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Droit des affaires

INTRODUCTION
I. La dfinition du droit commercial:
Il se conoit comme celui dont lobjet est de gouverner le commerce.
Il a 2 conceptions
Subjective ou personnaliste: selon laquelle ce droit est applicable au commerants! il prend en considration les
personnes en particulier.
"bjective: selon laquelle ce droit est applicable au # $ctes de commerce %! quelques soit leurs auteurs! il tient
compte des actes des commerants c.&.d. des oprations commerciales.
Le code de commerce a adopt une solution de compromis! bien que la 2nde conception
semble lemporter car la notion dacte de commerce est vise en t'te du code de commerce.
$insi! ce droit constitue une composante du droit priv qui sapplique au commerants et & certains actes juridiques
effectus par ces commerants:
Soit entre les commerants eu m'me
Soit avec leurs clients! c.&.d. les actes de commerces
$. La notion de commerce
La dfinition du commerce nest pas uniforme.
Dans un sens gnral! le commerce dsigne # lc(ange % quelque en soit les modalits et les rapports juridiques que les
(umains entretiennent relativement & lutilisation de leurs biens.
Dans un sens plus troit! le terme commerce ne dsigne que les # activits de circulation %! & leception des activits de
pure consommation et des activits industrielles.
)es 2 conceptions sont incompl*tes + il faut une conception intermdiaire. ,n effet! le commerce englobe les activits
de distribution des biens! les activits industrielles de productions! et les activits de commerce telles que la banque! le
transport et les assurances-
Il sav*re alors! quune grande partie des activits conomiques rel*vent du droit commercial. .our autant! ce domaine
nest pas gnral car beaucoup de secteurs conomiques / c(appent encore0 surtout pour des motifs sociologiques et
(istoriques 1activits agricoles! artisanales! immobili*res! librales- lorsquelles ne seercent pas dans le cadre des
socits commerciales + elles sont de natures civiles2.
3. Les mutations de droit commercial
Le droit commercial classique! conu comme # la partie du droit priv qui soccupe des oprations juridiques faites par
les commerants %! sest progressivement enric(ie dapports nouveau constitus par des lments de droit priv et de
droit public. .ar eemple! du droit public conomique! du droit fiscal et du droit social. Il a donc paru ncessaire de b4tir
des concepts nouveau. Sont nes des epressions plus ou moins analogues telles que le droit des affaires! le droit
conomique! ou encore le droit de lentreprise. $ujourd(ui! ils tendent & supplanter le droit commercial! cette
epression tant devenue trop troite. )ependant! le terme de droit commercial demeure prsent! il est encore emplo/
pour dsigner certain ouvrages ou cours-
5. La codification du droit commercial
)ette codification seprime par la promulgation 1loi du 56 Septembre 56782 dun code de commerce entr en vigueur le
5er 9anvier 5676.
Il reprenait surtout des normes antrieures par eemple l:ordonnance de colbert0 de plus il prsentait certaines faiblesses!
dues & une mauvaise prparation et & la mfiance de ;apolon & lgard des commerants. Do< la mise en place de
rformes en de(ors du code.
$ la fin du 27e s! le droit commercial tait surtout compos de tetes spciau non intgrs dans le code de commerce!
et intervenant dans des secteurs aussi divers que celui des socits! du fonds de commerce ou des faillites. )ette
situation a rcemment conduit & labrogation du code de 5678 et & la cration dun nouveau code de commerce. )est
sur la base d:une loi d(abilitation qua t dicte lordonnance du 56 Septembre 2777! qui a instaur le nouveau code
de commerce. )elui=ci reprend la plupart des anciennes dispositions 1cest une codification & droit constant2! c.&.d. que
les anciennes dispositions en vigueur on tait codifies tel quel! sans quil / soit apport des modifications autres! que
celles imposes par le respect de la (irarc(ie des normes! par la co(rence rdactionnelle des tetes et par
l(armonisation dun tat de droit. Dsormais! lessentiel du droit commercial se trouve runi au sein du code de
commerce. .ar ailleurs! il a t institu par une ordonnance du 5> Dcembre 2777! sur la base de la loi d(abilitation! un
code budgtaire et financier qui rassemble toutes les dispositions administratives relatives & la monnaie et au activits
bancaires et financi*res.
). Les principau caract*res et les raisons d'tre du droit commercial
5. Les procds particuliers du crdit
5
Le droit commercial est un droit en constante rnovation! cest un droit qui a connu une tendance & lclatement! du fait
de la multiplication des tetes rgissant telle ou telle entreprise ou des catgories dactivits. )est aussi un droit dont on
se soucie aujourd(ui de lunification.
)ependant! la caractristique majeure du droit commercial rside dans le fait! que pour satisfaire le besoin propre du
monde des affaires! il doit rpondre & des impratifs de rapidit et de scurit:
Impratifs de rapidit: les proccupations des droits civil et commercial ne sont pas les m'mes & bien des gards.
Le droit civil sintresse plus & la conservation des biens! qu& leur distribution. Les oprations importantes sont
plus rares0 lorsquelles sont conclues! elles requi*rent du temps! de nombreuses formalits et des vrifications
approfondies. $ linverse! la mobilisation est le moteur du droit commercial! ce qui implique rapidit et
souplesse! surtout pour les oprations les plus courantes 1vente! transport..2. )e droit supprime le formalisme! en
tablissant certaines r*gles ou tec(niques originales 1la libert de la preuve! la place importante de la t(orie de
lapparence! la simplicit des tec(niques particuli*res decution de communication! des r*glements
contentieu..2.
Impratifs de scurit: 1les procds particuliers du crdit2: .endant longtemps! le recours au crdit a t
lapanage des commerants! pour financer leurs activits de ngoce. Le droit commercial a alors imagin des
tec(niques particuli*res pour la crance 1la lettre de c(ange par le mo/en de lescompte2 dfinition de l escompte
.lus tard sont apparus 2 procds de financement! ns soit par la pratique! soit par dcision du lgislateur: l#
$ffacturage % qui est laccession pour un vendeur de bien ou de crance! a un facteur qui r*gle le montant de ses
crances et le # )rdit=bail % qui est la notation financi*re qui permet le financement dun bien! avec option
dac(at! apr*s la priode de location.
"n a aussi l # "uverture de crdit % par laquelle le banquier sengage & faire dans lavenir! le financement dun bien & la
disposition du client! en une ou plusieurs fois! et le # 3ordereau Daill/ % cr par la loi de 5?65! cette tec(nique permet &
un titulaire de crances professionnelles! de cder & un banquier une srie de crances regroupes par un bordereau. La
russite pour le banquier dun bordereau! investit celui=ci sans autre formalit! de toutes les crances.
2. Les garanties particuli*res de paiement
,: la rigueur du droit cambiaire! c.&.d. des efforts de cour surtout pour la lettre de c(ange. @out ceu qui appose la
signature sur une traite! effectue un acte de cour et est responsable envers le dbiteur.
La loi carte le # principe de lopposabilit des eceptions %! permettant au dbiteur de rsister & la demande en
paiement par le porteur de la crance! en lui opposant tous les mo/ens de dfense.
Il / a un caract*re rpr(ensible de lmission dun c(*que sans provision 1loi du A Dcembre 5??52+ ldition dun
c(*que sans provision entraine une pnalit forfaitaire.
,: linstitution des # procdures collectives % & lgard des commerants dfaillants. )ette procdure tend au
dsintressement des cranciers0 il faut relever la volont du lgislateur! de sauvegarder des entreprises dfaillantes qui
semblent lemporter! sur le souci de protger les cranciers
,: le dveloppement des # surets %0 ce sont des garanties que la loi! le juge! ou encore une convention! accorde au
crancier contre le risque de linsolvabilit de leur dbiteur.
Les surets du droit civil sappliquent au droit commercial! mais celui=ci leur a surtout apport des innovations pour les
contrats de gage. ,n droit civil la conclusion du contrat de gage implique que le dbiteur remette au crancier un bien
meuble + objet du gage.
Si & lc(ance le dbiteur ne pa/e pas! le crancier peut procder & la ralisation du gage:
Soit en vendant au enc(*res le bien
Soit en demandant au juge de lui attribuer la proprit du bien
Le gage civil suppose donc la dpossession du dbiteur. Bors! cette r*gle est inadapte au 3esoins du commerce! do<
la cration dun nantissement 1gage sans possession2
,: le # cautionnement %! cest la suret personnelle qui consiste & accroitre le nombre de dbiteurs dune crance. Le
crancier bnficiaire du cautionnement peut demander le paiement au dbiteur principal! et aussi au dbiteurs
engags! si le dbiteur principal est dfaillant.
,n droit civil la caution poursuivie en paiement peut opposer au crancier des eceptions appartenant au dbiteur
principal! cest un cautionnement & caract*re accessible. .our / remdier il / a le mo/en de suret qui est mis en place!
sans caract*re accessoire! c&d quil / a une garantie autonome.
II. Les sources du droit commercial
$. La )onstitution
La )onstitution de 5?C6 reprend les dispositions du prambule de 5?>D et de la Dclaration des Droits de lBomme de
586? concernant les liberts publiques. .armi elles! figurent la libert du commerce et des industries! qui occupent une
position majeure en droit commercial.
3. @raits et accords internationau
Il / a ici un souci dviter la compleit pouvant rsulter de la diversit! due au dveloppement du commerce
international.
2
Dapr*s lEarticle CC de la )onstitution! les traits ou accords rguli*rement ratifis ont! d*s leur publication! une autorit
suprieure & celle du droit national! sous rserve de c(aque accords ou traits et de son application par lautre partie.
)ertains de ces traits se contentent de rgler des probl*mes de droit international priv comme la )onvention de la
Ba/e. Dautres traits! en maintenant les lgislations nationales! supposent une r*glementation applicable au seules
relations internationales comme la )onvention de Fienne.
Les traits instituant lG, sont dune grande importance 1traits de Home2. Leurs apports:
libert dtablissement I libre circulation des marc(andises
un principe dinterdiction des pratiques anti=concurrentielles
contrJle des concentrations et des crations de groupements en faveur des intr'ts conomiques
av*nement de la marque communautaire
av*nement de la socit europenne
). Les Lois ;ationales
Il sagit tout dabord de la # Loi )ivique %! car le droit civil reste le droit commun qui a vocation & sappliquer en
mati*re commerciale! c.&.d. toutes les fois o< les dispositions epresses ne lcarte pas.
,nsuite! cest la # Loi purement )ommerciale % qui se trouve dans le )ode de )ommerce! dans la partie r*glementaire
qui a t mise en place par le Dcret du 28 Kars 2778.
,n plus des lois organiques on / trouve des r*glements! c&d des dcrets et des tetes dicts par des autorits
administratives indpendantes 1$KL2. 3ien que la qualit de ces actes soit controverse! on peut / ajouter des
circulaires et des rponses ministrielles! par lesquelles! un ministre donne son point de vue sous rserve de
linterprtation souveraine des tribunau! sur une question juridique souleve par les parlementaires.
,nfin! les # )odes de bonne conduite % et les # Hecommandations %! qui sont labores par des organismes & caract*res
spciau.
D. Les usages commerciau
Ils ont un rJle important en droit commercial! car ils adaptent vite les r*gles au besoins sans cesse de la vie des affaires.
Ils se diffrencient des tetes! qui interviennent avec un certain retard! & cause de la lourdeur de la procdure lgislative.
Le monde des affaires est un secteur de relations rguli*res entre professionnels! qui gn*rent des (abitudes de
comportements.
Lusage commercial est une pratique (abituellement suivie! et considr comme normal dans un milieu donn! il est
donc constitu de 2 lments:
= matriel: rptition des pratiques matrielles
ps/c(ologique 1ou moral2: sentiment des commerants! dun m'me secteur professionnel! dun caract*re obligatoire
dun tel comportement.
5. Les usages conventionnels 1ou usages de faits2
Ils correspondent & des r*gles (abituellement suivies pour la composition ou la conclusion de tel ou tel contrat! et
constituent une prsomption de la volont des parties.
)e sont des clauses conventionnelles autrefois stipules de mani*re epresse! et par la suite de mani*re tacite.
Lusage commercial tant souvent limit & une place dtermine! il en rsulte des consquences:
= il nest opposable quau personnes appartenant au m'me milieu professionnel o< il a t cr.
= il peut 'tre cart par les parties
= sa preuve est faite par tous mo/ens: le plus souvent pour en constater leistence et le contenu! on recourt & des
attestations crites appeles # .araires %! dlivres par des professionnels connus ou des organisations comptentes.
= lusage peut complter la loi et m'me / droger si cest une loi suppltive
la constatation de leistence et lapplication dun usage conventionnel rel*ve dun pouvoir souverain des juridictions
du fond 15*re et 2nde instance + juridiction de fait2. ,n principe! il n/ a pas de contrJle de la )our de )assation sauf si
les juges du fond ont dnatur lusage en question.
2. Les usages de droit ou coutumes
Lusage de droit se forme pareillement que lusage conventionnel! il eiste A t/pes dusage:
= # Segundum Legem %: il seconde la loi
= # .raeter Legem %: il agit en cas de silence ou lacune de la loi + lorsquil / a un vide lgislatif! que la loi est absente
= # )ontra legem %: il est contre la loi
,. La jurisprudence
,lle joue un rJle de premier plan en droit commercial! car les tribunau viennent complter linterprtation des lois. Il
eiste des juridictions spcialises comme les tribunau de commerce. La vie des affaires suppose des interventions
judiciaires rapides et efficaces pour sadapter au besoins incessants et mouvants.
L. La doctrine
,lle constitue une source indirecte du droit! / compris commercial! Soit par des rapproc(ements des solutions! soit par
les suggestions critiques des formules.
A
.remi*re partie : La vie commerciale
@itre 5: Les institutions de la commerciale
)(apitre 5: Les institutions administratives
Section I : Les "rganismes .ublics
I. Les organismes administratifs
)e sont des organismes publics dintervention et de direction.
$ lc(elon national! on trouve les autorits gouvernementales! qui eercent le pouvoir r*glementaire. )e sont! le 5er
ministre! le ministre de lconomie... et les ministres spcialiss 1commerce! transport! justice..2.
$u niveau local! il / a des collectivits publiques dconcentres 1dpartement + ce sont les communes qui ont un
pouvoir important en mati*re conomique2. Il / a aussi le )onseil conomique! social et environnemental qui est un
organe consultatif0 on / trouve les autorits administratives indpendantes auquelles l,tat dl*gue des pouvoirs plus ou
moins important! ainsi que les autorits dans le domaine du crdit! dans un objectif de contrJle des tablissements du
secteur.
II. Les organismes professionnels
$. Les )(ambres de )ommerce et dIndustrie
)e sont des tablissements publics institus par Dcret! pour reprsenter aupr*s des pouvoirs publics! les intr'ts des
activits commerciales et industrielles de leur circonscription. Il / a une seule c(ambre de commerce et dindustrie par
dpartement! sauf dans la rgion .arisienne o< il / a une organisation spcifique.
)(aque c(ambre de commerce et dindustrie est compose de membres non rmunrs! lus pour D ans par un )oll*ge
lectoral! comprenant les commerants! les conjoints collaborateurs! les socits reprsentes par leurs dirigeants! ainsi
que les personnes proc(es des litiges commerciau.
Les attributions de cette c(ambre sont diverses:
= ,lles ont un rJle consultatif sur les questions conomiques et douani*res.
= ,lles sont titulaires de dlgations de services publics 1aroports! voies navigables..2 et de services dordre intellectuel
1coles de commerce I la mise en place et la gestion de centres de formalits des entreprises2.
,lles dlivrent les .araires attestant dusages commerciau. ,lles sont finances! entre autre! par le mo/en de diverses
taes! surtout les taes spciales perues en complment des taes professionnelles et des taes perues en raison de
leurs activits.
3. Les )(ambres des Ktiers et de l$rtisanat
,lles constituent pour le secteur des mtiers! environ lquivalent des )(ambres de commerce et dindustrie.
)e sont des tablissements publics dont les membres sont lus par leurs .airs 1personnes dun m'me secteur2. Leur rJle
consultatif est analogue & celui des )(ambres de commerce et dindustrie! mais leur mission de gestion est plus modeste.
Il / a plusieurs organismes professionnels investis de prrogatives de puissance publique. Ils se prononcent! de faon
gnrale! sur lagrment des candidats pour leercice de la profession0 et ils dterminent des r*gles dontologiques et
contrJlent leur respect & travers leercice dun contrJle disciplinaire ventuel! C points:
= L"rdre des p(armaciens
= Le )onseil des Fentes volontaires de meubles au enc(*res publiques 1Dcret du 26 9uin 27752
= Lassociation franaise des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement
= Lassociation nationale des normalisations 1$L;"H2
Le )onseil national des assurances 1loi de 5?6?2
Section II : Les "rganismes .rivs
)e sont les organisations s/ndicales! les associations de consommateur et la )(ambre de commerce international.
$ la diffrence des )(ambres de commerce au niveau national! il sagit dun organisme priv cr en 5?5?! et dont le
si*ge et le secrtariat international sont situs & .aris. )est le seul organisme & reprsenter les milieu daffaire &
lc(elle mondiale! et constitue & ce titre linterlocuteur de c(oi pour les ,tats et les organisations internationales
1";G! "K)! G,2. )es organismes dictent des r*gles nationales! et offrent gr4ce & leur )our darbitrage! des modes
alternatifs des r*glements des litiges.
)(apitre 2 : Les institutions judiciaire
Section I : le tribunal de commerce
I. Les caractristiques du @ribunal de )ommerce
)onsidr comme la plus ancienne des juridictions franaises! le @ribunal de )ommerce appel # juridiction
consulaire%! est une juridiction civile deception 15er degr2! dont lorigine remonte & lancien rgime. Il prsente des
particularits:
La premi*re est d'tre la juridiction dun ,tat! c.&.d. l,tat commerant. ,n effet! il tranc(e sur tous les conflits
ns entre commerants! & loccasion de leur commerce.
>
La 2nde! est quil est aujourd(ui encore! eclusivement compos de juges lus parmi les professions
commerciales! et qui eercent leur fonction bnvolement. )es fonctions sont rec(erc(es! car elles sont dotes
dun prestige dans le milieu professionnel.
La Ae particularit! est de connaitre une procdure allge! sans le minist*re obligatoire de lavocat. )ette
singularit est souvent dnonce par daucuns! tandis que dautres sont des ardents dfenseurs. ,lle fait
cependant souvent dbat! do< de nombreu sujets de rforme. Gn projet a t adopt en juillet 2777 par le
)onseil des ministres! mais avec le c(angement de majorit! le nouveau gouvernement avait annonc la
suspension de ce c(antier! du gouvernement 9ospin.
Il faut relever avec le Dcret du 2A Septembre 277C! entr en vigueur le 5er "ctobre 277C! la cration du )onseil
national du @ribunal de )ommerce.
IIM L"rganisation du @ribunal de )ommerce:
$. Le si*ge et le ressort du @ribunal de )ommerce
1$rt l=825=2 du @)2 # Dans les circonscriptions o< il n/ a pas de @ribunal de )ommerce! le @ribunal de grande instance
connait des mati*res attribues au @) %.
@raditionnellement! le nombre! le si*ge et le ressort des @ribunau de )ommerce sont fis par dcret en )onseil d,tat!
selon un crit*re principal qui est en fonction de lactivit commerciale.
,n r*gle gnrale! il eiste un @ribunal de )ommerce par arrondissement! mais si certains en poss*dent plusieurs!
dautres en sont totalement dmunis! cest alors le @NI qui le remplace.
3. La composition du @ribunal de )ommerce
Il est compos de juges lus par leur .airs! c.&.d. de membres a/ant la qualit de commerant.
Il n/ a pas de juge professionnel! et cette situation est justifie entre autre! par limportance des usages en mati*re
commerciale! et par la grande place accorde & la rec(erc(e de solutions amiables.
Il comprend un prsident! un vice=prsident! un nombre variable de juges fis par dcret! et un greffier.
Les r*gles de dsignation des juges consulaires! donnes au juge des @ribunau de )ommerce! ont c(ang & plusieurs
reprises. $ujourd(ui! les juges dun @ribunal de )ommerce! sont lus dans le ressort de la juridiction par un )oll*ge!
compos:
Dune part! des dlgus consulaires lus dans le ressort de la juridiction
Dautre part! des juges du @ribunal de )ommerce! ainsi que des anciens membres du tribunal a/ant demand &
'tre inscrit sur la liste lectorale.
,st ligible! tout lecteur inscrit sur cette liste lectorale! tablit pour dsigner les dlgus consulaires! sil ne fait pas
lobjet des interdictions prvues par l$rt l=82A=2 du )ode de )ommerce.
Lintress doit aussi runir les conditions supplmentaires poses par les $rt l=82A et suivant +
$voir au moins A7 ans! remplir la condition de # nationalit franaise %! ne pas avoir fait lobjet
dune procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.
Les juges sont lus pour 2 ans lors de la 5*re lection! et >ans pour les lections suivantes. Ils sont rligibles! bien que!
apr*s > mandats successifs dans un m'me tribunal! il ne soit plus ligible dans celui=ci pendant 5 an.
"n trouve & la t'te du @ribunal de )ommerce: un prsident c(oisi pour > ans! parmi les juges a/ant une anciennet dau
moins D ans. Ils pr'tent serment devant le tribunal & leur entre en fonction comme les juges professionnels! m'me sils
ne sont pas soumis au m'me statut que ces derniers.
Sagissant des r*gles de discipline! la )ommission nationale de discipline prside par un prsident de )(ambre de la
)our de )assation! peut prononcer contre un juge fautif un bl4me! voir sa dc(ance par une dcision motive
susceptible de faire lobjet dun pourvoi en )assation.
III. Le fonctionnement du @ribunal de )ommerce
$. La procdure ordinaire devant le @ribunal de )ommerce
Le @ribunal de )ommerce peut 'tre saisi par la prsentation volontaire des parties devant lui! et pas ncessairement par
voie dassignation.
Il si*ge en collgialit! et le principe est celui de limparit 1quil n/ est pas de partage des voi2! rendue par A juges au
moins. Dans l(/pot(*se o< le tribunal statut en mati*re de procdure collective! les membres doivent avoir plus de 2
ans danciennet.
La procdure commerciale ignore le juge de la mise en tat! mais le tribunal peut dsigner un juge rapporteur qui instruit
le dossier! et qui peut entendre la plaidoirie des parties! au jour fi par laudience! sauf opposition de leur part
1procdure orale2. La procdure est publique! mais les parties peuvent demander & ce que les dbats aient lieu en
)(ambre des )onseils 1& (uis=clos20 seul le jugement sera rendu a une audience public.
Leercice des points de recourt contre les jugements du @ribunal de )ommerce rel*ve du droit commun 1l$ppel et le
pourvoi en )assation2. La )our de )assation eerce son contrJle des r*gles (abituelles.
3. Les procdures spciales devant le prsident du @ribunal de )ommerce
Le prsident du @ribunal de )ommerce dispose! outre ses fonctions administratives de )(ef de juridiction! dattributions
juridiques propres: il est juge des requ'tes et juge des rfrs en mati*re commerciale 1procdure durgence2. Il doit
C
aussi intervenir dans les p(ases de prventions et de conciliation des difficults des entreprises. Dans ce cadre! il peut
dlguer toute une partie de ses pouvoirs. Sil / a une procdure dinjonction! il peut confier au prsident du @ribunal
d:instance ou & un juge de proimit cette procdure! m'me si elle concerne des commerants.
IF. Les attributions du @ribunal de )ommerce
$. La comptence dattribution
5. La comptence juridictionnelle
1$rt l=82A du )ode de )ommerce2 # Le @ribunal de )ommerce est comptent pour juger des affaires commerciales
suivantes:
= Les litiges entre commerants & loccasion de leur commerce
= Les litiges relatifs au actes de commerce par nature et par accessoire
= Les litiges se rapportant au socits commerciales! c&d les litiges entre associs ou entre la socit et ses associs ou
dirigeants
= Les procdures collectives des commerants ou artisans %
)oncernant un contrat pass par un commerant pour son usage personnel! ou celui de sa famille! le commerant est
prsum avoir agi pour les besoins de son commerce0 mais sagissant dune prsomption simple! elle supporte la preuve
contraire.
,n prsence dun litige qui oppose un commerant & un non commerant! ce dernier a le c(oi dassigner devant la
juridiction consulaire 1tribunal de commerce2 ou civile 1tribunal de 5*re instance2! tandis que le commerant demandeur
ne peut saisir que la juridiction civile 1tribunal de 5*re instance2.
2. La comptence juridique
@ribunal du commerce tant une juridiction! il est possible sauf dans les cas o< il a une comptence eclusive!
notamment en mati*re de sauvegarde! de redressement judiciaire! dcarter conventionnellement sa comptence au profit
du @ribunal de Nrande Instance. ,n revanc(e est inopposable & un dfendeur non commerant! une clause attributive de
comptence au @ribunal de )ommerce.
Lincomptence du @NI pour connaOtre les litiges commerciau est seulement relative! elle doit 'tre souleve par lune
des parties du proc*s! laquelle doit faire connaOtre la juridiction comptente. Le @NI statue alors sur sa comptence dans
un bref dlai. La partie qui entend sopposer & la dcision ainsi parue doit former un contredit! cest=&=dire un recours
simplifi! dans un dlai de 5C jours. La )our dappel dsignera alors la juridiction comptente! mais elle pourra
galement! sous certaines conditions! tranc(er directement le fond de laffaire.
3. La comptence territoriale et comptence rationne loci
La r*gle de principe est que le tribunal comptent est celui du domicile du plaignant. .our un commerant personne
p(/sique il sagit du tribunal de commerce de son lieu dtablissement. .our une personne morale commerciale! le
domicile est le lieu o< elle est tablie! au regard de la jurisprudence dgard principale.
)e principe supporte plusieurs drogations souvent optionnelles. ,; mati*re contractuelle! le demandeur peut galement
saisir le tribunal du lieu de la livraison effective de la c(ose! et du lieu de la prestation de lecution du service. ,n
outre! les r*gles de comptence territoriale! ntant pas impratives en mati*re commerciale! larticle 6 du code de
procdure civile rpute valable la clause attributive de comptence territoriale.
)ette clause attributive de comptence territoriale est valable & deu conditions:
= Pue la clause ait t stipule dans un acte de commerce conclu entre deu commerants a/ant contract en tant que tel.
= Il faut que la clause ait t spcifie de mani*re tr*s apparente dans lengagement de la partie & laquelle on loppose.
Donc il faut une certaine transparence! et que cette clause ait t insre dans le contrat.
Section II : Larbitrage
IM La notion darbitrage et ses intr'ts
Larbitrage est un mode particulier de r*glement de litige! par lequel les parties c(oisissent un ou plusieurs arbitres
1personnes prives2! pour faire juger le litige qui les oppose. Sa pratique est tr*s ancienne! et semble m'me constituer la
premi*re forme de justice. Larbitrage se distingue dabord des modes de r*glement amiables ou non juridictionnels des
litiges! tels que la conciliation! la mdiation! et la transaction0 car cest une procdure juridictionnelle. Il oblige
effectivement les parties qui conviennent d/ recourir au respect des r*gles applicables! & la fois dans le c(oi de
larbitre et dans lorganisation de linstance arbitrale. ,n outre! les parties sengagent & accepter la sentence rendue! avec
possibilit decution force! sous rserve dobtenir un eequatur.
Larbitrage se diffrencie ensuite des modes de r*glement juridictionnels tatiques... Larbitre est un juge priv qui tient
sa dlgation des parties et non des pouvoirs publics institutionnels. ,n plus! il dispose! certes comme le juge tatique!
du pouvoir de dire le droit! mais le pouvoir de commandement lui fait dfaut. Longtemps rest non rglement!
larbitrage a nanmoins connu un essor considrable! aussi bien sur le plan national que sur le plan international. Son
dveloppement a alors rendu opportune! voir ncessaire! lintervention des pouvoirs publics pour confrer & lecution
un cadre normatif. Depuis un dcret du 5> mai 5?65! ce sont les articles 5>>2 & 5>?5 et 5>?2 & 5C78 du )ode .rocdure
)ivile! qui rglementent respectivement larbitrage interne et larbitrage international. .ar rapport & la justice
institutionnelle! larbitrage prsente des avantages non ngligeables! que ce soit sur le plan interne! ou sur le plan
D
international! il se caractrise par la rapidit! la discrtion! voir lefficacit! du fait que les litiges soient souvent tranc(s
par des arbitres du m'me milieu professionnel que les plaideurs. Sur le plan international! larbitrage offre le srieu
avantage de pallier labsence de juridiction institutionnalise! sans oublier quil permet de contourner les difficults du
droit international priv! notamment les probl*mes de comptence! ou de conflit de loi! ou de juridiction. )es mrites
indniables ne doivent cependant pas occulter les quelques faiblesses de linstitution. )elles=ci prsente en effet certains
inconvnients ou risques.
Dabord! il peut arriver que les arbitres c(oisis par les parties se comportent davantage en avocat ou mandataire de ces
parties! que comme des juges. Gn autre risque est li & lventuelle violation des r*gles fondamentales de la procdure!
sans oublier que la qualit de loprateur priv des juridictions arbitrales peut dans lesprit de certains plaideurs!
entraOner une sous=estimation de leur autorit. .ar ailleurs! labsence de pouvoir de commandement est source de
crdibilit amoindrie.
II. Le rgime de larbitrage
$. Lorganisation de larbitrage
.ar son organisation! larbitrage scarte presque enti*rement de la justice tatique. ,n effet! dans larbitrage! la qualit
de juge est confre & des personnes prives! ncessairement des personnes p(/siques appeles arbitres. Linstitution a
un fond conventionnel! car la justice arbitrale ne peut seercer quavec laccord pralable des parties. )et accord fait
lobjet dune convention dsignant les arbitres et fiant les r*gles qui doivent suivre. .our dsigner cette convention! on
parle de #compromis%. Si la contestation est dj& ne! et de clause compromissoire! si la clause vise le r*glement dun
ventuel litige futur.
)ertaines r*gles objectives doivent malgr tout 'tre respectes. La convention doit respecter la Loi.
$u conditions gnrales de validit de tous les contrats sajoutent des prescriptions spcifiques de fond et de forme.
$insi! en ce qui concerne la capacit des parties & la convention darbitrage! celles ci doivent 'tre en mesure de disposer
librement des droits qui font lobjet du litige.
De la m'me mani*re! les arbitres! qui sont ncessairement des personnes p(/siques! doivent disposer du plein eercice
de leur droit. ,n outre! la convention doit contenir bon nombre dindications. $insi les parties doivent dsigner
clairement les arbitres! ou & dfaut! indiquer les modalits de leur dsignation. ,lles peuvent soit c(oisir ensemble un
arbitre unique! soit c(oisir c(acune un ou plusieurs arbitres en nombre gal! & c(arge pour ceu=ci! den dsigner un
autre! afin que les membres du tribunal arbitral soient toujours en nombre impair! de sorte quune majorit puisse se
dgager. Le domaine de larbitrage nest pas gnral! car il est interdit dans certains secteurs. "utre les relations
internationales! o< il eiste un fort libralisme! cest surtout dans la vie des affaires commerciales que larbitrage est
vritablement reconnu. Kais tout dpend! en dfinitive! de la nature de la convention conclue! selon quil sagisse dune
clause compromissoire! c.&.d. un arbitrage relatif & un litige futur! ou dun compromis! c.&.d. dun arbitrage relatif & un
litige en cours. ,n effet! si le domaine du compromis stend & toutes les mati*res civiles comme commerciales! sous
rserve des conditions gnrales darbitrabilit! la clause compromissoire ntait jusqualors valable -
La loi ;H, sur les rgulations conomiques de 2775 a sensiblement tendu le domaine de validit de la clause
compromissoire. Larticle 27D5 du )ode )ivil! dans sa rdaction ancienne! posait le principe de linterdiction de la
clause compromissoire! sauf mesure lgislative. Larticle 52D de la loi ;H, consacre en sens contraire un principe de
validit! sauf disposition lgislative particuli*re.
La clause compromissoire est valable dans les contrats conclus & raison dune activit professionnelle. .ar consquent!
les entreprises commerciales! tout comme les entreprises civiles! peuvent la stipuler.
3. La procdure darbitrage
.ar sa mission! larbitrage nest pas tr*s loign de la justice institutionnelle. )omme le juge tatique! larbitre doit dire
le droit tel quil eiste dans les tetes. Gne fois ce principe pos! larticle 5>8> du )ode .rocdure )ivile rserve une
(/pot(*se ou les parties ont confr au juge la mission de statuer en amiable compositeur! c.&.d. en quit. )ependant!
larticle 52 alina 8 1ou C Q2 reconnaOt galement cette possibilit au juge tatique. Il peut statuer en quit. Linstance
arbitrale! bien que se droulant librement! doit respecter les principes directeurs du proc*s:
La libert de dfense
Lobligation de preuves
.rincipe du contradictoire
Le juge est amen & rendre une dcision juridictionnelle! c=&=d une sentence arbitrale.
). La sentence arbitrale
Le ou les arbitres rendent & la majorit des voi! apr*s dlibration secr*te! une sentence dite arbitrale. )elle=ci doit
eposer succinctement les prtentions successives des parties et leurs mo/ens. ,lle doit 'tre motive sous peine de
nullit. )est une vritable dcision juridictionnelle! susceptible de recours particulier. Seul lappel et le recours en
annulation sont en principe possibles sous certaines conditions. ,n revanc(e sont eclus le pourvoi en cassation et
lopposition! qui est une voie de recours ordinaire! pour faire rtracter un jugement par dfaut! c.&.d. un jugement rendu
en labsence de comparution des parties.
La sentence constitue une dcision juridictionnelle originale! en ce sens quelle ne bnficie pas du pouvoir de
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commandement. $ la diffrence du juge tatique! larbitre ne dispose pas du mo/en de contraindre la partie condamne &
ecuter la sentence. .ar consquence! si la partie condamne rec(igne! son adversaire peut demander au juge tatique!
en loccurrence le juge de lecution! de rendre la sentence arbitrale ecutoire. )elui=ci dlivrera alors la formule
ecutoire par une ordonnance deequatur! a/ant pour consquence de faire de la sentence un jugement au sens vrai du
terme. La dlivrance de leequatur nest pas automatique! car elle est subordonne au contrJle pralable de la
conformit de la sentence & lordre public.
@itre 2 : Les actes de la vie commerciale
)(apitre 2 : La caractrisation des actes de commerce
Les articles L557=5 et L557=2 du code du )ommerce dressent une liste des actes de commerce. $u regard de cette
numration! on se rend compte quelle ne concerne que des actes accomplis par des professionnels! tels que l: ac(at! la
vente ou la construction de b4timents! le transport! lengagement des gens de mer! les assurances- D*s lors! la doctrine
sest tr*s vite demande si cette liste renfermait ou non un crit*re gnral de dfinition de lacte de commerce. Gne
rponse affirmative a t donne asseR tot & cette question. Kais il sav*re tr*s difficile voire impossible de dgager un
crit*re gnral qui soit impecc:. ,n dfinitive! on peut seulement dire par une sorte de solution de remplacement! que les
actes de commerce sont certains actes dont la rptition va confrer & celui qui les accomplit la qualit de commerant.
Section I : les actes de commerce par nature
Ils sont numrs par larticle 557=5 du )ode de )ommerce.
I. Les activits de ngoce
"n peut distinguer diffrentes catgories! dans ce t/pe d:activits.
$. Lac(at de biens meubles pour les revendre
)est de loin lacte de commerce le plus courant! mais plusieurs remarques simposent.
= Il doit sagir dun ac(at! cest=&=dire dune acquisition & titre onreu. )ette r*gle que lon dit & eclure de la
commercialit de plusieurs activits! comme lagriculture! par eemple. ,n effet! lagriculteur! qui vend ses produits! ne
fait pas dactes de commerces! puisquil na pas pralablement ac(et. ):est le cas aussi de l:artisan! qui vend ses
oeuvres! et qui ne fait pas d:actes de commerce. "n consid*re galement comme civiles les activits librales. "n a
toujours admis que la revente constitue galement un acte de commerce d*s lors quil / a eu ac(at pralable.
= Il doit porter sur un bien meuble! mais il importe peu que le meuble soit corporel 1marc(andises! mati*res premi*res!
produits finis ou semi=finis2 ou incorporel 1fonds de commerce! banque! productions de lesprit2.
= Il doit sagir dun ac(at pour revendre0 lintention de bnfice devant eister au moment de lac(at. La revente
constitue un acte de commerce! bien que la formule lgale ne se rf*re qu& lacte dac(at.
3. Lac(at de biens immeubles pour les revendre
.endant longtemps! les oprations de cessions portant sur les immeubles ntaient pas considres comme des activits
commerciales! au regard du droit priv! m'me lorsquelles taient spculatives. "n epliquait cette eclusion par lide
que les r*gles civiles taient mieu adaptes au rgime de la proprit immobili*re. Kais! avec le dveloppement de la
spculation immobili*re! le lgislateur est intervenu en 5?D8! en posant le principe selon lequel constitue un acte de
commerce tout ac(at pour revendre des biens immeubles. )ela correspond & lactivit de marc(and de bien. @outefois!
devant les protestations de milieu professionnels! une loi interprtative du 5D juillet 5?85 est venue par faveur fiscale
pour la construction immobili*re! prvoir une eception & la commercialit des ac(ats pour revendre des biens
immeubles. $insi! il n/ a plus acte de commerce lorsque lacqureur a agi en vue ddifier un ou des b4timents! et de
les vendre en bloc ou par lots.
)ette derni*re situation concerne les promoteurs vendeurs! comme les socits de construction vente! rgies par la Loi
du 5DS78S5?85! qui sont des socits civiles.
). Lentreprise de fourniture
Dans le sc(ma traditionnel! de lac(at pour revendre! les parties organisent leurs relations par une jutaposition de
contrats ponctuels et indpendants. ,n revanc(e! la fourniture implique une ide de dure et de rptition dans un cadre
plus stable. Il sagit en effet pour une personne de sengager & fournir pendant un certain temps! une quantit de
marc(andises ou de services quelle se procurera au fur et & mesure des livraisons. ,n ce sens! lentreprise de fournitures
ne constitue tr*s souvent quune simple application de lac(at pour revendre! mais la revente devance ici dune certaine
mani*re lac(at. Il peut tout de m'me arriver que les marc(andises fournies naient pas fait lobjet dun ac(at pralable.
)est le cas notamment en mati*re de distribution dlectricit! de gaR! deau! et de service! qui constituent des
oprations de vente et non des contrats dentreprises par application du crit*re de travail spcifique.
II. Les activits industrielles
$. Les activits deploitation de mines
$ lorigine! les industries etractives constituaient toutes des activits civiles! dapr*s le code de commerce. Kais une Loi de
5?5?! dans son article C! lequel est actuellement larticle 2A du code minier! a drog & cette r*gle concernant leploitation
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des mines! laquelle constitue dsormais un acte de commerce. Selon ce tete! leploitation des mines est considre comme
un acte de commerce. )ette disposition sapplique au socits civiles eistantes! sans quil / ait lieu pour cela de modifier
leur statut. "n entend par mines les sources de mati*res limitativement numres par larticle 2 du code minier! & savoir
notamment le c(arbon! les mtau! la bauite! les (/drocarbures liquides ou gaReu! et le sel gemme.
,n revanc(e! les autres industries etractives! en particulier leploitation des carri*res 1pierre! argile et marbre2!
tourbi*res! et des marais salants! restent civils! sous rserve de lventualit de devenir commercial & dautres titres.
3. Les industries de transformation ou entreprises de manufacture
La loi rpute activit de commerce toute entreprise de manufacture. "n entend gnralement par l& les industries de
transformation 1produits c(imiques! mtallurgie! tissage2. La jurisprudence int*gre galement les entreprises qui
spculent sur le travail dautrui! c.&.d. qui utilisent une main doeuvre! qui emploient des salaris. )est le cas! par
eemple! des entreprises de construction immobili*res! qui se distinguent des socits civiles immobili*res! lesquelles
font construire. )est le cas des garages automobiles de rparation! des entreprises de teinturerie. Lorsque lentrepreneur
nemploie
pas de salaris! ou tr*s peu! c.&.d. ne spcule pas sur le travail dautrui! cest la qualification dartisan et non de
commerant qui doit 'tre retenue.
III. Les services
$. lentreprise de location de meubles
Lorigine des meubles lous importe peu! car il peut sagir de biens pralablement ac(ets ou non. .eu importe
galement la nature des meubles lous. "n rattac(e m'me & cette catgorie les locations financi*res! tel que le crdit=bail
et la location=vente. De m'me les cas intermdiaires comme l(Jtellerie! sont considres comme commerciau parce
que lon fait prvaloir la location de meubles sur celle dimmeubles. L(Jtelier! comme le loueur de parTing ou de
camping! acquiert aussi la commercialit au titre des divers services rendus & son client. Dans le cadre dune entreprise
de fourniture! du point de vue du droit commercial! la location dimmeubles 1m'me lorsque ceu ci sont meubls! les
meubles tant accessoires2 constitue un acte civil par nature. Kais cette vision commercialiste nest pas partage par le
fisc! pour qui la location dimmeuble est commerciale sil sagit de locau meubls. .ar consquent! la socit civile se
livrant & des locations en meubles! pa/e limpJt sur les socits! quand bien m'me celle ci serait irrproc(able du point
de vue du droit priv.
3. Lentreprise de transports
La commercialit sapplique quelque=soit le mode de transport! terre! eau! ou mer! et quelque=soit lobjet du transport!
personnes ou marc(andises. ,lle sapplique galement pour les entreprises auiliaires de transports! pour les entreprises
de dmnagement ou de remorquage. La solution est la m'me pour les entreprises en rapport avec les loisirs tels que le
tlp(rique. Kais! le c(auffeur de tai! qui eploite lui=m'me son v(icule! nest pas commerant mais artisan.
). Les activits dintermdiaires
"n retrouve dans cette catgorie les actes par lesquels une personne sinterpose dans les rapports dune autre personne
en qualit dintermdiaire. )es actes dentremise constituent des actes de commerce! m'me si lopration pour laquelle
se fait lentremise est civile.
5. Lentreprise dagence ou de bureau daffaires
Lagent daffaire dsigne toute personne investie dun mandat pour grer les affaires dautrui! & leception toutefois des
auiliaires de justice. )est le cas par eemple des entreprises de recouvrement de crances! des administrateurs de
biens! des agents de vo/age! des agents de publicit qui jouent le rJle dintermdiaires entre le support publicitaire! et
lannonceur ou le client.
2. Lentreprise de commission
La commission est le contrat par lequel une personne! le commissionnaire! conclut une opration juridique pour le
compte du commettant. Dans un premier temps! la commission apparaOt comme une sorte de mandat! puisque & linstar
du mandataire! le commissionnaire agit pour le compte dautrui. Dans un second temps! la commission sloigne du
mandat! tant donn que le commissionnaire! & la diffrence du mandataire! va conclure lopration en son nom propre
et sera engag vis=&=vis des tiers. )est un cas de reprsentation imparfaite! ou un mandat sans reprsentation. La
reprsentation commerciale! ou lagence commerciale! par laquelle le reprsentant! traite en pur mandataire! notamment
par la rec(erc(e dune client*le! au nom du
commerant qui lemploie! nest pas classe comme un acte de commerce! que ce soit par la cour des commerces ou par
la cour de cassation.
A. Les oprations de courtage
Le courtage ou lentremise consiste & mettre en rapport deu ou plusieurs personnes en vue de leur permettre deffectuer
elle=m'me une opration dtermine 1,: le contrat de vente ou d:assurance2. Le courtier diff*re du commissionnaire et
du mandataire en ce quil ne conclut pas lui=m'me lopration! ni en son nom personnel! ni au nom dautrui.
>. Les oprations dintermdiaires spcialiss
Il sagit dune part des oprations dintermdiaire pour lac(at! la souscription ou la vente dimmeubles! la vente de
fonds de commerce! dactions! ou de parts de socit immobili*res. )es actes sont prvus & larticle L557=5 alina A du
?
)ode de )ommerce. Il sagit dautre part des activits dagents artistiques ou dimprsarios. Ils reoivent mandat
dartiste de leur trouver des engagements.
C. Les tablissements de vente & lencan
Il sagit de salles a/ant pour objet la vente au enc(*res publiques de denres et marc(andises. La loi interdit en principe
les ventes au enc(*res au dtail de marc(andises neuves. ;otons quil eiste dautres salles de vente publiques
eploites par les commissaires=priseurs! ceu=ci tant des officiers ministriels! non commerants! leploitation restant
civile! par application de la t(orie de laccessoire civil.
D. Les tablissements de spectacles publics
Ils sont tous commerciau! quelque=soit la catgorie de spectacle! quil sagisse dtablissement public ou priv.
,ntreprise de t(4tre! de cinma! de music=(all! de concerts! etc- )es spectacles doivent 'tre organiss & titre lucratif!
c.&.d. quils sont spculatifs. Do< leclusion de spectacles organiss gratuitement mo/ennant une simple participation
au frais. Il ne faut pas quil sagisse de spectacles occasionnels.
IF. Les activits financi*res
$. Les oprations de c(ange
Le c(ange consiste globalement en un c(ange de monnaie des pa/s diffrents. Deu t/pes doivent 'tre distingus.
Dune part le c(ange manuel! dans le cadre de c(angeurs 1monnaies trang*res contre nationale2. Dautre part! le c(ange
tir! dans lequel lc(ange se fait par ac(at ou vente deffets de commerces pa/ables & ltranger.
Les oprations de c(ange constituent des actes de commerce par nature pour les professionnels du secteur. ,n revanc(e!
pour leurs clients! il ne sagit en principe que dactes civils. Sauf sils sont fait pour les besoins de leur profession
commerciale.
3. Les oprations de banque
,lles sont dfinies par les articles LA55=5 et suivants du code montaire et financier! qui sont tr*s varis. @out dabord! la
rception de fonds publics! ces fonds tant recueillis sous forme de dpJts avec le droit pour le banquier den disposer!
mais avec la c(arge de les restituer.
"n a aussi les oprations diverses du crdit. ,nsuite! les oprations bancaires de paiement! les dpJts de titres! les
locations de coffre=fort. La pratique (abituelle de ces oprations est en principe rserve & titre de monopole! & des
tablissements de crdit.
)ependant! si une personne (abilite pratique (abituellement des oprations de banque! elle sera dclare commerante
de fait! lacte accompli tant intress. Dapr*s le fonds de commerce! sont commerciales les oprations de banques
prives comme celles de banques publiques. @outes ces oprations ne sont commerciales que si elles ont un but lucratif.
)est la raison pour laquelle la jurisprudence consid*re que le service des c(*ques postau et les services financiers du
trsor ne jouissent pas de la commercialit.
). Les activits dassurances
Lassurance est un contrat par lequel lassureur 1en principe une socit2 promet! en contrepartie dun versement
dnomm prime! de verser & lassur une indemnit en cas de risque ou de sinistre.
Larticle L557=2 du )ode de )ommerce ne rputait activit de commerce que les assurances maritimes. La jurisprudence
/ a ajout les assurances terrestres! avec une restriction. Seules bnficient de la commercialit les assurances & prime
fie faites & titre lucratif par les socits par actions. ,n revanc(e! les assurances mutuelles! tant faites sans rec(erc(e
de bnfice! ne sont pas commerciales. $insi les mutuelles ont un objet non commercial. ,lles sont constitues pour
assurer les risques apports par leurs socitaires. Larticle L557=2 poursuit lnumration de ces activits en emplo/ant
des termes parfois vieillis: # apparau %! etc-
Section II : les actes de commerce par la forme
@andis que les actes de commerce par nature jouissent de la commercialit en raison du fond! les actes de commerce par
la forme nen bnficient que par leur forme! quelque=soit leur objet et leurs signataires.
I. La lettre de c(ange ou traite
La lettre de c(ange est une opration juridique & A personnes! c.&.d. un titre en vertu duquel un crancier! le tireur! donne
& son dbiteur! le tir! lordre de pa/er une certaine somme & une date dtermine! & un tiers 1le porteur! ou le
bnficiaire2.
)est un titre & ordre! c.&.d. endossable! cela signifie que le bnficiaire initial peut aussi la transmettre & un nouveau
bnficiaire! par une simple mention au dos du titre. Il est & la foi instrument de paiement! et un instrument de crdit! en
permettant un crdit diffr.
Dapr*s le )ode de )ommerce! toute personne! qui! pour une opration quelconque! appose une signature sur une lettre
de c(ange! ralise un acte de commerce mais nen devient pas un commerant pour autant.
Lorsquelle est passe entre commerants! on peut dire que la lettre de c(ange est accessoire! puisquelle est passe pour
les besoins du commerce. La r*gle de commercialit par la forme ne sapplique pas au autres titres cambiaires!
notamment le billet or. ,n vertu de la t(orie de laccessoire! ils sont civils.
II. Les socits commerciales par la forme
$u terme de larticle 56>C du code civil! # ont le caract*re civil toutes les socits auquelles la Loi nattribue pas un
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autre caract*re! & raison de leur forme! de leur nature! ou de leur objet %.
$utrement dit! la socit civile constitue la r*gle ordinaire. La porte de ce principe est forcment rduite par celle de
leception. "utre les socits commerciales! du fait de leur objet! en raison de laccomplissement dactes de commerce
par nature! c.&.d. les socits en participation et les socits cres de fait! toutes les socits commerciales le sont par
leur seule forme. ,n effet! il rsulte de larticle L 275=5 alina 2 du )ode de )ommerce que sont commerciales & raison
de leur forme! et quelque=soit leur objet les socits collectives et les socits en commandite simple! les socits &
responsabilit limite et les socits par action. )ela gn*re des difficults! lorsque la socit! commerciale par sa forme!
poursuit un objet civil. )est le cas des Socits anon/mes davocats ou des S$HK deperts comptables. ,n effet! la
jurisprudence ne tire pas toujours les consquences de la r*gle de la commercialit par la forme lorsquelle refuse le
statut des bau commerciau au socits commerciales. "u! lorsquelle ne permet pas & lavocat reprsentant une
socit deercice librale davocats & forme anon/mes! d'tre inscrit sur les listes des lections des membres des ))I.
Section III : les actes de commerce par accessoire
La profession de lauteur dun acte peut avoir pour effet de rendre commercial un acte de nature civile. $uquel cas on
parle dacte de commerce par accessoire ou inversement. De rendre civil un acte de commerce par nature! et auquel cas
on parle dacte civil accessoire.
I. La t(orie de lacte de commerce par laccessoire
La profession commerciale de lauteur et lobjet particulier dun acte jouent un rJle essentiel.
$. Laccessoire commercial subjectif
5. Le principe
Larticle 557=5 alina ? du )ode de )ommerce dispose que des actes civils par nature sont soumis au statut des actes de
commerce! lorsquils sont passs par un commerant pour les besoins de son commerce.
Deu conditions sont ainsi requises: .remi*re condition: lauteur de lacte doit 'tre commerant! personne p(/sique ou
socit. "n admet cependant la commercialit lorsque les actes sont passs par un futur commerant pour les besoins du
commerce quil se propose dentreprendre. Il en va ainsi de lac(at dun fonds de commerce par un non=commerant:
cest un acte de commerce.
Lacte doit se rattac(er & lactivit commerciale de son auteur. ,n effet! lacte doit 'tre pass par le commerant pour les
besoins de son commerce! ou & loccasion de celui=ci! et non pour ses probl*mes personnels. .our rsoudre les
probl*mes de preuve de cette condition! la jurisprudence a pos une prsomption de commercialit! ce qui signifie que
tout acte pass par un commerant est prsum fait pour les besoins de son commerce! et par consquent est prsum
commercial. Il sagit nanmoins dune prsomption simple susceptible d'tre combattu par la preuve contraire.
2. Le cas dactes de commerce subjectifs
La jurisprudence applique dabord la t(orie de laccessoire commercial subjectif au actes juridiques! notamment au
contrats! m'me & titre gratuit! qui sont passs par un commerant pour les besoins de son commerce. Puelques
eemples: lac(at de materiel pour ses bureau! la location de mac(ine! lescompte de ses effets de commerce aupr*s de
sa banque! la souscription dun cautionnement en vue de soutenir un client! avec lequel il traite dune partie importante
de son c(iffre daffaires. $utre eemple! lembauc(e dun salari! celui=ci pouvant apporter la preuve du contrat par tout
mo/en. Kais les ventuels diffrents rel*veraient de la comptence du conseil de .rud(ommes. ,nsuite! la
jurisprudence applique la t(orie de laccessoire commercial subjectif au engagements des actes etracontractuels. ,n
effet! les obligations dlictuelles! quasi=dlictuelles ou quasi=contractuelles des commerants! sont considres comme
des actes de commerce! lorsque! & cause! ou & loccasion de leur commerce! ils ont caus un dommage & autrui! ou tir
un avantage indu dune situation. $insi! un commerant se livrant & des actes de concurrence dlo/ale pour dtourner la
client*le dautrui! ralise des actes de commerce.
3. Laccessoire commercial objectif
Les actes passs par un non commerant pour faciliter ou favoriser la conclusion dun acte de commerce! sont
considrs! en raison de leur objet! comme des actes de commerce par accessoire objectifs. $insi! le contrat de gage est
commercial! sil garantit une dette commerciale quelque=soit son auteur. De m'me! les cautionnements donns en
garantie des dettes dune socit commerciale! par les dirigeants ou les principau associs! constituent des actes de
commerce! m'me si les personnes garantes nont pas la qualit de commerant! ce qui le cas dans les S$HL ou dans les
socits par action.
II. La t(orie de lacte civil par accessoire
L& encore! la profession civile peut avoir pour consquence de rendre civil un acte de nature commerciale
$. Lnonciation des activits civiles
Sont dabord civiles les activits agricoles! c.&.d. les activits de culture! mais aussi les activits dlevage. Les
agriculteurs peuvent toutefois relever du droit commercial lorsquils fournissent des prestations matrielles! reposant sur
lac(at ou la revente dans des proportions telles que ces oprations prennent plus de temps que leur activit civile. Sont
ensuite civils! en de(ors de leploitation des mines! toutes les activits etractives! telles que les carri*res! tourbi*res!
sabli*res! t(ermales- Sont galement civiles toutes les activits dites intellectuelles! telles que les oeuvres littraires et
artistiques! librales! et les activits artisanales.
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Les activits denseignement priv sont civiles galement.
3. De lapplication de la t(orie de lacte civil par accessoire
Dans le silence du code! la jurisprudence estime quun certain nombre dactes de commerce par nature perdent leur
commercialit et se trouvent donc soumis au statut des actes civils. Lorsquils sont passs par des non=commerants
pour les stricts besoins de leur profession civile! ainsi les agriculteurs! qui! dans le cadre de leur diversification!
proc*dent & des ac(ats pour revendre! ou & des activits de transformation! continuent de faire des actes civils! d*s lors
quils ne dpassent pas les besoins de la profession agricole. De m'me! les mdecins! dans les localits sans
p(armaciens! peuvent 'tre autoriss par le prfet & vendre & leur client les mdicaments quils leur prescrivent. Ils font
donc des ac(ats pour revendre! ce qui constitue des actes de commerces par nature. @outefois! ces actes ntant raliss
que pour les besoins de la profession civile! la jurisprudence les qualifie dactes civils. Il en irait autrement si les
mdecins se mettaient & vendre & dautres personnes qu& leurs patients. .areillement! un artisan! pour les besoins de sa
profession! est invitablement amen & faire des acquisitions pour revendre. ;anmoins! ce ne sont pas des actes de
commerce! sauf sils dpassent les besoins de la profession artisanale. Il faut noter que les institutions dans le domaine
priv ne font pas dacte de commerce! quoi quils fournissent des prestations semblables & celle des (Jteliers et des
restaurateurs. Il en serait diffremment que si elles fournissaient des prestations & des personnes autres que les l*ves.
)(apitre 2 : Le rgime des actes de commerce
Section I : le rgime des actes de commerce purs
Les actes de commerce purs sont ceu qui ont cette qualit & lgard de toutes les parties.
I. Les r*gles relatives & la conclusion et & la preuve des actes de commerce
$. Le rJle dterminant du silence lors de la formation des contrats commerciau
)ontrairement & ce qui se passe en droit commun! le silence joue un rJle in(abituel dans le droit commercial! car il vaut
consentement d*s lors que les circonstances lenvironnant ecluent toute ambiguUt sur sa signification. $insi! lorsque
deu commerants sont en relation daffaires poursuivies! le fait de recevoir sans protester une livraison et la facture
affrante peut obliger & pa/er le pri comme sil / avait eu commande epresse.
L:accepta Vdes clauses de rserve de proprit! qui subordonne le transfert de proprit au paiement intgral du pri! peut
rsulter du fait d:avoir reu sans protester des factures sur lequel elles figuraient.
)ette place accorde au silence doit 'tre mise en rapport avec celle reconnue au usages commerciau.
3. La souplesse des r*gles de preuve
,n droit civil! les r*gles de preuve sont tr*s rigides. ,n effet! au terme de larticle 5A>5 du )ode )ivil! la preuve des
actes juridiques nest pas libre au del& dun seuil de 5C77 W. $u=del& de cette somme! la preuve doit 'tre crite! sur un
support papier 1acte aut(entique ou SS.2 ou lectronique! d*s lors que la fiabilit et lintgrit de ce mode sont
suffisamment garanties. Le serment dcisoire et laveu judicaire sont toujours recevables! bien quils ne peuvent porter
que sur des lments de fait. $ cela
sajoutent des conditions supplmentaires. "n se trouve en prsence dun contrat s/nallagmatique 1e: contrat de vente2!
donc on doit respecter la formalit du double original. "n a aussi la formalit du # bon pour %! c=&=d qu:il faut que le
dbiteur mentionne par crit la somme d<! en toutes lettres. .ar ailleurs! la Loi civile prcise galement que lon ne peut
prouver contre et outre le contenu dun crit! que par un autre crit! quelque soit la valeur juridique. $ lgard des tiers! il
eiste un rgime particulier de preuve de la date des actes Sous Seing .rivs0 preuve qui ne peut 'tre faite que
conformment au dispositions de larticle 5A26 du )ode )ivil! impliquant lattaque certaine: # Les actes SS. nont de
date contre les tiers que du jour o< ils ont t enregistrs! du jour de la mort de celui ou de lun de ceu qui les ont
souscrit! ou du jour ou leur substance est constate dans les actes dresss par les officiers publics! tels que proc*s=
verbau! scells ou inventaires.%
,n revanc(e! pour des raisons de simplicit et de rapidit! le droit commercial pose pour la preuve des actes un principe
de libert tout aussi original. ,n effet larticle L 557=A du )ode de )ommerce dispose qu& lgard des commerants! les
actes de commerce peuvent se prouver par tout mo/en! & moins quil en soit dispos autrement par la Loi. La r*gle
ordinaire est donc que dans les actes commerants! tous les mo/ens de preuves des actes passs sont recevables. ;e
sappliquent pas en droit commercial les dispositions des articles 5A2C! 5A2D et 5A26 du )ode )ivil! du moins lorsque
les actes considrs ont bien t conclus par un commerant.
Puand bien m'me un crit aurait t dress! il sera toujours possible de faire la preuve par tmoin ou prsomption!
contre et outre le contenu des actes! pour le dmentir ou pour prouver des modifications.
Kalgr cette grande souplesse! il faut souligner que conformment au dispositions de larticle L557=A du )ode de
)ommerce! la libert de la preuve peut 'tre carte par la Loi dans certaines (/pot(*ses.
):est ainsi qu:un crit est demand pour certains contrats! dans l:objectif d:en conforter l: efficacit et la validit.
II. Les r*gles relatives au effets des actes de commerce
$. La traditionnelle simplification de la mise en demeure
.uisque la seule arrive du terme! c.&.d. lepiration du dlai de paiement! ne rend pas le dbiteur fautif! celui=ci doit 'tre
mis en demeure par le crancier de pa/er. La mise en demeure est une sommation de pa/er! adresse par le crancier au
dbiteur. D*s lors quelle est faite! le dbiteur devient fautif sil ne secute pas et peut 'tre condamn & pa/er des
52
dommages et intr'ts moratoires 1et non compensatoires2. ,n mati*re civile! la mise en demeure induisait la sommation
par eploit d(uissier! alors quelle pouvait seffectuer par tout mo/en en droit commerciale. )ette diffrence de rgime
a t leve par la Loi du ? juillet 5??5 venue modifier larticle 55A? du )ode )ivil. Depuis cette date! la mise en
demeure peut se faire par une sommation! ou par tout acte autre mais quivalent! comme une lettre missive. Les parties
peuvent m'me stipuler que la seule arrive du terme vaudra mise en demeure! sans quil soit besoin dun acte appropri.
Il en dcoule que la souplesse vaut aussi bien en mati*re commerciale quen droit civil.
3. La conscration dune prsomption de solidarit des codbiteurs dune dette commerciale
,n mati*re civile! larticle 5572 du )ode )ivil dispose que la solidarit ne se prsume pas. Il faut qu:elle soit
eprssment stipule. )ette r*gle ne cesse que dans les cas o< la solidarit a lieu de plein droit en vertu dune
disposition epresse de la loi.
Les dettes sont en r*gle ordinaire conjointe: le crancier ne peut demander & lun des codbiteurs plus que ce quil lui
doit personnellement. ,n revanc(e! en droit commercial! une coutume tr*s ancienne! antrieure au code de commerce de
5678 et consacre par la jurisprudence! admet que la solidarit des codbiteurs en mati*re commerciale se prsume.
La solidarit entre codbiteurs! dite solidarit passive! constitue une modalit de communication entre dbiteurs! o<
c(acun de ceu=ci est tenu du tau & lgard du crancier. )onformment & larticle 527A du )ode )ivil! le crancier
peut sadresser & c(acun des codbiteurs quil a c(oisi! sans que celui=ci puisse s:opposer & l:"V de rgler la dette.
Selon larticle 5276 du )ode )ivil! le codbiteur! poursuivi par le crancier peut opposer toute les eceptions qui
rsultent de la nature de lobligation! et toutes celles qui lui sont personnelles! et celles communes au codbiteurs. Il ne
peut opposer les eceptions purement personnelles & quelques un des autres codbiteurs.
Puant & la contribution & la dette! celui qui est poursuivi peut appeler les autres en garantie dans la m'me instance.
$pr*s paiement il dispose dun recours contre les autres! quil doit diviser pour obtenir de c(acun sa part.
Il ne peut invoquer la solidarit & son profit! contre les autres.
). La reconnaissance dune facult de remplacement au crancier dune obligation commerciale de livrer
Le remplacement+ le mcanisme qui permet & lacqureur qui na pas obtenu livraison & la date fie de se procurer du
vendeur dfaillant des marc(andises identiques & celles promises aupr*s dun tiers.
,n droit civil! la mise en oeuvre de ce mcanisme suppose une autorisation de justice. $u contraire! en mati*re
commerciale! lac(eteur peut / recourir apr*s une simple mise en demeure reste vaine.
D. La possibilit originale de rfaction du contrat
$ loppos du principe de non immition judiciaire! applicable en mati*re civile! selon lequel le juge na pas le pouvoir
de modifier le contrat! en droit commercial! les tribunau se reconnaissent traditionnellement le pouvoir de refaire la
vente commerciale! en cas decution partielle! ou decution dfectueuse. $insi! en cas dinecution par le vendeur!
au regard de la qualit! de la quantit ou des dlais! le juge! & la demande de lac(eteur! peut procder & une diminution
proportionnelle du pri.
,. La rigueur du droit cambiaire
@ous ceu qui apposent leur signature sur une lettre de c(ange mais non sur les autres effets de commerce! font un acte
de commerce et sengagent commercialement! c.&.d. solidairement & lgard du porteur de la traite.
L. La traditionnelle rduction des dlais de prescription etinctive des obligations
Il eiste deu t/pes de prescriptions! la prescription acquisitive! ou usucapion! concernant les droits rels! et la
prescription etinctive qui intresse les droits personnels ou droits de crance. $lors quen mati*re civile! le dlai de
prescription etinctive de droit commun tait traditionnellement de A7 ans! il tait rduit & 57 ans en mati*re
commerciale! aussi bien pour les actes de commerce entre commerants! que pour les actes mites. )ette r*gle
particuli*re constituait une faveur alors offerte au commerants! qui de la sorte! navaient pas & conserver indfiniment
des preuves. @outefois! la Loi du 58 juin 2776 portant rforme de la prescription en mati*re civile a uniformis le dlai
de prescription de droit commun! qui est dsormais de C ans! aussi bien en mati*re civile 1article 222> du )ode )ivil2
quen mati*re commerciale 1article L557=> du )ode de )ommerce2. )ependant! cette prescription quinquennale ne
sapplique pas en prsence dune prescription spciale plus courte. )est ainsi que notamment! larticle L55A8=2 du
)ode de la consommation prvoit que laction des professionnels pour les biens ou les services quils fournissent au
consommateurs se prescrivent par 2 ans. Des prescriptions spciales! plus courtes! sont aussi prvues! entre autre en
mati*re de transport 15an2! et en mati*re de socit 1A ans2.
III. Les r*gles relatives au jugement des litiges ns dactes de commerce
"n a 2 sries de r*gles.
$. Les r*gles particuli*res de comptence juridictionnelle
5. H*gles relatives & la comptence dattribution
Les litiges ns dun pur acte de commerce c(appent en premi*re instance & la comptence des juridictions de droit
communs! c.&.d. le @NI ou le @I! pour relever dune catgorie de juridictions spcialises que sont les @ribunau de
commerce. )ependant! dans certaines localits! il neiste pas de @ribunal de commerce! auquel cas cest le @NI statuant
en mati*re commerciale qui va tranc(er.
2. H*gles relatives & la comptences territoriale
5A
La r*gle de principe est que le tribunal comptent est celui du domicile du dfendeur. Il eiste des drogations
optionnelles.
,n mati*re contractuelle! le demandeur peut saisir le tribunal du lieu de livraison effective de la c(ose! ou du lieu
decution de la prestation de service. )ependant! les r*gles de comptence territoriale ne sont pas impratives! c.&.d.
quelles ne sont pas absolues. ,n effet! larticle >6 du )ode de .rocdure )ivil permet dinsrer dans le contrat une
clause attributive de comptence territoriale! mais qui ne vaut que pour un acte de commerce 1entre deu commerants2.
,ncore faut=il quelle soit spcifie de mani*re tr*s apparente dans lengagement de la partie & qui elle est oppose.
3. Les r*gles relatives & la clause compromissoire
La clause compromissoire est une stipulation par laquelle les parties! au moment de la conclusion du contrat!
conviennent que toute msentente ou difficult qui pourrait naOtre & loccasion de lecution de ce contrat seront
soumises & des arbitres et non au juridictions institutionnelles ou tatiques. Initialement! la clause compromissoire
ntait valable que pour les litiges entre commerants. Kais la loi ;H, 1nouvelles rgulations conomiques2 a modifi
larticle 27D5 du )ode )ivil qui dispose dsormais que! sous rserve des dispositions lgislatives particuli*res! la clause
compromissoire est valable dans les contrats conclus & raison dune activit professionnelle.
Section II : Le rgime des actes mites
Les actes mites sont ceu qui prsentent un caract*re commercial pour lune des parties! et civils pour lautre. Leur
domaine est aussi vaste que celui des purs actes de commerce! & une eception pr*s! celle de la lettre de c(ange! qui est
toujours de nature commerciale. La question qui se pose & propos des actes mites est de dterminer le droit quil
convient de leur appliquer! D)F ou D)mc.
I. La r*gle ordinaire: la dualit ou la distributivit du rgime applicable
La jurisprudence sest efforce dlaborer une solution qui consiste & appliquer les r*gles commerciales & la partie qui a
fait un acte de commerce et les r*gles civiles & celle qui a pass un acte civile. )ependant! une option est offerte & la
partie qui a fait un acte civil! c.&.d. quelle peut c(oisir entre lapplication du D)F et celle du D)mc. )ette particularit
concerne la comptence juridictionnelle. ,n effet! si le commerant est dfendeur! au c(oi du demandeur civil! celui=ci
peut assigner le commerant devant le tribunal de commerce ou devant le tribunal civil. ,n revanc(e! si cest le
commerant qui est demandeur! il doit assigner son adversaire devant le tribunal civil.
Sinon! il peut se voir opposer une eception dincomptence. )ette r*gle est maintenue! m'me en prsence dune clause
attribuant comptence eclusive au tribunal de commerce! cette clause tant inopposable au dfendeur non commerant.
La cour de cassation! apr*s quelques (sitations! admet dsormais fermement que le tribunal civil conserve la
comptence malgr la clause attribuant comptence & la juridiction consulaire. $pr*s la comptence! le principe de
distributivit sapplique ensuite & la preuve des actes. ,n effet! le non commerant peut utiliser tous les mo/ens de
preuve contre le commerant! gr4ce au principe de libert de la preuve! pos par larticle L557=A du )ode de )ommerce.
,n revanc(e! le commerant ne pourra prouver contre le non commerant que suivant les r*gles civiles! notamment!
celles qui eigent un crit au=del& de la somme de 5C77 W 1article 5A>5 du )ode )ivil2.
.our la preuve des actes mites! il faut tenir compte non pas du tribunal saisi! comme une jurisprudence antrieure
lavait certes admis! mais de la qualit du dfendeur & la preuve. Si la preuve est faite contre celui pour qui lacte est
commercial! le demandeur non commerant peut lui opposer tous les modes de preuve du droit commercial. Si! au
contraire! la preuve est faite par le commerant! contre celui pour qui lacte est civil! il faut respecter les r*gles de
larticle 5A>5 du )ode )ivil K'mes si les dfendeurs initiales devant le @NI! le non commerant qui avance des
allgations! notamment par une demande reconventionnelle! il peut toujours librement le prouver contre le commerant.
La jurisprudence! qui rglait la question qui se fondait sur la nature du tribunal saisi pour c(oisir le droit de la preuve
applicable a t abandonne. Le principe de distributivit sapplique enfin au actes mites. Si le non commerant est
dbiteur! il a un droit acquis & invoquer des r*gles de droit civil! par eemple! les r*gles de preuves. Si le commerant est
dbiteur! le noncommerant peut invoquer contre lui des r*gles commerciales. $insi! si lacte oblige passivement
plusieurs noncommerants! ils seront prsums solidaires! tandis que cette prsomption ne joue pas si plusieurs
commerants sont dbiteurs.
II. Leception dapplication dun rgime unitaire
$. Lalternative entre le D)mc et le D)F
.arce que son application est parfois inapproprie! voire impossible! le principe dualiste est cart dans certaines
(/pot(*ses au profit dun rgime unitaire. "n applique & toutes les parties soit le Droit )iFil soit le Droit )ommercial.
La prescription quinquennale du droit commercial est celle qui est applicable & lacte mite! et peut d*s lors 'tre
invoque par toutes les parties. .ar application du droit civil! plus prcisment! de larticle >6 du )ode de .rocdure
)ivile! la clause attributive de comptence territoriale! contenue dans un acte mite! est toujours nulle! alors quelle est
valable dans un acte pur de commerce.
3. Lapplication du Droit de la consommation
Depuis les annes 87 est apparu le Droit de la consommation0 droit impratif supplantant le droit commercial et le droit
civil. Il ignore la diffrence entre les commerants et les non commerants! au profit dune autre distinction entre les
consommateurs et les pros. D*s lors! quand les actes mites mettent en prsence professionnels et consommateurs! le
5>
rgime unitaire du code la consommation 1n en 5??A2 leur est applicable! en ce qui concerne particuli*rement
linterdiction des clauses abusives.
@itre A: Les acteurs e la vie commerciale
Sous=titre 5: Le commerant
)(apitre 5 : Les conditions d:acquisition de la qualit de commerant
Section I: les conditions de fond
$u terme de larticle L525=5 du code de commerce! # sont commerants ceu qui eercent des actes de commerce et en
font leur profession (abituelle%. )ette dfinition fait ainsi primer le fond sur la forme ou la publicit. ,n effet! la
reconnaissance de la qualit de commerant ne dpend ni des ventuelles dclarations qua pu faire lintress aupr*s
des tiers! ni m'me de limmatriculation & laquelle il a pu ou non procder au registre du commerce et des socits. ,n
revanc(e! la qualification est reconnue d*s linstant o< sont runies les conditions de fond prvues par la Loi et & titre
complmentaire par la jurisprudence. $insi! sont commerants ceu qui! a/ant la capacit deercice ncessaire! font en
leur nom! et pour leur compte des actes de commerce & titre de profession (abituelle.
I. La nature de lactivit eerce
$. Le principe
.our la dtermination de la qualit de commerant! larticle L525=5 du code de commerce se rf*re en premier lieu & la
conclusion dactes de commerce par nature et non au actes de commerce par accessoire! puisque ces derniers tirent leur
commercialit de la qualit de leur auteur. Il sensuit que la qualit de commerant dpend de laccomplissement effectif
dun acte de commerce. .ar consquent! en cas de location=grance du fonds de commerce! seul le locataire grant! qui
effectue rellement des actes de commerce bnficie de la qualit de commerant! contrairement au propritaire qui ne
lest pas. .uisquil ne ralise pas ou plus de tels actes. De m'me la qualit de commerant est indpendante de
limmatriculation ou non au H)S puisque le commerant irrgulier 1ou commerant de fait2 est juridiquement considr
comme commerant! & moins quil sagisse dun incapable majeur 1tutelle! curatelle! sauvegarde de justice2.
3M Les eceptions
.ar drogation au principes poss! il arrive que la qualit de commerant soit eceptionnellement reconnue & des
personnes qui ne font pas dactes de commerce. $insi! les associs dune socit en nom collectif! ou les associs
commandits et non les commanditaires dune socit en commandite! sont commerants du seul fait de leur
appartenance & une telle socit.
II. Le mode deercice de lactivit commerciale
Sil faut accomplir des actes de commerce pour 'tre commerant! cette condition ncessaire nest cependant pas
suffisante. Il convient galement deercer cette activit selon un certain mode.
$M Leercice de lactivit & titre de profession (abituelle
,n effet! pour 'tre commerant! il faut constamment effectuer des actes de commerce. )est donc la rptition qui
conf*re cette qualit. "n entend par profession commerciale (abituelle une activit srieuse! constante! autonome et
lucrative! c.&.d. susceptible de gnrer des bnfices au point de permettre de subvenir au besoins de leistence de son
titulaire. La profession comporte ainsi trois lments structurels.
Laccomplissement dun certain travail! qui consiste en une occupation srieuse et continue
La poursuite dun gain 1renvoie & l :ide d:activit lucrative2
Gne autonomie
Il nest cependant pas ncessaire! que la profession soit notoire ou eclusive. ,n effet! une personne peut avoir plusieurs
professions! & condition bien sXr quelles ne soient pas incompatibles. "n parle de pluriactivit. Il nest pas ncessaire
que la profession commerciale en soit la principale pour que lintress puisse 'tre considr comme commerant. )elui
qui parall*lement & sa profession civile principale se livre! m'me clandestinement au commerce! pour en tirer des
mo/ens deistence! mrite la qualification de commerant.
3. Leercice de lactivit par lintress en son nom et compte personnel
3ien que le code de commerce ne le prcise pas epressment! pour 'tre commerant! la personne qui contracte des
actes de commerce doit le faire en son nom et pour son compte! cest=&=dire doit en supporter les risques et en tirer les
profits. Lui seul doit en profiter pour en p4tir. $insi! la qualit de commerant est refuse & tous les salaris (abilits &
accomplir des actes de commerce pour leurs emplo/eurs! et ceci quelque soit le niveau de la (irarc(ie salariale. Le
m'me sort est reconnu & plusieurs personnes! par eemple les FH. 1vo/ageur reprsentant placier2! qui ont le statut de
salaris mais ne sont pas commerants. $ linverse! les intermdiaires immobiliers ont la qualit de commerant du fait
des dispositions epresses de larticle L557=5 troisi*mement du code de commerce. Le grant salari dun fonds de
commerce est salari! si bien quil ne faut pas le confondre avec le locataire grant qui! en tant que locataire! eploite &
titre personnel le fond & ses risques et prils.
,n revanc(e! celui qui utilise lcran dune personne morale! c.&.d. qui agit sous couvert dune personne morale! pour
5C
masquer leercice dune activit commerciale pour son compte personnel! ne saurait c(apper & la qualification de
commerant.
.ar ailleurs! dans un souci de moralisatV! lorsqu: une socit fait l:objet d:une procdure collective! ses dirigeants peuvent
se voir appliquer! sous certaines condiV! cette r*gle commerciale.
Kalgr cela! il sest produit une epansion du droit du travail! dabord sous leffet de la jurisprudence! dclarant
leistence du contrat de travail l& o< elle constatait un lien de subordination. ,nsuite! le lgislateur lui=m'me! prenant
en compte la situation de dpendance conomique de certaines catgories sociales leur a fait bnficier de dispositions
du droit du travail! en labsence de contrat de travail. $insi! le code du travail traite notamment de la situation de grants
non=salaris de succursales! qui sont t(oriquement des petits commerants indpendants! mais se trouvant assimils &
des salaris! en raison de leur dpendance conomique totale.
Hemarque: les difficults se posent au sujet de la collaboration ou de la )oeploitation. ):est=&=dire lorsque plusieurs
personnes eercent ensemble un m'me commerce sans quil / soit des contrats de travail entre elles. La collaboration est
un travail subordonn et gratuit! donc diffrent du salariat.
Kais lgalement reconnu que dans le cas de conjoints! ou de partenaires & un .$)S. La loi permet au conjoint
collaborateur depuis la loi du > $out de 2776 de se faire mentionner comme tel au H)S! ce qui lui conf*re des droits!
sans pour autant lui faire acqurir la qualit de commerant. Puant & la )o eploitation elle se caractrise par l:galit
des prrogatives et des responsabilits entre les intresss! lesquels eploitent ensemble le fonds de commerce sur un
pied dgalit! encore que seul lun dentre eu est immatricul au registre des commerces et des socits. $ la demande
des cranciers les juges rec(erc(ent si c(acune de ces personnes a ou non ralis des actes de commerce a titre de
profession actuelle. Dans laffirmative! elles sont toutes considres comme des commerants! avec une consquence
qui en dcoule: solidarit quant au dettes deploitation. La )o eploitation pose une autre difficult lorsquelle met en
prsence 2 pou. ,n effet! en vertu de larticle L=525=A le conjoint du commerant nest rput lui meme commerant
que sil eerce une activit spare de son pou. 2 pou eploitant le meme fonds de commerce ne peuvent pas tout 2
'tre commerants. )ependant! la jurisprudence consid*re que ce tete ntablit quune prsomption simple de non
commercialit! autrement dit! le seul fait pour un pou daider son conjoint! ne suffit pas & en faire un commerant.
Kais comme il sagit dune prsomption irrfragable les cranciers peuvent dmontrer que le conjoint du commerant
eerce ou non des actes de commerce! afin de saisir tous les biens du mnage.
III. La capacit deercice du commerce
Sont incapables deercer le commerce! directement ou indirectement 1par des reprsentants2: les mineurs non
mancips! les mineurs mancips par le mariage! ou par dclaration faite devant le juge des affaires familiales d*s 5D
ans qui nont pas obtenu lautorisation du juge deercer une activit de commerce0 et donc d:etre commerants! les
majeurs en tutelles ou curatelles! et sous sauvegarde de justice. Lincapacit a/ant pour objet de protger une personne
prsume inapte & dfendre ses intr'ts! lincapable peut sen prvaloir pour ne pas faire lobjet dune procdure
collective ou encore pour dcliner la comptence du @) devant lequel il est assign. Les actes passs par la personne
incapable sont en principe nuls! dune nullit relative que lui seul ou son reprsentant peut invoquer: le jugement qui a
ouvert la tutelle ou la curatelle doit avoir t publi au H)S! faute de quoi il est inopposable au tiers de bonne foi. )elui
qui a caus un dommage alors quil tait sous lemprise dun trouble mental! nen est pas moins oblig & rparation
Section II : les conditions de publicit
I. La publicit au registre de commerce et des socits H)S
,n principe il p*se sur les commerants! une obligation dimmatriculation au H)S. )e registre est un rpertoire officiel
des personnes p(/siques ou morales! eerant le commerce! permettant de runir et de diffuser un certain nombre de
renseignement concernant ces personnes et leurs entreprises. Britier du registre matriculaire des corporations il
constitue un vritable tat civil des commerants. )r par une loi du 5? mars 5?5?! ce registre du commerce est devenu
H)S en 5?86 & la suite de letension de lobligation dimmatriculation au socits civiles. Il a connu plusieurs
rformes:
$. Lorganisation et la tenue du H)S
Il eiste 2 t/pes de H)S :
Locau: ils sont tenus par les greffiers des @)! sous la surveillance du prsident ou dun juge commis & cet effet!
ou en labsence de juridiction consulaire! par les greffiers des @NI statuant commercialement. Gn H)S local
comprend un fic(ier alp(abtique des personnes immatriculs! un dossier individuel sur lequel sont consigns de
mani*re c(ronologique toutes les informations relatives au commerants et & leur activit! ainsi quun dossier
annee centralisant tous les actes et pi*ces qui doivent 'tre dposes en vertu du code de commerce et en vertu
de toutes les autres dispositions lgislatives ou r*glementaires.
;ational: il est tenu & $rcueil par linstitut national de la proprit industrielle 1I;.I2! son rJle est de regrouper
les doubles de tous les registres locau. $insi! il appartient au greffiers locau de lui transmettre un eemplaire
des inscriptions prises aupr*s deu.
3. Les inscriptions au H)S
5. limmatriculation au H)S
5D
a. les personnes assujetties & limmatriculation
2. Lobligation dimmatriculation
$u termes de lart L=52A=5! une obligation de sinscrire au H)S p*se sur les personnes p(/siques ou morales: dabord
les commerants! les socits! NI,! les socits commerciales trang*res a/ant un tablissement dans un dpartement
franais! les tablissements publics franais & caract*re industriel et commercial! les autres personnes morales dont
limmatriculation est prvue par la loi et les r*glements! reprsentants commerciau des collectivits-
A. La dispense dimmatriculation accorde au auto entrepreneurs
$vec larticle 6 de la loi de modernisation de lconomie du > aout 2776! L=52A=5=5 elle prvoit que les personnes
p(/siques eerant une activit commerciale ou depuis 277? une activit librale non r*glemente! & titre principal ou
r*glementaire! et bnficiant du rgime micro social prvu & larticle L=5AA=D=6 du code de la scurit sociale! une
immatriculation au profit dune simple activit au pr*s du )L, comptent. )ette facult nest reconnue quau
personnes p(/siques qui ntaient pas immatriculs au H)S ou au rpertoire des mtiers & la date de publication de la
nouvelle loi c:est=&=dire du C aout 2776. Le statut de lauto entrepreneur fait ainsi parti des mesures les plus
spectaculaires contenus dans la loi de modernisation de lconomie du > aout 2776! ce rgime offre au personnes qui
sou(aitent se mettre & leur compte! quel que soit la situation! parall*lement & leur activit principale! une possibilit de
crer leur propre activit gr4ce & des faveurs fiscales et a des formalit de crations! et de gestion etr'mement simple! et
a des pri tr*s rduits puisque limmatriculation est remplac par une simple dclaration dactivit effectu directement
aupr*s du ).,. )e nouveau statut entr en vigueur le 5er janvier 277?! ne concernait que les activits commerciales et
artisanales. ,n revanc(e il ne bnficiait pas au professions librales alors quelles taient les premi*res vises. $vec le
vote de la loi du 58 juillet 277? pour lacclration des programmes de construction dtablissements public et priv
entr en vigueur en fvrier 277?! le rgime de lauto entrepreneur libral est dsormais effectif. Les prof librales
rglementes! c:est &=dire celles soumises & un statut lgislatif r*glementaire ou dont le titre est protg tel que les
avocats! nont pas vocation & bnficier du statut dauto entrepreneur. )ela tient dune part a une raison dontologique!
en ce que une activit librale ne saurait 'tre une activit dappoint. Dautre part! cela tient a une raison factuelle! &
savoir que le seuil du c(iffre daffaire que lauto entrepreneur ne doit pas dpasser! sous peine de perdre le bnfice du
statut 1A2777 euros pour les prestations de services2! est beaucoup trop bas pour quil puisse sappliquer & ce t/pe de
professionnel.
>. Le moment de limmatriculation
Les commerants 1personnes p(/siques2 doivent acqurir leur immatriculation dans le moment qui prc*de la date
dclar du dbut de lactivit commerciale! et au plus tard dans le dlai de 5C jours a compt de la date du dbut de cette
activit. Puant au socits! ils peuvent simmatriculer & nimporte quel moment mais nacquiert la personnalit morale
qu& cette date.
C. La procdure dimmatriculation
@oute personne assujettie doit demander son immatriculation au greffe dans le ressort du tribunal du lieu de leur
entreprise ou de leur principal tablissement ou & dfaut de leur domicile. .our les personnes morales! il sagit du lieu de
leur si*ge social. La demande doit comporter toute une srie de renseignements aussi bien sur la situation personnelle de
lintress que sur lactivit de ltablissement. $insi! les personnes p(/siques doivent donner des informations quant &
leur personne! identit compl*te! nationalit domicile. ,t des informations sur lactivit et ltablissement c:est=&=dire la
nature de lactivit! ladresse de ltablissement ou & dfaut de ce dernier! ladresse de lentreprise fi dans le cadre
(abitation! la date de commencement de lactivit! le nom commercial et lenseigne si elle eiste. Les personnes morales
doivent prciser leur si*ge social! leur forme juridique! leur dnomination sociale. Dautres informations sont relatives
au caractristiques de lactivit c:est=&=dire le t/pe de commerce! lobjet social! lorigine du fonds de commerce! le
montant du capital. Sauf dispense par le juge! la demande doit 'tre accompagne de toutes les pi*ces justifiant les
renseignements contenus dans la demande. $insi pour les personnes p(/siques! ceci peut donner lieu:
$ des renseignements relatifs & la personne: pi*ce didentit! justificatif didentit faisant tant du mariage ou du
.$)S lorsque le conjoint a opt pour le statut de collaborateur ou de salari! lattestation sur l(onneur relative &
labsence de condamnation ou de sanction civiles ou administratives de mani*re & interdire lactivit
commerciales! la copie de lautorisation provisoire ou dfinitive du diplJme ou du titre requis pour leercice
dune profession.
$ des renseignements relatifs & ltablissement: le justificatif de la jouissance des locau! le justificatif de
ladresse fie au local d(abitation! et ceci pour tout document tabli au nom de la personne assujettie &
limmatriculation et permettant de justifier la ralit de ladresse dclare! lorigine du fonds de commerce
acquis ou reu. Les intresss doivent obligatoirement raliser lensemble des formalits au mo/en dune liasse
unique dpos au centre de formalit )L$. Il appartient alors & celui=ci de recueillir les demandes
dimmatriculation! puis de transmettre le jour m'me par voie postale ou lectronique! les renseignements ou les
pi*ces & c(acun des organismes destinataires! selon sa comptence! lequel transmet & linstitut nationale de la
proprit industrielle. Il est interdit & lintress de communiquer & des tiers les renseignements contenus dans les
dclarations. Le dclarant a la facult de dposer le dossier de dclaration directement au greffe du tribunal
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comptent pour / procder. Dans ce cas! le greffe qui conserve la demande dinscription! transmet sans dlai le
dossier au centre de formalit des entreprises comptentes. Des lors que le dossier dimmatriculation est parvenu
au greffe! le greffier doit faire un contrJle formel! et donc matriel! de la rgularit de la demande. $pres quoi il
doit procder & limmatriculation dans le dlai d:un jour franc ouvrable apr*s rception de la demande! ou rejeter
celle=ci sil lestime non conforme au eigences.
,n cas de non=respect du dlai par le greffier! le demandeur peut saisir le juge commis & la surveillance des registres!
lequel na aucun dlai impratif pour statuer. Le tau de confrontation entre lassujetti et le greffier est port devant le
juge commis & la surveillance des registres! dsign par le tribunal de commerce! lequel statut par ordonnance
susceptible dappel. La publicit dinscription est principalement assure par lattribution par le greffier dun numro
national didentification.
D. Les autres dclarations
a. Les dclarations au fins dimmatriculations secondaires ou dinscription complmentaires
Gne m'me personne! m'me eploitant plusieurs fonds de commerce dans plusieurs ressorts! ne peut faire lobjet que
dune seule immatriculation & titre principal! et ne peut avoir quun seul numro dimmatriculation. )elui qui poss*de
plusieurs fonds doit procder dans le dlai d5 mois avant ou apr*s louverture aupr*s du greffe du tribunal! dans le
ressort duquel est situ ltablissement! a des inscriptions complmentaires si les tablissements se situent dans le ressort
du m'me tribunal! et a des inscriptions secondaires s: ils sont repartis dans le ressort de plusieurs tribunau. Dans les 2
cas ces fonds ou tablissements! sont mentionns dans limmatriculation principale.
b. Les dclarations au fins dinscriptions modificatives
Les intresss doivent dclarer toute modification affectant les dclarations initiales! par e! un redressement! une mise
en location grance! ou la fin de la location grance dans le mois qui suit le c(angement dimmatriculation. Les
demandes en modifications sont en principe prsents par le commerant lui meme ou pour ses (ritiers! mais elles
peuvent l'tre par toute personne intresse.
,lles le sont souvent par les officiers ministriels. $insi! lorsquils rdigent un acte comportant pour les parties une
incidence quelconque en mati*re de registre! les notaires sont tenus sauf sil sagit d:un contrat de mariage ou de ces
modifications! de procder & ces modalits correspondantes sous peines de sanctions pnales ou civiles. Les greffiers
sont tenus de mentionner doffice des dcisions surtout des procdures collectives
c. Les dclarations au fins de radiation
Les personnes p(/siques doivent demander leur radiation en cas de cessation toute ou partielle de leur activit
commerciale dans un dlai qui commence 5 mois avant la cessation dactivit et se termine 5 mois apr*s celle=ci. ,n cas
de dc*s la demande est prsente par les (ritiers! ou a/ant cause & titre universel des commerants! mais la loi permet
le maintien provisoire de limmatriculation! sauf si leploitation se poursuit & la demande de la ou des personnes
poursuivant cette immatriculation. Dans certains cas la radiation est faite d"ffice par le greffier. S:agissant des
personnes morales! la demande de radiation de limmatriculation principale doit 'tre form par le liquidateur dans le
dlai d5 mois a compt de la publication de clJture! qui marque letinction de la personne morale! et qui est postrieure
& la cessation de lactivit et la disposition0 L, NH,LLI,H peut toutefois procder & la radiation d"ffice A ans apr*s la
dissolution.
Dune mani*re gnrale! le greffier doit sans dlai informer le )L, de toutes les nouvelles inscriptions sur dclaration
ou d"ffice & la fin dimmatriculation secondaire ou complmentaire! de modification ou de radiation.
8. Les sanctions des r*gles dinscription
,n labsence dimmatriculation spontane! il n/ a pas dans ce cas dimmatriculation doffice. @outefois! lorsque
lintress ne requiert pas les inscriptions ou la radiation ncessaire! le juge commis & la surveillance du registre! peut lui
ordonner de rgulariser sa situation. Gn recours est alors possible devant la )our d$ppel. Si lintress ne satisfait pas &
la dcision dinjonction dans les 5C jours o< celle=ci est devenue dfinitive! il encourt entre autre des sanctions
1amende! privation du droit de vote ou dligibilit au lections consulaires2. Des sanctions correctionnelles sont
encourues par celui qui dclare des lments ineacts ou incomplets 1amende de >C77 euro et emprisonnement de D
mois2. Des sanctions contraventionnelles sont encourues par celui qui mconnait son obligation de mentionner son
numro national didentification dlivr par lI;S,,
sur les factures ou autre document. Des sanctions pnales contraventionnelles! correctionnelles sont prononces en cas
de rcidives pour travail clandestin par celui qui eerce une activit commerciale de protection! de transformation! sans
'tre immatricul au H)S.
). La publicit des relations au H)S
5. La communication objective
Le H)S tant un registre public! toute personne peut & ses frais! obtenir communication par voie tlmatique!
lectronique ou en demandant soit au greffes locau! soit & lI;.I! des copies des etraits ou des certificats des
inscriptions / figurant. Le dveloppement des bases de donnes! accessibles sur internet regroupant les informations
consignes au H)S est possible! & condition de respecter la loi informatique et libert de 5?86 et que les informations
diffuses soit eactes sous peine de responsabilit dlictuelle du diffuseur.
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2. La publication au 3"D$) 1 3ulletin "fficiel des $ffaires )iviles et )ommerciales 2
Les inscriptions au H)S sont publies au frais de lintress sous forme detrait au bulletin officiel des affaires civiles
et commerciales! au soin et sous la responsabilit du greffier qui reoit les dclarations. )elui=ci ralise cette formalit
dans les 6 jours de linscription correspondante! ou sil sagit dune immatriculation principale! d*s la notification du
numro didentification par linstitut nationale de la statistique et des tudes conomiques.
D. Les effets des inscriptions au H)S
5. Les effets de limmatriculation ou du dfaut dimmatriculation au H)S
)ette immatriculaV prend des effets diffrents! selon qu:il s:agit de personnes p(/siques! ou de personnes morales:
pour les personnes physiques: limmatriculation fait prsumer la qualit de commerant0
cependant il sagit dune prsomption simple que les tiers et les administrations publiques de bonne foi peuvent
renverser en apportant la preuve contraire. ,n dautres termes! les tiers et les diffrentes administrations publiques
peuvent tablir par tout mo/en que la personne inscrite nest pas commerante malgr son inscription. ,n revanc(e! la
personne immatricule ne peut combattre la prsomption quen prouvant que les tiers de mauvaise foi savaient bien
quelle ntait pas commerante. ,n effet! les tiers de mauvaise foi ne peuvent plus se prvaloir de la prsomption de
commercialit. Le commerant inscrit qui c*de ou donne en location=grance son fonds de commerce reste responsable
des obligations contractes par son successeur dans leploitation du fond tant quil na pas procd au formalits de
radiation. La )our de cassation estime que le commerant reste responsable m'me sil prouve que le crancier
connaissait la cession ou location grance.
Le commerant immatricul! qui se trouvant en tat de cessation des paiements! arr'te son activit sans se faire radier!
peut & tout moment 'tre dclar en redressement ou liquidation judiciaire. )elui qui! dans la m'me situation! arr'te son
activit et se fait radier! ne peut 'tre soumis & une procdure collective que durant lanne qui suit sa radiation. Puant au
dfaut dimmatriculation! il entraine limpossibilit pour la personne p(/sique non inscrite de se prvaloir de la qualit
de commerant! aussi bien vis=&=vis des tiers que de ladministration. .ar voie de consquence! il ne pourra pas
bnficier des prrogatives attac(es & cette qualit 1e: la proprit commerciale! les facilits de preuve2. ,n revanc(e!
les tiers peuvent invoquer sa qualit effective de commerant de fait afin de lui en faire supporter le rgime! notamment
demander sa mise en procdure collective. ,n dfinitive! un commerant de fait est tenu des obligations et des
inconvnients attac(s & la qualit de commerant de droit! sans en avoir les droits ou les avantages.
- pour les personnes morales: limmatriculation nentraine pas prsomption de commercialit! elle conf*re la
personnalit morale. La commercialit dune socit dpend de sa forme et de son objet. Le dfaut dimmatriculation
entraine donc labsence de personnalit morale du groupement considr.
Kais celui=ci peut avoir un caract*re commercial par son objet0 ce qui est le cas dune socit en participation & objet
commercial.
2. Les effets des dclarations postrieures & limmatriculation initiale
La mention dun acte ou dun fait au H)S na pas deffet particulier. Il nen va autrement que dans des cas
eceptionnels. .ar eemple! la mention de la collaboration du conjoint au commerce! attribue & celui=ci des prrogatives
diverses. Il est rput avoir reu du commerant! le mandat daccomplir au nom de ce dernier! les actes dadministration
relatifs au besoins de lentreprise. ,n revanc(e! le dfaut de mention a pour effet de priver la personne immatricule
dans leercice de son activit de la facult dopposer au tiers ou au administrations publiques de bonne foi! les faits
et actes sujets & mention et donc publis au H)S. $insi! ne pourrait! & dfaut de mention modificative 'tre oppos au
tiers le mariage! le divorce! la survenance d: une incapacit. $ linverse! ces tiers de bonne foi peuvent se prvaloir
contre lassujetti de ces faits et actes.
II. les autres publicits obligatoires
$. Les publicits sur registres spciau
,n complment des informations! contenues dans le H)S! dautres donnes sont regroupes dans une srie de registres
tenus par les greffes des tribunau de commerce ou des tribunau de grande instance! statuant commercialement ou par
lI;.I. Puels sont=ils Q Le registre de nantissement de fonds de commerce! de nantissement de matriel! le registre des
certificats de non=paiement! des publicits des oprations de crdit=bail! des prot'ts! des brevets! des marques.
3. Les publicits parfois de presse
La plupart des informations inscrites au H)S sont galement publies au 3"D$). Il / a aussi certaines donnes &
publier dans les journau dannonces lgales qui sont privs! (abilits par les services prfectorau & diffuser les
annonces lgales. Dans le cas particulier des socits faisant une offre publique des titres financiers0 il eiste un journal
spcialis qui est le bulletin des annonces lgales obligatoires qui publie toutes les informations relatives & la vie de ces
socits.
)(apitre 2: Les limites & l:acquisition de la qualit de commerant
@oute personne peut acqurir la qualit de commerant de droit! sous rserve deffectuer rguli*rement son activit. $
dfaut deercice licite de celle=ci! lintress peut 'tre considr comme un commerant de fait. Kais il nen aurait que
les inconvnients! notamment les obligations! alors quil ne tirerait aucun profit du statut de commerant. .ar ailleurs! la
qualit de commerant peut 'tre refus & certaines personnes soit pour les protger 1le cas des incapables20 soit pour les
5?
sanctionner 1le cas des faillis! entre autres2.
Section I: linterdiction faite au incapables d'tre commerant
Le principe est que toute personne 4ge de 56 ans! et donc capable! peut devenir commerante. $ linverse les incapables
ne peuvent acqurir cette qualit.
I. Les mineurs
$. Les mineurs mancips
Sous l$ncien Hgime! les articles >5A=6 du code civil et L.522 du code de commerce disposaient que le mineur! m'me
mancip! ne pouvait 'tre commerant0 il tait incapable deercer une activit commerciale! ainsi que deffectuer des
actes de commerce isols. Sagissant dune incapacit de jouissance 1c:est=&=dire quon na pas de droit donc on ne peut
pas les eercer2! le reprsentant lgal du mineur ne pouvait faire le commerce! au nom et pour le compte de celui=ci.
)ette restriction pouvait 'tre embarrassante quand un commerant dcdait en laissant des (ritiers mineurs! dsireu de
poursuivre leploitation commerciale. Deu voies souvraient alors: la mise en location=grance du fonds de commerce
ou bien son apport & une socit dans laquelle les associs navaient pas la qualit de commerant. Le mineur avait
galement la possibilit d'tre commanditaire dans une socit en commandite simple ou par action. Depuis la rforme!
opre par larticle 2 de la loi du 5C juin 2757! larticle >5A=6 du code civil et larticle L.522 du code de commerce!
disposent que # le mineur mancip! peut 'tre commerant sur autorisation du juge des tutelles au moment de la dcision
dmancipation et du .rsident du @ribunal de Nrande Instance sil formule cette demande apr*s avoir t mancip%.
3. Les mineurs non mancips
$vec la rforme! opre larticle 2 de la loi du 5C juin 2757! ni larticle >5A=6! ni larticle L.522 ninterdisent
epressment au mineurs non mancips deercer le commerce. )es tetes se contentent effectivement de lever
lincapacit concernant les mineurs mancips pour la remplacer par une autorisation sous condition. ,n revanc(e!
aucune rfrence au mineurs non mancips nest faite alors que les tetes! dans leur ancienne rdaction visaient le
mineur m'me mancip. Doit=on en dduire que les mineurs non mancips peuvent 'tre commerantsQ Gne rponse
ngative simpose par application des tetes civils! quel que soit le s/st*me de protection. ):est=&=dire quun mineur non
mancip ne peut agir que sur reprsentation et en outre! le tuteur ne peut! m'me avec une autorisation! eercer le
commerce au nom de la personne protge. Ladministrateur lgal dun mineur 1simple ou sous contrJle judiciaire2 na
pas plus de pouvoir quun tuteur. .ar consquent! il ne peut pas eercer le commerce au nom du mineur. Gne
interprtation & contrario des dispositions de larticle L.525=2 plaide invitablement pour lincapacit commerciale du
mineur non mancip. D*s lors quun mineur mancip ne peut 'tre commerant que sous condition! alors un mineur
non mancip dont lincapacit civile demeure pleinement! ne peut pas l'tre.
II. les incapables majeurs
Le majeur en tutelle! qui dans tous les actes de la vie civile est reprsent de mani*re continue par son tuteur0 ne peut
'tre commerant et personne ne peut leercer pour son compte. Il est atteint dincapacit de jouissance. Sil tait
commerant avant d'tre incapable! son fonds de commerce doit 'tre vendu! mis en location=grance ou apport & une
socit dans laquelle les associs nont pas la qualit de commerant 1S$HL! S$ et S$S2. Le majeur peut 'tre associ
commanditaire dans une socit en commandite simple ou par action. $ucun tete ninterdit formellement au majeur en
curatelle! qui a/ant besoin d'tre conseill ou contrJl dans les actes de la vie civile! d'tre assist par son curateur pour
eercer le commerce. Kais & dfaut dimpossibilit t(orique! la plupart des auteurs consid*rent quil / a impossibilit
pratique d'tre commerant en raison des pratiques de la curatelle! au impratifs de la vie des affaires. ,n ce qui
concerne! lincapable sous sauvegarde de justice! c:est=&=dire celui dont laltration des facults mentales ncessite des
mesures temporaires ou transitoires de protectV! son rgime de protection soppose selon certains & ce qu: il se livre & une
activit commerciale. Ses actes peuvent 'tre rescinds pour cause de lsion ou rduits pour ec*s! ce qui menace la
scurit des transactions.
Section II : les restrictions dintr't gnral
I. Lnonciation des diffrentes restrictions dintr't gnral
Il eiste des restrictions indirectes qui manent des r*glements de police et des restrictions directes que seul le pouvoir
lgislatif peut poser. ,lles traduisent toutes la volont des pouvoirs publics deercer un contrJle sur lorganisation des
professions commerciales.
$. les incompatibilits
Dans lintr't de la client*le! et plus gnralement dans lintr't public! leercice de certaines fonctions ou de certaines
professions a t dclare incompatible avec leercice du commerce. )est ainsi que les fonctionnaires publics de l,tat
ou des collectivits territoriales 1militaires! membres des professions librales et les officiers publics et ministriels2 ne
peuvent faire du commerce.
3. les interdictions ou dc(ances
5. Les interdictions gnrales deercer une profession commerciale ou industrielle
L: interdiction d:eercer une professV commerciale ou industrielle! ou encore de diriger! administrer & un titre
quelconque! directement ou indirectement! pour son compte ou le compte dautrui! une entreprise commerciale ou
27
industrielle ou une socit commerciale est envisage dans de nombreu cas et prvue par plusieurs tetes.
$insi! elle est envisage par le )ode de )ommerce! et notammment en cas d:infracV au droit des socits commerciales
Y NI,.
)ette interdictV est aussi aborde par d:autres )odes! par eemple le )ode .nal! & titre de peine se substituant &
l:emprisonnement pour dlit.
.ar ailleurs! nous trouvons cette interdicV! notamment! dans:
)ode de la )onsoV
)ode des douanes
code du travail
)ode de la Dfense
)ode de l:aviaV civile
)ode rural
2. Linterdiction rsultant du prononc dune faillite personnelle
$u terme de larticle L DDA=2 du )ode de )ommerce! la faillite personnelle emporte interdiction de diriger! grer!
administrer ou contrJler! directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale et toute personne
morale a/ant une activit conomique. La faillite personnelle ne peut 'tre prononce que dans des cas de gestion
gravement contraires au usages du commerce! en particulier le fait davoir poursuivi abusivement une eploitation
dficitaire! ou encore le fait davoir dtourn ou dissimul toute ou partie de son actif ou frauduleusement augment son
passif. )ette sanction tant facultative! le tribunal nest jamais tenu de la prononcer quelle que soit la gravit des fautes
commises. La juridiction qui prononce la faillite personnelle en fie la dure qui ne peut 'tre suprieure & 5C ans. ,lle
cesse de plein droit en cas detinction du passif! c.&.d. si la personne concerne a pa/ ses dettes. ,lle peut galement
relever dune dcision du tribunal levant la condamnation! lintress a/ant apport une contribution suffisante au
pa/ement du passif. Le tribunal peut prononcer linterdiction de diriger! grer! administrer ou contrJle directement ou
indirectement soit tout entreprise commerciale! artisanale ou agricole! et toute personne morale! ou une ou plusieurs de
celles=ci.
A. Les restrictions rsultant de larticle 8C7 du code gnral des impJts
Les personnes coupables de dlits fiscau! en mati*re dimpJts directs! de @F$ et autres taes sur les c(iffres daffaires!
en mati*re de droits denregistrement! de tae en mati*re de publicit! de droit de timbres! peut se faire frapper! & titre
complmentaire dune interdiction temporaire maimale de A ans! ou le double en cas de rcidive! deercer
directement! ou par personne interpose! pour son compte ou le compte dautrui! toute profession commerciale ou
industrielle. La violation de cette interdiction est elle=m'me punie de peines correctionnelles aggraves en cas de
rcidive: emprisonnement de 2 ans! amende de 56 777 W.
). Les contrJles pralables
5. Lobligation de dclaration des commerants trangers
a. Lobligation concernant les commerants trangers non rsidents
Larticle L522=5 du )ode de )ommerce! dans sa derni*re rdaction issue de la Loi du 2> juillet 277D! relative &
limmigration et & lintgration! op*re epressment une distinction entre deu catgories dtrangers.
.remi*rement: les commerants trangers ordinaires non rsidents
Gn tranger eerant sur le territoire franais! sans / rsider! une profession commerciale! industrielle ou artisanale! dans
les conditions rendant ncessaires son inscription ou sa mention au H)S! ou au rpertoire des mtiers! doit faire sa
dclaration au prfet du dpartement dans lequel il envisage deercer pour la premi*re fois son activit dans des
conditions dfinies par dcret. Il / a alors dlivrance dun rcpiss de dclaration.
Deui*mement: Les personnes dispenses dobligation de dclaration! notammment les commerants trangers
privilgis. Il / a tout dabord les europens. ,n effet! les ressortissants des ,tats Kembres de lG,! membre des
autres ,tats parties & laccord sur lespace conomique europen! ou membres de la confdration suisse! sont
dispenses de lobligation de dclaration. $pr*s les europens! il sagit ensuite des trangers rsidants. $u
trangers epressment et directement privilgis! il convient dassimiler dautres personnes. ,n effet! larticle
L522=5 ne vise que ltranger qui eerce! sur le territoire franais sans / rsider! une profession commerciale.
b. Les sanctions de leercice irrgulier du commerce
$u terme de larticle L522=2 du )ode de )ommerce! toute infraction ou prescription de larticle L522=5 et & celle du
dcret dapplication quil prvoit et prvu de D mois de prison et de A8C7 W damende. ,n outre! le tribunal peut
ordonner la fermeture de ltablissement. Leercice irrgulier du commerce est galement sanctionn sur le plan civil!
par la nullit absolue des actes accomplis. Ltranger est soumis au m'mes obligations que le commerant franais.
;anmoins! il ne jouit pas ncessairement des m'mes prrogatives. $insi il ne bnficie pas! sauf convention
diplomatique de la proprit commerciale 1droit au renouvellement du bail commercial2.
.areillement! il nest ni lecteur! ni ligible! au tribunau et c(ambres de commerce.
2. Les contrJles propres & certaines professions non commerciales
25
)ertains commerces sont interdits au personnes prives! particuliers ou professionnels! pour des motifs varis tels que
leistence dun monopole tatique en particulier les poudres et les eplosifs.
Dautres commerces sont soumis & des drogations pour diverses raisons. )est ainsi qu:en vertu de la Loi Ho/er de
5?8A! insre dans les articles L8C2=5 et suivants du )ode de )ommerce! toute installation de magasins de dtails dune
superficie dpassant un certain seuil! en loccurrence 5777 mZ et non plus A77mZ comme auparavant! ainsi que toute
etension dun tel magasin! requiert lautorisation dune commission locale durbanisme sous rserve dun recours
devant le ministre du commerce statuant apr*s lavis dune commission nationale durbanisme. Il faut noter entre autres
que leercice de profession & caract*re immobilier requiert la possession dune carte professionnelle dlivre par la
prfecture.
II. Le contrJle et les sanctions des restrictions dintr't gnral
$. Le contrJle du respect des restrictions
Il appartient au greffier de vrifier lors de limmatriculation au H)S si le demandeur remplit toutes les conditions
requises pour eercer lactivit commerciale particuli*re quil envisage dentreprendre. $ cette fin! le requrant doit
fournir les autorisations! licences! agrments de carte professionnelle ncessaires. $ ces eigences particuli*res! sajoute
lobligation pour les trangers de fournir si bien que mal la preuve de laccomplissement de formalits requises. Puant
au franais il se contente dune dclaration sur l(onneur. )e nest que par la suite que le juge c(arg de la surveillance
du registre rclamera pour le contrJle le bulletin numro 2 du casier judiciaire qui lui fera connaOtre ventuellement les
condamnations pnales et la faillite personnelle.
3. Les sanctions de la violation des restrictions dintr't gnral
Il sagit tout dabord des sanctions pnales disciplinaires ou professionnelles telles que les amendes! les
emprisonnements! les destitutions! les radiations! les fermetures dtablissement et la faillite personnelle. Il sagit ensuite
de sanctions dordre civil. ,n effet! lorsquune personne eerce (abituellement une activit commerciale en violation
dune interdiction de comptabilit ou en labsence dune autorisation requise elle est avant tout qualifie de commerciale
de fait! & la diffrence de ce qui est prvu en cas de violation des incapacits deercer le commerce. $ ce titre! elle se
trouve tenue des obligations du commerant de droit sans en avoir les prrogatives. ,lle sepose au procdures de
redressement et de liquidations judiciaires. Sagissant du sort des actes ponctuels accomplis! la jurisprudence retient la
nullit absolue de ceu passs par ltranger qui na pas effectu de dclaration & la prfecture. ,n ce qui concerne les
restrictions dintr't gnral! la cour de cassation a longtemps t divise & propos du sort des actes conclus par une
personne dpourvue de lautorisation requise.
@andis que la c(ambre commerciale considrait le cocontractant de la personne en situation irrguli*re pouvait solliciter
la nullit! la premi*re c(ambre civile de la B9 admettait la validit de lacte. Kais lintervention dune dcision de
lassemble plni*re du > mars 277C a mis fin & cette divergence! tout au moins! sagissant du sort du contrat pass dans
des tablissements de crdit en situation irrguli*re! en nonant que le dfaut dagrment en situation irrguli*re nest
pas de nature & entraOner la nullit des contrats qu: il a conclu.
)(apitre A : Les interfrences entre les professions commerciales et le statut matrimonial partenariale
Section I : Les r*gles communes & tous les commerants
Il sagit des dispositions impratives qui constituent lorigine primaire applicable & toutes les personnes maries quel
que soit le rgime matrimonial! ce rgime est domin par la r*gle de lgale et compl*te capacit des pou. Les
personnes qui se marient sans contrat de mariage sont automatiquement soumises au rgime matrimonial lgal qui
depuis 5?DC est le rgime de la communaut rduite au acqu'ts. Lactif de la communaut se compose des acqu'ts
1biens meubles et immeubles2 acquis par les pou pendant le mariage ensemble ou sparment gr4ce & leur travail ou &
leur pargne! on / trouve des biens actifs & titre onreu apr*s la clbration du mariage gr4ce au conomies ralises
sur les revenus professionnels des pou ou sur les revenus de leur bien propre. ,n loccurrence les biens meubles ou
immeubles possds par les pou au jour de la clbration du mariage ou acquis & titre gratuit par accession ou
libralit pendant le mariage.
Le passif de la communaut se compose de toutes les dettes communes correspondant au acqu'ts c:est=&=dire les dettes
alimentaires! mnag*res! nes pendant le mariage. Si on conclut un contrat de mariage! on peut modifier les r*gles de la
communaut lgale ou adopter un rgime diffrent.
I. Les r*gles de publicit
$vec les modifications apports par le dcret du ? mai 2778! le commerant personne p(/sique na plus & faire une
dclaration relative & son tat matrimonial! les greffiers des tribunau de commerce ont du procder dans le dlai de 56
mois & compter de la publication de la conclusion du dcret & la suppression des modes de publicit relatifs au
conjoints! au rgime matrimonial et a la convention matrimoniale. Il convient de noter! que le livre 5er du code de
commerce eige toujours lidentification du conjoint qui a opter pour un statut de conjoint collaborateur ou de conjoint
salari par la commission justificatif faisant tat du mariage et de la situation patrimoniale.
II. Les r*gles relatives au pouvoir de gestion
$. Le rgime lgal de la communaut rduite au acqu'ts
Depuis la loi de 5?DC! le rgime lgal ou de droit commun! qui sapplique de plein droit au pou qui se sont maris
22
sans contrat de mariage est celui de la communaut rduite au acqu'ts! lactif se compose seulement des acqu'ts et se
compose aussi des dettes communes correspondant a un passif.
5. La gestion des acqu'ts
)(aque pou & la jouissance et ladministration de ses bien et peut en eercer librement une gestion eclusive. Gn
certain nombre de disposition concernant les biens communs les plus importants sont soumis & un rgime de cogestion!
c:est=&=dire que leur conclusion ncessit laccord des 2 pou. $insi lacte pass par un pou sans le consentement de
son conjoint pourra 'tre annul & la demande de ce dernier! tous les autres actes sont en principe soumis & la gestion
rcurrente! ils peuvent 'tre pass par c(aque pou agissant seul. 2 r*gles particuli*res: dune part lpou eerce une
profession spare! il a seul le pouvoir daccomplir les actes non soumis & la cogestion et ncessaire & titre de sa
profession: gestion eclusive. Dautre part si lun des pou utilise des biens communs pour faire un apport & une
socit! ou pour acqurir des parts sociales non ngociables! il doit! sous peine annulation! avertir son conjoint! celui=ci
peut alors se faire reconnaitre la qualit dassoci pour la moiti des parts souscrites sil manifeste son intention de faire
partie de la socit.
2. Les biens engags par les dettes des pou
)(aque pou engage ses biens propres sur ses dettes personnelles! concernant des dettes mnag*res! toutes celle
contractes par un pou engage lautre! toutefois cette solidarit est eclue quand les dpenses mnag*res considres
sont manifestement ecessives! en de(ors des dettes mnag*res! le paiement des dettes dont c(aque pou est tenu peut
'tre subit sur les biens communs & leclusion des revenus professionnels du conjoint 1salaire2. @outefois pour les dettes
nes dactes particuli*rement dangereu tels que le cautionnement ou les emprunts! c(aque pou nengage que ses
biens propres et ses revenus & leclusion des acqu'ts communs. .our que lensemble des biens communs soit engag! il
faut que lautre pou ait consenti epressment & lopration! cet autre pou nengage pas ses biens propres.
3. Les rgimes conventionnels
5. La communaut conventionnelle
Lart 5>?8 du code civil prvoit plusieurs modalits conventionnelles dont les plus connues sont la communaut de
meubles et dacqu'ts et la communaut universelle. Dans la communaut de meuble et dacqu't! lactif comprend outre
les acqu'ts! tous les meubles qui appartenaient au pou lors du mariage ou qui depuis leur sont c(us & titre gratuit. Le
passif comprend outre les dettes qui en font parties sous la communaut des acqu'ts une fraction de celle des pou
taient tenus quand ils se sont maris. Dans la communaut universelle! tous les biens des pou! aussi bien meubles
quimmeuble et toutes les dettes font partie de la face commune.
2. La sparation des biens
Il n/ a en principe que des biens propres & lun ou & lautre pou! c(acun administre ses biens et en dispose librement!
il est tenu seulement de contribuer au c(arges du mnage en proportion de ses facults. Ses dettes autres que mnag*res
nengagent que ses biens propres! il convient de noter que ses liberts sont parfois limits par des dispositions du rgime
primaire 1e art 25C code civil qui soumet les actes de disposition portant sur le logement familial au consentement des 2
pou quand bien m'me que ce logement serait le bien propre dun des 22
A. La participation au acqu'ts
Dans le rgime de la participation au acqu'ts! il convient de distinguer deu priodes. .endant la dure du rgime! les
pou se trouvent dans la situation juridique dpou spars de biens. $insi! c(acun administre seul ses biens et en
dispose seul. Les cranciers propres dun pou nont pour origine que ses biens personnels. Sauf sils ont eig et
obtenu lengagement solidaire de lautre. $ la dissolution du rgime! on fait le compte de ce que c(aque pou a gagn
pendant le mariage en comparaison avec ltat de son patrimoine au jour du mariage. Sil eiste une diffrence positive!
elle constitue les acqu'ts et c(acun participe au acqu'ts de lautre.
Section II: les r*gles particuli*res au pou ou au .$)Ss eploitant ensemble le m'me fonds de commerce:
$u terme de larticle L525=>=I du )ode de )ommerce! le conjoint du c(ef de lentreprise artisanale! commerciale ou
librale! qui / eerce de mani*re rguli*re une activit professionnelle opte pour lun des statuts suivants. )onjoint
collaborateur! conjoint salari ou conjoint associ. $vec la LK, du > aout 2776! les m'mes dispositions ont t tendues
par larticle L=525=6 au personnes lies au c(ef dentreprise par un .$)S. ,n revanc(e! le dispositif de protection
demeure inaccessible pour le concubin du c(ef dentreprise. Letension envisage na/ant finalement pas eu lieu. Kais
le gouvernement devait prsenter au parlement un rapport sur la question avant le D aoXt 277?.
I. Le conjoint salari! mari ou pacs
$. Les conditions de mise en [uvre du statut
Le contrat de travail entre pou est parfaitement licite. ;anmoins deu conditions de fond doivent 'tre runies. ,n
premier lieu! le conjoint doit participer effectivement & lactivit commerciale! artisanale ou librale! & titre
professionnel et (abituel. ,n second lieu! il doit percevoir effectivement une rmunration (oraire gale au SKI).
Leistence dun lien de subordination entre le conjoint salari et le patron nest plus requise en raison de la
jurisprudence. )ela constitue une atteinte commercialiste & la conception travailliste du salariat. Il faut que le patron
dclare le statut c(oisi par le conjoint au organismes concerns! en loccurrence le salariat.
2A
3. Les droits et obligations professionnelle et sociau du conjoint salari 1D".S2
$u termes de larticle L525=>=III du )K)! les D".S du conjoint rsultent du statut pour lequel il a opt. D*s lors que
les conditions nonces sont satisfaites! la situation du conjoint salari se trouve aligne sur le droit commun de la
condition salariale. Il bnficie de tous les droits sociau du salari: S,)G! retraite personnelle! indemnits de c(Jmage
en cas de licenciement.
). Les inconvnients du statut
$vantageuse pour le conjoint! lui accordant une protection sociale tr*s tendue! cette modalit nen est pas moins
marginale du fait de son coXt financier qui passe en frais gnrau en toute ou en parties. Il en va ainsi m'me si le
salaire vers est dductible des bnfices industriels et commerciau selon des modalits variables en vertu de larticle
5C> du )ode gnral des impJts.
II. Les conjoints associs
$. Les conditions de fond de mise en [uvre du statut
Depuis la Loi du 5A dcembre 5?6C! larticle 56A2=5 du )ode )ivil permet au pou et aujourd(ui au .$)Ss seuls
ou avec dautres! d'tre associs dans toute esp*ce de socit. ;anmoins le c(oi dune IHL! c.&.d. socit & risque
limit 1S$S! S$HL2! est plus attra/ant quune socit & risque illimit. Gne telle forme permet dc(apper au principes
de la socit indfinie! des entrepreneurs individuels! qui nont pas adopt le statut de lIHL ou des associs de socits
de personnes. Dautre part! parce quelle permet de bnficier dun rgime fiscal et social plus avantageu.
3. La condition de forme de mise en [uvre du statut
$u eigences substantielles! tires du droit des socits! sajoutent une condition de forme prvue par larticle L525=>=
IF du )ode de )ommerce. ,ncore une fois! il sagit dune obligation faite au c(efs dentreprise de dclarer le statut
ainsi c(oisi par le conjointSpartenaire aupr*s des organismes (abilits & enregistrer les immatriculations dentreprise! et
en loccurrence le statut dassoci.
). Les droits et obligations professionnelles et sociales du conjoint associ
Selon larticle L525=>=III du )ode )ommerce les D".S du conjoint mari ou .$)S rsultent du statut pour lequel il a
opt! & savoir celui dassoci. $insi! la qualit dassoci prsente pour le conjoint les principau avantages suivants:
Il peut se faire nommer dirigeant social
Il bnficie en toute (/pot(*se des droits de tout associ: droit de vote! de contrJle! droits pcuniaires.
Sur le plan social! il est affili au rgime de S,)G des travailleurs indpendants
III. Le conjoint collaborateur mari ou pacs
$. Les conditions communes de mise en [uvre du statut
.our pouvoir prtendre au statut de collaborateur officiel! le conjoint ou partenaire doit remplir certaines conditions de
forme prvues par les articles L=525=5 et suivants du )ode de )ommerce.
Il doit collaborer effectivement & leploitation de son pou ou partenaire.
Il ne doit pas 'tre rmunr & la diffrence du salariat ou du mandat salari.
Il ne doit pas eercer une autre activit professionnelle sous rserve de lactivit salarie & temps partiel vise &
larticle L5>2=D du )ode de la scurit sociale. $ ces eigences de fond sajoutent des conditions de forme
prvues & larticle L525=> du )ode de )ommerce: obligation faite au c(ef dentreprise de dclarer le statut ainsi
c(oisi par le conjoint! cest=&=dire celui de collaborateur.
,n outre! le conjoint mari ou pacs collaborateur! mais non le conjoint associ! doit faire lobjet dune mention
dans les registres de publicit lgale & caract*re professionnel.
3. Les restrictions particuli*res concernant les socits
Selon larticle L525=>=II! concernant les socits! le statut de conjoint collaborateur nest autoris quau conjoint du
grant associ unique ou du grant associ majoritaire dune socit & responsabilit ou dune socit deercice libral
& responsabilit limit 1S,L$HL2 rpondant & des conditions de seuil fies par dcret. Le c(oi effectu par le conjoint
du grant de bnficier du statut de conjoint collaborateur est port & la connaissance des associs lors de la premi*re
assemble gnrale suivant la mention de ce statut aupr*s des organismes intresss.
). Les D".S du conjoint collaborateur
)es D".S rsultent de larticle L525=A=IF du )ode de )ommerce. Il rsulte du statut pour lequel il a opt! c.&.d. celui
de collaborateur. Si les diffrentes conditions requises sont runies! le conjoint collaborateur bnficie de plusieurs
droits:
)onformment & larticle L525=D alina 5 du )ode de )ommerce! le conjoint collaborateur mentionn comme tel
au H)S ou au rpertoire des mtiers! ou au registre des entreprises tenues par les c(ambres de mtiers d$lsace
et de Koselle bnficie dun pouvoir lgal de reprsentation. ,n effet! il est rput avoir reu du c(ef
dentreprise le mandat daccomplir au nom de ce dernier les actes dadministration concernant lentreprise. Il
intervient ainsi dans la gestion courante sans engager son propre patrimoine. Larticle L525=8 du )ode de
)ommerce ajoute que dans les rapports avec les tiers! les actes de gestion et dadministration accomplis pour les
besoins de lentreprise par le conjoint collaborateur! sont rputs l'tre pour le compte du c(ef dentreprise et
2>
nentraOnent & la c(arge du conjoint aucune obligation personnelle. @outefois! selon larticle L525=D alinas 2 et
A! la prsomption de mandat cesse de plein droit en cas dabsence prsume de lun des pou! en cas de
sparation de corps ou de sparation de bien judiciaire! ou lorsque le conjoint collaborateur nest plus mentionn
au registre du commerce et des socits. ,lle peut galement cesser & la volont de lun ou lautre des conjoints.
)elui qui nen veut plus doit faire une dclaration devant notaire! son conjoint devant 'tre prsent ou appel.
)ette dclaration doit 'tre mentionne au H)S! ou au rpertoire des mtiers 1HK2! et dans les trois mois! &
compter de cette inscription! elle produit effet & lgard des tiers sac(ant quen labsence de cette pension! la
dclaration nest opposable au tiers que sil est tabli que ceci en due connaissance.
Sur le plan social! le conjoint collaborateur bnficie dune protection renforce et autonome! m'me si il nest
pas rmunr en principe! il peut ad(rer & un rgime dassurance vieillesse volontaire! et les cotisations sont
dductibles du bnfice imposable de lentreprise.
Il est lecteur et ligible au @) et au ))I.
D. Les difficults poses par la collaboration
5. Les consquences dune ventuelle collaboration informelle
Il eiste une collaboration informelle ou (ors statut! elle ne donne au conjoint ou au partenaire aucun droit et ne lui
impose aucune obligation sauf le risque d'tre connu comme co eploitant.
2. Lindemnisation du conjoint ou partenaire en cas de cessation de collaboration
Dans tous les cas! m'me si la collaboration est un statut! qui nest pas onreu pour lentreprise familiale! et quelle
laisse beaucoup de liberts au conjoint ou au partenaire! celui=ci ne pouvant que collaborer & temps partiel! elle pose le
probl*me de lindemnisation lorsque la collaboration prend fin & la suite de la sparation ou du dc*s du c(ef
dentreprise! commerant! artisan! ou libral. )e probl*me est particuli*rement aigu sous le rgime de la sparation de
bien. La jurisprudence a fourni des solutions empiriques avec la t(orie de la socit cre de fait ou celle de
lenric(issement sans cause. Puant au lgislateur! il a apport deu palliatifs additionnels. $insi! en cas de divorce!
lindemnisation du conjoint collaborateur peut seffectuer par lattribution dune prestation compensatoire. ,n effet!
pour la fiation de celle=ci! le juge doit tenir compte des consquences des c(oi professionnels effectus par lun des
pou pendant la vie commune pour favoriser la carri*re de son conjoint au dtriment de la sienne. ,n outre! en cas de
dc*s de leploitant! larticle 5> de la loi du A5 dcembre 5?6? a officiellement reconnu le droit du conjoint
collaborateur & une compensation pcuniaire selon un procd inspir du salaire diffr en agriculture. Le conjoint
survivant qui justifie avoir travaill au moins di ans sans rmunration bnficie dun droit de crance contre la
succession du prdcd. Le montant de cette crance est gal & A fois le SKI) annuelle! sans pouvoir dpasser 2C \ de
lactif successoral.
IF. Les consquences de la coopration conjugale ou partenariale en mati*re principale
$. La coopration conjugale et la qualit de commerant
La question de savoir si le conjoint devient lui aussi commerant! sil participe au m'me commerce! ne se pose quen
cas deploitation dune entreprise individuelle. Si lentreprise familiale est organise sous forme de socit! cest la
socit qui est elle=m'me commerante et non pas ses associs ou ses dirigeants! sauf sil sagit dune socit en nom
collectif. $ priori! deu raisons semblaient sopposer & lattribution de la qualit de commerant & des cooprateurs. La
premi*re tient & larticle L525=A du )ode de )ommerce selon lequel le conjoint du commerant nest rput lui=m'me
commerant que sil neerce une activit commerciale spare de celle de son pou. La seconde tient & la
subordination du conjoint ou du partenaire salari! m'me si cette subordination nest plus une condition ncessaire pour
lapplication du statut. )es deu circonstances ne sont cependant pas absolues! de sorte que lon pouvait bel et bien
reconnaOtre la qualit de commerant au conjoint ou partenaire prtendument salari ou collaborateur. Les tiers qui
c(erc(ent la reconnaissance judiciaire de la co eploitation du fonds par les deu pou doivent tablir que les prtendus
conjointsSpartenaires eercent en ralit des actes de commerce & titre professionnel et personnel.
3. Le renforcement des droits reconnus au conjoints communs en biens travaillant dans lentreprise familiale commune
5. La protection en cas dalination ou de location=grance du fond commun
$u terme de larticle L525=C du )ode de )ommerce! un commerant ne peut! sans le consentement epress de son
conjoint! lorsque celui=ci participe & son activit professionnelle en qualit de conjoint travaillant dans lentreprise!
aliner ou grever de droits rels les lments du fonds de commerce dpendant de la communaut! qui! par leur nature
ou importance! sont ncessaires & leploitation de lentreprise! ni donner & bail ce fonds de commerce. Il ne peut! sans
le consentement epress! percevoir les capitau provenant de telles oprations. Le conjoint ne donnant pas son
consentement
epress & lacte peut en demander lannulation. Laction en nullit lui est ouverte pendant deu annes & compter du jour
o< il a eu connaissance de lacte sans pouvoir jamais 'tre intent plus de deu ans apr*s la dissolution de la
communaut.
2. La protection en cas de dc*s du commerant
,n cas de dc*s de lpou commerant! le conjoint travaillant dans lentreprise familiale peut demander lattribution
prfrentielle du fonds de commerce! & c(arge pour lui de verser & ses co partageants! sil / a lieu! une somme dargent
2C
destine & compenser lingalit des lots qui en rsultent! cette somme tant appele une soulte.
Sous=titre 2 : Les autres acteurs de la vie commerciale
)(apitre 5 : Lartisan
Le secteur de lartisanat est tr*s important! regroupant environ 2C7 mtiers modernes et traditionnels! en particulier dans
les domaines de lalimentation! du b4timent! de lameublement! de llectricit! du tetile! de lart et des services. ,t il
reprsente environ ?77 777 entreprises qui emploient 2 A77 777 personnes. Les artisans sont des travailleurs
indpendants vivant du produit de leurs travau manuels impliquant une certaine comptence et (abilet. Dans larticle
L557=5 du )ode de )ommerce figure certaines activits qui necluent pas lventualit de travau manuels de sorte que
lon pourrait assimiler artisans et commerants. Il nen est rien! car les artisans eercent des activits civiles! relevant du
@NI. $ linstar des commerants! ils peuvent 'tre confronts & une procdure collective! c.&.d. une sauvegarde! un
redressement! une liquidation judiciaire.
I. La diffrenciation du commerant et de lartisan
$. Lapproc(e ngative: leclusion de principe du droit commercial
5. .rincipe
Le plus souvent les artisans c(appent au droit commercial et bnficient ainsi dun statut particulier de droit civil. Ils ne
doivent pas se faire immatriculer au H)S mais au rpertoire des mtiers. Ils ne sont pas lecteurs au c(ambres de
commerce mais au c(ambres des mtiers de lartisanat. Leurs activits rel*vent de la comptence des juridictions
civiles 1@I ] @ribunal de Nrande Instance2 et leurs actes sont soumis au rgime civil du point de vue de la preuve mais
non plus de la prescription. Le fonds artisanal c(appe sauf pour la location grance et le nantissement au r*gles
applicables au fonds de commerce. Les artisans bnficient dun rgime de faveur! du point de vue de la fiscalit car ils
sont! & certaines conditions! eonrs de la tae professionnelle et de la tae dapprentissage! et du point de vue du crdit
car des pr'ts leur sont consentis individuellement ainsi qu& leur cooprative.
2. Les eceptions
)ette originalit pose en r*gle de principe! il nen demeure pas moins que les artisans sont soumis dans certaines
(/pot(*ses & des r*gles de droit commercial! ainsi! la location grance du fonds artisanal est soumise en vertu de la loi
du 27 mars 5?CD & des r*gles analogues & celles applicables & la location grance d:un fond de commerce. De m'me! le
fonds artisanal depuis la loi du C juillet 5??D peut faire lobjet dun nantissement dans les m'mes conditions quun fonds
de commerce! en outre depuis la loi du C janvier 5?C8! les artisans immatriculs au rpertoire des mtiers bnficient du
statut spcial des bau commerciau. La loi du 2C janvier 5?6C a tendu les procdures collectives au entreprises
artisanales. .ar ailleurs! quand une succession porte sur un fond artisanal! lattribution prfrentielle de ce fonds est
faisable au profit du conjoint survivant ou au copropritaire sil participait avant le dc*s & leploitation & c(arge pour
lui de dsintresser le cas c(ant ses co (ritiers par le paiement soulte. Le conjoint de lartisan travaillant dans
lentreprise bnficie depuis 5?62 du m'me traitement que le conjoint du commerant
3. Lapproc(e positive: le statut professionnel particulier de lartisanat
Le statut de lartisan a fait lobjet de nombreu tetes dont la plupart ont t runis par un dcret du 5? juillet 5?C2! dans
un code dit de lartisanat lequel a t depuis rform & plusieurs gards. Il convient de rappeler plusieurs points:
Les c(ambres des mtiers et dartisanat ont t cres sur le mod*le des c(ambres de commerce et dindustrie
Il eiste un rpertoire des mtiers dont la tenue est confie au c(ambres des mtiers et de lartisanat
Le titre dartisan! de maitre artisan et de compagnon dartisan ne peuvent 'tre port que par des professionnels
a/ant une certaines anciennet et une certaine qualification! ces titres sont dlivrs par des c(ambres de mtier
mais ne sont pas ncessaire pour leercice des activits! une loi de 5??5 a instaur un devoir de formation qui
consiste & un stage dinitiation & la gestion eig du futur c(ef dentreprise pour pouvoir sinscrire au rpertoire
des mtiers! cependant les personnes a/ant une formation ou un eprience suffisante en sont dispenss
Divers avantages fiscau sont reconnus au artisans! ils sont & certaines conditions eonrs de la tae
professionnelle et de la tae dapprentissage
.lusieurs avantages sur le plan du crdit sont reconnus au artisans ainsi des pr'ts leur sont consentis
individuellement ou & leur cooprative
Il eiste une dispense de cautionnement reconnue au artisans dans certains marc(s publics
Il / a des marc(s t/piques de travau rservs au artisans et au coopratives dartisans
II. La dfinition dartisan
$. Les dfinitions lgales ou les dfinitions publiques
Larticle 5? de la loi du C juillet 5??D relative au dveloppement et & la promotion du commerce et de lartisanat
sattac(e & 2 crit*res pour dterminer les personnes devant 'tre immatricules au rpertoire des mtiers et pouvant
participer au lections au c(ambres des mtiers et bnficier du crdit & lartisanat.
2D
Le 5er crit*re est que ces personnes ne doivent pas emplo/er plus de 57 salaris! lapprciation de leffectif se
fait conformment au arts 5555=2 et 5555=A du code du travail c:est=&=dire notamment que les apprentis ne sont
pas compris parmi les salaris et que les salaris intrimaires ou sous )DD sont pris en compte
proportionnellement au temps de prsence effectif dans lentreprise
Le 2*me crit*re est que ces personnes doivent eercer & titre principal ou secondaire une activit professionnelle
dpendante de production de transformation de rparation ou de prestation de service figurant sur une liste
tablie par dcret eclusion faite des activits agricoles! librales ou de ngoce. Les dfinitions fiscales sont
beaucoup plus restrictives car elles ne tol*rent notamment pour leonration de la tae professionnelle que
lemploi dapprenti est de mani*re indispensable & lecution de la profession
3. La dfinition jurisprudentielle
Les dfinitions globales ne pourront permettre en droit priv! de dissocier lartisan du commerant! il est arriv quune
personne dans lentreprise tait pourtant immatricul au rpertoire des mtiers ait t qualifi de commerant en droit
commercial avec les consquences en dcoulant! du reste! larticle 5?=2 de la loi de 5??D prvoit epressment que
limmatriculation au rpertoire des mtiers ne dispense pas le cas c(ant de limmatriculation au H)S. Il a donc fallu
en jurisprudence tenter de b4tir une dfinition plus gnrale de lartisanat. 2 sries dlments ont t retenues:
Lartisan est un travailleur indpendant qui est alors distinct du salari et du travailleur & domicile! ces dernier
oeuvrant et sous le contrJle dun tiers
Les revenus de lartisan doivent pour lessentiel provenir de son travail manuel ou de son travail personnel
Il en rsulte A consquences:
Lartisan ne doit pas spculer sur le travail dautrui! aussi doit=il emplo/er peu de salari en de(ors du cercle
familial puisque & la diffrence de lentreprise de manufacture! caractrise par linter spculation il doit vivre de
son propre travail et de celui de sa famille
Lartisan ne doit pas spculer sur le travail des mac(ines ce qui ne signifie pas quil ne doit pas utiliser
doutillage mcanique! par eemple! un c(auffeur de tai est un artisan mais sil eploite plusieurs tais il est
considr comme commerant
Lartisan ne doit pas spculer sur les marc(andises! il peut certes faire des ac(ats pour revendre mais ces actes
qui en principe sont du commerce doivent rester accessoires de lactivit artisanale.
$insi il ne doit pas revendre en ltat des objets pralablement ac(ets ou alors ces oprations doivent reprsenter
quune faible fraction de son c(iffre daffaire et rester li & son activit principale.
)(apitre 2 : Les auiliaires du commerce
Gn commerant ou un industriel peut avoir besoin de se constituer une force de vente c:est=&=dire de sattac(er les
services de professionnel c(args de prospecter et de dmarc(er une client*le il peut embauc(er un FH. ou recourir au
services dun agent commercial
I. Le Fendeur Heprsentant .lacier
Les FH. sont des intermdiaires de commerce salaris qui visitent les clients de leurs emplo/eurs situs dans un secteur
gograp(ique dtermin et qui proposent les produits ou services de celui=ci et qui transmettent des ordres reus! ils
doivent 'tre titulaires dune carte professionnelle dlivre par la prfecture! leur statut est organis par le code du travail
et par une convention collective qui est la convention collective nationale interprofessionnelle du A octobre 5?8C.
$. Les caractristiques du contrat
Li & lentreprise par un contrat de travail! le FH. se trouve sous la subordination juridique dun emplo/eur! il se
singularise malgr tout par lindpendance notable dont il jouit dans laccomplissement de sa mission car le fait de
travailler (ors de lentreprise attnue grandement lautorit de lemplo/eur. Lobjet du contrat doit 'tre la prise et la
transmission de commande en labsence desquels le statut de FH. ne sapplique pas! il faut aussi que le FH. rserve &
son emplo/eur une eclusivit ou & dfaut que son activit de reprsentation demeure prpondrante! il sen=suit que le
FH. ne peut eercer quune activit commerciale pour son propre compte.
3. La conclusion du contrat
Le contrat doit indiquer lobjet de la reprsentation c:est=&=dire quels sont les contrats dont le FH. a le pouvoir de
permettre la conclusion! quil sagisse de contrat de vente ou de prestation de service! il doit aussi mentionner dans quel
secteur gograp(ique le reprsentant doit remplir sa mission de reprsentation et comment il est rmunr. ,n gnral! la
rmunration comprend une partie fie et une partie proportionnelle au montant des commandes
). La fin du contrat
$ linstar de tous salari! le FH. bnficie dune protection en cas de rupture de son )DD! il a droit au pravis! & une
indemnit de licenciement et le cas c(ant & une indemnit de rupture abusive. Il bnficie dune protection spciale en
ce quil peut prtendre & une indemnit de client*le proportionnellle & laugmentation de celle qui est le rsultat de son
travail! cette indemnit lui est due quand le contrat prend fin & linitiative de lemplo/eur! & la suite dune rsiliation ou
dun non renouvellement & son terme. Le FH. peut / prtendre quand le contrat sac(*ve & la suite dune maladie ou
dun accident. $u contraire il en est priv en cas de faute grave de sa part
28
II. Lagent commercial
La profession de lagent commercial est organise par une loi de juin 5??5 qui proc*de & une (armonie entre le droit
franais et une directive de 5?6D. Les agents commerciau sont des auiliaires de commerce indpendants tout en
bnficiant dun rgime relativement protecteur.
;tant pas commerant! lagent commercial nest pas inscrit au H)S mais sur un registre spcial tenu au greffe du
tribunal de commerce. Kais depuis lentre en vigueur de la loi du 2C juin 5??5! cette immatriculation ne conditionne
plus lapplication du statut dagent commercial.
$. Les caractristiques du contrat dagence commerciale
Lagent commercial est mandataire qui & titre de professionnel indpendant! sans 'tre li par le contrat de travail! ce qui
le distingue du FH.! est c(arg de faon permanente de passer les commandes et de conclure des contrats au nom et
pour le compte de lentreprise quil reprsente. Il na pas la qualit de commerant car les actes de commerce quil est
amen & effectuer dans leercice de sa profession ne sont pas accomplis pour son compte mais pour celui dun client
dont il nest que le mandataire! il sagit dun mandat de nature civile.
Le contrat prsente une autre caractristique! celle d'tre un mandat dintr't commun c:est=&=dire qu& linverse du
mandat du code civil! il nest pas donn dans lintr't eclusif du mandant mais aussi dans celui du mandataire! il sen
suit au contraire de ce que prescrit lart 277> du code civil pour le mandat de droit commun! le mandat que reoit la
c(ambre commerciale! nest pas rvocable ad momentum mais au juste motif
3. La contribution et lecution du contrat dagence commercial
Le contrat prsente le montant des commissions dXt & lagent par son mandat! si ce nest pas le cas la loi renvoie au
usages du secteur vis en prcisant que la commission doit 'tre raisonnable. Gne commission est due non seulement
quand une opration a t conclue gr4ce & lintervention de lagence commerciale mais aussi quand elle la t avec un
tiers notant que lagent commercial a au pralable obtenu la client*le pour des oprations du m'me genre ou quand
lopration a t conclue pendant la dure du contrat de lagence avec une personne appartenant au secteur gograp(ique
ou entre 2 personnes dont le contrat & prospection & lagent. La commission est due m'me pour les oprations conclues
postrieurement & la cessation du contrat dagence quand lopration est due & lactivit de lagent et quelle a t
conclue dans un dlai raisonnable! & compter de cette cessation! ou quand lopration a t conclue apr*s lepiration du
contrat dagence mais que la commande a t passe avant cette date. ;anmoins! lart 6 de la loi du 2C juin 5??5!
prvoit que les circonstances peuvent rendre quitable un partage de la commission entre lagent commercial en fonction
et son prdcesseur.
). La fin du contrat de lagence commerciale
)onformment & lart 52 de la loi du 2C juin 5??5! lagent commercial a droit & une indemnit rparatrice du prjudice
subit & la suite de la cessation de ses relations avec le mandant que ce soit la rsiliation unilatrale dun )DI ou le non
renouvellement dun )DD! cette indemnit nest pas due si la cessation du contrat est lie & une faute grave de lagent
ou intervient & son initiative. )ependant elle est due en cas de retraite ou de dc*s de lagent sauf si le contrat de
lagence commerciale a t cd & un tiers avec laccord du mandant. )e droit & lindemnit est dordre public si bien
quest rput non crite toute clause qui vise & lemmnager ou & lcarter! en outre! lagent commercial doit agir en
responsabilit dans le dlai dun an & compter de la cessation du contrat.
Deui*me .artie : L:entreprise commerciale
@itre 5: Le fond de commerce bien permanant de l:entreprise commerciale
Le commerant utilise pour son eploitation un ensemble de biens corporels tels que les marc(andises et les mac(ines et
de biens incorporels tels que les brevets. Lentreprise na/ant pas la personnalit juridique! ses biens demeurent la
proprit de la personne p(/sique qui eerce le commerce. @outefois! les biens affects & lactivit commerciale forment
un ensemble auquel le droit franais applique un rgime particulier! cest le fonds de commerce! cette notion a t
invente par la pratique qui sest aperue que cet ensemble reprsente une valeur conomique susceptible de faire lobjet
de divers contrats notamment dune vente! le terme est entr dans le code du commerce de 5678 gr4ce & la loi de 567?
portant la codification de la vente et de son nantissement. Depuis les tetes r*glementant les oprations relatives au
fonds de commerce se sont multiplis! ils ont presque tous t intgr dans le code du commerce 1titre > du livre 52!
malgr cet intressement lgislatif! la loi nen a donn aucun dfinition! celle=ci rsulte de la jurisprudence et de la
doctrine.
Sous=titre 5: La dtermination de l:entreprise commerciale
)(apitre 5 : La nature juridique du fond de commerce
Lepression fonds de commerce sert & dsigner lensemble des biens eclusivement mobiliers mais non immobilier qui
permettent & un commerant deercer son activit et lensemble des mo/ens utiliss pour attirer et retenir la client*le.
Le fonds de commerce se diffrencie dun certain nombre de notions voisines. ,n effet il ne faut pas confondre le fonds
26
de commerce avec limmeuble dans lequel il est eploit! cela signifie que si le commerant est propritaire des locau
dans lesquels il eploite son fonds! ce droit rel est eclu des lments de ce fond susceptible d'tre cd ou nanti.
Le fonds de commerce se distingue aussi de lentreprise! cette derni*re dsignant lensemble des mo/ens matriels et
(umains gr4ce auquels seerce une activit quelconque. Il faut noter en outre que le fonds de commerce na pas la
personnalit juridique celle=ci ntant reconnue qua la personne p(/sique ou la socit qui leploite.
I. Gne universalit de fait
)ertains auteurs ont propos de voir dans le fonds de commerce une universalit au sens entier du terme! universalit de
droit! c:est=&=dire un ensemble formant un tout dont les lments actifs 1biens2 et les lments passifs 1dettes2 sont
insparablement lies. $insi lactif rpond du passif et lensemble de lactif ne peut 'tre transmis que sous dduction du
passif. )ette conception na pas prvalue le fonds de commerce ntant pas un patrimoine! aujourd:(ui on saccorde &
qualifier le fonds de commerce dune universalit de fait c:est=&=dire une masse de biens affecte & une eploitation
commerciale dote dune certaine permanence! cet ensemble de bien forme une unit conomique et non juridique que
lon traite comme une entit juridique m'me si elle ne constitue pas un patrimoine autonome car le fonds de commerce
na pas une personnalit juridique distincte de celle du commerant. D*s lors! il est possible deffectuer sur le fonds de
commerce pris dans son ensemble des oprations juridiques distinctes de celles que lon peut raliser isolment sur un
quelconque lment qui le compose! par e! une cession de fonds de commerce est le nantissement du fonds de
commerce.
II. Gn meuble incorporel
.ris en tant que bien! c:est=&=dire une universalit de fait! le fonds de commerce est ncessairement un meuble
incorporel! cest un meuble car il est compos eclusivement dlments mobiliers! cest ensuite un meuble incorporel
car les lments qui le constituent sont pour lcrasante majorit de nature incorporelle! cette qualification entraine 2
sries de consquences juridique:
Le fonds de commerce nobit pas au rgime des meubles corporels ainsi larticle 228D du code civil! au terme duquel!
en fait de meuble possession vaut titre! sauf perte ou vol! lui est inapplicable. $insi en cas de conflit entre 2 acqureurs
successifs dun m'me fonds de commerce! cest celui dont le titre est antrieur en date qui lemporte quand bien m'me
lautre aurait t mis en possession le 5er.
)ertaines r*gles applicables au fonds de commerce sinspirent du droit immobilier! par e! le nantissement du fonds
sop*re sans dpossession et fait lobjet dune publicit sur un registre tenu au greffes du tribunal de commerce ce qui
nest pas sans rappeler l(/pot(*que immobili*re! cette analogie nest pas sans limite. $insi par e! la location grance
du fonds de commerce ne peut valablement inclure une clause dindeation de la redevance qui se rf*re & lindice
national du cout de la construction qui est un indice de t/pe immobilier.
)(apitre 2: La composition du fond de commerce
Il faut remarquer que le fonds de commerce nest pas un bien (omog*ne! en effet! il est compos dun ensemble
dlments disparates! les uns corporels! les autres incorporels mais ils se trouvent tous lis par leur commune
affectation & leploitation commerciale. Il faut noter en 2*me lieu que le fonds de commerce nest pas un bien
immuable ou stable comme un immeuble! en effet! il est plutJt volutif puisque sa composition varie en fonction des
entreprises et pour une m'me entreprise! il varie sans cesse dans le temps. Il faut signaler que les lments susceptibles
dentrer dans la composition du fonds de commerce ne sont pas tous essentiels puisquils nont pas tous la m'me
importance.
I. Les lments incorporels du fonds de commerce
"n parle dlment incorporel car il sagit de biens immatriels sans eistence concr*te! c:est=&=dire non palpable. Les
lments incorporels sont nombreu et varis! ils comprennent non seulement ceu qui sont epressment dsigns par
la loi mais encore tous les droits notamment intellectuels permettant dattirer la client*le.
$. La client*le
5. Gne dfinition controverse de la notion de client*le
)est lensemble des personnes p(/siques ou morales en relation daffaire avec le commerant et auquel il fournit les
biens et services qui font lobjet de son activit.
La client*le est parfois confondue ou tout au moins assimile par le lgislateur avec la notion dac(alandage. $insi!
selon larticle L=5>C alina 2 du code de commerce! le privil*ge dun fonds de commerce ne porte que sur les lments
du fond numrs dans la vente et dans linscription et & dfaut de dsignation prcise que sur lenseigne et le nom
commercial! le droit au bail! la client*le et lac(alandage. Selon lart L=5>2=2 al 5: seuls sont susceptibles d'tre compris
dans le nantissement comme faisant partie dun fonds de commerce lenseigne et le nom commercial! le droit au bail! la
client*le et lac(alandage. )ette assimilation est critique par certains auteurs pour qui il n/ a pas de s/non/mie entre
ces notions! dapr*s eu! lac(alandage dsignerait la client*le potentielle lie & la situation gograp(ique et la client*le
occasionnelle c:est=&=dire les personnes attitres par lemplacement du fond. ,n revanc(e! la client*le serait constitue
par les relations daffaire dj& eistantes! elle dsignerait les personnes qui sapprovisionnent (abituellement aupr*s du
fonds de commerce! le plus souvent la jurisprudence refuse de faire une distinction entre client*le et ac(alandage et
quand il lui arrive de le faire & la demande dun plaideur! cest seulement pour indiquer que llment essentiel du fonds
2?
de commerce est la client*le.
2. La client*le! lment central du fonds de commerce
La client*le est tr*s souvent prsente comme llment essentiel du fonds de commerce.
)ette conception classique consacre par la jurisprudence peut 'tre surprenante dans la mesure o< les clients ne sont en
principe jamais tenus de rester fid*le! elle joue sur la concurrence.
,n effet! ils sont toujours libre de mettre fin & leur relation daffaire avec le commerant considr & leception
toutefois des clients dits # captifs %! c&d ceu qui sont lis au commerant par des contrats dapprovisionnement avec
des clauses declusivit ou de quota. $ partir de ce constat! certains auteurs contemporains contestent parfois
llvation de la client*le au rang constitutif du fonds de commerce. .our ces auteurs! elle ne serait que le but de
leploitation! un lment de la valeur du fonds mais non un lment constitutif.
La remarque est peut 'tre pertinente mais force est de constater quelle na jamais eu dincidence sur la jurisprudence
qui traite obstinment la client*le comme une composante du fonds de commerce0 cette qualification produit deu
consquences:
Le commerant peut dfendre son droit & la client*le contre ses rivau qui se rendraient coupable dacte de
concurrence dlo/ale et illicite
Les tribunau prot*gent lacqureur dun fonds de commerce contre lviction par le vendeur qui c(erc(erait &
rcuprer la client*le rattac(e au fonds.
Il est donc acquis que la client*le constitue une condition deistence du fonds de commerce! elle doit tout de m'me
prsenter un certain nombre de caract*res qui ont t dgags par la jurisprudence.
A. Les caract*res de la client*le
5er caract*re + Il faut que la client*le soit relle et actuelle! c:est=&=dire rsulter dune eploitation en cours ou tout au
moins dun commencement deploitation0 louverture au public tant en principe indispensable.
,n effet! la client*le ne doit pas 'tre seulement (/pot(tique ou virtuelle.
$insi il a t jug que la location dun local amnag & usage de salle de cinma nest quun bail dimmeuble et non
locaV grance de fonds de commerce.
@outefois certaines dcisions ont admis que la client*le! et donc leistence du fonds! peut preister & louverture
effective au public. ,: les stations=services et pour les dbits de boissons
2*me caract*re + Il faut que la client*le soit commerciale! c=&=d rsulter dacte de commerce! en effet! il ne peut / avoir
de fonds de commerce en prsence dacte civil. Depuis un arr't rendu le 8 novembre 2777! la cour de cassation
reconnaOt ouvertement leistence dun fond libral et admet par un revirement de jurisprudence la cessibilit de la
client*le civile & loccasion de la )onstitution ou de la vente du fonds.
A*me caract*re + La client*le doit 'tre personnelle & leploitant c&d ne pas 'tre drive du travail dautrui. )ela signifie
que la client*le doit t attac(e au moins partiellement au titulaire ou & leploitant libre du fonds! sans pour autant que
celui=ci poss*de des droits eclusifs sur les clients! lesquels sont en principe libres. $insi en labsence de client*le
propre! il ne saurait / avoir de fonds de commerce. )est le cas dune buvette installe dans un c(amp de course ou dans
un arodrome et qui na comme client*le que celle de lenceinte qui la renferme. )est aussi le cas de lemplacement
qua une socit dans un supermarc(.
Gne eception par ailleurs est prvue & cette r*gle! par la jurisprudence.
,lle consid*re que le concessionnaire et le franc(is! m'me sils eploitent la marque dautrui 1celle du concdant2! ils
sont considrs comme titulaire dune client*le propre et par consquent commerant propritaire de fonds de commerce
autonome.
>* caract*re + Il faut que la client*le considre soit licite! ce qui est le cas si lactivit eerce est admise par le droit.
$insi le trafic de stupfiant est pro(ib et leistence dune client*le ne saurait permettre au trafiquant de prtendre
davoir constitu un fonds de commerce.
3. Les lments dindividualisation du fonds de commerce
5. Le nom commercial
Le nom commercial est lappellation sous laquelle le commerant eerce son activit commerciale.
)est le plus souvent son nom de famille! mais il peut aussi sagir de son prnom! dun pseudon/me ou m'me dun nom
de fantaisie.
Sagissant des socits! on parle de dnomination sociale 1la raison sociale a/ant t supprime par la loi du 26 mars
2755 de modernisation des professions juridiques et judiciaires rglementes2.
La jurisprudence prot*ge le droit du nom commercial par le biais de laction en concurrence dlo/ale! une telle
concurrence pouvant rsulter de la cration dune confusion. Le commerant victime de lusurpation doit tablir
leistence dune imitation destine & dtourner sa client*le pour pouvoir obtenir la condamnation du fautif & modifier
son nom commercial et ventuellement & lui verser des dommages et intr'ts. ;anmoins! sauf sil a agi comme (omme
de paille ou pr'te nom! on ne peut interdire & un (omon/me deercer le commerce sous son nom mais il pourra se voir
prescrire des mesures de nature & viter la confusion 1par e: l:emploi d:un prnom2. $ cette restriction mineure sajoute
le fait que celui qui a consenti & linsertion de son nom dans la dnomination dune socit ne peut plus en aucun cas
A7
concurrencer celle=ci en faisant usage de son nom m'me sil propose d/ associer son prnom. Puand le nom
commercial c(oisit par le commerant est une marque dpose! sa protection peut 'tre assure par une action en
contrefaon.
2. Lenseigne commerciale
)est une dnomination! un insigne ou un embl*me qui reprsente un mtier et qui est appos sur un local ou un
magasin.
Il arrive tr*s souvent que le nom commercial serve senseigne! mais il peut aussi sagir dune simple dnomination de
fantaisie. La jurisprudence prot*ge le droit de lenseigne commerciale par le biais de la concurrence dlo/ale! en
condamnant ceu qui utilisent pour crer une confusion! une enseigne identique ou similaire! d*s lors quil ne sagit pas
dune enseigne gnrique ou banale. 1e: piRRa ! glaces2
). Le droit au bail des locau affects au commerce ou proprit commerciale
Le commerant qui est simplement locataire des locau affects au commerce a droit au renouvellement de son bail
arriv & son terme! ou & dfaut & une indemnit dviction.
Il sagit dun lment qui est! quoique tr*s important en pratique! facultatif! parce qu:il neiste pas quand le commerant
est propritaire de ces locau deploitation. .aradoalement cette situation dprcie la valeur du fonds de commerce.
D. Les droits de proprit industrielle! littraire et artistique
Les droits de proprit industrielle correspondent au brevet dinvention! le titulaire de tels droits acquiert sur eu un
monopole deploitation! quant au droit de proprit artistique! il dsigne les droits reconnus au auteurs doeuvres
littraires et artistiques.
,. Les licences et autorisation administratives
Gn certain nombre de commerces eigent pour leur eploitation des autorisations ou licences.
)ertaines d:entre elles sont strictement personnelles et! d*s lors! ne font pas partie des lments constitutifs du fonds de
commerce. ,: carte professionnelle dagence immobili*re. ,n revanc(e! dautres sont impersonnelles et sont ainsi
incluses par la jurisprudence dans le fonds de commerce et transmissibles avec lui! malgr le silence concernant ces
lments de lart L=5>5=C du code de commerce. Il en est ainsi des licences de dbits de boissons ou de la carte de
transporteur routier.
L. Le droit & la communication des livres et documents comptables
Dans le cadre de lecution de son obligation de dlivrance! le cdant dun fonds de commerce doit mettre ses livres et
documents comptables des A derni*res annes! ou ceu de la dure de possession du fonds! & la disposition de
lacqureur et cela pendant A ans & compter de son entre en jouissance.
N. Les crances et les dettes eceptionnellement incluses dans le fonds de commerce
,n principe le fonds de commerce ne comprend ni les crances ni les dettes du commerant! ni les contrats auquels il
est partie.
,n effet! les r*gles ordinaires en droit franais sont de ce point de vue celles de linterdiction de la cession de lettres et
celle de la relativit des conventions. )e principe nest pas absolu! car il connaOt quelques eceptions lgales ou
jurisprudentielles sajoutant au possibilits de cession conventionnelle du contrat! avec laccord du cocontractant.
$insi! les contrats de travail liant le commerant! sont transmis avec le fonds de commerce & lacqureur de celui=ci.
Il faut galement noter que le locataire commerant peut transmettre son droit au bail & lacqureur de son fonds de
commerce. Sont galement transmissibles les contrats dmission! les engagements de non=concurrence souscrits au
profit de tiers ou par des tiers qui gr*vent le fond! o< dont celui=ci est bnficiaire. Les contrats dassurance! & propos
desquels la Loi reconnaOt un droit de rsiliation & c(acune des parties et les contrats de fournitures avec le fonds de
commerce aliment par ces
fournitures.
II. Les lments corporels du fonds de commerce
"n parle dlments corporels parce quils ont une eistence concr*te. Ils sont palpables.
$. Le matriel professionnel
Le matriel comprend lensemble des meubles corporels servant & leploitation du fonds de commerce! & savoir
loutillage industriel! les mac(ines! les v(icules! le mobilier.
.our que le materiel soit juridiquement inclus dans le fonds de commerce! il faut que le commerant en soit pleinement
et dfinitivement propritaire.
)e nest pas le cas lorsque le commerant est seulement locataire du matos ou si le matriel a t acquis avec une clause
de rserve de proprit 1aussi longtemps que le pri du matriel n:est pas pa/ enti*rement! le vendeur demeure
propritaire du matriel2. Si le commerant est galement propritaire de limmeuble o< il eploite le fonds de
commerce! le materiel peut 'tre qualifi dimmeuble par destination! au sens de larticle C2> du )ode )ivil! et par voie
de consquence! 'tre eclu du fonds! qui ne peut comprendre ni les immeubles par nature! ni les immeubles par
destination.
Limmobilisation du matriel peut se faire dans deu (/pot(*ses:
Lorsque le matriel considr est attac( & limmeuble & perptuelle demeure! c.&.d. fi dfinitivement de sorte
A5
quil ne puisse 'tre dtac( sans 'tre fragilis ou dtrior.
Lorsque le matriel considr est! de par la volont du propritaire de limmeuble! affect au service de
leploitation du fonds de commerce! c.&.d. utile! voire indispensable & leploitation du fonds! ce qui est
prsum lorsque limmeuble est spcialement amnag en vue dune eploitation dtermine.
Quelle est la consquence de limmobilisation matrielle, exclusion faite du fonds de commerce ?
Si par eemple! limmeuble deploitation est (/pot(qu! et le fonds de commerce donn en nantissement! cest le
crancier (/pot(caire qui aura seul des droits sur le matriel! qui est un immeuble par destination.
3. Les marc(andises
Il sagit des produits mobiliers corporels c(oisis pour 'tre vendus soit en ltat! comme les mati*res premi*res! soit apr*s
transformation! tels que les produits finis ou semi=finis! ou les biens dtac(s.
Les marc(andises que lon appelle couramment les stocTs! se distinguent ainsi du matriel en ce quelles ont vocation &
'tre coules. La distincV s:op*re non pas par la nature des c(oses! mais par la destinaV. Les marc(andises sont
facultatives: on peut en effet vendre des services. Il est galement important de noter que si en gnral les marc(andises
appartiennent au commerants! et constituent en cela des lments du fonds de commerce! il peut arriver quelles aient
t acquises avec une clause de rserve de proprit! stipule au profit du vendeur! fournisseur du commerant.
Gne telle clause a pour objet de maintenir le droit de proprit et la c(arge des risques du vendeur! malgr la livraison ou
le transfert de possession jusquau paiement intgral du pri. ,lle nemp'c(e pas le commerant de transformer ou de
vendre les marc(andises! mais elle permet au vendeur! en cas notamment de redressement ou liquidation judiciaire! de
les revendiquer si certaines conditions sont runies. La clause doit avoir t stipule par crit! au plus tard au moment de
la livraison. Les marc(andises ne doivent pas avoir subies de transformation par lacqureur. La revendication doit 'tre
eerce dans les trois mois suivant le jugement ou louverture de la procdure collective. De ce fait! une telle clause
limite le rJle des marc(andises dans lapprciation de la valeur dun fonds de commerce. Il faut noter que les
marc(andises ne sont pas! sur plusieurs points essentiels! soumises au m'me rgime que le matriel:
Le nantissement du fonds peut porter sur le matriel et non sur les marc(andises. Les marc(andises tant
destines & disparaOtre! on ne peut les gager.
,n cas de vente du fonds de commerce! le privil*ge du vendeur seerce en priorit sur les marc(andises!
lesquelles doivent alors 'tre nettement isoles et values
,n cas de vente! les marc(andises neuves sont soumises & un rgime fiscal spcial.
Sous=titre 2 : Les oprations sur les fonds de commerce
)(apitre I: La location grance du fond de commerce
I. La notion de location=grance 1LN2
$. La dfinition
La Location Nrance est un contrat par lequel le propritaire ou leploitant dun fonds de commerce en conc*de
totalement ou partiellement la location & un grant qui leploite & ses risques et prils. )est un contrat de bail! portant
sur un fonds de commerce.
.ar consquent! le locataire grant doit verser au bailleur une redevance priodique en contrepartie de la mise en
disposition du fonds. ;anmoins! depuis un arr't sacrment contestable du 2A mars 5???! la ).)V consid*re que la
stipulation dune telle redevance ne constitue pas une condition essentielle de qualification du contrat.
Il / a encore Location Nrance m'me en labsence de versement effectif dune redevance d*s lors que le fonds a t
concd par son propritaire & une personne qui leploite & ses risques et prils dans un intr't conomique commun
au deu parties. Le Locataire Nrant eploitant le fond & ses risques et prils a la qualit de commerant! et donc doit
'tre immatricul au H)S. ,n revanc(e le bailleur perd sa qualit! sil lavait et doit se faire radier au registre du
commerce et des socits.
3. La distinction avec les notions voisines
5. La Location Nrance Y le bail commercial
La Location Nrance ne doit pas 'tre confondue avec le bail commercial! lequel constitue un bail immobilier et non un
bail de fonds de commerce qui est un meuble incorporel eclusivement compos de meubles.
2. La Location Nrance Y la grance salarie
)es deu notions ne doivent pas non plus 'tre confondues. ,n effet! le grant salari est li au proprio ou & leploitant
du fonds de commerce par un contrat de travail! de la sorte quil eerce le commerce selon les instructions et sous le
contrJle de son emplo/eur! mo/ennant un salaire.
Il peut avoir un pouvoir de reprsentation! et ainsi 'tre mentionn au H)S comme fond de pouvoir! mais n:acquiert pas
pour autant la qualit de commerant. ,n revanc(e! le propritaire supportant tous les risques de leploitation reste
commerant. Il se contente de se dc(arger de la gestion quotidienne du fonds de commerce.
A. La Location Nrance et la grance=mandat
)es deu notions doivent galement 'tre diffrencies. Dans la grance mandat! le propritaire du fonds! en confie
leploitation & un tiers avec lequel il passe un contrat de mandat. Le grant mandataire a en gnral plus de pouvoirs
A2
que le grant salari. ,n effet! le mandant lui fie une mission! en lui laissant toute laptitude dans le cap ainsi trac de
dtermin ses conditions de travail! dembauc(er du personnel! et de se substituer des remplaants dans son activit! &
ses frais! et sous son enti*re responsabilit. ;anmoins! il doit en tant que reprsentant! rendre compte de sa gestion au
propritaire! lequel eerce un contrJle & posteriori. Selon larticle L5>D=5 du )ode de )ommerce! sa rmunration prend
la forme dune condition proportionnelle au c(iffre daffaires. Puant & larticle L5>D=2 du )ode de )ommerce! il
dispose que le mandant fournit au grant mandataire avant la signature du contrat toutes les informations ncessaires &
sa mission tels que dfinies par dcret! afin de lui permettre de sengager en connaissance de cause. @raditionnellement!
le grant mandataire nest pas considr comme a/ant la qualit de commerant! puisque cest le mandant! pour le
compte duquel le fonds est gr! qui en reste le proprio et supporte les risques lis & son eploitation. ;anmoins!
larticle L5>D=5 du )ode de )ommerce dispose que le grant mandataire est immatricul au H)S et le cas c(ant! au
rpertoire des mtiers! et le contrat est mentionn & ce registre ou ce rpertoire! et fait lobjet dune publication dans un
journal (abilit & recevoir des annonces lgales. Le contrat liant le mandant et le grant mandataire peut prendre fin &
tout moment dans les conditions fies par les parties. @outefois! en cas de rsiliation du contrat par le mandant! sauf
faute grave de la part du grant mandataire! le mandant lui verse une indemnit lgale! sauf conditions plus favorables
fies par les parties! au montant des commissions acquises ou & la commission minimale garantie! mentionne &
larticle L5>D=A pendant les D mois prcdents la rsiliation du contrat ou pendant la dure decution du contrat si
celle=ci a t infrieure & D mois.
). Les intr'ts de la tec(nique
.our le locataire grant! lopration est loccasion de tester le fonds de commerce afin de voir sil lui convient! et faire!
avec les fruits de son eploitation! des conomies lui permettant ventuellement de lacqurir. .our le propritaire! la
Location Nrance prsente des intr'ts indniables lorsquil est emp'c( de leploiter directement! c.&.d.
personnellement ou par personnes interposes tel un grant salari ou mandataire. ,n cas de maladie du commerant! en
cas de dc*s avec transmission successorale du fonds & des enfants mineurs! incapables momentanment den poursuivre
leploitation. Lopration prsente toutefois certains risques! puisque le proprio na aucune relle assurance quant au
conditions de leploitation du fonds par le preneur! qui est un grant libre.
$jout au risque de spculation! ce sont de tels risques qui epliquent que la Loi et la jurisprudence ont envisag asseR
strictement le rgime de la Location Nrance.
II. Les conditions de la Location Nrance
$. Les conditions de fond
"utre les conditions de fiabilit! imposes & tout contrat! par larticle 5576 du )ode )ivil! la conclusion dun contrat de
Location Nrance ncessite dobserver certaine conditions particuli*res.
5. Les conditions dactivit eige du bailleur
a. Le principe
,n r*gle ordinaire! la personne p(/sique ou morale! proprio dun fonds de commerce ou artisanal ne peut le louer qu& la
condition davoir eploit les fonds lous pendant deu ans au moins. )ette eigence vaut m'me pour le locataire grant
qui met le fond en sous=location grance.
b. Les dispenses
Leigence dactivit nest pas absolue. ,n effet! sont lgalement dispenses de ces conditions certaines personnes. $insi
larticle L5>>=C du )ode de )ommerce dispose que larticle L5>>=A nest pas applicable au personnes ou institutions
suivantes: collectivits territoriales! ,tat! tablissements de crdit! majeurs sous tutelle! curatelle ou Sauvegarde
9udiciaire! personnes (ospitalises en raisons de troubles mentau! dans les conditions fies par les articles LA255=2 du
)ode )ivil et LA252=5 & LA252=52 du )ode de la sant publique. ,n ce qui concerne le fonds dont ils taient
propritaires avant la mesure de protections lgale 1tutelle! curatelle! etc.2 ou avant l(ospitalisation! cette condition nest
pas applicable galement au (ritiers ou lgataires dun commerantSartisan dcds! ainsi quau bnficiaires dun
partage dascendants en ce qui concerne le fonds recueilli.
c. Dispense judiciaire
"utre les dispenses lgales qui jouent de plein droit! la loi prvoit des dispenses judiciaires! en effet le dlai de 2 ans au
moins peut 'tre rduit voire supprim par ordonnance sur requ'te du prsident du @ribunal de Nrande Instance si le
propritaire du fonds justifie quil est dans limpossibilit de leploiter personnellement ou par lintermdiaire de
prposs. Il peut invoquer la maladie du commerant! limpossibilit de vendre ou de trouver un grant salari
mandataire ou encore lintention dinstaller un enfant
2. La sanction des conditions de fond
Le contrat! qui serait conclu en violation des conditions de fond! serait frapp de nullit absolue. Les parties ne peuvent
cependant pas linvoquer contre les tiers! bien quil sagisse dune nullit dordre public. Lorsque la nullit est
prononce! elle provoque des consquences lourdes: perte du fond par le loueur! qui nen a pas la proprit! donc perte
du droit au renouvellement du bail commercial.
3. Les conditions de forme et de publicit
Le contrat de Location Nrance nest soumis & aucune forme particuli*re! la r*gle tant celle du consensualisme. Il peut
AA
'tre conclu par acte SS. ou par acte aut(entique. ,n pratique! un crit sera toujours dress pour viter les difficults de
preuve et pour accomplir les deu formalits impratives de publicit! qui subsistent malgr la simplification apporte
par un dcret du 5> mars 5?6D. ,n effet! le contrat de Location Nrance doit 'tre publi sous forme detrait davis dans
un journal dannonce lgale dans les 5C jours qui suivent sa conclusion. ,n outre! le Locataire Nrant doit se faire
immatriculer au H)S! en prcisant le nom et le domicile du proprio ainsi que la dure du contrat. $ dfaut de
publication! le contrat nest pas nul! mais il se produit des consquences lourdes pour le proprio loueur. ,n effet! il sera
indfiniment solidaire des dettes du locataire grant contract par celui=ci & loccasion de leploitation du fond alors
que si la publication du contrat avait eu lieu! cette solidarit ne vaudrait que pendant une dure de D mois! & compter de
la dite publication du contrat.
III. Les effets de la Location Nrance
$. Dans les rapports entre les parties
5. Les obligations du bailleur
Le bailleur doit mettre le fonds de commerce 1L)2 & la disposition du locataire! lui laisser la disposition du local! des
stocTs! du matriel! sils ont t rac(ets par le locataire grant. Le bailleur doit ensuite garantir le locataire contre les
vices cac(s et surtout contre lviction. Il est tenu dune obligation de non concurrence.
2. Les obligations du locataire grant
Le locataire doit eploiter le Lond de )ommerce en bon p*re de famille et conformment & sa destination. Il ne peut ni
le transformer! ni le dplacer! ni le sous louer sans lautorisation du bailleur! dans la mesure o< le contrat de Location
Nrance est conclu intuitu personae. La cour de cassation a dclar que la redevance normalement pa/e par le locataire
au bailleur ne constitue pas une condition essentielle de qualification du contrat. Le montant de cette redevance est
librement dtermin par les parties. Il peut sagir dune somme fie! laquelle est tr*s souvent indee! gr4ce & la
stipulation dune clause dc(elle bobine oprant actualisation automatique du pri. Si le lo/er varie de plus du quart du
fait de son indeation! la rvision judiciaire pourra 'tre demande. Il faut noter en outre quau lieu de prvoir une
redevance fie! indee ou non! les parties peuvent dcider quelle sera en fonction du c(iffre daffaires! ou des
bnfices raliss par le locataire grant. "n parle alors de clause recette ecluant toute possibilit de rvision judiciaire.
3. Fis=&=vis des tiers
5. )ranciers du bailleur
Sauf cas de fraude! corrompant tout! la Location Nrance est opposable au cranciers du bailleur m'me sils ont une
sXret sur le fonds de commerce. )ependant! les cranciers & terme du bailleur! dont les crances sont nes & loccasion
de leploitation du fonds! peuvent demander au tribunal de commerce de dclarer leurs crances immdiatement
eigibles! en justifiant que la Location Nrance met en pril leur recouvrement. "n peut eiger la publication du contrat
dans un journal dannonce lgale.
2. )ranciers du locataire
Les dettes contractes par le Locataire dans leploitation du Lond de )ommerce lui incombent. Kais larticle L5>>=8
du )ode de )ommerce prvoit que jusqu& la publication du contrat de Location Nrance! le bailleur est solidairement
responsable avec le locataire grant des dettes contractes par celui=ci & loccasion des frais deploitation du Lond de
)ommerce. $ cet gard! la jurisprudence eige! pour que la solidarit du loueur joue ou intervienne! que les dpenses
engages par le locataire soient ncessaires & leploitation du fonds lou. Le loueur reste tenu des commandes conclues
et non pa/es ainsi que des contrats & ecution successive dune dure suprieure & D mois. Institue par dans le seul
intr't des tiers qui auraient pu dans un premier temps ignorer la mise en place de la location du fonds! cette r*gle peut
'tre invoque que par eu et non par le preneur lui=m'me.
A. Les effets particuliers & lgard du bailleur des immeubles deploitation ou de lacqureur du Lond de )ommerce
lou
,n labsence de dispositions particuli*res! les effets de la Location Nrance vis=&=vis des a/ant=droit! notamment le
proprio! c:est=&=dire le bailleur des immeubles deploitation! ou lacqureur du Lond de )ommerce! est rgl par le
principe de leffet relatif des conventions. Le Locataire est vis=&=vis de ces personnes en situation tr*s prcaire. $ lgard
du proprio des locau dans lesquels est eploit le Lond de )ommerce! le principe de leffet relatif des conventions
commande que le locataire grant ne puisse personnellement prtendre au renouvellement du bail commercial. ,n effet!
il est tranger & ce bail! liant le proprio du Lond de )ommerce au proprio de limmeuble deploitation! et il nest pas
assimil & un sous locataire. Il est quoi alors Q Il appartient donc au seul propritaire du Lond de )ommerce de demander
le renouvellement du bail! ou sil / a lieu! de se plaindre dun ventuel refus. ,n ce qui concerne lacqureur du Lond de
)ommerce dj& lou! il faut savoir qu& son gard! leistence dun contrat de Location Nrance ne prive pas le proprio
du Lond de )ommerce de la facult de le vendre. "r! le locataire na aucun droit vis=&=vis du nouveau proprio du Lond
de )ommerce! qui alors! sauf stipulation contraire de son acte dacquisition! pourra immdiatement donner cong au
locataire grant sans attendre la date normale depiration de la location grance. Dans ce cas=l&! le locataire grant
pourra agir en garantie dviction contre le bailleur.
IF. La fin de la Location Nrance
$. Les causes de cessation du contrat de Location Nrance
A>
5. La rsiliation du )DI
$ la diffrence du contrat de bail commercial! qui est un bail dimmeubles! le contrat de location grance nest soumi &
aucune dure lgale. )(acun peut le dnoncer & tout moment par un cong clair en respectant un dlai de prvenance
variable. "n parle alors de rsiliation.
2. Larrive du terme du )DD
Le contrat de Location Nrance peut galement 'tre conclu pour une dure dtermine! et cest dailleurs le cas le plus
frquent. $insi! la cause normale de cessation du contrat de Location Nrance tient & la seule arrive du terme. ,n
labsence de droits au renouvellement! le contrat ne peut se poursuivre qu& la suite dun accord epress ou par leffet
dune tacite reconduction.
A. La mise en [uvre dune clause rsolutoire
Puelle quen soit la dure! il est possible dinsrer une clause rsolutoire! dans le contrat de location grance. Il sagit
dune clause de rsiliation anticipe et automatique. ).&.d. que le contrat est ananti de plein droit du seul fait de
linecution par lune des parties! de lune ou plusieurs de ses obligations. Il faut noter quen pareilles circonstances! le
juge ne dispose daucun pouvoir dapprciation! d*s lors que linecution vise est caractrise.
>. La rsiliation judiciaire
,n cas de non=respect dobligations contractuelles par lune des parties! lautre peut toujours demander le prononc de la
rsiliation judiciaire du contrat. Le juge dispose ici dun pouvoir dapprciation de la gravit du manquement. Il faut
relever que louverture dune procdure collective contre le locataire grant! tout comme contre le bailleur! ne met pas
fin de plein droit & la Location Nrance. ,n effet! ladministrateur judiciaire peut bel et bien dcider de la poursuivre.
3. Les effets de la cessation du contrat de Location Nrance
.lusieurs consquences dcoulent de la cessation de la Location Nrance. ,lles ne sont pas les m'mes pour les deu
parties. Le locataire est dans une situation beaucoup moins intressante! ne bnficiant pas dun droit au renouvellement!
il ne peut limposer ni prtendre & une indemnit dviction. $u terme du contrat! le locataire doit restituer le Lond de
)ommerce au loueur. Kais les contrats quil a conclu ne lient pas en principe le propritaire. Seuls les contrats de travail
sont maintenus! sauf pour les personnels qui auraient t engags pour des activits nouvelles! non transfres au loueur
en fin de Location Nrance. Sous cette rserve! les licenciements qui font suite & la Location Nrance demeurent & la
c(arge du proprio du Lond de )ommerce! sauf sil est devenu ineploitable! auquel cas cest le grant qui les supporte.
,; labsence de dispositions contraires! le proprio nest pas tenu de reprendre les stocTs du locataire. Le locataire est
tenu des pertes subies par leploitation du fait de ses fautes. Dans le cas contraire daugmentation de valeur! il peut en
principe eiger du bailleur une quelconque indemnit compensatrice pour la plus=value procure au fond par son
activit. @outefois! dans l(/pot(*se o< le locataire a cr avec laccord du bailleur une branc(e dactivits nouvelles
constitutive elle=m'me dun Lond de )ommerce! il en garde la proprit.
Les dettes contractes par leploitant du Lond de )ommerce peuvent devenir immdiatement eigibles. Il neiste pas
dobligation de non concurrence de plein droit & la c(arge de lancien locataire grant. Seule une clause valable du
contrat pourrait alors limiter sa libert de rtablissement. "n a des mesures de publicits: publication dun avis dans un
journal dannonce lgal! dans le dlai de 5C jours suivant le terme du contrat. $ cela sajoute le fait que si le locataire
grant ne poursuit aucune activit commerciale! alors quil ne tirait sa qualit de commerant que de sa seule qualit de
locataire grant! il doit solliciter sa radiation du H)S.
)(apitre II: La vente ou la cession du fond de commerce
Section I: la conclusion du contrat de vente ou de cession
I. Les conditions de la vente
$. Les conditions de fond
5. Le consentement des parties
.our lessentiel! les r*gles sont celles du droit commun.
$insi! le contrat est conclu en accord avec le principe de lautonomie de la volont! d*s quil / a accord sur la c(ose et le
pri. ,n outre! les r*gles traditionnelles! concernant les vices du consentement! sanctionnes par la nullit relative! sont
applicables au fonds de commerce.
,n outre! la violence et le dol peuvent sous certaines conditions 'tre sanctionns par la responsabilit civile dlictuelle
voire pnale. Il convient toutefois de souligner leistence! sous peine de nullit relative des contrats de cession! de
formalits particuli*res destines & informer lacqureur.
2. La capacit des parties
Les conditions de capacit sont renforces par rapport au droit commun! et par rapport & son importance conomique!
elle rapproc(e la vente de Londs de )ommerce de la vente dimmeuble.
$insi! la vente du Lond de )ommerce dun mineur est soumise & lautorisation requise du conseil de famille! ou du juge
des tutelles 1le 9$L de lan dernier2 en cas dadministration lgale. Puand le Lond de )ommerce est un bien commun! le
rgime de la cogestion impose laccord du conjoint pour la vente. De m'me la vente du Lond de )ommerce appartenant
& une socit peut ncessiter lautorisation de lassemble gnrale etraordinaire des associs.
A. Lobjet de la vente ou de la cession
AC
)et objet est double: dune part le Lond de )ommerce! qui est lobjet matriel! et dautre part! le pri! qui est lobjet
pcuniaire.
Sagissant de la vente du Lond de )ommerce! il appartient au parties de dterminer librement les lments autres que la
client*le qui sont cds. Dans le silence de la convention! on consid*re que sont compris dans la cession tous les
lments corporels et incorporels composant le fonds au moment de la vente.
)oncernant le pri! il faut! conformment au droit commun de la vente! quil soit dtermin ou dterminable. Les
clauses repoussant & plus tard la fiation font donc en principe c(ec & la vente.
Le probl*me essentiel relatif au pri de vente du fonds de commerce est celui de la simulation! c.&.d. des dissimulations
pour des raisons fiscales notamment! ou en fraude au droit des cranciers! lobjectif tant dc(apper partiellement au
droit de mutation. .our viter ces montages! la loi permet & ladministration fiscale dintervenir dans la vente selon deu
tec(niques:
la premi*re est la t(orie de labus de droit. $insi! en cas daccord secret! de dessous de table! prvo/ant un pri plus
lev que celui figurant dans lacte ostensible! le LIS) peut calculer les droits de mutation sur la base du pri dissimul.
.our renforcer lefficacit de la sanction! en incitant lacqureur & dnoncer la manoeuvre! la jurisprudence dcide que la
vente est valable! mais pour le pri ostensible minor.
La deui*me tec(nique est la t(orie de lacte anormal de cession. $ cet gard! le fisc dispose dune procdure de
redressement du pri quand il estime que celui=ci nest pas suffisant compte tenu notamment de la nature et de
lemplacement du fonds. Dans ce cas une discussion sengage avec le vendeur! et & dfaut daccord amiable! cest une
commission dpartementale de conciliation qui tranc(era le diffrent.
>. La cause de la vente ou de la cession
^to gainM
,n pratique! une telle garantie est rarement appele & jouer! car lventualit dune viction par des tiers est plutJt
marginale gr4ce notamment au oprations de publicit. La seconde manifestation de la garantie dviction se trouve
dans la garantie du fait du vendeur qui est tr*s importante. ,n effet celui=ci doit sabstenir lui=m'me de trouver
lac(eteur dans leercice des droits qui lui ont t transfrs! quil sagisse de troubles de droit ou de troubles de faits.
)ette garantie met & sa c(arge une obligation imprative de non concurrence appele obligation de non rtablissement
qui lui interdit de reprendre & proimit directement! ou par personnes interposes! un commerce. Sil le faisait! il
pourrait 'tre condamn & cesser leploitation fautive et & pa/er le cas c(ant des dommages et intr'ts. )ette
obligation rsultant lgalement de la vente du Lond de )ommerce fait le plus souvent lobjet de prcisions
conventionnelles par la stipulation dune clause epresse de non concurrence.
)ette clause prsente lavantage de fier les conditions dapplication de ces garanties! sa dure son domaine territorial!
ainsi que les activits interdites. .ar consquent! elles dsamorcent un contentieu possible. Gn tel amnagement
conventionnel est! conformment au droit commun des clauses de non concurrence! valable d*s lors quil est limit!
dune part dans son objet! & savoir le t/pe de commerce sur lequel porte le fond vendu! dautre part dans le temps ou
dans lespace.
Stipule dans ces conditions! la clause de non concurrence tient lieu de loi au parties jusquau terme convenu. K'me
apr*s lepiration de la clause de non concurrence! lacqureur dun Lond de )ommerce demeure fond & se prvaloir de
la garantie lgale dviction interdisant au cdant tous les agissements a/ant pour effet de lui permettre de reprendre la
client*le du fond cd! et ainsi de cder celui=ci de sa substance. ,n outre! lobligation lgale de non concurrence est
attac(e au Lond de )ommerce! et par voie de consquence! se transmet avec lui au bnfice ou & la c(arge du sous=
acqureur en cas de revente du fonds avant lepiration du dlai conventionnel ou lgal de non rtablissement.
II. prrogatives et garanties des paiements du vendeur
Lacqureur dun fonds de commerce supporte lobligation essentielle de pa/er le pri convenu.
Lorsque la vente est consentie au comptant! ce qui est rare! le vendeur ne peut eiger le paiement effectif du pri! avant
lepiration dun dlai de 57 jours apr*s la publicit au 3ulletin officiel des annonces civiles et commerciales 13"D$)2.
)e dlai est laiss au cranciers cr/rograp(aires pour laisser une garantie dopposition. .our garantir la solvabilit de
lac(eteur! il est usuel de convenir dans lacte de vente que celui=ci devra immdiatement verser le pri entre les mains
de lintermdiaire qui ne devra alors sen dessaisir quapr*s lepiration du dlai lgal. Lorsque la vente a t consentie &
terme 1dlai de paiement2! le droit sefforce de prserver les intr'ts du vendeur en amnageant des mesures de publicit
et en lui accordant des droits spcifiques! et dune part un privil*ge et dautre part une action rsolutoire.
$. Le privil*ge du vendeur & terme
5. Les conditions du privil*ge
Le privil*ge est un droit reconnu au cranciers! en raison de la crance! d'tre prfr au autres cranciers. Il faut que
la vente ait t passe par un crit dXment enregistr. Lacte de vente doit porter lindication des pri distincts pour les
lments incorporels! pour le matriel et les marc(andises. Le vendeur doit avoir fait crire son privil*ge sur un registre
spcial tenu au greffes du @) dans le ressort duquel est eploit le fond. )ette inscription doit! & peine de nullit du
privil*ge! 'tre faite dans les 5C jours suivant lacte de cession. ,lle se prime par 57 ans mais peut 'tre renouvele. Si
linscription intervient dans le dlai lgal! le privil*ge prend rang au jour m'me de la vente. ,n labsence de prcisions!
AD
le privil*ge ne porte que sur lenseigne! le nom commercial! le droit de bail! la client*le et lac(alandage. ,n tout tat de
cause! il ne porte sur les droits de proprit industrielle! tels que les brevets dinvention! les marques de fabrique! les
dessins et mod*les! que mo/ennant des inscriptions additionnelles spciales faites sur les registres tenus & dpit.
2. Les effets du privil*ge
)est un droit que la loi reconnaOt & un crancier en raison de la qualit de la crance! d'tre prfr au autres cranciers
sur lensemble des biens de son dbiteur ou sur certains dentre eu seulement. Les privil*ges constitus conf*rent alors
au vendeur du Lond de )ommerce deu droits particuliers:
a. Le droit de prfrence
= lobjet du droit de prfrence
Il donne au vendeur une priorit de paiement sur tous les cranciers de lacqureur en cas de revente du fond! cette
priorit portant sur le pri de revente. Le vendeur non pa/ peut l'tre en cas de revente du fond avant les autres
cranciers! quils soient nantis ou c(irograp(aires. )e privil*ge reste opposable en cas de procdure collective atteignant
lacqureur! sil a pris naissance avant louverture de la procdure! peu importe la date de son inscription. Le privil*ge
garantit la somme due en principal ainsi que deu annes dintr't et les accessoires de pri! cest=&=dire les frais et les
dates.
Les modalits deercice:
Leercice du droit de prfrence! impliquant la vente au enc(*res publiques du Lond de )ommerce! que ce soit une
vente amiable ou une vente judiciaire! est dune compleit attnuant son efficacit. Le droit de prfrence ne seerce
pas sur lintgralit du pri de revente. Il se produit un fractionnement du privil*ge entre parties! c.&.d. quil seerce
sparment sur c(acun des A corps que sont les marc(andises! le matriel! et les lments incorporels. )est la raison
pour laquelle leercice du privil*ge implique la fiation dun pri distinct pour c(acun de ses lments. De plus! les
paiements partiels! autres que le paiement comptant! sappliquent dabord sur les marc(andises! ensuite sur les
matriels! et enfin sur les lments incorporels.
b. le droit de suite
)est le droit! pour le vendeur impa/! & linstar du crancier (/pot(caire ou du crancier inscrit! de poursuivre le Lond
de )ommerce en quelque main quil passe en quelque lieu o< il se trouve. Il peut provoquer la vente force du fonds!
m'me sil a fait lobjet dune revente! et se faire pa/er par le sous acqureur du fonds! lequel ne subit en principe aucun
prjudice puisquil connaissait leistence dun privil*ge gr4ce & la publicit qui en a t faite. )e dernier peut dailleurs
prendre linitiative de pa/er directement le vendeur prcdent.
3. Laction rsolutoire du vendeur & terme
5. Lobjet de laction rsolutoire
$u lieu de faire vendre le Lond de )ommerce! pour eercer son privil*ge sur le pri! le vendeur peut c(oisir deercer
son action rsolutoire pour rcuprer le fond en restituant les acomptes perus.
2. Les conditions de mise en [uvre de laction rsolutoire
.arce quelle est lourde de consquences! cette action ne peut en principe 'tre eerce que si certaines conditions sont
runies en plus du dfaut de paiement.
Il faut que le vendeur ait rguli*rement inscrit son privil*ge sinon laction sera inopposable au tiers.
Deui*me condition! il faut quil se soit rserv dans cette inscription la facult deercer laction rsolutoire.
Il faut que lacqureur ne soit pas sous le coup dune procdure collective! celle=ci emp'c(ant leercice de
laction individuelle contre le dbiteur pour des crances nes antrieurement au jugement douverture.
Laction rsolutoire doit 'tre notifie au cranciers de lacqureur! inscrits! c.&.d. le vendeur ou le crancier nanti.
)eu=ci disposent alors dun dlai dun mois pour la paral/ser en pa/ant & la place de leurs dbiteurs. .ass ce dlai! la
rsolution peut 'tre prononce par le @) ou son prsident! sil eiste une clause contractuelle! lui donnant comptence et
produisant ses effets (abituels.
). Les garanties complmentaires du vendeur: le droit & linformation
Le vendeur impa/! tout comme le crancier nanti! bnficie de garanties additionnelles! consistant globalement en un
droit d'tre inform des v*nements important affectant le Lond de )ommerce. )e droit dinformation comporte D
aspects:
Droit d'tre averti du dplacement du fond pour pouvoir prendre une nouvelle inscription qui vaudra & la date de
lancienne.
Droit d'tre averti de toute demande de rsiliation du bail commercial! sans quoi la rsiliation ne lui serait pas
opposable.
@roisi*me possibilit! le droit d'tre averti de toute saisie du matriel ou de marc(andises! le vendeur pouvant
demander au tribunal de commerce de convertir la saisie en vente globale du fonds! ce qui est prfrable.
Le droit d'tre averti du nantissement pris en vertu de la loi du 56 janvier 5?C5 sur le matriel dquipement
professionnel. ,n effet! le crancier inscrit sur le fond sera priv par ce nantissement.
$insi averti! il pourra obtenir la dc(ance du terme accord au dbiteur en invoquant la diminution des sXrets.
A8
,nsuite! cest le droit d'tre averti de la demande du propritaire du fond! adresse au bailleur des locau! au
fins de dspcialisation plni*re! c.&.d. de modification de lactivit eerce! les cranciers pouvant demander
que le c(angement dactivit soit subordonn & des conditions sauvegardant leurs intr'ts.
,nfin! cest le droit d'tre averti par la publicit prvue & larticle L5>5=25 du )ode de )ommerce de lad(sion
du propritaire du fonds & un magasin collectif et du transfert de son fond dans ledit magasin. Le crancier peut
faire opposition dans les di jours de la derni*re publication par voie dinscription au greffes.
III. Les effets de la vente & lgard des cranciers du vendeur
Les cranciers du vendeur en tant que tiers intresss & la vente! bnficient de deu prrogatives! & savoir le droit
dopposition et le droit de surenc(*re.
$. Le droit dopposition au paiement du pri
5. Les conditions de lopposition
Lopposition est linterdiction faite & lacqureur par un crancier de pa/er le pri entre les mains du vendeur.
Lopposition peut 'tre faite pour toute crance certaine a/ant une eistence certaine et incontestable! quelle soit civile
ou commerciale! quelle soit eigible! c.&.d. non affecte dun terme suspensif! ou quelle ne soit pas eigible.
;anmoins le bailleur ne peut faire opposition que pour des lo/ers c(us. Lopposition doit 'tre faite par eploit
d(uissier dans les di jours suivant la publication au 3"D$). ,lle doit notamment & peine de nullit mentionner le
mention et lorigine de la crance! et contenir une lection de domicile dans le ressort de la situation du Lond de
)ommerce.
2. Les effets de lopposition
a. Le principe
Leffet essentiel est de prolonger et de confirmer lindisponibilit du pri! lequel est en tout tat de cause! indisponible
d*s la vente. Lopposition bloque le pri & lacqureur et lintermdiaire de sorte que tout paiement effectue entre les
mains du vendeur serait inopposable au crancier opposant.
Lacqureur sepose ainsi & pa/er deu fois et & 'tre oblig de pa/er le pri au crancier. Dans le dlai de A mois! &
compter de la date de lacte de vente! la somme ainsi bloque est rpartie au crancier par le tiers dtenteur o< le
squestre rpartiteur! soit & lamiable en cas daccords! soit selon une procdure lgale de distribution par contribution
faite devant le tribunal de grande instance.
b. Les tempraments
,n dpit du principe! il eiste deu cas dans lesquels le vendeur! malgr les oppositions peut percevoir tout ou partie de
son dX. Dune part! sil estime que lopposition nest pas fonde! il peut demander en rfr! que soit ordonne la
rvision de la main leve. )ela nest autoris que lorsque lopposition a t faite sans titre et sans cause. Si elle est nulle
en la forme! et sil n/ a pas dinstance engage en principal. Dautre part! si la main leve ne peut 'tre obtenue! le
vendeur peut demander le cantonnement des oppositions lorsque le montant des crances pour lesquelles il est fait
opposition est infrieur au pri de vente du Lond de )ommerce et que le dlai de 57 jours est epir. Le cantonnement
est une procdure qui lui permet de percevoir le solde du pri de vente une fois concili entre les mains dun tiers
squestre! ou entre les mains de la caisse de conciliation! les sommes correspondant au montant des oppositions. Sous
ces rserves! un autre effet de leercice du droit dopposition est de permettre & lintress ou au crancier inscrit! c.&.d.
le vendeur ou le crancier nanti.
3. Le droit de surenc(*re
5. Le sens et les conditions de la surenc(*re
La surenc(*re est le droit pour tout crancier inscrit ou opposant de provoquer la remise en vente au enc(*res
publiques du fonds! si le pri de vente ne suffit pas & dsintresser les cranciers. ,lle a t institue pour protger les
cranciers contre un pri de vente drisoire ou contre des oprations de simulation. La procdure est judiciaire! et ceci
suppose que la demande faite par eploit d(uissier est signifie au vendeur et & lacqureur! et doit 'tre valide par le
@). )ette procdure est enferme dans un dlai prcis en ce sens quelle doit 'tre faite dans les 27 jours suivant la
publication de la vente au 3"D$).
2. Les effets de la surenc(*re
Lorsque la surenc(*re est mise en [uvre! le Lond de )ommerce est mise en vente au enc(*res par le @ribunal de
)ommerce & une mise & pri gale au pri de vente convenu avec lacqureur initial major du De du pri des lments
incorporels et non du pri de vente. Le nouvel acqureur sera alors le plus offrant! mais si personne nenc(rit! cest
lauteur de la surenc(*re qui sera dclar adjudicataire 1acqureur2. )ela suppose
que le crancier intress se porte lui=m'me enc(risseur pour le pri de vente convenu avec lacqureur initial et
major dun De du pri des lments incorporels.
)(apitre III: Les autres oprations sur le fond de commerce
Section I: le nantissement du Lond de )ommerce
Le Lond de )ommerce a une certaine valeur. .ar consquent! il peut 'tre utile au commerant de se servir de cette valeur
pour se procurer du crdit en constituant sur son fonds un gage.
A6
Kais il est de r*gle classique que le gage ncessite la dpossession du dbiteur qui doit ainsi remettre lobjet gag soit au
crancier gagiste lui=m'me! soit & un tiers sur lequel les parties se mettent daccord! que lon appelle le squestre.
$ l:vidence! cette situation est inapproprie pour le commerant qui ne pourrait se dessaisir de son fonds. La pratique!
la jurisprudence! et le lgislateur ont alors forg la tec(nique du nantissement! qui est un gage sans dpossession du
dbiteur.
,n effet! cette tec(nique permet au commerant de donner leur fond en garantie tout en conservant la possession et le
droit de vente mo/ennant une inscription prise au greffes du tribunal de commerce. Le nantissement est normalement
conventionnel! mais la Loi a aussi instaur un nantissement judiciaire! tous deu a/ant un rgime identique.
I. Le nantissement conventionnel du Lond de )ommerce
$. Les conditions de fond: lassiette du nantissement
Le nantissement peut garantir nimporte quelle dette du commerant m'me sans rapport avec leploitation du Lond de
)ommerce. ,n outre! la dette et le nantissement peuvent ne pas 'tre contemporains! celui ci pouvant garantir une dette
future! ce qui est le cas du banquier! qui prend un nantissement pour garantir le solde du compte courant susceptible de
devenir dbiteur. .our pouvoir constituer un nantissement sur le Lond de )ommerce! il faut 'tre propritaire de ce fonds.
Le nantissement porte de plein droit sur les principau lments incorporels du Lond de )ommerce! & savoir la client*le!
lenseigne! le nom commercial! le droit au bail et lventuelle indemnit dviction. ,n labsence de prcision dans le
contrat qui le constitue! il ne porte que sur ces lments! mais les parties peuvent dcider de ltendre & tous les autres
lments tels que le matriel! & leclusion toutefois des marc(andises! car elles sont destines & 'tre vendues et ne
peuvent 'tre rendues indisponibles pour servir de garantie. Le mcanisme de la subrogation relle fait rentrer dans
lassiette du nantissement les lments nouveau du Lond de )ommerce qui viennent remplacer ceu qui eistaient au
jour de la constitution de la sXret.
3. Les conditions de forme
.our que le nantissement du Lond de )ommerce soit valable! il faut! & peine de nullit! que A conditions soient remplies:
Il faut un acte crit et enregistr! pouvant 'tre SS.! & la diffrence de lacte constitutif d(/pot(*que immobili*re
Il faut une inscription au greffes du tribunal de commerce! dans la quinRaine de lacte! cette inscription tant
valable 57 ans et renouvelable. Le nantissement ne porte que sur les brevets dinvention! les marques de
fabrique! les dessins et mod*les! mo/ennant des inscriptions supplmentaires spciales.
Lorsque le Lond de )ommerce constitue un bien commun & deu pou! son nantissement eige leur
consentement commun.
II. Le nantissement judiciaire du Lond de )ommerce
$. Les conditions de fond
)r par la Loi du 52 novembre 5?CC! et rgi aujourd(ui par la Loi du ? juillet 5??5! portant rforme des procdures
civiles! le nantissement judiciaire du Lond de )ommerce est une mesure conservatoire qui permet & un crancier de se
prmunir contre des risques dinsolvabilit de son dbiteur commerant.
Le principe en est tout simple: toute personne dont la crance paraOt fonde dans son principe peut solliciter du juge
lautorisation de pratiquer un nantissement sur le Lond de )ommerce du dbiteur sans commandement pralable! si elle
justifie de circonstances susceptibles den menacer le recouvrement.
3. Les conditions de procdure
Lautorisation pralable permettant linscription provisoire rel*ve en principe de la comptence du juge de lecution!
c.&.d. de la comptence du prsident du @NI! ou eceptionnellement! de celle du prsident du @) si la crance est
commerciale. Gne telle autorisation nest cependant pas ncessaire lorsque le crancier est muni dun titre ecutoire! ou
dune dcision de justice non encore ecutoire. Il en va pareillement en cas de non=paiement dune lettre de c(ange
accepte! de non=paiement dun billet & ordre! dun c(*que ou lo/er restant & pa/er! d*s lors quil rsulte dun bail
immobilier crit. $ peine de nullit! le juge prcise lobjet de la mesure autorise. $ peine de caducit de cette mesure! le
crancier doit ensuite engager ou poursuivre une procdure destine & obtenir & titre ecutoire sil nen proc*de pas! et
lui permettant de procder & linscription dfinitive. ,n effet! le crancier doit pralablement inscrire le nantissement
aupr*s des greffes du @NI. )ette inscription provisoire destine & le rendre opposable au tiers conserve la sXret
pendant A ans et peut 'tre renouvele dans la m'me forme! et pour la m'me dure. Lintress a alors un mois pour
intenter une action au fau afin dobtenir un titre ecutoire sil nen dispose pas dj&! faute de quoi linscription
provisoire est caduque. Puand ces droits sont consacres par une dcision a/ant autorit de c(ose juge! et quil se
trouve muni dun titre ecutoire! le crancier dispose dun dlai de deu mois pour prendre une inscription dfinitive de
nantissement judiciaire. )elle=ci prend alors rtroactivement effet & la date dinscription provisoire! et pour le montant
de la crance dclare.
III. Le rgime du nantissement
$. Les effets du nantissement
Le nantissement a un double effet. Dune part! la loi conf*re au crancier nanti les m'mes droits que le vendeur inscrit.
$insi! il a le droit de prfrence! quoique le droit de crancier nanti est toujours prim par celui du vendeur inscrit. Il a
galement un droit de suite. Le droit de prfrence lui permet dordonner la vente force du Lond de )ommerce en vue
A?
d'tre pa/ par prfrence sur le pri. Le droit de suite rend le nantissement opposable & lacqureur du Lond de
)ommerce. ,n effet! par application du principe selon lequel le privil*ge du crancier nanti suit le fond en quelque main
quil passe! lacqureur sepose & la saisie du fond! quil vient dac(eter! et ceci par ledit crancier. Dautre part le
crancier nanti va pouvoir faire en sorte que lassiette du privil*ge soit prserve! c.&.d. que la valeur du fonds de
commerce ne soit pas altre par certaines oprations prjudiciables.
3. Letinction du nantissement
5. Les causes detinction du nantissement
Le nantissement steint si le crancier / consent! notamment sil renonce & sa garantie. Il prend fin galement contre
son gr! tout au moins sans quil lait voulu. $insi! la disparition de la crance garantie entraOne letinction du
nantissement qui en est laccessoire. )est le cas lorsque la crance est teinte! peu importe le mode detinction! ou
lorsquelle est annule. Letinction peut en outre rsulter du dfaut de renouvellement de linscription du nantissement.
)elle=ci produit effet pour une priode de 57 ans mais en vertu de larticle 26 de la Loi du 58 mars 5?7?! son effet cesse
si elle na pas t renouvele avant lepiration de ce dlai.
2. La radiation de linscription du nantissement
)ette radiation entraOne letinction du nantissement. ,lle est effectue au mo/en dune mention faite par le greffier en
marge de linscription. La radiation peut galement rsulter dun accord entre les parties constates dans un acte
aut(entique! ou rsulter dun jugement si le crancier nanti soppose & la radiation.
Section II : le crdit=bail sur le Lond de )ommerce
I. .rsentation gnrale
Le crdit=bail! ou leasing! est une opration par laquelle un tablissement de crdit! le crdit bailleur! ac(*te un bien &
financer! ici un Lond de )ommerce! afin de le louer & un client! le crdit preneur! ici le commerant. $u terme de la
priode de location! le crdit preneur bnficie dune option. Il peut soit mettre fin au contrat de location! soit ac(eter le
bien pour un pri rsiduel! fi par le contrat! et tenant compte des redevances verses. Kalgr lanciennet du crdit=
bail! son application au financement de l:acquisition dun Lond de )ommerce ne remonte qu& la Loi du D janvier 5?6D!
dont les dispositions sont intgres dans larticle LA5A=8 du )ode Kontaire et Linancier. Lintr't du crdit bail pour
ltablissement financier! est! quau=del& des lo/ers perus! quil bnficie des meilleures garanties possibles! & savoir la
proprit du bien financ! ce qui est prfrable & la situation du crancier nanti. .our le commerant! lintr't du
montage est quil lui permet de louer un fond quil ne pouvait pas ncessairement ac(eter! et & terme! den devenir
propritaire sil le dsire.
II. Le rgime juridique du )rdit=bail
Le )rdit 3ail portant sur le Lond de )ommerce est une opration complee soumise & des r*gles prcises! qui tantJt! se
rapproc(ent de celles de la Location Nrance! et de celles de la vente du Lond de )ommerce! et tantJt sen dmarquent.
$. Les conditions de forme
Le )rdit 3ail doit faire lobjet dune inscription sur un registre spcial! tenu au greffes du @ribunal de )ommerce! et
doit 'tre publi dans un journal dannonces lgales
3. Les conditions de fond et les effets
5. .endant la p(ase de location: les r*gles de la Location Nrance du Lond de )ommerce
.endant cette p(ase! les r*gles de fond sont pour lessentiel celles de la Location Nrance. Il est toutefois une diffrence
fondamentale qui tient & ce que les lo/ers contractuellement fis! ne peuvent! lorsquils sont assortis dune clause
dc(elle mobile! faire lobjet dune rvision judiciaire! m'me si par leffet de cette clause! il se produit une baisse ou
une augmentation du lo/er initial de plus du quart.
)omme autre diffrence! il faut relever que si le crdit preneur l*ve loption dac(at! les dettes nes de leploitation
pendant la priode de location ne deviennent pas eigibles. La r*gle de leigibilit immdiate des dettes naOt de
leploitation au cas de cessation de la Location Nrance! qui seplique par la diminution de la solvabilit du locataire
grant na plus de raison d'tre! lorsque le crdit preneur se porte acqureur du Lond de )ommerce. Lapplication du
rgime de la Location Nrance pendant la priode de location suscite certaines inco(rences. $ ce propos! il faut
vraiment remarquer que pendant toute la p(ase de location! les risques de leploitation p*sent sur le crdit bailleur qui
est juridiquement propritaire du fond. Il en rsulte quil ne peut pas se pa/er sur le fond en cas de non=paiement du
lo/er! tandis quun crancier nanti le peut. De mani*re gnrale! il se trouve un peu & la merci du crdit=preneur si
leploitation se droule mal! car dans cette (/pot(*se! ce dernier ne l*vera pas doption. Le risque tant alors pour le
crdit bailleur de se retrouver avec un fonds de tr*s faible valeur! et avec ventuellement un personnel quil devra
licencier.
2. $u moment de la leve de loption dac(at
Lorsque le crdit preneur l*ve loption dac(at! les r*gles relatives & la vente du Lond de )ommerce deviennent
applicables. )ette analogie est critiquable! car les r*gles rgissant cette vente sont inadaptes.
Puand on sait que les formalits complees et onreuses quimplique la vente de Lond de )ommerce sont destines &
protger lacqureur! et les cranciers du vendeur! elles apparaissent inappropries tant donn que le crdit bailleur!
c.&.d. le vendeur! na en ralit jamais eploit le fond. De ce fait! les informations que doit contenir lacte de vente sont
>7
dtenues par le crdit preneur! c.&.d. lacqureur! qui doit les communiquer pour quelles soient mentionnes. )est donc
inco(rent deiger du crdit bailleur quil soit inform par son crdit preneur pour tout simplement lui redonner dans un
second temps les m'mes renseignements.
Section II : lapport en socit dun Lond de )ommerce
Lapport en socit est la mise & la disposition dune socit de biens ou de valeurs mo/ennant lattribution & lapporteur
de droits sociau qui sont des parts sociales et des actions. "n parle dapport en nature lorsque lopration porte sur des
biens mobiliers ou immobiliers! corporels ou incorporels! cet apport pouvant avoir lieu en proprit! en usufruit! en nu
proprit ou en jouissance. )est une alination onreuse du Lond de )ommerce. Lapport en socit est rmunr par
lattribution de parts sociales ou dactions. $ la diffrence de la vente! lapport prsente un caract*re alatoire! car
lapporteur devenu associ doit! au titre de sa participation au rsultat de la socit! contribuer au ventuelles pertes de
la socit.
I. Les conditions de validit
.arce que lopration dapport fait courir des risques au crancier de lapporteur! la Loi la soumet & des conditions
particuli*res de validit. @out dabord lapport du fonds & une socit en formation ou dj& eistante doit 'tre constate
par crit: acte aut(entique ou SS.. ,nsuite! cet acte doit! sous peine de nullit! contenir les m'mes mentions que lacte
de vente du Lond de )ommerce! et cela pour protger les autres associs. ,nfin! sous rserve de quelques particularits!
lopration est galement soumise au m'mes mesures de publicit que la vente! c.&.d. journal dannonce lgale et
3"D$).
II. Les effets de lapport en socit du Lond de )ommerce
)est une opration distincte de la vente! les effets en sont diffrents. Dune part! lapporteur ne reoit pas une somme
dargent! mais plutJt des droits sociau! part sociales ou actions! dun montant quivalent & la valeur du Lond de
)ommerce. Dautre part! lapporteur ne bnficie pas du privil*ge du vendeur! ni de laction rsolutoire. Lapport du
fond tant en nature! lapporteur est comme un vendeur tenu envers la socit devenue propritaire du Lond de
)ommerce de la garanties dviction! notamment dune obligation de non concurrence.
@itre 2: les biens ventuels de lentreprise commerciale
)(apitre 5: les bau commerciau
)ela dsigne aussi bien la location dimmeuble! que la location dun immeuble & usage artisanal. .our diverses
considrations notamment financi*res! le recours au bail est une opration frquente c(eR les commerants surtout dans
le secteur commerce de dtail.
)ette opration fait courir & leploitant le risque de perdre le fonds commercial ou artisanal si il est epuls de ses
locau deercice notamment & larriv du terme du contrat & dure dtermine. )est la raison pour laquelle tr*s tJt par
la loi du A7 juin 5?2D que le lgislateur a instaur un s/st*me de protection du locataire commerant. ,nferm dans un
domaine asseR prcis! les r*gles matrielles applicables qui sont impratives en vertu dun ordre public de protection
sont aujourd(ui contenu dans les articles L5>C=5 et suivant et H5>C= 5 et suivant du code de commerce et se rapporte &
la fois & la fois au contrat initialement conclu et au contrat convenu.
Section I : le c(amp et les conditions dapplication du statut des bau commerciau
A conditions cumules:
+_ Gn bail.
+_ Pui porte sur un immeuble.
+_ Dans lequel est eploit un fonds de commerce.
I= La ncessit dun bail.
Le statut des bau commerciau rgit toutes les conventions de lois portant sur des immeubles ou locau dans lesquelles
un fonds de commerce est eploit. La ncessit de bail conduit alors & eclure un certain nombre de convention dune
nature juridique diffrente. $ cela sajoute leclusion de certains bau particuliers en raison de leur dure.
$. Les conventions eclusives en raison de leur nature juridique distincte de celle du bail
5. Le crdit=bail immobilier
,n effet le crdit= bail immobilier est eclu m'me si la distinction entre les deu oprations est fortement nuance du
point de vue fiscal. Le crdit donneur peut donner & bail commercial les m'mes objets que le crdit=bail. Dans ce cas le
preneur ne pourrait & la fin du crdit=bail si le crdit preneur ne se porte pas acqureur de limmeuble.
2. Les conventions doccupation prcaire
Gne telle convention reconnait au bnficiaire le droit doccuper les lieu pendant une certaine dure mo/ennant un
certain pri et & certaine condition. $ ce propos elle se rapproc(e du bail mais elle sen carte par le fait quelle est
caractrise par la prcarit du droit de jouissance confr & loccupant qui doit 'tre epressment indiqu dans la
convention. Le propritaire du local a le droit deiger & tout moment avec ou sans pravis le dpart de loccupant.
"n consid*re que cette prcarit qui rsulte de la fragilit de loccupation et pas ncessairement de sa dure est
>5
incompatible avec la qualification de bail qui implique un minimum de stabilit et de scurit. .our limiter les
prrogatives du propritaire du local la jurisprudence a t amene & poser des conditions & la validit de ces
conventions.
$insi il ne faut pas que la prcarit proc*de dun dsir de fraude. ,n pratique la convention est considre comme
lgitime que lorsquelle est affecte dune prcarit objective qui tient & une circonstance particuli*re telle que la
survenance dun v*nement prvu & lavance 1e : une vente ou dmolition2.
.our la jurisprudence labsence de circonstances particuli*res justificatives de la fragilit fait prsumer la fraude au
statut lgal des bau commerciau.
Gne convention doccupation prcaire frauduleuse est disqualifie et requalifie en bail soumis & un autre statut les
conditions sont runies.
3. Les bau particuliers eclus par le tete ou la jurisprudence
5. Les bau de longue dure
"n distingue A (/pot(*ses:
+_ )est le cas des bau emp(/totiques dont la dure est comprise en 56 & ?? ans. Il conf*re au preneur appel
emp(/tote! un droit rel appel emp(/tose susceptible d(/pot(*que qui peut 'tre cd et saisi dans les formes
prescrites pour la saisie immobili*re. )e t/pe de bail est epressment eclu du c(amp du statut par la loi sans doute
parce quil serait ecessif dapporter un droit au renouvellement apr*s un bail dune dure aussi longue. il faut prciser
que le s/st*me de rvision triennal des lo/ers commerciau sapplique au bau emp(/totiques. $u contraire si
lemp(/tote sous loue lui=m'me & un commerant! ce bail est soumis au statut rserve que la dure de renouvellement
na pas pour effet de prolonger loccupation des lieu au=del& de la dure depiration du bail emp(/totique.
+_ )est le cas des bau & construction dont la dure est comprise entre 56 et ?? ans. Il conf*re au preneur un droit rel
susceptible d(/pot(*se qui prsente la particularit de permettre au locataire de construire des immeubles qui en
principe reviennent au bailleur & lepiration du bail.
+_ )est le cas de la concession immobili*re dont la dure minimale est de 27 ans. ,lle conf*re des droits tr*s tendus
au concessionnaire en particulier le droit damnager et daffecter librement le local & toute eploitation qui lui convient.
)e rgime comporte linterdiction de versement de tout droit dentre ou bas de porte et lobligation pour le propritaire
& lepiration de la concession de modifier laffectation du local. ,n contrepartie le preneur ne bnficie pas de droit de
renouvellement.
2. Les bau de courte dure
Il convient de constater A situations:
=> Une dure infrieure ou gale au plus deux ans!
,n effet larticle L5>C=C du code de commerce permet au parties declure lapplication du statut des bau
commerciau & condition que la dure totale du bail ou des bau successifs ne soient pas suprieur & deu ans. $u=del&
du bail unique dont la dure ne dpasse pas deu ans la loi rend galement possible la succession de plusieurs bau
drogatoires d*s lors que leur dure cumule ne dpasse pas deu ans alors quauparavant le statut des bau
commerciau sappliquaient en cas de renouvellement du bail ou de bau successifs portant sur le m'me model lorsque
la dure cumule ne dpassait pas deu ans.
@outefois si & lepiration de la dure de deu ans au plus correspondant & la dure du bail unique ou & la dure cumule
des bau successifs un nouveau bail est conclu epressment ou tacitement sur le m'me local et entre les m'mes parties
il se produit de plein droit un nouveau bail soumis au statut avec une dure de ? ans et leistence dun droit au
renouvellement.
La cour de cassation a pu dcider que le locataire a pu valablement de son bail de deu ans renoncer & lapplication de
statut et accepter un nouveau bail de deu ans non renouvelable. "n peut sinterroger sur lavenir de cette jurisprudence
& la suite des prcisions apportes dans larticle L5>C=C du code de commerce par la loi du > aout 2776 de modernisation
dconomie qui supporte epressment la drogation & la condition que la dure total du bail ou des bau successifs ne
soient pas suprieur & deu ans.
=> "l sagit des locations saisonni#res!
,lles sont surtout pratiques dans les stations balnaires ou de sport d(iver au priode dafflu de population. De telles
conventions ne sont conclues que pour quelques mois. Les locataires ne devant pas conserv la jouissance des lieu de
lanne. D*s lors que leur caract*re saisonnier est indiscutable elles sont eclues par la jurisprudence du c(amp
dapplication des bau commerciau m'me si elles sont renouveles.
=> $a %urisprudence a apport une drogation lapplication du statut au contrat de domiciliation commerciale
.ar lesquelles une entreprise domiciliaire met les locau & la disposition dun domicili qui en a besoin pour son si*ge
social. Il reste possible au parties de soumettre au statut des bau commerciau un bail qui lui c(appe normalement
dans le cadre dune etension conventionnelle. Dans cette (/pot(*se de soumission volontaire de statut!
limmatriculation du preneur au H)S nest pas une condition de son droit au renouvellement.
II. Les conditions relatives & la c(ose loue
$. La nature de la c(ose loue
>2
Le bail ne peut 'tre soumis au statut des bau commerciau que sil porte sur un immeuble ou un local dont la
destination est leploitation dune activit commerciale ou artisanale. Limmeuble est entendu dans le sens courant de
b4timent ce qui eclut en principe les bau de terrain nu cest=&=dire non b4ti.
Le terme local demande une certaine fiit 1stabilit2 et une certaine solidit et dsigne ainsi un b4timent ou parti de
b4timent pour une eploitation commerciale. )ela conduit & eclure les constructions mobiles alatoires ou c(angeantes!
les comptoirs de vente & lintrieur dun magasin qui sont des emplacements variables. Les emplacements lous & des
fins publicitaires. Les vitrines destines & leposition de marc(andise & leclusion de toute opration avec la client*le.
,t enfin les simples emplacements de stationnement aupr*s dun (Jtel.
3. LEaffectation commerciale de la c(ose loue
Il faut quun fond de commerce ou un tablissement assimil soit eploit dans limmeuble ou le local lou.
5. Laffectation commerciale de limmeuble ou du local lou
La notion de local servant avec la notion de fond de commerce est plus large que celle de local commercial au sens
strict. $insi il nest pas eig quil permette la rception de client*le. ,ntre donc dans la dfinition une usine! un
immeuble de bureau ou les clients ne sont pas admis! les locau dune entreprise commerciale de vente par
correspondance. .ar application de ladage: laccessoire suit le principal! le statut est applicable au locau accessoires
du local principal o< est eerc le fond si la privation de ces locau tait de nature & compromettre leploitation du
fond.
La ncessit de leploitation dun fond de commerce dans limmeuble ou le local lou aboutit en principe & priver du
statut les locataires qui ne sont pas propritaires dun vritable fonds de commerce faute dune vritable client*le propre
ou dautonomie de gestion.
;anmoins par un arr't de principe du 28 mars 2772 la cour de cassation a dcid que lorsquun fond de commerce est
eploit dans le cadre dun contrat de franc(ise le droit de renouvellement du bail commercial appartient au franc(is.
2. Les autres affectations retenues par voie detension par dautres tetes
Letension du bnfice de statut a t faite par les tetes & une srie de bau:
+_ Les bau portant sur des immeubles ou locau abritant un fonds artisanal: encore faut=il que le titulaire soit
immatricul au rpertoire des mtiers.
+_ Les bau portant sur les immeubles ou locau abritant des tablissements denseignement.
+_ Les bau portant sur les immeubles ou locau abritant des artistes.
+_ Les bau portant sur des immeubles ou locau abritant des auteurs doeuvre grap(ique ou plastiques.
+_ Les bau portant sur des immeubles ou locau abritant des tablissements publics & caract*re industriel et
commercial.
+_ Les bau portant sur des immeubles ou locau abritant des socits coopratives sous certaines conditions dont la
forme commerciale.
+_ Les bau dun local affect & un usage eclusivement professionnel tel que les professions librales si les parties ont
conventionnellement adopt ce rgime.
)ette possibilit d:etensV conventionnelle au bau professionnelles a t effectue par la loi de modernisaV de l:co du
> $out 2776.
,n outre selon larticle L52C=2 du code de commerce! le statut est applicable au bau des locau ou immeuble
appartenant & ltat! au collectivits territoriales et au tablissements publics.
)ependant ces dispositions ne sappliquent pas au autorisations doccupation prcaire accorde par ladministration sur
un immeuble acquis par elle & la suite dune dclaration dutilit publique. ,lles ne sont galement pas applicables
pendant la priode dun an! mentionn au 5er alina de larticle L55>=2 du code de lurbanisme! au fonds artisanau!
au fonds de commerce! ou au bau commerciau HD.
III. Les conditions relatives & la situation personnelle des parties
$. Les conditions relatives au preneur
Le principe est que le statut des bau commerciau est rserv au locataire commerant propritaire du fonds
immatricul au H)S ou au artisans immatriculs au registre des mtiers. @outefois si le fonds est eploit sous forme
de location grance! le propritaire du fonds bnficie du statut sans avoir & justifier de limmatriculation au H)S ou au
rpertoire des mtiers.
Si le bail est consenti & plusieurs preneurs ou indivisaires! leploitant du fonds de commerce ou du fonds artisanal
bnficie du statut! sans avoir besoin de limmatriculation au H)S ou rpertoire des mtiers de ses )o preneurs ou )o
indivisaires non eploitants du fonds.
De m'me en cas de dc*s du titulaire du bail le statut peut 'tre invoquer par ses (ritiers ou aillant droit bien que
neploitant pas le fonds de commerce ou le fonds artisanal si ils ont demand le maintien de limmatriculation de leur
aillant cause pour les besoins de sa succession.
Leigence dappropriation ou de titularit du fonds par le locataire a pour consquence declure du statut les
commerants sans fonds de commerce comme notamment les locataires grant qui eploite le fonds dautrui.
Selon larticle L5>8=5A du code de commerce! seul les commerants ou les artisans franais bnficient du statut!
>A
notamment du droit au renouvellement tant entendu quil eiste certaines catgories trangers assign au nationau
pour le bnfice de la proprit commerciale. Il sagit des ressortissants des tats membres de la communaut
europenne ou dun tat parti & laccord sur lespace conomique europen. Il sagit de parent tranger! denfant
franais. Il sagit des trangers qui ont combattu pour les armes franaises ou allies pendant les 2 guerres mondiales.
Les ressortissants des pa/s accordent la rciprocit au franais.
Il sagit des ressortissants qui peuvent invoquer le bnfice dune convention internationale.
3. Les conditions relatives au bailleurs
.our les pou commun au bien! le consentement de c(acun deu est ncessaire pour donner & bail un immeuble &
usage commercial ou artisanal.
$ dfaut le bail conclu peut 'tre annul & la demande du conjoint qui na pas t partie & lacte dans un dlai de 2 ans &
compter du jour o< il a eu connaissance de lacte mais dans la limite de 2 ans apr*s la dissolution de communaut.
K'me si le bail nest pas annul! le conjoint qui na pas t partie & lacte conserve la possibilit dinvoquer cette nullit
par voie deception 1voie perptuelle2 pour sopposer au renouvellement du bail.
Lusufruitier na pas le pouvoir de donner & bail commercial ou rural limmeuble objet de son droit quavec laccord du
propritaire ou lautorisation du tribunal. Le bail conclu en violation de cette r*gle est nul de nullit relative que le nu
propritaire peut faire renoncer sans attendre la fin de lusufruit.
.ar ailleurs! des r*gles spcifiques sont prvues pour les incapables et & cet gard on peut distinguer 2 situations:
+_Lorsque le reprsentant lgal agit seul sans autorisation de lorgane de contrJle! le droit au renouvellement est
ineistant ou du moins alatoire si le propritaire du local est un incapable majeur ou mineur sans reprsentant lgal peut
en agissant seul contracter des bau en son nom.
Kais larticle >CD du code civil prvoit que les bau dune dure de ? ans ne conf*rent au preneur aucun droit au
renouvellement opposable au mineur devenu majeur ou mancip alors que le bail est en cours.
)ependant si le bail conclu pour ? ans arrive & epiration alors que le propritaire est toujours incapable le preneur a
droit au renouvellement.
Dans tous les cas le bail initial au renouvel ne prend pas fin quand lincapacit cesse mais il ne lie les parties que
jusqu& epiration des ? ans en cours. $ larriv de ce terme lancien incapable retrouve la libre jouissance de
limmeuble sans 'tre tenu de verser une indemnit decution.
+_ Lorsque le ou les reprsentants lgau sont autoriss par lorgane de contrJle. Le droit au renouvellement est
garantie davance pour passer un bail commercial donnant demble au preneur un droit au renouvellement! le tuteur
doit 'tre autoris par le conseil de famille. Puant & ladministrateur lgal pur et simple il doit obtenir laccord de son
conjoint ou a dfaut lautorisation du juge des tutelles. Il faut obtenir dans tous les cas lautorisation du juge des tutelles.
Section II : le contenue du statut des bau commerciau
I. Le contenu du statut du bail initial en cours
$. La dure du bail
La dure du bail commercial ne peut 'tre infrieure & ? ans. Si un bail commercial est conclu pour une dure
conventionnelle plus courte. )elle=ci doit 'tre corrige et porte au seuil lgal.
@outefois il convient de remarquer que cette disposition imprative ne simpose pas de la m'me mani*re & toutes les
parties. La loi se montrant plus souple & lgard du locataire commerant. ,n effet! le preneur a la facult de mettre fin
au bail & la fin de c(aque priode triennale en donnant cong au moins D mois & lavance par eploit d(uissier.
)ette facult dorganisation triennale nest pas dordre publique de sorte quelle peut 'tre amnage dans ses conditions
deercice voir carte par les parties au contrat. Le locataire commerant peut galement demander & tout moment la
rsiliation du bail lorsquil fait valoir ses droits & la retraite ou lorsquil bnficie dune pension dinvalidit.
Puant au bailleur! il ne peut rompre prmaturment le bail que dans deu situations prcaires. Dune part & tout moment
pendant le bail en cas de faute du locataire dautre part & la fin de c(aque priode triennale dans l(/pot(*se o< il se
propose de reconstruire de restaurer ou de surlever limmeuble eistant ou il se proposait de raffecter le local
d(abitation accessoire & cet usage et ou il se propose decuter les travau prescrits et autoriss dans le cadre dune
opration de restauration immobili*re et en cas de dmolition de limmeuble dans le cadre dun projet de
renouvellement urbain.
Dans le second cas de figure le bailleur ne peut donner cong qu& lepiration dune priode triennale et en indemnisant
le preneur lorsque le local nest pas insalubre. Le bailleur peut se soustraire au versement de lindemnit dviction en
relogeant provisoirement le preneur et en lui rservant un local dans limmeuble reconstruit.
3. La destination des lieu
Sous peine de rsiliation! le droit commun du bail interdit au locataire sans laccord du bailleur de modifier la
destination des locau tel que le contrat la prvu. )ette r*gle gnrale sest toutefois avre trop rigoureuse en mati*re
de bau commerciau. .ar consquent! dans un souci dassouplissement on / autorise ce que les tetes appellent la
dspcialisation. $ ce sujet on peut distinguer deu (/pot(*ses selon lampleur de la modification que le preneur
sou(aite oprer:
5. La dspcialisation partielle
>>
,n dpit de toute clause contraire contenue dans le bail! le locataire commerant peut adjoindre & lactivit initialement
prvu des activits connees complmentaires peu importe quelle soient plus importantes. )e lien de conneit ou de
complmentarit entre la destination initiale et les nouvelles destinations fait que lon parle de dspcialisation
seulement partielle restreinte ou simple.
)eci est un droit dordre public pour le preneur m'me sil doit notifier son intention au bailleur par acte d(uissier sinon
le bailleur peut dclenc(er la procdure de rsiliation du bail. Le bailleur avertit ne peut pas sopposer & la
dspcialisation partielle ni au moment o< il est inform de lintention du locataire! ni prventivement par une clause du
bail. Il peut toutefois en compensation se fonder sur letension de lactivit ainsi ralis pour demander lors de la
rvision triennale une augmentation de lo/er plafonn.
Il faut noter que la mise en jeu par un preneur de sa facult de dspcialisation partielle peut poser probl*me lorsque le
bailleur a dans le m'me immeuble dautre locataire auquel il a consenti une clause declusivit ou de non concurrence
pour les nouvelles activits que la dspcialisation va entrainer. )ette clause declusivit ou de non=concurrence
pourrait=elle paral/ser la dspcialisation simple Q Depuis un arr't de principe de 5?8A de lassemble plni*re! la
jurisprudence rpond constamment & cette question par la ngative quel que soit lorigine de la clause de non
concurrence! le droit & la dspcialisation partielle tant dordre public.
$ cela sajoute le fait que la jurisprudence est gnralement peu favorable au clauses de non concurrence. Lorsquun
locataire eerce un commerce concurrent en vertu dune clause contractuelle en bonne et due forme le titulaire de la
clause declusivit ne peut demander au bailleur de faire cesser la concurrence dommageable. )e dernier est nanmoins
en droit deiger que le bailleur fasse respecter cette clause par ses autres locataires en faisant valoir son droit &
indemnisation par le bailleur.
2. La dspcialisation totale
La dspcialisation totale plni*re ou renforc correspond & un c(angement substantielle ou radical dactivit entrainant
une profonde mutation du fonds de commerce ce qui signifie que de nouvelles activits importantes sont ajoutes et
m'me substitues & des activits initiales. ,n raison de son intensit et de sa gravit! le locataire qui sou(aite procder &
une dspcialisation totale doit sous peine dune rsiliation du bail requrir lautorisation du bailleur par acte etra
judiciaire tel quun eploit d(uissier. Le bailleur dispose alors dun dlai de rfleion de trois mois & lepiration
duquel & dfaut de rponse! il est cens avoir accept. Sil a refus le locataire peut saisir le @NI qui peut autoriser la
dspcialisation totale si le refus du bailleur nest pas justifi par un motif grave et lgitime. Le tribunal va fier
librement et immdiatement le nouveau lo/er et peut m'me allouer une indemnit au bailleur pour le prjudice subi.
). La protection du locataire contre les clauses rsolutoires
Larticle 556> du code civil permet la rsiliation du contrat en loccurrence le contrat de bail en cas dinecution
injustifie parmi des parties de ses obligations 1non=paiement des lo/ers! non eploitation du fonds de commerce par
eemple2. ,n gnrale la rsiliation doit 'tre demande et prononce en justice auquel cas le juge dispose dun pouvoir
dapprciation de la gravit des manquements.
.our viter cette forme dintendance judicaire les parties stipulent souvent une clause rsolutoire de plein droit qui op*re
automatiquement. ,n pratique le tribunal et frquemment le juge des rfrs doit 'tre saisi mais son rJle se limite alors &
constater et non prononc la rsiliation du bail si les manquements viss par la clause sont tablis. Gne telle tec(nique ne
serait 'tre interdite puisquil est naturel que les parties puissent organiser elle=m'me la rsiliation du contrat inecut.
;anmoins en raison de son automaticit la clause rsolutoire pourrait gnrer des ec*s tel que lanantissement dun
contrat pour des manquements vniels 1peu grave2. D*s lors il est apparu ncessaire pour le lgislateur commercial
dencadrer les clauses rsolutoires. Il la fait en laborant un s/st*me gnral de protection et un s/st*me renforc
lorsque le locataire commerant est sur le coup dune procdure de sauvegarde ou redressement judiciaire.
5. Le dispositif gnral de protection
$u terme de larticle L5>C=>5 du code de commerce toute clause rsolutoire insre dans le bail ne produit effet quun
mois apr*s un commandement de pa/er demeur infectieu. )ette formalit qui traduit une drogation au droit commun
remonte & une loi du A5 dcembre 5?6?. Larticle L5>C=>5 dispose dans son alina 2 que aussi longtemps que la
rsiliation du bail nest pas constat ou prononc par une dcision dfinitive le locataire peut solliciter du juge un dlai
de gr4ce pour secuter cest=&=dire pour pa/er ou sacquitter de ses autres obligations. Dans ce dlai les effets de la
clause rsolutoire ou de toutes les autres procdures decution force sont suspendues. Le bail ne sera alors
effectivement rsili que si le locataire ne se lib*re par dans les conditions fies par le juge sauf si la dfaillance est due
& un cas de force majeur.
)ette protection sapplique dsormais non seulement au lo/er mais aussi au c(arges impa/es ce qui ntait pas le cas
avant la loi de 5?6?. Il faut souligner une r*gle particuli*re prvue par larticle L5>C=>2 du code de commerce & propos
des clauses rsolutoires pour non eploitation du fonds de commerce. ,n effet elles sont paral/ses en cas de
dspcialisation du fonds et cela pendant le temps ncessaire & la ralisation de transformation. Le locataire disposant
dun dlai de D mois & compter de laccord du bailleur ou de lautorisation pour les raliser.
2. Le dispositif particulier de protection en cas douverture dune procdure collective du locataire
Kalgr toute clause contractuelle ainsi que toute disposition lgale! aucune rsolution ou rsiliation dun contrat en
>C
cours! en loccurrence le bail commercial! ne peut rsulter du seul fait de louverture dune procdure de sauvegarde ou
de liquidation judiciaire. Il / a une rglementation de rsiliation du bail pour non=paiement des lo/ers selon que ceu=ci
sont arrivs & terme avant ou apr*s louverture de la procdure collective.
,tant donn que les procdures collectives sont domines par le principe de la suspension des poursuites individuelles le
bailleur ne peut plus apr*s le jugement prononant le redressement introduire une action en rsiliation pour non=
paiement des lo/ers c(u antrieurement au dit jugement. Il ne peut donc plus demander au tribunal apr*s le jugement
douverture de constater la rsiliation sur le fondement dune clause rsolutoire de plein droit qui aurait produit ses
effets avant le jugement prononant le redressement.
K'me si le bailleur a saisi le juge & cette fin avant le jugement douverture il faut encore quil est obtenu avant ce
jugement une dcision dfinitive sur la rsiliation. Seul un jugement immdiat de liquidation judiciaire permet au
bailleur dagir en rsiliation pour des causes antrieures & louverture de la procdure! il doit alors introduire sa demande
dans les trois mois du jugement. ,n ce qui concerne les lo/ers c(us postrieurement au jugement douverture dune
procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire! le bailleur ne peut demander la rsiliation judiciaire ou faire
constater la rsiliation de plein droit quau terme dun dlai de trois mois & partir du jugement douverture et & condition
que le paiement de ces lo/ers nintervienne pas dans ce dlai.
D. La cession du bail et la sous location
5. La session du bail avec le fonds de commerce
,n droit commun la cession du bail qui a la nature juridique dune vente nest possible quavec laccord epress du
propritaire. .ar drogation & cette interdiction du droit civil! le bail commercial peut 'tre librement cd avec le fonds.
,n revanc(e la cession isole du bail commercial sans le fonds de commerce est rgie par le droit commun notamment
par larticle 5858 du code civil m'me si la signification de la cession doit 'tre faite au bailleur par larticle 5D?7 du code
civil. ,n effet larticle L5>C=5C du code de commerce consid*re comme nul les clauses du bail qui tendent & interdire &
un locataire de cder son bail & lacqureur de son fonds de commerce parce que cette cession ne se conoit quavec
celle du bail qui laccompagne.
;anmoins la jurisprudence admet la clause qui rend le cdant 1ancien locataire2 garant solidaire envers le bailleur du
paiement des lo/ers par le cessionnaire cest=&=dire le nouveau locataire dans la dure du bail initial ou m'me la clause
subordonnant la session & lagrment du cessionnaire par le bailleur. Dans ce cas le refus dagrment injustifi
permettrait au juge de passer outre cette dcision.
2. La sous=location
)ontrairement au droit commun la sous location de limmeuble commercial qui est un bail secondaire est en principe
interdit. ,n effet! elle ne peut 'tre ralise que si elle a t stipule epressment dans le contrat dune faon anticipe ou
& dfaut dune telle clause avec lautorisation du bailleur.
Si elle est autorise le bailleur doit 'tre appel & concourir & lacte de sous location. .our viter que la sous location soit
un mo/en de spculation il est prvu que le bailleur peut demander une augmentation du revenu principal si le lo/er de
la sous location est proportionnellement suprieur & celui du bail principal.
Puant au sous locataire il peut demander le renouvellement de la sous location au locataire principal et il peut aussi &
lepiration du bail principal demander directement le renouvellement au bailleur principal si celui=ci a agr la sous
location.
De son cJt! le locataire principal ne peut prtendre & un droit au renouvellement sur la partie des locau sous lous dans
laquelle son fonds de commerce nest pas eploit.
,. Les dispositions relatives au lo/er
5. Le lo/er du bail initial
Le lo/er initial fi librement par les parties en fonction normalement du libre jeu de loffre et de la demande. Il se peut
quen plus du lo/er le bailleur rclame au locataire au moment de la conclusion du contrat le versement dune somme
appel pas de porte! ou encore appel droit dentre! ou appel droit au bail.
)ette somme est dune nature juridique incertaine les auteurs tant divis sur la question.
Dapr*s la jurisprudence elle peut constituer selon la volont des parties soit un supplment de lo/er pa/ davance! soit
une indemnit forfaitaire appele & compenser la perte subite par le bailleur & raison du droit au renouvellement. ,lle
pourrait m'me constituer & la fois un supplment de lo/er et une indemnit forfaitaire.
La nature juridique est tr*s dterminante sur le plan fiscal et m'me sur le plan du droit commercial. La qualification de
supplment de lo/er a des incidences lors de leur renouvellement en raison de la prise en compte dans lventuel calcul
du lo/er bail renouvel.
2. Les rvisions du lo/er
a. La rvision lgale triennale
Le principe de la rvisibilit tous les A ans: lalignement sur la valeur locative en l:absence daccord.
Le lo/er peut 'tre rvis tous les trois ans. )e rajustement a un caract*re lgal mais il nest pas automatique en ce sens
quil doit 'tre demand par acte d(uissier ou par lettre recommand par la partie intress cest=& dire le locataire pour
une baisse et le bailleur pour une augmentation. $ peine de nullit! la demande doit prciser le montant demand ou
>D
offert. $ dfaut daccord entre les parties! le montant du lo/er rvis est fi par le @NI par alignement sur la valeur
locative de limmeuble lou! laquelle est dtermine par accord des parties !ou & dfaut! selon les lments fis par
larticle L5>C=AA du code de commerce.
Il / a la caractristique du locale.
La destination des lieu
Les obligations respectives des parties
Les facteurs locau de commercialit
Les pri couramment pratiqu dans le voisinage
,n aucun cas il nest tenu compte pour le calcul de la valeur locative des investissements du preneur ni des plus ou
moins=value rsultant de sa gestion pendant la dure du bail en cours.
Le temprament au principe: le plafonnement de la rvision.
La r*gle dalignement sur la valeur locative se combine avec une r*gle du plafonnement en effet la majoration ou
diminution de lo/er conscutive & une rvision triennale ne peut ecder la variation de lindice trimestriel du coup de la
construction! ou sil est applicable! de lindice trimestriel des lo/ers commerciau mentionns au premier alina de
larticle L552=2 du code financier intervenu depuis la derni*re fiation amiable ou judiciaire du lo/er.
eceptions au temprament: les cas de dplafonnement.
La r*gle de plafonnement est & son tour cart dans trois cas. Ici! on retiendra la valeur locative m'me si elle est
suprieure au lo/er plafond cest=&=dire la majoration obtenue en appliquant au lo/er une variation proportionnelle &
celle de lindice trimestriel du cJt de la construction ou de lindice trimestrielle des lo/ers commerciau. A cas:
Si le bailleur dmontre une modification notable des facteurs locau de commercialit aillant entrain par elle=m'me une
variation de plus de 57\ de la valeur locative.
Si le locataire a bnfici dune mesure de dspcialisation partielle ou totale.
Si le local a fait lobjet dune sous location et que le lo/er de celle=ci est proportionnellement suprieur au lo/er
principal.
b. La rvision en prsence dune clause dindeation
Le bail peut 'tre assorti dune clause dc(elle mobile 1indeation2 dont lobjet et les faits sont de faire varier
automatiquement le lo/er en fonction dun indice dtermin. .our que la clause soit valable il faut en r*gle gnrale que
lindice c(oisi soit en rapport avec lobjet du bail.
@outefois par drogation & la r*gle gnrale dinterdiction peut 'tre inde sur le niveau gnral des pri des lo/ers
prvu par les conventions portant sur un local affect relevant du dcret prvu au premier alina de larticle L552 du
code financier.
,n tout tat de cause leffet de lindeation est limit puisque larticle L5>C=A? du code de commerce dispose quune
rvision judiciaire peut 'tre demande c(aque fois que par le biais de la cause dc(elle mobile le lo/er se trouve
augment ou diminu de plus du quart par rapport au pri prcdemment fi contractuellement ou par dcision de
justice. Le prsident du @NI doit alors adapter le jeu de lindeation & la valeur locative au jour de la demande de
rvision judiciaire. La clause va recommencer & jouer sur la nouvelle base jusqu& ce quune (ausse ou une baisse du
quart se produise & nouveau. Si lindice retenu ne varie pratiquement pas alors que la valeur locative lest les parties
conservent le droit de se prvaloir de la rvision triennale.
c. La clause recette ou clause de lo/er variable
Gne telle clause fie le lo/er en fonction des recettes ou du c(iffre daffaire du locataire reposant sur lide dassociation
entre les parties. ,lle conduit & dterminer le lo/er principal en lui permettant dvoluer au regard de pallier calcul
danne en anne. ,lle se distingue de la clause dc(elle mobile. )ette derni*re se rf*re un lment intrins*que du
contrat afin dassurer accessoirement la variation du pri contractuel dorigine et de de remdier & la consquence de
lrosion montaire.
3ien que valable dans la jurisprudence cette stipulation fait cependant obstacle & la rvision lgale triennale ainsi quau
disposition relative & la fiation du lo/er du bail renouvel. La rvision ne peut 'tre rgie que par la convention des
parties et en cas de dsaccord la jurisprudence actuelle ne tranc(e pas en faveur de lune ou de lautre partie.
II. Le contenu du statut & lepiration du bail
$u terme du bail initial le locataire commerant a en principe le droit den obtenir renouvellement ou & dfaut une forte
indemnit dviction. )est ce que lon appelle la proprit commerciale. Lepression est incorrecte car en ralit le
locataire na aucun droit de proprit sur le local lou. "n veut simplement eprimer que le droit du locataire
commerant sapparente au droit de proprit en raison de son caract*re
quasi permanent.
$. Les conditions de fonds pour la proprit commerciale
5. Leploitation effective du fonds de commerce
Selon larticle L5>C=6 du code de commerce! le fonds install dans limmeuble lou doit avoir fait lobjet dune
eploitation effective au cours des A annes aillant prcd la date depiration du bail & renouveler.
)ette derni*re date tant soit la date pour laquelle le cong a t donn soit le 5er jour du domaine civile 1-2.
>8
Il nest pas ncessaire que leploitation requise ait t personnellement directement ou par personne interpos assure
par le propritaire du fonds de commerce. )elui supprime toute difficult en cas de location grance ou de crdit=bail
ainsi quen cas de cession du fonds de commerce avec le droit au bail. Leigence dune eploitation effective connait
une drogation en prsence dun motif lgitime de non eploitation pendant la priode requise. Il en va ainsi en cas de
non eploitation du fait du bailleur. De m'me le locataire conserve le droit au renouvellement sil a rguli*rement
procd & une dspcialisation au cours des A derni*res annes du bail. Le bailleur ne saurait prtendre que le fonds na
pas t eplor pendant la priode requise.
2. La situation personnelle du locataire
Le droit au renouvellement ne peut 'tre invoqu que par le propritaire du fonds de commerce et artisanal qui est
eploit dans les lieu lous. ,n r*gle gnrale le propritaire du fonds est en m'me temps le locataire des locau
deploitation mais il en va autrement en cas de location grance du fonds de commerce et en cas de crdit=bail sur le
droit de bail ou de sous location.
,n cas de location grance le droit au bail appartient au volontaire bailleur et non au locataire grant. ,n cas de crdit=
bail sur le fonds de commerce! le droit au bail appartient au crdit bailleur et non au crdit preneur.
Il faut distinguer selon que la sous location rguli*rement faite est intgrale ou partielle. Deu (/pot(*ses:
,n cas de sous location portant sur la totalit des locau! le locataire principale perd le bnfice du droit au
renouvellement & lgard du propritaire sil loue lintgralit des locau. ,n revanc(e le sous locataire agr par
le propritaire dispose comme ce dernier dun droit direct au renouvellement & lepiration du bail principal.
,n cas de sous location partielle le locataire principal garde & lgard du propritaire le droit au renouvellement
pour la partie quil occupe personnellement. .our la partie utilis par le sous locataire! le droit au renouvellement
appartient toujours au locataire principal si les locau sous lou sont indivisibles de ceu qui loccupe et au sous
locataire dans le cas contraire.
Il eiste par ailleurs une condition relative & la situation du bnficiaire du droit au renouvellement: il doit 'tre de
nationalit franaise ou sil est tranger il doit bnficier dune assimilation. )est le cas des trangers aillant combattu
pour les guerres de A? et de 5>! cest le cas des gens aillant des enfants franais! cest le cas des ressortissant dtat
membre de la communaut europenne ou dun tat parti & laccord sur lespace conomique europen.
3. Le renouvellement du bail commercial
5. La procdure de renouvellement
.arvenu & epiration le bail nest pas renouvel de plein droit. ,n effet! lune ou lautre des parties doit prendre une
initiative soit que le bailleur ait mis un cong! soit que le preneur fait une demande de renouvellement. $ dfaut le bail
arriv & son terme se poursuit par un accord tacite reconduction pour une dure indtermine jusqu& ce quune partie
donne cong ou entame la procdure de renouvellement ce qui signifie quil / a pas de nouveau contrat. Kais lorsque le
preneur a valablement renonc & son droit de renouvellement le bail commercial cesse de plein droit au terme fi sans
que le bailleur ait a modifier un cong.
La procdure de renouvellement peut dabord avoir lieu & linitiative du bailleur sil n/ est pas (ostile mais sou(aite
simplement une rvision du lo/er. Il doit par mfait dun cong donner pour le dernier jour du trimestre civil et au moins
D mois & lavance adresser au locataire une offre de renouvellement mo/ennant un lo/er rvis. Le bailleur peut aussi
offrir le droit au renouvellement apr*s lavoir refus par leercice dun droit dit de repentir. Le cong doit 'tre donn
par acte etra judiciaire. Il doit & peine nullit relative dont seul le destinataire peut se prvaloir prciser les motifs pour
lesquelles il est donn et indiquer que le locataire qui entend soit contester le cong! soit demander le paiement dune
indemnit dviction! doit saisir le tribunal avant lepiration dun dlai de 2 ans.
La procdure peut avoir lieu & lintention du locataire qui forme par acte judiciaire une demande de renouvellement dans
les D mois qui prc*de lepiration du bail ou & tout moment au cours de sa tacite reconduction. Le bailleur doit alors
faire connaitre sa rponse par acte etra judiciaire dans les trois mois de la signification de la demande de
renouvellement.
Sil refuse le renouvellement il doit epliquer les motifs! sil laccepte il doit prciser le montant du nouveau lo/er
auquel il prtend. $ dfaut de rponse dans les trois mois il est cens avoir accept. lorsque le bail commercial est
renouvel larticle L5>C=2A du code de commerce permet au bailleur de reprendre sous certaines conditions les locau
d(abitation lou accessoirement au locau commerciau sils ne sont pas affect & lusage d(abitation.
)omparaison entre rsolution! rsiliation! annulation.
2. Les conditions contractuelles du bail renouvel
Il est de ? ans sauf accord des parties pour une dure plus longue. Les conditions autres que celles relatives au lo/er! ne
peuvent 'tre modifies quavec laccord des parties. ,n labsence daccord amiable des parties! le principe est que le
nouveau lo/er! doit en principe correspondre & la valeur locative du local lou. Kais depuis 5?82 la fiation du lo/er
renouvel obit comme en mati*re de rvision triennale & une r*gle de plafonnement qui limite sa rvision & celle qua
connue depuis la fiation initiale du lo/er du bail epir.
Lindice trimestriel mesurant le cout de la construction ou sil est applicable! lindice trimestriel des locau
commerciau mentionn & larticle L552=2 alina premier du code montaire et financier. )et arr't de plafonnement est
>6
cependant cart dans certains cas o< lon parle de dplafonnement.
A (/pot(*ses:
Kodification notable des v*nements qui permettent dapprcier la valeur locative.
Lorsque le bail contient une clause de lo/er variable.
Les bau conclus pour une dure suprieure & ? ans ou qui ont par les faits une tacite reconduction dune dure
de plus de 52 ans.
Les bau rviss sont de la comptence du @NI. Kais larticle L5>C=AC du code de commerce! prvoit quune
commission dpartementale de conciliation compose de bailleurs et de locataires! peut 'tre saisie avant toute procdure
judiciaire.
). Le refus de renouvellement
Le bailleur peut toujours refuser le renouvellement du bail selon deu modalits:
Soit par le cong quil dlivre pour mettre fin au bail.
Soit dans sa rponse & la demande du locataire.
Il doit alors en principe verser une indemnit dviction importante mais dans certains cas particuliers! il doit seulement
pa/er une indemnit forfaitaire. Dans dautres (/pot(*ses plus eceptionnelles! il sera m'me dispenser de pa/er la
moindre indemnit.
5. Le principe: le refus de renouvellement mo/ennant le versement dune indemnit dviction intgrale
9uridiquement le propritaire des locau o< est eploit un fonds de commerce peut toujours faire obstacle au
renouvellement du bail commercial. Kais en principe cette attitude coute tr*s c(er puisque le bailleur doit verser au
locataire conduit une tr*s lourde indemnit dviction prvu par larticle L5>C=5> du code de commerce.
)ette indemnit fie par le @NI en fonction de lactivit autorise est destin & rparer le prjudice caus par le dfaut
de renouvellement. ,lle comprends notamment la valeur marc(ande du fonds de commerce dtermine suivant les
usages de la profession! augment ventuellement des frais de dmnagement et de rinstallation! frais et droit de
mutation & pa/er pour un fonds de m'me valeur sauf si le propritaire & prouver que le prjudice est moindre.
,n pratique! le tribunal va se rfrer au c(iffre daffaire et au bnfice en se faisant remettre les livres de commerce et
les dclarations fiscales. ,tant donn le montant de lindemnit dviction la dcision judiciaire qui la fie ne rend pas
son paiement immdiatement eig. ,n effet! lorsquil est dfinitivement condamn & pa/er une indemnit! le bailleur
peut dans les 5C jours! revenir sur sa position et consentir irrvocablement au renouvellement du bail. )est ce que lon
appelle le droit de repentir.
,n labsence de leercice de repentir dans le dlai lgal! lindemnit doit 'tre vers dans un dlai de A mois & compter
de la date de commandement fait par un etrajudiciaire et pour en obtenir le paiement! le locataire dispose sauf
eception dune forte garantie & savoir la facult de se maintenir dans les lieu jusquau versement effectif.
,n outre bien que lindemnit dviction ait t pa/e! le locataire vinc peut encore se maintenir dans les lieu!
jusqu& lepiration dun dlai de A mois suivant la date de versement de lindemnit dviction au preneur lui=m'me ou
de la notification de lindemnit & un squestre
2. Les tempraments: refus de renouvellement mo/ennant le versement dune indemnit forfaitaire
Dans certains cas particuliers! le bailleur peut reprendre lui=m'me en pa/ant une indemnit forfaitaire. ,n effet! le
locataire peroit une indemnit compensatrice de sa privation temporaire de jouissance et de la moins=value de son
fonds et est rembours de ses frais demmnagement et de dmnagement.
Le bailleur peut reprendre limmeuble pour le dtruire et reconstruire alors quil / a ni insalubrit! ni ruine de
limmeuble en offrant un local de remplacement et en pa/ant les frais de rinstallation.
Il peut diffrer ventuellement pendant une dure maimale de trois ans! pour surlever limmeuble en pa/ant une
indemnit qui ne peut ecder trois ans de lo/er.
Il ne saurait c(apper au paiement de cette indemnit en concluant une convention doccupation prcaire avec
lacqureur du fonds.
A. Le refus de renouvellement sans le versement dindemnit dviction
)e refus sans avoir & pa/er une quelconque indemnit peut 'tre formul dans trois (/pot(*ses:
Sils justifient dun motif grave et lgitime & lencontre du locataire. Il sagit le plus souvent des fautes du
locataire ou de ceu dont il rpond comme le non=paiement des lo/ers! le dfaut deploitation du fonds ou
encore une inecution des clauses contractuelles.
Sil est tabli que limmeuble doit 'tre totalement ou partiellement dmolit parce quinsalubre ou dangereu.
Kais sil / a reconstruction ou rnovation des locau! lancien locataire dispose dun droit de priorit pour louer.
Si le bailleur reprend sous certaines conditions pour (abiter ou faire (abiter le local par ses ascendants ou
descendants ou ceu de son conjoint.
Sagissant du contentieu des bau commerciau la comptence revient & > juridictions:
Le prsident du @NI.
Le @NI
>?
Le tribunal dinstance
Le tribunal de commerce
Il ne faut pas occulter le rJle des commissions dpartementales de concilation. la juridiction territoriale comptence est
celle du lieu de limmeuble lou. @outes les actions se prescrivent par deu ans.
Section II : le contenu du statut des bau commerciau
I. Le contrJle du statut du bail initial en cours
$. la dure du bail
La dure du bail commercial ne peut 'tre infrieure & ? ans! sinon la dure doit 'tre corrige et porte au seuil lgal.
@outefois! il convient de remarquer que cette disposition imprative ne simpose pas de la m'me mani*re & toutes les
parties! la loi se montrant plus souple & lgard du locataire commerant. ,n effet! le preneur a la facult de mettre fin au
bail & la fin de c(aque priode triennale en donnant cong au moins D mois & lavance par eploit d(uissier. )ette
facult de rsiliation triennale nest pas dordre public! de sorte quelle peut 'tre amnage dans ses conditions
deercice! voire 'tre carte par les parties au contrat. Le locataire commerant peut galement demander & tout
moment la rsiliation du bail lorsquil fait valoir ses droits & la retraite ou lorsquil bnficie dune pension dinvalidit.
L& galement! un pravis de D mois doit 'tre respect. Puant au bailleur! il ne peut rompre prmaturment le bail que
dans deu situations prcaires:
Dune part! & tout moment pendant le bail! en cas de faute du locataire
Dautre part & la fin de c(aque priode triennale dans l(/pot(*se o< il se propose de reconstruire! restaurer ou surlever
limmeuble eistant! o< il se propose de raffecter le local d(abitation accessoire & cet usage! et o< il se propose
decuter les travau prescrits ou autoriss dans le cadre dune opration de restauration immobili*re! et en cas de
dmolition de limmeuble! dans le cadre dun projet de renouvellement urbain. Dans ce second cas de figure! le bailleur
ne peut donner cong qu& lepiration dune priode triennale et en indemnisant le preneur lorsque le local nest pas
insalubre. Kais le bailleur peut se soustraire au versement de cette indemnit dviction en relogeant provisoirement le
preneur et en restaurant le local dans limmeuble reconstruit.
3. La rsiliation des bau
Sous peine de rsiliation! le droit commun du bail interdit au locataire! sans laccord du bailleur! de modifier la
destination des locau! tel que le contrat la prvu. )ette r*gle gnrale sest toutefois avre trop rigoureuse en mati*re
de bau commerciau. .ar consquent! dans un souci dassouplissement!on / autorise ce que les tetes appellent la
dspcialisation. $ ce sujet! on peut distinguer deu (/pot(*ses! selon lampleur de la modification que le preneur
sou(aite oprer.
5. La dspcialisation partielle
,n dpit de toute clause contraire contenue dans le bail! le locataire commerant peut adjoindre & lactivit initialement
prvue des activits connees complmentaires! peu importe quelles soient plus importantes. )e lien de conneit ou de
complmentarit entre la destination initiale et les nouvelles destinations fait que lon parle de dspcialisation
seulement partielle! restreinte ou simple. )elle=ci est un droit dordre public pour le preneur! m'me sil doit notifier son
intention au bailleur par acte d(uissier sinon le bailleur peut dclenc(er la procdure de rsiliation du bail. Le
bailleur averti ne peut pas sopposer & la dspcialisation partielle! ni au moment o< il est inform de lintention du
locataire! ni prventivement par une clause du bail. Il peut toutefois! en compensation! se fonder sur letension de
lactivit ainsi ralise pour demander lors de la rvision triennale une augmentation de lo/er non plafonne. Il faut
noter que la mise en jeu par un preneur de sa facult de dspcialisation partielle peut poser probl*me lorsque le bailleur
a dans le m'me immeuble dautre locataires auquels il a consenti une clause de non=concurrence ou declusivit
pour les nouvelles activits que la dspcialisation va entraOner. )ette clause declusivit ou de non concurrence
pourrait=elle paral/ser la dspcialisation simpleQ Depuis un arr't de principe du 2D janvier 5?8A! la jurisprudence
rpond constamment & cette question par la ngative quelle que soit lorigine de la clause de non concurrence! le droit &
la dspcialisation partielle tant dordre public.
$ cela sajoute le fait que la jurisprudence est gnralement peu favorable au clauses de non concurrence. Lorsquun
locataire eerce un commerce concurrent en vertu dune clause contractuelle! en bon et due forme! le preneur titulaire de
la clause declusivit ne peut demander au bailleur de faire cesser la concurrence dommageable. )e dernier est
nanmoins en droit deiger que le bailleur fasse respecter cette clause par ses autres locataires en faisant valoir son
droit & lindemnisation par le bailleur.
2. La dspcialisation totale
La dspcialisation totale correspond & un c(angement substantiel voire radical dactivit entraOnant une profonde
mutation du Londe de )ommerce. )e qui signifie que de nouvelles activits totalement diffrentes sont ajoutes et
m'me substitues au activits initiales.,n raison de son intensit et de sa gravit! le locataire qui sou(aite procder &
une dspcialisation totale doit sous peine de rsiliation du bail
requrir lautorisation du bailleur par acte etra judiciaire tel que leploit d(uissier. Le bailleur dispose alors dun dlai
de rfleion de trois mois & lepiration duquel! & dfaut de rponse! il est cens avoir accept. ,n revanc(e! sil a
eprim un refus! le locataire peut saisir le @NI qui peut alors autoriser la dspcialisation totale si le refus du bailleur
C7
nest pas justifi par motif grave et lgitime. Dans ce cas! le tribunal doit fier librement et immdiatement le nouveau
lo/er et peut allouer une indemnit au bailleur pour le prjudice subi.
). La protection du locataire contre les clauses rsolutoires
Larticle 556> du )ode )ivil permet la rsiliation du contrat! en loccurrence du contrat de bail! en cas dinecution
injustifie! par lune des parties! de ses obligations. .ar eemple le non=paiement des lo/ers! ou les autres manquements
tels que la non eploitation du Lond de )ommerce. ,n gnral! la rsiliation doit
'tre demande et prononce en justice auquel cas le juge dispose dun pouvoir dapprciation de la gravit des
manquements. .our viter cette forme dintendance judiciaire! les parties! notamment les bailleurs stipulent souvent une
clause rsolutoire de plein droit qui op*re automatiquement. ,n pratique le tribunal! et frquemment le juge des rfrs!
doit 'tre saisi! mais son rJle se limite alors & constater et non prononcer la rsiliation du bail! si les manquements viss
par la clause sont tablis.
Gne telle tec(nique ne saurait 'tre interdite puisquil est naturel que les parties puissent organiser elles m'me la
rsolution du contrat inecut. ;anmoins! en raison de son automaticit! la clause rsolutoire pourrait gnrer des
ec*s! tels que lanantissement dun contrat pour des manquements vniels. D*s lors il est apparu ncessaire dencadrer
les clauses rsolutoires. Il la fait en laborant le s/st*me gnral de protection et un s/st*me renforc de protection
lorsque le locataire commerant est sous le coup dune procdure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.
5. Le dispositif gnral de protection
$u termes de larticle L5>C=>5 du )ode de )ommerce! toute clause rsolutoire insre dans le bail ne produit effet
quun mois apr*s un commandement de pa/er demeur infructueu. )ette formalit qui traduit une drogation au droit
commun! remonte & une loi du A5 dcembre 5?6?. )e m'me article dispose dans son alina 2 quaussi longtemps que la
rsiliation du bail nest pas constate! ou prononce par
une dcision dfinitive! le locataire peut solliciter du juge un dlai de gr4ce pour secuter! c.&.d. pour pa/er ou
sacquitter de ses autres obligations. Dans ce dlai! les effets de la clause rsolutoire ou de toutes les autres procdures
decution force sont suspendues. Le bail ne sera alors effectivement rsili que si le locataire ne se lib*re pas dans les
conditions fies par le juge! sauf si la dfaillance est due & un cas de force majeure. )ette procdure concerne le lo/er
mais aussi les c(arges impa/es. Il faut souligner une r*gle particuli*re! prvue par larticle L5>C=>2 du )ode de
)ommerce! & propos des clauses rsolutoires pour non eploitation du Lond de )ommerce. ,n effet! elles sont
paral/ses en cas de dspcialisation du fonds! et cela pendant le temps ncessaire & la ralisation des transformations! le
locataire disposant dun dlai de D mois! & compter de laccord du bailleur ou de lautorisation judiciaire! pour les
raliser.
2. Le dispositif particulier de protection en cas douverture dune procdure collective du locataire
Kalgr toute clause contractuelle! ainsi que toute disposition lgale! aucune rsolution de rsiliation ne peut rsulter du
seul fait de louverture dune procdure de sauvegarde! liquidation ou redressement judiciaire. Il / a une rglementation
du bail pour non=paiement des lo/ers selon que ceu=ci soient arrivs & terme! avant ou apr*s louverture de la procdure
collective. ,tant donn que les procdures collectives sont domines par le principe de suspension des poursuites
individuelles! le bailleur ne peut plus! apr*s le jugement prononant le redressement! introduire une action en rsiliation
pour non=paiement des lo/ers c(us en non=paiement du dit jugement. Il ne
peut non plus demander au tribunal! apr*s le jugement douverture! de constater la rsiliation sur le fondement dune
clause rsolutoire de plein droit qui aurait produit ses effets avant le jugement prononant le redressement. K'me si le
bailleur a saisi le juge & cette fin avant le jugement douverture! il faut encore quil ait obtenu avant ce jugement une
dcision dfinitive sur la rsiliation. Sinon! la procdure ne peut plus 'tre poursuivie. Seul un jugement immdiat de
liquidation judiciaire permet au bailleur dagir en rsiliation pour des causes antrieures & louverture de la procdure. Il
doit alors introduire sa demande dans les A mois du jugement. ,n ce
qui concerne les lo/ers c(us postrieurement au jugement douverture dune procdure de sauvegarde ou de
redressement judiciaire! le bailleur ne peut demander la rsiliation judiciaire ou faire constater la rsiliation de plein
droit quau terme dun dlai de A mois & partir du jugement douverture et & condition que le paiement de ses lo/ers
nintervienne pas dans ce dlai.
D. La cession du bail et la sous=location
5. La cession du bail avec le Lond de )ommerce
,n droit commun! la cession du bail! qui a la nature juridique dune vente! nest possible quavec laccord epress du
propritaire. .ar drogation & cette interdiction du droit civil! le bail commercial peut 'tre librement cd avec le fonds.
,n revanc(e! la cession isole du bail commercial sans le Lond de )ommerce est rgie par le droit commun! notamment
par larticle 5858du )ode )ivil! m'me si la signification de la cession doit 'tre faite au bailleur en vertu de larticle C?7
du )ode )ivil. ,n effet!
larticle L5>C=5C du )ode de )ommerce consid*re comme nulles les clauses du bail qui tendent & interdire & un locataire
de cder son bail & lacqureur de son Lond de )ommerce! parce que cette cession se conoit quavec celle du bail qui
laccompagne. ;anmoins! la jurisprudence admet la clause qui rend le cdant! c.&.d.
lancien locataire! garant solidaire envers le bailleur du paiement des lo/ers par le cessionnaire! c.&.d. le nouveau
C5
locataire! dans la limite de la dure du bail initial! ou m'me la clause subordonnant la cession & lagrment par le
cessionnaire. Kais dans ce cas! le refus dagrment injustifi permettrait au juge de passer outre.
2. La sous=location
)ontrairement au droit commun! la sous=location de limmeuble commercial! qui est un bail secondaire! est en principe
interdite. ,n effet! elle ne peut 'tre ralise que si elle a t stipule epressment dans le contrat! ou! & dfaut dune
telle clause! avec lautorisation du bailleur. Si elle est autorise! le bailleur doit 'tre appel & concourir & lacte de sous=
location. .our viter que la sous=location soit un mo/en de spculation! il est prvu que le bailleur peut demander une
augmentation du lo/er principal si le lo/er de la sous=location / est proportionnellement suprieur.
Il peut demander le renouvellement de la sous=location au locataire principal. Il peut galement & lepiration du bail
principal demander directement le renouvellement du bail principal si celui=ci a agr la sous=location. De son cJt! le
locataire principal ne peut prtendre & un droit au renouvellement sur la partie de limmeuble sous=lou dans laquelle
son Lond de )ommerce nest pas eploit.
,. Les dispositions relatives au lo/er
5. Le lo/er du bail initial
Le lo/er initial est fi librement par les parties en fonction normalement du libre jeu de loffre et de la demande. Il se
peut quen plus du lo/er! le bailleur rclame au locataire! au moment de la conclusion du contrat le versement dune
somme appele pas de porte! ou droit dentre au droit au bail. )ette somme est de nature juridique incertaine! les
auteurs tant diviss sur la question.
Dapr*s la jurisprudence! elle peut constituer! selon la volont des parties! soit un supplment de lo/er pa/ davance!
soit une indemnit forfaitaire appel & compenser la perte subie par le bailleur & raison du droit au renouvellement. ,lle
pourrait m'me constituer & la fois un supplment de lo/er et une indemnit forfaire. La nature juridique est tr*s
dterminante sur le plan fiscal et m'me sur le plan du droit commercial! la qualification de supplment du lo/er a des
incidences lors du
renouvellement en raison de la prise en compte dans dventuels calculs du lo/er du bail renouvel.
2. Les rvisions du lo/er
a. La rvision lgale triennale
$e principe de la r&isibilit tous les ' ans( lalignement sur la &aleur locati&e en labsence daccord( Le lo/er peut 'tre
rvis tous les A ans: ce rajustement a un caract*re lgal mais il nest pas automatique et doit 'tre demand par acte
d(uissier! c.&.d. le locataire pour une baisse et le bailleur pour une augmentation. $ peine de nullit! la demande doit
prciser le montant du lo/er propos ou offert. $ dfaut daccord entre les parties! le montant du lo/er rvis est fi par
le @NI! par alignement sur la valeur locative de limmeuble lou! laquelle est dtermine par accord des parties! ou &
dfaut! selon les lments fis par larticle L5>C=A du )ode de )ommerce. Puels sont ces lmentsQ La destination des
biens! les obligations respectives des parties! les facteurs locau de commercialit et les pri couramment pratiqus dans
le voisinage.
$e temprament au principe( la r*gle dalignement sur la valeur locative se combine avec une r*gle du plafonnement.
,n effet! la majoration ou la diminution du lo/er! conscutive & une rvision triennale ne peut ecder la variation de
lindice trimestriel ou sil est applicable de lindice trimestriel des lo/ers commerciau mentionn au premier alina de
larticle L552=2 du )ode foncier.
$es exceptions du temprament( les cas de dplafonnement : La r*gle de plafonnement est & son tour carte dans trois
cas o< lon retiendra la valeur locative! m'me si elle est suprieure au lo/ers plafonds! c.&.d. la majoration obtenue en
appliquant au lo/er une variation proportionnelle & celle de lindice trimestriel de la construction 1I))2 ou de lindice
trimestriel des lo/ers commerciau
1IL)2.
Si le bailleur apporte la preuve dune modification notable des facteurs locau de commercialit a/ant entraOn
par elle=m'me une variation de plus de 57\ de la valeur locative. ]
Si le locataire a bnfici dune mesure de dspcialisation partielle des taes.
Si le local a fait lobjet dune sous=location et que le lo/er de celle=ci est suprieur au lo/er principal.
b. La rvision en prsence dune clause dindeation
Le bail peut 'tre assorti dune clause dc(elle mobile dont lobjet et leffet sont de faire varier automatiquement le
lo/er en fonction dun indice dtermin. .our que la clause soit valable! il faut en r*gle gnrale que lindice c(oisi soit
en rapport avec lobjet du bail. .ar eemple! lindice national de la construction publi par lI;S,, ou encore! depuis la
Loi du > aoXt 2776 de modernisation de lconomie! lindice trimestriel des lo/ers commerciau! publi par lI;S,,
pour les activits commerciales dfinies par le dcret du > novembre 2776. .ar drogation & la r*gle
gnrale dindeation! peuvent 'tre indes sur le niveau gnral des pri des lo/ers prvus par les conventions portant
sur un local affect & des activits commerciales relevant du dcret prvu par le premier alina de larticle L552=5 du
code montaire et financier.
.ar la suite! la clause va recommencer & jouer sur cette nouvelle base! jusqu& ce quune (ausse ou une baisse de plus du
quart se produise & nouveau. SI lindice retenu ne varie pratiquement pas alors que la valeur locative lest! les parties
C2
conservent la possibilit de se prvaloir de la rvision lgale triennale.
c. La clause recette : clause de lo/er variable
Gne telle clause fie le lo/er en fonction des recettes ou du c(iffre daffaire du locataire. Heposant sur lide
dassociation entre les parties! elle conduit & dterminer le lo/er principal en lui permettant dvoluer! au regard dun
pallier calcul dannes en anne. $insi! elle se distingue de la clause de dc(elle mobile! cette derni*re se rf*re & un
lment etrins*que au contrat afin dassurer accessoirement la variation du pri contractuel dorigine et de remdier
au consquences de lrosion montaire. )ette stipulation fait cependant obstacle & la rvision lgale triennale! ainsi
quau dispositions relatives & la fiation du lo/er au bail renouvel. $utrement dit! la rvision ne peut 'tre rgie que par
la convention des parties et en cas de dsaccord! la jurisprudence actuelle ne tranc(e pas en faveur de lune ou de lautre
partie.
II. Le contenu du statut & lepiration du bail
$u terme du bail initial! le locataire commerant a en principe le droit dobtenir renouvellement ou! & dfaut! une forte
indemnit dviction. )est ce que lon appelle la proprit commerciale.
Lepression est tec(niquement incorrecte! car en ralit! le locataire na aucun droit de proprit sur le local lou. "n
veut simplement eprimer lide que le droit du locataire commerant sapparente au droit de proprit en raison de son
caract*re quasi=permanent.
$. Les conditions de fond de la proprit commerciale
5. Leploitation effective du Lond de )ommerce
Larticle L5>C=6 du )ode de )ommerce dispose que le Lond de )ommerce install dans limmeuble lou doit avoir fait
lobjet dune eploitation effective au cours des A annes a/ant prcd la date depiration du bail & renouveler! cette
derni*re date tant soit la date pour laquelle le cong a t nomm! soit! si une demande de renouvellement a t faite! le
premier jour du trimestre civil qui suit cette demande. Il
nest pas ncessaire que leploitation requise ait t personnellement! directement! ou par personnes interposes!
assure par le propritaire du Lond de )ommerce. )ela supprime toute difficult en cas de location grance ou de crdit=
bail! ainsi quen cas de cession du Lond de )ommerce avec le droit de bail. Leigence dune eploitation effective
connaOt une drogation en prsence dun outil lgitime de non
eploitation pendant la priode requise. Il en va ainsi en cas de non eploitation rsultant du fait du crdit bailleur. De
m'me! le locataire conserve le droit au renouvellement sil a rguli*rement procd & une dspcialisation au cours des A
derni*res annes du bail. Le bailleur ne saurait prtendre que le Lond de )ommerce na pas t eploit pendant la
priode requise.
2. La situation personnelle du locataire
Le droit au renouvellement ne peut 'tre invoqu que par le propritaire du Lond de )ommerce ou artisanal qui est
eploit dans les lieu lous. ,n r*gle gnrale! le propritaire du Lond de )ommerce est en m'me temps le locataire
des locau deploitation. Kais il en va autrement en cas de location grance du Lond de )ommerce et en cas de crdit=
bail sur le droit au bail de sous=location. ,n cas de location grance! le droit au bail appartient au propritaire bailleur et
non au locataire grant. ,n cas de crdit=bail sur le Lond de )ommerce! le droit au bail appartient au )rdit bailleur et
non au crdit preneur. ,n cas de sous=location! il faut
distinguer selon que la sous=location rguli*rement faite est intgrale ou partielle. "n a deu (/pot(*ses:
,n cas de sous=location portant sur la totalit des locau! le locataire principal perd le bnfice du droit au
renouvellement & lgard du propritaire. ,n revanc(e! le sous=locataire agr par le propritaire dispose comme
ce dernier dun droit direct au renouvellement! & leception du bail principal.
,n cas de sous=location partielle! le locataire principal garde envers le propritaire le droit au renouvellement
pour la partie quil occupe personnellement. .our la partie utilise par les sous locataires! le droit au
renouvellement appartient toujours au locataire principal si les locau sous lous sont indivisibles de ceu quil
occupe et au sous=locataire dans le cas contraire.
.ar ailleurs! il eiste une autre condition relative au bnficiaire du droit au renouvellement: il doit 'tre de nationalit
franaise. Sil est tranger! il doit bnficier dune assimilation. )est le cas des trangers a/ant combattu pendant les
deu guerres mondiales dans les armes franaises allies.
)est galement le cas des trangers a/ant des enfants de nationalit franaise ou des ressortissants de lG, ou dun ,tat
partie & laccord sur lespace conomique europen.
3. Le renouvellement du bail commercial
5. La procdure de renouvellement
.arvenu & epiration! le bail nest pas renouvel de plein droit. ,n effet! lune ou lautre des parties doit prendre une
initiative! soit que le bailleur dlivre un cong! soit que le preneur fait une demande de renouvellement. La procdure de
renouvellement peut dabord avoir lieu & linitiative du bailleur! sil n/ est pas (ostile! mais sou(aite simplement une
rvision du lo/er
Les divers cas de contrefaon ainsi que le rec*le de produits constitue des dlits sanctionns pnalement par des peines
demprisonnement ou damendes. "n sen remet & larticle L85D=? du code de la proprit industrielle.
CA
)(apitre 3onus : La marque
$u termes de l:article L 855 du code de la .roprit intellectuelle! la marque est un signe susceptible de reprsentaV
grap(ique! servant & distinguer les produits ou services d:une personne p(/sique ou morale.
"n en distingue en principe A t/pes:
D:abord les marques de fabriques! qui constituent des signes identifiants! apposs par le fabricant sur le produit
1e: marque $didas2 ensuite! les marques de commerce! qui sont ceu diffuss par un fournisseur ou distributeur
grossiste ou dtail par eemple )arrefour les marques de service qui dsignent les prestaVs fournies par des
,ntreprises de service 1par eemple les teinturiers2. Les marques! qu:elles soient simples ou complees! peuvent
d: abord 'tre nominales! elles peuvent aussi 'tre figuratives! tels que des dessins! des tiquettes ou des logos.
,lles peuvent m'me 'tre sonores ou olfactives.
I. les )ondiVs de validit de la marque
$. Gn caract*re distinctif original
La marque doit 'tre distinctive! au regard des produits ou des services dsigns dans son dpJt.
$utrement dit! elle doit 'tre originale! aut(entique. $insi! sont nulles les marques gnriques! c&d celles qui sont
constitues eclusivement par un seul terme ou signe! qui dans le langage courant dsigne l: ensemble des produits
similaires.
)ela dit! un terme gnrique peut tout & fait entrer dans la composition d:une marque & ces originals.
Sont aussi eclues les marques descriptives! c:est=&=dire celles eclusivement constitues par un terme dsignant une
caractristique gnrique d: un produit ou d: un service.
3. Gn caract*re licite
Ide+ la marque ne doit pas 'tre contraire & l:"rdre public Y au bonnes m[urs. ):est ainsi que l:emploi de certains
signes est interdit 1 ,: la Karianne2.
La marque ne doit pas prsenter un caract*re dceptif ou mensonger! c:est=&=dire susceptible de tromper le public!
notamment sur la nature! la qualit! ou l:origine gograp(ique du produit ou du service.
). un caract*re disponible
La marque ne doit pas porter atteinte & des droits antrieurs.
Les antriorits les I courtes sont l:eistence d:une marque antrieure enregistre ou notamment connue! ou celle d :un
nom commercial ou d:une enseigne dj& utilise.
.ar ailleurs! rien n:interdit d: utiliser la m'me marque dj& utilise! mais pour des produits ou services diffrents! & moins
que la marque enregistre soit connue.
II2L:acquisition du droit sur la marque
Depuis D>! le droit sur la marque ne s:acquiert plus par le seul fait de l:avoir utilise en 5er.
@elle n:est le cas que pour les marques notoirement connues. ,n effet! la proprit ou la co=propriet de la marque
s:acquiert par son enregistrement aupr*s de l:I;.I! qui doit alors vrifier le respect des conditions d:originalit et de
licit! Y non la condition de disponibilit.
La demande d:enregistrement doit comporter le mod*le de la marque Y l: numraV des produits ou services auquels elle
s:applique! ainsi qu: une lection de domicile en Lrance! si le dpJt est domicili & l: tranger.
Le dpJt se fait directement & l: I;.I! ou bien en .rovince! au greffe du @ribunal qui le lui transmet.
La demande & l:enregistrement est publie au bulletin officiel de la proprit intellectuelle! ce qui offre au tiers des
possibilits de recours.
)ette publication ouvre un dlai de 2 mois! durant lequel les tiers intresss vont pouvoir se manifester selon 2
procdures:
un recours amiable par lequel tout intress peut prsenter ses observaVs au directeur de l: I;.I
un recours contentieu par lequel certaines personnes intresses peuvent contester aupr*s du directeur de l:I;.I
la disponibilit de la marque! ce droit d: oppoV n:est ouvert qu: au propritaire d: une marque enregistre ou
dpose antrieurement ainsi qu: au propritaire d: une marque antrieure notoirement connue
Le directeur de l:I;.I saisie de la demande doit la rejeter! si il estime que la marque ne satisfait pas au condiVs d:
originalit et de licit! ou s:il reconnaOt justifier l: opposiV faite aupr*s de lui.
C>
La dciV de rejet doit etre motive! et est susceptible d: appel devant la )$ de .aris.
,n revanc(e! si la demande est accueillie! la marque est enregistre au registre national des marques et publie
au 3" de la proprit industrielle.
III. les droits confrs par l:enregistrement
$. la reconnaisance d: un monopole d: eploitation
Gne fois l: enregtmt acquis! la potectV lgale rtroagit & la date du dpJt de la dde.
Le dpost est ainsi investi d: un droit privatif de ppt! d:un monopole d: eploitaV! qui pdt ses effets
pdt une dure de 57ans! mais qui est indfiniment renvlable.
La marque ne pt toutefois * renvle que si la dde ne cporte aucune etenV des pdts de la liste
couvert.
Sur le fondemt de ce drt privatif! le titulaire de la mrq ou le bnficiaire d:un dt eclusif d:eploitaV!
demeure en ppe protg contre tte atteinte porte S des tiers! m'me s:ils sont de bonne foi.
)ette protectV n:est en revc(e pas absolue .
,lle a 2 limites :
l: enregistremt d:une mrq n:empec(e pas de l:utiliser postrieuremt comme nom commercial par un tiers de bonne
foi emplo/ant son nom de famille. Le juge pourrait seulemt r*gemter l:usage de ce patron/me pr viter une
confuV ! par eple en conseillant l:ajout d:un prnom.
L:entregtmt d:une mrq ne pt pas permettre & son proprio d: interdire son usage comme rfrence ncessaire pour
indiquer la destinaV d:un pdt
3. Les sanctions des atteintes au monopole d:eploitation 1contrefaon de marque2
a. Les sanctions civiles de la contre faon de marque
Sur le fondement de son droit privatif! le titulaire de la marque! sauf stipulaV contraire de son )ontrat!est le bnficiaire
d:un droit eclusif sur la marque! peut agir devant le @NI comptnt! contre tous ceu qui lui portent atteinte 1Aans2. La
contrefaon engage la responsabilit civile de son auteur c&d la condamnaV & des Droits Y Interets et la saisine des
objets contrefaits.
Lorsque le @NI est saisi d:une action en contrefaon! son prsident saisi et statuant en la forme des rfrs sur requete
peut interdire & titre provisoire sous astreinte! la poursuite des actes souponns de contrefaons! ou subordonner cette
poursuite & la constitution de garanties destine & assurer l:indemnisaV du propritaire de la marque ou du bnficiaire d:
un droit eclusif & l:eploitation.
b. les sanctions pnales de la contrefaon de marque
Les divers cadres de contrefaon ainsi que le recel de produits! que l:on sait rev*tue d: une marque contrefaite constituent
des dlits punis pnalement par des peines d:emprisonnement et des amendes
IF. La transmission et la perte du droit sur la marque
$. Les oprations sur la marque
Les droits attac(s & une marque peuvent faire l:objet de diffrents )ontrats! qui seraient anantis si l:enregistrement
venait & etre annul.
5. la cession de la marque
Les droits attac(s & une marque peuvent etre cds isolment! ou en m'me temps que le fonds de commerce. La cession
ne peut etre que partielle! et ne porter que sur une partie des produits ou services dsigns dans l:enregistrement. La
cession m'me partielle ne peut comporter de limitaV territoriale! mais elle doit etre constate par crit! & peine de nullit!
et pour etre opposable au tiers! etre inscrite au registre nationale des marques
2. la licence de marque
Les droits attac(s & une marque peuvent aussi faire l: objet en tout ou partie d:une concessV de licences ou d:
eploitaVs eclusives ou non eclusives. Ko/ennant une redevance verse au propritaire! un tiers se voit
ainsi confr le droit d:eploiter la marque.
A. La mise en gage de la marque
)omme la cession! la mise en gage doit etre constate par crit & peine de nullit
3. la perte de droits attac(s & la marque
La perte des droits peut provenir de 2 circonstances:
5. la renonciation au effets
L:auteur d:une demande d:enregistrement ou le propritaire d:un demande enregistre! peut renoncer au effets de cette
demande ou de cet enregistrement! pour tout ou partie des produits ou services auquels s:applique la marque.
2. la dc(ance des droits
,ncourt la dc(ance de ses droits! le propritaire de la marque qui sans juste motif n:en a pas fait un usage srieu pour
les produits ou services vicis par l:enregistrement pendant une priode ininterrompue de C ans! commenant & courir
lorsque la procdure d: enregistrement de cette marque est termine.
)ette dc(ance! qui a pour but de lutter contre les marques de blocage! peut etre demande en 9ustice par toute
personne intresse! sac(ant que l: eploitaV en Q .eut *tre le fait du propritaire! ou d: un tiers (abilit par lui.
CC
,lle prend alors un effet absolu.
,nsuite! encourt la dc(ance de ses droits! le propritaire d:une marque devenue de son fait la dsignaV usuelle dans le
commerce du produit ou du service. "n parle de dgnrescence de marque qui! par ec*s de notorit! est entr dans le
langage courant.
.our c(apper & la dc(ance ! le propritaire d:une marque qui connait un (aut degr de notorit doit manifester sa
volont de conserver l:originalit de sa marque.
IF. La transmission et la perte des droits sur la marque
$. Les oprations sur la marque
Les droits attac(s & une marque peuvent faire lobjet de divers contrat qui seraient anantis si lenregistrement venait &
'tre annul.
5. la cession de marque
Les droits attac(s & une marque peuvent 'tre cds isolment ou en m'me temps que le Lond de )ommerce. La cession
peut n'tre que partielle! c.&.d. ne porter que sur une partie des produits ou services dsigns dans lenregistrement. La
cession! m'me partielle! ne peut comporter de limitations territoriales! mais elle doit 'tre constate par crit & peine de
nullit! et! pour 'tre opposable au tiers! elle doit 'tre inscrite au registre national des marques.
2. La licence de marque
Les droits attac(s & une marque peuvent aussi faire lobjet en toute ou partie dune concession de licence
deploitation! eclusive ou non eclusive! mo/ennant une redevance verse au propritaire! un tiers se voit ainsi
confr le droit deploiter la marque.
A. La mise en gage de la marque
)omme la cession! la mise en gage doit 'tre constate par crit & peine de nullit.
3. La perte des droits attac(s & la marque
,lle peut rsulter de deu circonstances.
5. La renonciation au effets
Lauteur dune demande denregistrement! ou le propritaire dune marque enregistre! peut renoncer au effets de cette
demande ou de cet enregistrement! pour toute ou partie des produits ou services auquels sapplique la marque.
2. La dc(ance des droits
@out dabord! encourt la dc(ance de ses droits le propritaire de la marque qui! sans juste motif! nen a pas fait un
usage srieu! pour les produits ou services viss dans lenregistrement pendant une priode ininterrompue de C ans!
commenant & courir lorsque la procdure denregistrement de cette marque est termine. )ette dc(ance! destine &
lutter contre les marques de blocage peut 'tre demande en justice par toute personne intresse! sac(ant que
leploitation en question peut 'tre le fait du propritaire ou celui dun tiers (abilit par lui. ,lle produit alors un effet
absolu. ,nsuite! encourt la dc(ance de ses droits le propritaire dune marque devenue de son fait la dsignation
usuelle dans le commerce du produit ou du service. "n parle de dgnrescence de marque qui pour ec*s de notorit
est entre dans le langage courant: frigidaire! mac- .our c(apper & la dc(ance! le propritaire dune marque qui
connaOt un (aut degr de notorit doit manifester sa volont de conserver loriginalit de sa marque. ,nfin! encourt la
dc(ance le titulaire dune marque devenue de son fait propre & induire en erreur! notamment sur la nature! la qualit ou
la provenance gograp(ique du produit ou du service.
F. La protection internationale et communautaire des marques
Depuis longtemps! il eiste un s/st*me de protection internationale des marques & travers la convention dunion de .aris
de 566A et surtout larrangement de Kadrid du 5> avril 56?5. )elui=ci a cr un s/st*me international denregistrement
des marques administr par lorganisation mondiale de la proprit intellectuelle. )e s/st*me permet & un propritaire de
marque de lun des pa/s membres de faire protger sa marque dans les autres pa/s membres qui lintressent en
dposant aupr*s de lorganisation mondiale de la proprit intellectuelle! "K.I! une seule demande internationale dans
laquelle il dsigne les pa/s auquels il sou(aite quil sapplique. .arall*lement & la marque internationale! il eiste
aujourd(ui un mode de protection des marques & lc(elle communautaire. ,n effet! la marque communautaire a t
cre par un r*glement du 27 dcembre 5??A entr en vigueur le 5C mars 5??> et rcemment modifi par le r*glement
du 2? juin 277C afin d/ insrer de nouvelles dispositions tec(niques. )oeistant avec des marques nationales! elle est
accessible & toute personne! p(/sique ou morale! ressortissante! domicilie ou tablie dans un tat
membre de lunion europenne. ,lle est acquise par un enregistrement aupr*s de loffice de l(armonisation dans le
marc( intrieur sigeant & $licante en ,spagne. )ette marque permet & son titulaire dinterdire lusage de marque dans
les ,tats de lunion pendant une dure renouvelable de 57 ans. Les sanctions! les atteintes portes au droits des
titulaires sont prononces par les juridictions nationales.
Section 2: les brevets dinvention et les certificats dutilit
Lintr't de la socit est que les dcouvertes soient divulgues. Kais il faut galement encourager les c(erc(eurs en leur
reconnaissant des avantages! en loccurrence! un monopole temporaire deploitation sur leurs dcouvertes. Les brevets
dinvention et les certificats dutilit prot*gent ainsi les crations industrielles & caract*re utilitaire. @ous deu
concernent le m'me objet! & savoir les inventions nouvelles impliquant une activit inventive et susceptible
CD
dapplication industrielle.
La diffrence tient & la procdure de dlivrance du titre qui est plus souple en ce qui concerne le certificat dutilit et
tient & D ans pour le certificat et C ans pour le brevet. La r*glementation rsulte dune loi du 2 janvier 5?D6! plusieurs
fois rforme! et aujourd(ui intgre dans le code de proprit.
I. Lobtention du brevet
$. Les dispositions gnrales
5. Les conditions de fond de la brevetabilit
Selon larticle lD55=57 alina 5er du code de la proprit industrielle! sont brevetables dans tous les domaines
tec(nologiques les inventions nouvelles impliquant une activit inventive susceptible dapplication industrielle et qui
sont licites. )es conditions de fonds! sanctionnes par la nullit du brevet! sont au nombre de >.
a. Linvention doit 'tre nouvelle
Gne invention est nouvelle lorsquelle nest pas comprise dans ltat de la tec(nique au jour de la demande du dpJt de
brevet. Dapr*s larticle LD55=5 du code de proprit industrielle! on entend par tat de la tec(nique tout ce qui a t
rendu accessible au public.
b. elle doit 'tre le rsultat dune activit inventive
)ette condition signifie que linvention ne doit pas pour l(omme de mtier dcouler de mani*re vidente de ltat de la
tec(nique. L(omme de mtier tant entendu comme celui qui poss*de les connaissances morales de la tec(nique en
cause et qui est capable! & laide de ses seules connaissances professionnelles de concevoir la solution du probl*me que
propose de rsoudre linvention. ,n pratique! de dlicats probl*mes dapprciations se posent au juge du fond. .ar
eemple! le fait de vaincre un prjug et de prouver la fiabilit dune tec(nique rpute dangereuse a pu 'tre considre
comme impliquant une activit inventive.
c. Linvention est susceptible dapplication industrielle
Les dcouvertes fondamentales ne sont brevetables que lorsquelles peuvent donner lieu & des applications pratiques!
susceptibles d'tre eploites sur le plan industriel! / compris en agriculture.
"n eclut les dcouvertes gnrales dont la confiscation par un seul retarderait le dveloppement de la connaissance.
.our ces raisons notamment! sont traditionnellement considres comme non brevetables! que ce soit par la loi ou par la
jurisprudence! les t(ories scientifiques! les formules mat(matiques! etc.
d. Linvention doit 'tre licite
Linvention! dont la publication ou la mise en oeuvre serait contraire & lordre public ou au bonnes moeurs! ne peut 'tre
brevete. $ ce titre! il faut noter que le corps (umain! ses lments et ses produits! ainsi que la connaissance de la
structure globale ou partielle dun g*ne (umain! ne peuvent en tant que tels faire lobjet de brevets.
2. Les conditions de procdure de la brevetabilit
)es conditions sont prvues par les articles LD52=5 et suivants du code de la proprit industrielle! dont certaines
dispositions ont t modifies par lordonnance du 55 dcembre 2776! relative au brevets dinvention et au marques!
et complte par le dcret du A7 dcembre 2776. La demande de brevet doit 'tre prsente par linventeur aupr*s de
lI;.I! ou de la prfecture qui doit vrifier si les conditions de fonds qui sont runies.
C8