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VIOLACIN
Prof. Dr. Mario Durn Migliardi

CONCEPTO: Es, en nuestro sistema jurdico-penal, uno de los delito de mayor gravedad
entre los que integran el Ttulo VII del Libro II del C.P. Es un claro ejemplo del BJP
(derecho a la autodeterminacin sexual) que se pretende amparar en la legislacin relativa a
los delitos sexuales. Si el DP interviene en estos casos, no es porque se est sancionando la
mera actividad sexual, sino porque sta se realiza abusando o infringiendo dicha
autodeterminacin. Lo punible no es el acto sexual en s mismo, sino el uso de ciertos
medios como la fuerza, la intimidacin o el prevalerse de las circunstancias en que se
encuentra la vctima o de sus capacidades.

ACCIN: 361 inc. 2: El CP no dado una definicin del delito de violacin. Opta por
describir las distintas hiptesis que lo constituyen. El inciso 2 del art. 361: Comete
violacin el que accede carnalmente por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de
14 aos, en alguno de los casos siguientes ....
El legislador ha preferido establecer un concepto amplio de lo que se debe comprender por
accin sexual constitutiva de violacin. La esencia de la conducta delictiva en la violacin
(segn se desprende de los Arts. 361 y 362) est representada por el acceso carnal.
Violacin es el acceso carnal de una persona a otra sin la voluntad de sta. Acceso carnal
es -slo- el acceso, entrada o introduccin del pene, excluyndose la posibilidad de
introduccin de otros miembros u objetos, casos en que cabe hablar ms propiamente de
abuso.
Comisin de Constitucin , Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, (boletn
N1.048-07, de 22/01/97); el cambio de verbo rector (el antiguo yacer) obedece a que ste
se refera, segn la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, a la penetracin genital masculina
en la vagina de la mujer. Al ampliarse la conducta delictiva a otros actos susceptibles de ser
calificados como penetracin sexual (sea por va vaginal, anal bucal), la nica manera de
sentar un criterio claro y preciso de diferenciacin del acto sexual constitutivo de violacin
de los dems actos sexuales constitutivos de abuso sexual innominado, es definir la
violacin como un acceso carnal.

EL PROBLEMA DEL MOMENTO CONSUMATIVO: Teniendo presente que el acceso
carnal se refiere al acceso del pene, sea por va vaginal, bucal o anal y, de acuerdo al
mensaje presidencial que dio origen a la reforma y a las discusiones del proyecto en el
Parlamento, se debe entender por acceso carnal cualquier acto que de inicio a la
ejecucin del acto sexual.
Ms an, teniendo presente la derogacin del antes llamado principio de ejecucin: El
antiguo Art. 362 sealaba: Los delitos de que trata este prrafo se consideran consumados
desde que hay principio de ejecucin. Pero nunca se aclar qu deba entenderse por
principio de ejecucin; si en materia de violacin, desapareca la distincin entre tentativa,
frustracin y consumacin; y qu se castigaba del mismo modo.
TEORAS
Teora de la Coniunctio menbrorum; simple contacto, roce o conjuncin del pene con la
vagina, sin que sea necesaria la penetracin.
Teora de la Inmissio seminis; eyaculacin.
Teora de la Inmissio penis; introduccin del pene en la vagina, ano o boca.
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El nuevo verbo rector implica que el ms mnimo acceso carnal, por cualquiera de las tres
vas, debe ser considerado como violacin consumada, ya que es clara la intencin del
legislador de no dejar fuera del mbito del delito de violacin aquellas conductas que,
aunque mnimas, dan inicio al acto sexual. As, el acceso carnal es punible aunque sea una
penetracin incompleta; basta para la violacin con que una parte del pene ingrese en el
interior de alguna de las cavidades sealadas por la ley. Tratndose de una violacin
vaginal, se cumplen las exigencias tpicas cuando el pene ingresa, aunque sea
mnimamente, en la vagina. En el caso de una violacin por va anal o bucal, es necesario
que el pene rebase el esfnter anal o los labios de la vctima, respec.

SUJETO ACTIVO Y PASIVO: De acuerdo a la redaccin del texto reformado, se
desprende que: Tanto el hombre como la mujer pueden ser sujetos pasivos del delito de
violacin, pues se utiliza el trmino persona. No hay distincin de sexo, ni se exige alguna
condicin especial (un determinado estado civil, ser de buena o mala fama, etc.)
Respecto del sujeto activo la situacin no es tan clara.
1. Para algunos (Bascun Rodrguez/Politoff-Matus-Ramrez/Rodrguez Collao) esta
calidad sigue estando reservada para los varones. Ello, porque aunque el objeto personal de
la accin puede ser un hombre o una mujer, la calidad de autor de propia mano sigue
estando restringido a las personas de gnero masculino. Anatmicamente, slo estas
personas disponen de un rgano genital capaz de penetrar la vagina, el ano o la boca de un
modo constitutivo de accin sexual especialmente grave. Esto es, acceder carnalmente. En
los casos en que es la mujer la que provoca forzadamente el acto sexual, slo se
configurara el tipo penal de abusos sexuales.
2. Para otros (Bustos/Carnevalli) no hay obstculo para considerar que la mujer pueda ser
sujeto activo de este delito. La expresin acceso carnal no exige que la penetracin sea
necesariamente por parte del sujeto activo, sino que basta con que ste logre dicho acceso.
Este criterio encuentra sustento tanto en el mensaje presidencial como en las discusiones en
el Parlamento, donde se dej claramente establecido que "se considera como sujeto activo o
pasivo del delito de violacin tanto al hombre como a la mujer, con lo cual se les iguala,
quedando ambos regidos por una misma conducta y por idnticas modalidades de
ejecucin (Tercer Informe de la C. Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de
Diputados. Boletn n 1.048-07-3, de 19/05/98). Pero la norma que en definitiva se redact,
no lo consign de esta forma. Adems, para que la mujer pueda llegar a tener la calidad de
coautor NO debera considerarse la figura constitutiva de violacin como un delito de
propia mano (se repute autor no slo a quien penetra sexualmente, sino tambin a los dems
partcipes) cuando constria a una persona a tolerar el acceso carnal de un varn. LO que
podra apoyarse en el art. 15.
- La jurisprudencia mayoritaria ha fallado en el primer sentido.

MODALIDADES O CONDUCTAS TIPIFICADAS EN EL DELITO DE
VIOLACIN. Art. 361 y 362.
-Fuerza o intimidacin; Privacin de sentido o incapacidad para oponerse. Enajenacin o
trastorno mental de la vctima. SP Menor de 14 aos. El Art.361 contiene las tres primeras
y el Art.362, contiene la modalidad de violacin de un menor de 14 aos.
-Los medios o circunstancias de comisin de la violacin son aplicados o sirven para
interpretar las modalidades de otros tipos penales. Ej. Estupro, abuso sexual.

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1. Cuando se usa fuerza o intimidacin. Art. 361 n 1.
Corresponde a la coaccin grave, tambin llamada violencia o amenazas" y violencia o
intimidacin". La fuerza e intimidacin no son medios comisivos del acceso carnal. Son
medios comisivos de la accin destinada a constreir u obligar a la victima a tolerar el
acceso carnal o penetracin, o bien, a contribuir activamente a la penetracin. Esto es,
medios para quebrar su resistencia. Ambas modalidades buscan vencer la resistencia de la
victima.
La fuerza es fuerza fsica o vis absoluta; La intimidacin es fuerza moral o vis compulsiva.
La fuerza es el empleo de la energa material para someter a la vctima contra su voluntad
a la penetracin. La idea de fuerza est ntimamente vinculado al concepto de resistencia
que debe provenir de parte del sujeto pasivo. Dicha resistencia debe ser manifiesta y seria,
sin que sea decisiva su mayor o menor intensidad, pues en los casos en que la vctima no
puede resistir se estara en presencia de una "incapacidad para oponer resistencia".
La fuerza debe ser empleada directamente en contra de la vctima. Etcheverry: "No hay
fuerza en el empleo de violencia contra cosas (derribar puertas) o terceras personas. Si tales
conductas atemorizan a la vctima y la inducen a no resistir, estaremos en la hiptesis de
intimidacin y no de fuerza propiamente tal.
La intimidacin equivale a la violencia moral o amenazas. Requisitos de la intimidacin:
el mal conminado debe ser grave, injusto, dependiente en alguna medida de la voluntad del
que amenaza y su arrogacin debe ser inminente. La gravedad se debe considerar en
relacin con las circunstancias objetivas en que se encuentra personalmente la vctima, lo
que sirve para determinar su capacidad de resistencia. El mal con que se amenaza debe
recaer directamente en la vida o salud de la vctima, o de terceros con los cuales ella se
encuentra afectivamente vinculada.

La fuerza o vas de hecho deben recaer sobre la vctima. Si recae en un tercero podra haber
intimidacin. La fuerza puede ser ejercida por quien accede carnalmente o por un tercero.
Si es un tercero hombre o mujer- sera autor cooperador del 15 n 3.
La amenaza de la intimidacin debe estar dirigida a la seguridad o integridad personal; a la
vida, integridad fsica o a la salud de la vctima o de otro al cual este ligada por vnculos
afectivos. BJ superior a la libertad sexual. La amenaza debe ser seria, verosmil, grave e
inmediata.
Si no se cumplen los requisitos de la violacin; Puede haber delito de Amenazas Art.296 y
297.

2. Cuando la vctima se haya privada de sentido, o cuando hay un aprovechamiento de
su incapacidad para oponer resistencia. Art. 361 n 2. Aqu aunque la vctima no ha
consentido en el acceso carnal no hay fuerza o intimidacin.
A. Cuando la vctima se haya privada de sentido. Se refiere a aquellos casos en los que
la vctima se encuentra temporalmente privada de conciencia, NO a la ausencia de algunos
de sus sentidos. No es patolgico ni es perdida total del sentido. Ej, haber consumido
drogas o alcohol en altas dosis, anestsicos; hipnosis; contusiones o desmayos; estar
dormido, somnoliento, intoxicado, borracho, etc.
Origen; dependientes o independientes de la voluntad de la vctima. Salvo actio liberae in
causa.
Intensidad; la necesaria para que el sujeto pierda o se inhiban sus facultades cognitivas y
volitivas en relacin con la significacin del acto sexual.
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Aqu siempre hay violacin, an cuando pueda presumirse que la vctima habra dado su
consentimiento para la realizacin del acto sexual. El hecho de estar privada de sentido por
s mismo configura una incapacidad para resistirse.
B. Cuando hay un aprovechamiento de su incapacidad para oponerse. Incapacidad de
resistencia; Son aquellos casos en que an estando consciente la vctima, por algn motivo
se encuentra incapacitada fsicamente para repeler el ataque. Ej, paralticos; notoria
inferioridad fsica; edad; estado vegetal o coma profundo; acceso carnal aprovechando la
fuerza ejercida por un tercero sobre la vctima; personas inmovilizadas, atadas o sujetas a
una objeto.
Si esta incapacidad para oponer resistencia deriva de otras causas (sociales-mentales) hay
estupro. Art.363 n 2 o 3.
Aqu se soluciona un problema de la anterior legislacin, pues, al no estar contemplada,
algunos autores la enmarcaban en la modalidad fuerza, lo que no es exacto pues aqu el SP
es incapaz de oponer resistencia o de resistir, elemento esencial para constituir la fuerza.
3. Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima. Art. 361 n 3.
Es el abuso de la incapacidad psquica de una persona para autodeterminarse sexualmente.
Ej. Psicosis, oligofrenia, paranoias, esquizofrenia, epilepsia, psicopata, algunos casos de
neurosis o depresiones profundas. Aqu no hay fuerza ni intimidacin, sino que se abusa de
la falencia cognitiva o volitiva patolgica del SP para obtener el consentimiento de la
victima.
Debe ser conocido por el SA. No bastando su concurrencia objetiva sino que debe haber
abuso o aprovechamiento por parte del SA. Slo el acceso carnal obtenido con abuso de
cualquier enajenacin o trastorno mental de la vctima -sea temporal o permanente- es
constitutivo de violacin.
Entidad de la anomala psquica; 363 n 1. Autodeterminacin sexual de las personas con
trastornos mentales: la ley exige abuso. As, se entiende que estas personas tienen algn
grado de libertad sexual, aunque restringido. Si no se exigiera abuso, las personas con
discapacidad mental nunca podran tener relaciones sexuales; El abuso no puede darse por
un SA que se encuentra en igual condicin que el SP.

VIOLACIN IMPROPIA. Cuando la vctima es una persona menor de 14 aos. Art.
362.
BJP; Indemnidad sexual del menor. Antes estaba dentro del Art.361. La reforma la
mantuvo pero en otro Art. Con el objeto de; Resaltar y diferenciar su entidad respecto del
ataque sexual a las personas adultas; Establecer una pena distinta.
Basta con que concurra objetivamente la circunstancia para que haya violacin. Presuncin
de Derecho sobre abuso o falta de consentimiento. Ms an, el posible consentimiento que
otorgue el menor no tiene validez alguna. La ley es enftica; se configura el delito de
violacin al acceder carnalmente a un menor de 14 aos, aunque no concurra circunstancia
alguna de las enumeradas en el Art.361. Ciertamente este lmite de edad es arbitrario pero,
considerando que en este caso no es necesario que concurran las circunstancias del Art.361,
es preferible establecer un lmite claro.
PROBLEMAS:
No agrega a continuacin de la edad si sta debe estar cumplida o no. Se crea un vaco o
laguna de 365 das, que es la diferencia entre ser mayor de 14 aos (15 aos) y ser menor
de 14 (13 y 364 das).
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Error de tipo, el SA no sabe que el SP tiene menos de 14 aos pues aparenta ms. Se
excluye el dolo. Si cree que accede carnalmente a una menor que es mayor, no hay delito.
Ambos casos, siempre que no concurra una circunstancia del Art.361. Si concurren
circunstancias del Art.361 y la persona es menor; debe aplicarse el Art.362.

FAZ SUBJETIVA DEL TIPO
La violacin requiere:
Dolo directo; en cuanto el acceso carnal o al prevalimiento de las circunstancias
involucradas. Cabe Dolo eventual; sobre el concreto conocimiento de las circunstancias
fcticas de la violacin. Se excluye la Culpa; por ser un delito contra la libertad e
indemnidad sexual y no contra las personas, y por no ser concebible un acceso carnal
ejecutado por imprudencia o negligencia.
Error de tipo; Desconocimiento o equivocacin acerca de alguna circunstancia o, creencia
equivocada que se cuenta con el consentimiento del SP. Si es invencible excluye el dolo.

ANTIJURIDICIDAD
No hay causales de justificacin relevantes. - El consentimiento de la victima excluye la
tipicidad, no acta como justificante. - El ejercicio legitimo de un derecho; el denominado
debito conyugal en el matrimonio o en la convivencia, tampoco es causal de justificacin.
BJP. - problema procesal: Art. 369 inc. 4.

PARTICIPACIN
La violacin es un delito de propia mano; su ejecucin supone actos personales del autor.
Ello plantea problemas en materia en concurso de personas, particularmente, a ttulo de
autores. Cabe aceptar que un tercero tenga la calidad de coautor del delito, an cuando no
acceda carnalmente?; Ejemplo: Si contribuye o facilita los medios para que otro realice
el acceso carnal a la vctima, autor cooperador o, si fuerza o induce directamente a otro a
ejecutarlo, autor-inductor. La pena de tales partcipes debera regirse por las reglas
generales de coautora. Art 15 n 2 y 3 - Art.50 y ss.
Si existen varios partcipes; todos responden como co-autores de un delito de violacin,
sin perjuicio de aplicrseles sus respectivas circunstancias y agravantes.
Se excluye la autora mediata; el que contrata a un tercero para que acceda carnalmente a
otro por no tener dominio del hecho.

ITER CRMINIS
El antiguo Art.362 estableca: Los delitos de que trata este prrafo se consideran
consumados desde que hay principio de ejecucin. Solucin que no era tal pues fue objeto
de mltiples interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales. La reforma derog el
Art.362, resultando aplicables al delito de violacin las normas generales en materia de Iter
Criminis. Pero; Cundo el delito se encuentra consumado, frustrado o en etapa de
tentativa?. Depende de la interpretacin del verbo rector acceder carnalmente.
La violacin es un delito de mera actividad pues para su consumacin no exige un
resultado, por ello es incompatible con el delito frustrado. Aqu, la ejecucin de todos los
actos que el CP pone a cargo del SA implica ya consumacin. Art.7 inc. 2. La conducta
exigida por el tipo de violacin es fraccionable; el SA puede ejecutar slo una parte de los
actos concretos que el tipo demanda.
As, cabe la violacin en grado de tentativa. Art.7 inc. 3.
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Jurisprudencia. (?)
CASOS CONCRETOS DE TENTATIVA DE VIOLACIN.
1. Cuando hay actos encaminados a doblegar la voluntad de la victima (Fuerza,
intimidacin o acciones destinadas a privarla de sentido) pero no se produce el acceso
carnal. Sea cual sea la causa que determin la ausencia de penetracin; resistencia del SP,
intervencin de terceros, falta de ereccin, etc. Sea cual sea el grado de proximidad
respecto de la consumacin del acceso carnal y/o del delito; incluso el coito vestibular o
coniunctio menbrorum.
2. Los casos en que no es posible la penetracin sexual por impedimentos fsicos para su
realizacin (desproporcin entre los rganos genitales del autor y la vctima o la impotencia
coeundi) son casos lmites entre frustracin y tentativa inidnea. Su tratamiento depender
de como se le considere; Si es como un delito frustrado, no habr delito. Si es como una
tentativa absolutamente inidnea, no hay violacin pero puede ser aplicado otro tipo.
(Bustos, Etcheberry, Garrido, Novoa, etc). En contra, Cury. As, la tentativa inidnea por el
objeto es impune, por lo que no habra tentativa de violacin, sino que lesiones en concurso
con abuso sexual (Informe Comisin Mixta. Boletn n1.048-07, de 5/11/98). Pero, si hay
una tentativa inidnea en la cual el SA acta con previo conocimiento de su situacin, debe
ser tratado como violacin. Rodrguez Collao.
3. Desistimiento de la tentativa. No es contemplada por el CP.
La doctrina acepta unnimemente que el abandono voluntario de la ejecucin impide
aplicar la sancin. Interpretacin a contrario sensu del Art.7 inc. 2. causa independiente a
la voluntad del hechor. El desistimiento voluntario de realizar el acceso carnal, luego de
haber realizado actos susceptibles de ser calificados como tentativa de violacin, deja
exento de responsabilidad por este delito. Slo debe sancionarse por los actos
efectivamente realizados y de acuerdo con los tipos respectivos.

CRITICAS A LA DEROGACIN DEL ANTIGUO ART.362.
Los gestores de la reforma (Min. de Justicia) entendan que cualquier acceso carnal, por
ms mnimo que sea, deba considerarse como un delito de violacin consumada. En el
caso de los menores de edad en que no es posible la penetracin sexual por razones
anatmicas, se debera mantener la norma que establece el principio de ejecucin y as
sancionar estos casos como un delito consumado de violacin sin dar cabida a duda alguna
al respecto. Adems, cuando la cpula es imposible, no resulta aplicable el Art.362.
PROPUESTA; sancionar expresamente como delito consumado los casos de tentativa
inidnea.
PROBLEMA. Ello contradice las bases del sistema de punicin de la tentativa y de
determinacin legal de la pena del CP ya que se podra penar la tentativa de violacin en
concurso con las lesiones causadas al menor y los abusos sexuales consumados. Non bis in
idem.

CONCURSOS Art. 63 y ss. Art. 74-75
1. Convergencia de circunstancias del Art. 361 entre s o entre stas y las del Art. 362.
La violacin es un tipo alternativo mixto; para su configuracin la ley establece diversas
hiptesis o modalidades, pero la realizacin de ms de una de ellas no constituye un
concurso de delitos sino que configura un nico delito, sin perjuicio de considerarlas como
una circunstancia agravante, si procediere. Art.69.
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La violacin de un menor de 14 aos, bajo alguna de las circunstancias del Art.361, no
origina una situacin concursal; slo configura el tipo penal del Art.362.
2. Concurso entre violacin y otras agresiones sexuales. Hay que distinguir:
La violacin consumada, por su penalidad superior, debe absorber las dems agresiones,
siempre que stas sean anteriores, simultneas o inmediatamente posteriores a la violacin.
Ej. Mujer que tolera un estupro por engao (Art.363 n4) pero luego se arrepiente y es
violada.
La violacin en grado de tentativa, no necesariamente absorbe por su pena otras
agresiones sexuales. Ej.Abusos sexuales del Art.366 que tienen una pena mayor que la
violacin tentada. Por Non bis in idem se aplica el Art.366.
3. Concurso entre violacin y otros delitos (lesiones, secuestro, amenazas, coacciones)
hay que distinguir:
Si las lesiones, coacciones o amenazas son leves o menos graves, se producira un concurso
aparente de delitos, pues ellas quedan subsumidas en el tipo penal de violacin, que los
consagra como uno de los medios comisivos. Art.361 n1, se subentiende que pueden
producirse.
Si las lesiones son graves, no puede suponerse dicha absorcin y hay un verdadero
concurso de delitos.
Si las lesiones provocan la muerte o si se da muerte al SP: Hay un tipo especfico; Art.372
Bis.
Si la violacin se produce con motivo u ocasin de un secuestro: Hay tipo especifico;
Art.141 inc.final

VIOLACIN AGRAVADA
ART.372 BIS.
con ocasin de violacin, cometiere adems...
El tipo excluye el resultado culposo, el imprevisto o fortuito, subsistiendo slo las formas
dolosas tradicionales del delito de homicidio. La muerte culposa da origen a un concurso
ideal entre sta y la violacin. Art. 63 y ss. Art. 74-75.