mello ...................................14/02/1992
08. Desembargador Otvio Augusto Barbosa ............................................ 27/08/1992
09. Desembargador Getlio Vargas de Moraes Oliveira ............................ 24/09/1992
10. Desembargador Joo de Assis Mariosi ..................................................12/05/1994
11. Desembargador Estevam Carlos Lima Maia .........................................12/05/1994
12. Desembargador Eduardo Alberto de Moraes Oliveira .........................12/05/1994
13. Desembargador Romo Ccero de Oliveira ..........................................12/05/1994
14. Desembargador Dcio Vieira ................................................................12/05/1994
15. Desembargador Getulio Pinheiro de Souza ......................................... 15/09/1995
16. Desembargadora Maria Aparecida Fernandes da Silva.........................15/12/1995
17. Desembargador Edson Alfredo Martins Smaniotto .............................14/03/1997
18. Desembargador Mario Machado Vieira Netto .....................................18/09/1997
19. Desembargador Srgio Bittencourt .......................................................17/04/1998
20. Desembargador Lecir Manoel da Luz ...................................................17/04/1998
21. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva ...............................................16/12/1998
22. Desembargador Asdrubal Nascimento Lima ....................................... 10/09/1999
23. Desembargadora Haydevalda Aparecida Sampaio ................................10/12/1999
24. Desembargadora Carmelita Indiano Americano do Brasil Dias ......... 27/06/2002
25. Desembargador Jos Cruz Macedo .......................................................14/10/2002
26. Desembargador Waldir Lencio Jnior ............................................... 22/08/2003
27. Desembargador Humberto Adjuto Ulha ........................................... 19/09/2003
28. Desembargador Jos Jacinto Costa Carvalho ...................................... 19/02/2004
29. Desembargadora Sandra De Santis Mendes de Farias Mello .............. 19/02/2004
30. Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante Brito .......................... 19/02/2004
31. Desembargador Jair Oliveira Soares ..................................................... 19/02/2004
32. Desembargadora Vera Lcia Andrighi ................................................. 19/02/2004
33. Desembargador Mrio-Zam Belmiro Rosa ............................................19/11/2004
34. Desembargador Flavio Renato Jaquet Rostirola .................................. 29/04/2005
35. Desembargadora Ndia Corra Lima ................................................... 19/08/2005
SUMRIO
DOUTRINAS
Investigao de paternidade e efeito da revelia
Arnoldo Camanho de Assis .......................................................................... 15
Teoria e mtodo da hermenutica jurdica
Carla Patrcia Frade Nogueira Lopes e Marco Antnio da Silva Lemos ... 25
JURISPRUDNCIA
Tribunal de Justia do Distrito Federal .................................................................... 45
NDICES
Numrico dos Acrdos ..........................................................................................411
Alfabtico ............................................................................................................... 419
Doutrina
INVESTIGAO DE PATERNIDADE E EFEITO DA REVELIA
Arnoldo Camanho de Assis (*)
I
Na segunda metade do Sculo XIX, o notvel processualista alemo Adolf Wach
disse em seu Handbuch que o processo tem fins prticos e no tericos
1
. Quase um
sculo depois, o grande processualista uruguaio Eduardo Couture afirmou que o pro-
cesso pelo processo no existe
2
. Wach e Couture conseguiram resumir com invulgar
brilho a real importncia que se deve dar ao processo: a de servir como simples meio
para se alcanar o Justo, realizando o Direito
3
. Devem-se agregar a esses conceitos as
idias de Cndido Rangel Dinamarco sobre a instrumentalidade do processo, assim
como a nova viso acerca da neutralidade do juiz. Para Dinamarco, h de ser revisto o
conceito clssico da postura do juiz no exerccio da atividade jurisdicional, consolidado
desde Liebman, segundo o qual o nico interesse do juiz no processo o de sentir-se
inteiramente desinteressado
4
. luz da tica instrumentalista, preciso que o juiz te-
nha em mente a firme convico de atender, em termos de viso orgnica, interao
entre o social, o poltico e o jurdico, no mais se concebendo que o magistrado atue
afastado da realidade dos fatos que existem sua volta. Isso porque repugna, moderna
processualstica, a idia do juiz como mero espectador do drama judicirio, isolado e
distante do mundo em que vive e dos valores da sociedade sua volta. Cada vez mais
se espera, do juiz moderno e preocupado com uma postura axiologicamente coerente,
que seja verdadeira caixa de ressonncia desses valores sociais, proferindo decises
que reflitam as expectativas e as pretenses da sociedade da qual faz parte. Por isso,
o juiz deve se mostrar, sim, verdadeiramente interessado na soluo justa dos litgios
levados sua apreciao. de inteira aplicao, aqui, a oportuna lio de Dinamarco
quando assevera que imparcialidade no significa indiferena axiolgica; iseno
do magistrado no significa insensibilidade
5
. O juiz que atue em descompasso com
essa viso de conjunto pode at proferir decises juridicamente corretas, o que no
garante sejam necessariamente decises justas.
possvel afirmar, pois, ser aspirao de todo e qualquer juiz a pretenso de
fazer com que o processo seja instrumento til, eficaz e rpido de soluo justa do
(*) Juiz de Direito da Justia do Distrito Federal. Professor Convidado nos Cursos de Ps-Graduao em
Direito Processual Civil da Universidade Cndido Mendes (RJ).
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Doutrina
Doutrina
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litgio. De nada adianta dar mais importncia ao processo do que ao prprio direito
material nele discutido, superestimando a forma em detrimento do contedo. Afinal de
contas, e como dito anteriormente, processo simples meio e no fim em si mesmo.
Questes processuais devem, por isso, ser tratadas em perspectiva, sem que se as faa
sobrepor ao objeto a que, por ltimo, serve o processo.
II
Nas Varas de Famlia, um dos processos mais conhecidos o que se convencio-
nou chamar de investigao de paternidade, ou seja, aquele por meio do qual o menor,
representado por sua me (ou o Ministrio Pblico, com esteio na Lei n 8.560/92),
pede ao juiz que declare que o ru o seu pai. Geralmente, na petio inicial desse
tipo de processo o autor narra a histria que levou ao seu nascimento: a existncia de
relacionamento ntimo entre sua me e o ru, a sua concepo nesse perodo, a fide-
lidade de sua me ao alegado pai, enfim, os fatos que do sustentao ao seu pedido.
O ru citado por mandado, impossvel que , no caso, a citao via postal (art. 222,
alnea a, do CPC). Quando o ru contesta, negando os fatos articulados na inicial e,
bem assim, a qualidade de pai que lhe est sendo atribuda, normalmente o juiz designa
data para uma audincia de conciliao (agora chamada audincia preliminar, com a
alterao introduzida pela Lei n 10.444/02) e tenta fazer com que as partes cheguem
a um acordo. Havendo acordo - ou seja, se o ru reconhecer que o pai do autor -, o
juiz o homologa por sentena, encerrando o processo (art. 269, inciso III, do CPC).
Se, entretanto, a tentativa de acordo no der certo, ento o juiz deve sanear o proces-
so, determinando as provas a serem produzidas - dentre elas, muito provavelmente,
a realizao de exame de DNA. E, a, o feito prossegue normalmente rumo deciso
final, aps ingresso na fase de instruo.
Casos h, contudo, em que o ru, mesmo tendo sido regularmente citado por
mandado, no comparece a juzo e no oferece contestao. Deixa de se defender.
Fica, pois, revel. Importante, aqui, rememorar que revelia , meramente, a ausncia
de contestao. No havendo contestao nos autos, ocorre a revelia do ru, no sendo
possvel confundir revelia com os efeitos da revelia.
que, da revelia, decorrem trs efeitos, sendo que o principal deles a presuno
de veracidade dos fatos afirmados pelo autor em sua petio inicial (art. 319, CPC,
parte final). Mas, alm desse, h ainda dois outros: a desnecessidade de se promover
qualquer intimao do ru da para frente (art. 322, CPC) e a possibilidade de o juiz
promover o julgamento antecipado da lide (art. 330, II, CPC). O mais importante deles,
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contudo, o primeiro, considerado o efeito da revelia: se o ru no contestar o pedido,
reputar-se-o verdadeiros os fatos articulados pelo autor.
Ocorrendo, pois, a revelia do ru e presumindo-se verdadeiros os fatos afirmados
pelo autor, a conseqncia que da decorre o julgamento antecipado da lide. Isso s no
acontecer se a revelia no produzir o seu efeito principal, ou seja, em outras palavras,
se, apesar de o ru ter deixado de contestar, no se puder presumir como verdadeiros
os fatos afirmados pelo autor. No sistema do Cdigo de Processo Civil
6
, isso se d em
trs hipteses: a) se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar; b) quando o
litgio versar sobre direitos indisponveis; e c) quando a petio inicial estiver desa-
companhada do instrumento pblico que a lei considere indispensvel prova do fato
afirmado pelo autor (art. 320, incisos I, II e III, do CPC). Quando ocorre uma dessas
hipteses, o ru fica revel, mas, apesar disso, o juiz no pode admitir como verdadeiros
os fatos afirmados pelo autor. Ou seja, a revelia no induz o seu efeito.
Nos casos de investigao de paternidade, costuma ser consenso geral que a
revelia do ru no induz o seu efeito, j que se trata de direito indisponvel (art. 320,
inciso II, do CPC). Isso significa que, deixando, o ru, de oferecer contestao, mesmo
assim e apesar disso, o juiz no pode presumir serem verdadeiros os fatos afirmados
pelo autor na petio inicial - como se disse linhas atrs, a existncia de relacionamento
ntimo entre a me do autor e o ru, a concepo do autor nesse perodo, a fidelidade
de sua me ao alegado pai. E, a, em face da exceo prevista no art. 320, inciso II,
do CPC, o juiz deve seguir o mandamento do art. 324, do mesmo Cdigo, abrindo
a fase de instruo, sendo-lhe, pois, vedado decidir o feito com base na presuno
decorrente da revelia.
Esse o ponto do iter procedimental que este trabalho pretende discutir. O que
deve fazer o juiz diante da revelia do ru num processo em que o autor pretenda obter
declarao judicial de que o ru seu pai? Deve presumir verdadeiros os fatos afirmados
na petio inicial e proceder ao julgamento antecipado da lide, entregando de uma vez
e desde logo a prestao jurisdicional? Ou deve, ao contrrio, e porque expressamente
proibido de considerar verdadeiros os fatos afirmados pelo autor na sua petio inicial
- j que se trata de direito indisponvel -, determinar ao autor que especifique as provas
que pretende produzir, inaugurando a fase de instruo?
O caminho a ser tomado depende de uma nica coisa: definir se o litgio versa
sobre direitos indisponveis ou no. Caso se entenda que o direito discutido no feito
indisponvel, ento a ausncia de contestao no produzir o seu efeito, ficando o juiz
efetivamente impedido de abreviar o curso do procedimento. Nesse caso, dever abrir
a fase instrutria e determinar as provas a serem produzidas - dentre elas a realizao
Doutrina
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do exame de DNA. Se, entretanto, se entender que o direito versado no processo , ao
contrrio, disponvel, ento o juiz dever considerar a revelia e o seu efeito, presumindo
verdadeiros os fatos afirmados na petio inicial e proferindo sentena de uma vez,
declarando que o ru pai do autor.
Ousando divergir da tese oposta - que tem por indisponvel o direito discutido
no processo em que o autor pretende obter sentena declaratria de que o ru seu
pai - e, por isso mesmo, quebrando o paradigma, este estudo pretende proclamar que o
direito verdadeiramente disponvel e que, por isso, o juiz est autorizado a conside-
rar que a revelia do ru induz o seu efeito. Da, no s pode como efetivamente deve
presumir verdadeiros os fatos articulados pelo autor na sua petio inicial, proferindo
sentena de procedncia.
Tal convico decorre de dois fatores: um, de natureza material; outro, de na-
tureza eminentemente processual.
III
O primeiro deles assenta na definio do que venha a ser direito indisponvel,
para efeitos processuais - e essa tarefa no das mais fceis.
Humberto Theodoro Jnior, citando Hlio Sodr, lembra que direitos indispo-
nveis so os direitos essenciais da personalidade, tambm chamados fundamentais,
absolutos, personalssimos, eis que inerentes da pessoa humana. Entre os direitos
fundamentais do ser humano devem figurar, em primeiro plano, o direito vida, o
direito liberdade, o direito honra, o direito integridade fsica e psquica... Nume-
rosos direitos personalssimos podem juntar-se aos j citados, como, por exemplo, o
direito ao estado civil, o direito ao nome, o direito igualdade perante a lei, o direito
intimidade, o direito aos alimentos, o direito inviolabilidade de correspondncia...
Conforme, de resto, prescreve o art. 1.035 do Cd. Civil, s com referncia a direitos
patrimoniais de carter privado se permite a transao... Conseqentemente, direitos
indisponveis so todos aqueles que no possuem um contedo econmico determinado
e que no admitem a renncia ou que no comportem a transao
7
.
Note-se que, a par dos direitos evidente e absolutamente indisponveis, ora
enunciados, outros tantos h em que a indisponibilidade no absoluta, como lembra
Calmon de Passos, litteris:
Direitos h, contudo, que so indisponveis, de modo absoluto ou rela-
tivo. A indisponibilidade absoluta quando o prprio bem, contedo
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Doutrina
do direito, que se faz insuscetvel de disposio, porque de tal modo se
vincula ao sujeito que dele indissocivel. (...) Predomina, entretanto, a
categoria dos direitos cuja indisponibilidade relativa, porque derivada
ela dos limites fixados em lei ou conveno dos interessados, quando esta
ltima seja admitida
8
.
Para que se possa avaliar de modo concreto a medida da indisponibilidade de
um determinado direito, para fins processuais, h de se considerar que o art. 320, inciso
II, do CPC - aquele que estabelece que a ausncia de contestao no permite ao juiz
presuma serem verdadeiros os fatos afirmados na inicial -, deve ser interpretado de modo
sistemtico, em harmonia com outros dispositivos do mesmo Cdigo, especialmente
o artigo 351, onde se l que no vale como confisso a admisso, em juzo, de fatos
relativos a direitos indisponveis.
Dentro desse contexto, determinado direito deve ser entendido como indispo-
nvel apenas quando no se admitir, quanto a ele, a confisso. Se possvel admitir a
confisso, ento o direito disponvel. No plano do Direito Comparado, tal compre-
enso encontra regulao expressa em nvel positivo no Cdigo de Processo Civil de
Portugal (Decreto-lei n 44.129/61), verbis:
Art. 485 - No se aplica o disposto no artigo anterior:
9
..............................................................................
c) quando a vontade das partes for ineficaz para produzir o efeito jurdico
que pela aco se pretende obter; (...).
Eis a o imenso valor dos estudos comparativos, cujo objeto, segundo Hansom,
citado por Jean Rivero, no o de nos fazer adquirir conhecimentos sobre um outro
sistema, mas o de nos fazer melhor compreender nosso prprio direito
10
. Partindo
de tal premissa, toda vez que a manifestao de vontade das partes sirva para produzir
resultado jurdico vlido e eficaz fora do processo, possvel admitir que, dentro do
processo, um tal resultado se possa produzir a partir da inao da parte - a ausncia
de contestao. A esse respeito, e voltando doutrina ptria, vale conferir o preciso
ensinamento de Calmon de Passos, litteris:
O ltimo dos dispositivos [n. do a : o art. 351, do CPC] afirma no
valer como confisso a admisso, em juzo, de fatos relativos a direitos
indisponveis. E nisso est a pedra de toque de tudo o mais.
O legislador, segundo nos parece, tentou obviar pudesse a ad-
missibilidade ou silncio da parte, quanto a determinados fatos
Doutrina
R. Dout. Jurisp., Braslia,(79): 13-39, set./dez. 2005 20
articulados no processo, levar conseqncia de produzir-se, por
fora de sentena favorvel que se proferisse em razo dessa ad-
missibilidade ou silncio, o que seria insuscetvel de ser obtido
mediante declarao ou manifestao de vontade, declarao ou
manifestao de conhecimento da parte, fora do processo
11
.
Assim, classificar o direito de que cuida o processo como indisponvel significa,
em outras palavras, afirmar que a manifestao da vontade da parte, fora do processo,
ineficaz para produzir o efeito que por meio da ao se pretende obter. A contrario
sensu, ser disponvel, o direito, entretanto, quando a manifestao da vontade da parte,
fora do processo, seja eficaz para produzir o efeito que por meio da ao se pretende
obter. No primeiro caso, a revelia do ru no produz o seu efeito (art. 320, inciso II,
do CPC); no segundo, a ausncia de contestao induz a presuno de veracidade dos
fatos afirmados pelo autor.
No caso especfico do reconhecimento da paternidade, fora de qualquer dvida
que o pai pode, a qualquer tempo, mesmo fora (e at antes) do processo, reconhecer
a paternidade de seu filho. Basta a esse pai que se dirija a um cartrio de notas, por
exemplo, e lavre uma escritura pblica de reconhecimento de filho na qual declare
ser, ele, o pai daquele menor. Tal direito - que pode ser exercitado independentemente
da existncia de um processo - condiciona-se apenas vontade do pai. Cuida-se, pois,
de direito essencialmente disponvel - uma vez que o pai pode dispor da faculdade
de reconhecer ou no o seu filho -, regulado no art. 26, do Estatuto da Criana e do
Adolescente - ECA (Lei n 8.069/90), verbis:
Art. 26 - Os filhos havidos fora do casamento podero ser reconhecidos
pelos pais, conjunta ou separadamente, no prprio termo de nascimento,
por testamento, mediante escritura ou outro documento pblico, qualquer
que seja a origem da filiao.
O verbo utilizado (... podero...) revela de forma clara o contedo disponvel
do direito ali assegurado. Ou seja, o pai poder reconhecer seu filho por ato de sua
exclusiva vontade - se quiser faz-lo -, assim como poder no o reconhecer - se no
quiser.
No se deve confundir o direito que se concede ao pai de reconhecer seu filho
- direito disponvel, previsto no art. 26, do ECA - com o direito do filho de reconhecer,
contra o pai, o seu estado de filiao - direito indisponvel, proclamado no art. 27, do
mesmo Estatuto. Veja-se o que diz a norma ora referida, litteris:
21 R. Dout. Jurisp., Braslia,(79): 13-39, set./dez. 2005
Doutrina
Art. 27 - O reconhecimento do estado de filiao direito per-
sonalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado
contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, obser-
vado o segredo de Justia.
Assim, em resumo, a lei assegura:
a) ao pai, o direito disponvel de reconhecer a paternidade de seu filho; e
b) ao filho, o direito indisponvel de ver reconhecido o seu estado de filiao.
Quando se fala de ao de investigao de paternidade, claro que o alegado
pai, ru no processo, ao deixar de produzir defesa, culmina por permitir forme-se,
contra si, a presuno de veracidade dos fatos afirmados pelo autor na sua petio
inicial, sobretudo e especialmente porque a lei assegura ao ru o direito de dispor
sobre a sua condio de pai.
No fosse assim, seria invivel e incuo, na audincia de conciliao (audincia
preliminar - art. 331, 2, do CPC), perguntar ao ru se ele reconhece a paternidade
do autor. Ora, se o direito indisponvel, como aceitar, a seu respeito, a confisso? Se
se admite a confisso do ru, ento ressai induvidoso que a vontade do ru - o alegado
pai - eficaz para produzir o efeito jurdico pretendido por meio da ao, circunstncia
que reveste de inquestionvel disponibilidade o referido direito.
IV
Mas no s por esse aspecto - que, como se viu, justifica plenamente a pos-
sibilidade de a revelia do ru produzir o seu efeito nos processos de investigao de
paternidade - que se h de defender tal postura. H ainda um outro, referido linhas acima,
que se apia em razes de natureza eminentemente processual e leva em considerao
a finalidade ltima do processo - a de servir como simples meio para se alcanar o
Justo, realizando o Direito, sem perder de vista a noo de que no se deve dar mais
importncia forma do que ao fim que se almeja alcanar.
Veja-se que, normalmente, aqueles que sustentam a tese da necessidade de
abertura da fase instrutria ressaltam a univocidade do exame de DNA como meio
probante cabal, definitivo, capaz de resolver de modo seguro a questo levada
apreciao judicial. Quanto mais no seja, dizem, viabiliza-se a produo de prova
oral, com o depoimento pessoal das partes e oitiva de testemunhas, que podem ajudar
a formar o convencimento do juiz. Assim, se o ru deixar de oferecer a sua defesa,
ser imprescindvel o saneamento do feito, com a determinao das provas a serem
produzidas, concluem aqueles que se posicionam pela abertura de instruo, em caso
de revelia nos processos de investigao de paternidade.
Doutrina
R. Dout. Jurisp., Braslia,(79): 13-39, set./dez. 2005 22
Pede-se licena, aqui, para relativizar a importncia de tais provas no processo
em que o autor busca o reconhecimento de seu estado de filiao.
Com efeito, e partindo do pressuposto, para efeito meramente argumentativo,
de que, num processo fictcio, o juiz saneou o feito e determinou a produo de pro-
vas orais (depoimentos pessoais das partes e testemunhas), bem como a realizao do
exame de DNA, vejamos o que pode acontecer em cada uma dessas etapas, na trilha
da fase de instruo.
Quanto ao depoimento pessoal, o juiz pode ouvir a representante do autor (a
me do menor). Esta, claro, haver de ratificar integralmente a histria j apresentada
na petio inicial, ou seja, a existncia de relacionamento ntimo entre ela e o ru, a
concepo do autor nesse perodo, a sua fidelidade ao ru na constncia desse relacio-
namento. O ru dever ser intimado a prestar depoimento pessoal, com as advertncias
de estilo (art. 343, 1, do CPC), ou seja, ficando ciente de que caso no comparea
ou, caso comparea, mas se recuse a depor, o juiz lhe aplicar a pena de confisso. Se
o ru, ento, regularmente intimado a prestar depoimento pessoal, deixar de compa-
recer - ou, comparecendo, se recusar a depor -, o juiz aplicar a pena de confisso. E,
nos termos da lei processual, h confisso, quando a parte admite a verdade de um
fato, contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio, a teor do que se l no art.
348, do CPC. Vale relembrar que a confisso, como se sabe, induz presuno relativa
a respeito do tema confessado, constituindo-se em importante meio de prova, que se
dever somar a outras para a formao do convencimento judicial.
Quanto prova testemunhal, notrio que as testemunhas no podero dizer
sobre o momento da concepo em si, j que isso somente seria possvel com o aux-
lio de microcmera. As testemunhas podero dizer apenas que sabiam da existncia
do relacionamento ntimo entre a me do autor da ao e o ru, o que consistiria em
mais um elemento de prova indiciria contra o ru, a gerar presuno de que os fatos
narrados pelo autor seriam verdadeiros.
Resta o exame de DNA. Acaso determinada a sua realizao, sabido que o
ru no obrigado a submeter-se a esse tipo de prova, dado que ningum obrigado
a produzir prova contra si mesmo. O ru, ento, poderia perfeitamente recusar-se ao
exame de DNA, sendo certo que, nos termos do enunciado n 301, da Smula do Su-
perior Tribunal de Justia, o comportamento processual do ru faz prova contra si, na
medida em que se permite ao juiz presumir ser, ele, o pai da criana
12
.
O que se tem, ento, nesse processo fictcio, em que o juiz saneou o feito, abrin-
do a fase de instruo diante do entendimento de que a revelia do ru, nos processos
de investigao de paternidade, no induz o seu efeito, em face da regra do art. 320,
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Doutrina
inciso II, do CPC? Tm-se vrias provas indicirias, que apontam na direo de que
os fatos afirmados pelo autor so verdadeiros, quais sejam:
a) o depoimento pessoal da representante do autor, que ratificou o que j se lia
na petio inicial (e que, por isso mesmo, nada de novo trouxe ao feito);
b) a ausncia do ru audincia para a qual foi intimado a comparecer e prestar
depoimento pessoal, sendo certo que tal ausncia autoriza o juiz a lhe aplicar a pena de con-
fisso, admitindo como verdadeiros os fatos afirmados pelo autor na petio inicial;
c) os depoimentos de testemunhas, que disseram sobre a existncia de relacio-
namento ntimo entre a me do autor e o ru, o que autoriza o juiz a presumir que a
concepo do autor pode ter se dado durante o alegado relacionamento;
d) a negativa do ru a submeter-se ao exame de DNA, sendo lcito concluir,
luz da experincia jurisprudencial consolidada em verbete de Smula do Superior
Tribunal de Justia, pela presuno de que o ru seja o pai do autor.
Todo esse caminho procedimental leva muito tempo, bem mais de um ano, na
imensa maioria das vezes. Ao fim do processo, o juiz pode, ento, formar sua convico
a respeito do fato de ser, o ru, o verdadeiro pai do autor - convico formada, como
se viu, a partir de um conjunto de provas indicirias, que apontam na presuno da
paternidade. E, a, o juiz proferir sentena, declarando que o ru, que havia ficado
revel, o pai do autor.
Mas, pergunta-se: o processo demorou esse tempo todo e o juiz fez isso tudo
para chegar ao fim do processo e decidir com base em mera presuno? Ento, por
que o juiz no considerou de uma vez a presuno de veracidade decorrente da revelia
para proclamar, com muito mais rapidez, a paternidade do autor? Pede-se vnia para
responder: presuno por presuno, prefervel usar a presuno decorrente da revelia.
Com isso, estar-se- fazendo com que o processo sirva ao seu fim ltimo - realizar
o Direito -, e se estar vendo, no juiz, algum ativa e concretamente interessado na
soluo justa, rpida e eficaz do litgio. Do contrrio, transformar-se- o processo em
algo mais importante do que o direito nele discutido.
prefervel tem em mente as imorredouras lies de Wach e Couture, lembran-
do que o processo deve ter mesmo fins prticos e no tericos e que o processo pelo
processo verdadeiramente no existe. Procedendo de tal forma - isto , colocando o
processo em seu devido lugar e tendo por disponvel o direito do ru de reconhecer a
paternidade do autor -, ver-se-, na sentena declaratria da paternidade, ato de ine-
quvoca positivao do poder de que se investe o juiz.
Notas
1
Adolf Wach, in Handbuch des deutschen Civilprozessrechts, Leipzig, 1885 - XV, 690 S.
2
Eduardo Couture, in Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 3 edio, 1990, pg. 145.
Doutrina
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3
Ainda segundo Couture, o fm da jurisdio assegurar a efetividade do direito (op. cit.,
pg. 44).
4
Apud Il fondamento del principio dispositivo, de Enrico Tullio Liebman, in Problemi
del processo civile, Npoles, Morano, 1962, esp. n. 8, pg. 14.
5
Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, Malheiros Editores, So
Paulo, 5
edio, 2