Autonomia privada e autocomposição de litígios

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS GRADUAO STRICTO SENSU
MESTRADO EM DIREITO

ANA CAROLINA FERNANDES MASCARENHAS

AUTONOMIA PRIVADA E AUTOCOMPOSIO
EXTRAJUDICIAL DOS LITGIOS

Salvador
2009

AUTONOMIA PRIVADA E AUTOCOMPOSIO EXTRAJUDICIAL
DOS LITGIOS

Dissertao apresentada ao Programa de Ps Graduao
Stricto Sensu Mestrado em Direito da Universidade
Federal da Bahia como requisito parcial para obteno do
grau de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Rodolfo Pamplona Filho.

Salvador
2009
TERMO DE APROVAO


AUTONOMIA PRIVADA E AUTOCOMPOSIO
EXTRAJUDICIAL DOS LITGIOS

Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre em Direito,
Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, pela seguinte banca examinadora:

_______________________________________
Nome: Dr. Rodolfo Mrio Veiga Pamplona Filho
Instituio: Universidade Federal da Bahia

_______________________________________
Nome: Dr. Fredie Souza Didier Jnior
Instituio: Universidade Federal da Bahia

________________________________________
Nome: Daniel Francisco Mitidiero
Instituio: Universidade Federal do Rio Grande do Sul

Salvador, 30 de janeiro de 2009

A Deus, luz do meu caminho, por me guiar em todos os
momentos. A intensidade do seu amor que me fortalece
todos os dias.

Aos meus pais queridos, pelo amor incondicional e por
sonharem os meus sonhos, tornando-os realidade. Obrigada
pela compreenso em todos os momentos de ausncia.
Lembrem-se que tudo o que fao na vida por vocs.

s minhas lindas irms, companheiras inseparveis. Amo-
as verdadeiramente.

A Victor, por me fazer acreditar que tudo possvel.
Tambm tenho um orgulho enorme de voc!
AGRADECIMENTOS

As palavras esvaem-se diante imenso sentimento que tenho por tantas pessoas especiais, que
fizeram, e fazem, parte da minha histria de vida. Mesmo que faltem as palavras, no posso
deixar de agradecer a todos aqueles que contriburam de forma significativa para a elaborao
dessa pesquisa cientfica.

Inicialmente, agradeo aos meus trs gigantes mestres, Guilherme Cortizo Bellintani, Fredie
Didier e Rodolfo Pamplona Filho, por me darem todas as oportunidades do mundo. A certeza
do amor minha profisso advm da presena dos trs professores, que me ensinaram, alm
de belas lies jurdicas e de docncia, lies de vida.

Ao amigo Fernando Caria Neto, pela leitura incansvel do trabalho e por tantas sugestes
valiosas. Muito obrigada por tudo.

Meus sinceros agradecimentos, tambm, aos amigos da Faculdade Baiana de Direito, em
especial Francisco Salles, Tiago Cesar, Inia Behrens e Carmen Lauro, exemplos de
profissionais dedicados.

Aos professores da Faculdade Baiana de Direito, principalmente Andr Batista Neves, Fbio
Periandro, Jlio Vasconcelos, Miguel Calmon e Ricardo Maurcio.

Aos meus queridos alunos da Faculdade Baiana de Direito e Unifacs, por torcerem em todos
os momentos.

Aos recm noivos Gustavo Prazeres e Mirella Brito, amigos de f, irmos que, com todo zelo
e dedicao, ajudam-me a crescer a cada dia. Meus amigos, obrigada pelas palavras de fora!

A Ana Thereza Meirelles, jovem sempre disposta a ajudar.

Tudo posso Naquele que me fortalece
(Filipenses 4:13)
RESUMO

O tema da presente pesquisa a autonomia privada e autocomposio extrajudicial dos
conflitos. O objetivo dessa pesquisa demonstrar em que medida h legitimidade e abertura
do ordenamento jurdico para utilizao desse mecanismo extrajudicial de soluo de
conflitos. Para tanto, a pesquisa foi dividida em trs partes. Na primeira discorreu-se sobre a
autonomia privada e os limites encontrados no ordenamento jurdico para esse princpio.
Percebeu-se que o particular somente tem o poder de auto-regulamentao, desde que atenda
aos direitos fundamentais, a boa-f objetiva, a lei e a ordem pblica. Na segunda, foi
analisado o sistema de composio de litgios, em especial a autocomposio, demonstrando
que atravs desse mecanismo possvel resguardar a autonomia privada, na medida em que se
busca estabelecer o dilogo entre as partes, chegando a trs resultados possveis: renncia,
submisso e a transao. Por fim, no ltimo captulo, buscou-se demonstrar que a
autocomposio extrajudicial um mecanismo alternativo, idneo e eficaz de soluo de
litgios, porque visa atingir dois escopos: a justa composio da lide e a pacificao social,
bem como auxiliar na mitigao da crise do Poder Judicirio. Alm disso, percebeu-se que
no h bice no ordenamento jurdico para a plena implementao dessa forma
autocompositiva. Ao revs, o legislador ptrio, atento s mudanas sociais, cada vez mais
busca incentivar esse meio de pacificao social. A ttulo exemplificativo, foram analisadas
trs leis (9.958, 11.232 e 11.441) para demonstrar a importncia da autocomposio
extrajudicial no ordenamento jurdico ptrio.

Palavras-chave: autonomia privada; autocomposio extrajudicial de conflitos.

ABSTRACT

The theme of this research is the private autonomy and the extra-judicial settlement of
conflicts and the objective is to demonstrate to what extent there is legitimacy and openness
of the legal mechanism for use of extra-judicial settlement of conflicts. For this purpose, the
research was divided into three parts: in the first one the private autonomy and the limits of
the law for this principle were discussed. It was noticed that the individual has only the power
of self-regulation, since that meets the fundamental rights, the objective good faith, the law
and public order. In the second, the system composition of disputes was studied, especially
the auto composition, demonstrating that through this mechanism it is possible to protect the
private autonomy in that it seeks to establish dialogue between the parties, achieving three
possible outcomes: resignation, submission and transaction. Finally, in the last chapter, it was
showed that extra-judicial settlement of conflicts is an alternative mechanism, suitable and an
effective solution to a dispute, because it aims to achieve two objectives: fair deal and social
peace and it also helps to mitigate the crisis at the Judiciary. In addition, it was verified that
there is no legal obstacle to full implementation of this self-made composition. Besides that,
the legislators, who are aware of the social changes, increasingly seeks to encourage this
method of social peace. As examples, three laws were analyzed (9,958, 11,232 and 11,441) to
demonstrate the importance of the self-made extra-judicial settlement of conflicts in legal
national mechanisms.

Keywords: private autonomy; self-made extra-judicial settlement of conflicts.

SUMRIO

1 INTRODUO 10
2 AUTONOMIA PRIVADA 12
2.1 O PAPEL DA VONTADE NO DIREITO 12
2.2 AUTONOMIA PRIVADA X AUTONOMIA DA VONTADE 19
2.3 LIMITES AUTONOMIA PRIVADA 28
2.3.1 Direitos fundamentais 29
2.3.1.1 Negao da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas e a doutrina
da state action 30
2.3.1.2 Teoria da eficcia indireta e mediata dos direitos fundamentais 32
2.3.1.3 Teoria da eficcia imediata dos direitos fundamentais 34
2.3.1.4 Teoria dos deveres de proteo 37
2.3.1.5 Teoria no panorama constitucional brasileiro 39
2.3.2 Boa-f objetiva 41
2.3.2.1 Funo de cnone hermenutico-integrativo do contrato 43
2.3.2.2 Funo de norma de criao de deveres jurdicos 44
2.3.2.3 Funo de norma de limitao de direitos subjetivos 45
2.3.3 Limitao normativa 48
2.3.4 Ordem pblica 50
2.3.5 Moral e bons costumes 52
2.4 O NEGCIO JURDICO COMO MANIFESTAO DA AUTONOMIA
PRIVADA 55
2.4.1 Teoria subjetivista 56
2.4.2 Teoria objetivista 57
2.5 A CONCEPO CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA 60
3 AUTOCOMPOSIO NO SISTEMA DE COMPOSIO DE LITGIOS 65
3.1 LITIGIOSIDADE 65
3.2 CLASSIFICAO DOS SISTEMAS DE COMPOSIO 73
3.2.1 Autotutela 75
3.2.2 Autocomposio 77
3.2.3 Heterocomposio 77
3.2.3.1 Arbitragem 78
3.2.3.2 Jurisdio estatal 84
3.3 AUTOCOMPOSIO DE LITGIOS 90
3.3.1 Definio 90
3.3.2 Natureza jurdica 94
3.3.3 Mecanismos 96
3.3.3.1 Negociao 97
3.3.3.2 Mediao 99
3.3.3.3 Conciliao 102
3.3.4 Manifestaes da autocomposio 107
3.3.4.1 Renncia 108
3.3.4.2 Submisso 109
3.3.4.3 Transao 111
4 AUTONOMIA PRIVADA E AUTOCOMPOSIO DE LITGIOS 116
4.1 ACESSO JUSTIA: NECESSIDADE DE SOLUO DO CONFLITO
E RESTAURAO DA PAZ SOCIAL 116
4.2 FALNCIA DO SISTEMA HETEROCOMPOSITIVO ESTATAL 128
4.3 POLTICA NACIONAL DE INCENTIVO AOS MECANISMOS DE
AUTOCOMPOSIO EXTRAJUDICIAL E PROPOSTAS PARA EFETIVIDADE
DA AUTOCOMPOSIO NO SISTEMA BRASILEIRO 137
4.3.1 Requisitos de incentivo autocomposio extrajudicial 139
4.3.1.1 Prvia determinao dos tipos de controvrsias 140
4.3.1.2 Possibilidade de acesso justia e a facultatividade 141
4.3.1.3 Equidade 143
4.3.1.4 Eficcia executiva 144
4.3.2 Aplicao das formas extrajudiciais autocompositivas 149
4.3.2.1 Comisses de conciliao prvia 149
4.3.2.2 Transao extrajudicial nas relaes de trabalho 153
4.3.2.3 Separao e divrcios extrajudiciais 154
4.3.2.4 Execuo de ttulos judiciais 158
4.4 BICES PLENA IMPLEMENTAO DAS FORMAS
AUTOCOMPOSITIVAS 159
5 CONCLUSO 163
REFERNCIAS 165
ANEXOS 175
10

1 INTRODUO

O Poder Judicirio vem enfrentando srios problemas, na realizao de sua atividade
judicante, por conta da sua cultura centralizadora, no apenas se apresentando como meio
ordinrio para a realizao da paz social, mas concentrando todo o poder de decidir (a
jurisdio estatal) nas mos de um juiz, nico e exclusivo na funo de dizer o direito.
Todavia, a dinmica da realidade social denuncia a ineficincia desse modelo, que
impossibilita o efetivo acesso justia, evidenciando, portanto, que este no , e nem poderia
ser, o nico meio idneo para a soluo dos conflitos.
Ora, em um sistema onde os direitos fundamentais da liberdade e da autonomia da vontade,
corolrios da autonomia privada, aqui entendida como o poder dos particulares de criar regras
prprias em funo dos seus interesses (auto-regularem-se), dentro de uma esfera de
conformidade com o ordenamento jurdico, so garantidos como constituio do Estado
Democrtico de Direito, a autocomposio extrajudicial, expresso dessa autonomia privada,
entendida hoje, pela doutrina, como meio alternativo, essencial, para soluo dos conflitos.
Diante desse contexto, surge como problema de pesquisa o seguinte questionamento:
considerando a crise da justia e a forma de soluo autocompositiva extrajudicial como
manifestao da autonomia privada, em que medida existe legitimidade e abertura no
ordenamento jurdico para a utilizao desse meio alternativo de pacificao social?
Como necessrios desdobramentos do problema, apresentam-se, dentre outras, as seguintes
questes: qual a diferena entre autonomia privada e autonomia da vontade? H limites, e
quais seriam eles, para aplicao do princpio da autonomia privada? Nesse diapaso, a lei
11.441/2007, que trata da separao, divrcio, partilhas e inventrios extrajudiciais e a lei
11.232/2005, que trata execuo de ttulos judiciais, a lei 9.958/2000, que trata das Comisses
de Conciliao Prvia sugerem a abertura do ordenamento para a soluo extrajudicial dos
conflitos? Quais os mecanismos e resultados pretendidos com a utilizao desse meio
alternativo? Quais os bices encontrados para a utilizao desse meio alternativo de soluo
dos conflitos?
Percebe-se a importncia pragmtica de tal discusso, porquanto seja possvel, a partir do
estudo, esquematizar medidas de incentivo autocomposio extrajudicial como meio
alternativo de pacificao social e demonstrar, atravs da anlise da lei 9.958/2000, que trata
11

das Comisses de Conciliao Prvia, da transao extrajudicial nas relaes de trabalho, da
Lei 11.441/2007 e da Lei 11.232/2005, se h possibilidade de abertura e qual os limites do
ordenamento jurdico para utilizao do instituto como um dos meios alternativos eficazes de
pacificao social.
Atravs da discusso da autocomposio extrajudicial, verificar-se- se o instituto h de ser
entendido como meio adequado de soluo de conflitos, que tem interferncia direta nas
relaes sociais, bem como na atividade econmica e desenvolvimento do pas.
Diante da relevncia do tema e na tentativa de solucionar o problema de pesquisa, o trabalho
foi dividido em trs captulos.
O primeiro destinado autonomia privada. Nesse captulo, demonstrar-se- o papel da
vontade no Direito, a evoluo da autonomia e liberdade das partes, os limites impostos
autonomia privada dos envolvidos no negcio jurdico para, por fim, demonstrar a concepo
constitucional da autonomia privada.
No segundo captulo pretende-se analisar a classificao dos sistemas de composio,
demonstrando em que contexto a autocomposio est inserida. Ademais, analisar-se- a
natureza jurdica da autocomposio, seus mecanismos e as manifestaes da autocomposio
no ordenamento, quais sejam: renncia, submisso e transao.
Por fim, no ltimo captulo, visa-se analisar a autocomposio de litgios como manifestao
da autonomia privada, demonstrando em que medida esse mecanismo alternativo pode
auxiliar na busca do acesso justia e no incentivo ao sistema heterocompositivo estatal.
Nesse captulo tambm so analisados os requisitos de incentivo autocomposio
extrajudicial, bem como algumas formas autocompositivas de soluo de controvrsias j
utilizadas no ordenamento jurdico, tais como a lei 9.958/2000, que trata da comisso de
conciliao prvia, transao extrajudicial nas relaes de trabalho, a lei 11.441, que trata da
separao e divrcio extrajudiciais e a lei 11.232, que trata da execuo de ttulos judiciais.
Vale ressaltar, porm, que no h a inteno de esgotar a anlise dos institutos, mas
demonstrar se h viabilidade da idia defendida nessa pesquisa, bem como se h bices
plena implementao dos mecanismos extrajudiciais autocompositivos de soluo dos litgios.

12

2 AUTONOMIA PRIVADA

2.1 O PAPEL DA VONTADE NO DIREITO

A distino entre autonomia da vontade e autonomia privada tem fundamental importncia
para identificar o papel da vontade no Direito.
A autonomia reconhecida, na esfera privada, como pressuposto e causa geradora de
situaes jurdicas
1
.
Na lio de Roxana Cardoso Brasileiro Borges
2
, a evoluo do conceito de autonomia da
vontade para a noo de autonomia privada modifica a prpria noo de negcio jurdico,
porque est vinculada diretamente aos valores constitucionais, em especial valorizao da
pessoa humana.
Nesse sentido, insta salientar que nem sempre o papel da vontade nos negcios jurdicos teve
a mesma conotao.
Nos primrdios do imprio romano, o formalismo dominava a interpretao objetiva dos atos
jurdicos e uma atuao formalmente correta produzia efeitos, mesmo que o agente no
quisesse. Os efeitos dos atos eram conseqncia da forma e no da vontade, vale dizer, os
romanos preconizavam a forma atravs da qual se manifestava a autonomia volitiva. A
declarao solene de um acordo firmado possua fora normativa, era a lex privata
3
.
Com o desenvolvimento da cultura jurdica, esse modo de interpretao sofreu paulatinas
alteraes.
No incio da Repblica romana, a interpretao subjetiva passou a ser utilizada nos contratos
formais, buscando o sentido concreto que o declarante lhe tinha dado em determinado caso.

1
CABRAL, rico de Pina. A Autonomia no Direito Privado. Revista de Direito Privado, a.5, n. 19, jul./set.,
2004, p.86.
2
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos da personalidade e autonomia privada.
So Paulo: Saraiva, 2005, p.46.
3
ARAJO, Maria Anglica Benetti. Autonomia da vontade no direito contratual. Revista de Direito Privado,
n.27, a.7, jul./set., 2006, p.281.
13

Na poca romana clssica, os juristas passaram a interpretar os contratos tendo como
parmetro a vontade. O conceito de contrato, poca, se firmava como um acordo de
vontades (consensus), sendo a declarao um meio auxiliar de discusso de vontade
4
.
Na lio de Irineu Strenger, ao substituir o tipo de negcio jurdico formal por outros mais
espirituais, abre-se caminho para que os juristas clssicos utilizem o critrio da livre
interpretao, vale dizer, a letra do contrato e o seu esprito, representado pela vontade
interna, so motivos de indagao nos textos clssicos
5
.
Na poca romana ps-clssica, suprimiu-se o formalismo verbal e a interpretao jurdica
passou a ser orientada para realizao do princpio da vontade.
Na Idade Mdia, a vontade foi substituda pela f jurada, em virtude da influncia da Igreja
Catlica. A violao f jurada cominava em dupla sano: humana, como a falta da palavra
empenhada, e divina, como pecado
6
.
John Gilissen
7
informa que, desde cedo, a Igreja Catlica mostrou-se favorvel ao respeito da
palavra dada. At o sculo XI, a Igreja repudiava o juramento por medo do perjrio (mentira),
e exercia influncia no sentido de no se fazer juramentos invocando em vo o nome de Deus.
Na Idade Mdia, portanto, no se reconhecia exclusivamente o primado da vontade
individual, seno nos limites da f, moral e bem comum e os interesses da comunidade
familiar e religiosa se sobrepunham aos interesses dos indivduos isoladamente
8
.
O consensualismo e o individualismo passam a ser admitidos mais facilmente a partir do final
da Idade Mdia. Isso porque as comunidades clnicas e familiares desapareceram quase
inteiramente, sobretudo nas cidades, dando espao ao homem, enquanto indivduo isolado,
livre, com a capacidade de dispor da sua pessoa e de seus bens
9
.
No domnio dos contratos, a doutrina da autonomia da vontade surge, a partir do sculo XVI,
com o Humanismo e com a Reforma, mas com a Escola Jusnaturalista que a autonomia da
vontade torna-se corpo doutrinal.

4
2004, p.87.
5
STRENGER, Irineu. Da autonomia da vontade. 2.ed. So Paulo: LTr, 2000, p.89.
6
CABRAL, op. cit., p.87.
7
GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 3.ed. Traduo de A. M. Hespanha e L.M. Macasta
Malheiros. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p.735.
8
Ibidem, p.737.
9
Ibidem, loc. cit.
14

Na lio de John Gilissen, a Escola Jusnaturalista, no sculo XVII, constituiu fator importante
de laicizao do direito, da concepo racional. Para os jusnaturalistas, o direito regia a
sociedade civil e a vontade era soberana. O livre arbtrio era o princpio base de todo o direito
natural
10
.
Com a evoluo dessa noo, no sculo XVIII, a autonomia da vontade passou a ser
interpretada como fonte e fim de todo o direito. Os ideais da Revoluo francesa balizaram a
organizao jurdica no consenso das partes, a cujas palavras se atribua fora de lei pelo que
convencionavam
11
.
Nessa poca, a vontade chegou ao extremo de ser elevada categoria de dogma. A vontade
torna-se a expresso da liberdade humana e ningum poderia se obrigar seno por vontade
livre e espontnea.
Os contratos possuam um carter justo e intangvel (pacta sunt servanda), devendo ser
executados a qualquer custo, de acordo com o quanto disposto pelas partes.
Com o Cdigo de Napoleo, primeiro corpo legislativo a adotar, em toda a sua extenso, o
dogma da autonomia da vontade, as partes envolvidas nas relaes jurdicas eram
consideradas igualmente capazes, ainda que existisse desigualdade econmico-social entre
elas. A fora obrigatria dos contratos servia de pano de fundo para a doutrina da justia
12
.
Eis a lio de rico de Pina Cabral:
O Estado no podia intervir nas relaes privadas formadas livremente pelas partes.
E assim, o voluntarismo e o liberalismo como instrumentos de equilbrio e
prosperidade se tornaram smbolos de igualdade e justia social, e influenciaram
profundamente as primeiras experincias de codificao no incio do sc. XIX
13
.
A vontade no era considerada um elemento apenas psicolgico, interno, mas, sobretudo,
possua uma fora real e ativa, que levava ao nascimento e desenvolvimento das relaes
jurdicas. A vontade tinha a mesma fora criadora da lei, no existindo hierarquia entre elas.
Na revoluo industrial, a classe burguesa conquistou o poder econmico e poltico. Na busca
da segurana e eliminao dos riscos inerentes do negcio, prevaleceu a teoria consagradora

10
Ibidem, p.737-738.
11
n.27, a.7, jul./set., 2006, p.281.
12
VIEIRA, Iacyr de Aguilar. A autonomia da vontade no Cdigo Civil Brasileiro e no Cdigo de Defesa do
Consumidor. Revista dos Tribunais, a.90, v.791, set.. 2001.
13
2004, p.88.
15

da autonomia da vontade, instituda com base na igualdade formal dos indivduos, uma vez
que os acordos tinham fora obrigatria.
Essa idia de voluntarismo jurdico integra-se decisivamente na cincia do Direito por obra
dos filsofos Rousseau e Kant, que, nos fins dos sculos XVIII e XIX, acabaram por
potencializar a teoria da autonomia da vontade
14
.
Eis a lio de Immanuel Kant
15
:
Autonomia da vontade aquela sua propriedade graas qual ela para si mesma a
sua lei (independentemente da natureza dos objetos do querer). O princpio da
autonomia da vontade portanto: no escolher seno de modo que as mximas da
escolha estejam includas simultaneamente, no querer mesmo, como lei universal.
Que esta regra prtica seja um imperativo, quer dizer que a vontade de todo o ser
racional esteja necessariamente ligada a ela como condio, coisa que no pode
demonstrar-se pela simples anlise dos conceitos nelas contidos, pois se trata de uma
proposio sinttica; teria que passar-se alm do conhecimento dos objetos e entrar
numa crtica do sujeito, isto , da razo prtica pura; pois esta proposio sinttica,
que ordena apodicticamente, tem que poder reconhecer-se inteiramente a priori
16
.
A razo dessa noo de voluntarismo deve-se ao progresso vivenciado pela sociedade
capitalista, vale dizer, a concepo de autonomia da vontade, e de liberdade contratual traduz
pressuposto jurdico e condio essencial para o funcionamento do sistema capitalista e, por
conseguinte, para a concretizao dos interesses nele envolvidos. investido de tal poder da
vontade que o indivduo constri o direito civil contratual, cujo servio so colocados os
tribunais e a fora pblica
17
.
Desse modo, o dogma da vontade serviu com muita eficincia ao desenvolvimento do
liberalismo econmico, poltico e da livre concorrncia de mercado, j que o negcio jurdico
era concebido como um ato humano, em que a vontade estabelecia o seu contedo e os seus
efeitos
18
.
No Estado liberal, portanto, o direito de propriedade era o direito por excelncia, e a principal
liberdade reconhecida ao indivduo consistia no poder de adquirir, transmitir seus bens, sem a

14
15
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Traduzido por Paulo Quintela. Lisboa:
Edies 70, p.85.
16
Irineu Strenger defende que Kant o reflexo de uma poca de transio, mas as suas idias resultaram novas
perspectivas para os problemas humanos, bem como seus princpios influenciaram profundamente a teoria da
autonomia da vontade (op. cit.).
17
n.27, a.7, jul./set., 2006, p. 282.
18
BRAGA, Paula Sarno. Aplicao do devido processo legal s relaes particulares. Dissertao (Mestrado
em Direito) Universidade Federal da Bahia, 2007.
16

interferncia do Estado, mais do que isso, proteger a propriedade privada era a misso mais
nobre do Estado
19
.
Os principais reflexos desse perodo foram o reconhecimento da ampla liberdade negocial e a
consagrao da fora obrigatria dos contratos.
Segundo Irineu Strenger
20
, esse perodo marcado pelo absolutismo da concepo
subjetivista, inclusive vedando ao Estado ir alm dos limites que possam oferecer restrio
liberdade dos indivduos, sob o argumento da liberdade coletiva ou social. Dominava, no
perodo do estado liberal, o direito como liberdade de agir, atribuindo-se aos indivduos a
faculdade de desenvolver suas atividades fsicas, intelectuais e morais. Alm disso, o direito
era visualizado como o querer jurdico, o direito de poder, por um ato de vontade e sob certas
condies, criar uma situao jurdica.
Ocorre que a autonomia da vontade e a liberdade negocial, criadas para conter o estado
absolutista, foram utilizadas irrestritamente pelos particulares, no auto-regramento de suas
vontades, o que desaguou em diversos abusos na utilizao do poder negocial. Nas relaes
negociais, a parte mais vulnervel ficava, na maior parte das vezes, submetida aos excessos de
quem gozava do poderio social e econmico.
Alm disso, o advento da sociedade de massas levou o Estado no mais a permanecer inerte
ao poderio econmico e social da classe burguesa.
No demorou para que o princpio da autonomia da vontade e igualdade formal das partes,
alicerce do liberalismo econmico, fosse criticado pela doutrina e jurisprudncia do sculo
XX. Em meio desigualdade scio-econmica, a liberdade plena da autonomia da vontade
importava desequilbrio contratual.
Ampliou-se, com isso, a interveno do Estado para coibir os desmandos e para controlar a
desigualdade ftica existente nos tratos negociais, sendo necessrio delinear uma nova ordem.
No sculo XX, portanto, os negcios jurdicos no mais se pautavam na causa psquica
representada pela vontade, mas nas regras extradas de interesses socialmente relevantes
21
.

19
SARMENTO, Daniel. Os princpios constitucionais da liberdade e da autonomia privada. In: PEIXINHO,
Manoel Messias et. al. (coord.). Os princpios da Constituio de 1988. 2.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006,
p.232.
20
21
2004, p.91.
17

O contrato passou a sofrer limitaes e a teoria voluntarista esvaiu-se, porque a liberdade
individual e a vontade passaram a ter limites frente ao Estado.
A conscincia social das desigualdades e desequilbrio das partes leva ingerncia do Estado
nas relaes jurdicas e, portanto, crise do voluntarismo
22
.
A sociedade de massas, nesse contexto, desperta outro sentimento em relao autonomia da
vontade. De fato, parece indiscutvel que a opresso e violncia no advm apenas da fora do
Estado, mas de uma multiplicidade de atores privados, que tem o poder econmico em suas
mos.
O Welfare State, Estado do Bem-Estar Social, passou, ento, a buscar assegurar, ao lado dos
direitos individuais, os direitos sociais, tais como sade, educao, dentre outros
23
, limitando,
dessa forma, a vontade irrestrita dos particulares.
Alm dos direitos sociais, ainda surge, nesse perodo, outra faceta dos direitos fundamentais,
de cunho objetivo, a que se atribui o nome de dimenso objetiva dos direitos fundamentais
que, na lio de Paula Sarno Braga,
os reveste da condio de valores fundamentais de toda a sociedade, que devem
espraiar-se e difundir-se pelo ordenamento jurdico, contaminando suas regras e
preceitos normativos. Tornam-se, assim, a base axiolgica da ordem jurdica que se
diga democrtica, norteando as atividades estatais legislativas, judicirias e
administrativas
24
.

22
Na lio de rica de Pina Cabral (A Autonomia no Direito Privado. Revista de Direito Privado, a.5, n. 19,
jul./set., 2004, p.90), a crise do voluntarismo no desconstituiu, entretanto, o carter originrio do poder dos
particulares de estabelecerem regras entre si, mas fez entrar em cena uma outra linguaguem jurdica: ordem de
interesses, auto-regulamento, autonomia privada etc. Esta nova ordem delineou um novo carter de
objetividade para os negcios jurdicos, agora no mais fundado na causa psquica representada pela vontade,
mas nas regras extradas dos interesses socialmente relevantes. A interpretao dos negcios jurdicos ganhou
maior escora na teoria da declarao e a vontade ficou reduzida ao foro interno das partes. A vontade perdeu o
seu status de valor em si, auto-suficiente a produzir efeitos jurdicos.
23
Patrcia Buendgens Schneider informa que as novas premissas constitucionais, instituidoras de um Estado
Social, visam promover a justia social, garantir os direitos individuais, polticos, econmicos e sociais da
populao, bem como tutelar a parte mais fraca das relaes contratuais. Para tanto, preconizam a interveno do
Estado na economia com o intuito de limitar a autonomia da vontade e, assim, coibir os abusos e desequilbrios
que possam advir das relaes contratuais, nas quais predominam a disparidade entre os contratantes e a pr-
estipulao do contedo.
O direito privado, ento considerado alheio interferncia do Estado, passa a confrontar-se com a constante
presena estatal no mbito das relaes jurdicas, haja vista a necessidade (crescente) de um controle efetivo das
mesmas, posto que marcadas pela impessoalidade do trfico mercantil e sujeitas a corriqueiros abusos e
desequilbrios (Princpio da boa-f um instrumento de dirigismo contratual. In: NALIN, Paulo (coord.).
Contrato e Sociedade: a autonomia privada na legalidade constitucional. Curitiba: Juru, 2006, v.2, p.154).
24
em Direito) Universidade Federal da Bahia, 2007, p.93.
18

Nessa tica, os direitos fundamentais no so apenas um problema do Estado no sentido de
abster-se de realizar condutas que ofendam tais direitos. O Estado, sobretudo, tem a obrigao
positiva de proteo e de concretizao dos referidos direitos. Vale dizer, cabe ao legislativo,
executivo e judicirio, na criao, interpretao e aplicao das normas jurdicas, observar e
resguardar os direitos fundamentais, tendo em vista que diferenas e diversidades
econmicas, polticas e sociais do ensejo a vnculos jurdicos substancialmente
desequilibrados na esfera privada - em que uma das partes se encontra em situao de
vulnerabilidade, submetida aos abusos do poder da contraparte
25
.
Esses direitos, portanto, so limites ao papel irrestrito da vontade, sendo considerados
fronteiras ao poder de auto-regulamentao dos indivduos nas relaes negociais.
preciso observar, porm, que no s o Estado tem o dever de resguardar os direitos
fundamentais e equilibrar as desigualdades. Tambm deve haver uma vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais, buscando a igualdade ftica nos tratos negociais. Isso
porque o fenmeno do poder, como manifestao de uma situao de desigualdade, no
prerrogativa do Estado, mas inerente a toda organizao social. [...]. Nesse contexto que se
torna importante a proteo dos direitos fundamentais [...] em todas as relaes de poder
26
-
27
.
Nas relaes privadas os atores so titulares de direitos e obrigaes e, por esse motivo, deve
haver a salvaguarda da autonomia privada e o respeito aos direitos fundamentais.
28
.
A autonomia privada, nesse contexto, circunscrita a novos valores constitucionais e
infraconstitucionais, insere-se na ordem normativa como mago do sistema do direito
privado, irradiando potncia aos atos jurdicos desenvolvidos pelos sujeitos de direito. Todos

25
BRAGA, op. cit., p.96-97.
26
SAMPAIO, Maria de vila e Silva. Aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares e a
boa-f objetiva. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p.100-101.
27
Nesse sentido, Paula Sarno Braga: At mesmo nas relaes jurdicas mais equilibradas como uma
sociedade empresarial comum, por exemplo -, possvel que um ator privado se exceda no exerccio de um
poder (autonomia privada) que lhe conferido, malferindo bem jurdico essencial do outro.
, pois, ultrapassado o dogma de que s o Estado pode exasperar-se e atingir abusivamente os direitos
fundamentais dos indivduos. No s ele os ameaa, agride, oprime. Tambm os particulares, sobretudo os
munidos de maior poderio, podem espezinhar os mais valorosos bens do seu prximo, razo pela qual sua
atuao tambm deve ser limitada pela exigncia de respeito aos direitos fundamentais alheios (op. cit, 2007,
p.97).
28
Na lio de Jane Reis Gonalves Pereira, o que peculiar ao problema da eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes privadas que, nestas, ambas as partes envolvidas so titulares de direitos. Tal aspecto importa em
reconhecer que, nas relaes privadas potencialmente lesivas a direitos fundamentais, forma-se uma complexa
rede de direitos e deveres, que se limitam e condicionam mutuamente. O cerne do problema, repita-se, reside em
saber como com base nos recursos hermenuticos, com que limites coordenar os direitos em jogo
(PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas
relaes jurdicas entre particulares. In: BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional:
ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.143.
19

os atos e negcios jurdicos desenvolvidos pelos sujeitos no prisma das suas individualidades
em relao a outrem, porm, decorrem da autorizao concedida pela ordem jurdica para
perseguio dos efeitos jurdicos almejados. Assim, no plano da moldura legal estabelecida,
segundo Paulo Nalin
29
, os sujeitos operam mediante o exerccio de certa autonomia privada.
a partir dessa nova moldura que se passa distino dos conceitos de autonomia da vontade
e autonomia privada, objeto da prxima seo.

2.2 AUTONOMIA DA VONTADE X AUTONOMIA PRIVADA

O vocbulo autonomia vem do grego auto + nomos e significa independncia,
autodeterminao, o que regido por leis prprias
30
. Esse conceito grego, na sua origem, se
referia coletividade, precisamente ao seu poder autrquico, consistente na capacidade de a
polis grega instituir os meios de seus poderes legtimos e faz-los respeitados pelos cidados.
Somente a partir do sculo XVIII, que o conceito de autonomia se aplica aos indivduos
31
.
Segundo Tom Beuchamp e Tom Childress
32
, o conceito de autonomia no unvoco nem na
lngua comum nem na filosofia contempornea. Para esta, o conceito de autonomia do
indivduo deve ser o agir livremente, de acordo com um plano escolhido. Uma pessoa com a
autonomia reduzida, portanto, , ao menos em algum aspecto, controlada por outros ou
incapaz de deliberar ou agir com base em seus desejos e planos.
Segundo os autores, praticamente todas as teorias da autonomia consideram duas condies
essenciais: (1) a liberdade (independncia de influncias controladoras) e (2) a qualidade de
agente (capacidade de agir intencionalmente)
33
.

29
NALIN, Paulo. A autonomia privada na legalidade constitucional. In: ______. (coord.). Contrato e Sociedade:
a autonomia privada na legalidade constitucional. Curitiba: Juru, 2006, v.2, p.29.
30
2004, p.84.
31
BARBOZA, Heloisa Helena. Reflexes sobre a autonomia negocial. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz
Edson. (coord.). O direito e o tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, p.408.
32
BEUCHAMP, Tom; CHILDRESS, James F. Princpios da tica Mdica. So Paulo: Loyola, 2002.
33
Na teoria tica contempornea, alguns autores sustentaram que a autonomia , em grande medida, uma
questo de ter a capacidade de controlar ponderadamente e de se identificar com os desejos ou preferncias
bsicos (de primeira ordem) de uma pessoa por meio dos desejos ou preferncias de nvel superior (de segunda
ordem). Segundo essa concepo, uma pessoa autnoma aquela que tem a capacidade de aceitar racionalmente,
identificar-se com ou de repudiar um desejo ou preferncia de ordem inferior independentemente de qualquer
manipulao de seus desejos (BEUCHAMP; CHILDRESS, op. cit., p.142-143).
20

Para Marco Segre, Franklin Leopoldo e Silva e Fermin Roland Schramm
34
, filosoficamente,
"autonomia" indica a condio de uma pessoa ou de uma coletividade, capaz de determinar
por ela mesma a lei qual se submeter e o princpio da autonomia, em um sentido restrito,
deve ser inscrito na especificidade da tradio da cultura moderna, essencialmente
tecnocientfica e humanstico-individualista.
Nesse sentido, o princpio de autonomia vincula-se relevncia que o sujeito assume na
modernidade, relevncia esta inseparvel da reivindicao da liberdade de pensamento, da
hegemonia da razo frente aos dogmas religiosos e ao peso da tradio.
E mais. O significado de autonomia passa, ento, a ser compreendido no apenas como a
tentativa de apreender racionalmente o mundo, mas tambm de domin-lo e submet-lo s
finalidades humanas, por via do desempenho de uma razo subjetiva e independente
35
.
No dicionrio Houaiss
36
, autonomia significa capacidade de se autogovernar; [...] direito de
reger-se segundo leis prprias
Os atos de autonomia, pois, so dirigidos realizao de interesses e de funes que merecem
tutela e so socialmente teis
37
.
A autonomia, na lio de Carlos Alberto da Mota Pinto
38
, a idia fundamental do Direito
Civil
39
e deve ser entendida quer no aspecto da liberdade de exercer ou no os poderes ou
faculdades de que se titular, quer no aspecto, mais completo, da possibilidade de conformar
e compor, conjuntamente ou por ato unilateral, os interesses prprios
40
.

34
SEGRE, Marco; SILVA, Franklin Leopoldo e.; SCHRAMM, Fermin R. O Contexto Histrico, Semntico e
Filosfico do Princpio de Autonomia. Revista Biotica, v. 6, n.1, Conselho Federal de Medicina. Disponvel em:
<www.portalmedico.org.br>. Acesso em: 15 out. 2008.
35
Ibidem.
36
HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro:
Objetiva, 2001, p.351.
37
TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil
interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.211.
38
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do Direito Civil. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p.42
39
O autor ressalta que a autonomia, entendida como poder de autodeterminao nas relaes com as outras
pessoas desde que haja igualdade ou paridade de situao jurdica dos sujeitos, no existe com a mesma
intensidade em todos os domnios do direito civil. Ela e mais ampla no domnio das relaes patrimoniais e do
trfico jurdico, do que nas relaes pessoais e familiares. (PINTO, op. cit., p.42).
40
Emlio Betti acredita que desde os tempos mais remotos, o terreno mais frtil para as questes interpretativas
o Direito Civil. Na verdade, em nenhum outro setor to intenso o entrelaamento de relaes entre sujeitos de
direito, colocados no plano de igualdade recproca. Em nenhum outro se percebe uma exigncia to imperiosa de
encontrar os critrios para a justa composio dos interesses em conflito, tanto por meio da correta compreenso
do preceito de lei ou de costume, cujo critrio serve de base para compor o conflito, quanto por meio do correto
entendimento das to variadas manifestaes da autonomia individual. (BETTI, Emlio. Interpretao da lei e
dos atos jurdicos. Traduo de Karina Jannini. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p.XLII).
21

Consenso no h entre as expresses autonomia da vontade e autonomia privada. No raro
ambas as expresses so apresentadas como sinnimas. Porm, como se ver adiante, no o
so.
Os particulares, enquanto sujeitos dos direitos individuais da liberdade, da autonomia da
vontade e da dignidade da pessoa humana, possuem o poder de autoregulao, desde que
dentro das fronteiras demarcadas pelo legislador. A esse poder de auto-regulao, limitado
pelo ordenamento jurdico, d-se o nome de autonomia privada
41
.
Antnio Menezes Cordeiro
42
defende que a autonomia privada tem, no Direito, dupla
utilizao. Em termos amplos, equivale ao espao de liberdade de cada um dentro da ordem
jurdica, ou seja, engloba tudo que as pessoas podem fazer no prisma material ou jurdico e,
em termos restritos, a autonomia privada corresponde ao espao de liberdade jurgena, isto ,
rea reservada na qual as pessoas podem desenvolver as actividades jurdicas que
entenderem.
Vlida a crtica de Pietro Perlingieri sobre autonomia privada. Para o autor, a autonomia
privada no se identifica somente com a iniciativa econmica, nem com a autonomia
contratual em sentido estrito. Ela no um valor em si mesmo. O poder de autonomia, nas
suas variadas manifestaes, submetido aos juzos de licitude e de valor, atravs do quais
se determina a compatibilidade entre o ato e atividade de um lado, e o ordenamento
globalmente considerado, do outro
43
.
Ana Prata
44
utiliza a expresso autonomia privada como sinnimo de liberdade negocial, para
demonstrar sua tutela face Constituio. Argumenta, entretanto, que as expresses no so
sinnimas, na medida em que a autonomia privada no designa toda a liberdade, nem sequer
toda liberdade jurdica privada, sendo apenas um aspecto desta ltima: a liberdade negocial.
Como sinnimo de liberdade negocial, a autonomia privada traduz-se no poder reconhecido
pela ordem jurdica ao homem, prvia e necessariamente qualificado como sujeito jurdico, de

41
Segundo Luiz de Pinho Pedreira da Silva, o poder jurdico de auto-regulamentao pode ser atribudo tanto
ao homem (autonomia privada individual) quanto aos grupos ou formaes sociais (autonomia privada coletiva)
(Principiologia do Direito do Trabalho. 2.ed. So Paulo: LTr, 1999, p.122).
42
CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de Direito Civil Portugus. Parte Geral. 3.ed. Coimbra: Livraria
Almedina, 2007, t. I, p.391.
43
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. Traduo de Maria Cristina de Cicco. 2.ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p.277.
44
PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, [1982?].
22

juridicizar a sua actividade (designadamente, a sua actividade econmica), realizando
livremente negcios jurdicos e determinando os respectivos efeitos
45
.
Noberto Bobbio
46
entende que o poder atribudo aos particulares de regular, mediante atos
voluntrios, os prprios interesses pode ser considerado uma fonte de normas de um
ordenamento jurdico. A autonomia privada, por assim dizer, fonte de normas jurdicas,
porque concebida como produtora de regras de conduta, que so aceitas pelo Estado.
Marcos Bernardes de Mello
47
trata as expresses autonomia da vontade e autonomia
privada indistintamente. Isso porque, na viso do autor, em ambas predomina um
voluntarismo semelhante. O fato que h o predomnio de qualquer das expresses para
designar o poder de manifestar a vontade no sentido de auto-regulamentao ou
autodisciplina dos interesses prprios.
Para Roxana Cardoso Brasileiro Borges,
entende-se, em geral, autonomia privada como o poder atribudo pelo ordenamento
jurdico ao indivduo para que este possa reger, com efeitos jurdicos, suas prprias
relaes. Esse poder confere s pessoas a possibilidade de regular, por si mesmas,
as prprias aes e suas conseqncias jurdicas, ou determinar o contedo e efeitos
de suas relaes jurdicas, tendo o reconhecimento e podendo contar com a
proteo do ordenamento jurdico
48
-
49
.
Maria Anglica Benetti Arajo
50
distingue as expresses autonomia da vontade e autonomia
privada, ao afirmar que a primeira est, historicamente, associada ao voluntarismo jurdico,
que se legitimava pelo poder jurgeno exacerbado da vontade. A autonomia privada, por seu
turno, carregam fator objetivo, qual seja, o poder reconhecido pelo ordenamento jurdico aos
particulares, ou seja, o Estado intervir nas relaes negociais sempre que se vislumbrar

45
Ibidem, p.11.
46
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10.ed. Traduo de Maria Celeste Leite dos Santos.
Braslia: Universidade de Braslia, 1999, p.40.
47
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico. Plano da existncia. 14. ed. rev. So Paulo: Saraiva,
2007, p.168, nota 170.
48
Claus Wilhelm Canaris informa que o complexo regulativo da autonomia privada, que se pode considerar
como <<instituto>> do nosso Direito privado, s se entende a partir de uma aco conjunta dos princpios da
auto-determinao, da auto-responsabilidade e da proteo do trfego e da confiana. E continua: por detrs do
princpio da auto-determinao negocial, est o valor da liberdade; mas enquanto este s por si, ainda no
compreende qualquer indicao sobre as conseqncias jurdicas da derivadas, aquele j exprime algo
relativamente concreto, e designadamente que a proteo da liberdade garantida atravs da legitimidade,
conferida a cada um, para a regulao autnoma e privada das suas relaes com os outros (Pensamento
sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito. Traduo de A.Menezes de Cordeiro. 3.ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p.84-87).
49
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada.
So Paulo: Saraiva, 2005, p.46-47.
50
n.27, a.7, jul./set., 2006, p.285.
23

ameaa, direta ou indireta, sobre a economia popular, a livre concorrncia, a autonomia e
soberania estatais, bem como sobre as liberdades e garantias individuais.
Segundo Luigi Ferri, h uso indiscriminado entre as expresses autonomia privada,
autonomia da vontade e liberdade contratual. Para o autor, a autonomia privada no se
confunde com a autonomia da vontade, podendo ser traduzida como uma manifestao de
poder ou precisamente do poder de criar, dentro dos limites da lei, a norma jurdica
51
.
Emlio Betti
52
diz que a autonomia como autoridade, e como potestas, de auto-
regulamentao dos prprios interesses e relaes, exercidas pelo titular - pode ser
reconhecida com duas funes distintas: a) como fonte de normas jurdicas, destinadas a fazer
parte da prpria ordem jurdica que a reconhece; b) como pressuposto e causa geradora das
relaes jurdicas j disciplinadas em abstrato pelas normas dessa ordem jurdica.
Nessa ordem de idias, o autor defende que a autonomia privada reconhecida, no campo do
direito privado, na segunda funo indicada. Conceitua-a como actividade e potestas,
criadora, modificadora ou extintora das relaes jurdicas entre os particulares: relaes cuja
vida e cujas vicissitudes, so, antecipadamente, disciplinadas por normas jurdicas
preexistentes
53
.
Pontes de Miranda
54
no v distino entre as expresses. Ao revs, utiliza a expresso auto-
regramento da vontade, acreditando ser imprpria a expresso autonomia privada, porque
se elidiria, desde a base, qualquer regramento da vontade, em direito pblico, o que seria
falsssimo. O que caracteriza o auto-regramento da vontade poder-se com le, compor o
suporte ftico dos atos jurdicos com o elemento nuclear da vontade. No importa em que
ramo do direito.
Orlando Gomes, por sua vez, d conotao totalmente diversa. Para o autor, a autonomia
privada o gnero, que se divide em duas espcies: 1) a autonomia da vontade, que o
poder atribudo vontade na criao, modificao e extino das relaes jurdicas; e 2)

51
Eis as palavras do autor: tutto questo spiega limprecisione e Il promiscuo uso delle espressioni
<<autonomia privata>>, <<autonomia dela volont>>, <<liberta contrattuale>> ecc., che ho ora rilevato;
ma spiega soprattutto la nessuna utilit costruttiva del concetto di autonomia privata cosi configurato. E
conclui: Lautonomia privata non espressione di uma mera liceit o facolt, ma manifestazione di potere e
precisamente del potere di creare, entro limiti posti dalla legge, delle norme giuridiche. (FERRI, Luigi.
Lautonomia privata. Milano: Dott A. Giuffr, 1959, p.4-5).
52
BETTI, Emlio. Teoria geral do negcio jurdico. 1. ed. Traduo de Fernando Miranda. Coimbra: Coimbra
Editora, 1969, t.I, p.97-98.
53
Ibidem, p.98.
54
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado: parte geral. Tomo III. 4.ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1983, p.55-56.
24

exerccio dos direitos, que se concretiza principalmente na rea da propriedade e sua
disposio, sendo o poder da vontade referido ao uso, gozo e disposio dos direitos
subjetivos e dos poderes e faculdades das pessoas
55
.
Francisco Amaral
56
enfrenta a questo, informando que h sensvel diferena entre ambas. A
expresso autonomia da vontade, para o autor, tem uma conotao subjetiva, psicolgica, e
o princpio de direito privado pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato,
determinando o seu contedo e efeitos, enquanto a expresso autonomia privada marca o
poder da vontade no direito. Funciona, pois, como verdadeiro poder jurdico conferido ao
particular para criar, modificar ou extinguir situaes jurdicas prprias ou de outrem, nos
limites estabelecidos na lei.
Nessa toada, percebe-se que a autonomia privada no se confunde com autonomia da vontade,
mas aquela se origina desta. que a autonomia da vontade est ligada personalidade do
indivduo, expresso da vontade encarada individualmente, tornando-se imperioso dentro de
uma perspectiva intersubjetiva das relaes humanas, como conseqncia da livre
manifestao das partes, a criao, modificao, ou extino de uma relao jurdica, para que
se estabelea efetivamente a autonomia privada.
Na lio de Roxana Cardoso Brasileiro Borges, inicialmente a vontade assumiu um aspecto de
dogma, permitindo-se a irrestrita liberdade, sem qualquer cuidado quanto s repercusses ao
coletivo, ou seja,
um dos maiores problemas prticos do dogma da vontade foi que, dentro de sua
viso, a vontade individual era onipotente, gerando como conseqncia a idia de
que no haveria limites jurdicos para o exerccio da liberdade negocial. A ausncia
dessa noo de limites o que torna importante distinguir a teoria da autonomia da
vontade da teoria da autonomia privada.
Na teoria da autonomia privada, percebe-se a existncia de dois mbitos distintos
de competncia jurgena: o mbito particular, individual, da autonomia privada, e o
mbito pblico, soberano, da competncia normativa estatal (admitindo, a ttulo de
argumentao, uma concepo estatista das fontes do direito). [...]
Isso significa que a competncia do particular determinada e delimitada pela
ordem jurdica, o que, se se est no dogma da vontade, no se pode inferir
57
-
58
.

55
GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.265.
56
AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.337-338.
57
Tambm nesse sentido afirma Emilio Betti que a autonomia pode ser reconhecida pela ordem jurdica com
duas funes distintas e diversas, conforme a fonte seja pblica ou privada: a) como fonte de normas jurdicas,
destinadas a fazer parte integrante da prpria ordem jurdica que a reconhece, precisamente como fonte de direito
subordinada e independente; b) como pressuposto e causa geradora de relaes jurdicas j disciplinadas, em
abstrato e em geral, pelas normas dessa ordem pblica. A primeira seria a autonomia pblica e a segunda,
reconhecida pela ordem jurdica do direito privado a autonomia privada (BETTI, Emlio. Teoria geral do
negcio jurdico. 1. ed. Traduo de Fernando Miranda. Coimbra: Coimbra Editora, 1969, t.I).
25

Evidentemente essa concepo individualista da autonomia privada, atrelada exclusivamente
autonomia da vontade est ultrapassada
59
, seja porque todos os indivduos so dotados deste
poder, razo pela qual a sua utilizao desenfreada geraria um abuso constante de direitos,
seja porque o Estado, regulador das condutas humanas, com vistas organizao e a paz
social, necessita limit-lo, para garantir a solidariedade social e a democracia.
Nesse sentido, pondera Daniel Sarmento,
se verdade que o constituinte rejeitou o modelo econmico socialista, da
economia planificada, com a apropriao coletiva dos meios de produo, tambm
certo que ele no aderiu ao laissez-faire, preferindo um regime intermedirio,
mais consentneo com as demandas da sociedade contempornea, que aposta na
fora criativa e empreendedora da iniciativa privada, mas que no foge sua
responsabilidade de disciplin-la e corrigi-la, sempre que isso se faa necessrio
para a promoo da dignidade humana e da justia social. [...]
60

a partir dessa moldura axiolgica que se deve examinar a proteo autonomia
privada outorgada pela Constituio brasileira. [...] A proteo autonomia privada
decorrente da Constituio de 1988 heterognea: mais forte, quando esto em
jogo as dimenses existenciais da vida humana; menos intensa quando se trata de
relaes de carter exclusivamente patrimonial
61
.

Ainda que a doutrina continue a utilizar ambas as expresses, o que importa, hodiernamente,
que a autonomia dos particulares no irrestrita, possuindo limites.
O conceito de autonomia da vontade, entendida como poder de auto-regulamentao dos
indivduos, com base na vontade ampla e irrestrita evolui para o conceito de autonomia
privada. Vale dizer, a autonomia privada passa a ser definida como o poder de auto-
regulamentao dos indivduos nas relaes negociais, dentro dos limites estabelecidos no

58
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada.
59
Este absolutismo do princpio da autonomia da vontade e da doutrina econmica liberal foi bastante criticada
pela doutrina e pela jurisprudncia dominante durante o sc.XX. Os postulados tericos revelaram sua face
oculta: a liberdade e a igualdade, ideais do modelo humano abstrato que os fundamentava, ocultavam a
dependncia e a desigualdade material dos indivduos e dos grupos sociais. [...] Reconheceu-se que o exagero do
poder da vontade humana ocultava as necessidades da vida social, com os deveres e as relaes de
interdependncia que ela implica (CABRAL, rico de Pina. A Autonomia no Direito Privado. Revista de
Direito Privado, a.5, n. 19, jul./set., 2004, p.84).
60
Manifesta-se, nesse sentido, Aline Arquette Leite Novais, ao analisar os contratos: na verdade, as
transformaes sociais sempre influenciaram sobremaneira o mundo jurdico. Assim, o contrato vem sofrendo
mudanas significativas, que iniciaram, de maneira mais intensa, no perodo ps-guerra. [...] A partir de ento, a
sociedade comeou a passar por processos como o aumento da populao mundial, o que deu margem a novas
relaes jurdicas, massificadas ou coletivas; acarretando, tambm, um grande desequilbrio social. [...]
Posteriormente, com a segunda grande guerra, foram aprofundadas as transformaes, levando o Estado a
assumir novas posturas, sempre a caminho do Estado social, onde a preocupao, no mbito do direito dos
contratos, passou a ser mais com o coletivo, com o interesse da sociedade, deixando de lado a concepo do
contrato como instrumento de realizao meramente individual. (Os novos paradigmas da Teoria Contratual: o
princpio da boa-f objetiva e o princpio da tutela do hipossuficiente. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.).
Problemas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.18).
61
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p.177.
26

ordenamento jurdico. A vontade ampla e irrestrita deixa, pois, de ser o fator nico e
determinante frente aos negcios jurdicos, devendo obedecer delimitao imposta ou no
proibida pela ordem jurdica.
Nesse contexto, a Constituio Federal de 1988 erigiu a autonomia privada condio de
direito fundamental.
Na lio de Paula Sarno Braga
62
, essa incorporao da autonomia privada como um dos
princpios essenciais do direito privado s se justifica em razo das suas bases democrticas,
que visam o estabelecimento de uma sociedade livre e pluralista, preservando-se a dignidade
da pessoa humana.
E continua a autora:
A liberdade jurdica assegurada na CF no meramente formal e negativa, mas
substancial e efetiva. Mais do que impedir interferncias externas abusivas esfera
de liberdade e autonomia dos indivduos, a Carta Constitucional garante-lhes as
condies materiais necessrias para o seu efetivo desfrute: institui mecanismos
econmicos e sociais de tutela dos entes sociais mais vulnerveis, e do bem-estar
comum. [...]
E mais. A autonomia privada reina na Constituio Federal, mas no absoluta. Alm
de esbarrar na esfera de autonomia de outros sujeitos privados, deve conciliar-se
com os demais valores constitucionais assegurados pelo Estado Democrtico de
Direito, como igualdade, solidariedade, segurana, justia social, autonomia pblica
(a democracia, cf. art. 1. , pargrafo nico, art. 60, 4. , II, CF)
63
.

Paulo Luiz Netto Lbo
64
defende que o Estado Liberal assegurou os direitos de primeira
gerao, tais como a liberdade, a vida e a propriedade. O Estado social, por sua vez,
impulsionado pelos movimentos populares, passa a assegurar tambm os direitos de terceira
gerao, de natureza transindividual, protegendo os interesses que ultrapassam os figurantes
da relao negocial. Dessa forma, a Constituio do Estado social incorpora outra funo,
qual seja, a de reguladora da ordem econmica e social, que interfere diretamente nas
relaes, visando reduzir as desigualdades
65
.

62
em Direito) Universidade Federal da Bahia, 2007.
63
Ibidem, p.84.
64
LBO, Paulo Luiz Netto. Transformaes gerais do contrato. Revista Trimestral de Direito Civil, a.4, v.16,
out./dez, 2003.
65
O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro manifesta-se nesse sentido: DIREITO DO CONSUMIDOR.
AUTONOMIA DA VONTADE E DIRIGISMO CONTRATUAL. 1) At meados do sculo passado, o princpio
da autonomia da vontade era aplicado de maneira quase que absoluta, no se envolvendo o Estado nas relaes
contratuais privadas. 2) Ocorre que notrio o desequilbrio das partes em diversas relaes contratuais,
notadamente nas chamadas relaes de consumo. Por esta razo, tomou fora nas legislaes de diversos pases,
o entendimento de que o Estado deveria interferir em determinadas modalidades de contrato, de forma a
27

A autonomia se constitui, portanto, um dos pilares da ordem jurdica. Segundo rico de Pina
Cabral
66
, a negao radical desse princpio somente seria possvel em um sistema em que a
liberdade individual fosse limitada pelo poder absoluto de um estado totalitrio. Em um
sistema de liberdade, porm, o princpio da autonomia privada essencial para a convivncia
social, devendo estar presente em todos os domnios da atividade humana, e no apenas nos
aspectos econmicos. A autonomia privada, nesse contexto, serve de instrumento para a
proteo constitucional da atividade econmica e para promoo do desenvolvimento social.
67
acredita que o Direito postula um sistema aberto
68
, no havendo
sentido em limit-lo. Dessa forma, cabe autonomia privada, em cada sociedade, o papel de
produzir efeitos jurdicos nas relaes entre os indivduos, j que h impossibilidade do
Direito prever todas as conseqncias jurdicas do cotidiano.
Ademais, a autonomia privada liga-se, em termos materiais, a liberdades econmicas
fundamentais, permitindo a livre produo de efeitos jurdicos na celebrao de contratos e
negcios jurdicos.
Por todo o exposto, defende-se que, com o desenvolvimento das sociedades no perodo ps
industrial, a autonomia privada deve ser entendida como um espao de liberdade atribudo s
pessoas, dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurdico.

preservar uma isonomia entre as partes contratantes. Neste movimento, chamado dirigismo contratual, a
autonomia da vontade limitada pelas normas de ordem pblica, de observncia obrigatria pelos contratantes.
3) Mesmo fora das relaes de consumo, existem normas limitadoras da autonomia da vontade, provenientes do
dirigismo contratual estatal, podendo citar como exemplo os arts. 421, 422, 423 e 424 do CC. 4) Realmente no
direito comum, a autonomia da vontade, no que diz respeito faculdade de se contratar, no foi restringida pelo
dirigismo contratual. 5) O mesmo no se pode dizer das relaes de consumo. 6) O Cdigo de Defesa do
Consumidor restringe a autonomia de vontade, tanto no que se refere ao contedo do contrato, como a prpria
faculdade de celebrao do mesmo, conforme se extrai da leitura atenta dos seus artigos 6, II e39, IX.
REFORMA DA SENTENA. (RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao n.
2005.001.13666. 5 Turma Cvel. Rel. Des. Antonio Cesar Siqueira. Julgamento: 14/06/2005. Disponvel em:
<www.tjrj.gov.br> . Acesso em: 15 out. 2008).
66
2004, p.93-94.
67
Almedina, 2007, t. I.
68
Emlio Betti defende que o direito no tem somente a funo meramente esttica de conservar imutvel a
distribuio dos valores econmicos e sociais existentes. Alm disso, tem uma funo dinmica de lhe tornar
possvel a perene renovao, de facilitar a circulao de bens e a recproca utilizao dos servios, em
conformidade com as necessidades que vo surgindo sucessivamente. Essa renovao possvel por obra da
autonomia privada. (BETTI, Emlio. Teoria geral do negcio jurdico. 1. ed. Traduo de Fernando Miranda.
Coimbra: Coimbra Editora, 1969, t.I, p.95-96).
28

2.3 LIMITES AUTONOMIA PRIVADA

A autonomia privada quando chamada a atuar encontra limites no ordenamento jurdico.
Na lio de Emlio Betti
69
, a autonomia privada encontra limites e exigncias que antecedem
o seu prprio reconhecimento jurdico. Esses limites consistem, sobretudo, na
indisponibilidade dos requisitos e efeitos dos negcios.
Sendo um dos princpios fundamentais do direito privado, a autonomia encontra limites no
ordenamento jurdico, em especial nos direitos fundamentais, na lei e na ordem pblica.
Para Roxana Cardoso Brasileiro Borges
70
, em algumas situaes, caso as partes se omitam em
relao a algum aspecto do trato negocial, o direito ter a funo de suprir a declarao das
partes. As normas sero, em poucos casos, de natureza cogente, e os indivduos tero certas
condutas impostas, sob pena do negcio no ser considerado vlido.
Os negcios de natureza no patrimonial, ou seja, negcios que envolvem situaes jurdicas
existenciais, tais como doao de rgos, cesso de uso de imagem, so mais protegidos e
encontram seus limites, sobretudo, no princpio da dignidade da pessoa humana (art.1, III, da
Constituio Federal)
71
.
Esses limites, vale ressaltar, so estabelecidos com o objetivo de equilibrar as relaes entre
os indivduos, ou seja, so fontes de obrigaes e instrumentos de ajuste dos efeitos dos atos
de autonomia privada quando se apresentam desproporcionais
72
.
rico de Pina Cabral informa que os referidos limites so estabelecidos em virtude da funo
social da autonomia privada, que consagra o no individual, o bem comum e o bem estar de
toda a coletividade, na realizao dos interesses sociais sem desconsiderar ou eliminar os
interesses do indivduo. E mais: a funo social um princpio que se agrega autonomia

69
Editora, 1969, t.I, p.200.
70
So Paulo: Saraiva, 2005
71
Ibidem, p.50. Segundo a autora, a autonomia privada no se resume aos negcios patrimoniais, envolvendo
tambm as relaes no patrimoniais. Eis a lio da autora: a autonomia privada no se resume iniciativa
econmica nem autonomia contratual, pois abrange, tambm, situaes subjetivas existenciais, como, por
exemplo, transplantes, doao de espermas e vulos, cesso de uso da imagem e de voz. [...] Quando a
negociao sobre interesses no patrimoniais, os atos de autonomia privada normalmente esto relacionados
com os direitos da personalidade. o que ocorre na atuao da autonomia privada sobre doao de sangue,
dao de rgos, cesso de uso de imagem e nome, cesso de direitos sobre a privacidade e a intimidade, dentre
outros.
72
2004, p.119
29

privada formando um s standard jurdico, uma diretiva mais ou menos flexvel, uma
indicao programtica que orienta o exerccio dos direitos subjetivos na direo do bem
comum e da justia social
73
.
Compreendida a necessidade da existncia de limites autonomia privada, passa-se, nas
prximas sees, anlise das fronteiras/limites autonomia privada, extradas do
ordenamento jurdico.

2.3.1 Direitos fundamentais

No contexto do Estado liberal, em que prevalecia a autonomia da vontade, os direitos
fundamentais limitavam-se apenas s relaes pblicas, com o Estado em um dos plos.
No existia vinculao dos particulares nessa fase, porque a autonomia da vontade e a
liberdade negocial regiam todas as relaes entre os atores privados.
Nesse perodo, existia um total distanciamento dos direitos fundamentais e o direito privado.
No se discutia, porm, a vinculao dos direitos fundamentais na atuao do Poder Pblico
desde aquela poca, porque o Estado sempre foi e ser o maior destinatrio das normas de
direito fundamental
74
. Assim, os referidos direitos fundamentais eram visualizados
essencialmente a partir de uma perspectiva subjetiva, que cuidava de identificar apenas as
pretenses que o particular poderia exigir do Estado.
A questo dos direitos fundamentais como limite autonomia privada, porm, no to
simples. Como se ver, alguns ordenamentos no admitem a vinculao dos particulares.
Outros, entretanto, permitem amplamente a extenso das limitaes impostas pelos direitos
fundamentais ao mbito particular. Isso porque os indivduos tambm so titulares de direitos
fundamentais e tm o poder de autodeterminao de seus interesses.
a partir da dcada de 50 que surgem as primeiras vozes na Alemanha para discusso da
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
A primeira formulao de teoria sobre a aplicao de direitos fundamentais no contexto
particular deve-se a Nipperdey, ento presidente do Tribunal Federal do Trabalho o que se

73
Ibidem, p.120.
74
Pode-se afirmar que o Estado, hodiernamente, o destinatrio das normas de direitos fundamentais no sentido
de dever jurdico de absteno (no violao), bem como no de dever jurdico positivo de proteo a esses
direitos.
30

deu atravs de uma sentena de 1954, que reconhece que los derechos fundamentales
contienen principios ordenadores para la vida social de carcter vinculante, que tienen
uma significacin inmediata para el trfico jurdico privato
75
. Mas a incidncia direta dos
direitos humanos nos vnculos privados, ou seja, a vinculao direta dos particulares, no
prevaleceu, optando a doutrina e jurisprudncia alems, como se ver nas prximas sees,
pela sua eficcia indireta.
Hodiernamente, existem inmeras teorias tentando solucionar a questo. Passa-se, ento, a
expor as principais teorias acerca do tema
76
, sempre no intuito de analisar os direitos
fundamentais como limites autonomia privada.

2.3.1.1 Negao da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas e a doutrina da
state action

Essa teoria foi defendida por Mangolt e Forsthoff, em contraposio idia de vinculao dos
particulares defendida por Nipperdey
77
.
Os autores defendiam que os direitos fundamentais representavam exclusivamente direitos de
defesa em face do Estado, ou seja, os direitos fundamentais somente limitariam as state
actions. Dentre os argumentos invocados para a manuteno da doutrina da state action,
segundo Daniel Sarmento, destacavam-se a tradio liberal em que foram cristalizados os
direitos fundamentais e que a prpria constituio alem apenas previa a vinculao contra os
desmandos do Estado. Alm disso, a eficcia horizontal fulminaria a autonomia individual,
destruiria a identidade do Direito Privado, que ficaria absorvido pelo Direito Constitucional, e
conferiria um poder exagerado aos juzes, em detrimento do legislador democrtico
78
.

75
UBILLOS, Juan Maria Bilbao. En qu medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? In:
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 307
76
Sobre as teoria acerca da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, recomenda-se a leitura da obra
de Wilson Steinmetz (A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004)
77
Nesse sentido, Juan Maria Bilbao Ubillos. (op. cit.) e Daniel Sarmento (Direitos Fundamentais e Relaes
Privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006).
78
SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no
Brasil. In: DIDIER JR., Fredie (org.). Leituras complementares de Processo Civil. 4.ed. Salvador: Juspodivm,
2006, p.140
31

Na Alemanha, essa corrente praticamente desapareceu, em virtude do reconhecimento da
eficcia horizontal dos direitos fundamentais pelo Tribunal Constitucional Federal
79
.
, porm, no direito norte-americano que essa corrente tem maior expresso, inserido
inclusive em sede constitucional. Tanto a doutrina como a jurisprudncia, amparadas pela
Constituio, impem limitaes apenas ao poder pblico
80
.
Para essa corrente, a insero da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais feriria
a autonomia e a liberdade negocial to preconizadaa em um Estado liberal.
Outrossim, o pacto federativo seria um outro argumento, uma vez que nos Estados Unidos da
Amrica compete aos Estados e no Unio legislar sobre o direito privado, a no ser se a
matria envolver o comrcio interestadual ou internacional. Assim, afirma-se que a state
action, ou seja, a vinculao dos direitos fundamentais somente ao Poder Pblico, preserva a
autonomia dos Estados impedindo que cortes federais, a pretexto de aplicarem a Constituio,
intervenham nas relaes privadas
81
.
A partir da dcada de 40, porm, essa teoria sofre algumas limitaes. A Suprema Corte
passou a adotar a chamada public function theory, segundo a qual quando os particulares
agirem no exerccio das atividades de natureza tipicamente estatal estaro tambm sujeitos s
limitaes constitucionais. Isso porque quando os particulares assumem funes de carter
pblico passam a sujeitar-se aos mesmos condicionamentos dos poderes pblicos.
Eis a lio de Juan Mara Bilbao Ubillos:
Uma solucin alternativa, que en Europa no ha cuajado, es la ensayada en los
Estados Unidos, en aplicacin de la doutrina de la state action. Desde mediados del
siglo XX, y siguiendo distintas vias, la Corte Suprema h ampliado con carcter
excepcional el radio de accin de ls garantas Del Estado (state action) [...]. Los
supuestos en los que se ha aplicado esta doctrina jurisprudencial pueden
clasificarse, pese a sua disparidad tipolgica, em dos grandes apartados: por un
lado, los relacionados com actividades que entraan materialmente el ejercicio de
una funcin pblica, y por outro, aqullo en los que se detecta una conxion o
implicacin estatal significativa em la accin impugnada por el demandante.
Simplicando mucho, la cuestin que se plantea es, en la primera hiptesis, si la
actividad desarrolada por actores privados puede considerarse, analgicamente,
una funcin propia del Estado; y en la segunda, si el poder pblico est

79
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p.227
80
Ibidem.
81
2006, p.143
32

suficientemente involucrado en esa actividad: los tribunales se encargaran de
medir la intensidad de los contactos o las complicidades que puedan descubrirse
82
.

A doutrina tem criticado essa teoria porque no h uma uniformidade e critrios na sua
aplicao
83
.
Defende-se a possibilidade de anlise da incidncia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas utilizando-se a ponderao de interesses, vale dizer, deve-se analisar no caso
concreto se mais razovel proteger a liberdade individual do ator privado ou os direitos da
suposta vtima do comportamento.
Nesse sentido, expressiva a idia de Juan Mara Bilbao Ubillos:
La verdadera solucin, la que explica uma forma ms coherente y honesta lo que
realmente ocurre todos los dias em nuestros tribunales civiles y laborales, es el
reconocimiento de la eficacia de los derechos fundamentales em las relaciones
entre particulares. Uma eficacia que tendr que ser modulado en cada caso
atendiendo al peso relativo de los derechos o intereses con que aqullos entran em
colisin
84
.
Em que pesem os argumentos de que essa teoria no atende aos anseios da sociedade atual,
essa doutrina prevalece no direito americano
85
.

2.3.1.2 Teoria da eficcia indireta e mediata dos direitos fundamentais

82
Livraria do Advogado, 2003, p.318
83
Daniel Sarmento cita exemplos em que a aplicao da teoria no foi uniforme, em especial quando o terceiro
caso comparado aos dois primeiros: 1) Caso Alabama x Marsh, em que a empresa queria proibir testemunhas
de jeov a pregar no interior de uma cidade de propriedade da empresa. A corte, com base na teoria, decidiu pela
invalidade da proibio por considerar que a empresa se equiparava ao Estado e se sujeitava 1 Emenda da
Constituio norte-americana, que assegura a liberdade de culto; 2) A Corte tambm se valeu dessa teoria para
vincular partidos polticos, diante da recusa de comits partidrios de estados do sul dos EUA em admitir que
pessoas negras se filiassem a eles ou participassem das suas eleies primrias; 3) Negou, porm, a existncia
dessa teoria na operao de corte de fornecimento de energia em shopping Center, por entender que uma
fornecedora privada de energia eltrica no tinha de respeitar o devido processo legal para cortar o fornecimento
a um cliente individual, sob o argumento de que a mesma no exerce funo tipicamente pblica, embora a
atividade em questo tenha de ser licenciada pelo governo norte-americano. (SARMENTO, Daniel. A
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: DIDIER JR., Fredie
(org.). Leituras complementares de Processo Civil. 4.ed. Salvador: Juspodivm, 2006, p.143).
84
Livraria do Advogado, 2003, p.321
85
Daniel Sarmento muito bem critica essa doutrina, nos seguintes termos: enfim, parece-nos que a doutrina da
state action, apesar dos errticos temperamentos que a jurisprudncia lhe introduziu, no proporciona um
tratamento adequado aos direitos fundamentais, diante do fato de que os maiores perigos e a ameaas a estes no
provm apenas do Estado, mas tambm de grupos, pessoas e organizaes privadas. Ademais, ela no foi capaz
de construir standards minimamente seguros e confiveis na jurisdio constitucional norte-americana. Tal teoria
est profundamente associada ao radical individualismo que caracteriza a Constituio e a cultura geral dos
Estados Unidos (SARMENTO, op. cit., p.148).
33

Essa doutrina foi desenvolvida na Alemanha, pela primeira vez por Drig, em 1956. Tornou-
se concepo dominante no direito germnico
86
.
Trata-se de uma viso intermediria da aplicao dos direitos fundamentais nas relaes
privadas.
Segundo essa teoria, os direitos fundamentais no ingressam no direito privado como os
direitos subjetivos, que possam ser invocados a partir da Constituio. A proteo da
autonomia privada pressupe que os particulares possam afastar os direitos fundamentais nas
relaes negociais, o que seria inadmissvel em face do Poder Pblico
87
.
No h, pois, uma aplicao direita desses direitos, mas, sobretudo, uma vinculao indireta,
atravs da atuao do legislador, ou seja, a ele cabe a tarefa de mediar a aplicao dos direitos
fundamentais sobre os particulares, estabelecendo uma disciplina das relaes privadas que se
revele compatvel com os valores constitucionais. Compete ao legislador proteger os direitos
fundamentais na esfera privada, sem descuidar da autonomia privada. Segundo Daniel
Sarmento, essa primazia do legislador em detrimento do juiz na conformao dos direitos
fundamentais no mbito privado conferiria, por um lado, maior segurana jurdica ao trfico
jurdico, e, por outro, conciliar-se-ia melhor com o princpio da separao de poderes
88
.
Ao Judicirio apenas cabe o papel de preencher clusulas indeterminadas criadas pelo
legislador, levando em considerao os direitos fundamentais, bem como o de rejeitar, por
inconstitucionalidade, a aplicao de normas privadas incompatveis com os direitos. Apenas
caso no haja conceitos indeterminados ou clusulas gerais que o juiz poderia aplicar
diretamente os direitos fundamentais, independente da mediao do legislador
89
.
Na lio de Jane Gonalves Pereira,
a eficcia das normas de direitos fundamentais nas relaes entre particulares
ocorre de forma indireta ou mediata, no momento em que o legislador intervm
concretizando a norma constitucional ou quando o juiz interpreta o direito luz dos
valores projetados pelos direitos fundamentais, o que pode, em certos casos,
justificar decises contra o texto da lei. O principal fundamento da tese da eficcia

86
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p.238.
87
2006, p.149
88
Ibidem, p.151
89
Ibidem, loc. cit.
34

mediata a idia de que o reconhecimento de uma eficcia direta importaria, em
ltima anlise, no total esvaziamento da autonomia privada
90
.
A crtica que se faz a essa a doutrina da aplicao mediata dos direitos fundamentais por
intermdio da lei considera que esta no tem o poder de regular todas as possibilidades de
afronta aos direitos fundamentais, alm do risco de, em vez de dar ensejo a uma
interpretao das regras de Direito Privado a partir de valores consubstanciados nos direitos
fundamentais, se modificar, derrogar ou at mesmo criar uma nova regra, sobretudo no que
respeita atuao judicial
91
.

2.3.1.3 Teoria da eficcia imediata dos direitos fundamentais

A teoria imediata, como dito alhures, foi defendida pela primeira vez por Hans Carl
Nipperdey
92
, a partir de dcada de 50, na Alemanha. Na viso do autor, alguns direitos
previstos na Constituio vinculam apenas o Estado, outros, porm, em virtude da natureza,
devem ser aplicados diretamente na relao entre particulares, sem a necessria interferncia
do Estado. Alguns direitos fundamentais, pois, revestem-se de oponibilidade erga omnes. Isso
porque os perigos que cercam os direitos fundamentais no advm somente do Estado, mas
tambm do poderio social e econmico de alguns
93
.

90
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas
relaes jurdicas entre particulares. In: BARROSO, Lus Roberto (org.). A nova interpretao constitucional:
ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.161
91
SAMPAIO, Marlia de vila e Silva. Aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares e
boa-f objetiva. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p.125. Daniel Sarmento aponta trs crticas doutrina. Eis a
lio do autor: por um lado, h quem afirme, direita, que a impregnao das normas do direito privado pelos
valores constitucionais pode causar a eroso do princpio da legalidade, ampliando a indeterminao e a
insegurana na aplicao das normas civis e comerciais. De outra banda, a doutrina criticada por no
proporcionar uma tutela integral dos direitos fundamentais no plano privado, que ficaria dependente dos incertos
humores do legislador ordinrio. E h ainda quem aponte para o carter suprfluo desta construo, pois ela
acaba se reconduzindo inteiramente noo mais do que sedimentada da interpretao conforme Constituio
(SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no
2006, p.155).
92
Nipperdey argumenta que h algumas normas de direitos fundamentais que no se restringem proteo de
uma esfera de liberdade ante o Estado; elas tambm garantem aos particulares, nas relaes que estes mantm
entre si e sobretudo nas relaes em que os sozialmchte (poderes sociais) participam, um status socialis, isto
, uma posio jurdica do particular ante os demais particulares. A Drittwirkung imediata, porm, no se limita
aos casos de desigualdade entre particulares, eis que os direitos fundamentais so posies concedidas pela
Constituio aos particulares, independente do seu poder ou influncia (apud STEINMETZ, Wilson. A
vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004)
93
2006, p.146
35

Segundo Daniel Sarmento, os adeptos dessa teoria no negam a existncia de especificidades
nessa incidncia, nem a necessidade de ponderar os direitos fundamentais em jogo com a
autonomia dos particulares envolvida no caso
94
. No se trata de uma doutrina radical, pois
essa doutrina no prega a desconsiderao da autonomia dos particulares nas suas relaes.
Wilson Steinmetz coaduna com esse entendimento. Eis a lio do autor:
A exemplo da teoria da eficcia mediata, a teoria da eficcia imediata atribui aos
direitos fundamentais uma dupla dimenso uma subjetiva, outra objetiva e uma
eficcia operante em todo ordenamento jurdico. Essas so as semelhanas. A
diferena bsica est no fato de a teoria da eficcia imediata propor a aplicao
direta de normas de direito fundamentais nas relaes entre particulares. Postula-se
por uma eficcia no condicionada mediao concretizadora dos poderes
pblicos, isto , o contedo, a forma e o alcance da eficcia jurdica no dependem
de regulaes legislativas especficas nem de interpretao e aplicaes judiciais,
conforme aos direitos fundamentais, de textos de normas imperativas de direito
privado, de modo especial, daqueles portadores de clusulas gerais. Direitos e
obrigaes nas relaes entre particulares podem e devem ser deduzidos
diretamente das normas de direitos fundamentais
95
.
Essa teoria no logrou xito na Alemanha, porm aceita na Espanha e em Portugal.
96

Em Portugal, a extenso dos direitos fundamentais nas relaes privadas foi prevista
diretamente pelo constituinte atravs do art. 18, nos seguintes termos:
1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias
so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.
2. A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos
expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao
necessrio para salvaguardar outros direitos e interesses constitucionalmente
protegidos
97
.
[...]
Para Juan Mara Bilbao Ubillos, admitir a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas uma soluo, nos dias atuais, praticamente inevitvel. Segundo o autor no h
incompatibilidade na regulao pelo legislador e aplicao em caso de no haver norma legal,
vale dizer,
admitir la posibilidad de uma vigencia inmediata de los derechos fundamentales
em las relaciones inter privatos em determinados supuestos, no significa negar o
subestimar el efecto de irradiacin de esos derechos atravs de la ley. Ambas as
modalidades son perfectamente compatibles: lo normal y lo ms conveniente
tambin) es que sea el legislador el que concrete el alcance de los diferentes
derechos em las relaciones de Derecho privato, pero cuando esa mediacin no

94
Ibidem, loc. cit.
95
STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004,
p.167-168.
96
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006.
97
CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. Vol.I. 4.ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p.78
36

existe, em ausencia de la ley, ls normas constitucionales pueden ser aplicadas
directamente
98
.
Vlido ressaltar que essa teoria deve, sim, ser aplicada, mas sempre observando alguns
parmetros. O primeiro deles seria a verificao das desigualdades e os direitos e deveres
dispostos na relao jurdica.
Vasco Manoel Pascoal Dias Pereira da Silva informa que h dois nveis distintos de
vinculao aos direitos fundamentais pelos particulares: os poderes privados estariam
diretamente vinculados, como destinatrios dos direitos fundamentais, enquanto os demais
atores privados, envolvidos em relao que no tem desigualdade, estariam adstritos a um
dever geral de respeito mtuo, de boa-f
99
.
Ana Prata tambm adere teoria da vinculao direta dos particulares aos direitos
fundamentais, ao informar que:
[...] inegvel que o sentido da afirmao do carcter imediatamente preceptivo das
normas consagradores de direitos fundamentais e nisto todos os autores esto de
acordo o de preservar a liberdade individual, no seu diversificado contedo de
direitos fundamentais, dos atentados no apenas do Estado, dos poderes pblicos,
mas de quaisquer outros que possam, actuando em nome da liberdade individual,
ofender esta at supresso efectiva.
Deixarem os direitos fundamentais de ser meros instrumentos da defesa da
liberdade do cidado contra o Estado , alis, s por si, uma concepo superadora
da tradicional colocao do problema da liberdade como plo oposto autoridade,
por outro lado, e da clssica considerao da posio de igualdade de todos os
cidados no seio da sociedade civil, por outro
100
.

Essa teoria dominante em diversos pases, sendo adotada inclusive no ordenamento jurdico
ptrio
101
.

98
Livraria do Advogado, 2003, p.317.
99
Brunela Vieira de Vincenzi (A boa-f no processo civil. So Paulo: Atlas, 2003, p.163) defende que a boa-f
objetiva tambm est na Constituio Federal. Sem rebuos, quando o constituinte estabeleceu que so
princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito os valores do trabalho e da livre iniciativa (art. 1,
IV) e que constitui objetivo fundamental da Repblica, entre outros, constituir uma sociedade livre, justa e
solidria (art. 3, I), est elevando a uma grau mximo o dever de cooperao e lealdade no trato social, no
desenvolvimento da economia por todos os seus meios. Vale dizer, no h consagrao expressa do princpio da
boa-f objetiva, mas a partir de princpios e valores constitucionais expressos, tais como o contraditrio, a
solidariedade social, dignidade, que se pode visualiz-lo.
100
PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada.Coimbra: Almedina, [1982?], p.137
101
Em 2005, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre a vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, no julgamento do RE 201.819. Eis a transcrio do julgado: EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM
FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA
DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS
RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS
RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes
37

2.3.1.4 Teoria dos deveres de proteo

Parte da doutrina alem, a exemplo de Claus Canaris, passou a defender outra tese no que diz
respeito vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
Segundo essa teoria, os direitos fundamentais direcionam apenas o Estado, especialmente o
estado-legislador, evitando riscos para a autonomia privada, alm de proteger os particulares
do ativismo judicial. Isso porque quando o legislador deixa de cumprir o seu papel de
salvaguarda dos direitos fundamentais no cabe ao juiz faz-lo, sendo que a questo apenas

entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito
privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os
poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes privados. II.
OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES. A
ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de agir
revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por fundamento direto o prprio
texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais.
O espao de autonomia privada garantido pela Constituio s associaes no est imune incidncia dos
princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia
privada, que encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com
desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois
a autonomia da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de
transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora
normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades
fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO
PBLICO, AINDA QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO
SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAO DIRETA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas que exercem
funo predominante em determinado mbito econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de
dependncia econmica e/ou social, integram o que se pode denominar de espao pblico, ainda que no-estatal.
A Unio Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e,
portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos autorais de seus
associados. A excluso de scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do
contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica
impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execuo de suas obras. A vedao das garantias
constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a prpria liberdade de exerccio profissional do
scio. O carter pblico da atividade exercida pela sociedade e a dependncia do vnculo associativo para o
exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a aplicao direta dos direitos fundamentais
concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88). IV.
RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO (grifo nosso). (BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Constitucional. Recurso Extraordinrio n. 201819, da 2. Turma do Supremo Tribunal Federal. Relatora:
Ministra Ellen Gracie. Braslia, 11 de outubro de 2005. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp >. Acesso em: 15 nov. 2007).
Na antiga redao do artigo 57 do Cdigo Civil, no havia previso expressa sobre a necessidade de um
procedimento para excluso do associado, com obedincia vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais. Essa norma, porm, foi alterada pela lei 11.127/2005. Isso porque os entes associativos no
podem punir o associado por transgresses s normas previstas no estatuto sem antes passar pelo devido
processo legal, a entendido o devido processo em seu aspecto material e formal. Eis a atual redao: A
excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure
direito de defesa e de recurso, nos termos previsto no estatuto.
38

poderia ser resolvida pelo controle de constitucionalidade por omisso, que na Alemanha
concentrado no Tribunal, e no permite a elaborao de norma pelo Judicirio
102
.
Claus Canaris defende que os direitos fundamentais assumem dupla funo: como proibies
de interveno e imperativos de tutela. Vale dizer, os direitos fundamentais servem como
proteo aos cidados para que o Estado no intervenha nos seus bens jurdicos fundamentais,
assim como obrigam o Estado a proteger um cidado perante o outro (dever de proteo
positiva).
O autor apresenta algumas concluses, a saber:
[...] destinatrios das normas de direitos fundamentais so, em princpio, apenas o
Estado e seus rgos, mas no os sujeitos de direito privado.
[...] o objeto de controlo segundo os direitos fundamentais so, em princpio,
apenas as regulaes e actos estatais, isto , sobretudo leis e decises judiciais
[...]
103
.
E continua o autor:
Designadamente, mantm-se, por um lado, a posio de que apenas o Estado
destinatrio dos direitos fundamentais, j que tambm sobre ele que recai a
obrigao de os proteger. Por outro lado, resulta clara a razo pela qual outros
cidados so tambm atingidos e os direitos fundamentais produzem tambm de
certa forma por via indirecta efeitos em relao a eles: justamente porque tambm
no campo jurdico privado o Estado, ou a ordem jurdica, esto, em princpio,
vinculados a proteger um cidado perante o outro
104
.
Na verdade, segundo Daniel Sarmento
105
, a teoria dos deveres de proteo baseia-se na idia
de que a conciliao entre a autonomia privada e os direitos fundamentais deve incumbir ao
legislador e no ao Judicirio. O autor critica essa teoria ao expor que a teoria dos direitos
fundamentais encobre o fato de que, na sociedade contempornea, s por preconceito se pode
excluir os particulares, sobretudo os que no detm poder econmico e social, da qualidade de
destinatrios dos direitos fundamentais. Ademais, essa teoria deixa a esfera privada refm da
vontade do legislador, negando ao cidado uma proteo adequada
106
.
De fato, o Estado tem o dever de proteo, no somente o de abster-se, mas de ao positiva.

102
2006, p.167
103
CANARIS, Claus- Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Traduo de Ingo Sarlet e Paulo Mota
Pinto. Coimbra: Almedina, 2003, p.55
104
Ibidem, p.58
105
Na lio do autor, apesar da diferena na formulao, as teorias dos deveres de proteo e da eficcia mediata
em muito se aproximam quanto aos efeitos, porque ambas reclamam, em princpio, a mediao do
legislador.(SARMENTO, op. cit., p.167)
106
Ibidem, p.168
39

Mas no s. A esfera privada deve ser destinatria dos direitos fundamentais, sobretudo diante
das desigualdades graves que assolam os diversos pases e, em grau acentuado, o Brasil.
No deve prevalecer o argumento de que haver comprometimento da autonomia privada,
pois a proteo de um direito fundamental de um particular esbarra na autonomia e liberdade
privada do outro que tambm titular de direitos fundamentais. Mas esse choque no
acarreta a sobreposio ou mitigao de direitos de um cidado sobre o outro. Basta, para
tanto, que o legislador ou o juiz os conforme e harmonize, tomando como diretriz a mxima
da proporcionalidade
107
.

Na desigualdade entre as partes, muito importante se faz a aplicao dos direitos
fundamentais, porquanto venha combater os cerceamentos e tolhimentos de liberdade da
parte mais vulnervel, preservando seus direitos mais essenciais
108
.
Pode-se afirmar que, nesses casos, no h ameaa autonomia privada mas, sobretudo, a
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais serve para resguardar a autonomia dos
indivduos
109
.

2.3.1.5 Teoria no panorama constitucional brasileiro

No h dvida que o tema hoje bastante discutido o da eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes privadas e da possibilidade de aplicao imediata desses direitos.
Isso porque, de fato, a Constituio de 1988 intervencionista e social, consagrando um
modelo de Estado Social, que protege o cidado, em suas relaes, das desigualdades. No h
apenas um dever de absteno do Estado, mas uma efetiva tutela protetiva, incluindo, no bojo
constitucional, garantias fundamentais voltadas contra os particulares.
No h, pois, na Constituio brasileira, a vinculao direta dos direitos apenas pelo Estado.
Ao revs, a adoo dos diversos direitos consagrados no art. 5 prev uma vinculao direta
de todos os sujeitos, sejam atores pblicos ou privados.
Nesse sentido, Paula Sarno Braga:

107
em Direito) Universidade Federal da Bahia, 2007, p.119
108
Ibidem, loc. cit.
109
Ibidem, loc. cit.

40

Na verdade, as relaes particulares desequilibradas (relaes pessoa-poder
privado) muito se assemelham s relaes pblicas (relaes pessoa-poder
pblico), razo por que a incidncia imediata dos direitos fundamentais se impe e
deve dar-se de forma muito similar e, portanto, intensa. J nas relaes
particulares mais equilibradas (relaes pessoa-pessoa) s se deve aceitar uma
vinculao direta dos direitos fundamentais quando estiver em jogo a dignidade da
pessoa humana ou uma invaso injusta na esfera da intimidade pessoal, ou seja, se
maior o grau de desigualdade, mais ativa ser a incidncia dos direitos
fundamentais da parte mais fraca, e quanto menor for a desigualdade, mais respeito
deve haver autonomia.
Assim, a fixao de limites para a incidncia dos direitos fundamentais envolve o problema da
ponderao entre os direitos fundamentais e a autonomia privada. Essa ponderao,
observando sempre o princpio da dignidade humana, deve ser feita primeiro pelo legislador e,
na falta de norma, ou diante da inadequao, pelo juiz. Isso muito importante para que o juiz
tenha parmetros, evitando discricionariedade e fortalecendo a segurana jurdica
110
.
Segundo Daniel Sarmento
111
, os principais argumentos contrrios tese da vinculao direta
so:
a) vinculao compromete em demasia a autonomia privada;
b) ela antidemocrtica, pois importa atribuio de poderes excessivos
ao juiz, em detrimento do legislador que, de fato, o autorizado a
ponderar direitos e deveres constitucionais nas relaes;
c) ausncia de segurana jurdica;
Todos os argumentos no encontram lastro no ordenamento jurdico brasileiro.
Em relao ao comprometimento da autonomia privada, viu-se, alhures, que a vinculao
direta dos direitos fundamentais antes de tudo resguarda a referida autonomia.
Isso porque,
[...] tristes caractersticas da sociedade brasileira justificam um reforo na tutela dos
direitos humanos no campo do direito privado, em que reinam a opresso e a
violncia. Tal quadro desalentador impe ao jurista com conscincia social a
adoo de posies comprometidas com a mudana do status a quo. Por isso, no
hesitamos em afirmar que a eficcia dos direitos individuais na esfera privada
direta e imediata no ordenamento brasileiro. Esta, para ns, no s uma questo
de direito, mas tambm de tica e justia
112
.

110
2006.
111
Ibidem, p.174
112
Ibidem, loc. cit.
41

O argumento de que a tese antidemocrtica tambm no deve prevalecer. De fato, a
prioridade na concretizao dos direitos fundamentais do legislador, mas isso no obsta a
aplicao direta da Constituio nos casos em que inexiste norma reguladora especfica que
discipline a matria
113
.
A segurana jurdica tambm no est comprometida com a tese da vinculao direta. Ao
revs, o ordenamento ptrio resguarda no s a segurana jurdica como valor fundamental,
mas, sobretudo, a justia. Na lio de Daniel Sarmento, no h dvida sobre o ganho, em
termos de justia substancial, da aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes
privadas
114
.
V-se, pois, que no h dvida quanto aplicao imediata dos direitos fundamentais nas
relaes entre os particulares, sem, com isso, ferir a autonomia privada dos particulares nos
tratos negociais, ou, at mesmo, nas relaes no patrimoniais. Aos revs, a aplicao dos
direitos fundamentais nas relaes privadas resguarda a autonomia privada dos indivduos nos
tratos patrimoniais e no patrimoniais.

2.3.2 Boa-f objetiva

Paula Sarno Braga
115
defende que sobressai, nos negcios jurdicos, o princpio da boa-f
objetiva
116
, impondo que os seus processos de formao e execuo sejam cooperativos e
leais. O princpio da boa-f objetiva assume o papel inconteste de controle efetivo do
despotismo privado, ou seja, passa a controlar os abusos no exerccio do poder negocial.

113
``Condicionar a garantia da dignidade do ser humano nas suas relaes privadas vontade do legislador, ou
limitar o alcance das concretizaes daquele princpio interpretao das clusulas gerais e conceitos jurdicos
indeterminados do Direito Privado, significa abrir espao para que, diante da omisso do poder legislativo, ou da
ausncia de clusulas gerais apropriadas, fique irremediavelmente comprometida uma proteo, que, de acordo
com axiologia constitucional, deveria ser completa e cabal``. (Ibidem, p.179)
114
Ibidem, p.176
115
em Direito) Universidade Federal da Bahia, 2007
116
Foi no Direito germnico que se desenvolveu a boa f objetiva, na forma como concebida atualmente. Na
Alemanha, a boa f objetiva considerada um princpio absoluto, que domina todo o direito obrigacional. No
Brasil, o princpio da boa f objetiva foi consagrado implicitamente com a Constituio de 1988. O Cdigo Civil
de 1916 no previa a boa f objetiva, mas a subjetiva, relacionada ao estado anmico, interior, psicolgico dos
sujeitos. (NOVAIS, Alinne Arquette Leite. Os novos paradigmas da Teoria Contratual: o princpio da boa-f
objetiva e o princpio da tutela do hipossuficiente. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). Problemas de direito
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.26-27). O Cdigo Civil de 2002 d tratamento significativo ao
princpio da boa f objetiva no direito contratual.
42

Segundo Fredie Didier Jnior
117
, a clusula geral da boa-f objetiva uma norma de direito
civil que deve orientar as relaes privadas. Alm disso, a clusula geral da boa-f no
processo, colore e qualifica o contraditrio, e est em consonncia com o princpio da
solidariedade, objetivo fundamental da Repblica (art. 3, I, CF/88), tendo profundo contedo
tico.
Antnio Manuel Rocha e Menezes Cordeiro defende que a boa-f objetiva, como clusula
geral, implica uma margem larga de discricionariedade ao intrprete-aplicador do direito. Isso
porque mesmo quando trabalhado com todos os instrumentos que a Cincia Jurdica actual
capaz de desenvolver, o Direito no diz, por exemplo, at onde vo os deveres de informao
e de lealdade subjacentes boa-f
118
.
Brunela Vieira de Vincenzi defende que a boa-f objetiva est na Constituio Federal. Isso se
deve ao fato do constituinte estabelecer como princpios fundamentais do Estado Democrtico
de Direito os valores do trabalho e da livre iniciativa (art. 1, IV) e objetivo fundamental da
Repblica, entre outros, a constituio de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I),
elevando, como isso, a um grau mximo o dever de cooperao e lealdade no trato social, no
desenvolvimento da economia por todos os seus meios
119
.
Paula Sarno Braga coaduna com esse entendimento ao expor que foi com a adoo, pela
Constituio de 1988
120
, dos valores como igualdade substancial, dignidade da pessoa
humana e solidariedade social que se resgatou o princpio da boa-f objetiva. Eis a sua lio:
Foi com a expressa adoo pela Constituio de 1988 de valores como igualdade
substancial, a solidariedade social e a dignidade da pessoa humana (conforme
indicado em seus Prembulo e Ttulo I), que se resgatou um ento esquecido
princpio jurdico: a boa-f objetiva [...]
A boa-f, vista agora, sob nova perspectiva, no representa mais um estado anmico
do sujeito, uma conscincia sua, ntima e pessoal, mas, sim, uma regra de conduta
de todas as relaes obrigacionais. a exigncia de comportamentos que se
conformam, objetivamente, com as diretrizes da lealdade, probidade e cooperao
[...]
121
.

117
DIDIER JNIOR, Fredie. Alguns aspectos da aplicao da proibio do venire contra factum proprium no
processo civil. In: FARIAS, Cristiano Chaves (coord.). Leituras complementares de Direito Civil. Salvador:
Juspodivm, 2007, p.199
118
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa-f no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2007.
Segundo o autor, a repetio de julgados permite reduzir a margem de discricionariedade, focando pontos de
referncia essenciais.
119
VINCENZI, Brunela Vieira de. A boa-f no processo civil. So Paulo: Atlas, 2003, p.163.
120
Impende salientar, por oportuno, que o princpio da boa-f objetiva foi regulado pela primeira vez, em nvel
infraconstitucional, no Cdigo de Defesa do Consumidor, arts. 4, III e 51, IV
121
em Direito) Universidade Federal da Bahia, 2007, p.52.
43

Vale dizer, no h consagrao constitucional expressa do princpio da boa-f objetiva, mas a
partir de princpios e valores constitucionais expressos, tais como o contraditrio, a
solidariedade social, dignidade, que se pode visualiz-lo.
Mesmo no consagrada expressamente na Constituio de 1988, a boa-f possui papel
importante nas relaes entre os indivduos, assumindo trs funes distintas, a saber:
a) a de cnone hermenutico-integrativo do contrato;
b) a de norma de criao de deveres jurdicos e,
c) a de norma de limitao de direitos subjetivos
122
.
A seguir, sero tratadas cada uma das funes.

2.3.2.1 Funo de cnone hermenutico-integrativo do contrato

Na primeira funo, a boa-f atua no sentido de preencher lacunas, uma vez que a relao
contratual consta de situaes nem sempre previstas pelos contratantes, ou seja, a boa-f,
como cnone hermenutico, integrativo frente necessidade de qualificar esses
comportamentos, no previstos, mas essenciais prpria fattispecie contratual e plena
produo dos efeitos correspondentes ao programa contratual objetivamente posto
123
.
Nas relaes negociais, h deveres que decorrem da vontade das partes e outros que decorrem
do princpio da boa-f, vale dizer, interpretar esse princpio significa, em ltima anlise,
garantir a sua funcionalidade.
Cristiano Chaves de Farias sintetiza algumas regras de interpretao extradas de dispositivos
do Cdigo Civil
124
, a partir do princpio da boa -f objetiva:
a) as palavras e expresses ambguas devem ser interpretadas pelos costumes locais;
b) as expresses no compreensveis so tidas como no escritas; c) o contedo
negocial s compreende as coisas sobre as quais podem as partes pactuar; d) os
negcios que estabeleam benefcios, privilgios, a renncia e as clusulas
sancionatrias devem ser interpretadas restritivamente; e) as clusulas de uso so
subtendidas nos negcios; [...]
125

122
COSTA-MARTINS, Judith. A boa f no Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
123
Ibidem, p.429
124
Para extrair essas regras de interpretao, o autor cita 110 a 114 do Cdigo Civil. (FARIAS, Cristiano Chaves
de. Direito Civil. Teoria geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005)
125
Ibidem, p.401-402
44

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho informam que essa funo a mais
conhecida pela doutrina. Isso porque o aplicador do direito deve extrair da norma, com base
na boa-f objetiva, o sentido moralmente mais recomendvel e socialmente mais til
126
.
V-se, pois, que o magistrado deve utilizar o princpio da boa-f objetiva como suporte para
interpretao dos negcios jurdicos.

2.3.2.2 Funo de norma de criao de deveres jurdicos

Pela segunda funo, a boa-f objetiva assume a papel de dever instrumental ou, na lio de
Judith Costa-Martins, os deveres de conduta, proteo e tutela. Esses deveres visam ao exato
processamento da relao obrigacional, isto , satisfao dos interesses globais envolvidos,
em ateno a uma identidade finalstica, constituindo o complexo contedo da relao que se
unifica funcionalmente
127
.
Trata-se, pois, dos deveres de adoo de determinados comportamentos, impostos pela boa
f [...]. Ao ensejar a criao desses deveres, a boa-f atua como fonte de integrao do
contedo contratual, determinando a sua otimizao, independente da regulao
voluntaristicamente estabelecida
128
.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho citam, a ttulo de ilustrao, os deveres de
lealdade e confiana recproca, de assistncia, de informao e de sigilo e confialidade como
deveres anexos ou de proteo decorrentes da boa-f objetiva
129
.
Segundo os autores, as idias de lealdade e de confiana inferem o estabelecimento de
relaes calcadas na transparncia, bem como de crena na probidade moral de outrem, que
ser conquistada pela prtica de condutas leais dos envolvidos nos negcios
130
.

126
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Contratos: Teoria
geral. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.69.
127
COSTA-MARTINS, Judith. A boa f no Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000
128
Ibidem, p.440.
129
GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p.70.
130
Ibidem, p.71. Na lio de Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, os deveres de lealdade incluem o
dever de sigilo, quando as partes no podem desvendar informaes que tenham conhecimento em virtude da
negociao e que contrarie expectativa da outra parte; o dever de cuidado, no sentido de ser preservado na fase
preliminar o escopo da formao vlida do contrato, com excluso de atos dolosos ou culposos que ponham em
risco essa possibilidade e, por fim, o dever de atuao conseqente, isto , no se deve, de modo injustificado ou
arbitrrio, interromper uma negociao em curso, salvo com anuncia da outra parte (MENEZES CORDEIRO,
Antnio Manuel da Rocha e. Da boa-f no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2007, p.583).
45

Pelo dever de assistncia, as partes devem colaborar para o correto adimplemento das
obrigaes definidas nos negcios
131
.
O dever de informao, por sua vez, estabelece que os participantes devem comunicar todas
as caractersticas e circunstncias do negcio jurdico, por ser um imperativo de lealdade.
Na lio de Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, o deve de informao adstringe
as partes a prestao de todos os esclarecimentos essenciais concluso honesta do contrato.
Esses deveres, tanto podem ser violados por aco, portanto com indicaes inexatas, como
por omisso, ou seja, pelo silncio face a elementos que a contraparte tinha interesse objectivo
em conhecer
132
.
Em virtude do princpio da boa-f objetiva, a violao ao dever de informao (ou qualquer
dever anexo) pode gerar a responsabilizao civil, independente de culpa. Tanto assim, que
foi aprovado o Enunciado 24, na Jornada de Direito Civil da Justia Federal, nos seguintes
termos: em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422, a violao dos deveres
anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa
133
.
Por fim, ainda h o dever anexo de sigilo ou confidencialidade, que pressupe que as partes,
em estabelecendo clusula especfica, no podem, durante a vigncia do contrato ou mesmo
aps, divulgar dados ou informaes estabelecidas como sigilosas.

2.3.2.3 Funo de norma de limitao de direitos subjetivos

A boa-f objetiva, na terceira funo, apresenta-se como norma que no admite condutas que
contrariem o mandamento de agir com lealdade e correo.

131
Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro opina no sentido de que o dever de assistncia tem um papel
de relevo nos contratos de trabalho, assumindo essa feio a partir do dever de lealdade (MENEZES
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa-f no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2007).
132
MENEZES CORDEIRO, op. cit., p.583.
133
geral. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.75. Para elucidar o aspecto do dever de informao, os autores relatam o
caso de um comprador de automvel que indaga ao gerente da concessionria a respeito da revenda do
automvel. O negcio fechado sob a perspectiva da facilidade de revenda, mas aps o perodo de trs meses o
automvel sofre uma desvalorizao de 50%, por sair de linha de produo. Nesse caso, ainda que o gerente no
soubesse do fim da produo do veculo, no configurando, portanto, omisso dolosa, a concessionria pode ser
responsabilizada pela violao ao dever anexo de informao, que no pressupe a configurao especfica de
dolo ou culpa.
46

Atravs dessa funo se busca evitar o exerccio abusivo dos direitos subjetivos, no se
admitindo mais as clusulas leoninas ou abusivas em qualquer negcio jurdico
134
.
A boa-f, nesse campo, tem peculiaridade em matria de resoluo contratual
135
.
H, na lio de Clvis Couto e Silva, uma linha divisria entre a boa-f objetiva e a
autonomia da vontade.
Constituindo a boa-f conceito dinmico, no possvel perceber todas as suas virtualidades,
mas apenas estabelecer uma linha divisria entre o seu campo e o da autonomia da vontade.
A prestao principal do negcio determinada pela vontade. Para que a finalidade
do negcio seja atingida, necessrio que o devedor realize certos atos
preparatrios, destinados a satisfazer a pretenso do credor. Alguns desses atos
constituem adimplemento de deveres que nascem da manifestao ou da declarao
juridicizada.
Outros, porm, surgem desvinculados da vontade, ncleo do negcio jurdico, por
vezes ligados a deveres principais e deles dependentes, por vezes possuindo vida
autnoma. Os deveres desta ltima categoria, chamados independentes, podem
perdurar mesmo depois de adimplida a obrigao principal.
A dogmtica do sculo passado tinha por centro a vontade, de forma que, para os
juristas daquela poca, todos os deveres dela resultavam. Em movimento dialtico e
polmico, poder-se-ia chegar concluso oposta, isto , a de que todos os deveres
resultassem do princpio da boa f. Mas a verdade est no centro: h deveres que
promanam na vontade e outros que decorrem da incidncia do princpio da boa f e
da proteo jurdica de interesses
136
.

Importante salientar que o princpio da boa-f objetiva vincula o ordenamento atravs de uma
clusula geral
137
. A boa-f, prevista no art. 422 do Cdigo Civil
138
, deve ser interpretada

134
Ibidem. Os autores trazem como violao a esse dever anexo o contrato que preveja a impossibilidade de se
aplicarem as normas da teoria da impreviso em benefcio da parte prejudicada. Essa violao, alm de inqua,
viola a funo social do contrato e a boa-f objetiva, por ser inegavelmente abusiva.
135
Judith Costa-Martins informa que, diferente do que ocorria no passado, o contrato, instrumento por
excelncia da relao obrigacional e veculo jurdico de operaes econmicas de circulao da riqueza, no
mais perspectivado desde uma tica informada unicamente pelo dogma da autonomia da vontade. Justamente
porque traduz relao obrigacional relao de cooperao entre as partes, processualmente polarizada por sua
finalidade e porque se caracteriza como o principal instrumento jurdico de relaes econmicas, considera-se
que o contrato, qualquer que seja, de direito pblico ou privado, informado pela funo social que lhe
atribuda pelo ordenamento jurdico. Essa funo social resguardada pelo princpio da boa f objetiva
(COSTA-MARTINS, Judith. A boa f no Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.457).
136
apud BRAGA, Paula Sarno. Aplicao do devido processo legal s relaes particulares. Dissertao
(Mestrado em Direito) Universidade Federal da Bahia, 2007.
137
Na lio de Rodrigo Mazzei, o Cdigo Civil de 2002, para que tivesse xito como codificao mvel,
propiciando a aplicao da lei por um perodo maior, utilizou-se de clusulas gerais. Estas, so normas lanadas
em forma de diretrizes, dirigidas ao Estado-juiz, que dever dentro do que foi previamente traado pelo
legislador dar a soluo mais perfeita, observando para a concretizao da atuao judicial no s o critrio
objetivo, mas tambm as situaes particulares que envolvem cada caso. (MAZZEI, Rodrigo Reis. O novo
Cdigo e o Judicirio. In: DIDIER Jr. Fredie; MAZZEI, Rodrigo (coord.). Reflexos do novo Cdigo no Direito
Processual. Salvador: Juspodivm, 2006, p.29).
Judith Costa Martins tambm assim leciona: Clusulas gerais equivalem a normas jurdicas aplicveis direta e
imediatamente nos casos concretos. No sendo apenas clusulas de inteno, constituem disposies normativas
47

conforme o texto constitucional, e pode atuar em qualquer negcio jurdico, avaliando os
sujeitos da relao em suas diferenas econmicas e sociais e determinando a validade dos
atos estabelecida pela liberdade das partes
139
.
Percebe-se, portanto, que em toda relao obrigacional, ao lado dos deveres avenados, frutos
da autonomia privada das partes, h deveres laterais, anexos, decorrentes da boa-f objetiva,
que limitam a atuao dos particulares, tendo em vista a lealdade, confiana, cooperao nos
tratos negociais
140
.
preciso salientar, entretanto, que a clusula geral da boa-f deve ser observada no somente
durante a execuo e quando da concluso dos contratos. Esse princpio deve incidir em todas
as fases, isto , na fase das tratativas, durante e aps a concluso dos contratos. A quebra dos
deveres anexos de proteo pode gerar a responsabilidade civil do infrator, independente de
culpa
141
.

que utilizam, nos seus enunciados, uma linguagem de tessitura intencionalmente aberta, fluida ou vaga,
caracterizando-se, tambm, pela ampla extenso de seu campo semntico. Esta disposio dirigida ao juiz de
modo a conferir-lhe um mandato (ou competncia) para que, vista do caso concreto, crie, complete ou
desenvolva normas jurdicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretizao podem estar fora do
sistema (COSTA-MARTINS, Judith. O Direito Privado como um sistema em construo: as clusulas
gerais no projeto do cdigo civil brasileiro. Disponvel em:
<http://www.mvdireito.hpg.ig.com.br/artigos/civil/artigo04.htm>. Acesso em: 24 set.2007, p.1);
A vagueza da clusula geral proposital, ou seja, atravs das clusulas busca-se a concretizao da justia, pois
os conceitos vagos tendem a alcanar maior longevidade, j que poder ser preenchido com valorao atual,
desde que respeitado o limite legislativo.
138
Art. 422: os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo,
os princpios de probidade e boa f.
139
n.27, a.7, jul./set., 2006, p.290.
140
Coaduna com esse entendimento Cristiano Chaves de Farias, para o qual a boa-f a busca do equilbrio.
Constitui-se, a um s tempo, na estipulao de deveres anexos, implcitos, nos negcios, impondo probidade,
tica, honradez e informao, mesmo no estando previstos expressamente na declarao negocial, alm de
limitar o exerccio dos direitos subjetivos, evitando o abuso de direito e, finalmente, servindo como fonte de
interpretao dos negcios jurdicos. (FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil. Teoria geral. 3.ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.399)
141
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho asseveram que mesmo nas tratativas preliminares, na
denominada fase de puntuao, a boa-f deve incidir. A quebra dos deveres de proteo pode culminar na
responsabilidade do infrator em qualquer uma das fases do negcio. Por esse motivo, os autores informam que o
atual art. 422 deficiente, por no prever a aplicao da boa-f objetiva na fase pr-contratual. Percebendo a
deficincia do dispositivo, h um projeto de lei (Projeto n.6.960, de 2002, atual n.276/2007) que pretende
modificar o dispositivo legal, para incluir na redao a obrigao dos contratantes guardarem, em todas as fases
do contrato, os princpios da probidade e boa-f. (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo.
Novo Curso de Direito Civil. Contratos: Teoria geral. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.77-81). Nesse sentido,
manifesta-se Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro: a amostragem jurisprudencial realizada indicia
que, no perodo pr-contratual, tm sido colocadas e resolvidas questes que ultrapassam, com clareza, o mbito
de uma negociao regular. No est, pois, em causa um mero problema de salvaguarda da autonomia privada,
que possa ser resolvido, seja atravs de um reafirmar, tambm na fase preliminar, da eficcia jurdica da
liberdade negocial, seja de um salvaguardar, mediante uma compartimentao dos deveres das partes, dessa
mesma liberdade. Os deveres de proteco das partes, nas suas pessoas ou nos seus patrimnios, no tm a ver
com o contrato projectado, sendo algo forado defender que protejam uma <<contratao>> em geral. O autor
cita o art. 229 do Cdigo Civil Portugus, que expresso na necessidade de aplicao do princpio da boa-f
48

2.3.3 Limitao normativa

Alm dos direitos fundamentais e do atendimento boa-f objetiva, os particulares no
podem excluir os elementos de existncia e os requisitos de validade dos negcios jurdicos
previstos legalmente.
Reside a a limitao normativa autonomia privada nos negcios jurdicos, vale dizer, os
pressupostos, assim como a maioria dos efeitos do negcio jurdico em geral, no esto
sujeitos disposio das pessoas, por no serem atingidos pelo poder da autonomia privada,
uma vez que esto sob outra competncia, a da lei, ou seja, no esto sob alcance do sujeito de
direito[...]
142
.
No que diz respeito limitao normativa, Emlio Betti defende a possibilidade da ordem
jurdica comportar-se de trs maneiras diferentes, assumindo a conotao de negcios
irrelevantes, ilcitos e ilegais.
A figura do negcio irrelevante se apresenta quando o Direito adota uma atitude de
indiferena perante o negcio jurdico.
Esse negcio pertence ao campo da autonomia privada, que o direito no protege, nem
combate, deixando submetido s regras de comportamento, s necessidades polticas, sociais
e econmicas da sociedade
143
.
Segundo Emlio Betti, a funo socialmente relevante a que se dirige a autonomia privada
pode, sob o imprio dessas regras, excluir a oportunidade de uma mais enrgica sano da
ordem jurdica, segundo a contingente valorao desta, quer por no ser suficiente para
justific-la, quer por no necessitar de obt-la
144
.

tambm nas fases preliminares e de formao dos contratos (MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da
Rocha e. Da boa-f no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2007, p.553-574).
142
143
Editora, 1969, t.I, p.239.
144
Ibidem, loc. cit.
49

J os negcios reprovados pelo Direito so qualificados como ilcitos. Nesse caso, a
autonomia privada empregada com fins anti-sociais, ofendendo interesses, gerais ou
particulares, que a ordem jurdica de uma sociedade favorece ou protege
145
.
Impende salientar que a qualificao da ilicitude de um negcio jurdico ter alcance e
sanes diferentes a depender da importncia social do interesse que ele ofende
146
.
Quando o negcio utilizado para lesar interesses de ordem geral, isto , interesses da
sociedade como um todo, ocorre uma desnaturao da funo social da autonomia privada, o
que implica, na esfera cvel, a invalidade do negcio jurdico
147
.
Quando, porm, no negcio realizado, uma das partes tenta mitigar ou lesionar direitos da
outra parte, ou de terceiros, excedendo ao limite social autonomia privada, a sano civil
pode no ser a de nulidade absoluta. Vale dizer,
[...] esta violao das obrigaes de correo e de boa f, ou de respeito ao direito
alheio, no justifica, aos olhos da lei, a sano, talvez excessiva, da nulidade do
negcio, mas de uma reaco da contraparte ou de terceito, destinada a paralisar-lhe
os efeitos, na medida em que eles lhe prejudicam, ou, pelo menos, a restabelecer,
equitativamente, o equilbrio patrimonial. Na verdade, nos casos agora considerados,
a figura da ilicitude no abarca todo o negcio, mas smente um certo aspecto dele,
circunscrito ao critrio da boa f entre as partes e sua relao com determinados
terceiros, na medida em que estes possam ser por eles prejudicados
148
.

Por fim, tem-se os negcios ilegais, ou irregulares.
Esses negcios so desprovidos dos requisitos previstos em lei, vale dizer, embora no
reprovados pelo Direito, no possuem os requisitos exigidos por lei para obter a adequada
proteo do ordenamento. So negcios inidneos, porque no podem ser resguardados em
sua plenitude, conforme a inteno das partes.

145
Ibidem, p.224.
146
Manuel A. Domingues de Andrade ressalta que tradicional classificar a lei em quatro grupos, a depender das
conseqncias geradas em razo da infrao s leis proibitivas dos negcios jurdicos, a saber: 1) leges
perfectae. So aquelas cuja sano reside nicamente na nulidade dos respectivos negcios. o caso geral
quanto s normas proibitivas do direito privado; 2) leges plus quam perfectae. So aquelas cuja transgresso,
alm da nulidade, acarreta uma pena para os infractores. a regra quanto s leis penais que probem certos
negcios jurdicos; 3) leges minus quam perfectae. A sua violao s d lugar a uma pena. muitas vezes, seno
normalmente, o caso das leis de direito pblico que visam pr restries liberdade econmica, para a melhor
organizao da economia geral; 4) Leges imperfectae. Aqui no h lugar nulidade dos respectivos negcios,
nem mesmo a uma pena; a sano aplicvel doutro gnero. Mas no deixa de existir. Estas leis procuram por
outros meios obstar concluso dos negcios proibidos. (ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria da
relao jurdica: facto jurdico, em especial negcio jurdico. Coimbra: Almedina, 1998, v.2, p.336-337).
147
Editora, 1969, t.I, p.227. A leso ao interesse geral pode ser to grave que merea a proteo penal, qualificando
o negcio realizado como crime.
148
Ibidem, p.227-228.
50

Na lio de Daniel Sarmento
149
, a limitao normativa faz-se imprescindvel, porque se toda
autonomia privada fosse absoluta, os valores de igualdade, solidariedade, segurana no
poderiam ser resguardados e a sociedade estaria fadada a viver em anarquia, em um
permanente estado de natureza, com a prevalncia da vontade do mais forte.
Eis a sua lio:
Portanto, inevitvel que o Estado intervenha em certos casos, restringindo a
autonomia individual, seja para proteger a liberdade dos outros, de acordo com uma
lei geral de liberdade, como diria Kant, seja para favorecer o bem comum e
proteger a paz jurdica de toda uma sociedade. Numa democracia, estas intervenes
estatais no campo da autonomia privada so viabilizadas, sobretudo, atravs da lei
editada pelos representantes do povo, traduzindo manifestao da autonomia
pblica do cidado. Com isto, tais intervenes se reconciliam com a idia de
liberdade num sentido mais amplo. No conceito de lei, inclumos tambm, como no
poderia deixar de ser, a mais importante dentre todas, que a Constituio, eis que
ela no depende da mediao do legislador ordinrio para incidir diretamente sobre
as situaes de fato
150
(grifo nosso).
Vlido ressaltar que h limites para a prpria lei. Existem dimenses da autonomia privada
to relevantes para a sua dignidade que se torna necessrio proteg-las at mesmo do
legislador. No Estado contemporneo, as esferas das decises existenciais, de carter afetivo,
religioso, ideolgico abrem espao para limitaes mais profundas s liberdades de contratar e
de desfrutar de direitos patrimoniais, somente se justificando em face da necessidade de
promover a igualdade material e outros valores sociais
151
.

2.3.4 Ordem pblica

Outra limitao autonomia privada diz respeito ordem pblica.
Manuel A. Domingues de Andrade defende que uma das restries atinentes ao objeto do
negcio jurdico a contrariedade ordem pblica, quer dizer, aos interesses fundamentais
que o nosso sistema jurdico procura tutelar e aos princpios correspondentes que constituem
como que um substrato desse sistema
152
.

149
p.231.
150
Ibidem, p.231.
151
Ibidem.
152
ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria da relao jurdica: facto jurdico, em especial negcio
jurdico. Coimbra: Almedina, 1998, v.2, p.335.
51

As normas de ordem pblica, nesse sentido, so limites autonomia privada, decorrendo de
interveno, de carter geral, das polticas do Estado, no sentido de alcanar todos os
indivduos. Essas normas visam garantir a segurana das relaes jurdicas, em que o interesse
pblico deve sobrepor-se ao particular.
Miguel Reale classifica as normas de ordem pblica como normas cogentes
153
. Ordem
pblica, segundo o autor, traduz a ascendncia ou o primado de um interesse que a regra
tutela, o que implica a exigncia irrefragvel do seu cumprimento, quaisquer que sejam as
intenes ou desejos das partes contratantes ou dos indivduos a que se destinam
154
.
O autor justifica a norma de ordem pblica como um limite a ser seguido ao informar que o
Estado no subsistiria, nem a sociedade poderia lograr seus fins, se no existissem certas
regras dotadas de contedo estvel, cuja obrigatoriedade no fosse insuscetvel de alterao
pela vontade dos obrigados
155
.
Francisco Amaral conceitua a ordem pblica como o conjunto de normas que regulam
interesses fundamentais do Estado ou que estabelecem, no direito privado, as bases jurdicas
da ordem econmica e social
156
.
As normas de ordem pblica, portanto, referem-se liberdade, igualdade dos cidados, ou
seja, so indispensveis organizao social
157
. Por conta disso, limitam a eficcia da vontade
do particular em face das normas jurdicas que emanam do Estado
158
.
Essas normas, na lio de Pedro Arruda Frana, so criadas para limitar a autonomia privada
face ao interesse pblico. Isso porque as excees opostas nos corpos legislativos dos
Estados autonomia da vontade decorrem do fato da variao de pensamento, dominao em
cada poca e em cada Estado, resultante da ideologia plasmada em conceitos ticos, polticos,
filosficos e religiosos
159
.

153
Mrio Helton Jorge divide o direito cogente apresenta-se atravs de normas preceptivas e proibitivas. As
primeiras ordenam uma ao, impem a prtica de determinado ato, determinam obrigaes de forma
imperativa. J as proibitivas so as que vedam determinadas aes, atos jurdicos. (JORGE, Mrio Helton. A
garantia da imparcialidade do rgo jurisdicional e as hipteses de aparente imparcialidade. Revista dos
Tribunais, a.95, v.844, fev., 2006, p.58).
154
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 22.ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p.131.
155
Ibidem, p.131
156
AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.80.
157
Ibidem.
158
No direito processual diz-se matria de ordem pblica os temas cuja apreciao pelo juiz pode se dar a
qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio, a exemplo das condies da ao e dos pressupostos de
existncia e validade.
159
FRANA, Pedro Arruda. Contratos atpicos: legislao, doutrina e jurisprudncia. Rio de Janeiro: Forense,
2000, p.23.
52

Daniel Sarmento sustenta que o direito positivo intervm nas relaes desiguais, ditando
normas de ordem pblica, para resguardar a parte hipossuficiente. Isso no quer dizer que o
ordenamento positivo desconsidere a autonomia dos particulares, ao revs, tenta proteger a
liberdade, visando a igualdade material dos sujeitos relacionais
160
.
A interveno estatal, nesse contexto, tem o objetivo de proteger a parte mais frgil da
relao, seja com o propsito de condicionar a autonomia privada prossecuo do interesse
pblico, seja com a finalidade de interferir na relao entre particulares para resguardar
direitos pautados na dignidade humana
161
.

2.3.5 Moral e bons costumes

Para Francisco Amaral, bons costumes devem ser entendidos como um conjunto de regras
morais de um povo, ou seja, devem ser entendidos como o aspecto moral da ordem pblica
162
.
Manuel A. Domingues Andrade
163
, no estudo sobre os negcios, informa que os negcios
podem ser contrrios ordem pblica, no que diz respeito ao seu objeto, por duas maneiras:
por ilegalidade ou por imoralidade.
Na primeira, a lei probe o negcio. Na segunda, no h uma proibio expressa pela lei para
a realizao de certos negcios, ou seja,
[...] a lei no o probe ela mesma, mas s enquanto remete para as prescries da
moral, nelas como que delegando tal proibio. A lei no condena aqui certos
negcios porque ela prpria os considere imorais. Condena antes quaisquer negcios
que a moral reprove. O contedo da norma proibitiva no determinado pela lei mas
sim pela moral. A lei nada mais faz do que subscrever em branco as prescries da
moral, como que impondo-lhes o selo da jurisdicidade, dando-lhes
incontroladamente a chancela do direito
164
.
Impende salientar, por oportuno, que a moral, limitadora da autonomia privada e proibidora
da realizao de determinados negcios, deve ser entendida como a moral pblica, a moral

160
Manoel Messias et. al. (coord.). Os princpios da Constituio de 1988. 2.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006.
161
Ibidem. Roxana Cardoso Brasileiro Borges entende que ordem pblica tem um alto valor para o direito. No
estudo sobre a disponibilidade dos direitos da personalidade, defende a autora que a ordem pblica um fator
limitante de alta importncia, j que, em certas circunstncias, pode ser colocada acima lei, uma vez que as
regras de manuteno da ordem pblica no so necessariamente escritas. (BORGES, Roxana Cardoso
Brasileiro. Disponibilidade dos direitos da personalidade e autonomia privada. So Paulo: Saraiva, 2005,
p.135).
162
AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000
163
ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria da relao jurdica: facto jurdico, em especial negcio
jurdico. Coimbra: Almedina, 1998, v.2.
164
Ibidem, p.331.
53

objetiva, que corresponde ao sentido tico imperante na comunidade social. No se trata da
moral que se observa e se pratica, mas da moral como um conjunto de regras aceitas pela
conscincia social
165
.
Percebe-se que os conceitos de bons costumes e de moral so auto-referentes, na medida em
que ambos se pautam na conscincia da coletividade.
Tanto assim que Francisco Amaral entende como fatores de limitao autonomia privada a
ordem pblica, a boa-f e os bons costumes, estes entendidos como um conjunto de regras
morais que formam a mentalidade de um povo e que se expressam em princpios como o da
lealdade contratual, da proibio do lenocnio, dos contratos patrimoniais, do jogo, etc
166
.
Emlio Betti tambm coaduna com a idia de bons costumes como limitadores autonomia
privada. O conceito de bom costume, nesses termos, deve ser interpretado de forma restritiva,
limitando-se aos atos que sejam contrrios moral comum
167
.
O conceito de bons costumes, porm, varivel de acordo com o tempo e lugar. Na lio de
Carlos Alberto da Mota Pinto, os bons costumes abrangem o conjunto de regras ticas aceitas
pelas pessoas honestas, corretas, de boa-f, em um dado ambiente e momento
168
.
Da anlise dos conceitos, percebe-se que a utilizao da moral e bons costumes como
limitadores autonomia privada bastante delicada. Primeiro porque h dificuldade de se
estabelecer um critrio, um parmetro para determinar o que seja moral comum, o que seja
moralidade mdia
169
. Em uma sociedade plural, que resguarda a liberdade de pensamento e
valores dos indivduos, esse critrio, estabelecido a partir dos valores de homens mdios, seria
distorcido, j que a cultura diversificada dentro da prpria sociedade. Segundo, se os bons
costumes coincidem com a moral e, grosso modo, se a moral coincide com a tica, podemos

165
Ibidem.
166
167
BETTI, Emlio. Interpretao da lei e dos atos jurdicos. Traduo de Karina Jannini. So Paulo: Martins
Fontes, 2007.
168
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do Direito Civil. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1999,
p.552.
169
Essa idia de moralidade mdia remete, no campo do direito processual civil, utilizao das regras da
experincia, utilizadas pelo julgador para pautar o seu convencimento. As regras da experincia, pois, consistem
em juzos formados pela observao do que de ordinrio acontece e fazem parte da cultura mdia do juiz e da
sociedade. Essa idia de cultura mdia do juiz, assim como o critrio de moralidade, bastante discutida, j que
no h parmetros objetivos a serem seguidos. Eis a crtica de Friedrich Stein: las mximas de la experincia
carecen tambin, como todas las proposiones obtenidas mediante el audaz salto de la induccin, de aquella
certeza lgica. No son ms que valores aproximativos respecto de la verdad, y como tales, slo tienen vigencia
en la medida en que nuevos casos observados no muestren que la formulacin de la regla empleada hasta
entonces era falsa.(STEIN, Friedrich. El conocimento privado del juez. [S.l]: Editorial Centro de Estudios
Ramn Areces, [19-], p.29.
54

dizer, como afirmou Joo Maurcio Adeodato, que, quando se discute a respeito dos aspectos
ticos, no se pode argumentar em termos de verdade, seja ela qual for. Aqui s se pode
opinar e tentar persuadir. o campo por excelncia da retrica
170
.
Roxana Cardoso Brasileiro Borges muito bem expe:
Sem pretender separar o direito da moral ou tecer teorias sobre a relao entre
ambos, considera-se que a moral, por si s, assim como os bons costumes, quando
no refletidos em lei (que seja constitucional) ou quando no inferidos do
ordenamento, no podem servir como barreiras jurdicas (pseudojurdicas) para as
escolhas de vida de uma pessoa.
[...]
Enfim, por no se admitir a possibilidade de uma concepo objetiva da dignidade;
por no considerar que a sociedade possa ser tida como sujeito autnomo, dotado de
conscincia e moral prprias; por no se considerar a sociedade como um corpo
nico, mas como uma pluralidade de individualidades diversificadas; por no se
considerar que algum tipo de costume possa adequadamente ser considerado bom ou
mau em si mesmo [...] a moral e os bons costumes, ambos, num Estado de Direito,
democrtico e pluralista, no podem constituir fatores isolados restritivos s
liberdades pessoais [...]
171
.
Na lio de Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, a clusula geral dos bons
costumes faz remisso para a Moral. Esse entendimento, porm, levanta dificuldades
intransponveis: para alm das atinentes determinao do que se tenha por Moral, acresce
que, por intuio imediata, apreende-se a existncia de muitas regras morais estranhas em
absoluto, ao Direito
172
.
Percebendo a necessidade de concretizar a Moral, o BGB, na justificao dos motivos, adotou
o critrio de retirar da conscincia popular dominante essa conceituao. Ocorre, entretanto,
que esse critrio no permite uma conceituao objetiva, levando a expresso moral e bons
costumes traduo de uma frmula vazia
173
.
No se admite, sob pena de ferir os direitos dos envolvidos nas situaes concretas, a
utilizao da moral e bons costumes como limites autonomia privada. Esses conceitos so
vagos e dependem de critrios frgeis de determinao, que so a conscincia coletiva e os
valores de um homem mdio.

170
So Paulo: Saraiva, 2005
171
Ibidem, p.136-137.
172
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa-f no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2007,
p.1216.
173
Ibidem.
55

No se pode esperar de uma sociedade pluralista uma conscincia coletiva ou valores
uniformes, destacados a partir de um homem mdio. Limitar, como faz a doutrina, a
autonomia privada a esses conceitos um retrocesso
174
.
H muito, portanto, os conceitos de bons costumes e moral deviam ser desconsiderados, sob
pena de ferir a liberdade dos indivduos nos tratos negociais.

2.4 O NEGCIO JURDICO COMO MANIFESTAO DA AUTONOMIA PRIVADA

So nos negcios jurdicos que principalmente esto presentes os atos de autonomia
privada
175
.
Na lio de Renan Lotufo, o negcio jurdico o meio para realizao da autonomia privada,
ou seja, a atividade e potestade criadoras, modificadoras ou extintoras das relaes jurdicas
entre particulares [...]
176
. atravs dos negcios jurdicos que os particulares auto-regulam
seus interesses, estatuindo as regras a que quiseram subordinar o prprio comportamento.
Na lio de Orlando Gomes, domina atualmente o pensamento de que o negcio jurdico
exprime o poder de autodeterminao dos sujeitos de direito, notadamente no campo das
relaes patrimoniais
177
.
Mas no s. A autonomia privada tambm abrange situaes subjetivas existenciais, tais
como, transplantes, doao de esperma e vulos, dentre outros. Eis a lio de Roxana Borges:
quando a negociao sobre interesses no patrimoniais, os atos de autonomia privada

174
Antnio Menezes Cordeiro reconhece a diferena entre os conceitos de bons costumes e ordem pblica,
porm percebe a necessidade de uni-los na aplicao do Direito. Eis a sua lio: deve concluir-se que os bons
costumes e a ordem pblica, dotados de ncleos conceituais prprios Moral social e princpios fundamentais
inderrogveis so, partida, diferentes; podem, no entanto, ter reas de sobreposio. Assim, o ncleo
fundamental dos bons costumes de ordem pblica, podendo mesmo ser de ordem pblica internacional, na
medida em que no ceda autonomia privada e ao prprio Direito estrangeiro, quando seja chamado a estatuir
no espao interno; em conseqncia, regras includas na ordem pblica podem, em substncia, corresponder aos
bons costumes. (MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. Da boa-f no Direito Civil. Coimbra:
Almedina, 2007, p.1223).
175
Na lio de Antnio Menezes Cordeiro, as regras do Direito das obrigaes tendem a ser supletivas, na
medida em que somente se aplicam quando no afastadas pela vontade das partes. Eis a redao do art. 405 do
Cdigo Civil Portugus: 1. Dentro dos limites da lei, as partes tm a faculdade de fixar livremente o contedo
dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste Cdigo ou incluir nestes as clusulas que lhes
aprouver. 2. As partes podem ainda reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais negcios, total ou
parcialmente regulados na lei. (CORDEIRO, Antnio Menezes. Tratado de Direito Civil Portugus. Parte
Geral. 3.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2007, t. I, p.394).
176
LOTUFO, Renan. Cdigo Civil Comentado: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2003, p.271
177
GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.264
56

normalmente esto relacionados com os direitos da personalidade
178
. Tanto assim que
179
defende que no direito da personalidade a autonomia privada
tem ampla utilizao, desde que atenda a dois limites, a saber: ordem pblica e as limitaes
voluntrias, que so sempre revogveis.
Alm disso, o autor informa que a autonomia domina o campo dos direitos reais, de famlia e
sucessrios
180
, cada um com as suas peculiaridades inerentes, mas conclui: as limitaes
autonomia privada no devem fazer esquecer que ela domina, por definio, o Direito
Privado. Por isso e por extensas que se apresentem, elas nunca chegam a suprimi-la: as
diversas situaes civis relevantes repousam sempre na liberdade das pessoas
181
.
A vontade, portanto, assume papel inconteste nos negcios jurdicos, ao lado de outros
pressupostos para a sua formao e a sua validade.
H diversas teorias que buscam explicar a noo de negcio jurdico como ato de vontade,
dentre elas, duas se destacam: a teoria subjetivista e a objetivista, a seguir analisadas.

2.4.1 Teoria subjetivista

Essa teoria sustenta ser a vontade interna, psicolgica, o elemento essencial do negcio
jurdico
182
.
Para essa teoria, na divergncia entre o querer e a vontade declarada prevalecia o primeiro, ou
seja, a inteno e os efeitos do negcio seriam condies indispensveis do negcio
jurdico
183
. A vontade era elevada ao patamar de dogma, incontestvel.

178
BORGES, Roxana. Disponibilidade dos direitos da personalidade e autonomia privada. So Paulo: Saraiva,
2005, p.50.
179
Almedina, 2007.
180
O autor informa que no campo dos direitos reais, h uma srie de limitaes, dentre elas as hipteses de atos
jurdicos em sentido estrito, sem liberdade de estipulao, como apossamento, ocupao, acesso, bem como
diversas figuras reais esto sujeitas a uma regra de tipicidade, a exemplo do art. 1306/1. No direito de famlia,
os atos pessoais implicam apenas liberdade de celebrao; quando praticados, os efeitos desencadeados so to
somente previstos por lei, como por exemplo, o casamento (art. 1577), a perfilhao (art.1849). Os atos
familiares patrimoniais, por sua vez, apresentam alguma liberdade de estipulao. No direito das sucesses, por
sua vez, a autonomia controla o negcio do testamento, porm sempre revogvel. Nos pactos sucessrios h
uma forte limitao autonomia, a exemplo dos arts. 1699/1 e 1700. (CORDEIRO, op. cit., p.395).
181
CORDEIRO, op. cit., p.395
182
Essa teoria em Savigny, um dos seus fundadores. Savigny defende que a declarao de vontade a espcie
dos fatos jurdicos que no so, apenas, atos livres, mas que, segundo a vontade do agente, tem por fim imediato
criar ou extinguir uma relao jurdica. E vai alm: a vontade em si , por si s, importante e eficaz, mas como
fato interior e invisvel, precisa de um sinal exterior que a revele, havendo entre esse sinal de quem manifesta a
vontade e a sua declarao uma relao, no acidental, mas natural (FRANA, Pedro Arruda. Contratos
atpicos: legislao, doutrina e jurisprudncia. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.3).
57

Como nem sempre a vontade interna (subjetiva) do sujeito correspondia vontade por ele
declarada, essa teoria foi alvo de questionamentos
184
, sendo contraposta por uma segunda
teoria.

2.4.2 Teoria objetivista

Essa teoria, tambm conhecida como teoria da declarao, por sua vez, defende a prevalncia
da vontade declarada sobre a vontade interna
185
.
Segundo essa teoria, a declarao o nico dado objetivo capaz de ser conhecido por outras
pessoas. Conferem, portanto, relevncia e validade jurdica vontade declarada, ainda que
fictcia
186
.
No ordenamento jurdico brasileiro, adotava-se, pelo Cdigo Civil de 1916, a teoria da
vontade real, segundo os termos do art. 85: nas declaraes de vontade se atender mais
sua inteno que ao sentido literal da linguagem.
O Cdigo Civil de 2002 traz, no art. 112, pequena diferena em relao concepo anterior,
nos seguintes termos: nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho defendem que a concepo de tal regra no
excluir o sentido das palavras, j que isso significaria a desintegrao da figura do contrato e
de toda a segurana, mas sim a compreenso adequada da vontade dos sujeitos, ainda que para
isso a no literalidade aparente do texto escrito no transparea. Nos casos em que haja

183
A vontade interna, para essa teoria, no apenas suporte da declarao, mas fora criadora dos efeitos do
negcio jurdico (FRANA, Pedro Arruda. Contratos atpicos: legislao, doutrina e jurisprudncia. Rio de
Janeiro: Forense, 2000).
184
em Direito) Universidade Federal da Bahia, 2007. Pablo Soltze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho afirmam
que no h a menor dvida de que o elemento primordial para a caracterizao de um vnculo contratual a
existncia de uma declarao de vontade e que o contrato traduz uma forma de autodisciplina da inteno das
partes na disponibilizao do ser patrimnio (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo
Curso de Direito Civil. Contratos: Teoria geral. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.178).
185
O largo papel da vontade na criao dos efeitos jurdicos do negcio foi amortecido pela teoria da declarao.
Essa teoria foi concebida por Blow. Para essa teoria, a vontade interna no chega sequer a ser elemento
componente do negcio jurdico. Ocorre, entretanto, que essa teoria no se liberta da idia do voluntarismo, na
medida em que na interpretao do negcio busca o sentido formal da declarao. (FRANA, op. cit., p.4).
186
58

controvrsia sobre a inteno das partes na celebrao dos contratos, algumas regras objetivas
podem ser invocadas
187
.
Paula Sarno Braga
188
acredita que, embora existam variaes, parece que o ordenamento
jurdico adota a teoria subjetiva da vontade, que se implementa com a sua declarao
(exteriorizao)
189
.
190
defende que ambas as teorias so substancialmente
coincidentes, na medida em que predomina o voluntarismo como fundamento do negcio
jurdico. A diferena entre ambas estaria apenas quanto prevalncia da vontade interna ou
declarada, mas nas duas no dispensa a exteriorizao da vontade como elemento material do
negcio jurdico.
Pela concepo voluntarista, construda sob a ideologia do Estado Liberal, o negcio jurdico
tinha como caracterstica principal a preservao da liberdade individual diante do Estado. O
negcio jurdico servia para designar o ato jurdico em que a vontade tinha liberdade de
escolha, podendo auto-regrar-se
191
.
Essa concepo foi bastante criticada por Emlio Betti, nos seguintes termos:
Uma definio, ainda hoje comum na doutrina, onde se tornou translatcia por uma
espcie de inrcia mental, caracteriza, ao invs, o negcio como uma manifestao
de vontade, destinada a produzir efeitos jurdicos. Mas esta qualificao formal,
frgil e incolor, inspirada no <<dogma da vontade>>, no lhe apreende a essncia, a
qual est na autonomia, no auto-regulamento de interesses nas relaes privadas,
como um fato social: auto-regulamento, portanto, que o particular no deve limitar-
se a desejar, a <<querer>>, na esfera interna da conscincia, mas antes a preparar,
ou seja, a realizar objetivamente
192
.

187
geral. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.178.
188
189
Cristiano Chaves de Farias vai alm. Para o autor, o que importa, na interpretao dos negcios, a vontade
real, pautada no princpio da boa-f objetiva, vale dizer, para elucidar a inteno das partes deve-se pautar na
boa-f objetiva. o que se chama de teoria da confiana, que tem ntima relao com a boa-f objetiva. Eis a
lio do autor: por conta da teoria da confiana, a declarao de vontade deve prevalecer sobre a efetiva
vontade na medida em que tenha suscitado legtima expectativa no destinatrio, conforme as circunstncias
objetivas. (FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil. Teoria geral. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005,
p.400).
Essa teoria da confiana foi defendida pela primeira vez na Alemanha, em contraposio ao voluntarismo
jurdico. Na gnese da teoria, o direito deve visar antes certeza do que verdade. Essa teoria tambm ficou
conhecida como teoria do crdito social, [que] empresta valor aparncia da vontade, se no destruda por
circunstncias que indiquem m f em quem acreditou ser verdadeira. (FRANA, Pedro Arruda. Contratos
atpicos: legislao, doutrina e jurisprudncia. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.6).
190
2007, p.169.
191
Ibidem, p.166
192
BETTI, Emlio. Interpretao da lei e dos atos jurdicos. Traduo de Karina Jannini. So Paulo: Martins
Fontes, 2007, p.112
59

Roxana Cardoso Brasileiro Borges
193
informa que na teoria da autonomia da vontade a pessoa
se obriga por meio da declarao da vontade, ficando em segundo plano as outras
circunstncias nas quais o negcio estivesse inserido, ou seja, havia uma concepo
individualista exacerbada, que considerava o sujeito fora do contexto social.
Na teoria da autonomia privada, por outro lado, o negcio no nasce da simples manifestao
de vontade, vale dizer, a autonomia da vontade simplesmente no tem o poder de gerar
conseqncias jurdicas. O negcio, dessa maneira, nasce de uma manifestao ou
declarao ou comportamento concludente disciplinado pelo ordenamento jurdico e que, por
isso, deve obedecer a todos os pressupostos de validade que este exige
194
.
195
vai alm da crtica da declarao da vontade como elemento
fundamental de constituio do negcio jurdico.
Isso porque essa idia nega um dado essencial caracterizador do fenmeno jurdico: a norma
jurdica como delimitadora do mundo jurdico.
De fato, a exteriorizao da vontade somente pode gerar um negcio jurdico se estiver
prevista como suporte ftico de uma norma jurdica e receber sua incidncia.
Merecem destaque as palavras de Marcos Bernardes de Mello:
Em verdade [...], a juridicidade somente existe por fora da incidncia de norma
jurdica sobre os fatos da vida que ela prpria define como sendo seu suporte
fctico. Sem a definio normativa no h de falar-se em fato jurdico. Nada no
mundo jurdico por si. Da, ressalta evidncia que uma exteriorizao consciente
da vontade somente poder gerar um negcio jurdico se, estando prevista como
suporte fctico de norma jurdica, recebe sua incidncia. Sem a previso normativa
da vontade alguma pode ser considerada negcio jurdico; ser mero fato da vida,
sem relevncia jurdica alguma
196
.

Alm disso, com a ampliao da interferncia estatal nas relaes privadas, visando reduzir as
desigualdades na sociedade de massas, a concepo de negcio jurdico como o poder de
gerar regras jurdicas ou relaes no est na simples vontade, mas, sobretudo, na declarao

193
So Paulo: Saraiva, 2005, p.53
194
Ibidem, loc. cit..
195
2007
196
Ibidem, p.171-172
60

de vontade autorizada pelo ordenamento jurdico, quanto forma, ao contedo, legitimidade
e capacidade do sujeito
197
.
Tambm os negcios jurdicos devem ser interpretados a partir da clusula geral da boa-f
objetiva, como visto na seo 2.3.2.
Essa a vertente seguida pelo Cdigo Civil de 2002, em seu art. 113: os negcios devem ser
interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.
Isso porque o dever de interpretar todo e qualquer negcio jurdico a partir da boa-f objetiva
encontra respaldo nos demais princpios fundamentais da atividade privada, tais como o da
dignidade da pessoa humana, do valor social da livre iniciativa, da solidariedade social e da
igualdade substancial.

2.5 A CONCEPO CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA PRIVADA

Do ponto de vista estrutural e dominante na teoria geral do direito, a autonomia privada
constitui-se um dos princpios fundamentais do direito privado
198
. Por entender a pessoa
humana como o centro e o destinatrio da ordem jurdica privada que merece proteo
constitucional.
No contexto do Estado Liberal do sculo XIX, a liberdade de contratar e a igualdade formal
dos contratantes constituam as mais importantes expresses do direito, sendo resguardadas
como valores absolutos, tanto em face do Estado quanto dos particulares
199
.
A limitao liberdade negocial era simplesmente negativa, no se admitindo limitaes
positivas que pudessem contrariar a vontade das partes. Nesse perodo, a riqueza e o bem estar
coletivos eram entendidos como o somatrio da riqueza e do bem estar individuais, resultado
das atividades dos particulares, as quais o Estado no poderia intervir
200
.
O interesse pblico, nesse contexto, consistia em apenas assegurar as melhores condies de
exerccio e expanso dos interesses privados. Ana Prata defende que na viso do liberalismo
econmico, a prpria liberdade a funo social e o exerccio incondicionado dos poderes

197
Sobre a crtica simples vontade para configurao dos negcios, vlida a leitura da obra de Roxana Cardoso
Brasileiro Borges e Marcos Bernardes de Mello.
198
199
MALFATTI, Alexandre. Liberdade contratual. In: LOTUFO, Renan. (coord.). Cadernos de Direito Civil
Constitucional: caderno 2. 1.ed. Curitiba: Juru, 2003.
200
PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada.Coimbra: Almedina, [1982?].
61

satisfaz a tutela do interesse enquanto tcnica ideal para assegurar a harmonia dos interesses
particulares e fundi-los no interesse geral que da resulta automaticamente realizado
201
.
Portanto, no campo do direito pblico, prevaleciam dois tipos de norma: as normas de defesa
dos sujeitos privados contra a aco intromissora do Estado e as normas, de carter
excepcional, com que o Estado assegurava o criar ou o repor das condies de funcionamento
do funcionamento do sistema [...]
202
.
O princpio da legalidade, no modelo de estado liberal, protege apenas o interesse privado, na
medida em que no resguarda qualquer interesse pblico. As Constituies liberais definiam
limites atuao do Estado, e eram consideradas estatuto de defesa da esfera dos
particulares contra o Estado
203
.
Esse modelo de Estado e a respectiva organizao do ordenamento positivo comeam a se
esvair no modelo de Estado Social.
O agravamento das desigualdades substanciais e surgimento de uma sociedade de massa
(primeiro operria e posteriormente consumerista) faz aflorar uma preocupao mundial, a
partir do sculo XX, com a efetivao dos direitos da pessoa humana.
O Direito Constitucional passa a ter papel fundamental em todo o ordenamento, indo alm da
simples organizao da forma estatal e modelo de governo. Esse direito passa a exercer
contato com outros ramos do direito, em especial do Direito Privado, no sentido de resguard-
lo
204
. Ocorre uma modificao na viso do Direito Civil e, especialmente, no Cdigo Civil,
que deixa de ser a Constituio do Direito Privado, para ser socializado pelos novos valores
constitucionais
205
.
Esse contexto influencia diretamente o instituto da autonomia privada e o seu papel no
ordenamento jurdico.
A autonomia privada, protegida por novos valores constitucionais, passa a irradiar efeitos nos
negcios desenvolvidos pelos sujeitos de direito. Todos os negcios, a partir de ento

201
Ibidem, p.28.
202
Ibidem, p.31.
203
Ibidem, p.32-33.
204
MALFATTI, Alexandre. Liberdade contratual. In: LOTUFO, Renan. (coord.). Cadernos de Direito Civil
Constitucional: caderno 2. 1.ed. Curitiba: Juru, 2003, p.25
205
NANNI, Giovanni Ettore. A evoluo do direito civil obrigacional: a concepo do direito civil constitucional
e a transio da autonomia da vontade para a autonomia privada. In: LOTUFO, Renan (coord.). Cadernos de
Direito Civil Constitucional: caderno 2. 1 ed. Curitiba: Juru, 2003, p.162.
62

praticados, passam a decorrer da autorizao concedida pelo Estado para a consecuo de
efeitos jurdicos
206
.
As Constituies, outrora garantidoras das liberdades formais, passam a incorporar a
promoo da justia social e a regulao da atividade econmica. O Estado deixa, atravs da
Constituio, de ser apenas um garantidor da liberdade e autonomia da vontade dos
indivduos. Ao revs, passa a intervir profundamente nas relaes negociais, para a promoo
da justia social
207
.
A autonomia privada, nesse vis, encontra a sua razo de ser na finalidade social, em estrita
recusa finalidade individualstica que anima o princpio voluntarstico e a relevncia do
querer individual
208
.
Insta salientar que a autonomia privada no resguardada explicitamente pela Constituio
Federal de 1988. Sua proteo constitucional advm dos fins sociais da livre iniciativa (art.
170), bem como da construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, inc.I).
Paulo Nalin coaduna com esse entendimento, nos seguintes termos:
A circunstncia de o princpio da autonomia privada no encontrar, na Constituio
brasileira, [...], uma descrio concreta ou estvel, na letra da lei, em nada lhe
subtrai a natureza de pedra angular do sistema jurdico privado. Tampouco, se
encontra o referido princpio anotado nas regras do Cdigo Civil e, mesmo assim,
ele no deixa de ser reputado como [...] um desenho quase ficcional, apto ao
desenvolvimento de um tipo de economia de mercado. Esse o modelo tutelado pela
Constituio brasileira vigente no captulo da ordem econmica
209
.

As normas infra-constitucionais
210
, no atual contexto, no so instrumentos para uma maior
produtividade, favorecendo a explorao de uns em favor de outros indivduos. Elas devem
ser teis para superar as desigualdades materiais e criar os pressupostos de uma igualdade de
tratamento.

206
NALIN, Paulo. A autonomia privada na legalidade constitucional. In: ______. (coord.). Contrato e
Sociedade: a autonomia privada na legalidade constitucional. Curitiba: Juru, 2006, v.2, p.29.
207
LBO, Paulo Luiz Netto. Transformaes gerais do contrato. Revista Trimestral de Direito Civil, a.4, v.16,
out./dez, 2003, p.108.
208
NALIN, op. cit., p.33.
209
Ibidem, p.39.
210
Na lio de Daniel Sarmento, o centro de gravidade do Direito Privado, que no passado era o Cdigo Civil,
deslocou-se para a Constituio, cujos princpios e valores no apenas inspiram e condicionam a aplicao das
normas ordinrias, como podem incidir diretamente sobre as relaes jurdicas travadas por particulares,
conformando-as sua axiologia centrada na dignidade da pessoa humana (SARMENTO, Daniel. Os princpios
constitucionais da liberdade e da autonomia privada. In: PEIXINHO, Manoel Messias et. al. (coord.). Os
princpios da Constituio de 1988. 2.ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p.235)
63

Pietro Perlingieri informa que, para atingir tal desiderato, a iniciativa econmica privada,
ainda que definida como livre, submetida a controles, a intervenes por parte do legislador,
voltados a realizar um sistema diverso, com novos valores colocados no vrtice de sua
hierarquia
211
.
A Constituio, desse modo, opera uma mudana qualitativa na ordem normativa, para
permitir que o princpio da autonomia privada encontre limites em razo dos princpios e
valores elencados no art. 3 da Constituio Federal, a saber: construo de uma sociedade
justa e igualitria; garantia do desenvolvimento social; erradicao da pobreza e reduo das
desigualdades sociais; promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, sexo, cor,
idade ou quaisquer formas de discriminao.
Tambm a Constituio Federal de 1988, diante do amplo rol de direitos sociais e dos
princpios norteadores da ordem econmica e social, tem a preocupao maior, no campo do
direito privado, com a garantia das condies materiais indispensveis ao exerccio da
liberdade.
Na verdade, segundo Daniel Sarmento, a Constituio no toma a liberdade como um dado
natural, que deve ser protegido atravs da limitao do arbtrio do poder pblico. Ao inverso,
ela reconhece que a misria e a excluso existentes na esfera social prejudicam a autonomia
do cidado, e por isso considera que a liberdade individual no s limitante, mas tambm
tarefa, cuja persecuo envolve deveres estatais comissivos
212
, bem como obrigaes
negativas e positivas atribudas aos particulares.
O Direito Privado passa, ento, diante do carter constitucional da autonomia privada, a sofrer
intervenes legislativas, indispensveis proteo das partes mais fracas das relaes
negociais e promoo dos interesses da coletividade.
Nesse sentido, a autonomia privada atua em uma relao de coincidncia com os valores
constitucionais de respeito dignidade humana, solidariedade social. Tambm atua em uma
relao de complementariedade com as normas infraconstitucionais, j que estas tm o papel
de especificar e detalhar a implementao dos princpios constitucionais
213
.

211
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. Traduo de Maria Cristina de Cicco. 2.ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p.280
212
p.245.
213
2004, p.123.
64

Conclui-se, portanto, que a autonomia privada, em que pesem as limitaes j vistas nas
sees anteriores, resguardada pela Constituio Federal de 1988, a partir dos valores
constitucionais, em especial o da dignidade da pessoa humana.
Qualquer relao negocial, no somente de carter patrimonial, ter como pressuposto a
liberdade dos particulares, desde que no exceda os limites estabelecidos no ordenamento
jurdico brasileiro
214
.

214
Nesse sentido manifesta-se Ana Prata sobre o ordenamento portugus: o conceito constitucional de liberdade
no supe, nem admite uma indiscriminada liberdade jurdico-econmica: quer nos seus fundamentos, quer nas
suas manifestaes, a liberdade como instrumento de defesa contra o Estado e de realizao integral e igualitria
do homem na sociedade civil est posta em causa.
Se ela no deixa de revestir uma dimenso defensiva do cidado contra os poderes pblicos, por um lado, tal
dimenso no tem como seu campo privilegiado o sector econmico, e, outro, ela est longe de esgotar o seu
total significado, supondo-se antes, em larga medida, a necessidade de interveno pblica para que ela se realize
em dois dos seus elementos essenciais: como liberdade da necessidade e como liberdade face aos poderes
privados. (PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada.Coimbra: Almedina, [1982?], p.215).
65

3 AUTOCOMPOSIO NO SISTEMA DE COMPOSIO DE LITGIOS

3.1 LITIGIOSIDADE

Na lio de Niceto Alcal-Zamora Y Castillo
215
, o processo surge de uma situao extra e
meta processual, para o qual chamado a canalizar e resolver. Essa situao de conflito,
originadora do processo, pode ser denominada de litgio.
Na lio do autor, a palavra litgio deve ser entendida em sentido mais amplo, ou seja, como
conflicto juridicamente transcendente y susceptible de solucin, asimismo jurdica, mediante
alguno de los tres expedientes [proceso, autocomposicion y autodefensa]
216
.
O litgio, portanto, nasce do conflito de interesses
217
. Isso porque como necessria a
existncia de regras jurdicas para a harmnica convivncia social, e como pode existir dvida
em torno de sua interpretao, ou mesmo inteno de desrespeit-la, podem eclodir no seio da
sociedade conflito de interesses
218
.
Nesse contexto, quando as partes conflitantes no acomodam espontaneamente os seus
interesses, d-se lugar lide
219
, isto , ao conflito de interesses, qualificado por uma pretenso
resistida
220
.

215
CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora Y. Proceso, autocomposicion y autodefensa. Mxico: Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, 1991.
216
Ibidem, p.12.
217
H conflitos de interesses, na lio de Moacyr Amaral Santos, quando duas pessoas, pelo menos, tem
interesse pelo mesmo bem. Existe quando intensidade do interesse de uma pessoa por determinado bem se
ope a intensidade do interesse de outra pessoa pelo mesmo bem [...] (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras
linhas de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1987, p.4)
218
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 4.ed. rev.,
atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.31.
219
Francesco Carnelutti argumenta que o conflito de interesses denomina-se lide. Entretanto, informa que essa
terminologia ainda no est consolidada. Certamente, antes que se propusesse seu uso, com um significado
cientfico preciso, a palavra era usada com mais de um sentido, tanto para denotar conflito de interesses para cuja
composio opera o processo, como para denotar o prprio processo. Desse modo, para chegar definio de
lide, apresenta alguns conceitos, a saber: a pretenso a exigncia de subordinao de um interesse alheio ao
interesse prprio.
A resistncia a no adaptao a subordinao de um interesse prprio ao interesse alheio, e se distingue em
contestao (no tenho que subordinar o meu interesse ao alheio) e leso (no o subordino) da pretenso.
A lide, portanto, pode se definir como um conflito (intersubjetivo) de interesses qualificado por uma pretenso
contestada (discutida). O conflito de interesses o seu elemento material, a pretenso e a resistncia so seu
elemento formal. (CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil. Traduo de Adrin Sotero de
Witt Batista. So Paulo: Classic Book, 2000, p.77-78)
220
Na lio de Petrnio Calmon, como o Estado e, consequentemente a existncia de norma jurdica, no so
suficientes para a pacificao social, duas situaes ocorrentes nas relaes sociais podem ocorrer: uma
harmnica e a outra de conflito. Segundo o autor, a harmonia a regra, pois a sociedade caminha naturalmente
66

O conflito, portanto, resulta da percepo da divergncia de interesses, um fator pessoal,
psicolgico e social, que desgua no direito apenas por opo poltica da organizao social,
variando essa interveno do Estado conforme variam todos os demais fatores histricos,
polticos e geogrficos
221
.
Impende salientar que o simples conflito de interesse no tem relevncia jurdica quando um
dos envolvidos se conforma com a insatisfao. Se, porm, uma das partes toma uma atitude
para obter o bem da vida objeto do conflito, est a exercer a pretenso. Exercida a pretenso,
possvel que no se imponha obstculo para a satisfao do interesse. Entretanto, se uma das
partes envolvidas impe obstculo, est-se diante de uma resistncia. Esse conflito de
interesses qualificado pela pretenso resistida, atribui-se o nome iuris de lide
222
.
O escopo do Estado, atravs da jurisdio, eliminar os conflitos e restaurar a paz social,
compondo a lide segundo a ordem jurdica.
Ocorre, entretanto, que nem sempre o Estado interviu, de forma ativa, na soluo do conflito
de interesses.
Nos primrdios da formao da civilizao, no existia uma organizao capaz de ditar
normas jurdicas e de fazer observ-las. O indivduo que tinha um interesse e queria v-lo
realizado, fazia, atravs da fora, com que aquele que ao seu interesse resistisse acabasse
observando-o. Na verdade, realizava o seu interesse aquele que tivesse fora ou poder para
tanto, prevalecendo a denominada justia do mais forte sobre o mais fraco
223
.
O Direito, antes de ser monoplio do Estado, era manifestao das leis de Deus. No havia a
produo do Direito sob a forma de normas abstratas reguladoras da conduta humana.
A realizao das pretenses segundo a vontade dos prprios particulares, atravs da fora e
poder, d-se o nome de autotutela.
Com a organizao do Estado, probe-se a autotutela como forma legtima e ordinria de
pacificao dos conflitos
224
.

e as pessoas em geral procuram portar-se com sensatez e bom senso, respeitando os direitos e atendendo s justas
pretenses [...]. O conflito a exceo e ocorre quando o almejado equilbrio social no atingido. (CALMON,
Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.21-22)
221
CALMON, op. cit., p.22
222
Ibidem, p.23
223
224
Giuseppe Chiovenda informa que quanto mais se refora a organizao poltica mais se restringe o campo da
autotutela. Isso ocorre no em virtude de um contrato entre o poder pblico e o indivduo, mas pela expanso
natural da finalidade do Estado. Enquanto, de um lado, se regulam as relaes entre os indivduos por meio de
67

O Estado assume o monoplio da jurisdio, no sendo mais possvel a realizao das
pretenses a partir do poder do particular interessado. Ao particular no cabe realizar o seu
interesse mediante a fora, mas o direito de recorrer justia em busca de uma soluo para
os interesses em conflito.
A existncia de conflitos entre os membros da sociedade e a impossibilidade de autotutela,
obrigam o Estado a manifestar o seu poder jurisdicional. A jurisdio, na lio de Luiz
Guilherme Marinoni, no somente um meio de resolver os litgios, , antes de tudo, uma
manifestao estatal voltada solucion-los definitivamente, fazendo com que os envolvidos
cumpram o que foi imposto pelo Estado
225
.
No mesmo sentido manifesta-se Andr Ramos Tavares
226
, ao defender que a jurisdio a
atividade pela qual determinados rgos pronunciam-se sobre a aplicao do direito em
carter cogente. a atividade exercida pelo Poder Judicirio, que substitui a vontade das
partes, solucionando o conflito de interesses surgido no seio social.
Ao Poder Judicirio, entendido como um conjunto de rgos pblicos ao qual foi deferida a
funo jurisdicional, cabe, sob a tica da Constituio, exercer a jurisdio, que ocorrer
mediante o caso concreto, com o objetivo de resolver os conflitos, mediante um processo
regular, cuja deciso final produz a coisa julgada e opera a substituio da vontade das partes
por aquela constante na deciso
227
.
Pelo positivismo jurdico
228
, o Poder Judicirio, atravs da jurisdio, se resume aplicao
da lei. No modelo do Estado Liberal, como visto na seo 2.1, a interveno do poder pblico
no conflito entre particulares era restrita, porque prevalecia a autonomia da vontade
229
.

normas de lei sempre numerosas e precisas, do outro se prov com o processo a assegurar a observncia das
normas (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1998, v.1,
p.57)
225
atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
226
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6.ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
227
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 12.ed.
228
Segundo Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, a idia do direito como deciso , possivelmente, uma das mais
importantes contribuies do positivismo jurdico para a compreenso do papel do Estado e do prprio Direito
na sociedade moderna. A expanso da complexidade social, o aumento e a diferenciao quantitativa e
qualitativa dos conflitos sociais levam ao Estado a necessidade da deciso jurdica, no mais como uma resposta
direta e imediata s expectativas morais de resoluo de conflitos, mas como um imperativo de mudana jurdica
e social; uma imposio do carter de variabilidade intrnseca que caracteriza as normas de direito no Estado
moderno evidenciando sua positividade (RIBEIRO, Paulo de Tarso Ramos. Direito e processo: razo burocrtica
e acesso justia. So Paulo: Max Limonad, 2002, p.31)
229
Em contraposio ao positivismo tem-se o jusnaturalismo, que retira a validade da lei que contraria o
princpio do direito natural. H uma dictomia entre a noo de segurana do positivismo e a do justo, do
68

A atividade do juiz, nessa concepo, era apenas aplicar a lei ao caso concreto, visando a
busca da vontade do legislador. No havia uma preocupao com o contedo da norma, bem
como no havia que se falar em lacuna do ordenamento jurdico.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni
230
, h duas teorias clssicas sobre a jurisdio.
A primeira delas, mergulhada no sistema de Chiovenda, entende a jurisdio como a funo
voltada atuao da vontade concreta da lei. Para Chiovenda, no pode haver sujeio
jurisdio seno onde pode haver sujeio lei
231
.
Somente o Estado tem o poder de confeccionar leis, isto , produzir o direito, e aplic-las ao
caso concreto.
Segundo essa teoria, o juiz no cria a norma, ao revs, apenas aplica a norma no caso
concreto
232
.
A objeo que se faz doutrina de Chiovenda que o processualista italiano separava a
funo de legislar da funo de aplicar a lei.
Eis a manifestao de Ovdio Arajo Baptista da Silva e Fbio Gomes sobre a teoria
chioveniana:
Sua doutrina sustenta-se no postulado de que o ordenamento estatal seja, para o
juiz, um dado prvio, uma coisa existente, como se fora uma constelao posta
completa e definitivamente pelo legislador, restando ao juiz a tarefa de pura
aplicao da lei ao caso concreto. As modernas tendncias da Filosofia do
Direito contemporneo, contudo, procuram mostrar que a atividade de aplicao
da lei pelo juiz implica, de certo modo, tambm uma funo criadora do direito,
na medida em que o preceito legal, abstrato como ele , em sua formulao
genrica, no passa de um projeto de norma reguladora da conduta humana,
projeto esse que o julgador deve completar de modo a concretiz-lo, ou
subsumi-lo no caso particular
233
.

jusnaturalismo. (CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso justia: juizados especiais cveis e ao civil
pblica. Rio de janeiro: Forense, 1999, p.19)
230
MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no estado contemporneo. Estudos de Direito Processual Civil.
Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: Revista dos Tribus, 2005, p.19.
231
Ibidem, loc. cit.
232
Giuseppe Chiovenda assim informa: a vontade concreta da lei tende a realizar-se, em primeiro lugar,
mediante a prestao a que uma pessoa obrigada em relao a outra, de modo que, nesses casos, ao direito de
uma parte corresponde a obrigao de outra. [...] Se algum pretende um bem de vida aduzindo como
fundamento uma vontade concreta da lei que, em realidade, no subsiste, forma-se, ento, uma vontade concreta
da lei em virtude da qual essa pretenso deve receber-se, declarar-se e tratar-se como destituda de fundamento, o
que equivale a dizer que se forma uma vontade negativa da lei (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de
Direito Processual Civil. Traduo de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998, p.18-19).
233
SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio. Teoria geral do processo civil. 3.ed. rev. E atual. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p.64.
69

Carnelutti, por sua vez, atribui jurisdio a funo de justa composio da lide, vale dizer, a
lei por si s insuficiente para compor a lide, sendo necessria a atividade do juiz para a
criao de uma norma individual, particular para o caso concreto.
Na sua concepo, largamente difundida no ordenamento brasileiro, a jurisdio pressupe
um conflito de interesses. Sem haver lide, no h atividade jurisdicional e a jurisdio criada
e organizada pelo Estado precisamente com a finalidade de pacificar, segundo a lei, os
conflitos de interesses das mais diferentes espcies, abrangendo no s os conflitos de
natureza privada, mas igualmente as relaes conflituosas no campo do direito pblico
234
.
H, pois, a necessidade de haver uma pretenso, entendida como a exigncia de subordinao
de um interesse alheio ao prprio interesse de quem pretende
235
.
Essas teorias, aplicadas poca do positivismo jurdico, perderam fora com o Estado
contemporneo. Isso porque, a idia de lei genrica e abstrata, fundada pelo estado
legislativo, supunha uma sociedade homognea, composta por homens livres e iguais, dotados
das mesmas necessidades
236
.
Nesse sentido, manifesta-se Paulo de Tarso Ramos Ribeiro:
A emergncia do welfare state promove uma alterao significativa no prprio
exerccio da funo jurisdicional. Anteriormente marcado, pelo menos
formalmente, por alguns caracteres que acentuam a neutralidade poltica, por um
lado, e a conseqente tarefa de garantia de direitos individuais, de outro (espao
pblico versus especo privado), o Judicirio v emergir diante de si um novo
cenrio normativo desastabilizador do equilbrio sistmico anterior.
[...]
A alterao do perfil dos conflitos no Estado-providncia, de um vis individual
para um acento coletivo de massificao das demandas sociais, traz para o
Judicirio uma situao inusitada e paradoxal: na medida em que a compreenso
dos conflitos, sob a gide do direito liberal individualista, conduz a uma
reiterada produo de decises em descompasso com as expectativas sociais
coletivas que se formam no processo de aplicao das leis pelo Judicirio
acentuando, gradativamente, a esclerose funcional de suas atividades a
necessidade de legalizao dos novos conflitos pelos movimentos sociais, os
leva a fazer da instncia judicial o interlocutor privilegiado de suas estratgias
polticas de reconhecimento institucional de direitos. Fazem do Judicirio, nessa
medida, o canal de acesso do sistema jurdico captao e cognio desses
novos conflitos [...]
237
.

234
Ibidem, p.67.
235
O vcio da teoria carnellutiana est em conceber a jurisdio apenas quando h um conflito de interesses, uma
lide. O autor no explica os casos de jurisdio voluntria, em que no h um autntico conflito de interesses.
236
Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.23
237
RIBEIRO, Paulo de Tarso Ramos. Direito e processo: razo burocrtica e acesso justia. So Paulo: Max
limonad, 2002, p.45-48
70

Enrico Tulio Liebman
238
adere a esse posicionamento, ao defender que a funo do direito
ordenar a convivncia entre os homens e, para tanto, a composio dos litgios no se d com
a simples aplicao da lei, mas com a individualizao de normas de acordo com o caso
concreto.
Isso porque o Estado contemporneo dotado de uma sociedade formada por pessoas e
classes sociais e com aspiraes diferentes e, portanto, a mera aplicao da lei no seria
idnea para atingir a justa composio dos litgios
239
.
Desse modo, a lei no mais aplicada por si s ao caso concreto, dependendo da adequao
aos direitos fundamentais.
A assuno do Estado constitucional, se ainda permite em falar do princpio da
legalidade, exige que a ele se d nova feio, compreendendo-se que, se antes
esse princpio era formal, agora ele tem o contedo substancial, pois requer a
conformidade da lei com a Constituio e, especialmente, com os direitos
fundamentais.
Por isso no h mais qualquer legitimidade na velha idia de jurisdio voltada
atuao da lei, esquecendo-se que o Judicirio deve compreend-la e
interpret-la a partir dos princpios constitucionais de justia e dos direitos
fundamentais
240
.
O Direito somente pode ser considerado pelo juiz luz da Constituio. dever do
magistrado aplicar a lei em conformidade com os princpios da justia e dos direitos
fundamentais.
Da porque Luiz Guilherme Marinoni defende que qualquer juiz, no sistema brasileiro, tem a
obrigao de controlar a constitucionalidade da lei. Esta pode ser controlada pelo juiz de
primeiro grau, incidentalmente, e atinge as partes no processo.
A conformao da lei no caso concreto, mediante a interpretao ou controle de
constitucionalidade, faz com que o juiz crie a norma jurdica para fundamentar a sua deciso.
O papel do juiz no sistema do neoconstitucionalismo criar a norma jurdica a partir da
interpretao de acordo com a Constituio, do controle de constitucionalidade e da adoo da

238
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Tocantins: Intelectus, 2003, v.1, p.23.
239
Na lio de Enrico Tullio Liebman, a norma jurdica abstrata e esttica, ao passo que a vida social est em
contnuo movimento e apresenta ao juiz casos concretos sempre diferentes e sempre novos. O juiz deve tentar
entender a norma em todo o seu significado, no apenas em conexo com o inteiro ordenamento e preenchendo
as eventuais lacunas da lei, como repensando a prpria norma no contexto de uma realidade social em contnua
evoluo e por isso carregada de novas exigncias e novos valores. O que no quer dizer que ela possa atribuir
norma contedos conformes sua preferncia subjetiva e arbitrria: pelo contrrio, ele deve-se esforar para
exprimir as exigncias e os valores da sociedade de seu tempo. O fim ltimo da sua atividade a justia e, com
ela e por meio dela, a paz social. (LIEBMAN, op. cit., p.24)
240
71

regra do balanceamento (ou da regra proporcionalidade) dos direitos fundamentais no caso
concreto
241
.
Ou seja, ao declarar o direito, o Poder Judicirio deve, preliminarmente, defender a
Constituio Federal, inclusive contra leis editadas em seu desrespeito. Alm disso, deve
adaptar quanto s leis o contedo de seus preceitos aos princpios e diretrizes
constitucionais
242
.
Para tanto, a legitimidade da deciso jurisdicional depender do convencimento motivado do
juiz. No basta o juiz estar convencido, preciso que demonstre as razes do seu
convencimento.
Nesse sentido, Owen Fiss:
se certo que o juiz deve compreender a lei na medida da Constituio, isso no
quer dizer que lhe basta atribuir sentido aos seus valores (da Constituio). Para
realizar a funo jurisdicional, o juiz, consciente do significado da Constituio,
deve atribuir sentido ao caso concreto e, a partir da, dar tutela concreta ao
direito material
243
.
Cabe ao juiz, portanto, a criatividade judicial no sentido de criar normas jurdicas, aplicando
ao caso concreto os princpios da justia e direitos fundamentais, para que possa tutelar
concretamente o direito material.
Ao juiz, nos dias atuais, no dado o dever de atuar a vontade concreta da lei ou de criar a
norma individual para o caso concreto, conforme defendiam as teorias de Chiovenda e
Carnelutti, respectivamente.
A transformao da concepo do direito no Estado contemporneo fez surgir um positivismo
crtico, que passou a desenvolver teorias destinadas a dar ao juiz, atravs da jurisdio, a real
possibilidade de afirmar o contedo da lei conforme a Constituio. Nessa linha, Luiz
Guilherme Marinoni cita as teorias dos direitos fundamentais, a tcnica de interpretao de
acordo com as novas tcnicas de controle de constitucionalidade que conferem ao juiz uma
funo produtiva, e no mais apenas de declarao de inconstitucionalidade e a prpria
possibilidade de controle da inconstitucionalidade por omisso no caso concreto
244
.
Essas teorias, portanto, fazem surgir um novo modelo de juiz, no mais mero aplicador do
direito. Espera-se do juiz a atividade essencial de dar efetividade aos anseios da sociedade, de

241
Ibidem, p.53
242
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6.ed. So Paulo: Saraiva, 2008
243
FISS, Owen. Um novo processo civil. Estudos norte-americanos sobre jurisdio, constituio e sociedade.
Traduo de Daniel Porto Godinho da Silva e Melina de Medeiros Rs. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
244
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.22.
72

acordo com os princpios e as normas constitucionais, atendendo, assim, ao escopo da
jurisdio, qual seja, resolver as lides e restaurar a paz social.
Nessa toada, defende Luiz Guilherme Marinoni:
[...] o juiz no mais funcionrio pblico que objetiva solucionar os casos
conflitivos mediante a afirmao do texto da lei, mas sim um agente do poder
que, atravs da adequada interpretao da lei e do controle de
constitucionalidade, tem o dever de definir os litgios fazendo valer os
princpios constitucionais de justia e os direitos fundamentais
245
.
E continua:
se nas teorias clssicas o juiz apenas declarava a lei ou criava a norma
individual a partir da norma geral, agora ele constri a norma jurdica a partir
da interpretao de acordo com a Constituio, do controle de
constitucionalidade e da adoo da regra do balanceamento (ou da regra da
proporcionalidade em sentido estrito) dos direitos fundamentais
246
.

Dirley da Cunha Jnior
247
defende que o papel do juiz no Estado Contemporneo tem
fundamental importncia, em especial diante das omisses do Poder Legislativo. Segundo ele,
o papel do Poder Judicirio, no contexto da nova Constituio, assume carter
demasiadamente poltico. Vale dizer, nas aes de inconstitucionalidade por omisso o juiz
torna-se um verdadeiro legislador ativo, criador de norma diante da omisso, pois ao juiz no
permitido o non liquet ou o desfrute de um direito constitucional.
A figura do juiz no Estado moderno foi modificada, de modo que o Poder Judicirio passa a
assumir o papel de interventor e criador de solues para a garantia dos direitos fundamentais,
sobretudo os direitos sociais previstos constitucionalmente.
preciso reformular a clssica diviso de Poderes do Estado liberal. O Judicirio est apto a
atuar para que os direitos sociais sejam respeitados e efetivados.
Percebe-se que o papel do Poder Judicirio no mais o de outrora. A atuao jurisdicional
deve ocorrer para a defesa dos direitos fundamentais previstos constitucionalmente, inclusive
quando haja omisso legislativa ou os direitos sociais estejam sendo violados por particulares
ou pelo prprio Estado.
Nesse contexto, percebe-se que o conflito inerente condio humana e uma caracterstica
da sociedade, que vive em constante mudana.

245
Ibidem, p.93
246
Ibidem, p.99
247
CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle judicial das omisses do Poder Pblico. So Paulo: Saraiva, 2004,
p.332
73

A sociedade moderna se apresenta como uma cultura de conflito, mas este no um mal em si
mesmo, na medida em que constitui aspecto inevitvel e recorrente da vida em sociedade. O
mais importante no aprender a evit-lo, mas encontrar solues que favoream a sua
composio construtiva
248
.
No h dvida, portanto, de que a jurisdio, hodiernamente, tem a funo de proteger os
direitos, o qual constitui a essncia do Estado contemporneo.
O litgio, porm, no somente ser resolvido pelo Poder Judicirio. H outras formas de
composio de litgios, no realizadas somente pelo estado-juiz, as quais sero tratadas na
prxima seo.

3.2 CLASSIFICAO DOS SISTEMAS DE COMPOSIO

Quando no h o cumprimento espontneo da norma, surge o conflito. No almejo de uma
soluo adequada restaurao social, a jurisdio apresenta-se como um meio ordinrio
destinado a essa finalidade.
Todavia, a jurisdio no , nem poderia ser, o nico meio idneo para a restaurao da paz
social. H, nesse contexto, diversos meios possveis de soluo dos conflitos de interesses.
Francesco Carnelutti d as outras formas de soluo de conflitos, diferentes da jurisdio, o
nomen juris de equivalentes juridicionais.
Segundo o autor, a noo de equivalente processual ocorre em duas hipteses: a) composio
da lide pelas prprias partes; b) composio da lide por obra de um terceiro, diferente do
ofcio judicial.
Eis a lio do autor:
No primeiro caso pode-se falar de autocomposio da lide; j que no intervm
o emprego daquele mtodo que recebe o nome processo, a autocomposio e
tambm a composio extraprocessual da lide. No segundo caso a colaborao
das partes com um terceiro determina um mtodo de trabalho que reclama o
processo, mas a falta no terceiro da potestade judicial, conforme o ordenamento
interno no permite que neste se contemple um processo verdadeiro e prprio
[...]
249
.

248
CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007
249
CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil. Traduo de Adrin Sotero de Witt Batista. So
Paulo: Classic Book, 2000, p.157
74

Petrnio Calmon
250
, utilizando o critrio da responsabilidade pela soluo, identifica trs
possibilidades de resoluo dos conflitos, na tentativa de restaurar a paz social.
A primeira possibilidade d-se pela imposio de um dos envolvidos na soluo da lide. A
essa soluo atribui-se o nome de autotutela.
possvel, porm, que o conflito seja resolvido pacificamente pelos envolvidos, atravs da
autocomposio.
Por fim, a soluo do conflito pode se dar por obra de um terceiro imparcial, ou seja, pela
forma heterocompositiva.
Para Niceto Alcal-Zamora Y Castillo
251
, quando h a produo do litgio, o conflito entre as
esferas contrapostas de interesses pode ser resolvido: a) pelos prprios litigantes e, b)
mediante deciso imperativa de um terceiro.
Nos casos de soluo parcial, h duas perspectivas a serem atendidas: ou um dos litigantes
consente o sacrifcio diante do seu prprio interesse ou impe o sacrifcio ao interesse de
outro litigante. Para a primeira hiptese, tem-se a autocomposio e, para a segunda, a
autotutela (autodefesa)
252
.
Esclarece o autor que o sacrifcio, consentido ou imposto, que a autocomposio e a
autodefesa implicam pode ser tanto unilateral ou bilateral. O que permite, no entanto,
diferenciar os institutos a direo do impulso subjetivo que os determina, vale dizer, na
autocomposio a soluo parcial altrusta, ao passo que na autodefesa a soluo
egosta
253
.
J a soluo imparcial de litgio feita por um terceiro e, praticamente, se reduz a obteno
mediante o processo
254
.
Eis a sua lio: proceso, autocomposicin y autodefensa se nos apresentan, pues, como las
tres posibles desembocaduras del litigio; pero que ello no quiere decir que se encuentren el
mismo plano, ni que presenten las mismas ventajas, ni que necesariamente se repelan
255
.

250
CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.14.
251
Nacional Autnoma de Mxico, 1991, p.13.
252
Ibidem, p.13.
253
Ibidem, loc. cit.
254
Na lio de Niceto Alcal-Zamora Y Castillo, dentro do processo cabe a arbitragem e fora a mediao
(CASTILLO, op. cit., p.13).
255
CASTILLO, op. cit.
75

3.2.1 Autotutela

A autotutela a soluo do conflito em que uma das partes envolvidas impe o sacrifcio do
interesse da outra. caracterizada pelo uso ou ameaa de uso da fora, perspiccia ou
esperteza e aplicada de forma generalizada somente em sociedades primitivas, pois conduz
ao descontrole social e prevalncia da violncia
256
.
O vocbulo autodefesa formado pelo sufixo auto mais a palavra defesa, ou seja, equivale
defesa por si prprio.
No entender de Niceto Alcal-Zamora Y Castillo,
La autodefensa, que combina com la parcialidad y el egosmo, aparece desde el
primer momento como una solucin deficiente y peligrosa em grado superlativo,
y de ah que, explcita o implcitamente, los ordenamientos jurdicos de los
Estados merecedores de este nombre la prohiban como regla, aunque la
consientan en situaciones excepcionales, y aun em ellas suele ser necesario un
proceso ulterior, precisamente para declarar la licitud de la misma en el caso
concreto
257
.

Essa forma de soluo de conflito vedada, em regra, nos ordenamentos jurdicos, em
especial no ordenamento jurdico brasileiro, tendo em vista os princpios constitucionais
258
.
tipificada, na lio de Fredie Didier Jnior, como crime: exerccio arbitrrio das prprias
razes (se for um particular) e exerccio arbitrrio ou abuso de poder (se for o Estado)
259
.
Somente em casos excepcionais, como legtima defesa, direito de greve, estado de
necessidade, que o litigante poder utilizar a autotutela para proteo de seu interesse. No

256
257
CASTILLO, p. cit., p.13
258
Para Giuseppe Chiovenda, lcito qualquer ato praticado: a) pela necessidade de defender um direito prprio
ou alheio contra o perigo atual de uma ofensa injusta, desde que a ofensa seja proporcional ofensa (legtima
defesa); b) pela necessidade de preservar a si ou a outrem de perigo atual de um dano grave pessoa, do qual no
se causa voluntria e que no se pode de outro modo evitar, desde que o ato seja proporcional ao perigo (estado
de necessidade). E salienta: no se julgue, no entanto, que a defesa jurdica exercida pelo prprio particular se
equipara atividade que se exerce no processo: o resultado econmico pode ser idntico, mas as duas coisas so
muito diversas. A autodefesa uma atividade meramente privada, movida de impulsos e intenes particulares e
egosticos, embora consentidos e moderados pelo Estado. No processo civil, ao revs, a defesa contra a injustia
assume-a o Estado como funo sua, determinada por finalidades objetivas e gerais (CHIOVENDA, Giuseppe.
Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1998, p.58).
259
DIDIER JUNIOR, Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento.
Salvador: Juspodivm, 2007, p.69.
76

entanto, em qualquer caso, ser passvel de controle jurisdicional posterior para legitimar ou
no a defesa privada
260
-
261
.
Isso se deve ao fato de que a o Estado no pode estar presente em todas as situaes em que
um direito esteja sendo violado, bem como pelo fato da condio humana no depositar
confiana cega no altrusmo alheio, inspirador da autocomposio
262
.
Para Niceto Alcal-Zamora Y Castillo, uma das zonas mais ricas de manifestao da
autotutela est no direito do trabalho, devido ao antagonismo econmico e social dos patres e
trabalhadores.
Desse modo, para encontrar uma definio da autodefesa preciso consider-la um conceito
negativo, ou por excluso.
O conflito somente ser restaurado pela autodefesa se no for enquadrado nas hipteses de
autocomposio e processo, como defende Niceto Alcal-Zamora Y Castillo
263
.
Assim, a autotutela caracteriza-se pelo fato de um dos sujeitos do conflito impor seu interesse
a outrem diretamente, sem servir-se de uma ao dirigida pelo Estado atravs de um processo,
ou mediante um sujeito imparcial. Nesse sentido, o que diferencia a autotutela das demais
formas, sobretudo da autocomposio, a ausncia de um sujeito imparcial para resolver a
lide e a imposio da deciso de uma das partes outra.
Essa deciso ser, em carter geral, egosta. Na realidade, segundo a lio de Niceto Alcal-
Zamora Y Castillo, a autotutela sempre existir nas sociedades organizadas, porque
praticamente impossvel que o Estado resolva sozinho todas as lides existentes, atravs do
processo
264
.

3.2.2 Autocomposio

260
Ibidem, loc. cit.
261
A expresso defesa privada utilizada por Fredie Didier Jnior criticada por Niceto Castillo, j que a
autodefesa pode ser utilizada por rgos estatais (CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora Y. Proceso,
autocomposicion y autodefensa. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1991, p.49)
262
CASTILLO, op. cit., p.37
263
Ibidem, p.47.
264
Ibidem, p.55.
77

A autocomposio, por sua vez, uma forma de soluo de litgio pelo consentimento
espontneo de um dos litigantes no sentido de mitigar interesse prprio, no todo ou em parte,
em favor do interesse de outro.
Nas palavras de Niceto Alcal-Zamora Y Castillo, la autocomposicin, parece a primera
vista, si no la mejor de las tres, si uma frmula satisfactoria, especialmente por su economia
de costo; pero con frecuencia la esponteneidad del sacrifcio es slo aparente, y em realidad
envuelve una capitulacin del litigante de menor resistncia
265

Essa forma de soluo de conflito pode se dar por ato unilateral ou bilateral, total ou
parcialmente, e desgua em trs resultados, a saber: a) renncia; b) submisso e, c) transao.
Como essas formas autocompositivas so objeto dessa pesquisa, sero melhor desenvolvidas
na seo 3.3.

3.2.3 Heterocomposio

Tem-se como terceira forma de soluo de conflito a heterocomposio.
As formas heterecompositivas podem ocorrer pela tutela jurisdicional (jurisdio estatal) ou
pela arbitragem.

3.2.3.1 Arbitragem

A arbitragem, segundo Jos Maria Rossani Garcez, pode ser definida como um mecanismo de
soluo de conflitos de duas ou mais pessoas, fsicas ou jurdicas, pela qual terceiro(s) - o(s)

265
Ibidem, p.13.
78

rbitro(s) pode(m) decidir, definitivamente, pelas partes, os litgios submetidos
apreciao
266
.
Carlos Alberto Carmona informa que se trata de um mecanismo privado de soluo dos
litgios, atravs do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impe a sua deciso, que
dever ser cumprida pelas partes.
267

Essa modalidade de soluo de conflitos no tem a interveno do Estado e, por isso,
considerada um meio extrajudicial de pacificao social.
Segundo Selma Lemes
268
, a natureza jurdica da arbitragem um tema controverso, possuindo
trs correntes sobre o assunto: a contratual, a jurisdicional e a hbrida. Pelo fato de nascer de
uma conveno firmada pelas partes, defende-se a sua natureza contratual. Os que defendem a
natureza jurisdicional
269
, a exemplo de Elio Fazzalari, utilizam o argumento do resultado, ou
seja, o conflito dirimido por um terceiro imparcial
270
. Por fim, tem-se a natureza hbrida,
defendida pela autora de maneira acertada, na medida em que a arbitragem contratual na
fonte e jurisdicional no objeto.

266
GARCEZ, Jos Maria Rossani. Negociao. ADRS. Mediao. Conciliao e arbitragem. 2.ed. rev. e atual.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.67. Rodolfo Pamplona Filho defende que o conceito mais adequado de
arbitragem processo de soluo de conflitos atravs da atuao de um terceiro, indicado pelas partes, mediante
autorizao legal. Isso se deve ao fato de que a regra geral no nosso ordenamento jurdico positivo a de
"preponderncia" (preferimos esta expresso ao consagrado termo "monoplio") da atuao estatal na soluo
dos conflitos jurdicos, sendo, portanto, de extrema relevncia que haja previso legal que autorize essa
convocao de um terceiro. (PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Atualizando uma viso didtica da arbitragem na
rea trabalhista. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 700, 5 jun. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6831>. Acesso em: 25 dez. 2008).
267
Na lio do autor, essa a caracterstica principal que a distancia da mediao e da conciliao. Isso porque
ambas so meios autocompositivos de soluo dos conflitos, e no h deciso a ser imposta s partes pelo
mediador e conciliador. As partes, nesses casos, estaro limitadas mera sugesto (CARMONA, Carlos Alberto.
Arbitragem e processo: um comentrio Lei n.9307/96. 2.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Atlas, 2004, p.52).
268
LEMES, Selma. Arbitragem na Administrao Pblica: fundamentos jurdicos e eficincia econmica. So
Paulo: Quartier Latin, 2007, p.60.
269
Francesco Carnelutti argumenta que a verdade que aqui, por razes de convenincia e quando concorram
tais requisitos que garantam sua justia, usa-se para a composio um rgo extraprocessual, que pode ser ou um
particular, sem potestade judicial (rbitro), ou um juiz conforme um ordenamento jurdico diferente (estranho;
juiz estrangeiro ou eclesistico), pelo que em tais casos no se pode excluir o processo, mas a no ser , que
poderia chamar-se quase-processo, e precisamente se distingue em processo estrangeiro, processo eclesistico e
processo arbitral (CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil. Traduo de Adrin Sotero de Witt
Batista. So Paulo: Classic Book, 2000, p.157).
270
Eis a lio do autor: as arbitragens so sequncias de atividades por meio das quais se realiza uma espcie de
justia civil privada, isto , a resoluo de controvrsias por obra de um privado em vez de por um juiz. Por isso
o seu exame igual ao dos processos jurisdicionais.
Entre as arbitragens e os processos jurisdicionais h relao de alternatividade, os primeiros podendo ser sub-
rogados pelos segundos.
As arbitragens so processos, porque deles participam os destinatrios dos efeitos do laudo (a pronncia cm que
cada uma das sequncias termina) em p de simtrica paridade: qual corresponde a imparcialidade do rbitro.
(FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Traduo de Elaine Nassif. Campinas: Bookseller,
2006, p.565-567).
79

A arbitragem decorre da vontade expressa pelas partes na conveno arbitral. Essa conveno
pode ser dividida em duas modalidades: a) a clusula compromissria e, b) o compromisso
arbitral.
A clusula compromissria introduzida nos contratos para submeter qualquer conflito futuro
a um rbitro ou tribunal arbitral. O compromisso arbitral, por sua vez, um termo que detalha
a arbitragem aps surgido o conflito. Trata-se de um contrato, por meio do qual se renuncia
atividade jurisdicional, relativamente a uma controvrsia especfica e no simplesmente
especificvel
271
.
Embora prevista em legislaes civis e comerciais, somente com o advento de Lei 9.307, de
23 de setembro de 1996 que a arbitragem adquire fora no ordenamento jurdico
272
.
De fato, com o advento dessa lei que se passa a reconhecer a eficcia da clusula
compromissria, sendo desnecessria a homologao judicial da sentena arbitral (art.31 da
Lei).
Alm disso, a Lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005 alterou o Cdigo de Processo Civil para
incluir, dentre o rol dos ttulos executivos judiciais, a sentena arbitral (art.475-N, IV).
Fredie Didier Jnior apresenta algumas caractersticas da arbitragem no direito brasileiro:
a) h possibilidade de escolha da norma de direito material a ser aplicada (art.2,
2 e 3): as partes podem escolher qual a regra a ser aplicvel, podendo ainda
convencionar que o julgamento se realize com base nos princpios gerais do
direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comrcio; b) rbitro
(art.13, Larb): dois so os requisitos exigidos pela lei para o exerccio das
funes de rbitro: ser pessoa fsica e ser capaz. Os rbitros tm o status de juiz
de direito e de fato, sendo equiparados aos servidores pblicos para efeitos
penais; c) desnecessidade de homologao judicial da sentena arbitral (art.31,
Larb), que produz efeitos imediatamente; d) a sentena arbitral ttulo executivo
judicial (art. 31, Larb; art. 475-N, IV CPC): o rbitro pode decidir, mas no tem
o poder para tomar nenhuma providncia executiva; tambm no possvel a
concesso de provimentos de urgncia, que exigem atividade executiva para
serem implementados (art.22, 4, Larb); e) possibilidade de reconhecimento e
execuo de sentenas arbitrais produzidas no exterior (art.34 e segs., Larb)
273
.

Nota-se que a arbitragem pode servir de meio eficaz de soluo extrajudicial de conflitos, j
que prescinde do poder estatal, vale dizer, o novo regime da arbitragem simplesmente mais
um instrumento vlido e colocado disposio dos interessados para a soluo de seus

271
Salvador: Juspodivm, 2007, p.71
272
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Tcnicas de acelerao do processo. So Paulo: Lemos e Cruz, 2003,
p.124.
273
DIDIER JUNIOR, op. cit., loc. cit.
80

conflitos de natureza patrimonial disponvel, ao lado de outras formas alternativas de
composio [...]
274
.
A natureza do conflito apresentada e a opo que as partes podem fazer, espontaneamente,
que norteiam os resultados mais ou menos vantajosos dessa modalidade.
Importante salientar que a arbitragem no a soluo para resolver o problema da lentido e
morosidade da justia estatal. Pode ser considerada um remdio, que tem o papel de amenizar
a atual crise do Poder Judicirio, que ser analisada no prximo captulo
275
.
Ocorre, entretanto, que apesar da nova roupagem dada ao ordenamento positivo com a Lei
9.307, a arbitragem no Brasil tem sido pouco utilizada.
So vrias as questes de ordem cultural e econmica para a baixa efetividade desse meio de
soluo.
Sob o aspecto cultural, pode-se dizer que a tradio brasileira ainda no est totalmente aberta
a essa nova modalidade. H uma ausncia de campanha, no sentido de informar e divulgar
essa forma heterocompositiva de soluo dos conflitos, o que leva a no elaborao de
contratos constando essa clusula
276
.
H preconceitos em torno da utilizao
277
, sobretudo porque somente em 1996 editada uma
lei para estabelecer modernidade e segurana na utilizao desse instrumento, em que pese a

274
FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdio e execuo. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1999, p.102.
275
Nas palavras de Carlos Alberto Carmona, os entusiastas extremados da arbitragem, que viam no instituto a
panacia para os males de que padece o Poder Judicirio, tiveram a oportunidade de diminuir seu ardor,
acomodando-se s limitaes que a realidade impe. A esses exagerados parecia que a arbitragem seria capaz de,
por si s, aliviar a sobrecarga de processos que hoje sufoca os rgo do Poder Judicirio, o que levou at
redao de dispositivos como o art. 25 da Lei 7.244/84, depois substitudo pelo art.24 da Lei 9.099/95, ambos
objetivando criar as condies propcias para a expanso da utilizao do juzo arbitral nos juizados especiais.
Como disse, a experincia acabou por revelar que, na maior parte dos Estados, as partes no se socorreram da
arbitragem para resolver as controvrsias de menor complexidade levadas aos Juizados, sendo certo tambm que
no houve, pas afora, uma exploso de causas arbitrais que pudesse revelar uma preferncia da populao pela
via arbitral em detrimento do poder estatal (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um
comentrio Lei n.9307/96. 2.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Atlas, 2004).
276
p.127.
277
Carlos Alberto Carmona informa que um dos maiores preconceitos est na arbitragem em matria trabalhista.
Segundo o autor, indisfarvel uma certa antipatia, sobretudo poltica, dos doutrinadores em relao soluo
arbitral de conflitos especializados, apesar da larga utilizao do instituto em outros pases. Aponta que nos
Estados Unidos, o instituto largamente utilizado, e tem sua vantagem reconhecida por todos. Constata-se at
mesmo que a arbitragem o meio mais utilizado entre empregadores e empregados, graas tradio norte-
americana de interveno subsidiria do governo nas questes trabalhistas. Diferentemente do que ocorreu no
Brasil, os norte-americanos no receberam direitos, conquistaram-nos, de tal sorte que os sindicatos restaram
historicamente fortalecidos, o que decididamente no aconteceu em nosso pas. Como resultado, nos Estados
Unidos do suporte ao empregado no momento em que se instaura uma disputa arbitral em face do empregador,
equilibrando as foras litigantes; no Brasil isso no ocorre, gerando forte desconfiana em relao a qualquer
81

arbitragem ser conhecida desde a Constituio de 1824 e, mais tarde, ser prevista
expressamente no Cdigo Civil de 1916 e nos Cdigos de Processo Civil de 1939 e 1973
278
.
Alm disso, Jos Maria Rossani Garcez
279
traz outros argumentos para o impasse cultural na
utilizao da arbitragem. O primeiro deles seria o medo que alguns advogados desinformados
tm em que a arbitragem subtraia o mercado de trabalho. O segundo seria a substituio do
Poder Judicirio por uma justia privada
280
.
Todos esses argumentos so equivocados. Isso porque a arbitragem depende em grande parte
dos advogados para inserir nos contratos as clusulas compromissrias, bem como
acompanhar o processo arbitral. Alm disso, no h uma substituio do poder estatal pelo
poder privado.
A arbitragem se refere aos direitos disponveis, por expressa determinao legal
281
, mas faz
prevalecer a autonomia privada das partes. Como visto no captulo anterior, os particulares
tm o poder de regular os seus interesses, nos limites estabelecidos pelo ordenamento, sem
que isso fira os princpios constitucionais.
Com efeito,
nada mais flexvel do que, ao invs das normas rgidas do processo codificado
pelo Estado as partes possam escolher normas procedimentais de uma
determinada entidade, que regular o processo arbitral, facultando s partes uma
variedade de situaes em que podero optar por vrios aspectos desse
procedimento.
E, ainda, terem as partes a liberdade de levar a cabo a arbitragem em qualquer
lugar de sua escolha. Alm disso, as partes podem, ao invs de rgidas normas
de direito, escolher entre si, contratualmente, para reger a arbitragem a equidade,
os princpios gerais de direito, o conjunto difuso porm tendente certa

forma de resolver os conflitos entre as partes economicamente desiguais fora do Poder Judicirio. Oxal possam
os sindicatos, patronais e dos empregados, acostumarem-se, nas convenes coletivas, a estabelecer uma forma
de composio de conflitos atravs de rgo neutro (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um
comentrio Lei n.9307/96. 2.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Atlas, 2004, p.60-61).
278
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.69.
279
Ibidem, p.70
280
Nesse ponto, insta salientar que a sociedade brasileira est acostumada resoluo de conflitos pelo Estado
Juiz, no abrindo margem para que um terceiro imparcial, diferente do juiz, possa julgar a causa.
281
Na lio de Francesco Carnelutti, h limites para o processo arbitral. Em primeiro lugar, no pode ser
empregado para a composio de qualquer lide e a que reside a sua natureza de sub-rogado processual. Os
seus limites sero diferentes, no direito italiano, conforme o processo derive do compromisso ou de clusula
compromissria. Em todo o caso se excluem da composio perante os rbitros as lides que se referem a
questes de estado e de separao pessoal entre cnjuges e as demais que no possam constituir objeto de
transao (art.806); os limites da heterocomposio arbitral so, portanto, idnticos aos da autocomposio, e em
particular da composio transacional. Existe tambm as lides que so subtradas do processo por rbitros
unicamente se este se deve fazer em virtude de clusula compromissria; a ratio dessa proibio est no temor de
que, quando a lide no presente, as partes no estejam em condies de avaliar adequadamente a convenincia
da arbitragem [...]. (CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil. Traduo de Adrin Sotero de
Witt Batista. So Paulo: Classic Book, 2000, p.167).
82

homogeneidade estrutural das normas, princpios e jurisprudncia arbitral
internacional [...]
282
.

Percebe-se que esse um dos aspectos mais importantes da arbitragem: resguardar a
autonomia privada das partes, na medida em que o Poder Judicirio deixa de impor
coercitivamente a composio dos conflitos e as partes podem, espontaneamente, dirimir seus
conflitos mediante suas escolhas
283
.
No aspecto econmico, discute-se o custo da arbitragem, que ainda incompatvel com a
renda da maior parte da populao, j que so os litigantes que tm que arcar com os
honorrios dos rbitros.
Ocorre, entretanto, que esse argumento bastante discutvel. De fato, o custo-benefcio do
processo arbitral pode ser muito maior.
Isso porque a arbitragem simples e objetiva, conferindo um julgamento rpido e seguro s
lides. Essa rapidez leva a uma reduo de custos alm das expectativas das partes
284
.
Joel Dias Figueira Jnior traz outros benefcios acerca da arbitragem, nos seguintes termos:

282
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.73-74
283
Coaduna com esse entendimento Carlos Alberto Carmona, para o qual a lei de arbitragem prestigiou em grau
mximo e de modo expresso o princpio da autonomia da vontade, de forma a evitar dvidas na aplicao da lei.
Sabe-se que no Brasil o princpio da autonomia da vontade encontra alguma dificuldade em sua aplicao [...]
Em sede de arbitragem, porm, muitos problemas so resolvidos com a expressa escolha da lei aplicvel pelas
prprias partes, de tal sorte que o rbitro no ter que recorrer s regras de conflitos de lei para estabelecer a
norma que reger o caso concreto (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei
n.9307/96. 2.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Atlas, 2004, p.34).
Tambm nesse sentido, Elio Fazzalari: o processo arbitral instaurado por dois ou mais sujeitos, os quais, em
vez de se submeterem a sua controvrsia jurdica aos juzes do Estado, a deferem a um ou mais sujeitos privados,
os rbitros, perante os quais se desenvolve o contraditrio entre os litigantes. Enfim, o processo se conclui com
uma disposio (o laudo) com que o rbitro impe s partes uma definio substancial, mediante o prvio
(re)conhecimento dos pressupostos da prpria vontade.
Alis, considerando que o ato de deferir a controvrsia arbitragem em vez de ao juiz estatal (ou togado, como
se queira) constitui manifestao da autonomia do privado (isto , concedida ao privado pelas leis do Estado) na
gesto do seu patrimnio, tal escolha deve ser feita nos limites daquela autonomia: assim como o sujeito no
pode, por vontade de lei, dispor de direitos indisponveis, da mesma forma ele no pode deferir ao rbitro a
controvrsia que tenha por objeto um de tais direitos, os quais somente o Estado juiz pode conhecer
2006, p.574-575).
284
Uma das caractersticas da arbitragem a celeridade. Eis a lio de Rodolfo Pamplona Filho: a completa
ausncia de previso expressa de possibilidade de interposio de recursos garante s partes, sem sombra de
qualquer dvida, uma reduo da durao do litgio, pois um dos elementos mais irritantes na demanda judicial
justamente a ampla possibilidade de ajuizamento de medidas procrastinatrias, que apenas perpetuam o feito.
[...]Todavia, da mesma forma, no podemos olvidar de que, segundo a atual Lei de Arbitragem, so as prprias
partes que escolhem o procedimento a ser adotado, o que no exclui, portanto, a possibilidade de que as prprias
partes pactuem alguma espcie de recurso (to rpido quanto o procedimento inicial) para eventual reviso da
deciso. (PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Atualizando uma viso didtica da arbitragem na rea trabalhista.
Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 700, 5 jun. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6831>. Acesso em: 25 dez. 2008, p.5).
83

[...] os julgadores, alm de imparciais, so tcnicos especializados na rea
cientfica sobre a qual recai o objeto litigioso e, via de regra, do mai alto quilate
cientfico e respeitabilidade. Esses atributos conferem s partes um julgamento
rpido e seguro, sobretudo se confrontado com os atropelos verificados na
jurisdio pblica [...].
Em segundo lugar, a rapidez na prestao da tutela jurisdicional privada
perseguida decorre de dois outros fatores, quais sejam, a irrecorribilidade das
decises arbitrais (interlocutrias ou sentena arbitral) e inexistncia de
homologao da sentena nacional pelo rgo do poder judicirio
285
.

A discrio e o sigilo dos atos e do julgamento so fatores importantes desse mecanismo
extrajudicial. Por fim, pode-se dizer que a arbitragem um mecanismo privilegiado para a
composio amigvel dos litgios ou para a convergncia de esforos no sentido de
alcanarem rapidamente a soluo da lide, sem descuidar dos valores inerentes, quais sejam, a
segurana e a justia da deciso
286
.
De forma lenta e paulatina se percebe uma abertura do direito brasileiro, e da sociedade, para
utilizao desse mecanismo
287
. Os contratos de cunho societrio e comerciais, de forma
tmida, passaram a incorporar as clusulas compromissrias e os advogados, percebendo os
benefcios de uma soluo diferenciada, comearam a cogitar a possibilidade para os
contratos sob sua elaborao.

3.2.3.2 Jurisdio estatal

Alm da arbitragem, tem-se como segunda forma heterocompositiva a tutela jurisdicional.
Na lio de Niceto Alcal-Zamora Y Castillo, a terceira soluo imparcial por excelncia o
processo, conhecido modernamente como um monoplio estatal.
Eis a lio do autor,
[...]el proceso se presenta como el medio que mayores probabilidades ofrece de
aportar la solucion justa y pacfica al conflicto. Pero para que el proceso rinda
esos frutos, es preciso que esse tercero imparcial que mediante l decide el
conflicto, sea ms fuerte que las partes entre si enfrentadas, para que llegado el

285
1999, p.102-103
286
Ibidem, p.103
287
Carlos Alberto Carmona indica que o sucesso da arbitragem se deu, no Estado do Paran, pelo especial
empenho dos juzes encarregados da direo e implementao do sistema de arbitragem nos Juizados Especiais.
Os juzes, informa o autor, no tm medido esforos para orientar a populao acerca da vantagem de resolver
conflitos atravs dos rbitros (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei
84

caso, pueda imponer su voluntad coactivamente, frente a todo intento de
desobediencia o alzamiento que de aqullas provenga
288
.

A sociedade atual, nesse contexto, tem imposto a atividade estatal da jurisdio como o meio
ordinrio de soluo de conflitos, vale dizer, o Estado moderno impe a sua prpria atuao
como o nico meio institucionalmente destinado a fazer valer a vontade concreta do direito
objetivo, com vistas a por fim s controvrsias e promover a pacificao social
289
.
Petrnio Calmon afirma que a funo do Estado denominada jurisdio tem o papel de
compor o litgio atravs de duas ordens de atividades: a certificao e a satisfao
290
. Isso
porque trata-se a jurisdio de atividade completa, o meio ordinrio de soluo de conflitos,
o nico que se apresenta contemporaneamente como capaz de solucionar todas as situaes
de conflito que normalmente surgem na sociedade, promovendo no s a certificao do
direito quanto a satisfao do direito declarado
291
.
Segundo Fredie Didier Jnior a funo jurisdicional tem por caracterstica marcante ser a
funo estatal que revela a ltima deciso
292
.
Eis a lio do referido autor:
Na verdade, a marca da jurisdio, [...] ser ela a ltima deciso, a deciso
definitiva. Quando o Poder Judicirio resolve a questo que lhe submetida, cria
uma norma jurdica concreta que no pode ser controlada por nenhum outro
poder, nem mesmo o legislativo; o Poder Judicirio d a ltima palavra sobre o
conflito. S os atos jurisdicionais podem adquirir essa definitividade, que recebe
o nome de coisa julgada, esse situao jurdica que estabiliza as relaes
jurdicas de modo definitivo. Essa aptido , pensamos, a caracterstica mais
marcante da atividade jurisdicional
293
.

Nesse sentido tambm se manifesta Luiz Guilherme Marinoni
294
. Para o referido autor, a
existncia de conflitos entre os membros da sociedade, e a impossibilidade de autotutela,
obrigam o Estado a manifestar o seu poder jurisdicional. A jurisdio no somente um meio

288
Nacional Autnoma de Mxico, 1991,p.13-14
289
CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.37
290
Para o autor, a atividade de certificao pode se constituir em simples declarao sobre a existncia ou
inexistncia de uma relao jurdica, na constituio de uma nova relao ou um comando para que se realize
determinada obrigao. Nesse ltimo caso, ser necessria uma segunda ordem de atividade jurisdicional, qual
seja, a satisfao, em que o Estado juiz dever praticar atos necessrios satisfao do direito certificado.
(CALMON, op. cit., p.39).
291
292
293
Ibidem, loc. cit.
294
85

de resolver os litgios, , antes de tudo, uma manifestao estatal voltada solucion-los
definitivamente, fazendo com que os envolvidos cumpram o que foi imposto pelo Estado.
Para o autor,
De nada adiantaria a jurisdio se os conflitos, uma vez resolvidos, pudessem
ser rediscutidos, ou caso a soluo do juiz pudesse ser negada. De modo que a
deciso jurisdicional, alm de resolver os conflitos, deve se impor, tornando-se
imutvel e indiscutvel. Isso no apenas para que a autoridade do Estado possa
se firmar, mas tambm porque os cidados tm a necessidade de ver os seus
conflitos solucionados de forma definitiva
295
.

A jurisdio se caracteriza, nessa ordem de idias, por alguns princpios, que foram elevados
categoria de princpios constitucionais sob a clusula geral do devido processo legal.
Insta salientar que o devido processo legal uma garantia constitucional prevista no art. 5
LIV, que dispe: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal, e que por ser um direito fundamental tambm aplicado na relao entre particulares.
Segundo Paula Sarno Braga
296
, a clusula do due process of law, hodiernamente, por opo
da prpria doutrina e jurisprudncia, um conceito aberto. instituto de teor inexato, vago,
indefinido
297
.
H uma preferncia em que seu significado seja moldado diante de situaes especficas.
Nesse sentido Letcia de Campos Velho Martel:
O teor de abstrao do devido processo legal genrico , pois, largamente
admitido, tanto pela Suprema Corte quanto por estudiosos estrangeiros e ptrios
sobre o tema. No entanto, essa assuno no permite afirmar que o princpio
no possua sentido algum ou que possa receber qualquer sentido. Abstrao
no sinnimo de indeterminabilidade, tampouco ausncia completa de
contedo semntico. Significa apenas que o princpio no tem contedo
preciso, fixo, inaltervel, mas que dotado de uma dose de flexibilidade e
abertura que se amolda e que requer determinaes diante de situaes
especficas. Um princpio tem um sentido geral, uma estrutura bsica que
permite a sua concretizao e determinabilidade.

295
Ibidem, p.131
296
297
Jardim apud Maria Rosynete Oliveira Lima afirma que no processo penal a clusula do devido processo
legal deve significar hoje mais do que significava em pocas passadas. Assim, a questo no mais pode-se
restringir consagrao de um processo penal de partes, com um tratamento igualitrio, onde o ru seja um
verdadeiro sujeito de direito e no mero objeto de investigao. O devido processo legal no pode ser resumido
consagrao do princpio do juiz natural, vedao das provas ilcitas, ou mesmo impropriamente chamada
presuno de inocncia. Tudo isto muito importante, mas j foi conquistado, restando to somente consolidar.
Agora, queremos mais do devido processo legal, at mesmo porque aquelas matrias mereceram consagrao
especfica na Constituio de 1988, o que denota que o princpio que ora nos ocupa tem campo de incidncia
mais abrangente, mais frtil(Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999).
86

Primeiramente, para o entendimento de sua razo abstrata, h que se atentar
para o fato da expresso devido processo legal no estar insculpida em um
vcuo. Ela est inserta no texto constitucional [...]
298
.

O due process assume a qualidade de postulado fundamental do Estado Democrtico de
Direito, constituindo o sustentculo dos direitos e garantias individuais e coletivas, porque
sua invocao e incidncia encontra aptido para proteger o cidado e a pessoa de um modo
geral contra danos ou riscos de danos, especialmente do prprio poder
299
.
Esse postulado est consagrado na Constituio de 1988 ao dispor acerca do direito vida,
propriedade, liberdade e igualdade, no podendo qualquer pessoa ser privada desses bens
sem o devido processo, nos termos da lei e perante autoridade prvia e constitucionalmente
investida no poder de julgar (art.5, caput e inciso LIV).
Desse princpio decorrem inmeros outros, tais como o direito a um procedimento ordenado,
ao contraditrio
300
, ampla defesa, ao juiz natural, razoabilidade/proporcionalidade,
igualdade
301
, publicidade etc.

298
MARTEL, Letcia de Campos Velho. Devido processo legal substantivo: razo abstrata, funo e
caractersticas de aplicabilidade. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p.306.
299
OLIVEIRA, Vallisney de Souza. Expresses do devido processo legal. Revista de Processo, a.27, n.106,
abr./jun., 2002, p.297
300
Para a efetiva garantia do contraditrio necessrio um procedimento adequado e eficaz, permitindo a
manifestao das partes em todo o processo. O contraditrio no pode ser entendido como mero dilogo entre as
partes no processo, mais do que isso: a existncia do contraditrio depende de procedimentos especficos,
previamente determinados e com o objetivo de permitir a participao das partes em p de igualdade. Nesse
contexto, Fredie Didier Jnior informa que o princpio do contraditrio pode ser decomposto em duas garantias:
a da participao e possibilidade de influncia na deciso.
A garantia da participao reflete a faculdade concedida aos litigantes de intervir ativamente no processo, de
participar e pronunciar-se para fins de formao do convencimento do magistrado.
Alm dessa faceta primria do princpio em anlise, h o elemento substancial da garantia do contraditrio
denominado, de acordo com a doutrina alem, de poder de influncia, vale dizer, no basta que as partes
manifestem-se no processo para que o contraditrio esteja protegido, necessria aos litigantes a permisso de
intervir no processo de modo a poder influenciar no contedo da deciso do magistrado (DIDIER JNIOR,
Fredie. Curso de Direito Processual. Vol.I. Salvador: Juspodivm, 2007).
inadmissvel na atual configurao do processo que os litigantes sejam surpreendidos por deciso que se apie
em viso ftica ou jurdica que as partes no tenham se dado conta. O aplicador do direito tem o dever, pautado
na garantia do contraditrio, de dar conhecimento s partes em qual direo o direito subjetivo corre perigo,
permitindo-se o aproveitamento na sentena apenas dos fatos sobre os quais as partes tenham tomado posio,
possibilitando-se assim melhor defender seu direito e influenciar a deciso judicial (OLIVEIRA, Carlos Alberto
lvaro. Do formalismo no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2003, p.237).
301
A Constituio de 1988 consagra no caput do art. 5 o princpio da isonomia, nos seguintes termos: Todos
so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, igualdade [...].
Esse princpio a pedra de toque do estado Democrtico de Direito, que determina a igualdade de todos perante
a lei.
Nesse contexto, o princpio da isonomia entendido sobre dois prismas, a saber: igualdade formal e igualdade
material.
A igualdade formal pode ser definida como a identidade de direitos e deveres estatudos pelos ordenamentos s
pessoas. J igualdade material leva em conta o caso concreto. (MENDES, Regina Lcia Teixeira Mendes.
87

Cumpre ressaltar que o devido processo legal hoje deve ser entendido sobre um duplo
enfoque: devido processo legal substancial e devido processo legal formal.
Pelo primeiro, devido processo legal substancial, entende-se que no pode o Estado, a
despeito de observar a seqncia de etapas em um dado procedimento, privar arbitrariamente
os indivduos de certos direitos fundamentais. O contedo do devido processo legal material
um contedo de razoabilidade.
302

Na lio de Fredie Didier Jr., as decises jurdicas ho de ser devidas, no bastando a sua
regularidade formal. necessrio que uma deciso seja substancialmente razovel e
correta
303
.
O princpio do devido processo legal substantivo aplicvel a todos os tipos de processo e, a
palavra processo deve ser entendida em sentido amplo, ou seja, aplicvel aos processos
jurisdicional, administrativo, legislativo e negocial.
Ainda na lio do referido autor, da garantia do devido processo legal substantivo que
surgem o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade, sendo que ambos so tratados
como manifestao de um mesmo fenmeno.
Paula Sarno Braga arremata:
Na verdade, a idia central dos princpios da proporcionalidade/razoabilidade
cujos sentidos so convergentes - , em suma, a proibio dos excessos no
exerccio do Poder Estatal. Os atos estatais devem ser: i) substancialmente
adequados para alcanar o resultado pretendido, considerando-se que os meios
escolhidos devem ser aptos a conduzir ao fim almejado; ii) realmente
necessrios para obter tal fim, aferindo-se se no haveria outros meios menos
gravosos para o cidado; iii) e enfim, estritamente proporcionais, ou seja,

Isonomia formal e isonomia material no processo: o pressuposto da cidadania brasileira. In: GRECO, Leonardo,
MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Direito Processual e Direitos Fundamentais.Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005, p.244).
No processo civil contemporneo, o princpio da isonomia deve ser guiado pela igualdade material, levando-se
em conta a desigualdade das partes. Atravs do processo se busca dar um tratamento jurdico desigual s partes,
na exata medida da desigualdade.
Willis Santiago Guerra Filho ratifica esse entendimento: Bettermann aponta para a nova dimenso que assume
o princpio da igualdade das partes, no contexto do processo social, o qual passa da igualdade formal de todos
perante a lei para a igualdade material, com a busca de se estabelecer uma equiparao das possibilidades de
atuao em juzo daqueles menos favorecidos de meios econmicos ou outros meios, minorando os efeitos
danosos dessa disparidade sobre o contedo da justia do resultado dos processos. O que se busca promover
uma igualdade de chances, a qual se preserva, no processo, basicamente, observando a chamada paridade de
armas entre as partes, que estaria ameaada, segundo Bettermann, sempre que a parte supere, no essencial,
outra, em poderes e meios, no processo. (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da isonomia e da
proporcionalidade e privilgios processuais da Fazenda Pblica. Revista de Processo, n.82, a.21, abr./jun.,1996,
p.83).
De nada adiantaria que a Constituio assegurasse abstratamente o direito de ao, se no fosse garantido o
acesso tutela jurisdicional s partes de forma efetiva e adequada.
302
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999
303
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. Salvador: Juspodivm, 2007, p.31
88

ponderados os valores em jogo, no se pode malferir aquele de maior valia; as
vantagens com a prtica do ato estatal devem superar as desvantagens
304
.

O princpio da proporcionalidade, sem dvida, exerce papel fundamental na concretizao dos
direitos fundamentais, porque mais uma vez preciso ponderao para sua vinculao nas
relaes privadas.
O princpio do devido processo legal formal , por sua vez, basicamente o direito a ser
processado e julgado de acordo com normas previamente estabelecidas. Essa garantia
desdobra-se em outras tantas, a exemplo do acesso justia, juiz natural, tratamento paritrio
dos sujeitos processuais no processo, plenitude da defesa, publicidade dos atos e motivao
das decises, tutela jurisdicional dentro de um prazo razovel
305
.
Vale dizer, segundo esse princpio, necessrio que os atos decisrios, normativos atendam a
uma forma, exigindo-se um percurso pautado de formalidades legais, tendo em vista ordenar
o procedimento e diminuir ao mximo o risco de intromisses errneas nos bens
tutelados
306
.
Fredie Didier Jr, em apertada sntese, conclui acerca do princpio devido processo legal, nos
seus aspectos formal e substancial:
o devido processo legal um direito fundamental de contedo complexo. Trata-
se de uma clusula geral e, portanto, aberta, que a experincia histrica cuida de
preencher. Nesse sentido, tanto se pode referir ao direito fundamental ao
processo devido, como um direito fundamental dotado de um contedo
complexo, como tambm possvel referir-se a cada uma das exigncias
aninhadas nesse contedo complexo como constituindo um direito
fundamental.
Desse modo, percebe-se que a jurisdio, entendida, por muito tempo, como monoplio
estatal, em carter exclusivo, tem afastado, em diversas situaes, as formas privadas de
soluo de conflitos. preciso observar, porm, que hodiernamente no mais possvel falar
em jurisdio como monoplio do Estado. Isso se deve ao fato de que a arbitragem tambm
uma atividade jurisdicional, com a diferenciao quanto ao elemento confiana
307
. Na
jurisdio estatal o rgo no pode ser escolhido pelas partes e a sentena ser imposta de
forma coativa, ao passo que na arbitragem a escolha do terceiro imparcial feita pelas partes.

304
305
DIDIER JR., op. cit., p.37
306
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999,
p.200
307
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. Salvador: Juspodivm, 2007, p.73.
89

Tambm preciso levar em conta que o processo judicial custa caro, j que as solues s
lides no poder judicirio tornaram-se, ao longo dos tempos, cada vez mais morosas.
Hodiernamente se discute a crise do Poder Judicirio, sob diversos aspectos
308
.
Essa discusso, porm, ser objeto do prximo captulo, para que assim possa se responder ao
seguintes questionamentos: h uma autorizao do ordenamento jurdico para as formas
autocompositivas, pautadas na autonomia privada das partes, sobretudo em virtude da crise do
Poder Judicirio? As formas autocompositivas so efetivas para a justa composio das lides?

3.3 AUTOCOMPOSIO DE LITGIOS

A tutela jurisdicional exercida pelo Poder Judicirio no o nico meio de se chegar justa
composio dos litgios, eliminando os conflitos e restaurando a paz social.
Desse modo, surgem as demais formas de soluo de litgios, dentre elas a autocomposio
extrajudicial, como meio legtimo e alternativo de soluo dos conflitos instaurados na
convivncia em sociedade.

3.3.1 Definio

Nas palavras de Francesco Carnelutti, uma composio da lide por obra das partes admite-se
quando a tutela do interesse que constitui material da pretenso ou da resistncia se remeta ao
juzo dela
309
.
A autocomposio um meio altrusta de soluo de conflitos, j que a divergncia de
interesses resolvida mediante o consenso das partes.

308
Francesco Carnelutti defende que se deve reconhecer dentro de certos limites, eficcia autocomposio
extraprocessual. Na lio do autor, essa uma aplicao da lei do mnimo esforo, j que o processo custa
tempo e dinheiro, tanto melhor se pode ser economizado sem deixar de obter o mesmo resultado. Pode ocorrer
que o resultado no seja exatamente idntico, o que por causa do ponto de vista da exatido poderia induzir a
preferir o conceito de sub-rogados ao de equivalentes do processo: a economia de tempo e dinheiro pode
compensar-se com uma garantia menor da justia da composio; isso concerne no s autocomposio, como
tambm heterocomposio obtida, por exemplo, por meio do processo arbitral ou mediante o processo
estrangeiro. No entanto, compensando-se o perigo em relao justia pelo menos com a vantagem em relao
economia, o resultado aceitvel; nos limites em que o seja, reconhece-se o equivalente (CARNELUTTI,
Francesco. Instituies do processo civil. Traduo de Adrin Sotero de Witt Batista. So Paulo: Classic Book,
2000, p.158).
309
Paulo: Classic Book, 2000, p.158-159
90

Na lio de Niceto Alcal-Zamora Y Castillo, no se exige muito para entender o significado
da palavra autocomposio. Esta envolve dos vocbulos: o prefixo auto e o substantivo
composio, que equivale soluo dos litgios por parte dos litigantes, e se diferencia do
processo, em que a deciso dada por um juiz, terceiro imparcial
310
.
Petrnio Calmon
311
define a autocomposio como a preveno ou soluo de litgio por
deciso consensual das partes envolvidas no conflito.
Informa o autor que a autocomposio um fenmeno natural e inerente natureza humana.
Isso se deve ao fato de que o indivduo busca espontaneamente a harmonia social, mediante
salutar convivncia humana, evitando os conflitos ou compondo os existentes. A soluo
amigvel sempre tentada, seja em decorrncia desse aspecto da natureza humana, seja em
virtude da frustrao com a atividade estatal
312
.
Niceto Alcal-Zamora Y Castillo defende que a atitude altrusta da autocomposio pode
provir do atacante, do atacado ou de ambos, quando h concesses mtuas, mais ou menos
equilibradas
313
.
Nas duas primeiras hipteses, a autocomposio unilateral. Nesses casos, a autocomposio
se manifesta pela renncia, quando o atacante abre mo de sua pretenso, ou pela submisso,
quando o atacado abre mo de sua resistncia.
No ltimo caso a autocomposio bilateral. Essa autocomposio pela concesso mtua das
partes se manifesta pela transao.
Nos trs casos
314
, na lio de Francesco Carnelutti sobre o direito italiano, preciso que os
litigantes possam dispor do direito material em litgio:
que ocorram lides que no possam constituir objeto de transao, resulta
explicitamente do art. 806; e no objeto de dvida, tampouco sob esse aspecto,
a analogia entre a transao e outras fontes de autocomposio. Quais sejam
essas lides o esclarece o art. 1.966 do Cdigo Civil; precisamente porque a
transao s se consente quando os direitos que constituem objeto das lides no
estejam subtrados disponibilidade das partes (art. 1.966, do Cdigo Civil),
para transigir, as partes devem ter a capacidade de dispor dos direitos que
constituem objeto da lide (art. 1.966, Cdigo Civil)
315
.

310
Nacional Autnoma de Mxico, 1991, p.77
311
312
Ibidem, p.32
313
Nacional Autnoma de Mxico, 1991
314
Essas trs manifestaes sero tratadas de forma mais detalhada na seo 3.3.4.
315
91

Para o referido autor, no se pode abrir mo dos bens que no se pode dispor, seja pela
renncia, submisso ou transao.
Petrnio Calmon
316
coaduna com esse entendimento ao afirmar que seria um contra-senso
lgico, antes de ser jurdico se o objeto da autocomposio fosse bens indisponveis.
Isso se deve ao fato de que a autoregulamentao dos indivduos est pautada nos limites
estabelecidos pelo ordenamento jurdico. Nesse contexto, no dado ao particular o poder de
abrir mo de direitos indisponveis, no patrimoniais
317
.
O Cdigo Civil de 2002, seguindo a mesma linha do Cdigo Civil de 1916 dispe nesse
sentido: art. 841. S quanto a direitos disponveis de carter privado se permite a transao.
Essa regra, entretanto, que somente a transao sobre direitos disponveis, encontra-se
ultrapassada. Isso porque j se admite a transao de direitos indisponveis.
Na lio de Daniel Mitidiero, no so poucos os direitos indisponveis que admitem
transao. Assim, por exemplo, o direito a alimentos indisponvel, mas o seu quantum
passvel de transao; indisponvel o direito/dever dos pais relativamente guarda dos
filhos, ou ao direito de visit-los, mas a transao sobre o modo de exerccio de visitas
admitida e conveniente
318
.
Tanto h diferena entre a indisponibilidade e intransigibilidade, que o legislador, atravs da
Lei n. 10.444/2002, de maneira acertada, alterou a redao do art. 331 do Cdigo de Processo
Civil, ao determinar que a audincia preliminar deve ser marcada se os direitos puderem ser

316
317
Petrnio Calmon informa que a dificuldade est em estabelecer os critrios definidores da indisponibilidade
do bem, bem como qual a fonte do direito que pode realizar tal definio. Segundo o autor, ainda que o Cdigo
Civil contenha normas de carter cogente e disposies sobre pessoa jurdica de direito pblico e seus bens, esse
cdigo se apresenta como um instrumento legislativo de carter exclusivamente privado. No tem o condo de
interferir em outros ramos do direito (por exemplo, o direito penal e o direito processual), a no ser que houvesse
disposio expressa nesse sentido. Pode-se afirmar que o Cdigo Civil de 2002 disciplina exclusivamente o
Direito Civil e as sociedades. Dentro desse limite, pode-se afirmar que a autocomposio (e no somente a
transao) somente possvel quando tiver por objeto direito patrimonial de carter privado. Mantm-se,
portanto, o tradicional exemplo dos alimentos, bem de carter privado, mas no patrimonial [...].
Quanto ao direito penal, evidentemente a pena, sobretudo a restritiva de direitos e a privativa de liberdade, so
consideradas como bem indisponvel, de natureza no patrimonial. Pela dico da lei civil, o apontado autor de
um ilcito penal no poderia transigir sobre sua liberdade, que um bem no patrimonial. Todavia, alm do
Cdigo Civil no ter aplicabilidade sobre direito penal, a Constituio Federal estabelece a possibilidade de ser
realizada a transao penal, no limitando o seu objeto (CALMON, op. cit., p.58-59)
318
MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Memria Jurdica,
2006, t.III, p.462.
92

objeto de transao. Essa lei, portanto, promoveu a troca da infeliz expresso direitos
indisponveis por outra tecnicamente mais correta: direitos que admitam transao
319
.
Desse modo, no se pode aplicar de forma irrestrita o art. 841 do Cdigo Civil, na medida em
que admissvel transacionar em relao aos direitos indisponveis
320
.
V-se, portanto, que para vialibizar a efetividade de um direito indisponvel possvel a
realizao da transao.
Todavia, de se ressaltar que, em todos os casos versando sobre direitos indisponveis, a
celebrao da transao no desgua em renncia, vale dizer, concesso recproca no
importa em abrir mo do direito material correspondente, tendo em vista a indisponibilidade
do direito.
Outrossim, os limites objetivos da autocomposio sero estabelecidos pelo ordenamento
jurdico, ou seja, os limites da autocomposio podem ser equiparados aos limites da
autonomia privada, tais como os direitos fundamentais, a boa-f, a lei e a ordem pblica.
Do mesmo modo, os sujeitos da autocomposio so os titulares dos direitos e obrigaes
sobre os quais versam os litgios. Somente podem compor o litgio, nessa modalidade, os que
possuem capacidade jurdica.
O Estado, assim como o particular, tambm pode solucionar o conflito atravs da
autocomposio, desde que autorizado por lei. Deriva esse regramento do princpio da

319
DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de
conhecimento. Salvador: Juspodivm, 2007, p.477. O autor, em que pese defender que o legislador deu um passo
adiante, defende que a expresso correta seria direitos que admitem conciliao. Isso se deve ao fato de que
possvel que ocorra conciliao sem transao. O que visou o legislador, com a criao da audincia preliminar,
foi ensejar um momento processual propcio ao fim do litgio por conciliao, no necessariamente por
transao. (DIDIER JUNIOR, op. cit., p.477).
320
Nesse sentido, Geisa de Assis Rodrigues defende que o direito indisponvel quando o titular no pode dele
renunciar, nem realizar concesses que representem a reduo de seu contedo. Os direitos transindividuais, por
envolverem o direito de toda a coletividade, so considerados indisponveis. Ainda que indisponveis, esses
direitos so passveis de conciliao. o que ocorre quando h a realizao do termo de ajustamento de conduta,
que nada mais do que uma conciliao extrajudicial. Eis a defesa da autora: seguramente o maior benefcio
proporcionado pela conciliao s partes de um conflito configurar uma alternativa ao processo, ou
continuidade do mesmo. uma forma mais econmica de solucionar os litgios porque poupa, totalmente ou
parcialmente, a movimentao dispendiosa da mquina jurisdicional. Sob outra perspectiva a conciliao
tambm se afigura bastante vantajosa porque tem o condo de acomodar melhor as desavenas dos envolvidos
no conflito, que se sentem sujeitos da deciso e no objeto de um decreto de um terceiro, que por sua origem
exgena sempre corre o risco de ter a pencha de injusto, e gerar uma insatisfao latente, ainda que o conflito
tenha sido aparentemente dirimido. [...] No seria, portanto, compatvel com a lgica do acesso justia no
Estado democrtico de direito que os conflitos envolvendo direitos transindividuais, desde quando seja possvel,
no pudessem se beneficiar de todas as vantagens apresentadas pelo instituto da conciliao. Por isso que, antes
mesmo de a lei autorizar o ajustamento de conduta extrajudicial, embora j houvesse previso de acordos
administrativos na esfera ambiental previstos pela lei 7661 de 16.5.88, j havia precedentes jurisprudenciais
autorizando as conciliaes nas aes civis pblicas [...]. (RODRIGUES, Geisa de Assis. A ao civil pblica e
termo de ajustamento de conduta: teoria e prtica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.53-54).
93

legalidade, estabelecido no art. 37 da Constituio Federal, em que Administrao Pblica
somente cabe atuar nos limites impostos pela lei
321
.
Outra classificao da autocomposio est ligada sua relao com o processo. Pela
classificao de Niceto Alcal-Zamora Y Castillo, a autocomposio pode ser endoprocessual
e extraprocessual.
A autocomposio endoprocessual, ou composio judicial, so realizadas no curso do
processo e visam sua extino
322
.
J a autocomposio extraprocessual se classifica segundo o momento em que celebrada.
possvel que a autocomposio seja pr-processual, intra-processual e ps-processual.
A primeira ocorre antes de se cogitar concretamente o processo. Na segunda, a
autocomposio realizada na iminncia de se concretizar o processo, quando atos concretos
para essa finalidade j foram realizados e, por fim, na terceira hiptese, a autocomposio
realizada fora do processo, paralelo ao desenvolvimento deste. Essa modalidade pode se
converter em endoprocessual, to logo seja levada ao processo para homologao judicial
323

Niceto Alcal-Zamora Y Castillo
324
, ao analisar a autocomposio extraprocessual, defende
que a modalidade pr-processual pode ser utilizada para se discutir, mais tarde, a sua eficcia
em juzo (ou quando a existncia e a validade podem ser utilizadas como exceo pela parte
interessada). A intra-processual tem duas variantes, vale dizer, pode se produzir entre as
partes somente ou mediante a interveno da autoridade judicial. J a autocomposio ps-
processual se origina depois de recada a sentena e afeta a execuo do julgado.

3.3.2 Natureza jurdica

321
Eis a lio de Fredie Didier Jnior: so inmeras as hipteses de autocomposio envolvendo interesse de
ente pblico, no sendo temerrio afirmar, por exemplo, que a maior parte dos conflitos fiscais se resolve por
acordo de parcelamento firmado perante repartio pblica, longe das mesas de audincia do Poder Judicirio. A
lei, inclusive, prev expressamente a possibilidade de conciliao em demandas que dizem respeito aos entes
federais. [...] A possibilidade de conciliao envolvendo entes estaduais e municipais depender de lei estadual
ou municipal especfica (DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento. Salvador: Juspodivm, 2007, p.478-479).
322
o que dispe o art. 269 do Cdigo de Processo Civil, que determina: Haver resoluo de mrito: [...] III
quando as partes transigirem; [...] V quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao. Note-se
que nesses casos, resolve-se definitivamente a situao de direito material objeto do litgio, concedendo-lhe
autoridade de coisa julgada.
323
324
94

Muito se discute sobre a natureza jurdica da autocomposio.
325
caracteriza a autocomposio como uma dos meios de
soluo de conflitos, colocando-a ao lado da autodefesa e processo.
Petrnio Calmon defende que a autocomposio um legtimo tipo de soluo dos conflitos e
no pe, necessariamente, fim ao processo, mas ao conflito de interesses. uma forma de
pacificao que precisa ser incentivada, na medida em que resguarda a autonomia privada dos
interessados.
Pode dizer-se que a autocomposio excludente da jurisdio e da autotutela. considerada
um negcio jurdico
326
e, como tal, deve preencher todos os requisitos de existncia, validade
e eficcia. Segundo Petrnio Calmon
327
, dentre os requisitos, destacam-se o objeto lcito, a
forma prevista ou no defesa em lei e a capacidade dos agentes, evidenciando-se nesta a livre
manifestao de vontade.
Como visto no captulo anterior, so nos negcios jurdicos que principalmente se manifestam
os atos de autonomia privada. Pode-se afirmar que a autocomposio nada mais do que a
manifestao da autonomia das partes, ou seja, o poder que os indivduos tm de auto-
regularem-se, dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurdico.
Dessa forma, como manifestao da vontade das partes, os indivduos no encontram o poder
ilimitado para manifestar-se pela renncia, submisso ou transao.
Aos particulares no dada a livre e absoluta manifestao da vontade.
Como negcios jurdicos que so, os limites so definidos pela lei, ordem pblica, pela boa-
f. Em que pesem discusses em contrrio, como visto no captulo anterior, tambm os
sujeitos encontram-se vinculados diretamente aos direitos e garantias fundamentais.
A clusula geral da boa-f assume papel inconteste nos negcios jurdicos na tentativa de
evitar os abusos nas relaes negociais e, consequentemente, na autocomposio dos litgios.

325
Ibidem.
326
Francesco Carnelutti tambm coaduna com esse entendimento ao dispor que a renncia, submisso e
transao somente ocorrem por meio de um ato que se classifica entre os negcios jurdicos. No se ope a essa
definio que, enquanto o negcio jurdico exercido de um direito subjetivo, se a pretenso infundada no
existe direito algum subjetivo que exercitar, objeo que vale tambm do ponto de vista da oposio; a nica
conseqncia que se deve tirar disso que estes so negcios eventuais, no sentido de que existem e produzem
seu efeito na eventualidade e na medida em que exista o direito a que se referem. (CARNELUTTI, Francesco.
Instituies do processo civil. Traduo de Adrin Sotero de Witt Batista. So Paulo: Classic Book, 2000,
p.160).
327
95

328
traz a importncia da boa-f nessa forma de soluo de
litgios. Isso porque, vista de fora, ou seja, vista pelas pessoas que desconhecem a
interioridade do litgio, a autocomposio aparece como uma expresso altrusta, porque se
traduz em atitude de renncia ou reconhecimento a favor do adversrio.
Por outro lado, vista de dentro, o atendimento ao estado de nimo determinante, em concreto,
de renncia ou reconhecimento na autocomposio pode variar sobremaneira. O requisito
espontaneidade nem sempre pode estar presente por completo. possvel que a
autocomposio oculte ou dissimule com freqncia os atos de autodefesa, sobretudo em
virtude da desigual condio econmica dos litigantes, a influncia de uma das partes ou de
seu patrocinador, a desacertada conduo do processo, dentro outros
329
.
O Cdigo Civil preceitua essa importncia, ao afirmar que: art. 113: os negcios jurdicos
devem ser interpretados conforme a boa-f [...].
Nesse contexto, a autocomposio de litgios pode ser entendida como um meio idneo,
eficaz de soluo de litgios, desde que feita dentro dos limites estabelecidos pelo
ordenamento e atenda aos pressupostos de existncia, validade e eficcia de todo e qualquer
negcio jurdico.
Essa importncia se d, sobretudo, porque essa forma autocompositiva, pautada na vontade
das partes, tem que ser verdadeira, manifestada sem qualquer presso ou sentimento de poder
de um em relao aos demais envolvidos, tendo em vista o interesse das partes em resolver o
conflito de maneira possvel
330
.

3.3.3 Mecanismos

Como um dos meios de soluo de conflitos, a autocomposio possui mecanismos para a sua
obteno, sendo considerada uma alternativa justia estatal.

328
329
Ibidem, loc. cit.
330
Nesse sentido Petrnio Calmon (Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007).
96

Petrnio Calmon
331
defende que a prtica da autocomposio no deve se limitar apenas
espontnea e natural atividade humana, sendo necessrio constatar e sistematizar os
mecanismos que visam sua obteno.
Dessa forma, ainda que no seja tarefa do Estado interferir diretamente, preciso que
proporcione facilidades para que os meios alternativos de soluo de conflitos sejam
largamente utilizados.
Nesse contexto, passa-se anlise dos mecanismos da autocomposio, como meios
alternativos de soluo de conflitos, que visam a renncia, submisso ou transao pelas
partes conflitantes.
Importante salientar que na literatura anglo-saxnica, esses meios alternativos so conhecidos
como ADRS (alternative dispute resolution)
332
e, em portugus, conhecidos como MASCs
mtodos alternativos de soluo de conflitos.
Essa sigla representa, no ordenamento jurdico brasileiro, uma nova cultura na soluo de
conflitos, distanciada do clssico combate de litigantes no processo judicial. Essa forma
mais centrada nas tentativas para negociar harmoniosamente a soluo desses conflitos, nem
sentido, em realidade, direcionado pacificao social quando vista em seu conjunto, em que
so utilizados mtodos cooperativos
333
.
E o autor vai alm, ao afirmar que
os mecanismos tradicionais como a fora, o poder e a autoridade perderam,
assim, espao no mundo contemporneo, cedendo lugar aos mtodos negociais,
em que cada vez mais se tem a conscincia da necessidade de se obter o
consentimento da outra parte como mtodo construtivo e de resultados
duradouros para a produo de contratos e resoluo de controvrsias
334

Como nem sempre a autocomposio surge espontaneamente, so diversos mecanismos que
visam sua obteno, dentre eles a negociao, a mediao e a conciliao
335
. Cada um deles

331
332
Petrnio Calmon alerta que as algumas modalidades de ADR, praticadas, sobretudo, nos Estados Unidos, so
espcies da arbitragem, no sendo mecanismos para a autocomposio, mas para a obteno da
heterocomposio (CALMON, op. cit., p.96).
333
334
Ibidem, p.5
335
Petrnio Calmon informa que alm desses trs mecanismos, outros termos so utilizados, em especial nos
Estados Unidos, relacionando-os aos meios alternativos de soluo de conflitos. Ele acredita, entretanto, que a
observao mais apurada desses mecanismos leva a crer que no passa de tcnicas incidentais de negociao e de
mediao (CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007,
p.92).
97

dispe de mtodos apropriados para se chegar autocomposio de litgios, ou seja, para que
as partes possam resolver os conflitos sem a imposio da deciso de um terceiro.
Passa-se anlise de cada um deles.

3.3.3.1 Negociao

Negociao um dilogo entre as partes envolvidas no litgio com vistas a resolv-lo de
forma amistosa, sem a necessidade da participao de um terceiro para funcionar como
facilitador da resoluo do conflito.
Na lio de Jos de Albuquerque Rocha
336
, a negociao uma modalidade de
autocomposio bilateral, porque depende da participao dos litigantes.
Essa, contudo, no parece ser a classificao mais adequada, j que possvel no somente a
transao como resultado da negociao, mas tambm a renncia ou a submisso
337
.
Dessa forma, na composio h um dilogo direto entre os envolvidos no conflito, sem a
participao de um terceiro. Nesse mecanismo, fundamental a conversa direta dos litigantes,
com vistas obteno da autocomposio.
Eis a lio de Petrnio Calmon:
uma atividade inerente condio humana, pois o homem tem por hbito
apresentar-se diante da outra pessoa envolvida sempre que possui interesse a ela
ligado. Ao apresentar-se para demonstrar seu interesse (pretenso), sempre
possvel que seja atendido, no se caracterizando a resistncia, no havendo o
que falar em conflito. Em decorrncia da aproximao para demonstrar a
pretenso, natural que havendo resistncia (constituindo-se, ento, o conflito)
se inicie imediatamente o dilogo (o que j caracteriza a negociao) com vistas
soluo do conflito. Trata-se, ento, de prtica que pode ser impessoal e
informal, fazendo parte da natural convivncia em sociedade
338
.

Jos Maria Rossani Garcez
339
reconhece que qualquer mtodo de negociao deve ser
avaliado por trs critrios objetivos: a) produo de acordo criterioso, se for possvel chegar-

336
ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria geral do processo. 5.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros,
2001, 31.
337
Essas figuras sero analisadas em seo prpria, j que os mecanismos da autocomposio podem resultar no
consenso das partes (transao), renncia pretenso ou submisso da parte contrria vontade de outrem.
338
339
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003
98

se a esse acordo; b) eficincia do acordo e, c) no danificao do relacionamento entre as
partes ou, pelo menos, a melhora desse relacionamento.
Esse mtodo de negociao deve, segundo o referido autor, ser desdobrado em quatro
princpios, a saber:
a) no negociar sobre as posies, vale dizer, ao negociarem acerca das posies as partes
tendem a fechar nelas, tornando mais difcil a negociao e, conseqentemente, o
acordo;
b) separar as pessoas dos problemas, ou seja, nas negociaes preciso se levar em conta
que os litigantes so envolvidos por emoes, ento, faz-se necessrio que o conflito
seja restaurado com base na confiana, respeito, para que a obteno da autocomposio
pela negociao seja mais fcil;
c) fixar-se nos interesses e no nas posies, isto , a negociao visa satisfazer os
interesses em conflito, da porque as partes no devem concentrar-se na posio
assumida no ato da instaurao do litgio e, por fim,
d) imaginar opes para ganho mtuo. Nesse caso, as partes devem criar uma variedade de
possibilidades antes de decidirem qual o resultado mais adequado e objetivo para o
interesse em conflito
340
.
Percebe-se, portanto, que a caracterstica fundamental da negociao o dilogo das partes,
sem a interveno de um terceiro mediador ou facilitador da negociao.
A negociao tem em vista que as partes litigantes possam satisfazer seus recprocos
interesses, tendo como resultado a transao, ou seja, a resoluo do conflito mediante
concesses recprocas.
possvel, porm, que como resultado da negociao no se consiga a soluo dos interesses
em conflito atravs de acordo, mas a renncia da pretenso pelo pleiteante ou a submisso ao
interesse de outrem.
Essa modalidade fundamental e pode ser bastante eficiente, sobretudo nas relaes
continuadas, para que as partes possam manter a convivncia harmoniosa, pacfica, sem a
necessidade de romper vnculos relacionais pela intransigncia de um dos litigantes.

340
Nesse sentido, Petrnio Calmon. (Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007,
p.116-117).
99

3.3.3.2 Mediao

A mediao, na lio de Cndido Rangel Dinamarco
341
, a prpria conciliao, quando
conduzida mediante concretas propostas de soluo a serem analisadas pelos litigantes.
Esse mecanismo de obteno da autocomposio requer a presena de um terceiro imparcial
para atuar como mediador, facilitando ou incentivando o dilogo entre as partes e,
conseqentemente, as prprias partes possam chegar soluo de seus conflitos.
Eis a conceituao de Petrnio Calmon:
a mediao a interveno de um terceiro imparcial e neutro, sem qualquer
poder de deciso, para ajudar os envolvidos em um conflito a alcanar
voluntariamente uma soluo mutuamente aceitvel. A mediao se faz
mediante um procedimento voluntrio e confidencial, estabelecido em mtodo
prprio, informal, porm coordenado
342
.

Essa tambm a lio de Jos Maria Rossani Garcez, para quem
quando, devido natureza do impasse, quer seja por suas caractersticas ou pelo
nvel de envolvimento emocional das partes, fica bloqueada a negociao, que
assim, na prtica, permanece inibida ou impedida de realizar-se, surge, em
primeiro lugar, a mediao como frmula no adversarial de soluo de
conflitos.
Nela, um terceiro, imparcial, auxilia as partes a chegarem, elas prprias, a um
acordo entre si, atravs de um processo estruturado
343
.

Nesse contexto, cumpre salientar que para que haja mediao as partes tm que negociar. Em
regra, a interveno de um terceiro imparcial e neutro, que atuar como mediador, deve-se ao
fato de que, na negociao, as partes no visualizam um resultado positivo ou, quando em
uma disputa, o dilogo muito difcil. Nesses casos, a figura do mediador fundamental para
permitir a negociao entre as partes, ou para impulsionar o dilogo entre elas.
344
defende que o mediador se limita a propor uma ou mais
solues s partes, e est abaixo delas como facilitador da relao. Essa figura se diferencia
do negociador, que est entre as partes para dispor uma soluo, visando a autocomposio.

341
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2001, v.I,
p.123.
342
CALMON, op. cit.
343
100

Alm disso, o mediador diferencia-se do rbitro na medida em que seu auxlio, ou opinio,
no impositiva, ou seja, o papel do mediador ser um facilitador, um interventor com
autoridade para a manuteno do dilogo entre as partes, mas no tem o poder de impor
resultados
345
.
Petrnio Calmon apresenta o que chama de regra de ouro do mediador: no expressar sua
opinio para as partes em litgio.
O mediador, antes de ser um mero assistente, um modelador de idias, que deve agir de
forma rpida, confidencial, justa e produtiva, vale dizer, o mediador precisa apresentar
solues justas e rpidas para as partes, diminuindo o custo da mediao em relao ao
processo judicial. Importante considerar que o mediador prope solues, mas jamais
interfere nos termos do acordo, assim como se abstm de tomar qualquer iniciativa de
proposio.
Dos mecanismos autocompositivos, recomenda-se a mediao quando as partes tm uma
relao continuada, pois o que se quer terminar o conflito e no a relao entre os litigantes.
Na mediao as partes conservam para si o controle sobre o resultado do conflito e
compartilham a responsabilidade por sua existncia e soluo
346
.
Vlida a lio de Petrnio Calmon:
considerando, ainda, os aspectos prprios da mediao, que diferenciam esses
mecanismos dos demais, ressalta-se sua grande vantagem em proporcionar a
soluo do relacionamento e no somente do problema emergente. Em outras
palavras, na mediao abre-se a possibilidade de resoluo da lide sociolgica e
no somente daquela que seria a lide jurdica. No resolve somente a pretenso
resistida, fixada em posies objetivas, mas pode proporcionar uma
compatibilizao dos interesses, em um resultado ganha-ganha, salutar para os
interessados e para a sociedade. Essa possibilidade somente concreta porque
atendido o pressuposto antes abordado, em que os envolvidos no so obrigados
a fixar posies, formulando pedidos, nem se encontram diante do Estado-
autoridade, nem tampouco recebem qualquer proposta objetiva de soluo por
parte de um conciliador. Na mediao, ao contrrio, o terceiro imparcial apenas
auxilia e facilita a negociao entre os envolvidos, jamais tomando qualquer
iniciativa de objetivar uma soluo
347
.

344
Nacional Autnoma de Mxico, 1991, p.76. Eis a sua lio: [...] el juzgador se encuentra supra partes y, por
tanto, impone una solucin, el conciliador, que formalmente se halla inter partes, aunque materialmente est
infra partes, lo mismo que el mediador, se limita a proponer una o ms soluciones.
345
A figura do mediador tambm se assemelha figura do ouvidor na administrao pblica. O seu papel no
impor decises, nem anular, revogar ou modificar os atos da administrao pblica, mas age formulando
recomendaes para permitir satisfao das reclamaes dos interessados.
346
347
Ibidem, p.126.
101

A mediao envolve trs etapas, imprescindveis: a instalao, a negociao e o acordo. Na
primeira etapa, h esclarecimento para as partes do que consiste a mediao, em especial se
for a primeira vez que uma das partes esteja participando desse mecanismo, tendo em vista
obteno da autocomposio. A segunda etapa refere-se s tratativas, ao dilogo facilitado
pelo mediador para que, somente assim, chegue-se ltima etapa, qual seja, o acordo entre as
partes na tentativa de resolver a lide no s jurdica, mas de relacionamento. Nessa fase,
acontece a determinao dos termos da autocomposio, fixando o objeto, o contedo e a
forma de cumprimento, que deve ser feita por escrito, de forma clara e objetiva para as partes,
evitando que novo conflito seja instaurado.
Nesse diapaso, a mediao ocupa um lugar privilegiado aps a negociao
348
, porque h um
predomnio da vontade das partes, ou seja, a autonomia privada resguardada, e o mediador
assume o papel inconteste de facilitador na negociao, mas deixa s partes o papel de
resolver seus prprios conflitos
349
.

3.3.3.3 Conciliao

Como terceiro mecanismo de obteno da autocomposio, tem-se a conciliao.
Eis a lio de Francesco Carnelutti:
em busca do benefcio que a autocomposio da lide procura, evitando a perda
de tempo e de dinheiro exigidos pela soluo processual, favorecida pela lei a
atividade orientada para obt-la e que tem o nome de conciliao.
Essa atividade pode ser privada e livre, ou pblica e disciplinada pela lei. Essa
ltima se distingue conforme a exercite antes do processo ou durante seu
decurso
350
.

348
Segundo Fredie Didier Jnior, o ministrio da justia apresentou, em setembro de 2003, anteprojeto que
regulamenta a mediao no direito brasileiro, resultado da harmonizao de duas propostas legislativas: o Projeto
de Lei n.94, de 2002, da autoria da Deputada Zulai Cobra, e o anteprojeto de Lei do Instituto Brasileiro de
Direito Processual e Escola Nacional da Magistratura. De acordo com esse projeto, haver duas espcies de
mediao: a) a prvia, que opcional; b) incidental, cuja tentativa obrigatria, e que ter lugar sempre que for
distribuda a demanda, excepcionadas algumas hipteses (mais ou menos o que se faz atualmente em litgios de
famlia, inicialmente submetidos a uma cmara de conciliao). (DIDIER JUNIOR, Curso de direito processual
civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Salvador: Juspodivm, 2007, p.70).
349
Em sentido contrrio, Jos de Albuquerque Rocha, para o qual na mediao o terceiro auxilia de forma
intensa as partes conflitantes, oferecendo inclusive uma proposta de autocomposio. Essa, porm, no a
posio mais adequada, porque na mediao o terceiro imparcial no deve sugerir s partes uma soluo para o
caso concreto. Cabe a cada uma das partes, no exerccio da sua autonomia, decidir qual a melhor forma de
resolver a lide (ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria geral do processo. 5.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo:
Malheiros, 2001, p.31).
350
Paulo: Classic Book, 2000, p.161.
102

A conciliao, na lio de Cndido Rangel Dinamarco, consiste na intercesso de algum
sujeito entre os litigantes, com vista a persuadi-los autocomposio. Pode se dar antes do
processo e com vista a evit-lo, qualificando-se nesse caso como conciliao extraprocessual;
quando promovido no curso do processo endoprocessual
351
.
A conciliao conceituada, por Petrnio Calmon, como atividade desenvolvida para
incentivar, facilitar e auxiliar a essas mesmas partes a se autocomporem, adotando, porm,
metodologia que permite a apresentao por parte do conciliador [...]
352
.
Esse mecanismo bastante utilizado e discutido pela doutrina. As palavras mediao e
conciliao so utilizadas, em diversas ocasies, como sinnimas, mas ser visto que no se
tratam do mesmo instituto.
Em que pesem ambas as modalidades servirem-se de terceiro imparcial, na conciliao o
conciliador (ou o juiz) tem o papel de incentivar e coordenar um acordo entre as partes,
podendo sugerir s partes os termos do acordo.
Na mediao, por sua vez, o terceiro imparcial atua como facilitador, visando auxiliar o
dilogo das partes, mas no pode sugerir os termos do acordo. Cabe aos litigantes decidir a
melhor forma de solucionar o litgio, sem a opinio do terceiro.
Petrnio Calmon informa que h trs critrios para diferenciar a mediao e a conciliao:
finalidade, mtodos e vnculos
353
.
Quanto finalidade, a mediao visa resolver o conflito, e no s a lide, entre os envolvidos.
A conciliao, por sua vez, contenta-se apenas em resolver o litgio dos litigantes.
Quanto ao mtodo, os institutos se distinguem porque na conciliao, o conciliador assume
papel mais ativo, podendo apresentar sugestes para a obteno da autocomposio, ou seja,
pode sugerir s partes os termos do acordo. Diferentemente, na mediao, o mediador no
pode interferir nos termos do acordo, nem ao menos apresentar sua opinio sobre o objeto do
conflito. Seu papel consiste na facilitao do dilogo, para que as partes possam
reciprocamente chegar a uma concluso.

351
p.123.
352
353
Ibidem, p.111
103

Por fim, o critrio vnculo avalia a ligao do mecanismo com alguma estrutura preexistente.
A conciliao, por esse critrio, uma atividade inerente ao Poder Judicirio, sendo realizada
por um juiz ou por algum que exera a funo especfica do conciliador. A mediao, por
outro lado, atividade privada e no faz parte da estrutura de qualquer poder pblico
354
.
Walter Ceneviva
355
apresenta uma classificao das alternativas possveis de conciliao,
seno vejamos:
a) Sob o ponto de vista da interveno do rgo estatal, a conciliao pode ser
facultativa, quando a iniciativa das partes e o juiz recebe o acordo para
homologao, ou obrigatria, quando o juiz tem o dever de propor
356
.
b) Conciliao preventiva e constitutiva. A primeira ocorre antes de instaurada a lide,
com renncia demanda. A segunda ocorre aps instaurada a lide, pois esse o efeito
da sentena que a homologa.
c) Conciliao judicial ou extrajudicial. Esta se desenvolve sem que haja processo
judicial em curso e denominada pr-processual quando posteriormente sobrevm o
processo. Essa modalidade uma alternativa ao modo de soluo ordinrio, porque
tenta evitar que as lides sejam levadas ao Poder Judicirio.
Petrnio Calmon
357
defende que a definio de conciliao extrajudicial ocorre quando no h
processo em curso tratando do mesmo conflito e pelo fato de no estar sendo conduzida
diretamente por um juiz.

354
Jos Maria Rossini Garcez informa que, no Brasil, a expresso conciliao tem sido vinculada
principalmente ao procedimento judicial, sendo exercida por juizes, togados ou leigos, ou por conciliadores
bacharis em direito, e representa, em realidade, um degrau a mais em relao mediao, isto significando que
o conciliador no se limita apenas a auxiliar as partes a chegarem, por elas prprias, a um acordo, mas tambm
pode aconselhar e tentar induzir as mesmas a que cheguem a este resultado, fazendo-as divisar seus direitos, para
que possam decidir mais rapidamente. (GARCEZ, Jos Maria Rossani. Negociao. ADRS. Mediao.
Conciliao e arbitragem. 2.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.49).
355
CENEVIVA, Walter. Conciliao no processo civil brasileiro. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.).
Reforma do Cdigo de processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996, p.378.
356
Essa obrigatoriedade pode ser vista no ordenamento ptrio. Eis a lio dos arts. 447 e 448 do Cdigo de
Processo Civil: art. 447. Quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, o juiz, de ofcio,
determinar o comparecimento das partes ao incio da audincia de instruo e julgamento. Pargrafo nico. Em
causas relativas famlia, ter lugar igualmente a conciliao, nos casos e para os fins em que a lei consente a
transao; Art. 448. Antes de iniciar a instruo, o juiz tentar conciliar as partes. Chegando ao acordo, o juiz
mandar tom-lo termo. No direito processual do trabalho, a obrigatoriedade da conciliao pelo magistrado
tambm pode ser verificada com a redao do art. 846 da CLT: Art. 846. Aberta a audincia, o juiz propor a
conciliao. No se trata de mera liberalidade do juiz. Este tem o dever de propor a conciliao.
357
Segundo Carlos Alberto Carmona, a vantagem da conciliao extraprocessual vem sendo sentida de h muito
em outros pases, onde se incentiva a criao de rgos de conciliao pr-judiciais. No Japo, o Comit de
Conciliao pode ser procurado pelos interessados antes da instaurao do processo ou provocado pelo tribunal
durante o curso do feito; nos Estados Unidos, alguns estados implementaram centros de conciliao para litgios
104

Por outro lado, a conciliao judicial ocorre quando concomitante ao processo e
desenvolvida em ambiente judicial. Na lio de Walter Ceneviva, a conciliao judicial se
depender da homologao em juzo.
Essa modalidade de conciliao pode ser feita pelo prprio juiz da causa, ou por um
conciliador.
Tanto a conciliao extrajudicial quanto a conciliao judicial podem levar renncia da
pretenso, submisso ou transao entre as partes
358
.
Importante salientar que a conciliao no novidade no direito brasileiro. O art. 161 da
Constituio Imperial de 1824 impunha a obrigatoriedade da conciliao antes de qualquer
processo. Essa disposio no foi seguida nas demais constituies
359
.
O Regulamento n.737, de 25 de 25 de novembro de 1850 era taxativo: nenhuma causa
comercial ser proposta em juzo contencioso, sem que previamente se tenha tentado o meio
da conciliao, ou por ato judicial, ou por comparecimento voluntrio das partes...
360
.
Com a Proclamao da Repblica e a edio do Decreto n.359, de 26 de abril de 1890, aboliu-
se a obrigatoriedade da conciliao prvia para o acesso ao Poder Judicirio
361
.
A conciliao voltou a encontrar amparo legislativo com a Consolidao das Leis do Trabalho
de 1943, que dispe, no art. 764, que os dissdios individuais ou coletivos submetidos
apreciao da Justia do Trabalho sempre sero sujeitos conciliao.

de pequena expresso econmica; na Frana implementou-se um rgo especial para harmonizao dos conflitos
de interesses resultantes da atividade profissional dos mdicos (CARMONA, Carlos Alberto. A crise do
processo e os meios alternativos para a soluo de controvrsias. Revista de Processo, a.14, n.56, out./dez., 1989,
p.94).
358
Cumpre salientar que os termos conciliao e transao no so sinnimos. Isso porque a conciliao, em
que pese buscar concesses mtuas entre as partes, no se restringe somente a este efeito. possvel que na fase
conciliatria uma das partes queira realizar a autocomposio unilateral, vale dizer, possvel que uma das
partes se submeta pretenso da outra, ou que haja renncia pretenso. Essa a lio de Cndido Rangel
Dinamarco: a conciliao extraprocessual pode levar as partes renncia, submisso ou transao e, quando
obtida algumas dessas solues, ela suscetvel de ser homologada pelo juiz competente ou referendada pelo
Ministrio Pblico, em atos que tm a eficcia de ttulo executivo (LJE, art. 57). Isso significa que, tratando-se
de avena que dependa de cumprimento futuro e no sendo cumprida, o credor dispe da via da execuo
forada para obter a satisfao. [...].
A conciliao endoprocessual pode conduzir renncia, submisso (reconhecimento do pedido, satisfao
imediata) ou transao, assim como a desistncia da ao (mera extino do processo, mantendo-se o status
quo ante como se demanda alguma houvesse sido proposta). A homologao pelo juiz pe fim ao processo.
(DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2001, v.I,
p.123-124).
359
360
LEMBO, Cludio. Conciliao e as tradies jurdicas. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.).
361
p.110.
105

Essa regra tambm foi inserida no Cdigo de Processo Civil de 1973.
A Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984, que criou os Juizados Especiais de Pequenas Causas
(JEPEC), tambm previu a conciliao como forma de solucionar as lides levadas ao Juizado.
Influenciado pela j revogada lei dos Juizados de pequenas causas, a Constituio Federal de
1988 estabeleceu, no art. 98, I, que a Unio e os Estados criaro juizados especiais
competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor
complexidade
362
.
Em 26 de setembro de 1995 entra em vigor a lei 9.099, dispondo sobre os Juizados Especiais
Cveis (JEC) e Criminais (JECRIM), que valorizam especialmente a conciliao, com a
nomeao de conciliadores para presidir audincias com essa finalidade
363
.
Pela Lei 9.958 de 2000 so criadas as Comisses de Conciliao Prvias na lides trabalhistas,
como forma de incentivo autocomposio extrajudicial. Por essa lei, desde que existente a
comisso prpria no mbito territorial do litgio, somente possvel o acesso Justia do
Trabalho aps a tentativa extrajudicial e compulsria de conciliao perante as comisses
364
.
Dessa forma, no processo, a tentativa de conciliao obrigatria, alm de ser dever funcional
do juiz.
Essa tentativa de conciliao judicial pode ocorrer em qualquer tempo do processo, mesmo
em segundo grau, por iniciativa do relator
365
.
H que se ressaltar que na conciliao extra e pr-processual pode no haver homologao
judicial. J na conciliao judicial, ainda que realizada pelas partes, necessrio haver um
retorno para homologao do acordo ou, em no havendo o referido acordo, para
prosseguimento do processo.
Na homologao, o juiz no analisa o mrito da causa, mas deve verificar se o acordo entre as
partes no fere os sistemas legal e social vigentes, ou se as partes agiram de acordo com as
suas vontades. Cabe ao julgador o papel de resguardar a autonomia privada, verificando se o
acordo entre as partes ocorreu dentro dos limites estabelecidos no ordenamento jurdico.

362
Ibidem, p.111.
363
Ibidem, loc. cit.
364
Ibidem, loc. cit.
365
Vlida a transcrio do art. 125 do Cdigo de Processo Civil: Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme
as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: I assegurar s partes igualdade de tratamento; II velar pela
rpida soluo do litgio; III prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da Justia; IV tentar, a
qualquer tempo, conciliar as partes.
106

Acredita-se que esse mecanismo de obteno da autocomposio fundamental para uma
justa composio das lides. A conciliao deve ser almejada, sobretudo em busca de um
acordo, de concesses mtuas entre as partes ou para restaurar a paz social, j que nem
sempre a conciliao pode ter como efeito a transao, mas tambm a renncia ou
submisso
366
.

3.3.4 Manifestaes da autocomposio

Segundo a classificao dos sujeitos do processo, a autocomposio pode ser unilateral ou
bilateral, a depender das partes atingidas.
Na autocomposio unilateral pode ocorrer a submisso e a renncia e, na autocomposio
bilateral pode ocorrer concesses mtuas, ou seja, as partes podem transacionar.
Fredie Didier Jnior
367
acredita que a autocomposio gnero, do qual so espcies a
submisso, renncia e transao.
Petrnio Calmon
368
, por sua vez, informa que essas espcies so possveis resultados gerados
pela autocomposio, ou seja, so manifestaes da autocomposio que podem ocorrer tanto
endoprocessualmente como extraprocessualmente.
Fernando da Fonseca Gajardoni informa que a doutrina reconhece trs formas de
autocomposio de litgios, prevista no art. 269 do Cdigo de Processo Civil: a renncia ao
direito, o reconhecimento jurdico e a transao. Todas elas, no seu entender, so institutos
metaprocessuais, ligados ao direito material (modalidade de extino das obrigaes), com

366
Vlido o entendimento de Piero Calamandrei: mas no ordenamento italiano, a conciliao, quer ser, pelo
contrrio, um complemento til da legalidade, enquanto a obra do autorizado intermedirio deve servir para
eliminar entre as partes aqueles mal-entendidos e aqueles raciocnios que so, com freqncia, a nica causa do
litgio. E para estimular entre as partes o sentido da solidariedade humana, para induzi-las a encontrar por si
mesmas uma justa soluo dos conflitos antes de recorrer obra do juiz, que deve se reservar s para os casos
nos quais exista verdadeiramente entre as partes um desacordo impossvel de resolver, com a recproca
compreenso e boa vontade. Aparece tambm aqui o conceito fundamental do sistema da legalidade, segundo o
qual o Estado considera normal e desejvel que os mesmos cidados saibam entender por si mesmos o direito
que regula suas relaes: A funo conciliadora deve ajudar os particulares, no a prescindir do direito, seno a
encontrar por si ss o prprio direito. (CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Traduo de Luiz
Abezia e Sandra Drina Fernandes Barbiery. Campinas; Bookseller, 1999, v.1, p.162).
367
conhecimento. Salvador: Juspodivm, 2007.
368
CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.54-55.
107

reflexos, entretanto, diretos sobre a relao jurdica processual (extino do processo, com
julgamento do mrito)
369
.
Essas manifestaes sero a seguir analisadas, sob a perspectiva da autocomposio
extraprocessual, como mecanismo alternativo, mas eficaz de soluo de litgios sem a
participao, a princpio, do Poder Judicirio.

3.3.4.1 Renncia

A renncia considerada como um ato unilateral do atacante. Na lio de Niceto Alcal-
Zamora Y Castillo
370
esse ato chamado desistncia, em que h a renncia da pretenso
litigiosa deduzida pela parte atacante e, em caso de haver processo, a renncia da pretenso
formulada pelo autor da demanda, ou pelo demandado, em sua reconveno.
Sobre essa figura, o autor informa que preciso esclarecer duas questes: 1) no se deve falar
em desistncia do direito e sim desistncia da pretenso, porque o primeiro caso constitui um
momento processual posterior, vinculado ao contedo da sentena; 2) no se deve confundir
desistncia da pretenso com desistncia do processo, porque no segundo caso no h a
extino da pretenso, sendo possvel um novo processo para resolver o conflito.
Petrnio Calmon
371
informa que para no haver confuso de nomenclatura, deve-se utilizar
desistncia quando se referir ao processo em curso. Isso porque quando se fala em renncia,
se fala em renncia ao direito material objeto da pretenso e no ao processo, caso esteja em
curso.
No caso de renncia, o processo extinto com resoluo do mrito. No segundo caso, ou seja,
desistncia, a sentena que pe fim ao processo terminativa, j que o autor poder ingressar
com novo processo para discutir o mesmo objeto.
Desse modo, pode-se afirmar que a renncia um dos possveis resultados da
autocomposio, ocorrendo quando o titular da pretenso dela abre mo totalmente, em uma

369
p.105-106. O autor ainda acrescenta que no se deve confundir a conciliao e a mediao com as trs figuras de
autocomposio. As primeiras so meios para ajustar a vontade das partes e as figuras so as formas de
autocomposio, ou os resultados.
370
371
108

atitude que se pode considerar altrusta, sem qualquer tipo de contrapartida dos demais
envolvidos no conflito
372
.
O ato de renncia um ato unilateral do autor e no requer aquiescncia do demandado, mas
este tem o direito de impugnar os vcios que afetem a sua validade. H na renncia um
abandono da pretenso, sem qualquer exigncia para a parte contrria.
Importante salientar que por ser uma manifestao da autonomia privada, essa modalidade de
autocomposio, assim como as demais, tem o seu principal campo de ao nos litgios
civis
373
.

3.3.4.2 Submisso

Outra modalidade de autocomposio a submisso, considerada o reverso da renncia.
Define-se a submisso como o reconhecimento da parte demandada a uma pretenso litigiosa
contra ela dirigida
374
.
Na lio de Petrnio Calmon, a submisso , pois, um dos resultados possveis na
autocomposio, ocorrendo quando uma parte abre mo totalmente da sua resistncia
pretenso de outrem, pondo fim ao conflito.
Importante salientar que a submisso no pode ser confundida com confisso.
Isso porque o reconhecimento feito pela confisso, segundo Humberto Theodoro Jnior,
no se refere diretamente ao direito do adversrio, mas a um fato, cujas
conseqncias, entretanto, repercutiro em favor deste e, obviamente, em
detrimento daquele que o reconhece[...]. Assim, a confisso irrevogvel e
funciona como prova plena do fato confessado
375
.
Trata-se, pois, a confisso de uma declarao de conhecimento, com a qual a parte afirma a
ocorrncia de fatos contrrios ao seu interesse.

372
Ibidem.
373
Nada impede que a renncia seja utilizada em matria penal. Niceto Alcal-Zamora Y Castilo apresenta os
casos de delitos privados, em que necessria a manifestao do ofendido. (Proceso, autocomposicion y
autodefensa. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1991).
374
375
THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003.,
Vol.III, tomo II, p.416-417. No mesmo sentido, Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina
Bodin de Moraes : [...] a confisso traduz-se em uma simples declarao da cincia dos fatos probandos, que
constitui prova plena, se verificada no curso do processo judicial (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa
Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004, v.I, p.442).
109

Nesse sentido, dispe o artigo 348 do CPC: h confisso, quando a parte admite a verdade de
um fato, contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio[...]
376
.
A confisso, por se tratar de declarao de conhecimento dos fatos, com a qual a parte
reafirma a ocorrncia de fatos afirmados pelo adversrio ou nega fatos afirmados antes por ela
prpria, no tem natureza de meio de prova. No dizer de Cndido Rangel Dinamarco (2004,
p.624, vol.III), a declarao de conhecimento de fatos desfavorveis, em que se resolve a
confisso, pode ser objeto de meio de prova, mas meio de prova ela no
377
.
A confisso apenas tem o condo de tornar incontroverso o fato confessado, sem vincular o
esprito do julgador.
Quem confessa concorre somente para incontrovrsia relativa ao fato
confessado, sem vincular o juiz porque este dar confisso o valor que ela
puder ter no contexto dos fatos e elementos de prova existentes nos autos (livre
convencimento, art. 131). No h prova plena, no processo civil brasileiro.
Ainda quando convencido da veracidade da confisso, continua o juiz
inteiramente livre para apreciao dos demais fatos pertinentes causa e para a
interpretao dos textos legais em busca da norma a impor. A confisso incide
sobre os fatos e no sobre direitos subjetivos ou obrigaes (DINAMARCO,
p.624, vol. III).
Nesse diapaso, a confisso no um negcio jurdico, uma vez que no cria direitos e
obrigaes para partes
378
.
Eis a defesa:
Confisso , pois, o reconhecimento que algum faz da verdade de um fato.

376
O Cdigo Civil Italiano (ITLIA. I nuovi Cdice Civile e Codice di Procedura Civile e le leggi
complementari. 5. ed. Piacenza: Casa Editrice la tribuna, 1996, p.510), no seu artigo 2730, tambm dispe no
mesmo sentido: La confessione la dichiarazione che uma parte fa della verit di fatti ad essa sfavorevoli all
altra parte. (Confisso a declarao que uma parte faz da verdade dos fatos desfavorveis a si e favorveis
outra parte).
377
Em sentido contrrio, Moacyr Amaral Santos revela: Negar confisso natureza probatria, apenas porque
por ela fica a parte dispensada do nus da prova, evidncia mostrar desconhecer questes que no se
confundem: a referente as quais sejam os meios de prova e a relativa ao nus da prova. O problema do nus da
prova no repudia a confisso como prova. Se provar cabe a quem tm interesse em demonstrar a verdade dos
fatos alegados, nem por isso deixar de haver prova quando exatamente quem podia permanecer inativo se
prope a produzi-la. Por isso mesmo escreve Coviello que a confisso difere dos demais meios de prova apenas
porque fornecida por quem,, em regra, no tem interesse de provar, isto , por quem poderia permanecer
passivamente no tocante instruo do processo. Mas acentua meio de prova qualquer meio idneo para
formar a convico do juiz, seja fornecido por quem for (SANTOS. Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e
no comercial. vol. I. So Paulo: Max Limonad, [196-?], v.II, p.39).
378
Declaraes de conhecimento so manifestaes do esprito de uma pessoa, destinadas a externar
informaes sobre o que ela sabe e no a criar ou extinguir vnculos para ela prpria ou para outrem.
Distinguem-se das declaraes de vontade, mediante as quais o sujeito manifesta a sua inteno de criar novas
situaes jurdicas. O negcio jurdico uma declarao da vontade de auto-regular os interesses do declarante.;
a confisso a declarao de conhecimento de fatos desfavorveis ao confitente. muito sugestiva a distino
entre o fazer fazer e o saber fazer, como resultados dessas duas espcies de declarao (far fare e far sapere:
Francesco Carnelutti). A vontade relevante na confisso somente a de prest-la, no a de criar ou alterar
situaes jurdicas (Libman) (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 4.ed.
rev. e atual. 2004, v. III, p.624).
110

O objeto da confisso deve ser um fato jurdico. Toda confisso, diz Ricci, deve
ter em vista um fato jurdico, caso contrrio resolver-se-ia numa afirmao
puramente acadmica, incapaz de produzir efeitos jurdicos. Isto porque, por
um lado, s os fatos esto sujeitos a prova, salvo o direito singular ou
estrangeiro. Por outro lado, se pudesse a confisso referir-se ao direito, isto ,
se o direito fosse suscetvel de confisso, desapareceria a funo do juiz, de
intrprete e aplicador da lei, funo que lhe prpria e exclusiva.
De resto, no se trata de um fato qualquer. Do reconhecer a verdade dos fatos
alheios controvrsia nenhuma conseqncia advm demanda. Por sua vez,
como os fatos incontrovertidos e os notrios independem de prova, a eles no
se refere a confisso. Donde concluir-se que a confisso deve ter por objeto
fatos controvertidos, isto , de cuja prova dependa a afirmao judicial
379
.

Nesse sentido que a confisso se distancia da submisso. De fato, as formas
autocompositivas so negcios jurdicos em que prevalece a autonomia das partes.
Na submisso h o reconhecimento do direito sobre o qual se funda a pretenso, enquanto na
confisso h um reconhecimento de fatos. A submisso pode ser considerada uma medida
altrusta, na medida em que no h contrapartida dos demais envolvidos e visa por fim ao
litgio.
Assim como nas demais modalidades, a submisso prescinde da concordncia da parte
contrria e pode ocorrer fora do processo judicial ou em seu curso.
Quando ocorre fora do processo, o litigante altera a sua posio na disputa, submetendo-se
outra parte e pondo fim ao conflito. No curso do processo, a submisso de uma parte em
relao outra resolve a lide definitivamente, com julgamento do mrito e o direito objeto do
litgio no mais passvel de discusso.

3.3.4.3 Transao

Por fim, como ltimo resultado possvel na autocomposio tem-se a transao.
A transao a realizao de acordo mediante concesses recprocas. Essa modalidade
regulada no Cdigo Civil, no captulo XIX, ttulo IV das vrias espcies de contrato. Eis o
que dispe o art. 840 do referido diploma legal: lcito aos interessados prevenirem ou
terminarem o litgio mediante concesses mtuas.

379
SANTOS. Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial. vol. I. So Paulo: Max Limonad, [196-
?], v.II, p.13-14.
111

De todas as figuras autocompositivas, segundo Niceto Alcal-Zamora Y Castillo
380
, a
transao a mais discutida na doutrina, assim como a legtima defesa e o estado de
necessidade na autotutela.
Francesco Carnelutti
381
defende que, por meio da transao, a composio se obtm atravs de
uma linha intermediria entre a pretenso e a oposio.
Na lio de Carlos Alberto Dabus Maluf
382
, na linguagem comum, a transao refere-se a
negcio e transigir quer dizer negociar, manter relaes de comrcio
383
.
Em sentido tcnico, entretanto, a transao constitui ato jurdico bilateral, pelo qual as partes,
fazendo-se concesses recprocas, extinguem obrigaes litigiosas ou duvidosas
384
.
Para Slvio Rodrigues, a transao um negcio jurdico bilateral atravs do qual as partes
previnem ou extinguem relaes jurdicas duvidosas ou litigiosas, por meio de concesses
recprocas, ou ainda de em troca de vantagens pecunirias
385
.
H quatro elementos constitutivos fundamentais na transao, segundo Pablo Stolze Gagliano
e Rodolfo Pamplona Filho, a saber:
a) o acordo entre as partes: a transao negcio jurdico bilateral, em que a
convergncia de vontades essencial para impor sua fora obrigatria [...]
b) a existncia de relaes controvertidas: haver dvida razovel sobre a relao
jurdica que envolve as partes fundamental para se falar em transao [...]
386

c) animus de extinguir as dvidas, prevenindo ou terminando o litgio: por
meio da transao, cada uma das partes abre mo de uma parcela de seus
direitos, justamente para evitar ou extinguir o litgio [...]
d) concesses recprocas: como a relao jurdica controversa, no se sabendo,
de forma absoluta, de quem a razo, as partes, para evitar maiores discusses,

380
381
382
MALUF, Carlos Alberto Dabus. A transao no direito civil e no processo civil. 2.ed. rev. e aum. So Paulo:
Saraiva, 1999, p.1.
383
Para o autor, o substantivo transactio aparece pela primeira vez na histria da literatura jurdica romana nos
autores da poca dos Antoninos: Pompnio e Cerv. Scevola. Em um texto muito significativo deste ltimo jurista
[...] a transao vem qualificada explicitamente como um contrato: ao final do seu aparecimento, o espao
semntico do novo vocbulo restou definido de uma noo de contrato (MALUF, op. cit., p.6)
384
MALUF, op. cit., p.1.
385
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: parte geral das obrigaes. 26. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1998,
p.234.
386
Petrnio Calmon afirma que se uma das partes possusse a certeza de que a demanda posta em juzo lhe traria
somente vantagens, no realizaria a transao. A dvida, nesse ponto, fundamental, indispensvel para que as
partes possam transigir. Para o autor, porm, a dvida no reside somente sobre o resultado material do processo
(certeza da sua pretenso), mas sobre os demais fatores, tais como tempo desejvel, custo, dentre outros, que
somente o litigante capaz de decidir. Ainda a dvida, elemento impulsionador da transao, objetiva,
decorrente da lide. (CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense,
2007, p.69).
112

cedem mutuamente. Se tal no ocorrer, inexistir transao, mas, sim, renncia,
desistncia ou doao
387
.

A principal caracterstica, segundo o Slvio Rodrigues,
388
que a transao se d por meio de
concesses mtuas, vale dizer, as partes decidem abrir mo de algumas vantagens de forma
recproca.
Esse tambm o entendimento de Petrnio Calmon, ao afirmar que a diferena da transao
em relao s demais modalidades a existncia de concesses recprocas. A transao, no
seu entender, um acordo especial, celebrado mediante concretas concesses das partes.
Trata-se, pois, de renncia parcial ao direito material pretendido e da submisso parcial
pretenso restante
389
.
Se no houver concesses recprocas concretas, passveis de cumprimento, no h que se falar
em transao.
Importante salientar que as concesses recprocas no implicam em modificao das situaes
jurdicas antes existentes, mas da pretenso e da resistncia. Da porque no h que se falar
em transao sem que as partes abram mo reciprocamente da pretenso e da resistncia.
Outrossim, muito se discute sobre a natureza jurdica da transao, sobretudo no sistema
codificado de 1916.
Para Slvio Rodrigues, a quase-totalidade dos cdigos e escritores encara a transao como
um contrato, sendo poucos os que se opem a tal ponto de vista
390
.
Essa discusso foi superada com o Cdigo Civil de 2002, que incluiu a transao no rol de
contratos.
Eis a defesa de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:
Em nossa opinio, a polmica est superada com o novo Cdigo Civil que,
reconhecendo a natureza contratual da transao, retira-a do elenco de meios
indiretos de pagamento para inclu-la no ttulo dedicado s vrias espcies de
contrato.
A obrigatoriedade da transao nasce justamente do acordo de vontade cujos
sujeitos tm o objetivo de extinguir relaes obrigacionais controvertidas
anteriores
391
.

387
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: obrigaes. 7.ed.
rev., atual e reformulada. So Paulo: Saraiva, 2006, p.201-202.
388
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: parte geral das obrigaes. 26. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1998.
389
390
RODRIGUES, op. cit., p.234.
113

A transao pode ocorrer, assim como as demais espcies de autocomposio, judicialmente
ou extrajudicialmente.
Na judicial, imprescindvel que a transao seja homologada pelo juiz para que surta os
efeitos jurdicos.
O art. 269 do Cdigo de Processo Civil traz a transao judicial como uma das modalidades
de extino do processo com resoluo do mrito. Nesse caso, o ato do juiz no contm um
teor decisrio, mas h deciso nessa modalidade
392
, na medida em que se pauta na vontade
dos indivduos, competindo ao juiz analisar todos os requisitos do negcio jurdico (agente
capaz, objeto lcito, possvel, determinado, forma prescrita e no defesa em lei), alm de
verificar se a vontade das partes est livre de qualquer vcio que comprometa a sua validade.
Muito bem conclui Petrnio Calmon, ao afirmar que a atividade do juiz jurisdicional, ou
seja, o juiz exerce o seu mister tendo em vista os escopos do processo, que de muito
ultrapassam a mera aplicao da lei ao caso concreto, ampliando-se em uma tica social e
poltica. Assim como ao julgar deve atender aos escopos jurdicos, sociais e polticos da
jurisdio, ao homologar o acordo, deles no deve se afastar
393

No segundo caso, a transao far-se- por escritura pblica, quando previsto em lei, ou por
qualquer outra forma escrita, se a lei no dispuser uma forma especfica
394
.
Para Petrnio Calmon, a transao judicial pe fim ao processo mediante uma soluo
contratual, podendo afirmar, nesse ponto, que sentena e transao se equivalem. A transao

391
rev., atual e reformulada. So Paulo: Saraiva, 2006, p.202. Nesse sentido, Petrnio Calmon afirma que: o
cdigo civil em vigor alterou substancialmente o tratamento conferido transao. Antes apenas um dos modos
de extino das obrigaes, atualmente tratada como uma espcie de contrato. Mediante o contrato de
transao possvel estabelecer novas obrigaes, ampliao ou reduo da obrigao anterior, modificao da
sua forma e valor ou qualquer outra que seja lcita e possvel aos contratantes.
A mudana de postura do direito positivo brasileiro atende maioria da doutrina e o pe ao lado da maioria dos
modelos, que j adotam ou sempre adotaram a capitulao da transao como uma espcie de contrato e no
como uma simples modalidade de extino de obrigaes (CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e
da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.72).
392
Nesse sentido manifesta-se Daniel Francisco Mitidiero (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So
Paulo: Memria Jurdica, 2005, t.II, p.558-559).
393
394
a lio do art. 842. A transao far-se- por escritura pblica, nas obrigaes em que a lei o exige, ou por
instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juzo, ser feita por
escritura pblica, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologados pelo juiz.
114

extrajudicial, por seu turno, constitui ttulo executivo extrajudicial, e se levada juzo para
homologao constitui ttulo executivo judicial
395
.
A transao, como manifestao da autonomia privada, somente vincula aqueles que se
manifestaram em relao ao negcio
396
, e se refere aos direitos patrimoniais de carter
privado ou aos direitos indisponveis. Isso se deve ao fato de que, como visto na seo 3.3.1, a
indisponibilidade no se confunde com intransigilibidade. possvel, atualmente,
principalmente aps a modificao do art. 331 do Cdigo de Processo Civil, a realizao da
transao em relao aos direitos indisponveis
397
, no havendo que se falar em violao aos
direitos fundamentais.

395
A lei 11.232/2005 acrescentou os acordos extrajudiciais homologados judicialmente no rol dos ttulos
executivos judiciais.
396
Essa a lio do art. 844 do Cdigo Civil, in verbis: art. 844. A transao no aproveita, nem prejudica
seno aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisvel.
1. Se for concluda entre o credor e o devedor, desobrigar o fiador.
2. Se entre um dos credores solidrios e o devedor, extingue a obrigao deste para com os outros credores.
3. Se entre um dos devedores solidrios e seu credor, extingue a dvida em relao aos co-devedores.
397
Nesse sentido, vlida a lio de Cristiano Chaves de Farias: sobreleva esclarecer, nesse passo, que muitos
dos direitos cuja a natureza seja indisponvel admitem, de algum modo, transao. [...] Mesmo nas causas em
que a pessoa jurdica de direito pblico for parte poder ocorrer transao, em face do permissivo constante da
lei 9.496, de 1997, e da prpria Lei Complementar 73, de 1993, que disciplinou a carreira da Advocacia-Geral da
Unio ou os dirigentes mximos de autarquias, fundaes ou empresas pblicas federais a realizarem acordos
ou transaes, em juzo, para terminar o litgio, nas causas de at R$ 50.000,00, nas demandas em que tais entes
sejam rus, autores, assistentes ou opoentes. No foi s. Permitiu, ainda, a transao mesmo nas causas que
excedam tal importncia, apenas exigindo a prvia autorizao do Ministro do Estado ou do titular da Secretaria
da Presidncia da Repblica (1 do art.1). [...] (FARIAS, Cristiano Chaves de. Audincia preliminar no
processo civil moderno. In: MARINONI, Luiz Guilherme; DIDIER JR., Fredie (coord.) A segunda etapa da
reforma Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2001, p.359-360).
115

3 AUTOCOMPOSIO NO SISTEMA DE COMPOSIO DE LITGIOS

3.1 LITIGIOSIDADE

Na lio de Niceto Alcal-Zamora Y Castillo
398
, o processo surge de uma situao extra e
meta processual, para o qual chamado a canalizar e resolver. Essa situao de conflito,
originadora do processo, pode ser denominada de litgio.
Na lio do autor, a palavra litgio deve ser entendida em sentido mais amplo, ou seja, como
conflicto juridicamente transcendente y susceptible de solucin, asimismo jurdica, mediante
alguno de los tres expedientes [proceso, autocomposicion y autodefensa]
399
.
O litgio, portanto, nasce do conflito de interesses
400
. Isso porque como necessria a
existncia de regras jurdicas para a harmnica convivncia social, e como pode existir dvida
em torno de sua interpretao, ou mesmo inteno de desrespeit-la, podem eclodir no seio da
sociedade conflito de interesses
401
.
Nesse contexto, quando as partes conflitantes no acomodam espontaneamente os seus
interesses, d-se lugar lide
402
, isto , ao conflito de interesses, qualificado por uma pretenso
resistida
403
.

398
Nacional Autnoma de Mxico, 1991.
399
Ibidem, p.12.
400
H conflitos de interesses, na lio de Moacyr Amaral Santos, quando duas pessoas, pelo menos, tem
interesse pelo mesmo bem. Existe quando intensidade do interesse de uma pessoa por determinado bem se
ope a intensidade do interesse de outra pessoa pelo mesmo bem [...] (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras
linhas de Direito Processual Civil. So Paulo: Saraiva, 1987, p.4)
401
402
Francesco Carnelutti argumenta que o conflito de interesses denomina-se lide. Entretanto, informa que essa
terminologia ainda no est consolidada. Certamente, antes que se propusesse seu uso, com um significado
cientfico preciso, a palavra era usada com mais de um sentido, tanto para denotar conflito de interesses para cuja
composio opera o processo, como para denotar o prprio processo. Desse modo, para chegar definio de
lide, apresenta alguns conceitos, a saber: a pretenso a exigncia de subordinao de um interesse alheio ao
interesse prprio.
A resistncia a no adaptao a subordinao de um interesse prprio ao interesse alheio, e se distingue em
contestao (no tenho que subordinar o meu interesse ao alheio) e leso (no o subordino) da pretenso.
A lide, portanto, pode se definir como um conflito (intersubjetivo) de interesses qualificado por uma pretenso
contestada (discutida). O conflito de interesses o seu elemento material, a pretenso e a resistncia so seu
elemento formal. (CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil. Traduo de Adrin Sotero de
Witt Batista. So Paulo: Classic Book, 2000, p.77-78)
403
Na lio de Petrnio Calmon, como o Estado e, consequentemente a existncia de norma jurdica, no so
suficientes para a pacificao social, duas situaes ocorrentes nas relaes sociais podem ocorrer: uma
harmnica e a outra de conflito. Segundo o autor, a harmonia a regra, pois a sociedade caminha naturalmente
116

O conflito, portanto, resulta da percepo da divergncia de interesses, um fator pessoal,
psicolgico e social, que desgua no direito apenas por opo poltica da organizao social,
variando essa interveno do Estado conforme variam todos os demais fatores histricos,
polticos e geogrficos
404
.
Impende salientar que o simples conflito de interesse no tem relevncia jurdica quando um
dos envolvidos se conforma com a insatisfao. Se, porm, uma das partes toma uma atitude
para obter o bem da vida objeto do conflito, est a exercer a pretenso. Exercida a pretenso,
possvel que no se imponha obstculo para a satisfao do interesse. Entretanto, se uma das
partes envolvidas impe obstculo, est-se diante de uma resistncia. Esse conflito de
interesses qualificado pela pretenso resistida, atribui-se o nome iuris de lide
405
.
O escopo do Estado, atravs da jurisdio, eliminar os conflitos e restaurar a paz social,
compondo a lide segundo a ordem jurdica.
Ocorre, entretanto, que nem sempre o Estado interviu, de forma ativa, na soluo do conflito
de interesses.
Nos primrdios da formao da civilizao, no existia uma organizao capaz de ditar
normas jurdicas e de fazer observ-las. O indivduo que tinha um interesse e queria v-lo
realizado, fazia, atravs da fora, com que aquele que ao seu interesse resistisse acabasse
observando-o. Na verdade, realizava o seu interesse aquele que tivesse fora ou poder para
tanto, prevalecendo a denominada justia do mais forte sobre o mais fraco
406
.
O Direito, antes de ser monoplio do Estado, era manifestao das leis de Deus. No havia a
produo do Direito sob a forma de normas abstratas reguladoras da conduta humana.
A realizao das pretenses segundo a vontade dos prprios particulares, atravs da fora e
poder, d-se o nome de autotutela.
Com a organizao do Estado, probe-se a autotutela como forma legtima e ordinria de
pacificao dos conflitos
407
.

e as pessoas em geral procuram portar-se com sensatez e bom senso, respeitando os direitos e atendendo s justas
pretenses [...]. O conflito a exceo e ocorre quando o almejado equilbrio social no atingido. (CALMON,
Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.21-22)
404
405
Ibidem, p.23
406
407
Giuseppe Chiovenda informa que quanto mais se refora a organizao poltica mais se restringe o campo da
autotutela. Isso ocorre no em virtude de um contrato entre o poder pblico e o indivduo, mas pela expanso
natural da finalidade do Estado. Enquanto, de um lado, se regulam as relaes entre os indivduos por meio de
117

O Estado assume o monoplio da jurisdio, no sendo mais possvel a realizao das
pretenses a partir do poder do particular interessado. Ao particular no cabe realizar o seu
interesse mediante a fora, mas o direito de recorrer justia em busca de uma soluo para
os interesses em conflito.
A existncia de conflitos entre os membros da sociedade e a impossibilidade de autotutela,
obrigam o Estado a manifestar o seu poder jurisdicional. A jurisdio, na lio de Luiz
Guilherme Marinoni, no somente um meio de resolver os litgios, , antes de tudo, uma
manifestao estatal voltada solucion-los definitivamente, fazendo com que os envolvidos
cumpram o que foi imposto pelo Estado
408
.
No mesmo sentido manifesta-se Andr Ramos Tavares
409
, ao defender que a jurisdio a
atividade pela qual determinados rgos pronunciam-se sobre a aplicao do direito em
carter cogente. a atividade exercida pelo Poder Judicirio, que substitui a vontade das
partes, solucionando o conflito de interesses surgido no seio social.
Ao Poder Judicirio, entendido como um conjunto de rgos pblicos ao qual foi deferida a
funo jurisdicional, cabe, sob a tica da Constituio, exercer a jurisdio, que ocorrer
mediante o caso concreto, com o objetivo de resolver os conflitos, mediante um processo
regular, cuja deciso final produz a coisa julgada e opera a substituio da vontade das partes
por aquela constante na deciso
410
.
Pelo positivismo jurdico
411
, o Poder Judicirio, atravs da jurisdio, se resume aplicao
da lei. No modelo do Estado Liberal, como visto na seo 2.1, a interveno do poder pblico
no conflito entre particulares era restrita, porque prevalecia a autonomia da vontade
412
.

normas de lei sempre numerosas e precisas, do outro se prov com o processo a assegurar a observncia das
normas (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1998, v.1,
p.57)
408
atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
409
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6.ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
410
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 12.ed.
411
Segundo Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, a idia do direito como deciso , possivelmente, uma das mais
importantes contribuies do positivismo jurdico para a compreenso do papel do Estado e do prprio Direito
na sociedade moderna. A expanso da complexidade social, o aumento e a diferenciao quantitativa e
qualitativa dos conflitos sociais levam ao Estado a necessidade da deciso jurdica, no mais como uma resposta
direta e imediata s expectativas morais de resoluo de conflitos, mas como um imperativo de mudana jurdica
e social; uma imposio do carter de variabilidade intrnseca que caracteriza as normas de direito no Estado
moderno evidenciando sua positividade (RIBEIRO, Paulo de Tarso Ramos. Direito e processo: razo burocrtica
e acesso justia. So Paulo: Max Limonad, 2002, p.31)
412
Em contraposio ao positivismo tem-se o jusnaturalismo, que retira a validade da lei que contraria o
princpio do direito natural. H uma dictomia entre a noo de segurana do positivismo e a do justo, do
118

A atividade do juiz, nessa concepo, era apenas aplicar a lei ao caso concreto, visando a
busca da vontade do legislador. No havia uma preocupao com o contedo da norma, bem
como no havia que se falar em lacuna do ordenamento jurdico.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni
413
, h duas teorias clssicas sobre a jurisdio.
A primeira delas, mergulhada no sistema de Chiovenda, entende a jurisdio como a funo
voltada atuao da vontade concreta da lei. Para Chiovenda, no pode haver sujeio
jurisdio seno onde pode haver sujeio lei
414
.
Somente o Estado tem o poder de confeccionar leis, isto , produzir o direito, e aplic-las ao
caso concreto.
Segundo essa teoria, o juiz no cria a norma, ao revs, apenas aplica a norma no caso
concreto
415
.
A objeo que se faz doutrina de Chiovenda que o processualista italiano separava a
funo de legislar da funo de aplicar a lei.
Eis a manifestao de Ovdio Arajo Baptista da Silva e Fbio Gomes sobre a teoria
chioveniana:
Sua doutrina sustenta-se no postulado de que o ordenamento estatal seja, para o
juiz, um dado prvio, uma coisa existente, como se fora uma constelao posta
completa e definitivamente pelo legislador, restando ao juiz a tarefa de pura
aplicao da lei ao caso concreto. As modernas tendncias da Filosofia do
Direito contemporneo, contudo, procuram mostrar que a atividade de aplicao
da lei pelo juiz implica, de certo modo, tambm uma funo criadora do direito,
na medida em que o preceito legal, abstrato como ele , em sua formulao
genrica, no passa de um projeto de norma reguladora da conduta humana,
projeto esse que o julgador deve completar de modo a concretiz-lo, ou
subsumi-lo no caso particular
416
.

jusnaturalismo. (CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso justia: juizados especiais cveis e ao civil
pblica. Rio de janeiro: Forense, 1999, p.19)
413
Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: Revista dos Tribus, 2005, p.19.
414
Ibidem, loc. cit.
415
Giuseppe Chiovenda assim informa: a vontade concreta da lei tende a realizar-se, em primeiro lugar,
mediante a prestao a que uma pessoa obrigada em relao a outra, de modo que, nesses casos, ao direito de
uma parte corresponde a obrigao de outra. [...] Se algum pretende um bem de vida aduzindo como
fundamento uma vontade concreta da lei que, em realidade, no subsiste, forma-se, ento, uma vontade concreta
da lei em virtude da qual essa pretenso deve receber-se, declarar-se e tratar-se como destituda de fundamento, o
que equivale a dizer que se forma uma vontade negativa da lei (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de
Direito Processual Civil. Traduo de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998, p.18-19).
416
SILVA, Ovdio A. Baptista da; GOMES, Fbio. Teoria geral do processo civil. 3.ed. rev. E atual. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p.64.
119

Carnelutti, por sua vez, atribui jurisdio a funo de justa composio da lide, vale dizer, a
lei por si s insuficiente para compor a lide, sendo necessria a atividade do juiz para a
criao de uma norma individual, particular para o caso concreto.
Na sua concepo, largamente difundida no ordenamento brasileiro, a jurisdio pressupe
um conflito de interesses. Sem haver lide, no h atividade jurisdicional e a jurisdio criada
e organizada pelo Estado precisamente com a finalidade de pacificar, segundo a lei, os
conflitos de interesses das mais diferentes espcies, abrangendo no s os conflitos de
natureza privada, mas igualmente as relaes conflituosas no campo do direito pblico
417
.
H, pois, a necessidade de haver uma pretenso, entendida como a exigncia de subordinao
de um interesse alheio ao prprio interesse de quem pretende
418
.
Essas teorias, aplicadas poca do positivismo jurdico, perderam fora com o Estado
contemporneo. Isso porque, a idia de lei genrica e abstrata, fundada pelo estado
legislativo, supunha uma sociedade homognea, composta por homens livres e iguais, dotados
das mesmas necessidades
419
.
Nesse sentido, manifesta-se Paulo de Tarso Ramos Ribeiro:
A emergncia do welfare state promove uma alterao significativa no prprio
exerccio da funo jurisdicional. Anteriormente marcado, pelo menos
formalmente, por alguns caracteres que acentuam a neutralidade poltica, por um
lado, e a conseqente tarefa de garantia de direitos individuais, de outro (espao
pblico versus especo privado), o Judicirio v emergir diante de si um novo
cenrio normativo desastabilizador do equilbrio sistmico anterior.
[...]
A alterao do perfil dos conflitos no Estado-providncia, de um vis individual
para um acento coletivo de massificao das demandas sociais, traz para o
Judicirio uma situao inusitada e paradoxal: na medida em que a compreenso
dos conflitos, sob a gide do direito liberal individualista, conduz a uma
reiterada produo de decises em descompasso com as expectativas sociais
coletivas que se formam no processo de aplicao das leis pelo Judicirio
acentuando, gradativamente, a esclerose funcional de suas atividades a
necessidade de legalizao dos novos conflitos pelos movimentos sociais, os
leva a fazer da instncia judicial o interlocutor privilegiado de suas estratgias
polticas de reconhecimento institucional de direitos. Fazem do Judicirio, nessa
medida, o canal de acesso do sistema jurdico captao e cognio desses
novos conflitos [...]
420
.

417
Ibidem, p.67.
418
O vcio da teoria carnellutiana est em conceber a jurisdio apenas quando h um conflito de interesses, uma
lide. O autor no explica os casos de jurisdio voluntria, em que no h um autntico conflito de interesses.
419
420
RIBEIRO, Paulo de Tarso Ramos. Direito e processo: razo burocrtica e acesso justia. So Paulo: Max
limonad, 2002, p.45-48
120

Enrico Tulio Liebman
421
adere a esse posicionamento, ao defender que a funo do direito
ordenar a convivncia entre os homens e, para tanto, a composio dos litgios no se d com
a simples aplicao da lei, mas com a individualizao de normas de acordo com o caso
concreto.
Isso porque o Estado contemporneo dotado de uma sociedade formada por pessoas e
classes sociais e com aspiraes diferentes e, portanto, a mera aplicao da lei no seria
idnea para atingir a justa composio dos litgios
422
.
Desse modo, a lei no mais aplicada por si s ao caso concreto, dependendo da adequao
aos direitos fundamentais.
A assuno do Estado constitucional, se ainda permite em falar do princpio da
legalidade, exige que a ele se d nova feio, compreendendo-se que, se antes
esse princpio era formal, agora ele tem o contedo substancial, pois requer a
conformidade da lei com a Constituio e, especialmente, com os direitos
fundamentais.
Por isso no h mais qualquer legitimidade na velha idia de jurisdio voltada
atuao da lei, esquecendo-se que o Judicirio deve compreend-la e
interpret-la a partir dos princpios constitucionais de justia e dos direitos
fundamentais
423
.
O Direito somente pode ser considerado pelo juiz luz da Constituio. dever do
magistrado aplicar a lei em conformidade com os princpios da justia e dos direitos
fundamentais.
Da porque Luiz Guilherme Marinoni defende que qualquer juiz, no sistema brasileiro, tem a
obrigao de controlar a constitucionalidade da lei. Esta pode ser controlada pelo juiz de
primeiro grau, incidentalmente, e atinge as partes no processo.
A conformao da lei no caso concreto, mediante a interpretao ou controle de
constitucionalidade, faz com que o juiz crie a norma jurdica para fundamentar a sua deciso.
O papel do juiz no sistema do neoconstitucionalismo criar a norma jurdica a partir da
interpretao de acordo com a Constituio, do controle de constitucionalidade e da adoo da

421
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Tocantins: Intelectus, 2003, v.1, p.23.
422
Na lio de Enrico Tullio Liebman, a norma jurdica abstrata e esttica, ao passo que a vida social est em
contnuo movimento e apresenta ao juiz casos concretos sempre diferentes e sempre novos. O juiz deve tentar
entender a norma em todo o seu significado, no apenas em conexo com o inteiro ordenamento e preenchendo
as eventuais lacunas da lei, como repensando a prpria norma no contexto de uma realidade social em contnua
evoluo e por isso carregada de novas exigncias e novos valores. O que no quer dizer que ela possa atribuir
norma contedos conformes sua preferncia subjetiva e arbitrria: pelo contrrio, ele deve-se esforar para
exprimir as exigncias e os valores da sociedade de seu tempo. O fim ltimo da sua atividade a justia e, com
ela e por meio dela, a paz social. (LIEBMAN, op. cit., p.24)
423
121

regra do balanceamento (ou da regra proporcionalidade) dos direitos fundamentais no caso
concreto
424
.
Ou seja, ao declarar o direito, o Poder Judicirio deve, preliminarmente, defender a
Constituio Federal, inclusive contra leis editadas em seu desrespeito. Alm disso, deve
adaptar quanto s leis o contedo de seus preceitos aos princpios e diretrizes
constitucionais
425
.
Para tanto, a legitimidade da deciso jurisdicional depender do convencimento motivado do
juiz. No basta o juiz estar convencido, preciso que demonstre as razes do seu
convencimento.
Nesse sentido, Owen Fiss:
se certo que o juiz deve compreender a lei na medida da Constituio, isso no
quer dizer que lhe basta atribuir sentido aos seus valores (da Constituio). Para
realizar a funo jurisdicional, o juiz, consciente do significado da Constituio,
deve atribuir sentido ao caso concreto e, a partir da, dar tutela concreta ao
direito material
426
.
Cabe ao juiz, portanto, a criatividade judicial no sentido de criar normas jurdicas, aplicando
ao caso concreto os princpios da justia e direitos fundamentais, para que possa tutelar
concretamente o direito material.
Ao juiz, nos dias atuais, no dado o dever de atuar a vontade concreta da lei ou de criar a
norma individual para o caso concreto, conforme defendiam as teorias de Chiovenda e
Carnelutti, respectivamente.
A transformao da concepo do direito no Estado contemporneo fez surgir um positivismo
crtico, que passou a desenvolver teorias destinadas a dar ao juiz, atravs da jurisdio, a real
possibilidade de afirmar o contedo da lei conforme a Constituio. Nessa linha, Luiz
Guilherme Marinoni cita as teorias dos direitos fundamentais, a tcnica de interpretao de
acordo com as novas tcnicas de controle de constitucionalidade que conferem ao juiz uma
funo produtiva, e no mais apenas de declarao de inconstitucionalidade e a prpria
possibilidade de controle da inconstitucionalidade por omisso no caso concreto
427
.
Essas teorias, portanto, fazem surgir um novo modelo de juiz, no mais mero aplicador do
direito. Espera-se do juiz a atividade essencial de dar efetividade aos anseios da sociedade, de

424
Ibidem, p.53
425
426
FISS, Owen. Um novo processo civil. Estudos norte-americanos sobre jurisdio, constituio e sociedade.
Traduo de Daniel Porto Godinho da Silva e Melina de Medeiros Rs. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
427
122

acordo com os princpios e as normas constitucionais, atendendo, assim, ao escopo da
jurisdio, qual seja, resolver as lides e restaurar a paz social.
Nessa toada, defende Luiz Guilherme Marinoni:
[...] o juiz no mais funcionrio pblico que objetiva solucionar os casos
conflitivos mediante a afirmao do texto da lei, mas sim um agente do poder
que, atravs da adequada interpretao da lei e do controle de
constitucionalidade, tem o dever de definir os litgios fazendo valer os
princpios constitucionais de justia e os direitos fundamentais
428
.
E continua:
se nas teorias clssicas o juiz apenas declarava a lei ou criava a norma
individual a partir da norma geral, agora ele constri a norma jurdica a partir
da interpretao de acordo com a Constituio, do controle de
constitucionalidade e da adoo da regra do balanceamento (ou da regra da
proporcionalidade em sentido estrito) dos direitos fundamentais
429
.

Dirley da Cunha Jnior
430
defende que o papel do juiz no Estado Contemporneo tem
fundamental importncia, em especial diante das omisses do Poder Legislativo. Segundo ele,
o papel do Poder Judicirio, no contexto da nova Constituio, assume carter
demasiadamente poltico. Vale dizer, nas aes de inconstitucionalidade por omisso o juiz
torna-se um verdadeiro legislador ativo, criador de norma diante da omisso, pois ao juiz no
permitido o non liquet ou o desfrute de um direito constitucional.
A figura do juiz no Estado moderno foi modificada, de modo que o Poder Judicirio passa a
assumir o papel de interventor e criador de solues para a garantia dos direitos fundamentais,
sobretudo os direitos sociais previstos constitucionalmente.
preciso reformular a clssica diviso de Poderes do Estado liberal. O Judicirio est apto a
atuar para que os direitos sociais sejam respeitados e efetivados.
Percebe-se que o papel do Poder Judicirio no mais o de outrora. A atuao jurisdicional
deve ocorrer para a defesa dos direitos fundamentais previstos constitucionalmente, inclusive
quando haja omisso legislativa ou os direitos sociais estejam sendo violados por particulares
ou pelo prprio Estado.
Nesse contexto, percebe-se que o conflito inerente condio humana e uma caracterstica
da sociedade, que vive em constante mudana.

428
Ibidem, p.93
429
Ibidem, p.99
430
CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle judicial das omisses do Poder Pblico. So Paulo: Saraiva, 2004,
p.332
123

A sociedade moderna se apresenta como uma cultura de conflito, mas este no um mal em si
mesmo, na medida em que constitui aspecto inevitvel e recorrente da vida em sociedade. O
mais importante no aprender a evit-lo, mas encontrar solues que favoream a sua
composio construtiva
431
.
No h dvida, portanto, de que a jurisdio, hodiernamente, tem a funo de proteger os
direitos, o qual constitui a essncia do Estado contemporneo.
O litgio, porm, no somente ser resolvido pelo Poder Judicirio. H outras formas de
composio de litgios, no realizadas somente pelo estado-juiz, as quais sero tratadas na
prxima seo.

3.2 CLASSIFICAO DOS SISTEMAS DE COMPOSIO

Quando no h o cumprimento espontneo da norma, surge o conflito. No almejo de uma
soluo adequada restaurao social, a jurisdio apresenta-se como um meio ordinrio
destinado a essa finalidade.
Todavia, a jurisdio no , nem poderia ser, o nico meio idneo para a restaurao da paz
social. H, nesse contexto, diversos meios possveis de soluo dos conflitos de interesses.
Francesco Carnelutti d as outras formas de soluo de conflitos, diferentes da jurisdio, o
nomen juris de equivalentes juridicionais.
Segundo o autor, a noo de equivalente processual ocorre em duas hipteses: a) composio
da lide pelas prprias partes; b) composio da lide por obra de um terceiro, diferente do
ofcio judicial.
Eis a lio do autor:
No primeiro caso pode-se falar de autocomposio da lide; j que no intervm
o emprego daquele mtodo que recebe o nome processo, a autocomposio e
tambm a composio extraprocessual da lide. No segundo caso a colaborao
das partes com um terceiro determina um mtodo de trabalho que reclama o
processo, mas a falta no terceiro da potestade judicial, conforme o ordenamento
interno no permite que neste se contemple um processo verdadeiro e prprio
[...]
432
.

431
432
124

Petrnio Calmon
433
, utilizando o critrio da responsabilidade pela soluo, identifica trs
possibilidades de resoluo dos conflitos, na tentativa de restaurar a paz social.
A primeira possibilidade d-se pela imposio de um dos envolvidos na soluo da lide. A
essa soluo atribui-se o nome de autotutela.
possvel, porm, que o conflito seja resolvido pacificamente pelos envolvidos, atravs da
autocomposio.
Por fim, a soluo do conflito pode se dar por obra de um terceiro imparcial, ou seja, pela
forma heterocompositiva.
Para Niceto Alcal-Zamora Y Castillo
434
, quando h a produo do litgio, o conflito entre as
esferas contrapostas de interesses pode ser resolvido: a) pelos prprios litigantes e, b)
mediante deciso imperativa de um terceiro.
Nos casos de soluo parcial, h duas perspectivas a serem atendidas: ou um dos litigantes
consente o sacrifcio diante do seu prprio interesse ou impe o sacrifcio ao interesse de
outro litigante. Para a primeira hiptese, tem-se a autocomposio e, para a segunda, a
autotutela (autodefesa)
435
.
Esclarece o autor que o sacrifcio, consentido ou imposto, que a autocomposio e a
autodefesa implicam pode ser tanto unilateral ou bilateral. O que permite, no entanto,
diferenciar os institutos a direo do impulso subjetivo que os determina, vale dizer, na
autocomposio a soluo parcial altrusta, ao passo que na autodefesa a soluo
egosta
436
.
J a soluo imparcial de litgio feita por um terceiro e, praticamente, se reduz a obteno
mediante o processo
437
.
Eis a sua lio: proceso, autocomposicin y autodefensa se nos apresentan, pues, como las
tres posibles desembocaduras del litigio; pero que ello no quiere decir que se encuentren el
mismo plano, ni que presenten las mismas ventajas, ni que necesariamente se repelan
438
.

433
434
435
Ibidem, p.13.
436
Ibidem, loc. cit.
437
Na lio de Niceto Alcal-Zamora Y Castillo, dentro do processo cabe a arbitragem e fora a mediao
(CASTILLO, op. cit., p.13).
438
CASTILLO, op. cit.
125

3.2.1 Autotutela

A autotutela a soluo do conflito em que uma das partes envolvidas impe o sacrifcio do
interesse da outra. caracterizada pelo uso ou ameaa de uso da fora, perspiccia ou
esperteza e aplicada de forma generalizada somente em sociedades primitivas, pois conduz
ao descontrole social e prevalncia da violncia
439
.
O vocbulo autodefesa formado pelo sufixo auto mais a palavra defesa, ou seja, equivale
defesa por si prprio.
No entender de Niceto Alcal-Zamora Y Castillo,
La autodefensa, que combina com la parcialidad y el egosmo, aparece desde el
primer momento como una solucin deficiente y peligrosa em grado superlativo,
y de ah que, explcita o implcitamente, los ordenamientos jurdicos de los
Estados merecedores de este nombre la prohiban como regla, aunque la
consientan en situaciones excepcionales, y aun em ellas suele ser necesario un
proceso ulterior, precisamente para declarar la licitud de la misma en el caso
concreto
440
.

Essa forma de soluo de conflito vedada, em regra, nos ordenamentos jurdicos, em
especial no ordenamento jurdico brasileiro, tendo em vista os princpios constitucionais
441
.
tipificada, na lio de Fredie Didier Jnior, como crime: exerccio arbitrrio das prprias
razes (se for um particular) e exerccio arbitrrio ou abuso de poder (se for o Estado)
442
.
Somente em casos excepcionais, como legtima defesa, direito de greve, estado de
necessidade, que o litigante poder utilizar a autotutela para proteo de seu interesse. No

439
440
CASTILLO, p. cit., p.13
441
Para Giuseppe Chiovenda, lcito qualquer ato praticado: a) pela necessidade de defender um direito prprio
ou alheio contra o perigo atual de uma ofensa injusta, desde que a ofensa seja proporcional ofensa (legtima
defesa); b) pela necessidade de preservar a si ou a outrem de perigo atual de um dano grave pessoa, do qual no
se causa voluntria e que no se pode de outro modo evitar, desde que o ato seja proporcional ao perigo (estado
de necessidade). E salienta: no se julgue, no entanto, que a defesa jurdica exercida pelo prprio particular se
equipara atividade que se exerce no processo: o resultado econmico pode ser idntico, mas as duas coisas so
muito diversas. A autodefesa uma atividade meramente privada, movida de impulsos e intenes particulares e
egosticos, embora consentidos e moderados pelo Estado. No processo civil, ao revs, a defesa contra a injustia
assume-a o Estado como funo sua, determinada por finalidades objetivas e gerais (CHIOVENDA, Giuseppe.
Instituies de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1998, p.58).
442
126

entanto, em qualquer caso, ser passvel de controle jurisdicional posterior para legitimar ou
no a defesa privada
443
-
444
.
Isso se deve ao fato de que a o Estado no pode estar presente em todas as situaes em que
um direito esteja sendo violado, bem como pelo fato da condio humana no depositar
confiana cega no altrusmo alheio, inspirador da autocomposio
445
.
Para Niceto Alcal-Zamora Y Castillo, uma das zonas mais ricas de manifestao da
autotutela est no direito do trabalho, devido ao antagonismo econmico e social dos patres e
trabalhadores.
Desse modo, para encontrar uma definio da autodefesa preciso consider-la um conceito
negativo, ou por excluso.
O conflito somente ser restaurado pela autodefesa se no for enquadrado nas hipteses de
autocomposio e processo, como defende Niceto Alcal-Zamora Y Castillo
446
.
Assim, a autotutela caracteriza-se pelo fato de um dos sujeitos do conflito impor seu interesse
a outrem diretamente, sem servir-se de uma ao dirigida pelo Estado atravs de um processo,
ou mediante um sujeito imparcial. Nesse sentido, o que diferencia a autotutela das demais
formas, sobretudo da autocomposio, a ausncia de um sujeito imparcial para resolver a
lide e a imposio da deciso de uma das partes outra.
Essa deciso ser, em carter geral, egosta. Na realidade, segundo a lio de Niceto Alcal-
Zamora Y Castillo, a autotutela sempre existir nas sociedades organizadas, porque
praticamente impossvel que o Estado resolva sozinho todas as lides existentes, atravs do
processo
447
.

3.2.2 Autocomposio

443
Ibidem, loc. cit.
444
A expresso defesa privada utilizada por Fredie Didier Jnior criticada por Niceto Castillo, j que a
autodefesa pode ser utilizada por rgos estatais (CASTILLO, Niceto Alcal-Zamora Y. Proceso,
autocomposicion y autodefensa. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1991, p.49)
445
CASTILLO, op. cit., p.37
446
Ibidem, p.47.
447
Ibidem, p.55.
127

A autocomposio, por sua vez, uma forma de soluo de litgio pelo consentimento
espontneo de um dos litigantes no sentido de mitigar interesse prprio, no todo ou em parte,
em favor do interesse de outro.
Nas palavras de Niceto Alcal-Zamora Y Castillo, la autocomposicin, parece a primera
vista, si no la mejor de las tres, si uma frmula satisfactoria, especialmente por su economia
de costo; pero con frecuencia la esponteneidad del sacrifcio es slo aparente, y em realidad
envuelve una capitulacin del litigante de menor resistncia
448

Essa forma de soluo de conflito pode se dar por ato unilateral ou bilateral, total ou
parcialmente, e desgua em trs resultados, a saber: a) renncia; b) submisso e, c) transao.
Como essas formas autocompositivas so objeto dessa pesquisa, sero melhor desenvolvidas
na seo 3.3.

3.2.3 Heterocomposio

Tem-se como terceira forma de soluo de conflito a heterocomposio.
As formas heterecompositivas podem ocorrer pela tutela jurisdicional (jurisdio estatal) ou
pela arbitragem.

3.2.3.1 Arbitragem

A arbitragem, segundo Jos Maria Rossani Garcez, pode ser definida como um mecanismo de
soluo de conflitos de duas ou mais pessoas, fsicas ou jurdicas, pela qual terceiro(s) - o(s)

448
Ibidem, p.13.
128

rbitro(s) pode(m) decidir, definitivamente, pelas partes, os litgios submetidos
apreciao
449
.
Carlos Alberto Carmona informa que se trata de um mecanismo privado de soluo dos
litgios, atravs do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impe a sua deciso, que
dever ser cumprida pelas partes.
450

Essa modalidade de soluo de conflitos no tem a interveno do Estado e, por isso,
considerada um meio extrajudicial de pacificao social.
Segundo Selma Lemes
451
, a natureza jurdica da arbitragem um tema controverso, possuindo
trs correntes sobre o assunto: a contratual, a jurisdicional e a hbrida. Pelo fato de nascer de
uma conveno firmada pelas partes, defende-se a sua natureza contratual. Os que defendem a
natureza jurisdicional
452
, a exemplo de Elio Fazzalari, utilizam o argumento do resultado, ou
seja, o conflito dirimido por um terceiro imparcial
453
. Por fim, tem-se a natureza hbrida,
defendida pela autora de maneira acertada, na medida em que a arbitragem contratual na
fonte e jurisdicional no objeto.

449
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.67. Rodolfo Pamplona Filho defende que o conceito mais adequado de
arbitragem processo de soluo de conflitos atravs da atuao de um terceiro, indicado pelas partes, mediante
autorizao legal. Isso se deve ao fato de que a regra geral no nosso ordenamento jurdico positivo a de
"preponderncia" (preferimos esta expresso ao consagrado termo "monoplio") da atuao estatal na soluo
dos conflitos jurdicos, sendo, portanto, de extrema relevncia que haja previso legal que autorize essa
convocao de um terceiro. (PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Atualizando uma viso didtica da arbitragem na
rea trabalhista. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 700, 5 jun. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6831>. Acesso em: 25 dez. 2008).
450
Na lio do autor, essa a caracterstica principal que a distancia da mediao e da conciliao. Isso porque
ambas so meios autocompositivos de soluo dos conflitos, e no h deciso a ser imposta s partes pelo
mediador e conciliador. As partes, nesses casos, estaro limitadas mera sugesto (CARMONA, Carlos Alberto.
Arbitragem e processo: um comentrio Lei n.9307/96. 2.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Atlas, 2004, p.52).
451
LEMES, Selma. Arbitragem na Administrao Pblica: fundamentos jurdicos e eficincia econmica. So
Paulo: Quartier Latin, 2007, p.60.
452
Francesco Carnelutti argumenta que a verdade que aqui, por razes de convenincia e quando concorram
tais requisitos que garantam sua justia, usa-se para a composio um rgo extraprocessual, que pode ser ou um
particular, sem potestade judicial (rbitro), ou um juiz conforme um ordenamento jurdico diferente (estranho;
juiz estrangeiro ou eclesistico), pelo que em tais casos no se pode excluir o processo, mas a no ser , que
poderia chamar-se quase-processo, e precisamente se distingue em processo estrangeiro, processo eclesistico e
processo arbitral (CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil. Traduo de Adrin Sotero de Witt
Batista. So Paulo: Classic Book, 2000, p.157).
453
Eis a lio do autor: as arbitragens so sequncias de atividades por meio das quais se realiza uma espcie de
justia civil privada, isto , a resoluo de controvrsias por obra de um privado em vez de por um juiz. Por isso
o seu exame igual ao dos processos jurisdicionais.
Entre as arbitragens e os processos jurisdicionais h relao de alternatividade, os primeiros podendo ser sub-
rogados pelos segundos.
As arbitragens so processos, porque deles participam os destinatrios dos efeitos do laudo (a pronncia cm que
cada uma das sequncias termina) em p de simtrica paridade: qual corresponde a imparcialidade do rbitro.
2006, p.565-567).
129

A arbitragem decorre da vontade expressa pelas partes na conveno arbitral. Essa conveno
pode ser dividida em duas modalidades: a) a clusula compromissria e, b) o compromisso
arbitral.
A clusula compromissria introduzida nos contratos para submeter qualquer conflito futuro
a um rbitro ou tribunal arbitral. O compromisso arbitral, por sua vez, um termo que detalha
a arbitragem aps surgido o conflito. Trata-se de um contrato, por meio do qual se renuncia
atividade jurisdicional, relativamente a uma controvrsia especfica e no simplesmente
especificvel
454
.
Embora prevista em legislaes civis e comerciais, somente com o advento de Lei 9.307, de
23 de setembro de 1996 que a arbitragem adquire fora no ordenamento jurdico
455
.
De fato, com o advento dessa lei que se passa a reconhecer a eficcia da clusula
compromissria, sendo desnecessria a homologao judicial da sentena arbitral (art.31 da
Lei).
Alm disso, a Lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005 alterou o Cdigo de Processo Civil para
incluir, dentre o rol dos ttulos executivos judiciais, a sentena arbitral (art.475-N, IV).
Fredie Didier Jnior apresenta algumas caractersticas da arbitragem no direito brasileiro:
a) h possibilidade de escolha da norma de direito material a ser aplicada (art.2,
2 e 3): as partes podem escolher qual a regra a ser aplicvel, podendo ainda
convencionar que o julgamento se realize com base nos princpios gerais do
direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comrcio; b) rbitro
(art.13, Larb): dois so os requisitos exigidos pela lei para o exerccio das
funes de rbitro: ser pessoa fsica e ser capaz. Os rbitros tm o status de juiz
de direito e de fato, sendo equiparados aos servidores pblicos para efeitos
penais; c) desnecessidade de homologao judicial da sentena arbitral (art.31,
Larb), que produz efeitos imediatamente; d) a sentena arbitral ttulo executivo
judicial (art. 31, Larb; art. 475-N, IV CPC): o rbitro pode decidir, mas no tem
o poder para tomar nenhuma providncia executiva; tambm no possvel a
concesso de provimentos de urgncia, que exigem atividade executiva para
serem implementados (art.22, 4, Larb); e) possibilidade de reconhecimento e
execuo de sentenas arbitrais produzidas no exterior (art.34 e segs., Larb)
456
.

Nota-se que a arbitragem pode servir de meio eficaz de soluo extrajudicial de conflitos, j
que prescinde do poder estatal, vale dizer, o novo regime da arbitragem simplesmente mais
um instrumento vlido e colocado disposio dos interessados para a soluo de seus

454
Salvador: Juspodivm, 2007, p.71
455
p.124.
456
DIDIER JUNIOR, op. cit., loc. cit.
130

conflitos de natureza patrimonial disponvel, ao lado de outras formas alternativas de
composio [...]
457
.
A natureza do conflito apresentada e a opo que as partes podem fazer, espontaneamente,
que norteiam os resultados mais ou menos vantajosos dessa modalidade.
Importante salientar que a arbitragem no a soluo para resolver o problema da lentido e
morosidade da justia estatal. Pode ser considerada um remdio, que tem o papel de amenizar
a atual crise do Poder Judicirio, que ser analisada no prximo captulo
458
.
Ocorre, entretanto, que apesar da nova roupagem dada ao ordenamento positivo com a Lei
9.307, a arbitragem no Brasil tem sido pouco utilizada.
So vrias as questes de ordem cultural e econmica para a baixa efetividade desse meio de
soluo.
Sob o aspecto cultural, pode-se dizer que a tradio brasileira ainda no est totalmente aberta
a essa nova modalidade. H uma ausncia de campanha, no sentido de informar e divulgar
essa forma heterocompositiva de soluo dos conflitos, o que leva a no elaborao de
contratos constando essa clusula
459
.
H preconceitos em torno da utilizao
460
, sobretudo porque somente em 1996 editada uma
lei para estabelecer modernidade e segurana na utilizao desse instrumento, em que pese a

457
1999, p.102.
458
Nas palavras de Carlos Alberto Carmona, os entusiastas extremados da arbitragem, que viam no instituto a
panacia para os males de que padece o Poder Judicirio, tiveram a oportunidade de diminuir seu ardor,
acomodando-se s limitaes que a realidade impe. A esses exagerados parecia que a arbitragem seria capaz de,
por si s, aliviar a sobrecarga de processos que hoje sufoca os rgo do Poder Judicirio, o que levou at
redao de dispositivos como o art. 25 da Lei 7.244/84, depois substitudo pelo art.24 da Lei 9.099/95, ambos
objetivando criar as condies propcias para a expanso da utilizao do juzo arbitral nos juizados especiais.
Como disse, a experincia acabou por revelar que, na maior parte dos Estados, as partes no se socorreram da
arbitragem para resolver as controvrsias de menor complexidade levadas aos Juizados, sendo certo tambm que
no houve, pas afora, uma exploso de causas arbitrais que pudesse revelar uma preferncia da populao pela
via arbitral em detrimento do poder estatal (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um
comentrio Lei n.9307/96. 2.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Atlas, 2004).
459
p.127.
460
Carlos Alberto Carmona informa que um dos maiores preconceitos est na arbitragem em matria trabalhista.
Segundo o autor, indisfarvel uma certa antipatia, sobretudo poltica, dos doutrinadores em relao soluo
arbitral de conflitos especializados, apesar da larga utilizao do instituto em outros pases. Aponta que nos
Estados Unidos, o instituto largamente utilizado, e tem sua vantagem reconhecida por todos. Constata-se at
mesmo que a arbitragem o meio mais utilizado entre empregadores e empregados, graas tradio norte-
americana de interveno subsidiria do governo nas questes trabalhistas. Diferentemente do que ocorreu no
Brasil, os norte-americanos no receberam direitos, conquistaram-nos, de tal sorte que os sindicatos restaram
historicamente fortalecidos, o que decididamente no aconteceu em nosso pas. Como resultado, nos Estados
Unidos do suporte ao empregado no momento em que se instaura uma disputa arbitral em face do empregador,
equilibrando as foras litigantes; no Brasil isso no ocorre, gerando forte desconfiana em relao a qualquer
131

arbitragem ser conhecida desde a Constituio de 1824 e, mais tarde, ser prevista
expressamente no Cdigo Civil de 1916 e nos Cdigos de Processo Civil de 1939 e 1973
461
.
Alm disso, Jos Maria Rossani Garcez
462
traz outros argumentos para o impasse cultural na
utilizao da arbitragem. O primeiro deles seria o medo que alguns advogados desinformados
tm em que a arbitragem subtraia o mercado de trabalho. O segundo seria a substituio do
Poder Judicirio por uma justia privada
463
.
Todos esses argumentos so equivocados. Isso porque a arbitragem depende em grande parte
dos advogados para inserir nos contratos as clusulas compromissrias, bem como
acompanhar o processo arbitral. Alm disso, no h uma substituio do poder estatal pelo
poder privado.
A arbitragem se refere aos direitos disponveis, por expressa determinao legal
464
, mas faz
prevalecer a autonomia privada das partes. Como visto no captulo anterior, os particulares
tm o poder de regular os seus interesses, nos limites estabelecidos pelo ordenamento, sem
que isso fira os princpios constitucionais.
Com efeito,
nada mais flexvel do que, ao invs das normas rgidas do processo codificado
pelo Estado as partes possam escolher normas procedimentais de uma
determinada entidade, que regular o processo arbitral, facultando s partes uma
variedade de situaes em que podero optar por vrios aspectos desse
procedimento.
E, ainda, terem as partes a liberdade de levar a cabo a arbitragem em qualquer
lugar de sua escolha. Alm disso, as partes podem, ao invs de rgidas normas
de direito, escolher entre si, contratualmente, para reger a arbitragem a equidade,
os princpios gerais de direito, o conjunto difuso porm tendente certa

forma de resolver os conflitos entre as partes economicamente desiguais fora do Poder Judicirio. Oxal possam
os sindicatos, patronais e dos empregados, acostumarem-se, nas convenes coletivas, a estabelecer uma forma
de composio de conflitos atravs de rgo neutro (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um
comentrio Lei n.9307/96. 2.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Atlas, 2004, p.60-61).
461
462
Ibidem, p.70
463
Nesse ponto, insta salientar que a sociedade brasileira est acostumada resoluo de conflitos pelo Estado
Juiz, no abrindo margem para que um terceiro imparcial, diferente do juiz, possa julgar a causa.
464
Na lio de Francesco Carnelutti, h limites para o processo arbitral. Em primeiro lugar, no pode ser
empregado para a composio de qualquer lide e a que reside a sua natureza de sub-rogado processual. Os
seus limites sero diferentes, no direito italiano, conforme o processo derive do compromisso ou de clusula
compromissria. Em todo o caso se excluem da composio perante os rbitros as lides que se referem a
questes de estado e de separao pessoal entre cnjuges e as demais que no possam constituir objeto de
transao (art.806); os limites da heterocomposio arbitral so, portanto, idnticos aos da autocomposio, e em
particular da composio transacional. Existe tambm as lides que so subtradas do processo por rbitros
unicamente se este se deve fazer em virtude de clusula compromissria; a ratio dessa proibio est no temor de
que, quando a lide no presente, as partes no estejam em condies de avaliar adequadamente a convenincia
da arbitragem [...]. (CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil. Traduo de Adrin Sotero de
Witt Batista. So Paulo: Classic Book, 2000, p.167).
132

homogeneidade estrutural das normas, princpios e jurisprudncia arbitral
internacional [...]
465
.

Percebe-se que esse um dos aspectos mais importantes da arbitragem: resguardar a
autonomia privada das partes, na medida em que o Poder Judicirio deixa de impor
coercitivamente a composio dos conflitos e as partes podem, espontaneamente, dirimir seus
conflitos mediante suas escolhas
466
.
No aspecto econmico, discute-se o custo da arbitragem, que ainda incompatvel com a
renda da maior parte da populao, j que so os litigantes que tm que arcar com os
honorrios dos rbitros.
Ocorre, entretanto, que esse argumento bastante discutvel. De fato, o custo-benefcio do
processo arbitral pode ser muito maior.
Isso porque a arbitragem simples e objetiva, conferindo um julgamento rpido e seguro s
lides. Essa rapidez leva a uma reduo de custos alm das expectativas das partes
467
.
Joel Dias Figueira Jnior traz outros benefcios acerca da arbitragem, nos seguintes termos:

465
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.73-74
466
Coaduna com esse entendimento Carlos Alberto Carmona, para o qual a lei de arbitragem prestigiou em grau
mximo e de modo expresso o princpio da autonomia da vontade, de forma a evitar dvidas na aplicao da lei.
Sabe-se que no Brasil o princpio da autonomia da vontade encontra alguma dificuldade em sua aplicao [...]
Em sede de arbitragem, porm, muitos problemas so resolvidos com a expressa escolha da lei aplicvel pelas
prprias partes, de tal sorte que o rbitro no ter que recorrer s regras de conflitos de lei para estabelecer a
norma que reger o caso concreto (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei
Tambm nesse sentido, Elio Fazzalari: o processo arbitral instaurado por dois ou mais sujeitos, os quais, em
vez de se submeterem a sua controvrsia jurdica aos juzes do Estado, a deferem a um ou mais sujeitos privados,
os rbitros, perante os quais se desenvolve o contraditrio entre os litigantes. Enfim, o processo se conclui com
uma disposio (o laudo) com que o rbitro impe s partes uma definio substancial, mediante o prvio
(re)conhecimento dos pressupostos da prpria vontade.
Alis, considerando que o ato de deferir a controvrsia arbitragem em vez de ao juiz estatal (ou togado, como
se queira) constitui manifestao da autonomia do privado (isto , concedida ao privado pelas leis do Estado) na
gesto do seu patrimnio, tal escolha deve ser feita nos limites daquela autonomia: assim como o sujeito no
pode, por vontade de lei, dispor de direitos indisponveis, da mesma forma ele no pode deferir ao rbitro a
controvrsia que tenha por objeto um de tais direitos, os quais somente o Estado juiz pode conhecer
2006, p.574-575).
467
Uma das caractersticas da arbitragem a celeridade. Eis a lio de Rodolfo Pamplona Filho: a completa
ausncia de previso expressa de possibilidade de interposio de recursos garante s partes, sem sombra de
qualquer dvida, uma reduo da durao do litgio, pois um dos elementos mais irritantes na demanda judicial
justamente a ampla possibilidade de ajuizamento de medidas procrastinatrias, que apenas perpetuam o feito.
[...]Todavia, da mesma forma, no podemos olvidar de que, segundo a atual Lei de Arbitragem, so as prprias
partes que escolhem o procedimento a ser adotado, o que no exclui, portanto, a possibilidade de que as prprias
partes pactuem alguma espcie de recurso (to rpido quanto o procedimento inicial) para eventual reviso da
deciso. (PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Atualizando uma viso didtica da arbitragem na rea trabalhista.
Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 700, 5 jun. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6831>. Acesso em: 25 dez. 2008, p.5).
133

[...] os julgadores, alm de imparciais, so tcnicos especializados na rea
cientfica sobre a qual recai o objeto litigioso e, via de regra, do mai alto quilate
cientfico e respeitabilidade. Esses atributos conferem s partes um julgamento
rpido e seguro, sobretudo se confrontado com os atropelos verificados na
jurisdio pblica [...].
Em segundo lugar, a rapidez na prestao da tutela jurisdicional privada
perseguida decorre de dois outros fatores, quais sejam, a irrecorribilidade das
decises arbitrais (interlocutrias ou sentena arbitral) e inexistncia de
homologao da sentena nacional pelo rgo do poder judicirio
468
.

A discrio e o sigilo dos atos e do julgamento so fatores importantes desse mecanismo
extrajudicial. Por fim, pode-se dizer que a arbitragem um mecanismo privilegiado para a
composio amigvel dos litgios ou para a convergncia de esforos no sentido de
alcanarem rapidamente a soluo da lide, sem descuidar dos valores inerentes, quais sejam, a
segurana e a justia da deciso
469
.
De forma lenta e paulatina se percebe uma abertura do direito brasileiro, e da sociedade, para
utilizao desse mecanismo
470
. Os contratos de cunho societrio e comerciais, de forma
tmida, passaram a incorporar as clusulas compromissrias e os advogados, percebendo os
benefcios de uma soluo diferenciada, comearam a cogitar a possibilidade para os
contratos sob sua elaborao.

3.2.3.2 Jurisdio estatal

Alm da arbitragem, tem-se como segunda forma heterocompositiva a tutela jurisdicional.
Na lio de Niceto Alcal-Zamora Y Castillo, a terceira soluo imparcial por excelncia o
processo, conhecido modernamente como um monoplio estatal.
Eis a lio do autor,
[...]el proceso se presenta como el medio que mayores probabilidades ofrece de
aportar la solucion justa y pacfica al conflicto. Pero para que el proceso rinda
esos frutos, es preciso que esse tercero imparcial que mediante l decide el
conflicto, sea ms fuerte que las partes entre si enfrentadas, para que llegado el

468
1999, p.102-103
469
Ibidem, p.103
470
Carlos Alberto Carmona indica que o sucesso da arbitragem se deu, no Estado do Paran, pelo especial
empenho dos juzes encarregados da direo e implementao do sistema de arbitragem nos Juizados Especiais.
Os juzes, informa o autor, no tm medido esforos para orientar a populao acerca da vantagem de resolver
conflitos atravs dos rbitros (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei
134

caso, pueda imponer su voluntad coactivamente, frente a todo intento de
desobediencia o alzamiento que de aqullas provenga
471
.

A sociedade atual, nesse contexto, tem imposto a atividade estatal da jurisdio como o meio
ordinrio de soluo de conflitos, vale dizer, o Estado moderno impe a sua prpria atuao
como o nico meio institucionalmente destinado a fazer valer a vontade concreta do direito
objetivo, com vistas a por fim s controvrsias e promover a pacificao social
472
.
Petrnio Calmon afirma que a funo do Estado denominada jurisdio tem o papel de
compor o litgio atravs de duas ordens de atividades: a certificao e a satisfao
473
. Isso
porque trata-se a jurisdio de atividade completa, o meio ordinrio de soluo de conflitos,
o nico que se apresenta contemporaneamente como capaz de solucionar todas as situaes
de conflito que normalmente surgem na sociedade, promovendo no s a certificao do
direito quanto a satisfao do direito declarado
474
.
Segundo Fredie Didier Jnior a funo jurisdicional tem por caracterstica marcante ser a
funo estatal que revela a ltima deciso
475
.
Eis a lio do referido autor:
Na verdade, a marca da jurisdio, [...] ser ela a ltima deciso, a deciso
definitiva. Quando o Poder Judicirio resolve a questo que lhe submetida, cria
uma norma jurdica concreta que no pode ser controlada por nenhum outro
poder, nem mesmo o legislativo; o Poder Judicirio d a ltima palavra sobre o
conflito. S os atos jurisdicionais podem adquirir essa definitividade, que recebe
o nome de coisa julgada, esse situao jurdica que estabiliza as relaes
jurdicas de modo definitivo. Essa aptido , pensamos, a caracterstica mais
marcante da atividade jurisdicional
476
.

Nesse sentido tambm se manifesta Luiz Guilherme Marinoni
477
. Para o referido autor, a
existncia de conflitos entre os membros da sociedade, e a impossibilidade de autotutela,
obrigam o Estado a manifestar o seu poder jurisdicional. A jurisdio no somente um meio

471
Nacional Autnoma de Mxico, 1991,p.13-14
472
473
Para o autor, a atividade de certificao pode se constituir em simples declarao sobre a existncia ou
inexistncia de uma relao jurdica, na constituio de uma nova relao ou um comando para que se realize
determinada obrigao. Nesse ltimo caso, ser necessria uma segunda ordem de atividade jurisdicional, qual
seja, a satisfao, em que o Estado juiz dever praticar atos necessrios satisfao do direito certificado.
(CALMON, op. cit., p.39).
474
475
476
Ibidem, loc. cit.
477
135

de resolver os litgios, , antes de tudo, uma manifestao estatal voltada solucion-los
definitivamente, fazendo com que os envolvidos cumpram o que foi imposto pelo Estado.
Para o autor,
De nada adiantaria a jurisdio se os conflitos, uma vez resolvidos, pudessem
ser rediscutidos, ou caso a soluo do juiz pudesse ser negada. De modo que a
deciso jurisdicional, alm de resolver os conflitos, deve se impor, tornando-se
imutvel e indiscutvel. Isso no apenas para que a autoridade do Estado possa
se firmar, mas tambm porque os cidados tm a necessidade de ver os seus
conflitos solucionados de forma definitiva
478
.

A jurisdio se caracteriza, nessa ordem de idias, por alguns princpios, que foram elevados
categoria de princpios constitucionais sob a clusula geral do devido processo legal.
Insta salientar que o devido processo legal uma garantia constitucional prevista no art. 5
LIV, que dispe: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal, e que por ser um direito fundamental tambm aplicado na relao entre particulares.
Segundo Paula Sarno Braga
479
, a clusula do due process of law, hodiernamente, por opo
da prpria doutrina e jurisprudncia, um conceito aberto. instituto de teor inexato, vago,
indefinido
480
.
H uma preferncia em que seu significado seja moldado diante de situaes especficas.
Nesse sentido Letcia de Campos Velho Martel:
O teor de abstrao do devido processo legal genrico , pois, largamente
admitido, tanto pela Suprema Corte quanto por estudiosos estrangeiros e ptrios
sobre o tema. No entanto, essa assuno no permite afirmar que o princpio
no possua sentido algum ou que possa receber qualquer sentido. Abstrao
no sinnimo de indeterminabilidade, tampouco ausncia completa de
contedo semntico. Significa apenas que o princpio no tem contedo
preciso, fixo, inaltervel, mas que dotado de uma dose de flexibilidade e
abertura que se amolda e que requer determinaes diante de situaes
especficas. Um princpio tem um sentido geral, uma estrutura bsica que
permite a sua concretizao e determinabilidade.

478
Ibidem, p.131
479
480
Jardim apud Maria Rosynete Oliveira Lima afirma que no processo penal a clusula do devido processo
legal deve significar hoje mais do que significava em pocas passadas. Assim, a questo no mais pode-se
restringir consagrao de um processo penal de partes, com um tratamento igualitrio, onde o ru seja um
verdadeiro sujeito de direito e no mero objeto de investigao. O devido processo legal no pode ser resumido
consagrao do princpio do juiz natural, vedao das provas ilcitas, ou mesmo impropriamente chamada
presuno de inocncia. Tudo isto muito importante, mas j foi conquistado, restando to somente consolidar.
Agora, queremos mais do devido processo legal, at mesmo porque aquelas matrias mereceram consagrao
especfica na Constituio de 1988, o que denota que o princpio que ora nos ocupa tem campo de incidncia
mais abrangente, mais frtil(Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999).
136

Primeiramente, para o entendimento de sua razo abstrata, h que se atentar
para o fato da expresso devido processo legal no estar insculpida em um
vcuo. Ela est inserta no texto constitucional [...]
481
.

O due process assume a qualidade de postulado fundamental do Estado Democrtico de
Direito, constituindo o sustentculo dos direitos e garantias individuais e coletivas, porque
sua invocao e incidncia encontra aptido para proteger o cidado e a pessoa de um modo
geral contra danos ou riscos de danos, especialmente do prprio poder
482
.
Esse postulado est consagrado na Constituio de 1988 ao dispor acerca do direito vida,
propriedade, liberdade e igualdade, no podendo qualquer pessoa ser privada desses bens
sem o devido processo, nos termos da lei e perante autoridade prvia e constitucionalmente
investida no poder de julgar (art.5, caput e inciso LIV).
Desse princpio decorrem inmeros outros, tais como o direito a um procedimento ordenado,
ao contraditrio
483
, ampla defesa, ao juiz natural, razoabilidade/proporcionalidade,
igualdade
484
, publicidade etc.

481
MARTEL, Letcia de Campos Velho. Devido processo legal substantivo: razo abstrata, funo e
caractersticas de aplicabilidade. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p.306.
482
OLIVEIRA, Vallisney de Souza. Expresses do devido processo legal. Revista de Processo, a.27, n.106,
abr./jun., 2002, p.297
483
Para a efetiva garantia do contraditrio necessrio um procedimento adequado e eficaz, permitindo a
manifestao das partes em todo o processo. O contraditrio no pode ser entendido como mero dilogo entre as
partes no processo, mais do que isso: a existncia do contraditrio depende de procedimentos especficos,
previamente determinados e com o objetivo de permitir a participao das partes em p de igualdade. Nesse
contexto, Fredie Didier Jnior informa que o princpio do contraditrio pode ser decomposto em duas garantias:
a da participao e possibilidade de influncia na deciso.
A garantia da participao reflete a faculdade concedida aos litigantes de intervir ativamente no processo, de
participar e pronunciar-se para fins de formao do convencimento do magistrado.
Alm dessa faceta primria do princpio em anlise, h o elemento substancial da garantia do contraditrio
denominado, de acordo com a doutrina alem, de poder de influncia, vale dizer, no basta que as partes
manifestem-se no processo para que o contraditrio esteja protegido, necessria aos litigantes a permisso de
intervir no processo de modo a poder influenciar no contedo da deciso do magistrado (DIDIER JNIOR,
Fredie. Curso de Direito Processual. Vol.I. Salvador: Juspodivm, 2007).
inadmissvel na atual configurao do processo que os litigantes sejam surpreendidos por deciso que se apie
em viso ftica ou jurdica que as partes no tenham se dado conta. O aplicador do direito tem o dever, pautado
na garantia do contraditrio, de dar conhecimento s partes em qual direo o direito subjetivo corre perigo,
permitindo-se o aproveitamento na sentena apenas dos fatos sobre os quais as partes tenham tomado posio,
possibilitando-se assim melhor defender seu direito e influenciar a deciso judicial (OLIVEIRA, Carlos Alberto
lvaro. Do formalismo no processo civil. So Paulo: Saraiva, 2003, p.237).
484
A Constituio de 1988 consagra no caput do art. 5 o princpio da isonomia, nos seguintes termos: Todos
so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, igualdade [...].
Esse princpio a pedra de toque do estado Democrtico de Direito, que determina a igualdade de todos perante
a lei.
Nesse contexto, o princpio da isonomia entendido sobre dois prismas, a saber: igualdade formal e igualdade
material.
A igualdade formal pode ser definida como a identidade de direitos e deveres estatudos pelos ordenamentos s
pessoas. J igualdade material leva em conta o caso concreto. (MENDES, Regina Lcia Teixeira Mendes.
137

Cumpre ressaltar que o devido processo legal hoje deve ser entendido sobre um duplo
enfoque: devido processo legal substancial e devido processo legal formal.
Pelo primeiro, devido processo legal substancial, entende-se que no pode o Estado, a
despeito de observar a seqncia de etapas em um dado procedimento, privar arbitrariamente
os indivduos de certos direitos fundamentais. O contedo do devido processo legal material
um contedo de razoabilidade.
485

Na lio de Fredie Didier Jr., as decises jurdicas ho de ser devidas, no bastando a sua
regularidade formal. necessrio que uma deciso seja substancialmente razovel e
correta
486
.
O princpio do devido processo legal substantivo aplicvel a todos os tipos de processo e, a
palavra processo deve ser entendida em sentido amplo, ou seja, aplicvel aos processos
jurisdicional, administrativo, legislativo e negocial.
Ainda na lio do referido autor, da garantia do devido processo legal substantivo que
surgem o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade, sendo que ambos so tratados
como manifestao de um mesmo fenmeno.
Paula Sarno Braga arremata:
Na verdade, a idia central dos princpios da proporcionalidade/razoabilidade
cujos sentidos so convergentes - , em suma, a proibio dos excessos no
exerccio do Poder Estatal. Os atos estatais devem ser: i) substancialmente
adequados para alcanar o resultado pretendido, considerando-se que os meios
escolhidos devem ser aptos a conduzir ao fim almejado; ii) realmente
necessrios para obter tal fim, aferindo-se se no haveria outros meios menos
gravosos para o cidado; iii) e enfim, estritamente proporcionais, ou seja,

Isonomia formal e isonomia material no processo: o pressuposto da cidadania brasileira. In: GRECO, Leonardo,
MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Direito Processual e Direitos Fundamentais.Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005, p.244).
No processo civil contemporneo, o princpio da isonomia deve ser guiado pela igualdade material, levando-se
em conta a desigualdade das partes. Atravs do processo se busca dar um tratamento jurdico desigual s partes,
na exata medida da desigualdade.
Willis Santiago Guerra Filho ratifica esse entendimento: Bettermann aponta para a nova dimenso que assume
o princpio da igualdade das partes, no contexto do processo social, o qual passa da igualdade formal de todos
perante a lei para a igualdade material, com a busca de se estabelecer uma equiparao das possibilidades de
atuao em juzo daqueles menos favorecidos de meios econmicos ou outros meios, minorando os efeitos
danosos dessa disparidade sobre o contedo da justia do resultado dos processos. O que se busca promover
uma igualdade de chances, a qual se preserva, no processo, basicamente, observando a chamada paridade de
armas entre as partes, que estaria ameaada, segundo Bettermann, sempre que a parte supere, no essencial,
outra, em poderes e meios, no processo. (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princpio da isonomia e da
proporcionalidade e privilgios processuais da Fazenda Pblica. Revista de Processo, n.82, a.21, abr./jun.,1996,
p.83).
De nada adiantaria que a Constituio assegurasse abstratamente o direito de ao, se no fosse garantido o
acesso tutela jurisdicional s partes de forma efetiva e adequada.
485
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999
486
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. Salvador: Juspodivm, 2007, p.31
138

ponderados os valores em jogo, no se pode malferir aquele de maior valia; as
vantagens com a prtica do ato estatal devem superar as desvantagens
487
.

O princpio da proporcionalidade, sem dvida, exerce papel fundamental na concretizao dos
direitos fundamentais, porque mais uma vez preciso ponderao para sua vinculao nas
relaes privadas.
O princpio do devido processo legal formal , por sua vez, basicamente o direito a ser
processado e julgado de acordo com normas previamente estabelecidas. Essa garantia
desdobra-se em outras tantas, a exemplo do acesso justia, juiz natural, tratamento paritrio
dos sujeitos processuais no processo, plenitude da defesa, publicidade dos atos e motivao
das decises, tutela jurisdicional dentro de um prazo razovel
488
.
Vale dizer, segundo esse princpio, necessrio que os atos decisrios, normativos atendam a
uma forma, exigindo-se um percurso pautado de formalidades legais, tendo em vista ordenar
o procedimento e diminuir ao mximo o risco de intromisses errneas nos bens
tutelados
489
.
Fredie Didier Jr, em apertada sntese, conclui acerca do princpio devido processo legal, nos
seus aspectos formal e substancial:
o devido processo legal um direito fundamental de contedo complexo. Trata-
se de uma clusula geral e, portanto, aberta, que a experincia histrica cuida de
preencher. Nesse sentido, tanto se pode referir ao direito fundamental ao
processo devido, como um direito fundamental dotado de um contedo
complexo, como tambm possvel referir-se a cada uma das exigncias
aninhadas nesse contedo complexo como constituindo um direito
fundamental.
Desse modo, percebe-se que a jurisdio, entendida, por muito tempo, como monoplio
estatal, em carter exclusivo, tem afastado, em diversas situaes, as formas privadas de
soluo de conflitos. preciso observar, porm, que hodiernamente no mais possvel falar
em jurisdio como monoplio do Estado. Isso se deve ao fato de que a arbitragem tambm
uma atividade jurisdicional, com a diferenciao quanto ao elemento confiana
490
. Na
jurisdio estatal o rgo no pode ser escolhido pelas partes e a sentena ser imposta de
forma coativa, ao passo que na arbitragem a escolha do terceiro imparcial feita pelas partes.

487
488
DIDIER JR., op. cit., p.37
489
LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999,
p.200
490
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. Salvador: Juspodivm, 2007, p.73.
139

Tambm preciso levar em conta que o processo judicial custa caro, j que as solues s
lides no poder judicirio tornaram-se, ao longo dos tempos, cada vez mais morosas.
Hodiernamente se discute a crise do Poder Judicirio, sob diversos aspectos
491
.
Essa discusso, porm, ser objeto do prximo captulo, para que assim possa se responder ao
seguintes questionamentos: h uma autorizao do ordenamento jurdico para as formas
autocompositivas, pautadas na autonomia privada das partes, sobretudo em virtude da crise do
Poder Judicirio? As formas autocompositivas so efetivas para a justa composio das lides?

3.3 AUTOCOMPOSIO DE LITGIOS

A tutela jurisdicional exercida pelo Poder Judicirio no o nico meio de se chegar justa
composio dos litgios, eliminando os conflitos e restaurando a paz social.
Desse modo, surgem as demais formas de soluo de litgios, dentre elas a autocomposio
extrajudicial, como meio legtimo e alternativo de soluo dos conflitos instaurados na
convivncia em sociedade.

3.3.1 Definio

Nas palavras de Francesco Carnelutti, uma composio da lide por obra das partes admite-se
quando a tutela do interesse que constitui material da pretenso ou da resistncia se remeta ao
juzo dela
492
.
A autocomposio um meio altrusta de soluo de conflitos, j que a divergncia de
interesses resolvida mediante o consenso das partes.

491
Francesco Carnelutti defende que se deve reconhecer dentro de certos limites, eficcia autocomposio
extraprocessual. Na lio do autor, essa uma aplicao da lei do mnimo esforo, j que o processo custa
tempo e dinheiro, tanto melhor se pode ser economizado sem deixar de obter o mesmo resultado. Pode ocorrer
que o resultado no seja exatamente idntico, o que por causa do ponto de vista da exatido poderia induzir a
preferir o conceito de sub-rogados ao de equivalentes do processo: a economia de tempo e dinheiro pode
compensar-se com uma garantia menor da justia da composio; isso concerne no s autocomposio, como
tambm heterocomposio obtida, por exemplo, por meio do processo arbitral ou mediante o processo
estrangeiro. No entanto, compensando-se o perigo em relao justia pelo menos com a vantagem em relao
economia, o resultado aceitvel; nos limites em que o seja, reconhece-se o equivalente (CARNELUTTI,
Francesco. Instituies do processo civil. Traduo de Adrin Sotero de Witt Batista. So Paulo: Classic Book,
2000, p.158).
492
Paulo: Classic Book, 2000, p.158-159
140

Na lio de Niceto Alcal-Zamora Y Castillo, no se exige muito para entender o significado
da palavra autocomposio. Esta envolve dos vocbulos: o prefixo auto e o substantivo
composio, que equivale soluo dos litgios por parte dos litigantes, e se diferencia do
processo, em que a deciso dada por um juiz, terceiro imparcial
493
.
Petrnio Calmon
494
define a autocomposio como a preveno ou soluo de litgio por
deciso consensual das partes envolvidas no conflito.
Informa o autor que a autocomposio um fenmeno natural e inerente natureza humana.
Isso se deve ao fato de que o indivduo busca espontaneamente a harmonia social, mediante
salutar convivncia humana, evitando os conflitos ou compondo os existentes. A soluo
amigvel sempre tentada, seja em decorrncia desse aspecto da natureza humana, seja em
virtude da frustrao com a atividade estatal
495
.
Niceto Alcal-Zamora Y Castillo defende que a atitude altrusta da autocomposio pode
provir do atacante, do atacado ou de ambos, quando h concesses mtuas, mais ou menos
equilibradas
496
.
Nas duas primeiras hipteses, a autocomposio unilateral. Nesses casos, a autocomposio
se manifesta pela renncia, quando o atacante abre mo de sua pretenso, ou pela submisso,
quando o atacado abre mo de sua resistncia.
No ltimo caso a autocomposio bilateral. Essa autocomposio pela concesso mtua das
partes se manifesta pela transao.
Nos trs casos
497
, na lio de Francesco Carnelutti sobre o direito italiano, preciso que os
litigantes possam dispor do direito material em litgio:
que ocorram lides que no possam constituir objeto de transao, resulta
explicitamente do art. 806; e no objeto de dvida, tampouco sob esse aspecto,
a analogia entre a transao e outras fontes de autocomposio. Quais sejam
essas lides o esclarece o art. 1.966 do Cdigo Civil; precisamente porque a
transao s se consente quando os direitos que constituem objeto das lides no
estejam subtrados disponibilidade das partes (art. 1.966, do Cdigo Civil),
para transigir, as partes devem ter a capacidade de dispor dos direitos que
constituem objeto da lide (art. 1.966, Cdigo Civil)
498
.

493
494
495
Ibidem, p.32
496
497
Essas trs manifestaes sero tratadas de forma mais detalhada na seo 3.3.4.
498
141

Para o referido autor, no se pode abrir mo dos bens que no se pode dispor, seja pela
renncia, submisso ou transao.
Petrnio Calmon
499
coaduna com esse entendimento ao afirmar que seria um contra-senso
lgico, antes de ser jurdico se o objeto da autocomposio fosse bens indisponveis.
Isso se deve ao fato de que a autoregulamentao dos indivduos est pautada nos limites
estabelecidos pelo ordenamento jurdico. Nesse contexto, no dado ao particular o poder de
abrir mo de direitos indisponveis, no patrimoniais
500
.
O Cdigo Civil de 2002, seguindo a mesma linha do Cdigo Civil de 1916 dispe nesse
sentido: art. 841. S quanto a direitos disponveis de carter privado se permite a transao.
Essa regra, entretanto, que somente a transao sobre direitos disponveis, encontra-se
ultrapassada. Isso porque j se admite a transao de direitos indisponveis.
Na lio de Daniel Mitidiero, no so poucos os direitos indisponveis que admitem
transao. Assim, por exemplo, o direito a alimentos indisponvel, mas o seu quantum
passvel de transao; indisponvel o direito/dever dos pais relativamente guarda dos
filhos, ou ao direito de visit-los, mas a transao sobre o modo de exerccio de visitas
admitida e conveniente
501
.
Tanto h diferena entre a indisponibilidade e intransigibilidade, que o legislador, atravs da
Lei n. 10.444/2002, de maneira acertada, alterou a redao do art. 331 do Cdigo de Processo
Civil, ao determinar que a audincia preliminar deve ser marcada se os direitos puderem ser

499
500
Petrnio Calmon informa que a dificuldade est em estabelecer os critrios definidores da indisponibilidade
do bem, bem como qual a fonte do direito que pode realizar tal definio. Segundo o autor, ainda que o Cdigo
Civil contenha normas de carter cogente e disposies sobre pessoa jurdica de direito pblico e seus bens, esse
cdigo se apresenta como um instrumento legislativo de carter exclusivamente privado. No tem o condo de
interferir em outros ramos do direito (por exemplo, o direito penal e o direito processual), a no ser que houvesse
disposio expressa nesse sentido. Pode-se afirmar que o Cdigo Civil de 2002 disciplina exclusivamente o
Direito Civil e as sociedades. Dentro desse limite, pode-se afirmar que a autocomposio (e no somente a
transao) somente possvel quando tiver por objeto direito patrimonial de carter privado. Mantm-se,
portanto, o tradicional exemplo dos alimentos, bem de carter privado, mas no patrimonial [...].
Quanto ao direito penal, evidentemente a pena, sobretudo a restritiva de direitos e a privativa de liberdade, so
consideradas como bem indisponvel, de natureza no patrimonial. Pela dico da lei civil, o apontado autor de
um ilcito penal no poderia transigir sobre sua liberdade, que um bem no patrimonial. Todavia, alm do
Cdigo Civil no ter aplicabilidade sobre direito penal, a Constituio Federal estabelece a possibilidade de ser
realizada a transao penal, no limitando o seu objeto (CALMON, op. cit., p.58-59)
501
MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Memria Jurdica,
2006, t.III, p.462.
142

objeto de transao. Essa lei, portanto, promoveu a troca da infeliz expresso direitos
indisponveis por outra tecnicamente mais correta: direitos que admitam transao
502
.
Desse modo, no se pode aplicar de forma irrestrita o art. 841 do Cdigo Civil, na medida em
que admissvel transacionar em relao aos direitos indisponveis
503
.
V-se, portanto, que para vialibizar a efetividade de um direito indisponvel possvel a
realizao da transao.
Todavia, de se ressaltar que, em todos os casos versando sobre direitos indisponveis, a
celebrao da transao no desgua em renncia, vale dizer, concesso recproca no
importa em abrir mo do direito material correspondente, tendo em vista a indisponibilidade
do direito.
Outrossim, os limites objetivos da autocomposio sero estabelecidos pelo ordenamento
jurdico, ou seja, os limites da autocomposio podem ser equiparados aos limites da
autonomia privada, tais como os direitos fundamentais, a boa-f, a lei e a ordem pblica.
Do mesmo modo, os sujeitos da autocomposio so os titulares dos direitos e obrigaes
sobre os quais versam os litgios. Somente podem compor o litgio, nessa modalidade, os que
possuem capacidade jurdica.
O Estado, assim como o particular, tambm pode solucionar o conflito atravs da
autocomposio, desde que autorizado por lei. Deriva esse regramento do princpio da

502
conhecimento. Salvador: Juspodivm, 2007, p.477. O autor, em que pese defender que o legislador deu um passo
adiante, defende que a expresso correta seria direitos que admitem conciliao. Isso se deve ao fato de que
possvel que ocorra conciliao sem transao. O que visou o legislador, com a criao da audincia preliminar,
foi ensejar um momento processual propcio ao fim do litgio por conciliao, no necessariamente por
transao. (DIDIER JUNIOR, op. cit., p.477).
503
Nesse sentido, Geisa de Assis Rodrigues defende que o direito indisponvel quando o titular no pode dele
renunciar, nem realizar concesses que representem a reduo de seu contedo. Os direitos transindividuais, por
envolverem o direito de toda a coletividade, so considerados indisponveis. Ainda que indisponveis, esses
direitos so passveis de conciliao. o que ocorre quando h a realizao do termo de ajustamento de conduta,
que nada mais do que uma conciliao extrajudicial. Eis a defesa da autora: seguramente o maior benefcio
proporcionado pela conciliao s partes de um conflito configurar uma alternativa ao processo, ou
continuidade do mesmo. uma forma mais econmica de solucionar os litgios porque poupa, totalmente ou
parcialmente, a movimentao dispendiosa da mquina jurisdicional. Sob outra perspectiva a conciliao
tambm se afigura bastante vantajosa porque tem o condo de acomodar melhor as desavenas dos envolvidos
no conflito, que se sentem sujeitos da deciso e no objeto de um decreto de um terceiro, que por sua origem
exgena sempre corre o risco de ter a pencha de injusto, e gerar uma insatisfao latente, ainda que o conflito
tenha sido aparentemente dirimido. [...] No seria, portanto, compatvel com a lgica do acesso justia no
Estado democrtico de direito que os conflitos envolvendo direitos transindividuais, desde quando seja possvel,
no pudessem se beneficiar de todas as vantagens apresentadas pelo instituto da conciliao. Por isso que, antes
mesmo de a lei autorizar o ajustamento de conduta extrajudicial, embora j houvesse previso de acordos
administrativos na esfera ambiental previstos pela lei 7661 de 16.5.88, j havia precedentes jurisprudenciais
autorizando as conciliaes nas aes civis pblicas [...]. (RODRIGUES, Geisa de Assis. A ao civil pblica e
termo de ajustamento de conduta: teoria e prtica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.53-54).
143

legalidade, estabelecido no art. 37 da Constituio Federal, em que Administrao Pblica
somente cabe atuar nos limites impostos pela lei
504
.
Outra classificao da autocomposio est ligada sua relao com o processo. Pela
classificao de Niceto Alcal-Zamora Y Castillo, a autocomposio pode ser endoprocessual
e extraprocessual.
A autocomposio endoprocessual, ou composio judicial, so realizadas no curso do
processo e visam sua extino
505
.
J a autocomposio extraprocessual se classifica segundo o momento em que celebrada.
possvel que a autocomposio seja pr-processual, intra-processual e ps-processual.
A primeira ocorre antes de se cogitar concretamente o processo. Na segunda, a
autocomposio realizada na iminncia de se concretizar o processo, quando atos concretos
para essa finalidade j foram realizados e, por fim, na terceira hiptese, a autocomposio
realizada fora do processo, paralelo ao desenvolvimento deste. Essa modalidade pode se
converter em endoprocessual, to logo seja levada ao processo para homologao judicial
506

507
, ao analisar a autocomposio extraprocessual, defende
que a modalidade pr-processual pode ser utilizada para se discutir, mais tarde, a sua eficcia
em juzo (ou quando a existncia e a validade podem ser utilizadas como exceo pela parte
interessada). A intra-processual tem duas variantes, vale dizer, pode se produzir entre as
partes somente ou mediante a interveno da autoridade judicial. J a autocomposio ps-
processual se origina depois de recada a sentena e afeta a execuo do julgado.

3.3.2 Natureza jurdica

504
Eis a lio de Fredie Didier Jnior: so inmeras as hipteses de autocomposio envolvendo interesse de
ente pblico, no sendo temerrio afirmar, por exemplo, que a maior parte dos conflitos fiscais se resolve por
acordo de parcelamento firmado perante repartio pblica, longe das mesas de audincia do Poder Judicirio. A
lei, inclusive, prev expressamente a possibilidade de conciliao em demandas que dizem respeito aos entes
federais. [...] A possibilidade de conciliao envolvendo entes estaduais e municipais depender de lei estadual
ou municipal especfica (DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e
processo de conhecimento. Salvador: Juspodivm, 2007, p.478-479).
505
o que dispe o art. 269 do Cdigo de Processo Civil, que determina: Haver resoluo de mrito: [...] III
quando as partes transigirem; [...] V quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao. Note-se
que nesses casos, resolve-se definitivamente a situao de direito material objeto do litgio, concedendo-lhe
autoridade de coisa julgada.
506
507
144

Muito se discute sobre a natureza jurdica da autocomposio.
508
caracteriza a autocomposio como uma dos meios de
soluo de conflitos, colocando-a ao lado da autodefesa e processo.
Petrnio Calmon defende que a autocomposio um legtimo tipo de soluo dos conflitos e
no pe, necessariamente, fim ao processo, mas ao conflito de interesses. uma forma de
pacificao que precisa ser incentivada, na medida em que resguarda a autonomia privada dos
interessados.
Pode dizer-se que a autocomposio excludente da jurisdio e da autotutela. considerada
um negcio jurdico
509
e, como tal, deve preencher todos os requisitos de existncia, validade
e eficcia. Segundo Petrnio Calmon
510
, dentre os requisitos, destacam-se o objeto lcito, a
forma prevista ou no defesa em lei e a capacidade dos agentes, evidenciando-se nesta a livre
manifestao de vontade.
Como visto no captulo anterior, so nos negcios jurdicos que principalmente se manifestam
os atos de autonomia privada. Pode-se afirmar que a autocomposio nada mais do que a
manifestao da autonomia das partes, ou seja, o poder que os indivduos tm de auto-
regularem-se, dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurdico.
Dessa forma, como manifestao da vontade das partes, os indivduos no encontram o poder
ilimitado para manifestar-se pela renncia, submisso ou transao.
Aos particulares no dada a livre e absoluta manifestao da vontade.
Como negcios jurdicos que so, os limites so definidos pela lei, ordem pblica, pela boa-
f. Em que pesem discusses em contrrio, como visto no captulo anterior, tambm os
sujeitos encontram-se vinculados diretamente aos direitos e garantias fundamentais.
A clusula geral da boa-f assume papel inconteste nos negcios jurdicos na tentativa de
evitar os abusos nas relaes negociais e, consequentemente, na autocomposio dos litgios.

508
Ibidem.
509
Francesco Carnelutti tambm coaduna com esse entendimento ao dispor que a renncia, submisso e
transao somente ocorrem por meio de um ato que se classifica entre os negcios jurdicos. No se ope a essa
definio que, enquanto o negcio jurdico exercido de um direito subjetivo, se a pretenso infundada no
existe direito algum subjetivo que exercitar, objeo que vale tambm do ponto de vista da oposio; a nica
conseqncia que se deve tirar disso que estes so negcios eventuais, no sentido de que existem e produzem
seu efeito na eventualidade e na medida em que exista o direito a que se referem. (CARNELUTTI, Francesco.
Instituies do processo civil. Traduo de Adrin Sotero de Witt Batista. So Paulo: Classic Book, 2000,
p.160).
510
145

511
traz a importncia da boa-f nessa forma de soluo de
litgios. Isso porque, vista de fora, ou seja, vista pelas pessoas que desconhecem a
interioridade do litgio, a autocomposio aparece como uma expresso altrusta, porque se
traduz em atitude de renncia ou reconhecimento a favor do adversrio.
Por outro lado, vista de dentro, o atendimento ao estado de nimo determinante, em concreto,
de renncia ou reconhecimento na autocomposio pode variar sobremaneira. O requisito
espontaneidade nem sempre pode estar presente por completo. possvel que a
autocomposio oculte ou dissimule com freqncia os atos de autodefesa, sobretudo em
virtude da desigual condio econmica dos litigantes, a influncia de uma das partes ou de
seu patrocinador, a desacertada conduo do processo, dentro outros
512
.
O Cdigo Civil preceitua essa importncia, ao afirmar que: art. 113: os negcios jurdicos
devem ser interpretados conforme a boa-f [...].
Nesse contexto, a autocomposio de litgios pode ser entendida como um meio idneo,
eficaz de soluo de litgios, desde que feita dentro dos limites estabelecidos pelo
ordenamento e atenda aos pressupostos de existncia, validade e eficcia de todo e qualquer
negcio jurdico.
Essa importncia se d, sobretudo, porque essa forma autocompositiva, pautada na vontade
das partes, tem que ser verdadeira, manifestada sem qualquer presso ou sentimento de poder
de um em relao aos demais envolvidos, tendo em vista o interesse das partes em resolver o
conflito de maneira possvel
513
.

3.3.3 Mecanismos

Como um dos meios de soluo de conflitos, a autocomposio possui mecanismos para a sua
obteno, sendo considerada uma alternativa justia estatal.

511
512
Ibidem, loc. cit.
513
Nesse sentido Petrnio Calmon (Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007).
146

Petrnio Calmon
514
defende que a prtica da autocomposio no deve se limitar apenas
espontnea e natural atividade humana, sendo necessrio constatar e sistematizar os
mecanismos que visam sua obteno.
Dessa forma, ainda que no seja tarefa do Estado interferir diretamente, preciso que
proporcione facilidades para que os meios alternativos de soluo de conflitos sejam
largamente utilizados.
Nesse contexto, passa-se anlise dos mecanismos da autocomposio, como meios
alternativos de soluo de conflitos, que visam a renncia, submisso ou transao pelas
partes conflitantes.
Importante salientar que na literatura anglo-saxnica, esses meios alternativos so conhecidos
como ADRS (alternative dispute resolution)
515
e, em portugus, conhecidos como MASCs
mtodos alternativos de soluo de conflitos.
Essa sigla representa, no ordenamento jurdico brasileiro, uma nova cultura na soluo de
conflitos, distanciada do clssico combate de litigantes no processo judicial. Essa forma
mais centrada nas tentativas para negociar harmoniosamente a soluo desses conflitos, nem
sentido, em realidade, direcionado pacificao social quando vista em seu conjunto, em que
so utilizados mtodos cooperativos
516
.
E o autor vai alm, ao afirmar que
os mecanismos tradicionais como a fora, o poder e a autoridade perderam,
assim, espao no mundo contemporneo, cedendo lugar aos mtodos negociais,
em que cada vez mais se tem a conscincia da necessidade de se obter o
consentimento da outra parte como mtodo construtivo e de resultados
duradouros para a produo de contratos e resoluo de controvrsias
517

Como nem sempre a autocomposio surge espontaneamente, so diversos mecanismos que
visam sua obteno, dentre eles a negociao, a mediao e a conciliao
518
. Cada um deles

514
515
Petrnio Calmon alerta que as algumas modalidades de ADR, praticadas, sobretudo, nos Estados Unidos, so
espcies da arbitragem, no sendo mecanismos para a autocomposio, mas para a obteno da
heterocomposio (CALMON, op. cit., p.96).
516
517
Ibidem, p.5
518
Petrnio Calmon informa que alm desses trs mecanismos, outros termos so utilizados, em especial nos
Estados Unidos, relacionando-os aos meios alternativos de soluo de conflitos. Ele acredita, entretanto, que a
observao mais apurada desses mecanismos leva a crer que no passa de tcnicas incidentais de negociao e de
mediao (CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007,
p.92).
147

dispe de mtodos apropriados para se chegar autocomposio de litgios, ou seja, para que
as partes possam resolver os conflitos sem a imposio da deciso de um terceiro.
Passa-se anlise de cada um deles.

3.3.3.1 Negociao

Negociao um dilogo entre as partes envolvidas no litgio com vistas a resolv-lo de
forma amistosa, sem a necessidade da participao de um terceiro para funcionar como
facilitador da resoluo do conflito.
Na lio de Jos de Albuquerque Rocha
519
, a negociao uma modalidade de
autocomposio bilateral, porque depende da participao dos litigantes.
Essa, contudo, no parece ser a classificao mais adequada, j que possvel no somente a
transao como resultado da negociao, mas tambm a renncia ou a submisso
520
.
Dessa forma, na composio h um dilogo direto entre os envolvidos no conflito, sem a
participao de um terceiro. Nesse mecanismo, fundamental a conversa direta dos litigantes,
com vistas obteno da autocomposio.
Eis a lio de Petrnio Calmon:
uma atividade inerente condio humana, pois o homem tem por hbito
apresentar-se diante da outra pessoa envolvida sempre que possui interesse a ela
ligado. Ao apresentar-se para demonstrar seu interesse (pretenso), sempre
possvel que seja atendido, no se caracterizando a resistncia, no havendo o
que falar em conflito. Em decorrncia da aproximao para demonstrar a
pretenso, natural que havendo resistncia (constituindo-se, ento, o conflito)
se inicie imediatamente o dilogo (o que j caracteriza a negociao) com vistas
soluo do conflito. Trata-se, ento, de prtica que pode ser impessoal e
informal, fazendo parte da natural convivncia em sociedade
521
.

Jos Maria Rossani Garcez
522
reconhece que qualquer mtodo de negociao deve ser
avaliado por trs critrios objetivos: a) produo de acordo criterioso, se for possvel chegar-

519
ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria geral do processo. 5.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros,
2001, 31.
520
Essas figuras sero analisadas em seo prpria, j que os mecanismos da autocomposio podem resultar no
consenso das partes (transao), renncia pretenso ou submisso da parte contrria vontade de outrem.
521
522
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003
148

se a esse acordo; b) eficincia do acordo e, c) no danificao do relacionamento entre as
partes ou, pelo menos, a melhora desse relacionamento.
Esse mtodo de negociao deve, segundo o referido autor, ser desdobrado em quatro
princpios, a saber:
a) no negociar sobre as posies, vale dizer, ao negociarem acerca das posies as partes
tendem a fechar nelas, tornando mais difcil a negociao e, conseqentemente, o
acordo;
b) separar as pessoas dos problemas, ou seja, nas negociaes preciso se levar em conta
que os litigantes so envolvidos por emoes, ento, faz-se necessrio que o conflito
seja restaurado com base na confiana, respeito, para que a obteno da autocomposio
pela negociao seja mais fcil;
c) fixar-se nos interesses e no nas posies, isto , a negociao visa satisfazer os
interesses em conflito, da porque as partes no devem concentrar-se na posio
assumida no ato da instaurao do litgio e, por fim,
d) imaginar opes para ganho mtuo. Nesse caso, as partes devem criar uma variedade de
possibilidades antes de decidirem qual o resultado mais adequado e objetivo para o
interesse em conflito
523
.
Percebe-se, portanto, que a caracterstica fundamental da negociao o dilogo das partes,
sem a interveno de um terceiro mediador ou facilitador da negociao.
A negociao tem em vista que as partes litigantes possam satisfazer seus recprocos
interesses, tendo como resultado a transao, ou seja, a resoluo do conflito mediante
concesses recprocas.
possvel, porm, que como resultado da negociao no se consiga a soluo dos interesses
em conflito atravs de acordo, mas a renncia da pretenso pelo pleiteante ou a submisso ao
interesse de outrem.
Essa modalidade fundamental e pode ser bastante eficiente, sobretudo nas relaes
continuadas, para que as partes possam manter a convivncia harmoniosa, pacfica, sem a
necessidade de romper vnculos relacionais pela intransigncia de um dos litigantes.

523
Nesse sentido, Petrnio Calmon. (Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007,
p.116-117).
149

3.3.3.2 Mediao

A mediao, na lio de Cndido Rangel Dinamarco
524
, a prpria conciliao, quando
conduzida mediante concretas propostas de soluo a serem analisadas pelos litigantes.
Esse mecanismo de obteno da autocomposio requer a presena de um terceiro imparcial
para atuar como mediador, facilitando ou incentivando o dilogo entre as partes e,
conseqentemente, as prprias partes possam chegar soluo de seus conflitos.
Eis a conceituao de Petrnio Calmon:
a mediao a interveno de um terceiro imparcial e neutro, sem qualquer
poder de deciso, para ajudar os envolvidos em um conflito a alcanar
voluntariamente uma soluo mutuamente aceitvel. A mediao se faz
mediante um procedimento voluntrio e confidencial, estabelecido em mtodo
prprio, informal, porm coordenado
525
.

Essa tambm a lio de Jos Maria Rossani Garcez, para quem
quando, devido natureza do impasse, quer seja por suas caractersticas ou pelo
nvel de envolvimento emocional das partes, fica bloqueada a negociao, que
assim, na prtica, permanece inibida ou impedida de realizar-se, surge, em
primeiro lugar, a mediao como frmula no adversarial de soluo de
conflitos.
Nela, um terceiro, imparcial, auxilia as partes a chegarem, elas prprias, a um
acordo entre si, atravs de um processo estruturado
526
.

Nesse contexto, cumpre salientar que para que haja mediao as partes tm que negociar. Em
regra, a interveno de um terceiro imparcial e neutro, que atuar como mediador, deve-se ao
fato de que, na negociao, as partes no visualizam um resultado positivo ou, quando em
uma disputa, o dilogo muito difcil. Nesses casos, a figura do mediador fundamental para
permitir a negociao entre as partes, ou para impulsionar o dilogo entre elas.
527
defende que o mediador se limita a propor uma ou mais
solues s partes, e est abaixo delas como facilitador da relao. Essa figura se diferencia
do negociador, que est entre as partes para dispor uma soluo, visando a autocomposio.

524
p.123.
525
CALMON, op. cit.
526
150

Alm disso, o mediador diferencia-se do rbitro na medida em que seu auxlio, ou opinio,
no impositiva, ou seja, o papel do mediador ser um facilitador, um interventor com
autoridade para a manuteno do dilogo entre as partes, mas no tem o poder de impor
resultados
528
.
Petrnio Calmon apresenta o que chama de regra de ouro do mediador: no expressar sua
opinio para as partes em litgio.
O mediador, antes de ser um mero assistente, um modelador de idias, que deve agir de
forma rpida, confidencial, justa e produtiva, vale dizer, o mediador precisa apresentar
solues justas e rpidas para as partes, diminuindo o custo da mediao em relao ao
processo judicial. Importante considerar que o mediador prope solues, mas jamais
interfere nos termos do acordo, assim como se abstm de tomar qualquer iniciativa de
proposio.
Dos mecanismos autocompositivos, recomenda-se a mediao quando as partes tm uma
relao continuada, pois o que se quer terminar o conflito e no a relao entre os litigantes.
Na mediao as partes conservam para si o controle sobre o resultado do conflito e
compartilham a responsabilidade por sua existncia e soluo
529
.
Vlida a lio de Petrnio Calmon:
considerando, ainda, os aspectos prprios da mediao, que diferenciam esses
mecanismos dos demais, ressalta-se sua grande vantagem em proporcionar a
soluo do relacionamento e no somente do problema emergente. Em outras
palavras, na mediao abre-se a possibilidade de resoluo da lide sociolgica e
no somente daquela que seria a lide jurdica. No resolve somente a pretenso
resistida, fixada em posies objetivas, mas pode proporcionar uma
compatibilizao dos interesses, em um resultado ganha-ganha, salutar para os
interessados e para a sociedade. Essa possibilidade somente concreta porque
atendido o pressuposto antes abordado, em que os envolvidos no so obrigados
a fixar posies, formulando pedidos, nem se encontram diante do Estado-
autoridade, nem tampouco recebem qualquer proposta objetiva de soluo por
parte de um conciliador. Na mediao, ao contrrio, o terceiro imparcial apenas
auxilia e facilita a negociao entre os envolvidos, jamais tomando qualquer
iniciativa de objetivar uma soluo
530
.

527
Nacional Autnoma de Mxico, 1991, p.76. Eis a sua lio: [...] el juzgador se encuentra supra partes y, por
tanto, impone una solucin, el conciliador, que formalmente se halla inter partes, aunque materialmente est
infra partes, lo mismo que el mediador, se limita a proponer una o ms soluciones.
528
A figura do mediador tambm se assemelha figura do ouvidor na administrao pblica. O seu papel no
impor decises, nem anular, revogar ou modificar os atos da administrao pblica, mas age formulando
recomendaes para permitir satisfao das reclamaes dos interessados.
529
530
Ibidem, p.126.
151

A mediao envolve trs etapas, imprescindveis: a instalao, a negociao e o acordo. Na
primeira etapa, h esclarecimento para as partes do que consiste a mediao, em especial se
for a primeira vez que uma das partes esteja participando desse mecanismo, tendo em vista
obteno da autocomposio. A segunda etapa refere-se s tratativas, ao dilogo facilitado
pelo mediador para que, somente assim, chegue-se ltima etapa, qual seja, o acordo entre as
partes na tentativa de resolver a lide no s jurdica, mas de relacionamento. Nessa fase,
acontece a determinao dos termos da autocomposio, fixando o objeto, o contedo e a
forma de cumprimento, que deve ser feita por escrito, de forma clara e objetiva para as partes,
evitando que novo conflito seja instaurado.
Nesse diapaso, a mediao ocupa um lugar privilegiado aps a negociao
531
, porque h um
predomnio da vontade das partes, ou seja, a autonomia privada resguardada, e o mediador
assume o papel inconteste de facilitador na negociao, mas deixa s partes o papel de
resolver seus prprios conflitos
532
.

3.3.3.3 Conciliao

Como terceiro mecanismo de obteno da autocomposio, tem-se a conciliao.
Eis a lio de Francesco Carnelutti:
em busca do benefcio que a autocomposio da lide procura, evitando a perda
de tempo e de dinheiro exigidos pela soluo processual, favorecida pela lei a
atividade orientada para obt-la e que tem o nome de conciliao.
Essa atividade pode ser privada e livre, ou pblica e disciplinada pela lei. Essa
ltima se distingue conforme a exercite antes do processo ou durante seu
decurso
533
.

531
Segundo Fredie Didier Jnior, o ministrio da justia apresentou, em setembro de 2003, anteprojeto que
regulamenta a mediao no direito brasileiro, resultado da harmonizao de duas propostas legislativas: o Projeto
de Lei n.94, de 2002, da autoria da Deputada Zulai Cobra, e o anteprojeto de Lei do Instituto Brasileiro de
Direito Processual e Escola Nacional da Magistratura. De acordo com esse projeto, haver duas espcies de
mediao: a) a prvia, que opcional; b) incidental, cuja tentativa obrigatria, e que ter lugar sempre que for
distribuda a demanda, excepcionadas algumas hipteses (mais ou menos o que se faz atualmente em litgios de
famlia, inicialmente submetidos a uma cmara de conciliao). (DIDIER JUNIOR, Curso de direito processual
civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Salvador: Juspodivm, 2007, p.70).
532
Em sentido contrrio, Jos de Albuquerque Rocha, para o qual na mediao o terceiro auxilia de forma
intensa as partes conflitantes, oferecendo inclusive uma proposta de autocomposio. Essa, porm, no a
posio mais adequada, porque na mediao o terceiro imparcial no deve sugerir s partes uma soluo para o
caso concreto. Cabe a cada uma das partes, no exerccio da sua autonomia, decidir qual a melhor forma de
resolver a lide (ROCHA, Jos de Albuquerque. Teoria geral do processo. 5.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo:
Malheiros, 2001, p.31).
533
152

A conciliao, na lio de Cndido Rangel Dinamarco, consiste na intercesso de algum
sujeito entre os litigantes, com vista a persuadi-los autocomposio. Pode se dar antes do
processo e com vista a evit-lo, qualificando-se nesse caso como conciliao extraprocessual;
quando promovido no curso do processo endoprocessual
534
.
A conciliao conceituada, por Petrnio Calmon, como atividade desenvolvida para
incentivar, facilitar e auxiliar a essas mesmas partes a se autocomporem, adotando, porm,
metodologia que permite a apresentao por parte do conciliador [...]
535
.
Esse mecanismo bastante utilizado e discutido pela doutrina. As palavras mediao e
conciliao so utilizadas, em diversas ocasies, como sinnimas, mas ser visto que no se
tratam do mesmo instituto.
Em que pesem ambas as modalidades servirem-se de terceiro imparcial, na conciliao o
conciliador (ou o juiz) tem o papel de incentivar e coordenar um acordo entre as partes,
podendo sugerir s partes os termos do acordo.
Na mediao, por sua vez, o terceiro imparcial atua como facilitador, visando auxiliar o
dilogo das partes, mas no pode sugerir os termos do acordo. Cabe aos litigantes decidir a
melhor forma de solucionar o litgio, sem a opinio do terceiro.
Petrnio Calmon informa que h trs critrios para diferenciar a mediao e a conciliao:
finalidade, mtodos e vnculos
536
.
Quanto finalidade, a mediao visa resolver o conflito, e no s a lide, entre os envolvidos.
A conciliao, por sua vez, contenta-se apenas em resolver o litgio dos litigantes.
Quanto ao mtodo, os institutos se distinguem porque na conciliao, o conciliador assume
papel mais ativo, podendo apresentar sugestes para a obteno da autocomposio, ou seja,
pode sugerir s partes os termos do acordo. Diferentemente, na mediao, o mediador no
pode interferir nos termos do acordo, nem ao menos apresentar sua opinio sobre o objeto do
conflito. Seu papel consiste na facilitao do dilogo, para que as partes possam
reciprocamente chegar a uma concluso.

534
p.123.
535
536
Ibidem, p.111
153

Por fim, o critrio vnculo avalia a ligao do mecanismo com alguma estrutura preexistente.
A conciliao, por esse critrio, uma atividade inerente ao Poder Judicirio, sendo realizada
por um juiz ou por algum que exera a funo especfica do conciliador. A mediao, por
outro lado, atividade privada e no faz parte da estrutura de qualquer poder pblico
537
.
Walter Ceneviva
538
apresenta uma classificao das alternativas possveis de conciliao,
seno vejamos:
d) Sob o ponto de vista da interveno do rgo estatal, a conciliao pode ser
facultativa, quando a iniciativa das partes e o juiz recebe o acordo para
homologao, ou obrigatria, quando o juiz tem o dever de propor
539
.
e) Conciliao preventiva e constitutiva. A primeira ocorre antes de instaurada a lide,
com renncia demanda. A segunda ocorre aps instaurada a lide, pois esse o efeito
da sentena que a homologa.
f) Conciliao judicial ou extrajudicial. Esta se desenvolve sem que haja processo
judicial em curso e denominada pr-processual quando posteriormente sobrevm o
processo. Essa modalidade uma alternativa ao modo de soluo ordinrio, porque
tenta evitar que as lides sejam levadas ao Poder Judicirio.
Petrnio Calmon
540
defende que a definio de conciliao extrajudicial ocorre quando no h
processo em curso tratando do mesmo conflito e pelo fato de no estar sendo conduzida
diretamente por um juiz.

537
Jos Maria Rossini Garcez informa que, no Brasil, a expresso conciliao tem sido vinculada
principalmente ao procedimento judicial, sendo exercida por juizes, togados ou leigos, ou por conciliadores
bacharis em direito, e representa, em realidade, um degrau a mais em relao mediao, isto significando que
o conciliador no se limita apenas a auxiliar as partes a chegarem, por elas prprias, a um acordo, mas tambm
pode aconselhar e tentar induzir as mesmas a que cheguem a este resultado, fazendo-as divisar seus direitos, para
que possam decidir mais rapidamente. (GARCEZ, Jos Maria Rossani. Negociao. ADRS. Mediao.
Conciliao e arbitragem. 2.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.49).
538
539
Essa obrigatoriedade pode ser vista no ordenamento ptrio. Eis a lio dos arts. 447 e 448 do Cdigo de
Processo Civil: art. 447. Quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, o juiz, de ofcio,
determinar o comparecimento das partes ao incio da audincia de instruo e julgamento. Pargrafo nico. Em
causas relativas famlia, ter lugar igualmente a conciliao, nos casos e para os fins em que a lei consente a
transao; Art. 448. Antes de iniciar a instruo, o juiz tentar conciliar as partes. Chegando ao acordo, o juiz
mandar tom-lo termo. No direito processual do trabalho, a obrigatoriedade da conciliao pelo magistrado
tambm pode ser verificada com a redao do art. 846 da CLT: Art. 846. Aberta a audincia, o juiz propor a
conciliao. No se trata de mera liberalidade do juiz. Este tem o dever de propor a conciliao.
540
Segundo Carlos Alberto Carmona, a vantagem da conciliao extraprocessual vem sendo sentida de h muito
em outros pases, onde se incentiva a criao de rgos de conciliao pr-judiciais. No Japo, o Comit de
Conciliao pode ser procurado pelos interessados antes da instaurao do processo ou provocado pelo tribunal
durante o curso do feito; nos Estados Unidos, alguns estados implementaram centros de conciliao para litgios
154

Por outro lado, a conciliao judicial ocorre quando concomitante ao processo e
desenvolvida em ambiente judicial. Na lio de Walter Ceneviva, a conciliao judicial se
depender da homologao em juzo.
Essa modalidade de conciliao pode ser feita pelo prprio juiz da causa, ou por um
conciliador.
Tanto a conciliao extrajudicial quanto a conciliao judicial podem levar renncia da
pretenso, submisso ou transao entre as partes
541
.
Importante salientar que a conciliao no novidade no direito brasileiro. O art. 161 da
Constituio Imperial de 1824 impunha a obrigatoriedade da conciliao antes de qualquer
processo. Essa disposio no foi seguida nas demais constituies
542
.
O Regulamento n.737, de 25 de 25 de novembro de 1850 era taxativo: nenhuma causa
comercial ser proposta em juzo contencioso, sem que previamente se tenha tentado o meio
da conciliao, ou por ato judicial, ou por comparecimento voluntrio das partes...
543
.
Com a Proclamao da Repblica e a edio do Decreto n.359, de 26 de abril de 1890, aboliu-
se a obrigatoriedade da conciliao prvia para o acesso ao Poder Judicirio
544
.
A conciliao voltou a encontrar amparo legislativo com a Consolidao das Leis do Trabalho
de 1943, que dispe, no art. 764, que os dissdios individuais ou coletivos submetidos
apreciao da Justia do Trabalho sempre sero sujeitos conciliao.

de pequena expresso econmica; na Frana implementou-se um rgo especial para harmonizao dos conflitos
de interesses resultantes da atividade profissional dos mdicos (CARMONA, Carlos Alberto. A crise do
processo e os meios alternativos para a soluo de controvrsias. Revista de Processo, a.14, n.56, out./dez., 1989,
p.94).
541
Cumpre salientar que os termos conciliao e transao no so sinnimos. Isso porque a conciliao, em
que pese buscar concesses mtuas entre as partes, no se restringe somente a este efeito. possvel que na fase
conciliatria uma das partes queira realizar a autocomposio unilateral, vale dizer, possvel que uma das
partes se submeta pretenso da outra, ou que haja renncia pretenso. Essa a lio de Cndido Rangel
Dinamarco: a conciliao extraprocessual pode levar as partes renncia, submisso ou transao e, quando
obtida algumas dessas solues, ela suscetvel de ser homologada pelo juiz competente ou referendada pelo
Ministrio Pblico, em atos que tm a eficcia de ttulo executivo (LJE, art. 57). Isso significa que, tratando-se
de avena que dependa de cumprimento futuro e no sendo cumprida, o credor dispe da via da execuo
forada para obter a satisfao. [...].
A conciliao endoprocessual pode conduzir renncia, submisso (reconhecimento do pedido, satisfao
imediata) ou transao, assim como a desistncia da ao (mera extino do processo, mantendo-se o status
quo ante como se demanda alguma houvesse sido proposta). A homologao pelo juiz pe fim ao processo.
(DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Malheiros, 2001, v.I,
p.123-124).
542
543
LEMBO, Cludio. Conciliao e as tradies jurdicas. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (coord.).
544
p.110.
155

Essa regra tambm foi inserida no Cdigo de Processo Civil de 1973.
A Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984, que criou os Juizados Especiais de Pequenas Causas
(JEPEC), tambm previu a conciliao como forma de solucionar as lides levadas ao Juizado.
Influenciado pela j revogada lei dos Juizados de pequenas causas, a Constituio Federal de
1988 estabeleceu, no art. 98, I, que a Unio e os Estados criaro juizados especiais
competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor
complexidade
545
.
Em 26 de setembro de 1995 entra em vigor a lei 9.099, dispondo sobre os Juizados Especiais
Cveis (JEC) e Criminais (JECRIM), que valorizam especialmente a conciliao, com a
nomeao de conciliadores para presidir audincias com essa finalidade
546
.
Pela Lei 9.958 de 2000 so criadas as Comisses de Conciliao Prvias na lides trabalhistas,
como forma de incentivo autocomposio extrajudicial. Por essa lei, desde que existente a
comisso prpria no mbito territorial do litgio, somente possvel o acesso Justia do
Trabalho aps a tentativa extrajudicial e compulsria de conciliao perante as comisses
547
.
Dessa forma, no processo, a tentativa de conciliao obrigatria, alm de ser dever funcional
do juiz.
Essa tentativa de conciliao judicial pode ocorrer em qualquer tempo do processo, mesmo
em segundo grau, por iniciativa do relator
548
.
H que se ressaltar que na conciliao extra e pr-processual pode no haver homologao
judicial. J na conciliao judicial, ainda que realizada pelas partes, necessrio haver um
retorno para homologao do acordo ou, em no havendo o referido acordo, para
prosseguimento do processo.
Na homologao, o juiz no analisa o mrito da causa, mas deve verificar se o acordo entre as
partes no fere os sistemas legal e social vigentes, ou se as partes agiram de acordo com as
suas vontades. Cabe ao julgador o papel de resguardar a autonomia privada, verificando se o
acordo entre as partes ocorreu dentro dos limites estabelecidos no ordenamento jurdico.

545
Ibidem, p.111.
546
Ibidem, loc. cit.
547
Ibidem, loc. cit.
548
Vlida a transcrio do art. 125 do Cdigo de Processo Civil: Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme
as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: I assegurar s partes igualdade de tratamento; II velar pela
rpida soluo do litgio; III prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da Justia; IV tentar, a
qualquer tempo, conciliar as partes.
156

Acredita-se que esse mecanismo de obteno da autocomposio fundamental para uma
justa composio das lides. A conciliao deve ser almejada, sobretudo em busca de um
acordo, de concesses mtuas entre as partes ou para restaurar a paz social, j que nem
sempre a conciliao pode ter como efeito a transao, mas tambm a renncia ou
submisso
549
.

3.3.4 Manifestaes da autocomposio

Segundo a classificao dos sujeitos do processo, a autocomposio pode ser unilateral ou
bilateral, a depender das partes atingidas.
Na autocomposio unilateral pode ocorrer a submisso e a renncia e, na autocomposio
bilateral pode ocorrer concesses mtuas, ou seja, as partes podem transacionar.
Fredie Didier Jnior
550
acredita que a autocomposio gnero, do qual so espcies a
submisso, renncia e transao.
Petrnio Calmon
551
, por sua vez, informa que essas espcies so possveis resultados gerados
pela autocomposio, ou seja, so manifestaes da autocomposio que podem ocorrer tanto
endoprocessualmente como extraprocessualmente.
Fernando da Fonseca Gajardoni informa que a doutrina reconhece trs formas de
autocomposio de litgios, prevista no art. 269 do Cdigo de Processo Civil: a renncia ao
direito, o reconhecimento jurdico e a transao. Todas elas, no seu entender, so institutos
metaprocessuais, ligados ao direito material (modalidade de extino das obrigaes), com

549
Vlido o entendimento de Piero Calamandrei: mas no ordenamento italiano, a conciliao, quer ser, pelo
contrrio, um complemento til da legalidade, enquanto a obra do autorizado intermedirio deve servir para
eliminar entre as partes aqueles mal-entendidos e aqueles raciocnios que so, com freqncia, a nica causa do
litgio. E para estimular entre as partes o sentido da solidariedade humana, para induzi-las a encontrar por si
mesmas uma justa soluo dos conflitos antes de recorrer obra do juiz, que deve se reservar s para os casos
nos quais exista verdadeiramente entre as partes um desacordo impossvel de resolver, com a recproca
compreenso e boa vontade. Aparece tambm aqui o conceito fundamental do sistema da legalidade, segundo o
qual o Estado considera normal e desejvel que os mesmos cidados saibam entender por si mesmos o direito
que regula suas relaes: A funo conciliadora deve ajudar os particulares, no a prescindir do direito, seno a
encontrar por si ss o prprio direito. (CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Traduo de Luiz
Abezia e Sandra Drina Fernandes Barbiery. Campinas; Bookseller, 1999, v.1, p.162).
550
conhecimento. Salvador: Juspodivm, 2007.
551
CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.54-55.
157

reflexos, entretanto, diretos sobre a relao jurdica processual (extino do processo, com
julgamento do mrito)
552
.
Essas manifestaes sero a seguir analisadas, sob a perspectiva da autocomposio
extraprocessual, como mecanismo alternativo, mas eficaz de soluo de litgios sem a
participao, a princpio, do Poder Judicirio.

3.3.4.1 Renncia

A renncia considerada como um ato unilateral do atacante. Na lio de Niceto Alcal-
Zamora Y Castillo
553
esse ato chamado desistncia, em que h a renncia da pretenso
litigiosa deduzida pela parte atacante e, em caso de haver processo, a renncia da pretenso
formulada pelo autor da demanda, ou pelo demandado, em sua reconveno.
Sobre essa figura, o autor informa que preciso esclarecer duas questes: 1) no se deve falar
em desistncia do direito e sim desistncia da pretenso, porque o primeiro caso constitui um
momento processual posterior, vinculado ao contedo da sentena; 2) no se deve confundir
desistncia da pretenso com desistncia do processo, porque no segundo caso no h a
extino da pretenso, sendo possvel um novo processo para resolver o conflito.
Petrnio Calmon
554
informa que para no haver confuso de nomenclatura, deve-se utilizar
desistncia quando se referir ao processo em curso. Isso porque quando se fala em renncia,
se fala em renncia ao direito material objeto da pretenso e no ao processo, caso esteja em
curso.
No caso de renncia, o processo extinto com resoluo do mrito. No segundo caso, ou seja,
desistncia, a sentena que pe fim ao processo terminativa, j que o autor poder ingressar
com novo processo para discutir o mesmo objeto.
Desse modo, pode-se afirmar que a renncia um dos possveis resultados da
autocomposio, ocorrendo quando o titular da pretenso dela abre mo totalmente, em uma

552
p.105-106. O autor ainda acrescenta que no se deve confundir a conciliao e a mediao com as trs figuras de
autocomposio. As primeiras so meios para ajustar a vontade das partes e as figuras so as formas de
autocomposio, ou os resultados.
553
554
158

atitude que se pode considerar altrusta, sem qualquer tipo de contrapartida dos demais
envolvidos no conflito
555
.
O ato de renncia um ato unilateral do autor e no requer aquiescncia do demandado, mas
este tem o direito de impugnar os vcios que afetem a sua validade. H na renncia um
abandono da pretenso, sem qualquer exigncia para a parte contrria.
Importante salientar que por ser uma manifestao da autonomia privada, essa modalidade de
autocomposio, assim como as demais, tem o seu principal campo de ao nos litgios
civis
556
.

3.3.4.2 Submisso

Outra modalidade de autocomposio a submisso, considerada o reverso da renncia.
Define-se a submisso como o reconhecimento da parte demandada a uma pretenso litigiosa
contra ela dirigida
557
.
Na lio de Petrnio Calmon, a submisso , pois, um dos resultados possveis na
autocomposio, ocorrendo quando uma parte abre mo totalmente da sua resistncia
pretenso de outrem, pondo fim ao conflito.
Importante salientar que a submisso no pode ser confundida com confisso.
Isso porque o reconhecimento feito pela confisso, segundo Humberto Theodoro Jnior,
no se refere diretamente ao direito do adversrio, mas a um fato, cujas
conseqncias, entretanto, repercutiro em favor deste e, obviamente, em
detrimento daquele que o reconhece[...]. Assim, a confisso irrevogvel e
funciona como prova plena do fato confessado
558
.
Trata-se, pois, a confisso de uma declarao de conhecimento, com a qual a parte afirma a
ocorrncia de fatos contrrios ao seu interesse.

555
Ibidem.
556
Nada impede que a renncia seja utilizada em matria penal. Niceto Alcal-Zamora Y Castilo apresenta os
casos de delitos privados, em que necessria a manifestao do ofendido. (Proceso, autocomposicion y
autodefensa. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1991).
557
558
THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003.,
Vol.III, tomo II, p.416-417. No mesmo sentido, Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina
Bodin de Moraes : [...] a confisso traduz-se em uma simples declarao da cincia dos fatos probandos, que
constitui prova plena, se verificada no curso do processo judicial (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa
Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004, v.I, p.442).
159

Nesse sentido, dispe o artigo 348 do CPC: h confisso, quando a parte admite a verdade de
um fato, contrrio ao seu interesse e favorvel ao adversrio[...]
559
.
A confisso, por se tratar de declarao de conhecimento dos fatos, com a qual a parte
reafirma a ocorrncia de fatos afirmados pelo adversrio ou nega fatos afirmados antes por ela
prpria, no tem natureza de meio de prova. No dizer de Cndido Rangel Dinamarco (2004,
p.624, vol.III), a declarao de conhecimento de fatos desfavorveis, em que se resolve a
confisso, pode ser objeto de meio de prova, mas meio de prova ela no
560
.
A confisso apenas tem o condo de tornar incontroverso o fato confessado, sem vincular o
esprito do julgador.
Quem confessa concorre somente para incontrovrsia relativa ao fato
confessado, sem vincular o juiz porque este dar confisso o valor que ela
puder ter no contexto dos fatos e elementos de prova existentes nos autos (livre
convencimento, art. 131). No h prova plena, no processo civil brasileiro.
Ainda quando convencido da veracidade da confisso, continua o juiz
inteiramente livre para apreciao dos demais fatos pertinentes causa e para a
interpretao dos textos legais em busca da norma a impor. A confisso incide
sobre os fatos e no sobre direitos subjetivos ou obrigaes (DINAMARCO,
p.624, vol. III).
Nesse diapaso, a confisso no um negcio jurdico, uma vez que no cria direitos e
obrigaes para partes
561
.
Eis a defesa:
Confisso , pois, o reconhecimento que algum faz da verdade de um fato.

559
O Cdigo Civil Italiano (ITLIA. I nuovi Cdice Civile e Codice di Procedura Civile e le leggi
complementari. 5. ed. Piacenza: Casa Editrice la tribuna, 1996, p.510), no seu artigo 2730, tambm dispe no
mesmo sentido: La confessione la dichiarazione che uma parte fa della verit di fatti ad essa sfavorevoli all
altra parte. (Confisso a declarao que uma parte faz da verdade dos fatos desfavorveis a si e favorveis
outra parte).
560
Em sentido contrrio, Moacyr Amaral Santos revela: Negar confisso natureza probatria, apenas porque
por ela fica a parte dispensada do nus da prova, evidncia mostrar desconhecer questes que no se
confundem: a referente as quais sejam os meios de prova e a relativa ao nus da prova. O problema do nus da
prova no repudia a confisso como prova. Se provar cabe a quem tm interesse em demonstrar a verdade dos
fatos alegados, nem por isso deixar de haver prova quando exatamente quem podia permanecer inativo se
prope a produzi-la. Por isso mesmo escreve Coviello que a confisso difere dos demais meios de prova apenas
porque fornecida por quem,, em regra, no tem interesse de provar, isto , por quem poderia permanecer
passivamente no tocante instruo do processo. Mas acentua meio de prova qualquer meio idneo para
formar a convico do juiz, seja fornecido por quem for (SANTOS. Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e
no comercial. vol. I. So Paulo: Max Limonad, [196-?], v.II, p.39).
561
Declaraes de conhecimento so manifestaes do esprito de uma pessoa, destinadas a externar
informaes sobre o que ela sabe e no a criar ou extinguir vnculos para ela prpria ou para outrem.
Distinguem-se das declaraes de vontade, mediante as quais o sujeito manifesta a sua inteno de criar novas
situaes jurdicas. O negcio jurdico uma declarao da vontade de auto-regular os interesses do declarante.;
a confisso a declarao de conhecimento de fatos desfavorveis ao confitente. muito sugestiva a distino
entre o fazer fazer e o saber fazer, como resultados dessas duas espcies de declarao (far fare e far sapere:
Francesco Carnelutti). A vontade relevante na confisso somente a de prest-la, no a de criar ou alterar
situaes jurdicas (Libman) (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 4.ed.
rev. e atual. 2004, v. III, p.624).
160

O objeto da confisso deve ser um fato jurdico. Toda confisso, diz Ricci, deve
ter em vista um fato jurdico, caso contrrio resolver-se-ia numa afirmao
puramente acadmica, incapaz de produzir efeitos jurdicos. Isto porque, por
um lado, s os fatos esto sujeitos a prova, salvo o direito singular ou
estrangeiro. Por outro lado, se pudesse a confisso referir-se ao direito, isto ,
se o direito fosse suscetvel de confisso, desapareceria a funo do juiz, de
intrprete e aplicador da lei, funo que lhe prpria e exclusiva.
De resto, no se trata de um fato qualquer. Do reconhecer a verdade dos fatos
alheios controvrsia nenhuma conseqncia advm demanda. Por sua vez,
como os fatos incontrovertidos e os notrios independem de prova, a eles no
se refere a confisso. Donde concluir-se que a confisso deve ter por objeto
fatos controvertidos, isto , de cuja prova dependa a afirmao judicial
562
.

Nesse sentido que a confisso se distancia da submisso. De fato, as formas
autocompositivas so negcios jurdicos em que prevalece a autonomia das partes.
Na submisso h o reconhecimento do direito sobre o qual se funda a pretenso, enquanto na
confisso h um reconhecimento de fatos. A submisso pode ser considerada uma medida
altrusta, na medida em que no h contrapartida dos demais envolvidos e visa por fim ao
litgio.
Assim como nas demais modalidades, a submisso prescinde da concordncia da parte
contrria e pode ocorrer fora do processo judicial ou em seu curso.
Quando ocorre fora do processo, o litigante altera a sua posio na disputa, submetendo-se
outra parte e pondo fim ao conflito. No curso do processo, a submisso de uma parte em
relao outra resolve a lide definitivamente, com julgamento do mrito e o direito objeto do
litgio no mais passvel de discusso.

3.3.4.3 Transao

Por fim, como ltimo resultado possvel na autocomposio tem-se a transao.
A transao a realizao de acordo mediante concesses recprocas. Essa modalidade
regulada no Cdigo Civil, no captulo XIX, ttulo IV das vrias espcies de contrato. Eis o
que dispe o art. 840 do referido diploma legal: lcito aos interessados prevenirem ou
terminarem o litgio mediante concesses mtuas.

562
SANTOS. Moacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial. vol. I. So Paulo: Max Limonad, [196-
?], v.II, p.13-14.
161

De todas as figuras autocompositivas, segundo Niceto Alcal-Zamora Y Castillo
563
, a
transao a mais discutida na doutrina, assim como a legtima defesa e o estado de
necessidade na autotutela.
Francesco Carnelutti
564
defende que, por meio da transao, a composio se obtm atravs de
uma linha intermediria entre a pretenso e a oposio.
Na lio de Carlos Alberto Dabus Maluf
565
, na linguagem comum, a transao refere-se a
negcio e transigir quer dizer negociar, manter relaes de comrcio
566
.
Em sentido tcnico, entretanto, a transao constitui ato jurdico bilateral, pelo qual as partes,
fazendo-se concesses recprocas, extinguem obrigaes litigiosas ou duvidosas
567
.
Para Slvio Rodrigues, a transao um negcio jurdico bilateral atravs do qual as partes
previnem ou extinguem relaes jurdicas duvidosas ou litigiosas, por meio de concesses
recprocas, ou ainda de em troca de vantagens pecunirias
568
.
H quatro elementos constitutivos fundamentais na transao, segundo Pablo Stolze Gagliano
e Rodolfo Pamplona Filho, a saber:
a) o acordo entre as partes: a transao negcio jurdico bilateral, em que a
convergncia de vontades essencial para impor sua fora obrigatria [...]
b) a existncia de relaes controvertidas: haver dvida razovel sobre a relao
jurdica que envolve as partes fundamental para se falar em transao [...]
569

c) animus de extinguir as dvidas, prevenindo ou terminando o litgio: por
meio da transao, cada uma das partes abre mo de uma parcela de seus
direitos, justamente para evitar ou extinguir o litgio [...]
d) concesses recprocas: como a relao jurdica controversa, no se sabendo,
de forma absoluta, de quem a razo, as partes, para evitar maiores discusses,

563
564
565
MALUF, Carlos Alberto Dabus. A transao no direito civil e no processo civil. 2.ed. rev. e aum. So Paulo:
Saraiva, 1999, p.1.
566
Para o autor, o substantivo transactio aparece pela primeira vez na histria da literatura jurdica romana nos
autores da poca dos Antoninos: Pompnio e Cerv. Scevola. Em um texto muito significativo deste ltimo jurista
[...] a transao vem qualificada explicitamente como um contrato: ao final do seu aparecimento, o espao
semntico do novo vocbulo restou definido de uma noo de contrato (MALUF, op. cit., p.6)
567
MALUF, op. cit., p.1.
568
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: parte geral das obrigaes. 26. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1998,
p.234.
569
Petrnio Calmon afirma que se uma das partes possusse a certeza de que a demanda posta em juzo lhe traria
somente vantagens, no realizaria a transao. A dvida, nesse ponto, fundamental, indispensvel para que as
partes possam transigir. Para o autor, porm, a dvida no reside somente sobre o resultado material do processo
(certeza da sua pretenso), mas sobre os demais fatores, tais como tempo desejvel, custo, dentre outros, que
somente o litigante capaz de decidir. Ainda a dvida, elemento impulsionador da transao, objetiva,
decorrente da lide. (CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense,
2007, p.69).
162

cedem mutuamente. Se tal no ocorrer, inexistir transao, mas, sim, renncia,
desistncia ou doao
570
.

A principal caracterstica, segundo o Slvio Rodrigues,
571
que a transao se d por meio de
concesses mtuas, vale dizer, as partes decidem abrir mo de algumas vantagens de forma
recproca.
Esse tambm o entendimento de Petrnio Calmon, ao afirmar que a diferena da transao
em relao s demais modalidades a existncia de concesses recprocas. A transao, no
seu entender, um acordo especial, celebrado mediante concretas concesses das partes.
Trata-se, pois, de renncia parcial ao direito material pretendido e da submisso parcial
pretenso restante
572
.
Se no houver concesses recprocas concretas, passveis de cumprimento, no h que se falar
em transao.
Importante salientar que as concesses recprocas no implicam em modificao das situaes
jurdicas antes existentes, mas da pretenso e da resistncia. Da porque no h que se falar
em transao sem que as partes abram mo reciprocamente da pretenso e da resistncia.
Outrossim, muito se discute sobre a natureza jurdica da transao, sobretudo no sistema
codificado de 1916.
Para Slvio Rodrigues, a quase-totalidade dos cdigos e escritores encara a transao como
um contrato, sendo poucos os que se opem a tal ponto de vista
573
.
Essa discusso foi superada com o Cdigo Civil de 2002, que incluiu a transao no rol de
contratos.
Eis a defesa de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:
Em nossa opinio, a polmica est superada com o novo Cdigo Civil que,
reconhecendo a natureza contratual da transao, retira-a do elenco de meios
indiretos de pagamento para inclu-la no ttulo dedicado s vrias espcies de
contrato.
A obrigatoriedade da transao nasce justamente do acordo de vontade cujos
sujeitos tm o objetivo de extinguir relaes obrigacionais controvertidas
anteriores
574
.

570
rev., atual e reformulada. So Paulo: Saraiva, 2006, p.201-202.
571
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: parte geral das obrigaes. 26. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1998.
572
573
RODRIGUES, op. cit., p.234.
163

A transao pode ocorrer, assim como as demais espcies de autocomposio, judicialmente
ou extrajudicialmente.
Na judicial, imprescindvel que a transao seja homologada pelo juiz para que surta os
efeitos jurdicos.
O art. 269 do Cdigo de Processo Civil traz a transao judicial como uma das modalidades
de extino do processo com resoluo do mrito. Nesse caso, o ato do juiz no contm um
teor decisrio, mas h deciso nessa modalidade
575
, na medida em que se pauta na vontade
dos indivduos, competindo ao juiz analisar todos os requisitos do negcio jurdico (agente
capaz, objeto lcito, possvel, determinado, forma prescrita e no defesa em lei), alm de
verificar se a vontade das partes est livre de qualquer vcio que comprometa a sua validade.
Muito bem conclui Petrnio Calmon, ao afirmar que a atividade do juiz jurisdicional, ou
seja, o juiz exerce o seu mister tendo em vista os escopos do processo, que de muito
ultrapassam a mera aplicao da lei ao caso concreto, ampliando-se em uma tica social e
poltica. Assim como ao julgar deve atender aos escopos jurdicos, sociais e polticos da
jurisdio, ao homologar o acordo, deles no deve se afastar
576

No segundo caso, a transao far-se- por escritura pblica, quando previsto em lei, ou por
qualquer outra forma escrita, se a lei no dispuser uma forma especfica
577
.
Para Petrnio Calmon, a transao judicial pe fim ao processo mediante uma soluo
contratual, podendo afirmar, nesse ponto, que sentena e transao se equivalem. A transao

574
rev., atual e reformulada. So Paulo: Saraiva, 2006, p.202. Nesse sentido, Petrnio Calmon afirma que: o
cdigo civil em vigor alterou substancialmente o tratamento conferido transao. Antes apenas um dos modos
de extino das obrigaes, atualmente tratada como uma espcie de contrato. Mediante o contrato de
transao possvel estabelecer novas obrigaes, ampliao ou reduo da obrigao anterior, modificao da
sua forma e valor ou qualquer outra que seja lcita e possvel aos contratantes.
A mudana de postura do direito positivo brasileiro atende maioria da doutrina e o pe ao lado da maioria dos
modelos, que j adotam ou sempre adotaram a capitulao da transao como uma espcie de contrato e no
como uma simples modalidade de extino de obrigaes (CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e
da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.72).
575
Nesse sentido manifesta-se Daniel Francisco Mitidiero (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So
Paulo: Memria Jurdica, 2005, t.II, p.558-559).
576
577
a lio do art. 842. A transao far-se- por escritura pblica, nas obrigaes em que a lei o exige, ou por
instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juzo, ser feita por
escritura pblica, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologados pelo juiz.
164

extrajudicial, por seu turno, constitui ttulo executivo extrajudicial, e se levada juzo para
homologao constitui ttulo executivo judicial
578
.
A transao, como manifestao da autonomia privada, somente vincula aqueles que se
manifestaram em relao ao negcio
579
, e se refere aos direitos patrimoniais de carter
privado ou aos direitos indisponveis. Isso se deve ao fato de que, como visto na seo 3.3.1, a
indisponibilidade no se confunde com intransigilibidade. possvel, atualmente,
principalmente aps a modificao do art. 331 do Cdigo de Processo Civil, a realizao da
transao em relao aos direitos indisponveis
580
, no havendo que se falar em violao aos
direitos fundamentais.

578
A lei 11.232/2005 acrescentou os acordos extrajudiciais homologados judicialmente no rol dos ttulos
executivos judiciais.
579
Essa a lio do art. 844 do Cdigo Civil, in verbis: art. 844. A transao no aproveita, nem prejudica
seno aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisvel.
1. Se for concluda entre o credor e o devedor, desobrigar o fiador.
2. Se entre um dos credores solidrios e o devedor, extingue a obrigao deste para com os outros credores.
3. Se entre um dos devedores solidrios e seu credor, extingue a dvida em relao aos co-devedores.
580
Nesse sentido, vlida a lio de Cristiano Chaves de Farias: sobreleva esclarecer, nesse passo, que muitos
dos direitos cuja a natureza seja indisponvel admitem, de algum modo, transao. [...] Mesmo nas causas em
que a pessoa jurdica de direito pblico for parte poder ocorrer transao, em face do permissivo constante da
lei 9.496, de 1997, e da prpria Lei Complementar 73, de 1993, que disciplinou a carreira da Advocacia-Geral da
Unio ou os dirigentes mximos de autarquias, fundaes ou empresas pblicas federais a realizarem acordos
ou transaes, em juzo, para terminar o litgio, nas causas de at R$ 50.000,00, nas demandas em que tais entes
sejam rus, autores, assistentes ou opoentes. No foi s. Permitiu, ainda, a transao mesmo nas causas que
excedam tal importncia, apenas exigindo a prvia autorizao do Ministro do Estado ou do titular da Secretaria
da Presidncia da Repblica (1 do art.1). [...] (FARIAS, Cristiano Chaves de. Audincia preliminar no
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