TRIBUNAL: Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS)

FC!A: "##$%&'%"(
)ARTS: *+, + -+ c+ .+, -+ /+
)UBLICACI.N: LA L0, "##'1A, 2'&+
Buenos Aires, 3unio "( de "##$+
Considerando: "+ 4ue la sala / de la C5mara Nacional de Apelaciones en lo Ci6il
con7irm lo resuelto en la instancia anterior e 8i9o lu:ar al pedido de restitucin de la
ni;a <+ *+ instado por su padre, + *+, mediante el procedimiento esta=lecido en la
Con6encin de La !a>a de "#?& so=re aspectos ci6iles del secuestro internacional de
ni;os+ Contra dic8a decisin, la madre de la menor interpuso el recurso e@traordinario,
cu>a dene:acin dio ori:en a la presente Aue3a+
2+ 4ue la apelacin, no o=stante las serias de7iciencias de 7undamentacin Aue
presenta Aue no pueden su=sanarse en la Aue3a (Fallos 2#':2#"B C&D:"&C$), resulta
admisi=le por cuanto, mEnimamente, presenta dos a:ra6ios 7ederales Aue a=ren la
competencia del tri=unal+ n e7ecto, por una parte, la recurrente in6oca 8allarse en
estado de inde7ensin 7rente a una sentencia e@tran3era 6iolatoria de su derec8o de
de7ensa, > la decisin 8a sido ad6ersa a los ar:umentos Aue sustent directamente en
el art+ "? de la Constitucin Nacional+ Adem5s, tam=iFn suscita cuestin 7ederal el
a:ra6io relati6o a la aplicacin Aue los 3ueces de la causa 8an 8ec8o de la Con6encin
de La !a>a, re:lamentaria del principio del interFs superior del ni;o contenido en un
tratado internacional de 3erarAuEa constitucional, como es la Con6encin so=re los
<erec8os del Ni;o (art+ "" de esta Con6encin), en el cual 7und su pretensin la
apelante, lo Aue entra;a la necesidad de interpretar las normas 7ederales en 3ue:o+
C+ 4ue, en tales condiciones, con6iene recordar Aue cuando se encuentra en de=ate el
alcance Aue ca=e asi:nar a una norma de derec8o 7ederal, el tri=unal no se encuentra
limitado en su decisin por los ar:umentos de las partes o del a Auo, sino Aue le
incum=e reali9ar una declaratoria so=re el punto disputado (Fallos C&?:'(D La Le>,
"#?DA, "'&, entre otros)+
(+ 4ue las circunstancias rele6antes de la causa son las si:uientes: Los padres de la
ni;a se casaron en Buenos Aires el C de diciem=re de "#?$ > lle:aron al Canad5 en
mar9o de "#?'+ La menor, de ( a;os de edad al tiempo del acto Aue dio ori:en al
liti:io, naci en /uelp8, )ro6incia de .ntario, Canad5, el ' de 7e=rero de "##&+ La
ni;a 6i6Ea con sus padres en una residencia uni6ersitaria para estudiantes casados >
asistEa al 3ardEn de in7antes+ ste Gltimo dato es corro=orado en la entre6ista de 7s+ "#(%
"#D, Aue da cuenta de Aue la menor tenEa recursos positi6os de ese perEodo de su 6ida,
Hla9os a7ecti6os con personas, o=3etos > 5m=itos a los Aue permanece li:adaH+ n la
presentacin de 7s+ ""D%"2&, la se;ora .+ cuestion el encuadramiento 3urEdico de la
estadEa de ella > del se;or *+ en Canad5, pero no el 8ec8o de esa misma estancia+ l
relato Aue aAuFlla e7ectu ante la asistente social rati7ica estos datos+ n cuanto al
padre, consta Aue :o9a=a de la residencia propia de su condicin de estudiante, Aue le
7ue reno6ada peridicamente durante ? a;os, > Aue tra=a3a=a en la uni6ersidad,
perci=iendo una remuneracin Aue, se:Gn la 6ersin de la demandada, ascendEa a USS
C?2,D' por Auincena+ n la entre6ista de Aue da cuenta el in7orme de 7s+ C$", la madre
de la ni;a a7irm Aue a 7ines del a;o "##C decidi 6enir a Buenos Aires a pasar las
H7iestasH con su 7amilia, in7ormacin coincidente con las mani7estaciones de +*+ l
padre sostu6o sin Aue se opusiera contradiccin Aue tom conocimiento el ' de enero
de "##( de la decisin de la madre de no re:resar al Canad5 > de permanecer con la
ni;a en la RepG=lica Ar:entina+ n 7e=rero de "##( el se;or *+ solicit la asistencia
de la autoridad central correspondiente a la )ro6incia de .ntario, para reclamar la
restitucin de la menor en los tFrminos de la Con6encin de La !a>a+ l D de mar9o
de ese a;o se dict una decisin 3udicial en la Corte de .ntario, Aue atri=u> la
custodia de la ni;a a su padre+ Finalmente, consta Aue el 2" de mar9o de "##( la
autoridad central de la RepG=lica Ar:entina present el pedido de restitucin ante el
3ue9 local+
$+ 4ue corresponde, en primer lu:ar, tratar el a:ra6io 7ederal Aue la apelante sustenta
en el art+ "? de la Constitucin Nacional, relati6o a Aue la ne:ati6a de la C5mara a
6alorar la sentencia dictada por la Corte de .ntario la 8a colocado en un estado de
inde7ensin con :ra6e lesin a la :arantEa del de=ido proceso, puesto Aue 8a sosla>ado
la 6eri7icacin de los reAuisitos necesarios en 3urisdiccin ar:entina para el
reconocimiento de una decisin e@tran3era >, en los 8ec8os, esa prescindencia 8a
implicado dar e7ecto a un pronunciamiento dictado por un 3ue9 incompetente en un
tr5mite donde no tu6o posi=ilidad de de7enderse+
'+ 4ue el reproc8e re6ela desconocimiento de la materia de=atida en el presente
liti:io, esto es, un pedido de retorno de la menor mediante el procedimiento
esta=lecido en la Con6encin de La !a>a so=re Aspectos Ci6iles de la Sustraccin
Internacional de -enores, adoptada en la Con7erencia de La !a>a del 2$ de octu=re
de "#?&, apro=ada por le> 2C+?$D, 6i:ente en la RepG=lica Ar:entina a partir del " de
3unio de "##", > Aue tiene por 7inalidad H:aranti9ar la restitucin inmediata de los
menores trasladados o retenidos de manera ilEcita en cualAuier stado contratanteH
(art+ ", a)+
No se trata, en el caso, de la e3ecucin de una suerte de medida cautelar dictada en un
proceso 3udicial, sino de un procedimiento autnomo respecto del contencioso de
7ondo, Aue se instaura a tra6Fs de las llamadas Hautoridades centralesH de los estados
contratantes+ <ic8o procedimiento se circunscri=e al propsito de resta=lecer la
situacin anterior, 3urEdicamente prote:ida, Aue le 7ue tur=ada, mediante el retorno
inmediato del menor despla9ado o retenido ilEcitamente en otro stado contratante+
D+ 4ue, consecuentemente, la circunstancia de 8a=erse dictado el recordado 7allo por
la Corte de .ntario Aue en copia se 8a a:re:ado como documentacin ad3unta a la
solicitud de restitucin es irrele6ante a los 7ines de este liti:io (con7r+ Sal9ano Al=erto,
HLa sottra9ione interna9ionale di minoriH, p+ ?D, /iu77rF editore, -il5n, "##$) > slo
demuestra una pr5ctica comGn de los 3ueces consistente en otor:ar autom5ticamente la
custodia pro6isoria del menor al pro:enitor Aue reclama proteccin 7rente al Aue 8a
despla9ado o retenido inde=idamente al 8i3o+
l derec8o del padre de o=tener el re:reso de la menor al lu:ar de la residencia
8a=itual anterior a la retencin ilEcita, Hpree@istEa a toda decisin 3udicial > no
necesita=a de nin:una manera la inter6encin de un ma:istradoH (con7+ HTri=unal de
/rande Instance de Toulouse, 2Fme+ C8am=re ci6ileH, 2& de mar9o de "#?D,
H-inistIre )u=lic c+ C+ en prFsence de -me+ /+ Fpouse C+H, HRe6ue CritiAue de <roit
International )ri6FH, "#??, p+ 'D > si:tes+, esp+ p+ D")+
?+ 4ue, > por un an5lo:o orden de ideas, resulta in7undado oponer en este liti:io el
reproc8e de 7raude a la 3urisdiccin ar:entina, pues, como se 8a dic8o, la iniciacin
del procedimiento con6encional ante la autoridad central reAuirente no necesita una
accin 3udicial Aue la preceda > su admisin depende de la con7i:uracin de las
circunstancias Aue permiten el encuadramiento del caso en el 5m=ito de aplicacin
material > personal del tratado, cuestin Aue sE de=e resol6erse con el de=ido
contradictorio ante la autoridad 3udicial o administrati6a reAuerida (con7+ art+ "C,
Con6encin de La !a>a)+ )or otra parte, no ca=e emitir pronunciamiento so=re la
3urisdiccin internacional para discutir la atri=ucin de la tenencia de la ni;a, >a Aue
e@cede la materia de=atida+ Tampoco se trata de 3u9:ar incidentalmente si el acto
3udicial e@tran3ero reGne las e@i:encias de los arts+ $"D > $"# del Cd+ )rocesal+ Nada
corresponde 3u9:ar al respecto, incluso a los limitados e7ectos Aue contempla el art+ "D
de la Con6encin+
#+ 4ue el se:undo a:ra6io Aue suscita materia 7ederal es la ale:ada contradiccin entre
el principio consa:rado en el art+ C, p5rra7o ", de la Con6encin so=re los <erec8os
del Ni;o apro=ada por le> 2C+?(#, Aue re6iste 3erarAuEa constitucional en las
condiciones de su 6i:encia, se:Gn el art+ D$, inc+ 22, p5rr+ 2J, Constitucin Nacional, >
el modo en Aue los 3ueces de la causa 8an aplicado la Con6encin de La !a>a, Aue, a
3uicio de la recurrente, import un total desconocimiento de los principios Aue en
materia de menores inte:ran el orden pG=lico internacional ar:entino+
l precepto Aue la apelante considera 6iolentado e@presa: Hn todas las medidas
concernientes a los ni;os Aue tomen las instituciones pG=licas o pri6adas de =ienestar
social, los tri=unales, las autoridades administrati6as o los or:anismos le:islati6os,
una consideracin primordial a Aue se atender5 ser5 el interFs superior del ni;oH (art+
C+"+, Con6encin so=re los <erec8os del Ni;o)+
"&+ 4ue el mandato transcripto se diri:e a los tri=unales de todas las instancias
llamados al 3u9:amiento del Hsu= liteH, > orienta la interpretacin Aue de=a darse a un
con6enio internacional Aue, como la Con6encin de La !a>a, 7ue suscripto, rati7icado
> aplicado por el stado nacional en el pro7undo con6encimiento de Aue Hlos intereses
del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relati6as a su
custodiaH+ sa declaracin, incluida solemnemente en el pre5m=ulo de la Con6encin
de La !a>a, inspira el procedimiento instaurado en su te@to, destinado a implementar
una e@i:encia Aue la comunidad internacional 7ormul en la dFcada de los a;os
setenta: la proteccin del derec8o esencial del ni;o a no ser desarrai:ado por una 6Ea
de 8ec8o de su medio 8a=itual de 6ida 7amiliar > social+ La Con6encin parte de la
presuncin de Aue el =ienestar del ni;o se alcan9a 6ol6iendo al Hstatu AuoH anterior al
acto de despla9amiento o de retencin ilEcitos (con7+ Jor: )irrun: en J+ 6on
Staudin:ers, HKommentar 9um BLr:erlic8en /eset9=uc8H, "C ed+, "##(+ <ieter
!enric8, Jan Krop8oller > JMr: )irrun:+ BerlEn, "##(, par5:+ '?C, p+ 2D2)+
La 3erarAui9acin de intereses con preeminencia del interFs superior del ni;o Aue
propu:na la recurrente, es respetada en la Con6encin de La !a>a+ A su 6e9, la
RepG=lica Ar:entina, al o=li:arse internacionalmente con otros paEses por este
con6enio, aco:e la directi6a del art+ "" de la Con6encin so=re los <erec8os del Ni;o:
H"+ Los stados )artes adoptar5n medidas para luc8ar contra los traslados ilEcitos de
ni;os al e@tran3ero > la retencin ilEcita de ni;os en el e@tran3ero+ 2+ )ara este 7in, los
stados )artes promo6er5n la concertacin de acuerdos =ilaterales o multilaterales o la
ad8esin a acuerdos e@istentesH+ Ad6iFrtase Aue esta Con6encin tam=iFn diri:e a los
padres la e@8ortacin de tener como preocupacin 7undamental el interFs superior del
ni;o (art+ "?, p5rr+ ")+ n tales condiciones, es e6idente Aue en el <erec8o
internacional la Con6encin de La !a>a armoni9a > complementa la Con6encin
so=re los <erec8os del Ni;o+
""+ 4ue, precisamente, la Con6encin de La !a>a preser6a el interFs superior del ni;o
mediante el cese de la 6Ea de 8ec8o+ La 6Ectima de un 7raude o de una 6iolencia de=e
ser, ante todo, resta=lecida en su situacin de ori:en+ La re:la cede cuando la persona,
institucin u or:anismo Aue se opone a la restitucin demuestre Aue, ante una
situacin e@trema, se impone, en aras del interFs superior del ni;o, el sacri7icio del
interFs personal del :uardador desasido+ )or ello, corresponde pronunciarse so=re las
condiciones Aue sustentan la re:la :eneral > Aue son la de7inicin con6encional de la
residencia 8a=itual de la menor > del acto de tur=acin, en su aplicacin a las
circunstancias particulares del caso+
"2+ 4ue la e@presin Hresidencia 8a=itualH Aue utili9a la Con6encin, se re7iere a una
situacin de 8ec8o Aue supone esta=ilidad > permanencia, > alude al centro de
:ra6edad de la 6ida del menor, con e@clusin de toda re7erencia al domicilio
dependiente de los menores (con7+ Non .=er=ecO Al7red, HLa Contri=ution de la
Con7Frence de La !a>e au dF6eloppement du <roit International )ri6FH, Recueil des
Cours de lPAcadFmie de <roit International "##2II ps+ #%#?, esp+ p+ $$B con7+ art+ CJ del
Con6enio so=re proteccin internacional de menores suscripto con la RepG=lica
.riental del Uru:ua> el C" de 3ulio de "#?", apro=ado por le> 22+$(')+ s, pues,
errnea la interpretacin de la apelante Aue 8ace depender la residencia de la ni;a a los
7ines del art+ C, p5rr+ "J, HaH, de la Con6encin de La !a>a, del domicilio real de sus
padres+ <esde su nacimiento, ca=e reiterarlo, la menor desarroll su 6ida en /uelp8,
)ro6incia de .ntario, donde esta=a su 5m=ito 7amiliar > social, lo cual =asta para tener
por con7i:urado el presupuesto del art+ (J+
"C+ 4ue consta en autos Aue el traslado de la menor con su madre a la RepG=lica
Ar:entina el "" de diciem=re de "##C al solo 7in de pasar las H7iestasH 7ue consentido
por el padre, Auien 8a sostenido sin Aue la demandada lo ne:ara en su de7ensa de 7s+
""D%"2& Aue el retorno esta=a pre6isto para el 22 de enero de "##(+ s e6idente, pues,
Aue ese consentimiento paterno no tiene los e7ectos pre6istos en el art+ "C, inc+ HaH, de
la Con6encin toda 6e9 Aue 7ue la ne:ati6a de la madre a HrestituirH la ni;a al lu:ar de
su centro de 6ida 8a=itual lo Aue con7i:ur tEpicamente el acto de retencin ilEcito en
el sentido de los arts+ "J, HaH, C > ( del Con6enio (con7+ Adair <>er, HInternational
C8ild A=duction => parentsH, Recueil des Cours de lPAcadFmie de <roit International,
t+ "'?, "#?&III ps+ 2C"%2'?, esp+ p+ 2(?)+ Los padres est5n contestes en Aue, con
anterioridad al acto de retencin, no se 8a=Ea dictado nin:una decisin relati6a a la
tenencia o :uarda pro6isoria o de7initi6a de la ni;a+ Tampoco se 8an desconocido
recEprocamente la cotitularidad de la custodia sea cual 7uere su especE7ico contenido a
la lu9 del <erec8o canadiense, lo cual con7i:ura precisamente la 8iptesis pre6ista en
el art+ CJ, HaH, de la Con6encin+ )or lo dem5s, la residencia 8a=itual de un ni;o, en el
sentido de dic8o precepto, no puede ser esta=lecida por uno de los padres, asE sea el
Gnico titular del derec8o de tenencia, Aue no es el caso de autos, en 7raude de los
derec8os del otro padre o por 6Eas de 8ec8o+
"(+ 4ue la tutela del interFs superior de la ni;a en el desarrollo de un procedimiento
Aue, si =ien 8a sido Ente:ramente conce=ido para tutelar sus derec8os, conclu>e
normalmente con un nue6o desprendimiento, 7ruto de la sustraccin de los la9os Aue
8u=iese tendido en el paEs reAuerido, entra;a asimismo la necesidad de interpretar las
causales Aue las autoridades 3udiciales o administrati6as de dic8o paEs pueden in6ocar
para ne:ar la restitucin+
"$+ 4ue la tensin entre los principios del orden pG=lico interno de un stado
contratante > el sacri7icio Aue es lEcito e@i:ir al padre desposeEdo por las 6Eas de
8ec8o, en aras del interFs del ni;o, se resuel6e en el precepto contenido en el art+ 2& de
la Con6encin de La !a>a, Aue dice: HLa restitucin del menor con7orme a lo
dispuesto en el art+ "2 podr5 dene:arse cuando no lo permitan los principios
7undamentales del stado reAuerido en materia de proteccin de los derec8os 8umanos
> de las li=ertades 7undamentalesH+ l te@to est5 inspirado en el Con6enio uropeo
para la proteccin de los derec8os 8umanos > de las li=ertades 7undamentales Aue se
8alla=a en 6i:or en un nGmero considera=le de stados miem=ros de la Con7erencia
de La !a>a al tiempo de la discusin de la Con6encin en e@amen > 7ue incorporado
en la reunin 7inal de octu=re de "#?&, como solucin de compromiso para e6itar Aue
la introduccin de una cl5usula o de una reser6a por la Aue el stado reAuerido
pudiese in6ocar los principios de su le:islacin en materia de derec8o de 7amilia para
oponerse a la restitucin, 7rustrara o 6aciara de contenido el sistema instaurado
(HActes et <ocuments de la 4uator9iIme SessionH, t+ III, ps+ C&'%C&DB rapport + )Fre9
Nera, p+ (C(B Adair <>er, HInternational C8ild A=duction => parentsH, Recueil des
Cours de lPAcadFmie de <roit International, t+ "#?&III esp+ p+ 2'2)+
"'+ 4ue, precisamente, esta resi:nacin a la in6ocacin del orden pG=lico interno, Aue
la RepG=lica acepta al comprometerse internacionalmente, es la medida del sacri7icio
Aue el stado de=e 8acer para satis7acer la recordada directi6a del art+ "" de la
Con6encin so=re los <erec8os del Ni;o > procurar Aue la 6i:encia de un tratado de
aplicacin r5pida > e7ica9 ten:a e7ectos disuasi6os so=re las acciones de los padres
Aue cometen sustracciones o retenciones ilEcitas en atropello de los derec8os del ni;o
>, a la 6e9, Aue se con6ierta en un instrumento idneo para resta=lecer en 7orma
inmediata los la9os pertur=ados por el despla9amiento o la retencin ilEcitos+
n el Hsu= liteH ca=e e@cluir Aue el re:reso de la menor al Canad5 con su padre
importe la 6iolacin o el peli:ro de 6iolacin de un derec8o 8umano 7undamental de la
ni;a, 8a=ida cuenta de los in7ormes sociol:icos > psicol:icos reunidos en la causa,
Aue dan cuenta de la re:ularidad de los 7actores e@ternos > de la cali7icacin de am=os
pro:renitores para :aranti9ar la proteccin 7Esica > el respeto de los derec8os de la
ni;a, incluido el derec8o de 6isita del pro:enitor Aue, en ocasin de tomarse la
decisin so=re el 7ondo, no reci=a la tenencia+
"D+ 4ue en atencin a Aue el procedimiento se puso en marc8a 7rente a un acto Aue la
Con6encin de La !a>a cali7ica de ilEcito, es 7undamental la rapide9 Aue se imprima
al tr5mite, a 7in de e6itar Aue el transcurso del tiempo premie al autor de una conducta
inde=ida, consolidando la inte:racin del menor a un nue6o medio+ n este sentido, el
pedido Aue la autoridad central ar:entina 7ormul en la audiencia del "? de ma>o de
"##( > Aue responde al imperati6o contenido en el art+ "" de la citada Con6encin:
HLas autoridades 3udiciales o administrati6as de los stados contratantes actuar5n con
ur:encia en los procedimientos para la restitucin de menoresH+ special atencin 8a
de ponerse a esta directi6a m5@ime dado las caracterEsticas del sistema 3udicial
ar:entino, a 7in de Aue el paso del tiempo no des6irtGe el espEritu del tratado puesto
Aue la inte:racin del menor al nue6o medio no constitu>e un moti6o autnomo de
oposicin, aun cuando el se:undo despla9amiento 7uese con7licti6o+
"?+ 4ue el art+ "C, p5rr+ "J, inc+ =, li=era de la o=li:acin de ordenar la restitucin
cuando: H=) @iste un :ra6e ries:o de Aue la restitucin del menor lo e@pon:a a un
peli:ro 7Esico o psEAuico o Aue de cualAuier otra manera pon:a al menor en una
situacin intolera=leH+ l te@to denota Aue en la 3erarAuEa de 6alores Aue sustentan la
Con6encin, el primer lu:ar lo ocupa el interFs superior del ni;o, Aue es incluso
preeminente 7rente a los intereses personales > mu> di:nos de proteccin del
:uardador desasido por las 6Eas de 8ec8o+
Nin:Gn tFrmino contenido en el precepto es casual+ Las pala=ras esco:idas para
descri=ir los supuestos de e@cepcin (:ra6e ries:o de e@posicin a peli:ro 7Esico o
psEAuico, o situacin intolera=le), re6elan el car5cter ri:uroso con Aue se de=e
ponderar el material 75ctico de la causa a e7ectos de no 7rustrar la e7ecti6idad de la
Con6encin+ La causal no apunta solamente a rec8a9ar el re:reso ante una situacin de
peli:ro e@terno en el paEs reAuirente en el Hsu= 3udiceH, ine@istente, sino tam=iFn a
ponderar si la reinstalacin en la situacin anterior a la retencin ilEcita coloca al
menor en peli:ro psEAuico, lo cual es un :rado acentuado de pertur=acin, mu>
superior al impacto emocional Aue normalmente se deri6a en un ni;o ante la ruptura
de la con6i6encia con uno de sus padres+ st5 claro Aue la mera in6ocacin :enFrica
del =ene7icio del ni;o, o del cam=io de am=iente o de idioma, no =astan para
con7i:urar la situacin e@cepcional Aue permitirEa ne:ar la restitucin (con7+
Amts:eric8t <armstadt del 22 de 3ulio de "##C Fam RQ "##(, "?(B JMn: )irrun: en J+
6on Staudin:ers, o=ra citada en consid+ "&, par5:+ '?C p+ 2D2)+
"#+ 4ue la in7ormacin so=re la situacin social del menor Aue pudiera lo:rarse en el
paEs reAuirente, no constitu>e una limitacin sino una ampliacin de las posi=ilidades
pro=atorias de Aue dispone Auien se opone a la restitucin+ n este orden de ideas,
constan los estudios am=ientales > psicol:icos lle6ados a ca=o en esta RepG=lica,
cu>a ponderacin es materia a3ena al recurso e@traordinario, m5@ime cuando no se
ad6ierte irra9ona=ilidad en las apreciaciones Aue e7ectu la titular de la asesorEa de
menores NJ ', en su inter6encin de 7s+ C$C%C$( 6ta+, el Asesor de -enores ante la
C5mara, a 7s+ (&?%("(, > Aue 7ueron compartidas por los 3ueces de la causa+ sa
conclusin a=arca las consideraciones Aue se 7ormularon en el dictamen psicol:ico
en car5cter de Hin7erencia pronsticaH, puesto Aue no alcan9an a 3usti7icar un
apartamiento de la re:la :eneral+
2&+ 4ue, por otro lado, no es un imperati6o la consulta directa de la 6oluntad de la
ni;a+ l art+ "2 de la Con6encin so=re los <erec8os del Ni;o impone a los stados la
o=li:acin de :aranti9arle el derec8o a ser oEdo, >a sea Hdirectamente o por medio de
un representante o de un r:ano apropiadoH, circunstancia satis7ec8a en el Hsu= liteH
dada la inter6encin del Asesor de -enores en am=as instancias+ l tomar en cuenta la
opinin del ni;o siempre se 8alla supeditado a Aue 8a>a alcan9ado una edad > un
:rado de madure9 apropiados (art+ "C, p5rr+ 2J, Con6encin de La !a>aB art+ "2+",
Con6encin so=re los <erec8os del Ni;o)+ <e los in7ormes de la psiclo:a > de la
asistente social, sur:e Aue se trata de una ni;a HpsEAuicamente 6ulnera=le > l5=il
de=ido a la edad Aue detentaH, Aue atra6iesa por un estado de Hcon7usin a7ecti6a +++
por sentirse 6irtualmente tironeada por los reclamos de am=os padresH+ llo permite
concluir Aue 8ace a su interFs superior el e6itarle el con7licto psEAuico de sentirse
responsa=le de la eleccin entre uno de sus padres+
)or lo dem5s, en nin:Gn momento del proceso la recurrente solicit a los 3ueces Aue
mantu6ieran una entre6ista personal > directa con la ni;aB dic8o planteo 7ue
introducido con moti6o del recurso e@traordinario ante esta Corte, lo Aue lle6a a
considerarlo como 7ruto de una re7le@in tardEa+ Asimismo, en lo Aue interesa, la
posi=ilidad del p5rr+ 2J del art+ "C de la Con6encin de La !a>a se a=re ante la
HoposicinH del ni;o a ser restituido, es decir, ante su 6e8emente rec8a9o a re:resar
(con7+ .=erlandes/eric8t Celle sentencia del "C de no6iem=re de "##" AQ "? UF
"?$%#"B Amts:eric8t LudRi:s8a7en sentencia del "C de diciem=re de "##2 AQ $d F
22C%#"&, determinacin Aue no 8a sido de nin:Gn modo detectada en los estudios
psicol:icos e7ectuados en esta causa+
2"+ 4ue, una 6e9 armoni9ada la interpretacin de la Con6encin de La !a>a so=re
aspectos ci6iles de la sustraccin internacional de ni;os con los principios contenidos
en la Con6encin so=re los <erec8os del Ni;o, > despe3ada toda colisin, le
corresponde a esta Corte, como r:ano supremo de uno de los poderes del /o=ierno
Federal, aplicar en la medida de su 3urisdiccin los tratados internacionales a Aue el
paEs est5 6inculado (con7r+ causa /+C(2 SSNI H/iroldi, !oracio <+ > otro s% recurso
de casacin causa NJ C2%#CH, 7allada el D de a=ril de "##$) a 7in de e6itar Aue la
responsa=ilidad internacional de la RepG=lica Auede comprometida por su
incumplimiento, > en la con6iccin de Aue el e3ercicio de la misin de los ma:istrados
de decir el derec8o 6i:ente aplica=le a los supuestos 75cticos ale:ados, es la
contri=ucin propia del )oder Judicial a la reali9acin del interFs superior de la
comunidad+
)or ello, se 8ace lu:ar a la Aue3a, se declara 7ormalmente admisi=le el recurso
e@traordinario > se con7irma la sentencia apelada+ Con costas+ l tri=unal e@8orta a la
apelante a cola=orar en la etapa de e3ecucin de sentencia a e7ectos de e6itar a la
menor una e@periencia aGn m5s con7licti6a+ Julio S+ Na9areno+ nriAue S+ )etracc8i+
Antonio Bo::iano+ Au:usto C+ Belluscio+ /usta6o A+ Bossert+ Carlos S+ Fa>t (en
disidencia)+ Ricardo Le6ene (8+)+ duardo -olinF .PConnor (en disidencia)+
/uillermo A+ F+ Lpe9 (en disidencia)+
<isidencia de los doctores -olinF .PConnor > Fa>t+
Considerando: "J 4ue contra la sentencia de la sala / de la C5mara Nacional de
Apelaciones en lo Ci6il Aue, al con7irmar la de primera instancia, accedi el pedido de
restitucin de la menor <+ *+, 7ormulado por su padre mediante el procedimiento
esta=lecido en el HCon6enio so=re los Aspectos Ci6iles de la Sustraccin Internacional
de -enoresH (le> 2C+?$D), interpuso recurso e@traordinario la madre de la ni;a, cu>a
dene:acin dio lu:ar a la presente Aue3a+
2+ 4ue suscita cuestin 7ederal el a:ra6io relati6o a la aplicacin Aue los 3ueces de la
causa e7ectuaron del tratado internacional en Aue la recurrente 7unda su derec8o, por lo
Aue el recurso e@traordinario deducido resulta 7ormalmente procedente (Fallos
C&':"C"2 La Le>, "#?(<, ('D)+ n tal sentido, ca=e recordar Aue cuando se encuentra
en de=ate el alcance Aue ca=e asi:nar a normas de naturale9a 7ederal, este tri=unal no
se encuentra limitado en su decisin por los ar:umentos de las partes o del a Auo, sino
Aue le incum=e reali9ar una declaracin so=re el punto disputado (Fallos C&?:'(D,
entre otros)+
C+ 4ue ca=e puntuali9ar, en primer tFrmino, Aue en autos no o=ra un reAuerimiento de
restitucin de la menor emanado de un tri=unal canadiense, > tampoco se pretende la
e3ecucin de una sentencia e@tran3era+ Tr5tase de una presentacin de car5cter
administrati6o, 7ormulada por el padre de la menor ante la Autoridad Central
canadiense para la aplicacin de la Con6encin de La !a>a de "#?& so=re Aspectos
Ci6iles de la Sustraccin Internacional de -enores, > transmitido a la Autoridad
Central de la RepG=lica Ar:entina, sin Aue nin:una autoridad canadiense, 3udicial o
administrati6a, se 8a>a pronunciado acerca de su procedencia ni menos aun reAuerido
el en6Eo de la ni;a+ La peticin 7ue acompa;ada por un resumen de los 8ec8os
in6ocados por el denunciante, los 7ormularios presentados con tal moti6o, > di6ersas
constancias relacionadas con una causa se:uida ante un 3u9:ado de .ntario para
o=tener la tenencia pro6isoria > de7initi6a de la ni;a+
(+ 4ue la menor, nacida en Canad5 el ' de 7e=rero de "##& > cu>os pro:enitores son
ar:entinos, 6ia3 con su madre a la RepG=lica Ar:entina en el mes de diciem=re de
"##C con el propsito de pasar las 7iestas de 7in de a;o con su 7amilia+ n el transcurso
del mismo mes lo 8a=Ea 8ec8o su padre, Auien se 8alla=a de acuerdo con tal 6ia3e+ Las
desa6enencias se produ3eron cuando en el marco de una separacin matrimonial la
madre de la ni;a resol6i no retornar a Canad5 > mantener a su 8i3a con ella+ n el
mes de 7e=rero de "##( el Sr+ *+ solicit la asistencia de la Autoridad Central de la
)ro6incia de .ntario para lo:rar la restitucin de su 8i3a en los tFrminos de la
Con6encin de La !a>a antes citada, pedido Aue 7ue presentado por la Autoridad
Central de la RepG=lica Ar:entina ante el 3ue9 local+
$+ 4ue la Con6encin de La !a>a de "#?& (le> 2C+?$D) pre6F un r5pido procedimiento
para o=tener la restitucin de menores al lu:ar de su residencia 8a=itual, cuando
8u=iesen sido ilEcitamente retenidos 7uera de ella+
Su o=3eti6o primordial 8a sido la proteccin del menor > en especial e6itar los e7ectos
per3udiciales Aue podrEa ocasionar un traslado o una retencin ilEcita+ )ara el lo:ro de
ese o=3eti6o, sus disposiciones articulan un procedimiento tendiente a :aranti9ar la
restitucin del menor (con7+ )re5m=ulo, arts+ " > 2), a cu>o e7ecto los stados
contratantes est5n o=li:ados a adoptar todas las medidas apropiadas para :aranti9ar
Aue se cumplan en sus territorios los o=3eti6os propuestos, de=iendo recurrir a los
procedimientos de ur:encia de Aue dispon:an (art+ 2)+
'+ La procedencia del tr5mite de restitucin se encuentra supeditada a Aue se 8a>a
producido un traslado o retencin ilEcita de un menor se:Gn los tFrminos del art+ C+
Tam=iFn es reAuisito para su aplicacin Aue el menor 8a>a tenido su residencia
8a=itual en un stado parte, inmediatamente antes de la in7raccin de los derec8os de
custodia o de 6isita > Aue no se 8a>a alcan9ado la edad de "' a;os (art+ ()+ l
cumplimiento de las o=li:aciones Aue se imponen est5 a car:o de las autoridades
centrales Aue se constitu>an en cada uno de aAuFllos+
D+ 4ue el procedimiento tiene por 7inalidad :aranti9ar la Hinmediata restitucinH del
menor Ha su residencia 8a=itualH con el propsito de Hresta=lecer la situacin anteriorH
Aue 7ue tur=ada+ So=re la persistencia de estos tres elementos se sustenta el tr5mite
autnomo pre6isto por la Con6encin de La !a>a, de modo Aue si al:uno de ellos no
su=siste o es modi7icado, toda la estructura procedimental desaparece, carente de
6irtualidad+
?+ 4ue la reAuisitoria 7ormal presentada por la Autoridad Central de Canad5 (7s+ "#%2&,
e@pediente principal) no consta en la causa de=idamente traducida+ No o=stante tal
de7ecto Aue, en el caso, a7ectarEa la re:ularidad de la pretensin incoada por el
denunciante, con7orme a lo dispuesto en el art+ "2C del Cd+ )rocesal ca=e puntuali9ar
Aue slo comunica a la Autoridad Central de la RepG=lica Ar:entina la e@istencia del
pedido 7ormulado por el padre de la menor, para su consideracin por las autoridades
nacionales+ n tal sentido, se limita a transmitir al:unas de las circunstancias en Aue se
7unda la solicitud, sin 8acerse car:o de nin:uno de los ar:umentos e@puestos por el
peticionante ni asumirlos como propios+ )re6iene, asimismo, Aue las autoridades
3udiciales o administrati6as ar:entinas de=er5n a=stenerse de decidir acerca de la
procedencia de los derec8os de custodia de la menor, 8asta tanto no sea resuelto Aue
Fsta no de=a ser restituida se:Gn las normas de la Con6encin, o 8asta Aue 8a>a
transcurrido un perEodo ra9ona=le sin Aue se 8a>a radicado una solicitud (art+ "',
Con6encin de La !a>a)+
#+ 4ue lo e@puesto resulta rele6ante en orden al tratamiento de la cuestin Aue 8an
e7ectuado los tri=unales de la causa, Aue se aseme3 al de una ro:atoria Aue de=e ser
cumplida+ n realidad, el reAuerimiento de=i 8a=er sido e@aminado como una
solicitud de un ciudadano ar:entino transitoriamente esta=lecido en Canad5, Aue
pretende Aue su 8i3a continGe 6i6iendo en ese paEs a pesar de Aue la madre de la ni;a
resol6i poner 7in a su estadEa en el e@tran3ero+ sa peticin se encuentra sometida a
consideracin de las autoridades ar:entinas, Aue son las Gnicas Aue de=en e@pedirse
acerca de las cuestiones propuestas, conclusin estrictamente acorde con lo dispuesto
por la Con6encin de La !a>a (arts+ "C, "$, "' > concs+) > con lo peticionado por la
Autoridad Central de Canad5 (7s+ "#%2& cit+ HsupraH), Aue reconoce la competencia de
las autoridades ar:entinas para resol6er al respecto+
"&+ 4ue ca=e se;alar Aue e@iste discordancia entre el te@to de la reAuisitoria 7ormal de
la Autoridad Central de Canad5 > el contenido de los 7ormularios completados por el
se;or *+ para o=tener la restitucin de la menor, lo Aue no aparece sal6ado ni aclarado
en los documentos ane@os a la peticin+ n e7ecto, en el pedido transmitido a la
Autoridad Central de la RepG=lica Ar:entina se solicita la restitucin de <+ *+ en
6irtud de un supuesto traslado ile:Etimo Aue 8a=rEa sido reali9ado por su madre, sin
consentimiento ni con7ormidad del denunciante+ sa 8iptesis no 7ue ale:ada por el
padre de la menor, Auien slo sostu6o Aue la ni;a 8a=Ea sido ilEcitamente retenida en
este paEs+
""+ 4ue ese de7ecto Aue presenta el pedido transmitido a las autoridades ar:entinas,
=astaria para desestimarlo, en ra9n de Aue impide a la parte a Auien se atri=u>e 8a=er
in7rin:ido un derec8o de custodia, conocer cu5l es la irre:ularidad Aue se le imputa, lo
cual claramente o=sta a Aue pueda in6ocar > pro=ar lo Aue 8ace a su derec8o en los
tFrminos de los arts+ C > concs+ > "C > concs+ de la Con6encin de La !a>a+
Sin per3uicio de ello, teniendo en cuenta el procedimiento 3udicial se:uido, el tiempo
transcurrido desde Aue 7ue presentado el pedido de restitucin >, 7undamentalmente, la
proteccin del interFs de la menor, se e@aminar5 la procedencia sustancial de la
solicitud+
"2+ 4ue la Con6encin de La !a>a de7ine en el art+ CJ, inc+ HaH el concepto de traslado
o retencin ilEcitos, > declara Aue se considerar5n tales: HCuando se 8a>an producido
con in7raccin de un derec8o de custodia atri=uido, separada o con3untamente, a una
persona, a una institucin, o a cualAuier otro or:anismo, con arre:lo al derec8o
6i:ente en el stado en Aue el menor tenEa su residencia 8a=itual inmediatamente
antes de su traslado o retencin+H
"C+ 4ue la citada Con6encin contiene di6ersas normas Aue complementan ese
concepto+ AsE, en el art+ ?, inc+ H7H, esta=lece Aue la solicitud del peticionante de la
restitucin podr5 incluir Huna certi7icacin o declaracin 3urada e@pedida por una
autoridad central o por otra autoridad competente del stado donde el menor ten:a su
residencia 8a=itual o por una persona cali7icada con respecto al derec8o 6i:ente en
esta materia de dic8o stadoH+ l art+ "( esta=lece Aue, para determinar la e@istencia
de un traslado o de una retencin ilEcitos en el sentido del art+ C, las autoridades del
paEs reAuerido podr5n tener en cuenta directamente la le:islacin > las decisiones
dictadas en el stado de la residencia del menor, sin necesidad de recurrir a
procedimientos concretos para pro=ar su 6i:encia+
)or otra parte, el art+ "$ prescri=e Aue, antes de emitir una orden de restitucin, el
stado reAuerido podr5 pedir Aue el demandante o=ten:a del stado de la residencia
del menor, una certi7icacin Aue acredite Aue el traslado o retencin del menor era
ilEcito+
"(+ 4ue, se:Gn sur:e de las normas mencionadas, el procedimiento re:lado por la
Con6encin slo resulta aplica=le cuando el menor 8a>a sido retenido en in7raccin a
la le:islacin 6i:ente en el lu:ar en Aue residEa antes del 8ec8o in6esti:ado+ n el
caso, no resulta contro6ertido Aue el lu:ar de residencia 8a=itual de la ni;a era
Canad5, por lo Aue las autoridades del stado reAuerido la RepG=lica Ar:entina de=en
determinar si la retencin de la ni;a se e3erci en trans:resin de las normas Aue so=re
el punto ri:en en el paEs mencionado en primer tFrmino+
"$+ 4ue resulta e6idente de lo e@puesto Aue, en casos como el presente > dentro del
marco de la Con6encin de La !a>a, constitu>e un reAuisito pre6io a dar curso a un
pedido de restitucin de menor, la compro=acin de Aue su retencin es ilEcita se:Gn
las normas del stado de la Gltima residencia del ni;o+ )ara 7acilitar ese cometido a las
autoridades del stado reAuerido Aue son las Aue de=en resol6er acerca de la
procedencia de la solicitud (con7r+ arts+ C > "$) la Con6encin esta=lece con
7le@i=ilidad los procedimientos Aue posi=ilitan conocer el derec8o aplica=le+
"'+ 4ue, desde esa perspecti6a, el pedido de restitucin 7ormulado por el se;or *+
aparece despro6isto de todo 7undamento le:al+ >a Aue ni ante las autoridades
canadienses Aue reci=ieron su solicitud, ni durante el transcurso del lar:o
procedimiento se:uido ante los tri=unales ar:entinos, in6oc o pro=, en modo
al:uno, la e@istencia de le:islacin 6i:ente en Canad5 Aue diera ra9n a su a7irmacin
de Aue la madre de la ni;a la 8a=Ea retenido en 7orma ilEcita+
&"D+ 4ue no se encuentra contro6ertido Aue, en el momento en Aue se produ3o la
desa6enencia entre los padres de la menor, am=os compartEan su custodia > e3ercEan
con3untamente la patria potestad+ n esas condiciones, > dado Aue no e@isti traslado
ilEcito de la ni;a Gnico supuesto reco:ido por la autoridad canadiense como a:ra6io
del padre, sin 8acerlo propio en el documento Aue emite, >a Aue su 6ia3e a la
RepG=lica Ar:entina 7ue consentido por el padre, de=en slo 3u9:ar las autoridades
ar:entinas si la madre o=r en in7raccin a la le:islacin canadiense al disponer Aue su
8i3a permaneciera con ella, sin retornar al Canad5+
"?+ 4ue, en tal sentido, se o=ser6a una clara 7alencia en el ra9onamiento se:uido por
los tri=unales de la causa Aue, al omitir toda consideracin del aspecto Aue constitu>e
el e3e para la aplicacin de la Con6encin de La !a>a, emitieron una decisin carente
de apo>o 3urEdico+
"#+ 4ue el 7iel cumplimiento de los tratados internacionales con7orme al principio de
la =uena 7e (art+ 2', Con6encin de Niena so=re <erec8o de los Tratados), impone a
las autoridades encar:adas de su aplicacin la cuidadosa re6isin de los reAuisitos
pre6istos en sus disposiciones+ n el Hsu= liteH, los recaudos e@i:idos incumplidos por
el peticionante preser6an la armonEa del orden 3urEdico internacional, en cuanto
constri;en al stado reAuerido a considerar la le:islacin de otro stado para sustentar
la decisin Aue de=en adoptar+ Si las autoridades ar:entinas admitieran una peticin
in7undada, por la mera circunstancia de 8a=erse in6ocado en ella un tratado
internacional cu>as disposiciones el solicitante no acat, estarEan en realidad, =a3o la
apariencia de cumplir un compromiso internacional, lesionando las normas Aue son
producto de la 6oluntad concurrente de los stados si:natarios+
2&+ 4ue, en las condiciones descriptas, el pedido de restitucin Hsu= e@amineH slo
traduce un con7licto entre la 6oluntad del padre de la menor, Aue pretende reunirse con
su 8i3a, > la de su madre, Auien sostiene idFntica pretensin en su 7a6or+ Ausente todo
elemento Aue permita 3u9:ar como ilEcito el comportamiento de la madre a la lu9 de la
le:islacin canadiense condicin Hsine Aua nonH, se:Gn el art+ C, inc+ a+ de la
aplicacin del Tratado, > sin 8a=erse accedido a los medios Aue pre6F la Con6encin
para 3usti7icar la procedencia del pedido, no ca=e sino concluir Aue Fste no puede ser
admitido+
2"+ 4ue ca=e a:re:ar Aue la accin promo6ida ante el tri=unal de .ntario para o=tener
la custodia de la ni;a, 7ue iniciada con posterioridad a los 8ec8os Aue 7undan el pedido
de restitucin, por lo Aue la decisin dictada por el 3ue9 inter6iniente carece de
rele6ancia a los e7ectos del pronunciamiento Aue aAuE se persi:ue+ s del caso a;adir
Aue el art+ "D de la Con6encin esta=lece Aue una sentencia con ese alcance no podrEa
ser in6ocada para dene:ar la restitucin del menor > la posi=ilidad Aue admite de Aue
sea e6aluada su moti6acin no puede concretarse en el Hsu= liteH, dado Aue Fsta no 8a
sido e@presada en el 7allo canadiense+
22+ 4ue no puede de3ar de se;alarse Aue la Con6encin no se limita a esta=lecer
par5metros meramente 7ormales para resol6er acerca de la suerte de un menor en las
lamenta=les circunstancias Aue su contenido re:ula+ Como no puede ser de otra
manera, considera, e6alGa > pondera los e7ectos Aue las medidas pro6isorias puedan
arro3ar so=re el menor, sometido a tan durEsimas e@periencias+ n e7ecto, la admisin
de un pedido de restitucin reconoce e@cepcin para el stado reAuerido cuando se
demuestre por una de las partes Aue He@iste un :ra6e ries:o de Aue la restitucin del
menor lo e@pon:a a un peli:ro 7Esico o psEAuico o Aue de cualAuier otra manera pon:a
al menor en una situacin intolera=leH (art+ "C, inc+ =)+ Asimismo de=e considerarse
Aue el art+ "2 pre6F Aue superado el pla9o de un a;o entre el momento en Aue se
produ3o el traslado o retencin ilEcitos > la demanda, la autoridad ordenar5 la
restitucin Hsal6o Aue Auede demostrado Aue el menor 8a Auedado inte:rado en su
nue6o medioH+
2C+ 4ue, en el caso, el in7orme pericial de la licenciada -+ + C!+, o=rante a 7s+
"#(%"#D, ad6ierte Aue: Hla e6entual separacin > distanciamiento entre la menor > su
madre :enerarEa un nue6o impacto psEAuico de posi=les consecuencias da;osas en el
marco de un estado =5sico de 6ulnera=ilidad emocional > de un proceso de
ela=oracin de la crisis 7amiliar > del desarrai:o a7ecti6o acontecidoH+ sto le
:enerarEa un nue6o proceso de duelo por la 7i:ura materna, 7racturando la dEada =5sica
> el proceso identi7icatorio normal propio de la etapa de la primera in7anciaH+ Se;ala
Aue: HSe trata de una menor lGcida e inteli:ente, psEAuicamente 6ulnera=le > l5=il
de=ido a la edad Aue detentaHB Aue en la actualidad Hno se detectan alteraciones en el
6Enculo materno7ilial, el cual es de caracterEsticas contenedorasH+ HLa menor su7re
proceso de duelo por ruptura parental, por el distanciamiento de la 7i:ura paterna >
6i6encias lar6adas de desarrai:o, lo cual constitu>e un mani7iesto impacto psEAuico+
Se encuentra en estado de ela=oracin de la crisis 7amiliar > am=iental Aue a7rontaH+
HUna nue6a separacin, con posi=le 7ractura de la dEada madre8i3a se insertarEa en un
momento de plena ela=oracin del duelo su7rido, so=recar:ando una l5=il > 6ulnera=le
or:ani9acin psEAuica, :enerando asE un nue6o impacto emocional en la menorH+ HSe
recomienda apo>o terapFutico inmediatoH+ Se a;ade Aue Hde=ido a su corta edad, el
estado de 6ulnera=ilidad psEAuica de la menor es considera=le, de=iendo a7rontar en
este marco de situacin las pFrdidas a7ecti6as > los cam=ios am=ientalesH, Hen este
proceso se a7erra al 6Enculo maternal encontrando allE un re7u:io > contencinH
(dict5menes de 7s+ "#(%"#D > C"C)+
2(+ 4ue esos e@5menes psicol:icos de naturale9a pericial, e7ectuados por
pro7esionales altamente cali7icados, cu>a o=3eti6idad no 8a sido cuestionada, son el
resultado de la e@ploracin de la personalidad de <+, mediante un con3unto de datos
Aue sur:en de su e6olucin psEAuica con7orme a su edad, 8istoria personal > am=iental
> constelacin parental+ Tomando como =ase sus cinco a;os de edad, 8an esta=lecido
la din5mica de los 7actores de ries:o Aue o7rece el colapso de la etapa >oica de
7ormacin del >o en Aue la menor se encuentra > la pro:nosis de las consecuencias
da;osas Aue desencadenarEa la destruccin de la dEada materno7ilial por causa de su
separacin de la madre+ La pri6acin del a7ecto materno en este momento de su
e6olucin > desarrollo, tendrEa consecuencias de tal :ra6edad Aue no slo pertur=arEan
su conducta > personalidad en esta etapa de su 6ida, sino Aue desor:ani9arEa su
e6olucin a7ecti6a > mental posterior+ Los a6ances de la psicolo:Ea en el conocimiento
de la in7luencia de los 7actores psic:enos en la conducta in7antil, asE como su proceso
de maduracin en tFrminos del pro7esor Nicol5s Ta6ella Hcontri=u>en a la dia:nosis >
en7oAue terapFuticoH > permiten ela=orar una pro:nosis so=re la =ase de elementos
proporcionados por la psicolo:Ea clEnica > la psicopatolo:Ea (con7r+ Ta6ella, Nicol5s
-+, HAplicacin de los test al estudio de los pro=lemas psicol:icosH, en Telma Reca >
otros, H)ro=lemas )sicol:icos en )ediatrEaH, p+ ?$, d+ ude=a, Buenos Aires, "#DD)+
2$+ 4ue esa pro:nosis asume :rados de certidum=re apenas se ad6ierte Aue el e6entual
re:reso de la menor tendrEa por escenario una situacin mu> di7erente de la anterior,
no slo por la ausencia de la madre, sino por la presencia de una mu3er e@tra;a en el
Aue 7ue su 8o:ar, incorporada por el padre+ sta situacin de a=soluto desamparo en
Aue AuedarEa la menor pone de relie6e la ar=itrariedad de las decisiones de primera >
se:unda instancia > de AuF modo mal interpretaron la letra > el espEritu Aue anima a la
Con6encin de La !a>a, Aue 8a consa:rado, como 6alor talism5tico, el principio
se:Gn el cual el ni;o es su3eto > no o=3eto de derec8os > Aue sus intereses son de
importancia primordial para todas las cuestiones relati6as a su custodia+ 0 Aue el
procedimiento articulado para el retorno de un ni;o, es slo un medio instrumental Aue
de=e ceder ante cualAuier duda ra9ona=le de da;ar la 7ormacin de su >o, per3udicar
su e6olucin > desarrollo, sin ad6ertir Aue su medio 8a=itual de 6ida se 8a modi7icado,
con la 7ormacin de una nue6a > autFntica constelacin parental, todo lo cual destru>e
> 8ace a;icos la presuncin de Aue Hel =ienestar del ni;o se alcan9a 6ol6iendo al Hstatu
AuoH anterior al acto de despla9amiento o de retencin ilEcitosH, sin el e@amen >
6aloracin de sus e7ectos de acuerdo con su edad, e6olucin, desarrollo e inte:racin a
sus nue6os 5m=itos de 6ida+
2'+ 4ue, en relacin de correspondencia con lo e@puesto, se desprende del in7orme
am=iental Aue Htoda la 7amilia de <+, sal6o su padre, est5 en Ar:entina > la menor est5
en contacto permanente con todosH, Aue concurre a un 3ardEn de in7antes sin Aue
Hpresente nin:Gn tipo de pro=lemasH > Aue Hest5 mu> =ien adaptada e inte:rada con
sus compa;erosH+ n sentido concordante se;al Aue He@iste un 6Enculo a7ecti6o mu>
7uerte entre <+ > su madreH > Aue Hla menor su7rirEa muc8o una separacinH+ ste
cGmulo de circunstancia de=e pri6ile:iarse en interFs del menor, tal como lo consa:ra
el art+ C de la HCon6encin so=re los <erec8os del Ni;oH, al disponer Aue en todas las
medida Aue tomen los tri=unales > Aue conciernan a Fstos se atender5 al HinterFs
superior del ni;oH+ Tal mandato 8a sido 7irmemente asumido por esta Corte al
esta=lecer Aue los menores a m5s de la especial atencin Aue reAuieren de Auienes
est5n o=li:ados a su cuidado, de los 3ueces > de la sociedad toda slo pueden ser
su3etos > nunca o=3etos de derec8os de terceros (Fallos C"&:22"()+
2D+ 4ue, en lo Aue ata;e a la cuestin precedentemente e@puesta, la sentencia recurrida
e@8i=e una ostensi=le carencia de 7undamentacin+ llo es asE porAue el a Auo, no slo
no se 8i9o car:o de la 7alta de sustento 3urEdico del pedido de restitucin, sino Aue
prescindi de toda consideracin seria del in7orme pericial psicol:ico, pese a su
incuestiona=le 6alor decisi6o para dar una respuesta adecuada al pro=lema suscitado,
dentro de las pautas ineAuE6ocamente esta=lecidas por la Con6encin de La !a>a+ <el
mismo modo, el pronunciamiento resistido muestra su ma>or de=ilidad de 7undamento
en la 7alta de ponderacin del 7actor tiempo en relacin con la esta=ilidad psEAuica >
emoti6a de la menor, pues pese a Aue la c5mara admiti la trascendencia Aue en el
caso re6estEa ese 7actor, 6inculado con la 3usti7icada dilacin del procedimiento, slo
se limit a ordenar Aue esa circunstancia 7uera puesta en conocimiento de las
autoridades canadienses simult5neamente con la restitucin, sin medir
prudencialmente las consecuencias noci6as Aue el cumplimiento de ese mandato
podrEa acarrear a la ni;a+
2?+ 4ue constitu>e asimismo una circunstancia rele6ante a considerar la de Aue, por
o=ra del padre, se 8a modi7icado la situacin anterior, es decir el pretenso Hstatu AuoH+
No resulta discuti=le entonces Aue la restitucin de la menor importarEa H:ra6e ries:o
psEAuicoH, con7orme lo pre6F la Con6encin de La !a>a+ n este sentido es 7ala9,
como se insinGa en autos, Aue la oposicin a la restitucin si:ni7iAue premiar al autor
de una conducta inde=ida o reconocer el imperio de los 8ec8os consumados+ l dise;o
del Con6enio no autori9a ni en 7orma directa ni o=licua a incriminar el
comportamiento de los adultos ni a esta=lecer sistema al:uno de recompensas, de los
cuales puedan ser prenda los menores, inocentes > siempre acreedores del Aue=ranto
en las relaciones de los ma>ores+
2#+ 4ue, en atencin a Aue la Con6encin de La !a>a se inscri=e dentro del marco de
los tratados internacionales Aue persi:uen la m5s amplia proteccin de los intereses de
los ni;os menores de edad, > a Aue idFntico 7in persi:ue la Con6encin so=re los
<erec8os del Ni;o, Aue re6iste 3erarAuEa constitucional en orden a lo dispuesto en el
art+ D$, inc+ 22 de la Constitucin Nacional, corresponde puntuali9ar Aue la decisin
Aue se adopta no ampara una conducta ile:Etima para la le:islacin ar:entina+ sa
aclaracin se 7ormula al solo e7ecto de rati7icar la atencin primordial Aue merece el
amparo de los ni;os menores de edad, Aue dic8os tratados imponen como directi6a
:eneral > Aue e@i:en Aue este tri=unal 6eri7iAue en :rado m5@imo la re:ularidad de las
decisiones Aue dentro de su marco se adopten+
C&+ 4ue, en tal sentido, no puede de3ar de considerarse Aue la conducta de la madre de
la ni;a en la emer:encia, no slo no aparece mani7iestamente reproc8a=le, sino Aue se
inserta en un conte@to en Aue no ca=e presumir una potestad e@clusi6a del padre para
decidir la residencia de la menor, en un momento en Aue am=os pro:enitores e3ercEan
su custodia en 7orma con3unta+
n primer lu:ar, porAue ante la separacin de los padres, opera como necesaria
consecuencia Aue los 8i3os Auedan en poder de uno u otro de los pro:enitores, sin Aue
esa circunstancia, Aue es un 8ec8o irremedia=le e insupera=le, pueda ser considerada
en principio como ile:Etima+
n se:undo tFrmino, como mero e3emplo de Aue la 7acultad e3ercida no es una
conducta en sE misma reproc8a=le para la le:islacin ar:entina dado Aue es aplica=le
la le> canadiense > si de=iera 3u9:arse se:Gn su contenido, cuando am=os pro:enitores
comparten la patria potestad, el menor no puede salir del paEs sin la autori9acin de
am=os (art+ 2'(, HAuaterH, inc+ (J, Cd+ Ci6il), > si uno de los padres no diera su
consentimiento, resol6er5 el 3ue9 lo Aue con6en:a al interFs 7amiliar (art+ cit+ Hin
7ineH)+ Antes del dictado de una resolucin en tal sentido en principio no podrEa
cali7icarse como ilEcita la conducta de nin:uno de los padres+ A esa e6aluacin no
8a=rEa de resultar a3ena en un caso como el Hsu= e@amine la pauta pre6ista en el art+
2&' del Cd+ Ci6il, Aue esta=lece Aue en caso de separacin, los menores de cinco
a;os Auedar5n a car:o de la madre, sal6o causas :ra6es Aue a7ecten el interFs del
menor+ No 8a>, pues, ante la 7alta de conocimiento de la le> aplica=le ni siAuiera
indicios de Aue el comportamiento de la madre pudiera ser mani7iestamente
reproc8a=le m5@ime ante una ni;a Aue tenEa tres a;os cuando se produ3eron los
8ec8os+ Con6iene resaltar Aue el de=ate acerca del discernimiento de la patria potestad
en 7a6or del padre se:uido ante el tri=unal de .ntario aparece en el caso como la
consecuencia de un con7licto Aue lle6 al matrimonio a una separacin de 8ec8o, >
Aue el desacuerdo Aue moti6a el pedido de restitucin constitu>e un 8ec8o enmarcado
en ese conte@to, pero anterior en el tiempo > suscepti=le del tratamiento pre6isto en el
citado art+ 2'( HAuaterH del Cd+ Ci6il para la le:islacin ar:entina+
C"+ 4ue, en conclusin, no 8a> reAuerimiento de entre:a de la menor por parte de
autoridad e@tran3era, Aue la actuacin de Fsta se limita a poner en conocimiento del
:o=ierno ar:entino la denuncia del padre de la ni;a, para Aue en esta sede se resuel6a
la procedencia de la restitucin al lu:ar de residencia 8a=itualB Aue la condicin
e@i:ida por la Con6encin para su aplicacin reAuiere determinar la ilicitud del acto
con7orme la le:islacin canadiense, recaudo Aue no se 8a cumplido en la especieB Aue
aunAue esa omisin =astarEa para e@cluir la entre:a e@i:ida, tam=iFn se 8a acreditado
el :ra6e ries:o Aue ello implicarEa para la menor comprometida, todo lo cual e@clu>e
la procedencia de la peticin intentada+
C2+ 4ue es por ello Aue la claridad de las normas de derec8o internacional en Aue se
encuadra el pedido de restitucin Hsu= e@amineH determina Aue cai:a, sin remedio, la
pretensin unilateral del padre de la menor, por carecer de los recaudos mEnimos Aue
permitan cali7icar como ilEcita la pretensin de la madre de continuar 6i6iendo 3unto a
su 8i3a en la RepG=lica Ar:entina, elemento cu>a concurrencia e@i:e Hsine Aua nonH la
Con6encin de La !a>a para la admisi=ilidad del pedido de restitucin+ La decisin
consulta, asimismo, el interFs de la menor en orden a la preser6acin de su eAuili=rio
psEAuico en las actuales circunstancias > la normalidad de su e6olucin 7utura, asE
como el proceso de inte:racin a un nue6o am=iente > uni6erso parental, a la 6e9 Aue
la modi7icacin de su situacin anterior a la Aue >a no podrEa ser restituida por 8a=er
su padre constituido una 7amilia nue6a+ s de=er de este tri=unal 6elar por el puntual
cumplimiento del compromiso internacional asumido por el stado Ar:entino al
suscri=ir dic8a Con6encin, a la 6e9 Aue ase:urar el cumplimiento de los tratados Aue,
como la Con6encin de los <erec8os del Ni;o, tienen 3erarAuEa constitucional e
imponen :aranti9ar el =ienestar de los menores de edad+
CC+ 4ue, en ese orden de ideas, no puede conce=irse Aue el propio instrumento
destinado a prote:er al menor se 6uel6a contra Fl, ni tolerarse la indi7erencia de los
3ueces 7rente a tal compro=acin+ Sus decisiones no a7ectan tanto a Fstos como a las
partes mismas, particularmente en el Hsu= liteH, en Aue el destino de una ni;a menor de
edad se encuentra comprometido+ Se si:ue, pues, atendiendo a las circunstancias
compro=adas de la causa, a las normas esta=lecidas en el Con6enio > a los principios
Aue lo inspiran, Aue corresponde re6ocar el pronunciamiento recurrido >, en uso de las
7acultades Aue con7iere el art+ "' de la le> (?, dene:ar la restitucin de <+ *+
)or ello, se declara procedente la Aue3a, se 8ace lu:ar al recurso e@traordinario
interpuesto, se re6oca la sentencia recurrida > se rec8a9a el pedido de restitucin de <+
*+ duardo -olinF .PConnor+ Carlos S+ Fa>t+
<isidencia del doctor Lpe9+
Considerando: "+ 4ue contra la sentencia de la sala / de la C5mara Nacional de
Apelaciones en lo Ci6il Aue con7irm la dictada en primera instancia en cuanto 8a=Ea
ordenado la restitucin a Canad5 de la menor <+ *+, en los tFrminos de la Con6encin
so=re Aspectos Ci6iles de la Sustraccin Internacional de -enores, la madre de la
ni;a, -+ /+ .+, dedu3o el recurso e@traordinario cu>a dene:acin dio ori:en a esta
Aue3a+
2+ 4ue, se:Gn constancias del e@pediente principal (cu>a 7oliatura se citar5 en lo
sucesi6o), las actuaciones se iniciaron con una presentacin de la <ireccin de
Asuntos JurEdicos del -inisterio de Relaciones @teriores, Comercio Internacional >
Culto+ <ic8o or:anismo actu en su car5cter de Autoridad Central de la Con6encin
mencionada+ La 7inalidad de la presentacin 7ue poner en conocimiento del 3u9:ado
inter6iniente el pedido de restitucin de la menor <+ *+, 7ormulada por la Autoridad
Central de Canad5+ Se ad3unt, en esa oportunidad, copia de una sentencia de la Corte
de .ntario, del D de mar9o de "##(, Aue otor: la custodia de la menor a su padre, +
-+ *+
C+ 4ue, despuFs de cele=rada la audiencia se;alada a los 7ines del art+ C', inc+ 2J del
Cd+ )rocesal, de practicado el perita3e psicol:ico a la menor > de reAuerida la
opinin de los 7uncionarios del -inisterio )G=lico correspondientes, la 3ue9 de
primera instancia dict sentencia disponiendo el cumplimiento de la ro:atoria
diplom5tica, decisin Aue 7ue apelada por la demandada+
(+ 4ue, sustanciado el recurso > e6acuadas las 6istas con7eridas al Asesor de -enores
> al Fiscal de C5mara, el a Auo emiti su pronunciamiento+ Su lEnea ar:umental parti
de la =ase de Aue no correspondEa e6aluar el instrumento de au@ilio 3udicial
internacional con las pre6isiones del e@eAuatur pues de=Ea atenderse prioritariamente a
la 6Ea administrati6a autori9ada por la Con6encin de La !a>a, aplica=le en 7uncin
de la residencia 8a=itual de la menor, e@tremo este Gltimo Aue, en el caso, no 8a=Ea
sido discutido+ <esde esa perspecti6a desec8 los planteos tendientes a o=3etar la
re:ularidad de la decisin 3udicial Aue sustent el pedido de restitucin, 7undados, por
una parte, en la 6irtual incompetencia del tri=unal canadiense >, por otra, en la
presunta 6ulneracin del derec8o de de7ensa de la demandada+ Acerca de este Gltimo
aspecto en7ati9 Aue la documentacin acompa;ada con la solicitud inicial permitEa
a7irmar Aue Hprima 7acieH la de7ensa de la madre de la menor le esta=a :aranti9ada
respecto de una materia Aue, se:Gn la le:islacin ar:entina, es insuscepti=le de reunir
e7ectos de cosa 3u9:ada > Aue resulta modi7ica=le se:Gn las e@i:encias >
compro=aciones Aue, en de7initi6a, sean m5s con6enientes para la se:uridad > salud
7Esica o espiritual de los 8i3os+ n otro orden, ad6irti Aue aunAue la restitucin 7ue
reAuerida de inmediato, todo el tiempo Aue corri 8asta el dictado de la sentencia 7ue
necesario para conocimiento del tri=unal de las consecuencias incidentales para la
menor+ Sin per3uicio de ello, entendi Aue la demora no con7i:ur e@cepcin a las
disposiciones del Con6enio, por lo menos de modo 7e8aciente, como para impedir el
pro:reso inmediato del reinte:ro+ No o=stante, dada la trascendencia de esos e@tremos
Aue la parte a7ectada podrEa 8acer 6aler ante la 3urisdiccin de los tri=unales
reAuirentes decidi Aue de=Ean ser comunicados a la autoridad canadiense 3untamente
con el cumplimiento de la restitucin solicitada+
$+ 4ue, en su apelacin 7ederal, la recurrente reedita su planteo atinente a Aue la
sentencia e@tran3era Aue se intenta e3ecutar 8a 6iolado el derec8o de de7ensa en 3uicio+
A7irma Aue, 7rente a ello, no es 6ia=le siAuiera la medida cautelar ordenada+ Ale:a,
asimismo, Aue es errnea la consideracin del a Auo respecto de Aue el Gltimo
domicilio con>u:al 7ue Canad5 dado Aue este paEs 8a=rEa considerado a los cn>u:es
como H6isitantesH con autori9acin de permanencia por tiempo limitado+ <estaca,
tam=iFn, Aue la sentencia 8a desatendido especE7icas disposiciones de la Con6encin
so=re los <erec8os del Ni;o > de la Con6encin de La !a>a, en especial, con respecto
a esta Gltima, las Aue en determinadas circunstancias autori9an la oposicin a la
restitucin reAuerida+ )or Gltimo, ar:u>e Aue se 8a prescindido de la prue=a Aue
acredita Aue la menor est5 actualmente inte:rada a la comunidad ar:entina+
'+ 4ue e@iste cuestin 7ederal =astante para 8a=ilitar la competencia de esta Corte en
tanto la materia del pronunciamiento apelado se 8alla 6inculada con el alcance de
determinadas cl5usulas contenidas en un tratado internacional (Fallos C&':"C"2)+
Asimismo, como tiene esta=lecido el tri=unal, lo atinente a la interpretacin de los
tratados internacionales suscita cuestin 7ederal de trascendencia a los e7ectos de esta
6Ea e@traordinaria (con7r+ art+ 2?&, Cd+ )rocesal > lo resuelto, entre otras, en la causa
re:istrada en Fallos C"(:"C2(, consid+ CJ) >, en tales condiciones, no se encuentra
limitada en su decisin por los ar:umentos de las partes o del a Auo, sino Aue le
incum=e reali9ar una declaratoria so=re el punto contro6ertido (art+ "', parte 2J, le> (?
> Fallos C&?:'(D > sus citas, entre otros)+
D+ 4ue el Con6enio de La !a>a so=re Aspectos Ci6iles de la Sustraccin Internacional
de -enores, rati7icado por la RepG=lica Ar:entina mediante le> 2C+?$D, 8a tenido por
7inalidad la proteccin del menor, en el plano internacional, de los e7ectos
per3udiciales Aue podrEa ocasionarle un traslado o una retencin ilEcita+ )ara el lo:ro
de dic8o o=3eti6o, sus disposiciones pre6Fn un 5:il procedimiento de car5cter
administrati6o tendiente a :aranti9ar la restitucin inmediata del menor al stado en
Aue ten:a su residencia 8a=itual, asE como ase:urar la proteccin del derec8o de 6isita
(con7r+ su pre5m=ulo > arts+ " > 2)+ Al e7ecto, los stados contratantes est5n o=li:ados
a adoptar todas las medidas apropiadas para :aranti9ar Aue se cumplan en sus
territorios respecti6os los o=3eti6os propuestos, de=iendo recurrir a los procedimientos
de ur:encia de Aue dispon:an (art+ 2)+ La procedencia del tr5mite de restitucin se
encuentra supeditada a Aue se 8a>a producido un traslado o retencin ilEcita de un
menor cu>os presupuestos de con7i:uracin se determinan en el art+ C+ Tam=iFn es
reAuisito para la aplica=ilidad de la Con6encin Aue el menor 8a>a tenido su
residencia 8a=itual en un stado contratante, inmediatamente antes de la in7raccin de
los derec8os de custodia o de 6isita > Aue no 8a>a alcan9ado la edad de "' a;os (art+
()+ l cumplimiento de las o=li:aciones Aue se imponen est5 a car:o de autoridades
centrales de los stados contratantes (art+ ')+
?+ 4ue, la solicitud de restitucin puede ser promo6ida por toda persona, institucin u
or:anismo Aue sosten:a Aue un menor 8a sido o=3eto de traslado o retencin con
in7raccin del derec8o de custodia+ l interesado de=e diri:irse a la autoridad central
de la residencia 8a=itual del menor, o a la de cualAuier otro stado contratante para
Aue, con su asistencia, Auede :aranti9ada la restitucin (art+ ?)+ Se pre6F un pla9o de
un a;o desde producida la sustraccin o retencin para e7ectuar el reAuerimiento (art+
"2)+ La tramitacin de=er5 desarrollarse sin demoras (art+ "")+ Se pro8i=e al stado
reAuerido 3u9:ar so=re la cuestin de 7ondo de los derec8os de custodia 8asta Aue se
8a>a determinado Aue no se reGnen las condiciones del presente Con6enio para la
restitucin del menor o 8asta Aue 8a>a transcurrido un lapso ra9ona=le sin Aue se 8a>a
presentado una demanda en 6irtud del Con6enio (art+ "')+
l e@amen de las disposiciones mencionadas, consideradas desde un punto de 6ista
eminentemente tFcnico, permite concluir Aue, se:Gn los lineamientos de la
Con6encin, la proteccin perse:uida se asimila a una accin de car5cter posesorio,
cu>o o=3eto no es reor:ani9ar el e3ercicio de la autoridad parental sino encau9ar la
reaccin ante una 6Ea de 8ec8o con7i:urada por el desapoderamiento impuesto a Auien
ostenta=a en 7orma personal o compartida la :uarda de un menor, o=6iamente, contra
su 6oluntad (con7r+ Bertrand Ancel, HCon7lits de 3uridictionsH, Re6ue CritiAue de <roit
International )ri6F, ?2 T(U, oct+dFc+ "##C, p+ '$?)+
#+ 4ue, los presupuestos Aue autori9a=an la iniciacin del tr5mite de restitucin, de
con7ormidad con las directi6as del Con6enio mencionadas en los considerandos
precedentes se 8an 6eri7icado en la especie, tal como lo 8an entendido los 3ueces de la
causa+ Baste se;alar, al respecto, Aue no 8a sido materia de de=ate Aue, 8asta el
momento del traslado de la menor <+, am=os pro:enitores e3ercEan so=re la peAue;a
los derec8os in8erentes a la patria potestad+ Tampoco se contro6irti la con7i:uracin
de la retencin de la menor por parte de su madre ni la temporalidad del pedido de
restitucin 7ormulado por su padre+ Adem5s, la 7ormali9acin de la solicitud ante la
autoridad Central de Canad5 aparece 3usti7icada por el 8ec8o de 8a=er sido ese paEs el
lu:ar de Hresidencia 8a=itualH de la ni;a+ Ca=e precisar, acerca de este punto Aue,
dentro del dise;o del Con6enio, lo determinante para 6ia=ili9ar su aplicacin no es el
Gltimo domicilio con>u:al sino el lu:ar en Aue el menor 8a permanecido en 7orma
esta=le 8asta el momento en Aue se produ3o el traslado+ n tal sentido co=ra especial
rele6ancia la circunstancia de Aue, en el caso, no se 8a discutido Aue la menor 6i6i en
Canad5 desde su nacimiento 8asta el momento del traslado, cuando >a 8a=Ea
alcan9ado la edad de cuatro a;os, lapso m5s Aue su7iciente para cu=rir la e@i:encia de
8a=itualidad a Aue se re7iere la norma+ Frente a ese 8ec8o resulta irrele6ante Aue,
como se ale:a, la estadEa del matrimonio en Canad5 no 8a>a re6estido en su inicio
car5cter de7initi6o o Aue las autoridades de ese paEs slo 8a>an autori9ado su
permanencia por tiempo limitado+
"&+ 4ue, por otra parte, ca=e reparar en Aue las Gnicas causas Aue autori9an a dene:ar
el pedido de restitucin son las ta@ati6amente determinadas por el art+ "C de la
Con6encin+ n lo Aue al caso interesa, la cuestin se centra en los alcances Aue ca=e
atri=uir a la disposicin del inciso =) del mencionado artEculo en cuanto esta=lece Aue
la autoridad del stado reAuerido podr5 oponerse a la procedencia del reclamo si H+++
e@iste un :ra6e ries:o de Aue la restitucin del menor lo e@pon:a a un peli:ro 7Esico o
psEAuico o Aue de cualAuier otra manera pon:a al menor en una situacin intolera=leH+
""+ 4ue para una correcta inteli:encia de la cl5usula aludida es preciso destacar la
preeminencia Aue corresponde asi:nar al interFs del menor en la toma de decisin
so=re su restitucin+ n tal sentido es incuestiona=le Aue la disposicin e@aminada
imparte una directi6a precisa: el derec8o del ni;o a no ser desarrai:ado de su
residencia 8a=itual cede ante el interFs Aue posee, como toda persona, a no ser
e@puesta a un da;o 7Esico o psEAuico o u=icada en una situacin intolera=le+
<ic8o postulado primordial so=re la preeminencia del interFs del menor, pese a no
7i:urar e@plEcitamente en el te@to del articulado de la Con6encin, est5 esta=lecido de
manera e@presa > solemne en el pre5m=ulo como pauta orientadora para la
interpretacin+ AllE se destaca, en lo pertinente, Aue H+++ los intereses del menor son de
una importancia primordial para todas las cuestiones relati6as a su custodiaH+ Tam=iFn
el mencionado interFs superior 8a sido o=3eto de especial atencin en la Con6encin
so=re los <erec8os del Ni;o 8o> con 3erarAuEa constitucionalB art+ D$, inc+ 22, Carta
-a:na, cu>as disposiciones 7ueron e@presamente in6ocadas por la apelante+ A la lu9
de la directi6a mencionada, 7uer9a concluir Aue aun cuando el interFs personal del
:uardador desposeEdo de=e pre6alecer so=re el del autor de la 6Ea de 8ec8o, se
desdi=u3a > cede ante el interFs superior del ni;o+
"2+ 4ue, en res:uardo del mencionado interFs superior > con el 7in de determinar la
6irtual e@istencia de causas Aue 3usti7icaran la ne:ati6a a la restitucin, se imponEa
e7ectuar en el caso un e@8austi6o e@amen de la situacin psico7Esica de la menor >
discernir cu5les serEan las consecuencias Aue deri6arEan del reclamado retorno a
Canad5+ Acerca de este aspecto ca=e destacar Aue, si =ien en la economEa de la
Con6encin aplica=le se procura un re:reso inmediato del ni;o > se tiende con ello a
dar un cierto car5cter de automaticidad a la medida, tal mecanismo no de=e conducir a
Aue se con7iera al menor un tratamiento asimila=le al de una cosa disputada entre
copropietarios+ <e tal modo, al momento de adoptar una decisin, no es posi=le o=6iar
Aue la naturale9a 8umana del o=3eto de la discordia imprime al modelo posesorio de
restitucin un cierto nGmero de alteraciones si:ni7icati6as Aue de=en ser
necesariamente sopesadas+ n tal sentido, el r:ano 3udicial no puede ser un su3eto
inanimado Aue, al decir de -ontesAuieu, resulte Hni m5s ni menos Aue la =oca Aue
pronuncia las pala=ras de la le>H (H<el espEritu de las le>esH, p+ "2(, d+ Claridad,
"#22)+ )or el contrario, su 7uncin, le3os de ser meramente reproducti6a, de=e
orientarse a 7ormular una interpretacin creati6a de la norma tendiente a ase:urar el
6alor 3usticia+
"C+ 4ue, en lo Aue concierne a la cuestin precedentemente e@puesta, la sentencia
recurrida e@8i=e una ostensi=le carencia de 7undamentacin+ llo es asE pues el a Auo,
sin e@presar ra9n al:una, prescindi de la consideracin del in7orme pericial
psicol:ico, pese a su incuestiona=le 6alor decisi6o para dar una adecuada respuesta al
pro=lema suscitado+ sa circunstancia autori9a a Aue el Tri=unal 8a:a e@cepcin en el
caso a la re:la se:Gn la cual, lo atinente al e@amen de la prue=a es materia a3ena al
recurso e@traordinario >, en consecuencia, proceda a 6alorar el perita3e preterido+ <e
Fl se desprende Aue la ni;a tiene conocimiento de la imposi=ilidad de reunir a sus
padres nue6amente 7rente a lo cual se plantean otras alternati6as para solucionar el
pro=lema como ser, pasar perEodos con cada uno de ellos+ Se se;ala, asimismo, Aue la
ni;a se encuentra cursando un sEndrome especE7ico a raE9 de la crisis 7amiliar > est5
ela=orando la an:ustia Aue este proceso le :enera+ n todo este de6enir prosi:ue se
a7erra al 6Enculo maternal encontrando re7u:io > contencin+ Conclu>e Aue de esta
manera se con7i:ura una situacin para cu>a resolucin se torna pr5cticamente
imposi=le no en:endrar al:Gn e7ecto sintom5tico en la menor, reiterando Aue una
nue6a separacin a7ecti6a podrEa recar:ar su or:ani9acin psEAuica >a a7ectada+
"(+ 4ue, al contestar las aclaraciones reAueridas, la psiclo:a 7orense en7ati9 Aue Hla
7ractura de la dEada madre8i3a > del proceso identi7icatorio normal, propio de la etapa
de la primera in7ancia, podrEa a7ectar la personalidad de la menor de manera da;osa+
ste e7ecto da;oso es producto de la con7usin a7ecti6a a la cual la menor est5
sometida al sentirse 6irtualmente tironeada por los reclamos de am=os padres, lo cual
es una pro=lem5tica de mu> di7Ecil tramitacin psEAuica, especialmente para una ni;a
de tan corta edadH+
)ara una e6aluacin inte:ral de la situacin actual de la menor Aue el pronunciamiento
del tri=unal no puede desconocer de=e tenerse en cuenta Aue, como tam=iFn sur:e del
in7orme e@aminado > de las dem5s constancias de la causa, la menor 8a permanecido
en la Ar:entina, donde tiene 7amiliares directos, por m5s de un a;o > medio > Aue
durante ese lapso se inte:r en un 3ardEn de in7antes sin incon6enientes, ni siAuiera con
el idioma pues posee una diccin clara del castellano+
"$+ 4ue, 7rente al cuadro 75ctico descripto, no es ocioso remarcar Aue la restitucin
internacional, materia de la Con6encin aplica=le, procura de6ol6er inmediatamente al
menor al paEs del cual 7ue irre:ularmente ale3ado para e6itar Aue se pro7undicen o
a:ra6en los per3uicios su7ridos por esa ruptura a=rupta del medio donde esta=a
6i6iendo+ n tal sentido, co=ra especial si:ni7icacin la re:la Aue determina Aue el
reclamo de=e ser articulado dentro del a;o de acaecido el traslado o la retencin (art+
"2, Con6encin)+ )ero, aun en los casos en Aue como ocurre en el Hsu= liteH la
solicitud 8a sido presentada en 7orma tempesti6a, no puede prescindirse de la
ponderacin del 7actor tiempo en relacin con la esta=ilidad psEAuica > emoti6a del
menor, m5@ime cuando e@isten e6idencias de su ulterior arrai:o a un nue6o medio,
producto de su permanencia por un perEodo ma>or al estipulado en la norma, en ra9n
de la tramitacin de los procesos administrati6os o 3udiciales+
"'+ 4ue en la 6aloracin del e@tremo recientemente mencionado el pronunciamiento
resistido muestra su ma>or de=ilidad de sustento pues, pese a Aue la c5mara admiti la
trascendencia Aue en el caso re6estEa el 7actor tiempo, 6inculado con la 3usti7icada
dilacin del procedimiento, slo se limit a ordenar Aue esa circunstancia 7uera puesta
en conocimiento de las autoridades canadienses simult5neamente con la restitucin,
sin medir prudencialmente las consecuencias noci6as Aue el cumplimiento de ese
mandato podEa acarrear a la ni;a+
"D+ 4ue, en de7initi6a, a 3uicio de esta Corte las conclusiones periciales, e6aluadas
con3untamente con la situacin actual de la menor >a descriptas, re6elan claramente
Aue un nue6o desarrai:o se traducir5 necesariamente en un da;o cierto para su salud
psEAuica+ n consecuencia, ante el de=er Aue imponen las disposiciones
internacionales aplica=les de res:uardar el interFs superior de la ni;a, corresponde
re6ocar el pronunciamiento recurrido > dene:ar la restitucin reAuerida en los
tFrminos del art+ "C de la Con6encin de la !a>a+
La decisin a Aue se arri=a torna innecesaria la consideracin de los restantes planteos
articulados por la apelante+
)or ello, se declaran procedentes la Aue3a > el recurso e@traordinario, se re6oca la
sentencia apelada > se denie:a la restitucin solicitada en la ro:atoria con Aue se
iniciaron estas actuaciones+ Sin costas, en ra9n de la Endole de las cuestiones
de=atidas+ A:rF:uese la Aue3a al principal, 85:ase sa=er al -inisterio de Relaciones
@teriores, Comercio Internacional > Culto+ /uillermo A+ F+ Lpe9+