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PATRICE SPINOSI

Avocat au Conseil dEtat


et la Cour de cassation
16, boulevard Raspail
75007 PARIS





C O U R D E C A S S A T I O N
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ASSEMBLEE PLENIERE


MEMOIRE EN DEFENSE



POUR : LAssociation BABY LOUP


Matre Patrice SPINOSI



CONTRE : Madame Fatima AFIF


SCP WAQUET, FARGE, HAZAN









Observations lencontre du pourvoi n E 13-28.369



2

- F A I T S ET PROCEDURE -


I. Lassociation BABY LOUP, exposante, est une association but
non lucratif fonde en 1990.

Elle assure la gestion dune crche intgre dans des logements
sociaux du quartier de la No, au sein de la commune de Chanteloup-
les-Vignes.

Son budget annuel moyen, denviron 1 million deuros, soit 1.176.699
euros pour lanne 2012 et 1.145.832 euros pour lanne 2013, a t
financ pour cette dernire anne 97% par des fonds publics rpartis
entre les versements effectus par la Commune, la Caisse
dallocations familiales, le Conseil gnral (Action sociale et
prvention de la Direction de laction sociale), la Rgion, les
communes voisines sur contractualisations spcifiques ainsi que
dautres services rattachs lEtat (Ministre Droit des femmes,
ACCES, DDET contrat aids).

Les fonds privs, proviennent quant eux de dons de mcnes et
partenaires, ainsi que de contributions rgles par les parents des
enfants accueillis au sein de la structure.

Ds lorigine, comme il est prcis dans ses statuts fondateurs,
lassociation BABY LOUP a entendu proposer une offre daccueil de
la petite enfance et sengager dans une action pour linsertion sociale
et professionnelle des femmes, au sein dun quartier rput difficile.

Cest forte de ces ambitions quelle a galement entrepris de favoriser
le maintien du lien social par des activits ouvertes aux parents et aux
habitants de la commune.

Depuis lanne 2002, et dans ce cadre, lassociation BABY LOUP
sattache en particulier rpondre aux besoins des parents du quartier
dont les horaires de travail sont souvent dcals, nocturnes, de week-
end ou jours fris, en proposant des services de garde 24 heures sur
24, tous les jours de lanne, lexception du mois daot.




3

Dans le mme temps, elle semploie privilgier lembauche des
femmes du quartier, en leur assurant une formation spcifique aux
mtiers de la petite enfance.

Son action vise ainsi dvelopper, entretenir et souder un quartier
difficile par un lien social fort.

En ce qui concerne, plus prcisment, lactivit de la crche, celle-ci
accueille quotidiennement entre 35 et 45 enfants gs de 12 semaines
6 ans.


Elle est galement amene accueillir des enfants plus gs, jusque 9
ans, en cas daccueil spcifique pour certaines nuits, les week-ends et
jours fris, et mme jusqu 12 ans en cas durgence familiale
(hospitalisation, dpart impromptu dun parent, rupture de domicile,
violence conjugale, parents en cours de procdure dloignement,
etc.).

Au-del de cette activit, lassociation organise mensuellement des
runions de femmes du quartier pour leur permettre dchanger autour
des difficults quelles rencontrent afin dinciter celles-ci laborer
leurs propres rponses individuelles et/ou collectives.

Elle a ainsi cur de dvelopper les activits associant les parents et
voisins, afin douvrir le mieux possible la crche place au cur dun
ensemble dactivits (ftes locales, anniversaires des enfants, veilles,
sjours en gte, etc.) et inscrire laccueil des enfants dans une logique
de dveloppement local.

Sa dmarche, tout fait indite, dpasse donc largement le cadre
traditionnel dune crche ayant pour seul objet la garde des enfants.


I-2 Pour parvenir remplir de tels objectifs et fdrer des activits
communes autour de la petite enfance dans un quartier caractris par
une trs forte mixit sociale, lassociation BABY LOUP sest, ds
lorigine, dote de statuts lui permettant de saffirmer comme tant
rsolument apolitique et areligieuse, transcendant les diffrentes
rfrences culturelles, conditions sociales ou encore nationalits qui
cohabitent dans le quartier au sein duquel la crche est implante.



4


Un tel engagement ressort, non seulement, des garanties quelle a pris
ce titre auprs des pouvoirs publics qui la financent, mais encore des
diffrents rglements intrieurs dont elle sest dote au fil du temps.

Ainsi, ds lanne 1990, alors mme que, comptant moins de vingt
salaris, lassociation navait aucune obligation ddicter un rglement
intrieur, elle a nanmoins tenu prciser formellement lattachement
quelle portait une telle exigence de neutralit.

Larticle 5 du rglement quelle simpose prvoyait ainsi que le
personnel doit avoir un rle complmentaire celui des parents pour
ce qui est de lveil des enfants. Dans lexercice de son travail, celui-
ci doit respecter et garder la neutralit dopinion politique et
confessionnelle en regard du public accueilli, tel que mentionn dans
les statuts .

Cette exigence de neutralit, sans laquelle lassociation BABY LOUP
ne pourrait parvenir remplir pleinement la mission quelle sest
assigne dans le contexte spcifique o elle intervient, a par la suite
t confirme plusieurs reprises, notamment aux mois doctobre et
novembre 1996, en particulier la demande des pouvoirs publics
dsireux de voir cette exigence davantage prcise.

Ainsi, le dernier rglement intrieur adopt, en vigueur depuis le 15
juillet 2003, prcise, sous larticle intitul : Libert de conscience,
neutralit et obligation de rserve et respect du secret professionnel
que :

Le principe de la libert de conscience et de religion de chacun des
membres du personnel ne peut faire obstacle au respect des principes
de lacit et de neutralit qui sappliquent dans lexercice de
lensemble des activits dveloppes par BABY LOUP, tant dans les
locaux de la crche, ses annexes ou en accompagnement extrieur des
enfants confis la crche lextrieur .


I-3 Madame AFIF, ancienne salarie de lassociation et demanderesse
au pourvoi, nignorait videmment rien de la spcificit des
engagements de neutralit de son employeur.




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Recrute aux termes dun Contrat Emploi Solidarit compter du 6
dcembre 1991, elle a exerc les fonctions dassistante maternelle au
sein de la crche, avant de se voir proposer de conclure un Contrat de
Qualification dbutant le 1
er
dcembre 1993 et expirant le 30
novembre 1995. Avec le soutien, notamment financier, de
lassociation BABY LOUP, elle a ainsi pu suivre une formation
dducateur pour jeunes enfants, avant dobtenir son diplme le 27
fvrier 1997.

Elle a alors conclu avec elle un contrat dure indtermine pour
exercer les fonctions dducatrice pour jeunes enfants, ainsi que celles
dadjointe la direction.

Ainsi, ds lorigine, Madame AFIF a pleinement eu conscience des
principes, prciss par les statuts et le rglement intrieur, qui
gouvernent laction de son employeur.

Quand, au mois de mars 2001, il a t rapport quelle avait port un
voile islamique
1
loccasion de lexercice de lune de ses missions
pour la crche, lassociation lui a alors rappel, par un courrier remis
en main propre, les rgles de lacit et de neutralit en vigueur.

Cest l lunique incident, jusquau dpart de Madame AFIF en cong
maternit au mois davril 2003, qui a t relev son encontre, celle-
ci nayant jusque-l jamais port de voile ni un quelconque signe
connotation religieuse, contrairement ce quelle soutient dsormais.

En tout tat de cause, cette question factuelle sur laquelle la salarie
tente de revenir encore devant la Cour de cassation a dfinitivement
t tranche par les juges du fond qui ont expressment reconnu par
motifs adopts que si elle avait port le voile avant dcembre 2003n
ctait linsu de la direction et quelle ne pouvait dans ces conditions
affirmer le contraire (jugement du Conseil des Prudhommes du 13
dcembre 2010, page 10, alinas 9 et 13).

Son cong maternit a t suivi, ds le mois de dcembre de la mme
anne, dun cong parental qui fut renouvel jusqu sa reprise
dactivit.

1
De la nature de cette pice de vtement il ne sera pas discut davantage. La question du
rapport de lIslam et du voile est une question controverse, y compris dans la doctrine
religieuse qui se rclame du Coran. La question ici nest aucunement celle du voile
acceptable par rapport au voile inacceptable (comme il en va par exemple des



6


Cest donc aprs six ans dabsence la crche que Madame AFIF a
sollicit, peu avant la date de son retour, la possibilit de bnficier
dune rupture conventionnelle de son contrat de travail.

La discussion engage sur ce sujet na toutefois pas abouti.


I-3 Cest dans ces conditions que le 9 dcembre 2008 jour fix pour la
reprise de son poste, que Madame AFIF sest prsente la crche
revtue dun voile islamique.

La directrice lui ayant demand de le retirer eu gard aux rgles en
vigueur et prcises notamment par le rglement intrieur, la salarie
lui a oppos un violent refus, entrainant deux vives altercations en
prsence des enfants alors confis la crche.

Madame AFIF a alors formul de graves menaces lencontre de la
directrice, de ses collgues, et de son employeur. Celui-ci, face son
comportement, a d lui signifier une mise pied titre conservatoire.
La salarie a toutefois refus de sexcuter, provoquant un nouvel
incident en prenant partie, cette fois physiquement, les personnes
alors prsentes.

Plusieurs heures durant, Madame AFIF a continu imposer son
comportement vhment lendroit de ses collgues, en prsence des
enfants et de leurs parents.

Le lendemain, elle sest une nouvelle fois impose au sein des locaux,
en adoptant le mme comportement, avant de quitter les lieux en fin
de journe, pour ne plus revenir
2


On relvera dailleurs que la salarie ne rfute pas cette attitude mais
prtend seulement la justifier.


I-4 Le 15 dcembre 2008, Madame AFIF a t convoque un

2
Pour plus de prcisions sur ces faits dfinitivement tranchs par les juges du fond, voir
larrt attaqu, page 3, alinas 2 et 3, faisant explicitement rfrence au contenu de la lettre
de licenciement et jugement du Conseil des Prudhommes, page 10, alinas 4 8.



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entretien pralable avant dtre finalement licencie pour faute grave,
le 19 dcembre suivant.

Elle a alors saisi le Conseil de Prudhommes de Poissy en vue de faire
reconnatre la nullit de son licenciement.

Par un jugement du 13 dcembre 2010, le Conseil des Prudhommes
de Mantes-la-Jolie la toutefois dboute de lensemble de ses
demandes.

Elle a saisi la Cour dappel de Versailles, laquelle a galement rejet
sa demande aux termes dun arrt du 27 octobre 2011.

Cette dcision a toutefois t casse par un arrt de la Chambre sociale
de la Cour de cassation du 19 mars 2013, qui a considr que la crche
ne pouvant tre regarde comme assurant une mission de service
public, le principe de lacit ne lui tait pas applicable et que, par
suite, les dispositions de son rglement intrieur instaurant une
restriction gnrale et imprcise de la libert religieuse de la salarie,
le licenciement a t prononc pour un motif discriminatoire.

Statuant sur le renvoi ordonn, la Cour dappel de Paris a rejet la
demande de la salarie en retenant que lassociation BABY LOUP
pouvait tre qualifie dentreprise de conviction en mesure dexiger la
neutralit de ses employs au sens de la jurisprudence de la Cour
europenne des droits de lHomme et ainsi imposer une interdiction de
porter des signes ostensibles de religion en prsence des enfants
confis la crche, laquelle est ainsi justifie par la nature des tches
accomplir et proportionne au but recherch au sens des dispositions
du code du travail.

Cest larrt frapp de pourvoi.


I-5 Pour clairer parfaitement les dbats, lassociation BABY LOUP
entend prciser que postrieurement au dernier arrt rendu par la Cour
de cassation, elle a t lobjet de pressions et de revendications telles
quelle a t amene devoir dmnager au sein de la commune de
Conflans-Sainte-Honorine, ne pouvant plus assurer sa mission dans
des conditions suffisamment sereines, notamment pour les membres
de son personnel.



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D I S C U S S I O N


Observations liminaires.

II. Chacun a videmment conscience de limportance particulire que
revt cette affaire.

Elle a fait la une des journaux et mobilis de nombreux intellectuels.

Elle a suscit des livres, des articles, et des passions, certaines
innocentes et dautres moins pures. Pour quelques-uns, cette question
est apparue comme reprsentative dune crise de l identit
franaise . Elle a fait lobjet dune appropriation, parfois violente, de
la part de camps politiques opposs. Elle a mme, certains moments,
fait figure denjeu politique national, dans le prolongement du dbat
sur les signes religieux extrieurs, le voile en particulier. Dans ce
chaudron ont t jetes ple-mle les conceptions les plus
irrconciliables des droits de la femme, des droits de lenfant, de la
libert dopinion ou de religion, des prrogatives de lemployeur et de
celles du salari. Le parlement pour finir a t somm de lgifrer, et
aujourdhui encore cette hypothse est voque par ceux qui craignent
que la Cour de cassation ne se prononce pas dans un sens qui leur
convienne de la mme manire, dailleurs, que la perspective dun
recours la Cour europenne des droits de lhomme.

Le prsent mmoire se fonde sur lide, trs diffrente, que le
licenciement de Madame AFIF ne mrite ni tant dhonneur ni tant
dindignit ; que ce quil est demand de juger lAssemble plnire
nest pas relatif au premier chef la lacit ou la libert religieuse,
mais la modration dont les acteurs du jeu social doivent faire
preuve dans la combinaison de leurs droits respectifs, modration dont
elle est en dernier ressort la garante.

Et sur ces diffrents points il dmontr, en se tenant lcart de toute
passion mauvaise, que les juges du fond ont bien jug, en considrant
que dans les circonstances de lespce lassociation navait pas port
la libert religieuse de son employe une atteinte disproportionne, et
que celle-ci en revanche avait pass toute mesure dans sa raction aux
dcisions prises son endroit.




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II-1 Avant daborder plus spcifiquement largumentation juridique
qui doit amener la Cour de cassation rejeter le pourvoi dont elle est
saisie, quatre points mritent dtre prciss.


II-1.1 Dabord, quelle que soit la dcision qui sera finalement retenue
par lAssemble plnire, celle-ci ne pourra tre dgage quen
considration de la jurisprudence de la Cour europenne en la matire.
La demanderesse au pourvoi essaye de sen prvaloir en diffusant tout
au long de son mmoire la menace latente dune condamnation de la
France Strasbourg si elle nobtenait pas satisfaction devant les
juridictions internes.

La Cour de cassation ne sera pas dupe de cette intimidation. Ainsi
quil sera largement dvelopp, quel que soit le fondement quelle
retiendrait pour rejeter le pourvoi de la salarie, une telle dcision ne
serait certainement pas de nature exposer la France un risque de
condamnation, au regard du dernier tat des arrts rendus par la Cour
europenne et en particulier de la marge dapprciation reconnue aux
Etats membres en la matire. La prsentation que fait Madame AFIF
de la jurisprudence europenne pour prtendre contraindre
lAssemble Plnire sera, ce titre, ramene sa juste mesure.


II-1.2 Ensuite, il faut souligner que cest exactement la mme
mthode que la demanderesse au pourvoi a choisi pour exposer la
doctrine quelle mobilise au soutien de sa thse. A lire le mmoire
ampliatif, on croirait que la communaut scientifique dans sa quasi-
totalit a violemment condamn la solution retenue par la cour dappel
de Paris. L encore, la Cour de cassation pourra aisment ramener
leurs exactes proportions les affirmations de la salarie.

Tout juriste sait videmment que laffaire Baby-Loup a donn lieu
un grand nombre de ractions qui ont trs largement divis la
doctrine. Autant que certains auteurs ont marqu leur dsaccord avec
la solution qui fait lobjet du pourvoi, un trs grand nombre dauteurs
lont au contraire approuve comme dautres avaient exprim de
srieuses critiques lencontre de la dcision auparavant rendue par la
Chambre sociale (on citera notamment, et pour ne retenir que
quelques exemples, les articles de Jean Mouly, La libert



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dexpression religieuse dans lentreprise : le raidissement de la Cour
de cassation Recueil Dalloz, 2013, n 14, pp. 963 et s. ; de Fleur
Laronze, Affaire Baby Loup : lpuisement du droit dans sa
recherche dune vision apolitise de la religion , Droit social, 2014,
n2, pp.100 et s. ; de Jean-Emmanuel Ray, A propos dune
rbellion , Droit social, n 1, 2014, pp. 4 et s. ; ou encore de Julien
Ficara, La Cour de cassation et le port de signes religieux
ostentatoires dans les structures de droit priv , Gazette du Palais,
2013, n 115, pp 5 et s.). Sur ce point encore la Cour de cassation ne
saurait se laisser tromper.


II-1.3 Par ailleurs, il faut prciser que si la cour dappel de renvoi a
choisi, pour dclarer valable le licenciement de la salarie, de se
fonder expressment sur la qualit dentreprise de conviction ou de
tendance de lassociation BABY LOUP, lAssemble Plnire ne
saurait tre lie par cette qualification. On la vu, la question qui lui
est pose est bien plus large et en tout tat de cause de pur droit. Sans
mme quil soit ncessaire de procder formellement une
substitution de motifs, lAssemble Plnire est parfaitement libre des
fondements juridiques quelle pourra retenir pour justifier la validit
du licenciement en lespce.

Cest bien la raison pour laquelle lassociation BABY LOUP nentrera
pas dans les mandres des subdivisions des moyens de la salarie mais
prsentera les raisons qui, au regard du cadre jurisprudentiel europen
et interne de la question pose, justifient, selon elle, du rejet du
pourvoi. Le recours la notion dentreprise de conviction ntant
quune option laquelle la Cour de cassation est parfaitement libre de
recourir ou non.


II-1.4 Enfin, on ne peut finir ce propos sans rappeler que
lapprciation des atteintes la libert religieuse par la Cour
europenne et de la proportionnalit des droits qui les justifient doit
toujours se faire toujours in concreto, en considration des lments
de chaque espce. Toujours suivant la mme logique dintimidation
judiciaire, la demanderesse au pourvoi distille lide selon laquelle si
la Cour de cassation devait rejeter son recours, la gnralisation de la
solution qui serait retenue aurait des consquences dramatiques pour



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la libert de religion, laquelle pourrait tre bride par la seule volont
dun employeur priv.

Mais une fois encore, ce raisonnement est dvoy. Si lAssemble
Plnire devait rejeter le pourvoi de Madame AFIF, ce serait
uniquement en considration du cas particulier de lespce et de la
spcificit de lactivit de son employeur, comme la dailleurs
exactement fait la cour dappel de Paris.

En matire de conflit de liberts on ne peut jamais faire de gnralit.


II-2 Le mmoire ampliatif de la salarie soulve cinq moyens.

Les deux premiers moyens critiquent lutilisation par la cour dappel
de Paris de la notion dentreprise de conviction pour justifier le refus
de lemployeur daccepter que Madame AFIF soit voile lors de
lexcution de son contrat de travail. Ces dveloppements constituent
le cur de largumentation souleve lappui du pourvoi.

Le troisime moyen critique linsuffisance des mentions du rglement
intrieur de lassociation.

Les quatrime et cinquime moyens sont relatifs aux fautes de la
salarie tires de son comportement lgard de son employeur suite
la mise pied conservatoire qui lui a t notifie.

On peut donc rsumer les critiques de la demanderesse au pourvoi en
trois temps :

1) Dabord, le fait de se prsenter voile ne saurait constituer une
faute, la notion dentreprise de conviction ne pouvant
sappliquer lespce ;

2) En tout tat de cause, les mentions du rglement intrieur
ntaient pas suffisamment prcises pour justifier une telle
restriction la libert de religion ;

3) Enfin, la raction de la salarie, suite la notification de sa
mise pied conservatoire, ne pouvait tre retenue comme
tant fautive.



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Il y sera donc rpondu dans cet ordre.


1) Sur lexistence dune faute grave pour la salarie se prsenter
voile, de nature justifier son licenciement (1
er
et 2
e
moyens du
mmoire ampliatif)

III. Il est certain que le fait dinterdire un salari de porter un signe
religieux ostensible sur son lieu de travail constitue bien une atteinte
lexercice de sa libert de conscience.

Mais la libert de manifester ses convictions religieuses, pour
fondamentale quelle soit, peut, comme toutes les autres liberts, faire
lgalement lobjet de restrictions.

En matire salariale, les dispositions du code du travail, le prvoient
expressment, en particulier les articles L. 1121-1 et L. 1321-3, ainsi
que la dailleurs rappel la Chambre sociale de la Cour de cassation
loccasion du second arrt quelle a rendu le 19 mars 2013 et relatif
un employ dune caisse primaire dassurance maladie (Cass. Soc. 19
mars 2013, n 12-11690, publi au Bulletin).

Sur ce point, la jurisprudence interne est en parfaite cohrence avec
celle de la Cour europenne des droits de lHomme.

Larticle 9 de la Convention pose en effet en principe que :

Toute personne a droit la libert de pense, de conscience et de
religion ; ce droit implique la libert de changer de religion ou de
conviction, ainsi que la libert de manifester sa religion ou sa
conviction individuellement ou collectivement, en public ou en priv,
par le culte, lenseignement, les pratiques et laccomplissement des
rites.

2. La libert de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire
lobjet dautres restrictions que celles qui, prvues par la loi,
constituent des mesures ncessaires, dans une socit dmocratique,
la scurit publique, la protection de lordre, de la sant ou de la
morale publiques, ou la protection des droits et liberts dautrui .




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Sur le fondement du second alina de cet article, il est retenu par les
juges europens que si le droit de nourrir nimporte quelle
conviction religieuse et de changer de religion ou de conviction, est
absolu et inconditionnel , la libert de manifester sa croyance par
le culte, lenseignement, les pratiques et laccomplissement des rites
et donc de la pratique en socit avec autrui et en public nest
quant elle pas illimite, ainsi que la rcemment rappel la Cour
europenne des droits de lHomme par un arrt du 15 janvier 2013
(Eweida c/ Royaume-Uni, requte n 51671/10, 80).

Aux termes de cette dernire dcision, la Cour de Strasbourg a
confirm la ncessit de privilgier une mthode consistant
confronter les diffrents intrts en prsence afin dapprcier le
caractre proportionn dune atteinte porte un tel droit garanti par la
Convention, notamment en considration dautres droits et impratifs
lgitimes susceptibles dentrer en conflit avec le premier.

Plus prcisment la Cour sest attache vrifier la runion de trois
lments afin de vrifier si la restriction apporte la libert religieuse
ne mconnaissait pas les garanties poses par la Convention, tout en
rappelant la marge dapprciation que conservent les Etats membres
en la matire.

Ainsi, sur le terrain de larticle 9, la Cour europenne des droits de
lhomme a affirm, dabord, que toute restriction la libert de
manifester sa religion ou sa conviction doit tre prvue par la loi et
ncessaire, dans une socit dmocratique, la poursuite de lun ou
de plusieurs des buts lgitimes qui y sont noncs (CEDH, Eweida
c/ Royaume-Uni, prcit, 80)

Sagissant tout particulirement de lexercice de cette libert sur le
lieu de travail , la Cour a soulign, ensuite, qu il faut prendre en
compte le juste quilibre mnager entre lintrt gnral et les
intrts de lindividu .

Elle a affirm, enfin, quil lui appartenait d examin[er] le caractre
proportionn de la restriction la libert de religion laune de
toutes les circonstances de lespce (Ibid. 83).

Par ailleurs, la Cour de Strasbourg estime qu lheure dapprcier cet
quilibre au sujet de la rglementation du port de symboles



15

religieux , il y a lieu daccorder une importance particulire au
rle du dcideur national (CEDH, G.C. 10 novembre 2005, Leyla
!ahin c. Turquie, Req. n 44774/98, 109). De plus, les Etats
jouiss[e]nt en toute hypothse dune marge dapprciation
(CEDH, 4
e
Sect. 15 janvier 2013, Eweida et autres c. Royaume-Uni,
Req. n 51671/10, 84 ; v. aussi CEDH, G.C. 12 septembre 2011,
Palomo Snchez et autres c. Espagne, Req. n 28955/06 et s. 54).

A cet gard, lapproche retenue par la Cour de cassation en application
des dispositions du code du travail ne diffre pas de celle retenue par
la Cour europenne des droits de lHomme.

Le droit franais sinscrit en effet en parfaite cohrence avec cette
dmarche de mise en balance des intrts en prsence, et, cette aune,
dvaluation de la proportionnalit de la restriction conteste lorsque
celle-ci procde de lapplication des dispositions du code du travail.

En vertu de larticle L. 1121-1 du code, la Cour de cassation a ainsi
frquemment jug que sauf abus, le salari jouit, dans l'entreprise et
en dehors de celle-ci de liberts et quil peut tre apport
celle[s]-ci [] des restrictions justifies par la nature de la tche
accomplir et proportionnes au but recherch (sur la libert
dexpression : Soc. 28 avril 2011, n 10-30107 ; Soc. 27 mars 2013, n
11-19734 ; sur la libert de se vtir : Soc. 28 mai 2003, n 02-
40273 et Soc. 3 juin 2009, N 08-40346).


III-2 Ainsi, en lespce, pour vrifier si les dispositions du rglement
intrieur dict par lassociation BABY LOUP pouvaient ou non
interdire le port de signes extrieurs de manifestation dappartenance
une religion ses salaris, il appartiendra la Cour de cassation de
vrifier :

- Dabord, que la restriction de la libert dexpression des
convictions religieuses dun salari sur son lieu de travail
reposait sur un support lgal suffisant (point n IV) ;

- Ensuite, que cette restriction tait justifie par la protection
dune pluralit de droits et intrts concurrents (points n V
VIII) ;




16

- Enfin, que cette restriction tait proportionne aux objectifs
poursuivis (point n IX).

Ces trois critres sont videmment cumulatifs.

Il convient de les examiner tour tour.


A) La restriction la libert religieuse des salaris de lassociation
exposante repose sur une base lgale suffisante (branche n7 du 1
er

moyen)

IV. Que faut-il entendre par base lgale ?

La Cour europenne des droits de lhomme estime que les termes
prvue par la loi figurant aux articles 8 11 de la Convention
signifient dabord que la mesure incrimine doit avoir une base lgale
en droit interne (CEDH, 3
e
Sect. 14 fvrier 2008, July et SARL
Liberation c. France, Req. n 20893/03, 50).

Elle souligne elle-mme quelle a toujours entendu le terme loi
dans son acception matrielle et non formelle (CEDH, G.C. 10
novembre 2005, Leyla !ahin c. Turquie, Req. n 44774/98, 88).

Ds lors, la loi ne se limite aucunement aux textes dicts par le
lgislateur, mais inclus la fois du droit crit [] et le droit non
crit , ce dernier pouvant tre le droit labor par les juges
(Ibid.).

Plus prcisment encore, pour la Cour europenne, la loi est le
texte en vigueur tel que les juridictions comptentes lont interprt
(Ibid. ; Cour EDH, 2
e
Sect. 23 fvrier 2010, Ahmet Arslan et autres c.
Turquie, Req. n 41135/98, 38). Il en est ainsi tout particulirement
dans un domaine couvert par le droit crit (Cour EDH, 2
e
Sect. 16
avril 2002, Socit Colas Est et autres c. France, Req. n 37971/97,
43).

Dans ces conditions, une restriction la libert de manifester ses
convictions religieuses qui serait fonde sur un texte crit, notamment
lgislatif, tel quinterprt par les juridictions nationales, satisferait
sans difficult lexigence dune base lgale.



17


Tel est prcisment le cas en lespce.


IV-2 En effet, la lgalit de la limitation du droit de Madame AFIF de
manifester ses convictions est essentiellement apprcie sur le terrain
de larticle L. 1121-1 du code du travail aux termes duquel :

Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux liberts
individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifies
par la nature de la tche accomplir ni proportionnes au but
recherch.

Depuis plusieurs dcennies, les juridictions judiciaires ont ainsi
progressivement interprt ces dispositions lgislatives, notamment au
sujet de la libert de se vtir (Soc. 28 mai 2003, n 02-40273 ; Soc. 3
juin 2009, N 08-40346) ainsi que de la libert dexpression (Soc. 28
avril 2011, n 10-30107 ; Soc. 27 mars 2013, n 11-19734).

A loccasion de la prsente affaire, lAssemble Plnire est appele,
dans le strict cadre de son office, poursuivre cette uvre
jurisprudentielle propos cette fois de la libert dexpression des
convictions religieuses au travail.

Or, ainsi que la clairement soulign le doyen Philippe Waquet, il ne
parat pas ncessaire de recourir [] de nouveaux outils lgislatifs
ou rglementaires pour admettre des restrictions au port de signes
religieux dans lentreprise (Philippe Waquet, Convient-il dinterdire
les signes religieux dans lentreprise , in Revue de droit du travail,
2009, n 9, pp. 485 et s.).

En effet, toujours selon lminent auteur, le rgime lgal actuel
permet, sous le contrle du juge, de cantonner les excs de zle
religieux au sein des entreprises, sans porter atteinte la libert
religieuse afin de favoriser une lacit ncessaire la vie en commun
des citoyens de la Rpublique (Ibid.).

Il revient donc la juridiction judiciaire de dterminer si, dans un cas
prcis, la restriction litigieuse rpond aux critres lgislatifs prvus
larticle L. 1121-1 du code du travail, repris larticle L. 1321-3 du
mme code, ces dispositions offr[ant] toutes les ressources utiles



18

pour oprer la conciliation recherche (Jol Colonna et Viriginie
Renaux-Personnic, Rflexions sur les arrts rcents de la chambre
sociale de la Cour de cassation relatifs au port du voile islamique dans
les entreprises , in Gazette du Palais, 2013, n 159, pp. 13 et s.).


IV-3 Pour sen convaincre, une clairante analogie peut tre tablie
entre le prsent litige et celui relatif au port de signes religieux en
France par les lves avant lentre en vigueur de la loi du 15 mars
2004 portant encadrement, en application du principe de lacit, du
port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse
dans les coles, collges et lyces publics.

En effet, antrieurement la loi de 2004, la seule disposition
lgislative ayant trait, fort indirectement, cette question tait larticle
10 de la loi dorientation sur lducation n 89-486 du 10 juillet 1989
(actuel article L. 511-1 et 2 du code de lducation) aux termes
duquel, notamment, dans les collges et lyces, les lves disposent,
dans le respect du pluralisme et du principe de neutralit, de la libert
dinformation et de la libert dexpression .

Les conditions de restriction du port de signe religieux par les lves
relevaient alors presquexclusivement de la seule jurisprudence du
Conseil dEtat (CE, Ass. 27 novembre 1989, Avis n 346.893 ; CE, 2
novembre 1992, Kherouaa, Req. n 130394).

Saisie par diffrents lves sanctionns pour avoir port des signes
religieux, dont le voile, au sein dtablissements scolaires, la Cour
europenne des droits de lhomme a admis la conformit, au regard de
la Convention europennes des droits de lHomme, de ces restrictions
la libert de manifester ses convictions religieuses subies avant
lentre en vigueur de la loi de 2004.

Or, pour juger en ce sens, elle a en particulier estim que lingrence
litigieuse avait une base lgale suffisante en droit interne en dpit
du fait que le support de cette restriction tait essentiellement
jurisprudentiel (CEDH, 5
e
Section, 4 dcembre 2008, Dogru c.
France, Req. n 27058/05, 59 et Kervanci c. France, Req. n
31645/04, 59).




19

Au demeurant, il convient de noter qu rebours de largumentation
prsente par Madame AFIF selon laquelle le rglement intrieur de
lentreprise ne saurait faire office de [] base lgale (page 33 du
mmoire ampliatif), la Cour europenne a galement tenu compte de
ce que les rglements intrieurs des tablissements scolaires
encadraient lexpression des convictions religieuses en leur sein.

Ceci, pour conclure aux termes de ses arrts de 2008 que les
restrictions imposes aux lves taient bien prvues par la loi
(CEDH, Dogru c. France, prcit, 56-59 et Kervanci c. France,
prcit, 56-59).


IV-4 La solution europenne acquise en dcembre 2008 est donc en
tout point transposable la prsente espce, tout le moins pour ce
qui touche lexigence dune base lgale.

Elle simpose plus forte raison quen loccurrence, le dispositif de
limitation de la libert des salaris repose sur un fondement textuel de
nature lgislative larticle L. 1121-1 du code du travail l o il
tait exclusivement prtorien dans le contentieux des signes religieux
au sein des tablissements scolaires.


IV-5 Au surplus, il importe de souligner qu lexacte image du
dispositif encadrant le port de signe religieux au sein des
tablissements scolaires avant lentre en vigueur de la loi de 2004, les
dispositions de larticle L. 1121-1 du code du travail, tel quinterprt
par les juridictions judiciaires, nautorisent aucunement une
interdiction absolue du port de tout signe religieux au sein des
entreprises prives

Telle nest dailleurs pas la prtention de lassociation BABY LOUP.

Celle-ci aspire seulement sinscrire dans le strict cadre du dispositif
actuel, lequel autorise des restrictions justifies et proportionnes la
libert de manifester ses convictions sur le lieu de travail.

Ds lors, supposer mme quil soit possible de suivre
largumentation de Madame AFIF selon laquelle seule une
intervention lgislative serait requise pour imposer aux salaris -



20

linstar de la loi du 15 mars 2004 dans lespace scolaire - une
interdiction gnrale de porter tout signe religieux (page 30 du
mmoire ampliatif), ceci implique ncessairement qua contrario, un
texte supplmentaire nest aucunement indispensable pour fonder
lgalement une limitation circonstancie et contingente des
manifestations religieuses sur le lieu de travail.


IV-6 En dfinitive, la cour dappel de Paris na donc commis aucun
excs de pouvoir en jugeant que la restriction apporte la libert de
la salarie de manifester ses convictions religieuses au travail par le
port dun voile tait justifie au regard du droit positif.

Ce faisant, elle ne sest pas davantage substitue au lgislateur qui
seul aurait la comptence de prescrire une obligation de neutralit
du personnel ou une interdiction absolue de porter des signes
religieux ostentatoires (page 34 du mmoire ampliatif).

Bien au contraire, elle a pleinement exerc son office dans le cadre
dfini par les dispositions du code du travail.

La premire condition exige par la jurisprudence interne et
europenne doit donc tre considre comme remplie.

Il en va de mme pour la deuxime.


B) La restriction impose par lemployeur ses salaris est justifie
par la protection dune pluralit de droits et intrts concurrents

V. Conformment mthode habituelle de la Cour europenne,
reprise par les juridictions internes, il ne sagit en aucune faon de
justifier par principe une interdiction gnrale et absolue, mais au
contraire dexaminer, au terme dune analyse circonstancie, si celle-
ci constitue un moyen efficace et proportionn ncessaire la
prservation dautres droits susceptibles dtre mconnus.

Cette logique de conciliation a de longue date t retenue par la Cour
de Strasbourg laquelle a constat, aux termes de son arrt de Grande
Chambre Kokkinakis c/ Grce, du 25 mai 1993, n 14307/88,
33 que :



21


dans une socit dmocratique, o plusieurs religions coexistent au
sein dune mme population, il peut se rvler ncessaire dassortir
cette libert de limitations propres concilier les intrts des divers
groupes et assurer le respect des convictions de chacun .

Cette exigence na nullement t remise en cause par larrt Eweida et
autres prcit du 15 janvier 2013.

Certes, dans cette affaire, la Cour europenne des droits de lHomme a
constat la violation de larticle 9 de la Convention dans le seul cas de
Madame EWEIDA en raison de linterdiction qui lui avait t faite de
porter un signe religieux sur luniforme de la compagnie arienne au
sein de laquelle elle travaillait. Mais cette solution fut prcisment
acquise en considration des circonstances et des diffrents droits en
cause, la Cour ayant jug qu aucune atteinte relle aux intrts
dautrui na t tablie en lespce (CEDH, 4
e
Sect. 15 janvier 2013,
Eweida et autres c. Royaume-Uni, Req. n 51671/10, 95, prcit).

Dailleurs, aucune violation de larticle 9 de la Convention na t
reconnue sagissant de la seconde requrante dont la requte tait
examine dans cette affaire, Madame CHAPLIN, cadre de sant
employe par un hpital priv :

99. La Cour considre que, comme dans le cas de Mme Eweida,
limportance que revtait pour la deuxime requrante la possibilit
de manifester sa religion par le port visible de la croix doit peser
lourdement dans la balance. Cependant, la raison pour laquelle elle a
t prie dter sa croix, savoir la protection de la sant et de la
scurit dans un service hospitalier, est par nature plus importante
que celle invoque dans le cas de Mme Eweida. De plus, il sagit dun
domaine dans lequel une marge dapprciation tendue doit tre
accorde aux autorits internes. Les responsables hospitaliers sont
mieux placs pour prendre des dcisions concernant la scurit dans
leur tablissement que le juge, qui plus est un tribunal international
devant lequel personne na directement tmoign.

100. La Cour ne peut donc conclure que les mesures dnonces par
Mme Chaplin taient disproportionnes. Ds lors, lingrence dans
lexercice de sa libert de manifester sa religion tait ncessaire dans



22

une socit dmocratique et il ny a pas eu violation de larticle 9
lgard de la deuxime requrante .

Cette dcision constitue donc une nouvelle application de la mthode
adopte de longue date par la Cour de Strasbourg afin de vrifier si le
droit garanti par larticle 9 de la Convention a ou non t mconnu,
aux termes dune mise en balance des diffrents intrts et droits en
prsence, lesquels doivent tre concilis afin de dterminer si la
restriction apporte tait justifie.

Il ne saurait donc tre tir de larrt EWEIDA une quelconque
certitude quant une ventuelle condamnation de la France si
lAssemble plnire devait confirmer larrt frapp de pourvoi.

Tout au plus la rcente solution europenne constitue-t-elle une
rfrence des plus utiles pour procder une mise en balance des
droits et intrts en cause.

Or, une telle dmarche fait au contraire clairement apparatre quun
ensemble particulirement convergent et solide de droits et
dimpratifs justifie la restriction impose par lassociation exposante
ses salaris.

On peut en effet mettre en avant pour justifier la restriction leur
libert de religion :

1) Les droits et les intrts des enfants accueillis par la crche ;

2) Les droits et les intrts des parents ayant dcid de lui
confier leurs enfants ;

3) Les droits et les intrts de lemployeur.

En lespce, chacun de ces droits justifie lui-seul la restriction
impose par la crche.

A plus forte raison, leur coexistence renforce davantage sa lgitimit.




23


1) Les droits et les intrts des enfants accueillis par la crche
(branche n3 du 1
er
moyen)

VI. Ainsi que la prcisment rappel la cour dappel, les enfants et en
particulier les plus jeunes, peuvent se prvaloir de droits dont il est
ncessaire de tenir compte dans le contexte ducatif au sein duquel ils
voluent.

Au premier chef, ces droits des enfants sont garantis par la Convention
internationale des droits de lenfant (CIDE), conclue le 20 novembre
1989, dont larticle 14 a t expressment avanc par les juges du fond
au soutien de leur dcision. Ceux-ci ont relev que ce texte imposait
de protger la libert de pense, de conscience et de religion
construire pour chaque enfant (arrt attaqu, page 3, 7
e
alina).

Cette stipulation pose en effet en principe :

1. Les Etats parties respectent le droit de l'enfant la libert de
pense, de conscience et de religion.

2. Les Etats parties respectent le droit et le devoir des parents ou, le
cas chant, des reprsentants lgaux de l'enfant, de guider celui-ci
dans l'exercice du droit susmentionn d'une manire qui corresponde
au dveloppement de ses capacits.


VI-1.1 Le mmoire ampliatif de la salarie pose la question de
lapplicabilit directe de cette disposition.

Ce grief est, dabord, infond et, en tout tat de cause, inoprant.

Pour justifier de la pertinence de sa critique, la demanderesse au
pourvoi rappelle que le Conseil dEtat a refus, dans un arrt du 3
juillet 1996, de regarder ce texte comme tant susceptible de recevoir
une application directe en droit interne.

Mais, ce constat nest nullement dterminant.

La Cour de cassation ne sest encore jamais prononce sur
lapplicabilit directe de larticle 14 de cette Convention.



24


Or, la position isole adopte, il y a presque vingt ans, par le Conseil
dEtat ne saurait la lier.

Et ce, dautant plus que les jurisprudences administrative et judiciaire
relatives lapplicabilit des stipulations de la Convention
internationale des droits de lenfant ont largement volu depuis 1996.

Ainsi, par deux arrts rendus en 2005, la Cour de cassation a
significativement inflchi sa position antrieure, oppose toute
applicabilit de la Convention, pour reconnatre un effet direct
plusieurs de ses stipulations (voir Cass. 1
re
civ., 18 mai 2005, n

02-
20613 ; Cass. 1
re
civ., 14 juin 2005, n

04-16942).

A ce jour, un nombre croissant darticles plus dune dizaine ont
ainsi obtenu un tel statut aux termes de la jurisprudence judiciaire.

Un mouvement comparable sest fait jour au sein de la jurisprudence
du Conseil dEtat, indniablement influenc[e] par la position
adopte par la Cour de cassation dans son arrt du 18 mai 2005
(Jean-Manuel Larralde, Lapplication des conventions
internationales par le juge : lexemple de la Convention internationale
des droits de lenfant , in Les grandes dcisions du droit des
personnes et de la famille, Annick Batteur (Dir.), Paris, LGDJ, 2012,
p. 78).

Dune faon plus gnrale, la prsente affaire pourrait tre loccasion
pour la Cour de cassation dassouplir la mthode du tri opr par la
jurisprudence, laquelle fait lobjet de diverses critiques doctrinale.

Comme le souligne le Professeur Larralde laune du rapport rendu
par le Comit des droits de lenfant propos de la France :

Plus de vingt ans aprs lentre en vigueur de la CIDE, le bilan de
son application en droit interne apparat pour le moins complexe, en
raison du choix opr par les deux juridictions suprmes de trier
lintrieur du texte de 1989 les dispositions invocables au contentieux
et celles qui ne le sont pas. Et au-del mme de la complexit des
rsultats, on peut se demander si une telle technique jurisprudentielle
est bien conforme aux engagements internationaux de la France. Le
Comit pour les droits de lenfant a, en effet, rappel quil tait du



25

devoir de la France de continuer prendre des mesures pour que la
Convention, dans sa totalit, soit directement applicable sur tout le
territoire [...] et pour que toutes les dispositions de la Convention
puissent tre invoques en tant que base juridique par les individus et
tre appliques par les juges tous les niveaux des procdures
administratives et judiciaires [Rapport CRC/c/FRA/CO/4, 22 juin
2009, p. 4.] (Jean-Manuel Larralde, Lapplication des conventions
internationales par le juge : lexemple de la Convention internationale
des droits de lenfant , in Les grandes dcisions du droit des
personnes et de la famille, Annick Batteur (Dir.), Paris, LGDJ, 2012,
pp. 71-78, sp. p. 79).

Dans ce contexte, aucun obstacle ne soppose donc la
reconnaissance de leffet direct des stipulations de larticle 14 de cette
Convention.

A cet gard, on relvera que parmi les diffrentes stipulations
reconnues comme applicables par la Cour de cassation figurent
larticle 6 de la Convention, aux termes duquel Les tats parties
reconnaissent que tout enfant a un droit inhrent la vie (Cass.
crim., 27 nov. 1996, n

96-80318), ainsi que larticle 8, qui stipule que
Les tats parties sengagent respecter le droit de lenfant de
prserver son identit [] (Cass. 1
re
Civ, 6 janvier 2010, n 08-
18871).

Or, le libell de ces deux textes est tout fait comparable aux termes
employs dans chacun des deux premiers alinas de larticle 14 ( Les
Etats parties respectent le droit de l'enfant et Les Etats parties
respectent le droit et le devoir des parents ).

Ds lors, supposer mme que la Cour de cassation souhaite
maintenir sa jurisprudence slective quant lidentification des
stipulations directement invocables, elle ne pourra que reconnatre un
tel caractre larticle 14 de la Convention relative aux droits de
lenfant.

Il est en effet manifeste que ses stipulations sont suffisamment
prcises pour fonder lexistence dun droit opposable aux autorits
tatiques et invocable, lexacte image de la Convention europenne



26

des droits de lhomme, dans un contentieux intersubjectif opposant
deux personnes prives.

Mais le grief tir de linapplicabilit directe de larticle 14 de la
Convention nest pas seulement infond, il est aussi inoprant.


VI-1.2 En effet, indpendamment mme du caractre invocable de
certaines dispositions de cette convention au plan juridique, il ne peut
tre ni quil existe bien un ensemble dintrts et de droits de
lenfant, lesquels svincent notamment une srie de textes nationaux
et internationaux pouvant venir justifier la restriction dont il est
prsentement question.

Ces diffrents droits et principes ne caractrisent sans doute pas une
obligation de neutralit en tant que tel, mais doivent tre regards
comme tant le support dune habilitation agir en ce sens, dans
certaines circonstances.


VI-1.3 Ainsi, en plus de larticle 14 de la Convention du 20 octobre
1989, le droit des enfants la libert de conscience est en outre garanti
par larticle 9 de la Convention europenne des droits de lHomme,
lequel ne saurait tre limit aux seuls adultes.

Ce constat renforce dailleurs la ncessit dassurer une juste
conciliation entre les diffrents droits garantis par la Convention, et
qui sappliquent de la mme manire aux plus jeunes.


VI-2 De mme, la libert de conscience des enfants se rattache la
notion dintrt suprieur de lenfant , lequel est lui aussi largement
consacr par plusieurs textes internationaux, dont la Convention
internationale des droits de lenfant.

Larticle 3.1 de la Convention, dont lapplicabilit directe en droit
interne a cette fois t largement consacre, pose en effet en principe
que :

1. Dans toutes les dcisions qui concernent les enfants, quelles
soient le fait des institutions publiques ou prives de protection



27

sociale, des tribunaux, des autorits administratives ou des organes
lgislatifs, lintrt suprieur de lenfant doit tre une considration
primordiale .


VI-3 De son ct, la jurisprudence de la Cour europenne des droits
de lHomme sest empare de ces notions pour justifier la restriction
pose certains droits fondamentaux, y compris en ce qui concerne la
libert religieuse prise dans sa composante relative la manifestation
dappartenance religieuse par le port de signes extrieurs en prsence,
comme en lespce, de jeunes enfants.

Deux dcisions sont particulirement topiques : larrt de section
Lucia Dalhab c. Suisse du 15 fvrier 2001 (requte n 42393/98) et
celui de Grande Chambre Lautsi c. Italiedu 18 mars 2011 (requte n
30814/06).

Aux termes de la premire dcision il a t retenu :

La Cour admet quil est bien difficile dapprcier limpact quun
signe extrieur fort tel que le port du foulard peut avoir sur la libert
de conscience et de religion denfants en bas ge. En effet, la
requrante a enseign dans une classe denfants entre quatre et huit
ans et donc dlves se trouvant dans un ge o ils se posent
beaucoup de questions tout en tant plus facilement influenables que
dautres lves se trouvant dans un ge plus avanc. Comment ds
lors pourrait-on dans ces circonstances dnier de prime abord tout
effet proslytique que peut avoir le port du foulard ds lors quil
semble tre impos aux femmes par une prescription coranique qui,
comme le constate le Tribunal fdral, est difficilement conciliable
avec le principe dgalit des sexes. Aussi, semble-t-il difficile de
concilier le port du foulard islamique avec le message de tolrance,
de respect dautrui et surtout dgalit et de non-discrimination que
dans une dmocratie tout enseignant doit transmettre ses lves.

Partant, en mettant en balance le droit de linstituteur de manifester
sa religion et la protection de llve travers la sauvegarde de la
paix religieuse, la Cour estime que dans les circonstances donnes et
vu surtout le bas ge des enfants dont la requrante avait la charge en
tant que reprsentante de lEtat, les autorits genevoises nont pas
outrepass leur marge dapprciation et que donc la mesure quelles



28

ont prise ntait pas draisonnable (CEDH, 15 fvrier 2001, Lucia
Dalhab c. Suisse, requte n 42393/98).

Ainsi, la protection de llve travers la sauvegarde de sa paix
religieuse constitue bien un droit opposable au droit de
linstituteur manifester sa religion . Il en va particulirement
ainsi en considration du bas ge des enfants.

Cette dcision doit tre complte par la lecture de la dcision de
Grande Chambre Lautsi c. Italie du 18 mars 2011 relative la
prsence de crucifix dans des salles de classes.

Oprant ainsi une analyse se rfrant, dailleurs, la dcision Dalhab
prcite, la Grande Chambre de la Cour a relev que :

72. De plus, le crucifix appos sur un mur est un symbole
essentiellement passif, et cet aspect a de l'importance aux yeux de la
Cour, eu gard en particulier au principe de neutralit (paragraphe
60 ci-dessus). On ne saurait notamment lui attribuer une influence sur
les lves comparable celle que peut avoir un discours didactique
ou la participation des activits religieuses (voir sur ces points les
arrts Folger et Zengin prcits, 94 et 64, respectivement).

73. La Cour observe que, dans son arrt du 3 novembre 2009, la
chambre a, l'inverse, retenu la thse selon laquelle l'exposition de
crucifix dans les salles de classe aurait un impact notable sur les
deuxime et troisime requrants, gs de onze et treize ans
l'poque des faits. Selon la chambre, dans le contexte de l'ducation
publique, le crucifix, qu'il est impossible de ne pas remarquer dans les
salles de classe, est ncessairement peru comme partie intgrante du
milieu scolaire et peut ds lors tre considr comme un signe
extrieur fort au sens de la dcision Dahlab prcite (voir les
paragraphes 54 et 55 de l'arrt).

La Grande Chambre ne partage pas cette approche. Elle estime en
effet que l'on ne peut se fonder sur cette dcision en l'espce, les
circonstances des deux affaires tant tout fait diffrentes.

Elle rappelle en effet que l'affaire Dahlab concernait l'interdiction
faite une institutrice de porter le foulard islamique dans le cadre
de son activit d'enseignement, laquelle interdiction tait motive par



29

la ncessit de prserver les sentiments religieux des lves et de
leurs parents et d'appliquer le principe de neutralit confessionnelle
de l'cole consacr en droit interne. Aprs avoir relev que les
autorits avaient dment mis en balance les intrts en prsence, la
Cour a jug, au vu en particulier du bas ge des enfants dont la
requrante avait la charge, que lesdites autorits n'avaient pas
outrepass leur marge d'apprciation (CEDH, G.C. 18 mars 2011,
Lautsi c. Italie, Req. n 30814/06, 72 et s.).

La diffrence entre les deux espces est clairement explique.

Le crucifix, en tant que signe religieux, a t considr comme
essentiellement passif : sa seule prsence au sein des salles de
classe ne doit pas t regarde comme tant susceptible dexercer une
influence dterminante sur les enfants scolariss.

Il en va diffremment du voile, par son impact, en particulier sur des
enfants en bas-ge.

En outre, on relvera, comme on la dj prcis, lample marge
dapprciation reconnue, chaque fois dans ce type daffaire, aux
Etats parties la Convention.

On le voit, comme le faisait dailleurs observer lAvocat gnral
Monsieur ALDIGE dans ses conclusions sous laffaire ayant donn
lieu larrt de la Chambre sociale le 19 mars 2013, larrt Dalhab du
15 fvrier 2001 est parfaitement transposable la prsente espce et
dmontre que la libert de conscience des enfants confronts un
signe extrieur dappartenance religieuse fort, tel que le voile, peut
elle seule justifier une mesure de restriction destine la prserver.

Contrairement ce que laisse donc entendre Madame AFIF, dans
lhypothse o lAssemble plnire viendrait confirmer la solution
adopte par la Cour dappel de Paris, une condamnation par la Cour
europenne des droits de lHomme nest pas acquise, loin sen faut.

Ainsi que le rappelle le professeur RAY dans son article A propos
dune rbellion :

Quant une ventuelle censure ultrieure par la CEDH dun arrt
confirmatif, systmatiquement brandie chaque loi ou chaque arrt,



30

elle est tout sauf juridiquement vidente, et serait aujourdhui
politiquement trs risque pour la Cour de Strasbourg. (Droit
social, n 1, 2014, pp. 4 et s)


2) Les droits et les intrts des parents confiant leurs enfants la
crche

VII. Les droits des enfants accueillis par la crche ne sont pas les
seuls fonder une ventuelle interdiction de porter des signes
ostensibles de religion lors des activits mettant le personnel de la
crche leur contact.

Les intrts les droits fondamentaux des parents de ces enfants
peuvent galement justifier une telle restriction la libert religieuse
des personnes qui ceux-ci sont confis.


VII-1 En plus de larticle 14 de la Convention internationale des
droits de lenfant dont il a dj t question, le droit des parents de
choisir pour leurs enfants une ducation conforme leurs convictions
religieuses et philosophiques est galement garanti par la Convention
europenne des droits de lhomme.

En effet, aux termes de larticle 2 du Protocole additionnel n 1 la
Convention, ratifi par la France et dont le respect est contrl par la
Cour europenne :

Nul ne peut se voir refuser le droit l'instruction. L'Etat, dans
l'exercice des fonctions qu'il assumera dans le domaine de l'ducation
et de l'enseignement, respectera le droit des parents d'assurer cette
ducation et cet enseignement conformment leurs convictions
religieuses et philosophiques .

Selon une jurisprudence constante de la Cour europenne, ces
stipulations impliquent qu en sacquittant dun devoir naturel
envers leurs enfants, dont il leur incombe en priorit dassurer
(l)ducation et (l)enseignement, les parents peuvent exiger de
lEtat le respect de leurs convictions religieuses et philosophiques ,
sans quil ne soit dailleurs ncessaire de distinguer lenseignement
public et lenseignement priv (CEDH, G.C. 18 mars 2011, Lautsi c.



31

Italie, Req. n 30814/06, 59).

A ce titre, il est en particulier loisible aux parents de contester
lexistence dune contrarit entre leurs convictions religieuses et
philosophiques, dune part, et le contenu des enseignements, dautre
part (v. CEDH, Dec. 5
e
Sect. 6 octobre 2009, Appel-Irrgang et autres
c. Allemagne, Req. n 45216/07 ; CEDH, G.C. 29 juin 2007, Folgero
et autres c. Norvge, Req. n 15472/02).

Une telle atteinte porte au droit de choisir le cadre religieux et
philosophique dans lequel son enfant spanouit peut aussi rsulter de
la prsence de signes religieux au sein de lespace scolaire (CEDH,
G.C. 18 mars 2011, Lautsi c. Italie, Req. n 30814/06).


VII-2 A ce jour, la Cour europenne des droits de lHomme na certes
pas encore eu loccasion de prciser explicitement si le droit
linstruction stend aux activits de crche.

Toutefois, il importe de rappeler que selon la jurisprudence
europenne, si larticle 2 du Protocole n 1 ne peut sinterprter en
ce sens quelle obligerait les Etats crer ou subventionner des
tablissements denseignement [], un Etat qui a cr de tels
tablissements a lobligation de veiller ce que les personnes
jouissent dun droit daccs effectif ceux-ci (CEDH, 4
e
Sect. 21
juin 2011, Anatoliy Ponomaryov et Vitaliy Ponomaryov c. Bulgarie,
Req. n 5335/05, 49 ; v. aussi CEDH, 2
e
Sect. 2 avril 2013,
Tarantino et autres c. Italie, Req. n 25851/09, 43).

En dautres termes, cest l'exercice des fonctions qu[e chaque Etat]
assum[e] dans ce domaine ducatif qui dtermine le champ
dapplication du droit fondamental linstruction ainsi que du droit
des parents au respect de leurs convictions religieuses et
philosophiques qui se greffe sur ce dernier (CEDH, G.C. 29 juin
2007, Folgero et autres c. Norvge, Req. n 15472/02 84 et 54).

Dans ces conditions, si un Etat dcide volontairement de sinvestir au
sein du secteur des crches, que ce soit en crant des structures
publiques ou en finanant des entits prives, ledit article 2 du
Protocole n 1 deviendra ncessairement applicable ce secteur.



32


Or, tel est le cas en France.

En effet, lEtat contribue largement au financement des structures de
crche par lintermdiaire des Conventions dObjectifs et de Gestion
(COG) signes avec la Caisse Nationale des Allocations Familiales.

A ce soutien tatique sajoutent dimportants financements accords
par les collectivits locales.

Or, en lespce, les juges du fond ont expressment relev que les
missions dintrt gnral de lassociation BABY LOUP taient
finances par des subventions verses notamment par lEtat, la
rgion Ile-de-France, le dpartement des Yvelines, la commune de
Chanteloup-les-Vignes et la Caisse dallocations familiales (arrt
attaqu page 3, alina 6).

De mme, les premiers juges, par des motifs adopts, ont retenu que
lassociation percevait 80% de son budget par des subventions
locales, dpartementales, rgionales et nationales (jugement
entrepris, page 9, huitime alina).

A nen pas douter, donc, le droit des parents de choisir pour leurs
enfants une ducation conforme leurs convictions religieuses et
philosophiques est bien applicable en lespce.


VII-3 A titre subsidiaire, il convient de faire observer quun tel droit
svince galement des garanties poses par larticle 9 de la
Convention, lequel protge le droit la libert de conscience et de
religion.

En effet, la Cour rappelle qu'en matire d'ducation et
d'enseignement, l'article 2 du Protocole n 1 est en principe lex
specialis par rapport l'article 9 de la Convention (CEDH, G.C. 18
mars 2011, Lautsi c. Italie, Req. n 30814/06, 59).

Partant, mme dans lhypothse o le secteur des crches ne serait pas
regard comme relevant de lducation et de lenseignement, il ne fait
aucun doute que le droit au respect des convictions religieuses et
philosophiques des parents pourrait tre saisi sous le prisme de cet



33

article 9.


VII-4 Au surplus, lensemble de ces exigences tires de la Convention
europenne pourront elles-mmes tre interprtes laune de larticle
14 de la Convention relative aux droits de lenfant, mme le regarder
comme ntant pas applicable au prsent contentieux.

En effet, il est dsormais acquis que cette Convention constitue pour
la Cour europenne des droits de lhomme une norme de rfrence
quelle mobilise rgulirement afin de renforcer ses solutions
jurisprudentielles (Jean-Manuel Larralde, prcit, p. 74 ; v.
ainsi Cour EDH, G.C. 26 novembre 2013, X. c. Lettonie Autriche,
Req. n 27853/09, 37-40 et 96; Cour EDH, 5
e
Sect. 19 janvier
2012, Popov c. France, Req. n 39472/07, 52 et 90).


VII-5 diffrents titres, le droit des parents ayant plac leurs enfants
au sein de la crche gre par lassociation exposante peut donc tre
mobilis afin de justifier la limitation du droit de manifester ses
convictions religieuses au travail subie par la salarie.

A titre de comparaison, on notera que dans un arrt du 30 juillet 2003,
la Cour fdrale allemande du travail sest elle aussi fonde sur le
droit des parents d[] duquer [leurs enfants] selon les convictions
religieuses de leur choix et, partant aussi, de les soustraire toute
influence religieuse qu'ils n'approuvent pas pour justifier les
sanctions infliges des ducatrices de garderies et de crches ayant
refus d'enlever le voile (Patrick Rmy, La libert religieuse du
salari de confession musulmane dans la jurisprudence allemande
rcente : lments de comparaison avec le droit franais in Petites
affiches, 30 juillet 2013 n 151, pp. 29 et s.).

La dcision des parents de confier leurs enfants une crche ayant fait
le choix de la neutralit sur le plan religieux relve encore de
lexercice de leur autorit parentale au sens notamment de larticle
371-1 du code civil et de leur droit de choisir pour leurs enfants une
ducation conforme leurs convictions religieuses et philosophiques.

Nul ne peut en effet contester que le choix de la religion, de
l'ducation ou de la pratique religieuse des enfants ou au contraire le



34

refus de toute religion, relvent exclusivement des prrogatives
parentales dans le respect de la personne de l'enfant (Marie
Lamarche, Un droit la lacit pour les enfants des crches ?
Jurisprudence Baby Loup et intrt de l'enfant , in Droit de la
famille, 2013, n 5).

Or, sans tre aucunement absolu, ce droit des parents nen est pas
moins un impratif. A lexacte image du droit des enfants, il pourrait
aussi lui seul justifier la restriction litigieuse du droit pour la
demanderesse de porter des signes religieux dans lexercice de ses
fonctions.

Ainsi que lavait relev le Procureur gnral FALLETTI dans ses
conclusions prsentes devant la cour dappel de Paris, il nest en effet
pas douteux que le droit des parents qui ont opt pour une crche se
revendiquant comme un lieu de neutralit religieuse [] est
compltement et directement impact par le port dans la crche par
ses personnels ducatifs de signes ostentatoires dappartenance
religieuse (p. 17).


VII-6 Cela est dautant plus vrai quen lespce il existait, ainsi que
lassociation BABY LOUP le faisait valoir dans ses conclusions, des
spcificits propres au projet ducatif et social de la crche quelle
animait, en particulier son aspiration permettre aux enfants de
spanouir dans un espace neutre (conclusions dappel, pages 3 et 4).

Ainsi que lont expressment relev les juges du fond, la restriction
la libert de religion des salaris tait justifie, entre autres, par la
ncessit de respecter la pluralit des options religieuses des
femmes au profit desquelles est mise en uvre une insertion sociale et
professionnelle aux mtiers de la petite enfance, dans un
environnement multiconfessionnel (arrt attaqu, page 3, alina n7).

Ds lors, en choisissant de confier leurs enfants cette crche en
particulier, les parents avaient ncessairement conscience de cette
caractristique et leur dcision doit tre perue autant comme une
acceptation de ce que lespace daccueil des enfants sera dpourvu de
tout signe religieux, que comme une volont de ne pas voir leurs
enfants exposs de tels signes.




35

Les circonstances spcifiques de lespce, telles quelles rsultent des
dbats devant les juges du fond, sont cet gard dterminantes.

Dune part, le fait que la crche BABY LOUP accueille des enfants en
bas-ge ninduit pas seulement une protection plus forte du seul droit
des enfants mais a galement une incidence sur lintensit du droit des
parents.

En effet, comme lont pertinemment relev certains observateurs, il
apparat naturel que le trs jeune ge de l'enfant renforce l'exclusivit
de ces prrogatives parentales relatives aux convictions religieuses
et philosophiques (Marie Lamarche, prcit).

Dautre part, et mme si ce fait na pas t expressment relev par les
juges du fond, la ncessit de garantir le choix des parents de recourir
aux services de la crche BABY LOUP, en lespce, tait dautant
plus imprieuse que ceux-ci ne disposent, en pratique, daucune
alternative pour offrir leurs enfants une ducation conforme leurs
convictions religieuses et philosophiques.

Cet lment avait t expressment relev par Monsieur le procureur
gnral FALLETTI qui concluait qu lheure dapprcier le poids des
intrts en prsence, il convient de tenir compte de ce que le service
public de lducation nationale est absent du dispositif de prise en
charge des enfants en bas ge qui relve donc largement de la seule
initiative prive (Conclusions du Procureur gnral Falletti, p. 16).
De fait, le contexte national dimportant dficit en place de crche
relevant du secteur public contr[aint] des parents faire des choix
[qui peuvent] savr[er] contraires leurs souhaits cest--dire au
libre exercice de leur autorit parentale (Ibid.).

En dautres termes, pour ce magistrat, sil existait au sein du quartier
de la No de la commune de Chanteloup-les-Vignes une offre
suffisante de crches publiques rellement adaptes des besoins
essentiels de garde sur des horaires atypiques de travail pour les
parents dsireux de ne pas exposer leurs enfants en bas ge des
signes religieux, ceux-ci pourraient aisment voir respect leur droit
de choisir pour leurs enfants une ducation conforme leurs
convictions religieuses et philosophiques.

Mais faute dune telle offre, seules les crches prives ayant opt pour



36

la neutralit sont susceptibles de garantir ce droit fondamental des
parents.

Lensemble de ces circonstances ne peuvent donc que renforcer le
poids et limportance dun tel droit face la libert dun salari de
manifester ses convictions sur son lieu de travail.


VII-7 En lon ne saurait prtendre quun tel raisonnement aurait pour
consquence de mettre en cause le droit des crches confessionnelles
dadmettre seulement certains signes et pratiques religieuses.

Aux termes de ses critures, la demanderesse au pourvoi sinquite
dune ventuelle ngation de la possibilit, pour les parents, dans
leur rle de guide, de faire le choix dune cole ou dune crche
confessionnelle, le choix de labsence de neutralit, et [de]
lobligation de lEtat de respecter ce choix (p. 19 du mmoire
ampliatif).

En invoquant les articles 14 de la Convention relative aux droits de
lenfant, 2 du Protocole n 1 la Convention europenne et 9 de la
mme Convention, lassociation exposante naspire aucunement
fonder directement une obligation de neutralit pesant sur les
salaris des mtiers de la petite enfance , comme le suggre tort la
demanderesse (page 19 du mmoire ampliatif).

Au contraire les prtentions de la crche BABY LOUP ne font que
conforter cette libert puisque quelles se fondent prcisment sur le
mme droit fondamental des parents de choisir pour leurs enfants une
ducation conforme leurs convictions religieuses et philosophiques.

De la mme manire que le droit des parents ayant opt pour une
crche confessionnelle peut justifier en compagnie dautres
impratifs une restriction circonstancie la libert des salaris de
cette crche, ce mme droit peut tout autant fonder une limitation
comparable au sein dune crche prive ayant opt pour labsence de
signes religieux en son sein.

Limpratif de neutralit religieuse et philosophique peut donc ainsi
varier pour que, dans les deux cas, soit pleinement respect le mme
droit dun parent d'clairer et conseiller ses enfants, d'exercer



37

envers eux ses fonctions naturelles d'ducateur, et de les orienter dans
une direction conforme ses propres convictions philosophiques
(CEDH, G.C. 18 mars 2011, Lautsi c. Italie, Req. n 30814/06, 75).

Les intrts et les droits des parents des enfants confis la crche
BABY-LOUP sont donc certainement de nature justifier la
restriction impose la libert religieuse des salaris de cette dernire.

Mais elle lest encore au regard des droits propres dont lassociation
exposante peut se prvaloir en tant quemployeur.


3) Les droits et les intrts de lemployeur

VIII. On sait que lemployeur dispose de droits au sein de
lentreprise, lesquels sont essentiellement caractriss, dune part, par
le pouvoir de direction dcoulant du lien de subordination qui
lattache ses salaris (voir cet gard Cass. Soc. 13 novembre 1986,
n386) et par le pouvoir disciplinaire, dautre part.

Il a donc de la possibilit de rglementer la vie de lentreprise par
ldiction dun rglement intrieur destin prciser les mesures
dapplication de la rglementation en matire de scurit et de sant,
mais galement les rgles gnrales relatives la discipline, ainsi que
le prvoient les dispositions de larticle L. 1321-1 du code du travail.

Pour sa part, la notion de discipline peut recouvrir les rgles
indispensables la bonne marche de lentreprise. La circulaire n 5-83
du 15 mars 1983 prcise cet gard que celle-ci recouvre les rgles
ncessaires la coexistence entre les membres de la communaut de
travail et ncessaires la poursuite des objectifs que sest fixe
lentreprise.

En ce qui concerne lassociation exposante, et ainsi que la relev la
cour dappel de Paris, celle-ci est prcisment en mesure de se
prvaloir dintrts et de droits quil convient de mettre en regard de la
libert dexpression religieuse de ses salaris, dans la logique dune
ncessaire conciliation.

Et ce, au regard de deux sries de considrations directement lies
lactivit ducative spcifique de la crche.



38



VIII-1 Tout dabord, la crche BABY LOUP assure une mission
dintrt gnral qui doit tre prise en compte pour apprcier la
possibilit de restreindre la libert religieuse des salaris. (branche n6
du 1
er
moyen).

Certes, jusqu prsent, les dbats ont essentiellement port sur la
question de savoir si lassociation devait tre regarde comme
exerant une mission de service public au sens de la jurisprudence du
Conseil dEtat, qualification qui aurait entran, de fait, lapplication
du principe de lacit et par suite linterdiction stricte de porter tout
signe ostentatoire de religion.

Aux termes de son arrt du 19 mars 2013, la Chambre sociale y a
rpondu par la ngative.

Cependant, dans le cadre de la mise en balance des diffrents droits et
liberts dont peut se prvaloir lassociation exposante, il importe de
dpasser cette logique binaire qui consisterait opposer, dun ct, la
reconnaissance dune mission pouvant tre qualifie de service public
qui entranerait de fait une obligation de neutralit rattache au
principe de lacit, tandis que, de lautre, labsence de toute mission de
service public ferait disparatre un tel principe au point dcarter toute
possibilit de faire prvaloir une telle exigence de neutralit qui lui
serait irrmdiablement lie.

Loin de sen tenir une telle dichotomie, dont le caractre purement
formaliste napparat pas pertinent, il convient de privilgier une
nouvelle fois une approche pragmatique qui exige de tenir compte de
la nature mme de lactivit ducative exerce par la crche, au-del
du dbat relatif aux indices susceptibles de la faire basculer dans le
champ du droit des services publics.

Frdric Ga notait cet gard, propos de la premire solution
dgage par la Chambre sociale de la Cour de cassation, que Dans
cette construction, une notion se trouve relgue dans la marge :
lintrt gnral. La jurisprudence du Conseil dEtat offrait des
ressources permettant de dpasser lalternative binaire consacre par
les arrts du 19 mars 2013 (Frdric Ga, La tentation de la lacit
, in Semaine sociale Lamy, 2013, p. 1609).



39


Car une fois encore, la mission particulire que remplit lassociation
exposante peut parfaitement tre invoque, en tant quemployeur, pour
justifier la restriction la libert religieuse de ses salaris.

Ce dautant plus quen lespce la cour dappel a expressment et
souverainement constat lintrt gnral que revtaient les missions
que stait assignes lassociation BABY LOUP.

Elle a ainsi retenu :

aux termes de ses statuts, lassociation Baby Loup a pour
objectif de dvelopper une action oriente vers la petite enfance en
milieu dfavoris et duvrer pour linsertion sociale et
professionnelle des femmes sans distinction dopinion politique
et confessionnelle ;

Considrant que de telles missions sont dintrt gnral, au point
dtre frquemment assures par des services publics et dtre en
loccurrence finances, sans que ce soit discut, par des subventions
verses notamment par lEtat, la rgion Ile-de-France, le dpartement
des Yvelines, la commune de Chanteloup-les-Vignes et la Caisse
dallocations familiales (arrt attaqu, page 3, alina n5).

De ce constat, elle a tir la reconnaissance de ce que lassociation
BABY LOUP pouvait, en tant quemployeur et afin de remplir de
telles missions, imposer son personnel un principe de neutralit
pour transcender le multiculturalisme des personnes auxquelles elle
sadresse (arrt attaqu, page 3, alina n6).

A cet gard, Jean Mouly relevait, dans un second article consacr
larrt rendu par la cour dappel de Paris, que celle-ci relevait juste
titre que lactivit de la crche est une activit qui est trs
frquemment assure par des services publics. Cette fois, cest un
raisonnement par analogie qui est sous-entendu par la cour. Mme si
la crche nest pas, au sens strict, un vritable service public, elle en
remplit la fonction, voire la mission, et doit donc tre, ce titre,
soumise au mme rgime : celui de la neutralit religieuse (Jean
Mouly, L'affaire Baby Loup devant la cour de renvoi : la revanche
de la lacit ? , in Recueil Dalloz, 2014, n 1, p. 65).




40

De son ct, Chantal Mathieu faisait observer que : Reste
lhypothse dune version plus attnue de lexigence de neutralit.
Dconnecte du pacte rpublicain , elle nest que le rsultat de
contraintes professionnelles lgitimes ( Le respect de la libert
religieuse dans lentreprise , Revue de droit du travail, 2012, n1, pp.
17 et s).


VIII-1.1 Ce constat simposait dautant, en lespce, que, comme on
la rappel, la crche BABY LOUP est amene prendre en charge
laccueil de jeunes enfants gs de quelques mois 9 ans.

Cet accueil de la petite enfance est un lment dterminant pour
souligner la spcificit de son activit ducative en tant quemployeur,
laquelle justifie ldiction de rgles particulires.

Lactivit mme de la crche, amene accueillir des enfants issus
dun quartier sensible caractris par une trs forte diversit sociale,
est indubitablement caractristique dune mission dintrt gnral eu
gard son caractre ducatif et social.


VIII-1.2 Ensuite, on la aussi voqu, le faible nombre de places en
crche publique, plus forte raison dans les quartiers sensibles et en
particulier au sein de la commune dans laquelle la crche BABY
LOUP est implante, rvle une vritable absence de choix des
parents quant la possibilit de placer leurs enfants au sein de
structures dont ils ont la certitude quy sont appliqus les principes qui
procdent du respect de la lacit.

De ce constat sen vince un autre : lassociation exposante participe
de la mission sociale exerce traditionnellement par des structures
publiques en ce quelle propose un accueil de jeunes enfants
indispensable leur suivi socio-ducatif et la cohsion sociale dun
quartier au sein duquel les activits quelle propose prsentent un
caractre essentiel.

Cest ce que relevait Danielle Corrignan-Carsi, laquelle rappelait que :
Si le service public est pour le juge administratif un lment
dterminant dans la dclinaison du principe de lacit sous forme de
neutralit () et sentend, de manire gnrale, comme une activit



41

assure ou assume par une personne publique en vue dun intrt
public () il demeure que, dans certaines zones grises , la
frontire entre participation ou non-participation une mission de
service public est fragile et parfois artificielle. Dans le secteur
social et mdico-social, notamment, de plus en plus dtablissements
de type associatif contribuent de manire plus ou moins formelle la
mise en uvre des politiques sociales (Danielle Corrignan-Carsin,
Entre lacit et libert religieuse, l'art difficile du compromis , in JCP
G, 2013, n 19, pp. 542 et s.).


VIII-1.3 Enfin, il faut galement souligner cet gard, comme lont
expressment fait les juges du fond, que lassociation BABY LOUP
est essentiellement finance par des fonds publics et entretient, eu
gard la nature de son activit et cette caractristique propre, des
rapports particuliers avec les autorits publiques.

On a dj rappel les motifs des juges dappel et de premire instance
sur ce point (arrt attaqu page 3, alina n 6 et jugement entrepris,
page 9, alina n8).

En cela encore, il ne peut tre ni quelle participe de la mission
dintrt gnral dont ont la charge les autorits publiques pour la
mise en uvre des politiques publiques, en loccurrence laccueil de la
petite enfance en milieu dfavoris.

De tels liens entre une association de crche prive et les pouvoirs
publics ne peuvent tre ngligs.

Devant les juges du fond il avait t rappel que le fonctionnement de
la crche autant que les principes qui y sont appliqus a dailleurs
toujours fait lobjet dune attention particulire de la part de ces
deniers, contrepartie ncessaire de leur financement.

Ainsi, le Conseil des Prudhommes rappelait expressment, au soutien
de sa dcision, que le comit technique, dans son rapport en date du
10 octobre 1996, relevait les diffrents partenaires publics,
institutionnels, ont plusieurs reprises attir lattention de
lassociation BABY LOUP sur le fait que le rglement intrieur du
personnel doit tre encore plus explicite quant au devoir de neutralit



42

respecter par les salaris dans leur travail (jugement entrepris,
page 8, alina n10).


VIII-1.4 Ainsi, elle-seule, la dimension dintrt gnral que revt
lactivit de la crche pouvait parfaitement justifier la possibilit pour
celle-ci, en tant quemployeur, de faire prvaloir lexigence de
neutralit sur la libert religieuse de ses salaris.

En cela, dailleurs, une telle exigence de neutralit impose par
lemployeur eu gard la nature de lactivit quil exerce et de la
mission dintrt gnral quil remplit, peut sans difficult tre
regarde comme procdant dune exigence professionnelle essentielle
et dterminante, et peut dailleurs ne pas apparatre en contradiction
avec la solution dgage par la Chambre sociale le 19 mars 2013.

Cest dailleurs ce que laisse entendre la formulation retenue par la
cour dappel de Paris, au visa des dispositions de larticle L. 1121-1 et
L. 1321-3 du code du travail.

Au regard de cette srie dlments, il est donc parfaitement lgitime
pour lassociation exposante de se prvaloir de la nature particulire
de son activit ducative afin de justifier, en tant quemployeur, une
restriction porte la libert religieuse de ses salaris caractrise par
une exigence de neutralit, en parfaite cohrence avec la jurisprudence
de la Cour de cassation et la Cour europenne des droits de lHomme.


VIII-1.5 LAssemble Plnire pourrait sarrter l au titre des droits
de lemployeur pour justifier la restriction apporte la libert
religieuse de ses salaris.

Mais elle pourra aussi, le cas chant, linstar de la cour dappel de
renvoi, mobiliser la notion dentreprise de conviction qui sapplique
certainement la prsente espce.

Chacun de ces deux fondements est, lui seul, suffisant.

Cumuls, ils nen sont que plus dterminants.





43

VIII-2 En effet, la cour dappel de Paris, pour viter manifestement de
heurter de front la dcision de la Chambre Sociale du 19 mars 2013, a
justifi sa dcision en retenant que lassociation BABY-LOUP pouvait
tre qualifie dentreprise de conviction au sens de la Cour
europenne des droits de lhomme lui permettant de se doter de
statuts et dun rglement intrieur prvoyant une obligation de
neutralit du personnel dans lexercice de ses taches , cette
obligation emportant notamment linterdiction de porter tout signe
ostentatoire de religion .

Ces motifs concentrent, videmment, le cur des critiques de la
demanderesse au pourvoi.

Elle fait ainsi valoir qu dfaut de tout texte lgislatif spcifique, la
notion dentreprise de conviction ne pouvait tre utilise (1
er
moyen,
7eme branche et 2eme moyen, 4eme branche) et quen tout tat de
cause, lassociation BABY LOUP ne pouvait, en lespce, sen
prvaloir (1
er
moyen 1
er
, 2eme, 4eme et 5eme branche.

Ni lun ni lautre de ces arguments nemportera la conviction de
lAssemble plnire.


VIII-2.1 Demble, il importe de rappeler que les jurisprudences
judiciaire et europenne ont reconnu de longue date que les
convictions dun employeur peuvent justifier lexistence dobligations
spcifiques imposes aux salaris.


VIII-2.1.1 Ainsi, ds 1978, lAssemble plnire de la Cour de
cassation a jug que le caractre propre dun employeur
impliquait quun contrat de travail conclu notamment laune des
convictions religieuses de la salari puisse tre rompu en
considration de ces mmes convictions (Cass. Ass. Pln. 19 mai
1978, Mme Roy, n 76-41211).

Dans le mme sens, la Chambre sociale a estim que la prohibition
des sanctions et licenciements en raison d[es] convictions
religieuses [] n'est pas applicable lorsque le salari [] a t
engag pour accomplir une tche impliquant qu'il soit en communion



44

de pense et de foi avec son employeur (Soc. 20 novembre 1986,
Mme Fischer, n 84-43243).

En dautres termes, et toujours selon les mots de la Cour de cassation,
la finalit propre de l'entreprise lie ses convictions est dment
prise en compte lheure dvaluer la licit des obligations et
contraintes imposes un salari (Soc. 17 avril 1991, M. Painsecq, n
90-42.636).

A cette reconnaissance judiciaire des entreprises dont lexistence et le
fonctionnement sont troitement lis des convictions particulires
sajoute une reconnaissance europenne.


VIII-2.1.2 En effet, dans une srie darrts, la Cour europenne des
droits de lhomme a offert un support conventionnel explicite la
notion dentreprise de conviction.

Ainsi, la juridiction strasbourgeoise a estim que des exigences
professionnelles [dune] nature particulire [peuvent tre] imposes
[des salaris en raison] du fait qu'elles ont t tablies par un
employeur dont l'thique est fonde sur la religion ou les convictions
(v. CEDH, 5
e
Sect. 23 septembre 2010, Obst c. Allemagne, Req. n
o
425/03, 51 et Schth c. Allemagne, Req. n
o
1620/03, 71 ; CEDH,
5
e
Sect. 3 fvrier 2011, Siebenhaar c. Allemagne, Req. n
o
18136/02,
46 ; v. galement CEDH, 2
e
Sect. 20 octobre 2009, Lombardi Vallauri
c. Italie, Req. n 39128/05).

Plus rcemment encore, la Grande Chambre de la Cour europenne a
solennellement jug que lexistence dun devoir de loyaut accru
[des salaris] eu gard lthique de lemployeur pouvait justifier
une trs forte restriction de la libert syndicale au sein dune
institution confessionnelle (CEDH, G.C. 9 juillet 2013, Sindicatul
'Pastorul Cel Bun' c. Roumanie, Req. n 2330/09).

Pour parvenir un tel rsultat, la Cour sest dailleurs explicitement
inspire de larticle 4 2 de la directive 2000/78/CE du Conseil du 27
novembre 2000 et a ainsi ralis une sorte d'incorporation, ou de
mise en abyme, du droit de l'Union par le droit de la Convention



45

(Gwnale Calvs, Devoir de rserve impos aux salaris de la
crche Baby Loup , prcit).

Cette directive prvoit ainsi quun rgime drogatoire au droit
commun peut tre concd aux employeurs dont l'thique est fonde
sur la religion ou les convictions . En particulier, selon ce mme
texte, une diffrence de traitement fonde sur la religion ou les
convictions d'une personne ne constitue pas une discrimination
lorsque, par la nature de ces activits ou par le contexte dans lequel
elles sont exerces, la religion ou les convictions constituent une
exigence professionnelle essentielle, lgitime et justifie eu gard
l'thique de l'organisation employeuse (Art. 4 2 de la directive
2000/78/CE).

Indniablement, la notion que la doctrine a qualifi dentreprise de
conviction ou dentreprise de tendance , repose donc sur des
fondements jurisprudentiels et textuels convergents.

Ce constat ne doit cependant pas occulter son importante plasticit.


VIII-2.1.3 En effet, en France, la notion dentreprise de tendance ou
de conviction est avant tout dorigine prtorienne.

Aussi, les diffrentes dfinitions doctrinales relatives cette notion
ont t forges a posteriori.

Dans ce cadre, les dfinitions proposes par les auteurs les plus
minents sont ncessairement teintes dune certaine prudence, le
vocabulaire jurisprudentiel tant lui-mme relativement fluctuant.

De faon symptomatique, Philippe Waquet a ainsi indiqu en 1996
que l on admet en gnral que les entreprises de tendance sont
essentiellement des associations, des syndicats ou des groupements
(partis politiques, glises ou autres groupes caractre religieux),
dans lesquels une idologie, une morale, une philosophie ou une
politique est expressment prne. Autrement dit, lobjet essentiel de
lactivit de ces entreprises est la dfense et la promotion dune
doctrine et dune thique (Philippe Waquet, Loyaut du salari
dans les entreprises de tendance , in Gazette du Palais, 22 novembre
1996, p. 11).



46


A lvidence, cette dfinition, souvent cite de faon tronque afin de
la prsenter comme une assertion univoque, se borne synthtiser les
grandes orientations jurisprudentielles et laisse ostensiblement ouverte
la voie pour des volutions futures.

En revanche, la doctrine est unanime lorsquil sagit de constater
que les frontires de cette catgorie sont relativement floues [] la
notion d'entreprise de tendance n'[tant] pas proprement parler une
catgorie lgale mais une expression dont les juristes sont convenus
pour dsigner des personnes morales de droit priv ayant la
particularit de runir des personnes physiques (voire des personnes
morales) ayant en partage des valeurs, des croyances, des opinions,
plus gnralement une idologie (Pascal Mbongo, Institutions
prives, entreprises de tendance et droit au respect des croyances
religieuses , in JCP G, 2013, n 26, doctr. 750).

Tout au plus est-il possible daffirmer, avec le Professeur Gaudu, que
la notion dentreprise de tendance est une notion souple, qui peut
sappliquer une grande varit de situations, ds lors quune
entreprise est porteuse de valeurs quelle entend lgitimement
promouvoir (Franois Gaudu, Lentreprise de tendance laque , in
Droit social, 2011, n 12, p. 1189).


VIII-2.1.4 Dans ces conditions, non seulement la notion dentreprise
de conviction na aucunement vocation demeurer exclusivement
confine certaines catgories demployeurs, tels ceux de nature
confessionnelle, et peut, comme la exactement jug la Cour dappel
de Paris, sappliquer des organisations comme lassociation BABY
LOUP.

Mais surtout, cest au juge quil revient de poursuivre luvre de
conscration et de prcision de la notion dentreprise de conviction,
dans le droit-fil de la jurisprudence judiciaire et europenne dj
forge ce jour.

A loccasion de la prsente affaire, tel est tout particulirement loffice
de lAssemble plnire.





47

VIII-2.2 A cette aune, largument tir de labsence de texte lgislatif
particulier manque singulirement de pertinence.

En effet, contrairement ce que tente de faire valoir la demanderesse au
pourvoi, le fait que nul texte franais ne reconnaisse formellement et
explicitement lentreprise de conviction est parfaitement indiffrent
(en ce sens, v. not. Philippe Waquet, Convient-il dinterdire les
signes religieux dans lentreprise, in Revue de droit du travail, 2009,
n 9, pp. 485 et s.).

A linverse, comme le souligne le Professeur Mouly, le fait que la
France nait pas transpos la directive europenne ne constitue pas
un obstacle la reconnaissance d'une entreprise de tendance en droit
interne. Bien au contraire, le juge national, par application du droit
de la Convention europenne des droits de l'homme [], a le devoir
de reconnaitre une telle entreprise lorsque les conditions en sont
remplies (Jean Mouly, L'affaire Baby Loup devant la cour de
renvoi : la revanche de la lacit ? , in Recueil Dalloz, 2014, n 1, p.
65).

Encore plus radicale, Madame le professeur Calvs relve pour sa
part que : subordonner la reconnaissance des entreprises de
tendance l'existence d'une lgislation spcifique exposerait la
France une condamnation par la Cour europenne des droits de
l'homme (Gwnale Calvs, Devoir de rserve impos aux salaris
de la crche Baby Loup , in Revue de droit du travail, 2014, n 2, pp.
94 et s.).

Ds lors, lapprciation directe du juge de la qualit dentreprise de
conviction ou de tendance de lassociation BABY LOUP, en lespce,
loin de constituer un excs de pouvoir des juges du fond simposait,
au contraire, statutairement eux.


VIII-2.3 Est autrement plus complexe la question que pose la
demanderesse au pourvoi lorsquelle interroge la Cour de cassation
sur la possibilit pour une entreprise de tendance dimposer ses
salaris la neutralit religieuse ou la lacit.

Pour autant la rponse y apporter ne fait, lexamen, gure de doute.




48


VIII-2.3.1 Avant toute chose il faut se dbarrasser de lide, tire
dune mprise sciemment entretenue par la demanderesse au pourvoi,
selon laquelle la lacit ou la neutralit ne constitueraient pas une
tendance mais une absence de tendance et nexprimeraient pas en
elles-mmes une conviction.

Certes, dans le contexte du droit constitutionnel et administratif, le
principe juridique de lacit a pour fonction normative de rgir les
relations de ltat avec la religion.

A ce titre, il sagit donc dun principe dorganisation exclusivement
tourn vers lEtat, que ce soit pour lui imposer un devoir de non-
ingrence au sein de la sphre religieuse ou pour exiger une action
positive au nom du droit lexercice effectif dune religion (v. ainsi
Conseil dEtat, Assemble Gnrale, Etude du 19 dcembre 2013;
Conseil dEtat, Un sicle de lacit, Rapport public, 2004, pp. 241-
471).

Mais la lacit et son corollaire, la neutralit ne se limite
aucunement cette seule dimension constitutionnelle et
organisationnelle.

En effet, nombreux sont les observateurs souligner quaux cts de
la lacit entendue comme principe dorganisation tatique, existe un
autre sens : la lacit conue comme une philosophie du silence sur
le religieux, ou de maintien du religieux hors de la sphre de la vie en
commun (Gwnale Calvs, La Chambre sociale de la Cour de
cassation face laffaire Baby Loup , in Respublica, 21 mars 2013 ;
v. aussi Jol Colonna et Virginie Renaux-Personnic, Rflexions sur
les arrts rcents de la chambre sociale de la Cour de cassation relatifs
au port du voile islamique dans les entreprises , in Gazette du Palais,
2013, n 159, pp. 13 et s. ; Frdric Ga, La tentation de la lacit ,
in Semaine sociale Lamy, 2013, p. 1609).

En dautres termes, pour reprendre les mots du Procureur Gnral
Falletti ainsi que du Professeur Mbongo, profess[er] une distance,
voire une indiffrence revendique au fait religieux (cest le cas de
certaines organisations maonniques, de certains clubs de
rflexion) peut suffire caractriser une entreprise de tendance
laque (Conclusion Falletti p. 19 ; Pascal Mbongo, Institutions



49

prives, entreprises de tendance et droit au respect des croyances
religieuses , in JCP G, 2013, n 26, doctr. 750).

Il importe dailleurs de rappeler que la lacit est avant tout le
rsultat dun long processus historique [] la fois concept juridique
et philosophie politique , de sorte que peu de concepts ont reu des
interprtations aussi diverses : refoulement du religieux, peu loign
de la lutte antireligieuse, fin de linfaillibilit dglise ou dtat, selon
la formule de J. Jaurs, tronc commun de convictions humanistes
susceptibles dtre, ou devant tre partages par croyants et non
croyants (Conseil dEtat, Un sicle de lacit, Rapport public, 2004,
p. 246).

Ainsi, avant dtre cristallis juridiquement en France, au tournant des
XIX
e
et XX
e
sicles, comme un principe dorganisation de lEtat, la
lacit constituait dj une doctrine . Ds lors, sa conscration
comme notion juridique a renforc, sinon une pluralit de sens, au
moins une dualit, puisque dans la premire moiti du XXe

sicle,
une distinction stablira entre lacit et lacisme : la lacit
exprimerait la neutralit tandis que le lacisme, tel du moins que le
voient ses adversaires, brandirait le drapeau de lanticlricalisme
(Rapport du Conseil dEtat, prcit, p. 245 citant Guy Bedouelle et
Jean-Paul Costa, Les lacits la franaise, Paris, PUF, 1998).

Le fait qu une priode initiale de lacit de combat [ait]
succd[] une lacit plus apaise et largement accepte en termes
dorganisation des rapports entre lEtat et les religions (Rapport du
Conseil, prcit, p. 279) nest aucunement de nature faire disparatre
lexistence de convictions idologiques et philosophiques qualifiables
de conception militante de la lacit (Jean-Emmanuel Ray, A
propos dune rbellion , in Droit social, n 1, 2014, pp. 4 et s.).

Ainsi, que la lacit au sens de principe juridique dorganisation de
lEtat simpose tous dans la sphre publique nexclut pas des
convictions laques au sens dindiffrence revendique au fait
religieux puisse tre choisies et promues par certains au-del de cette
sphre.

Et ce, lexacte image dautres convictions politiques, syndicale ou
religieuses. Car se rfrer la lacit en ce sens prcis est un choix



50

idologique [], tout autant que celui dune orientation politique,
religieuse ou syndicale (Franois Gaudu, Lentreprise de tendance
laque , in Droit social, 2011, n 12, p. 1188).

Ce sont les principes constitutionnels de lacit et de neutralit
tatique qui sont propres lEtat , pour reprendre les mots de
Madame AFIF (p. 26 du mmoire ampliatif), et non les convictions
laques dont tout un chacun peut se prvaloir.

Ds lors, comme la clairement dmontr le Professeur Gaudu,
puisque le qualificatif dentreprise de tendance peut tre attribu
une entreprise est porteuse de valeurs quelle entend lgitimement
promouvoir , absolument rien ne semble interdire que lon donne
une orientation laque des structures de droit priv autres que les
partis et les syndicats (Franois Gaudu, Lentreprise de tendance
laque , in Droit social, 2011, n 12, pp. 1186-1187 ; Franois
Gaudu, La religion dans lentreprise , in Droit social, n 1, 2010, p.
67 ; v. aussi Jean-Emmanuel Ray, A propos dune rbellion , in
Droit social, n 1, 2014, pp. 4 et s.).


VIII-2.3.2 Il est dautant moins contestable que la lacit ainsi
entendue peut tre apprhende comme une valeur et une
conviction caractristique dune entreprise que la Cour europenne
des droits de lhomme la elle-mme explicitement reconnu.

Dans le droit-fil dune jurisprudence constante selon laquelle la
conscience dune personne ou ses convictions sincres et profondes,
de nature religieuse ou autre, constitue une conviction atteignant un
degr suffisant de force, de srieux, de cohrence et dimportance
pour entraner lapplication des garanties de larticle 9 (CEDH,
G.C. 7 juillet 2011, Bayatyan c. Armnie, Req. n 23459/03, 110), la
Grande Chambre de la Cour a ainsi solennellement affirm que :

Les partisans de la lacit sont en mesure de se prvaloir de vues
atteignant le degr de force, de srieux, de cohrence et
d'importance requis pour qu'il s'agisse de convictions au sens des
articles 9 de la Convention et 2 du Protocole n
o
1 (arrt Campbell et
Cosans c. Royaume-Uni, du 25 fvrier 1982, srie A n
o
48, 36). Plus
prcisment, il faut voir l des convictions philosophiques au sens
de la seconde phrase de l'article 2 du Protocole n
o
1, ds lors qu'elles



51

mritent respect dans une socit dmocratique , ne sont pas
incompatibles avec la dignit de la personne et ne vont pas
l'encontre du droit fondamental de l'enfant l'instruction (ibidem).
(CEDH, G.C. 18 mars 2011, Lautsi c. Italie, Req. n 30814/06, 58)

Dans ces conditions, la Cour europenne ne saurait refuser de
reconnatre lexistence dun employeur dont l'thique est fonde sur
de telles convictions laques. Le fait que la juridiction europenne
nen ait pas encore eu loccasion ce jour est dailleurs parfaitement
indiffrent, une telle situation tant purement fortuite.


VIII-2.3.3 Au demeurant, en fustigeant une certaine ide de la
lacit, qui serait de combat et en condamnant une idologie de
la lacit (pp. 22 et 23 du mmoire ampliatif), la demanderesse au
pourvoi elle-mme a implicitement, mais ncessairement, reconnu le
fait que la philosophie de silence sur le religieux et dindiffrence
revendique envers le fait religieux constitue bien une conviction .

En effet, aux termes de son argumentation, la requrante semploie
non pas contester lexistence dune conviction ou dune idologie,
mais en critiquer la pertinence sur le plan politique et social (v. pp.
22 24 du mmoire ampliatif).

Une fois acquis le principe selon lequel il est possible de reconnatre
lexistence dune entreprise de tendance ou de conviction neutre ou
laque, il nest pas douteux que cest juste titre que la cour dappel a
retenu, au regard des lments de lespce, quune telle qualification
devait tre accorde lassociation Baby Loup.


VIII-2.4 En effet, les juges du fond ont relev une multitude
dlments concordants qui attestent que lexistence et les activits de
lassociation BABY LOUP sont intrinsquement lies une
philosophie du silence sur le religieux et de distance, voire
dindiffrence revendique au fait religieux, caractristiques dune
entreprise de conviction laque.


VIII-2.4.1 Dabord, tant ses statuts que son rglement intrieur en
ses versions successives rvlent que lassociation sest



52

constamment place sous le signe de la lacit et de la neutralit du
personnel (comme que le relevait lAvocat Gnral Monsieur
ALDIGE aux termes de son avis, p. 22).

Des motifs propres et adopts de la cour dappel (arrt attaqu, page 3,
alina n7 et jugement entrepris, page 8, alina n10), il svince que :

- Larticle 2 des statuts prcise que lensemble des activits et
missions de lassociation doivent tre accomplies sans
distinction dopinion politique et confessionnelle .

- Ds 1990, larticle 9 du rglement intrieur prcisait que le
personnel doit [] garder la neutralit dopinion politique et
non confessionnelle en regard du public accueilli .

- Larticle II) A du rglement en sa version de 2003 voque
lobligation de respecter les principes de neutralit et de
lacit qui sappliquent dans lexercice de lensemble des
activits dveloppes par Baby-Loup tant dans les locaux de la
crche, ses annexes ou en accompagnement extrieur des
enfants confis la crche .

- Lassociation a conclu avec des partenaires publics des contrats
daide financire qui lui imposent le respect dune neutralit
politique, philosophique et confessionnelle, au point que son
attention a pu tre attire plusieurs reprises sur le fait que son
rglement intrieur devait tre encore plus explicite quant au
devoir de neutralit respecter par les salaris dans leur travail.


VIII-2.4.2 Ensuite, lthique de neutralit de lassociation est
troitement lie tant aux finalits qu la nature de son activit.

Sagissant des finalits, comme le relve fort juste titre la cour
dappel en citant larticle 2 des statuts, lobligation de neutralit et
lambition laque de la crche BABY LOUP rpondent pleinement
ses objectifs consistant dvelopper une action oriente vers la
petite enfance en milieu dfavoris et duvrer pour linsertion
sociale et professionnelle des femmes et ce, dans un
environnement multiconfessionnelle (pp. 4 et 5 de larrt critiqu).




53

Ainsi, l'ambition de l'association va incontestablement trs au-del
d'une simple garderie, englobant une dmarche sociale, voire
politique au sens le plus noble de ce terme - la gestion de la cit - ,
puisquelle aspire transcender la diversit ethnique, religieuse et
culturelle du quartier et lutter contre le communautarisme (Claire
Brice-Delajoux, La lacit et l'accueil de la petite enfance dans les
structures de droit priv , in Revue de droit public, 2012, n 6, pp.
1585 et s.).

Mme les auteurs cits par la demanderesse au pourvoi comme tant
prtendument peu favorables lentreprise de tendance laque
admettent aisment que la lgitimit d'un tel projet, aussi
rpublicain, ne peut gure faire de doute et en concluent que la
mobilisation du principe de lacit [par lassociation] l'encontre de
la libert d'expression religieuse devrait donc passer le cap tant du
contrle de lgalit interne que celui de conventionalit europenne
(Jean Mouly, L'affaire Baby Loup devant la cour de renvoi : la
revanche de la lacit ? , in Recueil Dalloz, 2014, n 1, p. 65).

De mme, est particulirement dterminante la nature de lactivit de
lassociation et en lespce, le fait quil sagisse dune crche qui,
mme non charge dune mission de service public, [] nest pas
pour autant une entreprise ordinaire (Jol Colonna et Virginie
Renaux-Personnic, Rflexions sur les arrts rcents de la chambre
sociale de la Cour de cassation relatifs au port du voile islamique dans
les entreprises , in Gazette du Palais, 2013, n 159, pp. 13 et s).

Ainsi que la soulign le Professeur Gaudu, cest au titre
dtablissement ducatif laque [] porteur de valeurs
explicitement affirmes, mais aussi en raison de sa finalit
ducative [] spcifique quune crche telle que lassociation Baby
Loup peut adopter une rgle de neutralit confessionnelle
(Franois Gaudu, Lentreprise de tendance laque , in Droit social,
2011, n 12, p. 1189 et pp. 1186-1187).


VIII-2.4.3 On le voit, ce nest quau terme dune analyse
circonstancie et attentive de la ralit des prtentions de lemployeur,
ainsi que des particularits de son activit, que le qualificatif
dentreprise de conviction a pu tre attribu par les juges du fond (v.



54

Gwnale Calvs, Devoir de rserve impos aux salaris de la
crche Baby Loup , in Revue de droit du travail, 2014, n 2, pp. 94 et
s).

Il ny a aucun raisonnement abstrait et gnral mais bien une
recherche, au cas despce, en considration des statuts, des finalits et
de la nature de lactivit de lemployeur, du droit dont il peut se
prvaloir dtre qualifi dentreprise de conviction.

Par consquent, le risque sciemment agit par Madame AFIF selon
lequel dsormais nimporte quel employeur, sous couvert de la
qualification dentreprise de conviction, [pourrait] priver ses salaris
de leur droit fondamental exprimer leurs convictions religieuses
(p. 20 du mmoire ampliatif) est radicalement infond.

Au surplus, si la qualification en entreprise de tendance habilite un
employeur restreindre plus fortement les droits et liberts des
salaris en raison des particularits de son activit, elle ne fait
aucunement disparatre lexigence de proportionnalit ainsi que le
contrle juridictionnel corrlatif (v. Jean-Pierre Margunaud et Jean
Mouly, Les droits de l'Homme salari de l'entreprise identitaire , in
Recueil Dalloz, 2011, n 24, pp. 1637 et s.).

En choisissant ainsi de fonder lensemble de ses activits sur des
convictions de neutralit explicites et univoques, lassociation a donc
ncessairement revtu la qualit d employeur dont l'thique est
fonde sur les convictions au sens de la jurisprudence de la Cour
europenne des droits de lhomme.

A lexacte image dune crche confessionnelle qui aurait fait le choix
de placer la religion au cur de son activit, lassociation Baby Loup
peut donc elle-aussi revendiquer un droit la prservation de sa
crdibilit (CEDH, 5
e
Sect. 23 septembre 2010, Obst c.
Allemagne, Req. n
o
425/03, 51) et ainsi exiger de ses employs le
respect d obligations de loyaut conformes sa qualit de crche
fonde sur des convictions laques.

Tout autre raisonnement poserait inluctablement la question dune
discrimination subie par la crche BABY LOUP au regard des crches
confessionnelles, chacune tant en tous points comparable sous le
prisme des convictions (v. not. Franois Gaudu, Lentreprise de



55

tendance laque , in Droit social, 2011, n 12, p. 1186 ; Gwnale
Calvs, La Chambre sociale de la Cour de cassation face laffaire
Baby Loup , in Respublica, 21 mars 2013 ; Jean-Emmanuel Ray, A
propos dune rbellion , in Droit social, n 1, 2014, pp. 4 et s.).


VIII-2.4.4 En tout tat de cause, supposer mme quil soit possible
dadmettre pour les seuls besoins de la discussion que
lassociation BABY LOUP ne serait pas formellement qualifiable
dentreprise de tendance ou de conviction, une telle issue ne
signifierait pas pour autant quil faille ignorer les trs fortes et
insignes particularits de cet employeur.

En effet, les caractristiques de lassociation et ses activits fortement
inspires par limpratif de neutralit pourraient tre dment prises en
compte au cours de lexercice de mise en balance entre la libert de la
salarie, dune part, et lensemble des autres droits et impratifs en
cause, dautre part.

Car nen pas douter, la restriction de la libert de religion p[eut]
paratre justifie, notamment, par la mission de direction de la crche
et le contact avec un public sensible , sans mme quil soit
ncessaire de faire appel la notion d'entreprise de conviction
(Fleur Laronze, Affaire Baby Loup : l'puisement du droit dans sa
recherche d'une vision apolitise de la religion , in Droit social,
2014, n 2, pp. 100 et s.).

Et ce, dautant plus que la nature associative de lemployeur constitue
galement une autre particularit notable qui ne saurait tre nglige
dans lexercice de mise en balance.

En effet, fortement protge tant au plan constitutionnel en qualit de
principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique (Cons.
Constit. Dc. N 71-44 DC du 16 juillet 1971) quau plan
conventionnel au titre de larticle 11 de la Convention europenne des
droits de lhomme, la libert dassociation implique que lentit
associative puisse se constituer librement.

Surtout, cette libert requiert que la vie associative [soit] protg[e]
contre toute ingrence injustifie de lEtat , tout particulirement
lorsque ladite entit est place sous le sceau dune orientation



56

idologique ou dune conviction spcifique (CEDH, G.C. 9 juillet
2013, Sindicatul 'Pastorul Cel Bun' c. Roumanie, Req. n 2330/09,
136).

Ds lors, le droit de lassociation fonctionner paisiblement, sans
ingrence arbitraire de lEtat (Ibid.) confre ncessairement
lemployeur associatif un pouvoir de direction plus intense encore que
celui reconnu en principe tout employeur envers ses salaris.

A cet gard, la nature non lucrative de laction mene par une
association nest pas non plus indiffrente et renforce lautonomie
accrue concde cet employeur particulier.

Certes, le caractre dsintress de laction mene par une association
ninduit bien sr pas une quelconque disparition des droits de ses
salaris. Pour autant, la finalit spcifique de lemployeur associatif
peut se manifester par la renonciation tout profit et justifier, telle une
contrepartie, quil jouisse dune plus ample latitude dans son
organisation interne. Et ce, afin de satisfaire pleinement la mission
dintrt gnral que cet employeur sest assign.

A tous gard, donc, les droits de lemployeur suffisent eux seuls
pour justifier la restriction porte la libert de ses salaris de
manifester ses convictions religieuses dans le cadre dactivits
identifies, que la Cour de cassation retienne ou non au bnfice de
lassociation BABY LOUP la qualit dentreprise de conviction, ou
quelle retienne ou non quil faille les cumuler avec les droits des
enfants gards ou ceux de leurs parents.

Reste alors confronter ces droits la libert religieuse du salari et,
partant, vrifier la proportionnalit de la restriction qui lui est
impose.






57

C) La restriction la libert religieuse des salaris de lassociation
exposante est proportionne au but poursuivi (branches n 8 et 9 du
1
er
moyen et branche n 1 du 2
e
moyen)


IX. On la vu, le caractre proportionn de linterdiction pose par le
rglement intrieur dune entreprise de droit priv constitue le
troisime critre prendre en compte afin de dterminer si celle-ci est,
ou non, conforme aux prescriptions lgales et conventionnelles qui
encadrent les atteintes portes aux droits et liberts fondamentaux des
salaris.

Ce critre est expressment vis par les dispositions de larticle L.
1121-1 du code du travail aux termes duquel :

Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux liberts
individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifies
par la nature de la tche accomplir ni proportionnes au but
recherch.

Cette rdaction fait directement cho la jurisprudence de la Cour
europenne des droits de lHomme laquelle rend compte de cette
exigence chaque fois que doivent tre concilis plusieurs droits
garantis par la Convention (voir, pour lapplication de larticle 9,
CEDH, 23 fvrier 2010, Leyla Sahin c.Turquie, n 44774/98 ; CEDH,
7 juillet 2011, Bayatyan c. Armnie, n 23459/03 ; CEDH, 15 janvier
2013, Eweida et autres c. Royaume-Uni, n 48420/10).


IX-2 Or, en lespce, le seul moyen de prserver les droits et liberts
en prsence, par lassociation exposante, tait bien dinterdire le port
des signes religieux dont le caractre ostentatoire tait
particulirement marqu.

En effet, pour apprcier si le port dun signe religieux par ses salaris
est de nature porter atteinte aux droits des enfants, des parents et de
la crche en tant quemployeur dune part, dans une logique de
conciliation avec leur droit de manifester une appartenance religieuse
dautre part, deux sries dlments doivent tout le moins tre pris
en compte que sont la nature des fonctions exerces et la nature du
signe religieux dont il est question.



58


En ce qui concerne la salari de la crche BABY LOUP, de tels
lments rendaient ncessaire, sans quaucune autre option fut
envisageable, linterdiction qui lui a t faite de porter un voile au sein
de la crche.


IX-2.1 Tout dabord, il devait tre tenu compte du profil du poste
occup au sein de la crche par la salarie.

Ainsi que la relev la cour dappel de Paris, Madame AFIF exerait
les fonctions dducatrice et dadjointe la direction (arrt attaqu,
page 2, alina n2).

Elle tait donc amene, ce titre, travailler au contact direct des
enfants en bas ge et des parents.

Ainsi, ses fonctions dducatrice lamenaient ncessairement et
constamment exercer des tches dinfluence vis--vis des
enfants, pour reprendre les mots du Procureur Gnral Monsieur
FALLETTI (page 14 de ses conclusions).

Ensuite, ses fonctions dadjointe la direction impliquaient galement
la ralisation de tches de reprsentation vis--vis des parents et des
acteurs institutionnels travaillant directement avec la crche.

De telles tches rendaient donc indispensable le strict respect de
lobligation de neutralit dont lassociation exposante a fait, ds
lorigine, un lment dterminant de son identit, au regard de la
mission ducative quelle sest assigne et le contexte particulier dans
lequel elle intervient.

A dfaut, cette mme mission aurait t irrmdiablement
compromise eu gard limportance que revt une telle obligation qui
la dfinit.


IX-2.2 Ensuite, il devait galement tre tenu compte de la nature du
signe religieux dont linterdiction du port a t notifie la
demanderesse.




59

A cet gard, il a t soulign que le voile islamique constitue un
signe extrieur fort , pour reprendre les termes de larrt rendu le
15 fvrier 2001 par la Cour europenne des droits de lHomme,
(CEDH, Dahlab c. Suisse, requte n 42393/98, prcit), et ce la
diffrence du crucifix fix au mur, symbole essentiellement passif
(CEDH, Grande Chambre, 18 mars 2011, Lautsi c. Italie, requte n
30814/06, 72).

Cette distinction doit tre prise en compte pour apprcier si
linterdiction se justifie.

Or, le porte dun voile ne laissant entrevoir que lovale du visage
constitue bien un signe marquant pour de jeunes enfants constatant
lvidence la particularit quil revt au regard des autres adultes ne le
portant pas.

En outre, il ne peut tre ni quil constitue bien un signe ostensible
dappartenance une religion dtermine.

Or, selon la mme juridiction europenne, une distinction doit tre
ralise entre les salaris adoptant dans leur vie prive un
comportement contrevenant discrtement aux convictions dfendues
par l'entreprise identitaire [] et ceux qui les mconnaissent
publiquement, voire titre militant (Jean-Pierre Margunaud et Jean
Mouly, Les droits de l'Homme salari de l'entreprise identitaire ,
in Recueil Dalloz, 2011, n 24, pp. 1637 et s.). En effet, lheure
dvaluer la proportionnalit de la restriction de la libert de religion,
c'est videmment dans l'hypothse de manquements publics et
dlibrs que la balance des intrts se rvlera la plus dfavorable
au salari licenci (Ibid.).

Cest donc bon droit que la cour dappel de Paris, qui a bien relev
quil sagissait dun voile islamique, la qualifi de signe
ostentatoire de religion pouvant faire lobjet dune interdiction, et ce
afin de protger la conscience en veil des enfants .


IX-2.3 Enfin, il faut galement faire observer quaucune solution autre
que linterdiction de porter un tel signe ostentatoire de religion ne
pouvait tre envisage.




60

En effet, eu gard aux prceptes dfendus par une partie de la doctrine
de lIslam, le port du voile rpond la ncessit imprative de
masquer la chevelure et le cou, pour ne laisser apparent que le visage.

Il nexiste aucune alternative : une manire diffrente de le porter ne
rpondant nullement aux ambitions religieuses de la personne qui fait
le choix de le revtir.

Eu gard aux fonctions exerces par la salarie et la nature
intrinsque du voile quelle a entendu porter, aucune option autre que
linterdiction ne pouvait donc tre envisage.

Il rsulte de lensemble de ces lments que cest en parfaite
conformit avec les principes jurisprudentiel consacr tant par la Cour
de cassation que la Cour europenne des droits de lhomme que la
cour dappel a pu considrer que le fait, en lespce, pour Madame
AFIF davoir refus dter son voile pour lexercice de son poste
constituait une faute grave de nature justifier son licenciement.

Reste alors vrifier le caractre suffisant des mentions du rglement
intrieur pour justifier cette solution.


2) Sur le caractre suffisamment prcis des dispositions du
rglement intrieur (3
e
moyen du mmoire ampliatif) et la
connaissance quavait la demanderesse des prescriptions quil
prvoyait (branche n3 du 2
e
moyen)


X. On sait que les dispositions du code du travail, en particulier celles
de son article L. 1321-1, autorisent lemployeur rglementer la vie
de lentreprise par ldiction dun rglement intrieur destin
prciser les mesures dapplication de la rglementation en matire de
scurit et de sant, mais galement les rgles gnrales relatives la
discipline.

Cependant, il est constant quun tel rglement peut apporter des
restrictions aux droits des personnes et aux liberts individuelles et
collectives, dans les limites fixes par larticle L. 1321-3 du code,
encore est-il ncessaire quelles ne soient pas caractrises par une
trop grande gnralit ou imprcision.



61


Tel nest pas le cas du rglement intrieur adopt par lassociation
exposante en 2003 et en vigueur au moment des faits ayant donn lieu
au prsent litige, pas plus que de celui en vigueur de 1990 2003.

En effet, un tel rglement, qui rappelle lexigence de neutralit
pouvant justifier les restrictions apportes la libert religieuse des
salaris, ne pose en rien une interdiction de porter une interdiction
gnrale et absolue en la matire.

Celle-ci est au contraire parfaitement et strictement proportionne au
regard des objectifs que poursuit lassociation exposante, en
considration des diffrents droits et intrts concurrents dont elle a
entendu assurer la conciliation dans le cadre de certaines de ses
activits.


X-1 Ainsi, ds lanne 1990, larticle 5 de son rglement prvoyait
que :

le personnel doit avoir un rle complmentaire celui des parents
pour ce qui est de lveil des enfants. Dans lexercice de son travail,
celui-ci doit respecter et garder la neutralit dopinion politique et
confessionnelle en regard du public accueilli, tel que mentionn dans
les statuts .

A compter du 15 juillet 2003, le dernier rglement intrieur adopt par
lassociation prcise, aux termes dun article intitul Libert de
conscience, neutralit et obligation de rserve et respect du secret
professionnel , que :

Le principe de la libert de conscience et de religion de chacun des
membres du personnel ne peut faire obstacle au respect des principes
de lacit et de neutralit qui sappliquent dans lexercice de
lensemble des activits dveloppes par BABY LOUP, tant dans les
locaux de la crche, ses annexes ou en accompagnement extrieur des
enfants confis la crche lextrieur .





62

X-2 Il svince de la lecture de ces dispositions que lexigence de
neutralit est tout dabord circonscrite aux seules activits amenant les
salaris entrer en contact avec les enfants.

Ainsi, le rglement intrieur prcise que lexigence de neutralit
simpose uniquement :

- Dune part, dans le cadre des activits au sein des locaux de la
crche, ce qui est parfaitement justifi par le fait que lensemble des
salaris est amen y entrer en contact avec les enfants, ainsi que le
rappellent dailleurs les contrats de travail conclu entre eux et
lassociation exposante.

- Dautre part, lors de laccompagnement extrieur des enfants
confis la crche.

Il est donc manifeste que cest bien dans le cadre des activits mettant
les salaris de la crche au contact des enfants que cette obligation de
neutralit est clairement pose.

Les activits de lassociation exposante relatives linsertion sociale
et professionnelle des femmes ralises hors la prsence des enfants,
ou encore les runions mensuelles organises avec les femmes du
quartier, ne sont donc pas concernes.

La cour dappel de Paris ne dit pas autre chose quand elle relve :

la formulation de cette obligation de neutralit dans le rglement
intrieur, en particulier celle qui rsulte de la modification de 2003,
est suffisamment prcise pour quelle soit entendue comme tant
dapplication limite aux activits dveil et daccompagnement des
enfants lintrieur et lextrieur des locaux professionnels ;
quelle na donc pas la porte dune interdiction gnrale puisquelle
exclut les activits sans contact avec les enfants, notamment celles
destines linsertion sociale et professionnelle des femmes du
quartier qui se droulent hors la prsence des enfants confis la
crche (arrt attaqu, page 3, dernier alina).

Ces motifs sont exempts de toute dnaturation.





63



X-3 La proportionnalit de la mesure de restriction impose par
lemployeur est dautant plus caractrise quil rsulte des motifs
souverains des juges du fond que Madame AFIF ne pouvait en ignorer
la nature, en vigueur depuis la cration de la crche et prvue ds 1990
par le premier rglement intrieur, soit avant mme son recrutement et
la contraction de son contrat dure indtermine en date du 1
er

janvier 1997.

Ainsi quil rsulte des motifs adopts :

dans le contrat de travail rgularis par les parties le 1
er
janvier
1997, Madame LAAOUEJ Fatima, pouse AFIF, sengageait
respecter les prescriptions du rglement intrieur en vigueur dans
lassociation et se conformer aux instructions et directives manant
de la direction et de son reprsentant (jugement entrepris, page 9,
alinas n 1).

()

Quil ressort du tmoignage de Madame FIOMBEA attestant pour
Madame LAAOUEJ Fatima pouse AFIF que cette dernire avait
connaissance du nouveau rglement intrieur ;

Que Madame LAAOUEJ Fatima, pouse AFIF, a sign le compte-
rendu du 5 novembre 2008, o elle a dclar sa direction : que ses
convictions religieuses lamnent porter le voile islamique et quelle
ne fera aucune concession sur son lieu de travail. Quelle sait par
ailleurs que le rglement intrieur de lassociation ne lautorise
pas (jugement entrepris, page 9, alinas n 5 et 6).

De mme, on a rappel que les prtentions de la salarie, selon
laquelle elle avait port un voile antrieurement son cong maternit,
sont contredites par les constatations souveraines des juges du fond.

Ainsi, le Conseil des Prudhommes, par des motifs rputs adopts, a
expressment relev :

Que si Madame LAAOUEJ Fatima, pouse AFIF, a port le voile
avant dcembre 2003, ctait linsu de sa direction ;



64


Que le 21 mars 2001, lassociation BABY-LOUP, par lettre remise en
main propre Madame LAAOUEJ Fatima, pouse AFIF, avait bien
confirm la lacit de lassociation et de faire respecter les rgles la
rgissant ;

Dans ces conditions, le Conseil dit que Madame LAAOUEJ Fatima,
pouse AFIF, ne peut affirmer quelle portait le voile de faon
constante sur son lieu de travail avant janvier 2003 (jugement
entrepris, page 10, alinas n10 12).

Cest donc au mpris de ces motifs souverains que Madame AFIF
prtend que la conviction revendique par lassociation exposante
aurait chang et quen tout tat de cause, son comportement ne
serait pas fautif pour avoir refus de dfrer lordre de retirer son
voile et de respecter la mise pied conservatoire qui lui a t notifi
de ce chef.


3) Sur le comportement de la salarie suite la notification de la
mise pied conservatoire (4
e
et 5
e
moyens du mmoire ampliatif)

XI. Enfin, supposer mme que, par extraordinaire, il soit possible de
nier la licit de lordre adress Madame AFIF de respecter
lexigence de neutralit dans lexercice de ses fonctions, il nest en
tout tat de cause pas douteux que son opposition vive et menaante
la dcision de son employeur suffisait caractriser lexistence dune
faute grave.


XI-1 Sur ce point, la cour dappel a relev que :

le comportement de Madame AFIF, qui a consist se maintenir sur
les lieux de travail aprs notification de la mise pied conservatoire
conscutive au refus dter son voile islamique et faire preuve
dagressivit envers les membres de la direction et de ses collgues de
la crche dans les conditions et selon les circonstances relates par la
lettre de licenciement, au contenu de laquelle il est expressment fait
rfrence, rsulte suffisamment des dclarations concordantes de
Mmes Baleata, directrice de la crche, Gomis, directrice adjointe,



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Grolleau, ducatrice, Zar pouse Almendra, animatrice, El Khattabi,
ducatrice, Soumare, employe de mnage ;

()

Considrant que ce comportement, alors que la mise pied reposant,
sur les raisons ci-dessus exposes, sur un ordre licite de lemployeur
au regard de lobligation spcifique de neutralit impose la
salarie par le rglement intrieur de lentreprise, caractrise une
faute grave ncessitant le dpart immdiat de celle-ci ;

Considrant que cette faute grave justifie le licenciement ainsi quen a
dcid le conseil de prudhommes dont la dcision sera en
consquence confirme () (arrt attaqu, page 4, alinas n 2 5).

Cette motivation nencourt aucunement la critique.


XI-2 En effet, Madame AFIF ne saurait tirer argument de la prtendue
illicit de la dcision de mise pied pour justifier son comportement.

Certes, le seul maintien sur les lieux au mpris dune mise pied (Soc.
20 mars 1996, n 93-40553) ou un abandon de poste (Soc. 31 mai
2011, n 09-42378) peut ventuellement tre tolr en raison de
lillicit de la dcision de lemployeur.

Mais il nen est pas de mme lorsque le comportement du salari
confine l abus (Soc. 19 juin 1991, n 89-40843 ; Soc. 8 janvier
1997, n 94-42639), au prjudice notamment des autres salaris ou des
clients de lentreprise (Soc. 15 novembre 2005, n 03-46697 ; Soc. 30
octobre 2000, n 98-45339).


XI-3 Or, tel fut manifestement le cas en lespce.

En effet, lintresse ne sest pas borne refuser dexcuter la
dcision de mise pied. Elle a aussi provoqu de vives altercations
physiques avec ses collgues et a profr des graves menaces en
prsence des enfants alors confis au personnel de la crche.




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Le comportement de Madame AFIF a donc largement excd ce que
la prtendue illicit de la dcision de lemployeur aurait
ventuellement pu justifier.

Ds lors, tout lien entre ces deux lments est rompu et nul effet
contaminant de cette illicit allgue ne saurait tre invoqu.

La jurisprudence europenne ne peut davantage tre utilement
mobilise au soutien dune quelconque contamination .

Car linsigne diffrence de laffaire E.B. c. France, o la Cour avait
jug dans un tout autre contexte que les deux motifs dune mme
dcision taient troitement lis lun lautre (Cour EDH, G.C. 22
janvier 2008, Req. n 43546/02, 80-81), les menaces et gestes
dagressivit de la salarie sont en lespce parfaitement dissociables
de la dcision initiale de mise pied et nen sont pas la consquence
inluctable.

Raisonner diffremment reviendrait tolrer que lillicit allgue
dune dcision de lemployeur puisse justifier tout comportement,
dont des atteintes lintgrit physique et morale eux-mmes prohibs
par les articles 3 et 8 de la Convention europenne des droits de
lhomme, ce qui serait pour le moins paradoxal.

Dans ces conditions, cest bon droit que la Cour dappel a retenu que
le comportement de la salarie aprs la notification de la mise pied
conservatoire caractrisait galement une faute grave.

De quelque point de vue quon lenvisage le rejet du pourvoi est
acquis.





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PAR CES MOTIFS et tous autres produire, dduire ou suppler, au
besoin doffice, lassociation exposante conclut quil plaise la Cour
de cassation :

- REJETER le pourvoi,


Avec toutes consquences de droit



Patrice SPINOSI
Avocat la Cour de Cassation