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El Estrecho Horizonte del Derecho: Biopoltica, Rebelin y No-derecho

Csar J. Prez-Lizasuain*
Universidad de Miln, Italia
Tendencialmente asistimos a una reconfiguracin permanente de las relaciones
del saber-poder, sus dispositivos y sus expresiones, a nuevos modos, tanto formales
como informales, de su existencia. En las jornadas de protesta-rebelin a nivel global
desde Chiapas a Cochabamba, Islandia a Espaa, Nueva York a Egipto, la presencia
del derecho, propiamente moderno, estado-cntrico, como expresin histrica de
determinadas relaciones de poder y modos de produccin, se ha encontrado
cuestionado tanto desde el plano emprico como el tico en la medida en que se
desarrollan nuevas narraciones emancipadoras. El derecho moderno, que en esencia
responda a la estructura y el marco previsto por el liberalismo, y ms recientemente
por el neoliberalismo, suprime la forma de entender el poder mediante la delegacin de
su existencia a una unvoca estructura trascendental: aquella adecuada a la soberana
jurdica y al Estado de Derecho. La hiptesis que intentamos promover consiste en
reconocer que actualmente una multiplicidad de acontecimientos fuera del derecho
positivo se han convertido y se convierten en nuevas fuentes de normas, que
constituyen el orden normativo actual y existente. Tanto la hegemona neoliberal como
los consecuentes eventos de rebelin a escala global-local, dan cuenta de que
el Imperio de la Ley ha sido reemplazado con la fuerza de los acontecimientos sociales,
polticos y econmicos fuera del "estrecho horizonte" del derecho moderno. Cabe
preguntarse, qu papel o forma asume el derecho ante las rebeliones o las llamadas
experiencias emancipadoras? Ese excedente normativo, fuera de las estructuras
formales, proponemos llamarlo no-derecho entendido como ese modo de regulacin
social que niega y supera la forma-jurdica propia del liberalismo moderno.
Biopoltica y No-Derecho
La crisis que soslaya al liberalismo, al derecho y a la sociedad capitalista
contempornea cuestiona las modernas formas de organizacin y regulacin
normativas y disciplinarias que se identificaran mayormente con el modo fordista de
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produccin (Fraser, 2003). En su afn utilitarista, la teora general del derecho moderno
pretendi hacer ver al derecho como la mxima de libertad humana alcanzable.
Haciendo de esto una versin moderna del final de la historia asumiendo a la forma
jurdica como el mayor grado de desarrollo que el humano haba alcanzado en cuanto a
su libertad y civilidad (Prez Lizasuain, 2012). De ah una nocin absoluta del derecho,
el cual ste deba regir la vida individual y colectiva de los sbditos. Es decir, el derecho
pensado como aquel artefacto que era capaz de normalizar la totalidad, o una gran
parte de las relaciones sociales (Foucault, 2007).
Cules son las nuevas formas que el derecho asume? Sobre todo, nos
asomamos a nuevas fronteras desde donde se produce una renovada normatividad o
atestiguamos una ausencia o vaco normativo? Un estado de anomia? El jurista
francs, Jean Carbonnier, en su Derecho Flexible (1974), lleg a reconocer la
multiplicidad de instancias y experiencias sociales que superan las estructuras formales
del derecho. Esa multiplicidad alterna las ubic en su Hiptesis del No-derecho. A
partir de ah plantea incluso, ms all de su constatacin emprica, la notoriedad tica
del plantearse la cuestin del no-derecho como aquella expresin del hombre en
cuanto a la no necesidad del derecho para llevar su vida. As, desde los conceptos del
propio Carbonnier, se genera otra ptica cientfico social, [que] constituyen
presupuestos para la sistematizacin del uso alternativo del Derecho (Torre Rangel,
2006:131). Para ello es preciso de que la sociologa jurdica reconozca dos teoremas
de los cuales es preciso partir: 1) Que el derecho es ms extenso que las fuentes
formales del derecho; y 2) que el derecho es ms pequeo que el conjunto de
relaciones entre los hombres (Carbonnier, 1974; Torre Rangel 2006). De esa manera,
pretendemos romper con el crculo vicioso que suele perseguir a los juristas
tradicionales: la creencia del absolutismo del derecho y de su plena identificacin con el
Estado.
Pensamos que cualquier crtica al derecho moderno debe partir del estado
actual del mismo y la forma que ste asume. De igual modo, tanto la crtica y anlisis
de la forma-jurdica contempornea no escapa del desarrollo del capitalismo tardo, su
forma neoliberal, en la que impera la subsuncin real de la vida entera bajo los dictados
y lgicas del Capital. Ello es necesario sobre todo en la medida en que pretendemos
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presentar el no-derecho como nuevo modo de regulacin social y no como un mero
estado de anomia. El no-derecho como superacin de la forma-jurdica existe no
solamente como negacin a sta ltima, sino que tambin su puesta en escena
constituye nuevos modos de regulacin social; su existencia va dando cuenta de la
emergencia de nuevas subjetividades.

La Forma-jurdica

Los valores morales no son accesibles [] Ni siquiera es
posible hablar de la verdad; eso es parte de la angustia.
Paradjicamente, mediante la forma, dando forma a lo
informe, el artista puede hallar una salida.
Samuel Beckett

Posca: Post mortem interests of this type are legally entailed
to the presiding consul, i.e. Gaius Julius Caesar. It's...law.
Pothinus: Roman law.
Gaius Julius Caesar: Is there some other form of law, you
wretched woman?
Rome (Serie televisiva)

Aristteles distingua como parte de su sistema y metodologa filosfica los
principios de acto y potencia o de forma y materia respectivamente. Simplificando
estos conceptos, podemos decir que el acto o forma es la realizacin de un
determinado ente, mientras que la potencia o materia es su posibilidad de realizacin
[] La causa formal es la que le da forma a ese algo que est en potencia. Es el acto
al que estaba destinada la potencia. Es la estatua en la que se poda convertir en
mrmol. La forma de estatua es el acto de ser estatua, es su esencia (Dri, 2000). Por
su parte, y posteriormente, el filsofo neerlands Baruch Spinoza al rechazar el
dualismo entre espritu y materia, imprime a la naturaleza humana, y al derecho natural,
una cualidad material e inmanente al campo social en la medida en que entiende la
naturaleza tal cual es: como existencia singular: la extensin concreta del acto y
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potencia.
1
[E]l derecho natural de cada individuo se extiende hasta donde llegan los
lmites de su poder [] Por tanto habr que definir el poder o derecho natural de los
humanos, no por la razn, sino por cierto apetito que determina sus actos y por el cual
buscan los medios de supervivir (Spinoza, 2007:146). La lectura sobre Spinoza que
hiciera el joven Carlos Marx, se entiende segn Rivera Lugo (2012), siguiendo la
lectura de Gonzlez Varela (2010)
2
, el sentido que le otorga al trmino forma
parecera coincidir ms con una de sus acepciones en el idioma alemn, la palabra
nativa alemana Gestalt, que estrictamente con la palabra form, de origen latino, que
tambin existe en dicho idioma. Gestalt se refiere a algo sustantivo que sita, conforma
o estructura algo.
Ahora bien, el jurista de origen sovitico, Evgeny B. Pashukanis (1996), plante
la problemtica de pensar el derecho como relacin social. En particular, plantearlo tal y
como Carlos Marx propuso el entendimiento sobre el capital en sus investigaciones. De
modo tal que la forma que asume lo jurdico corresponde a la forma de la mercanca en
las relaciones de intercambio de las mismas y la consiguiente asignacin de valor de
uso y de valor de cambio en la relacin social capitalista (Milovanovic, 2007). En s
Pashukanis precisaba puntualmente, recordando la teora marxiana del fetichismo de la
mercanca, la naturaleza del derecho como dispositivo fetichizante de nuestras
abigarradas e inmanentes relaciones sociales. Igualmente, la forma-jurdica en realidad
enmascara la multiplicidad, el abigarramiento, la desigualdad de nuestra coexistencia
cotidiana mediante un valor creado: la forma-jurdica subsume y enmascara las
relaciones sociales entre las personas al presentarse como medicin dada e igual, an
entre los ms dispares intereses y diversas fuerzas inmanentes al tejido social. El

1
Vase el prefacio escrito por Warreng Montag en el libro Spinoza and Politics de tienne Balibar (2008).
2
Puntualiza Gonzlez Varela (2010) que existe un antimaterialismo abierto basado en la Formmbestimmung, en las
deternminaciones de las formas, como seala el joven Marx en la carta a su padre: Der Begriff ist ja das
Vermittelnde zwischen Form und Inhalt (El Concepto es propiamente la unin entre Forma y Contenido), un principio
receptivo a tmidas determinaciones materiales de las Verhltnisse in der Gesellschaft, que pueden incluso
estructurar y unificar la realidad emprica o la misma voluntad subjetiva y aade: Es la rationellen Gestalt la que
permite una comprensin positiva de lo existente (positiven Verstndnis des Bestehenden) que incluye la
comprensin de su Negacin (Verstndnis seiner Negation), de su necesaria ruina, porque concibe toda Forma en el
fluir de su Movimiento (Form in flusse der Bewegung), por lo tanto sin perder de vista su lado transitorio; porque
nada la hace retroceder y es, por su esencia (ihrem Wesen) crtica y revolucionaria.
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resultado es el valor creado que se le aade jurdicamente al sujeto y lo determina,
define o significa como sujeto de derechos.
3

As, el derecho sera el resultado y el reflejo de particulares relaciones sociales
determinadas histricamente. Las relaciones resultantes en la misma forma-acto del
mercado, en el que dos partes intercambian mercancas a la que se le agrega, ya
dejado atrs el valor de uso, un valor de cambio, supone el reconocimiento de tres (3)
elementos caractersticos en la forma que adopta lo jurdico en la modernidad: 1) la
igualdad; 2) el reconocimiento de la libre voluntad, o el laissez faire, para el intercambio
de mercanca; y 3) el reconocimiento al derecho a la propiedad privada. A partir de la
puesta en escena de estos tres (3) elementos surge, la idea misma de portar derechos,
de ser en ltima instancia un sujeto jurdico en el que sera posible acumular un capital
de derechos. El sujeto jurdico resultante de esta abstraccin en donde el sujeto es el
depositario de cierta acumulacin de derechos, es anloga a la relacin dada en el
valor de cambio en los intercambios de mercanca (Pashukanis, 1996; Milovanovic,
2007; Rivera Lugo, 2011). A person aade Milovanovic (2007:265) has been
transformed into the reasonable man in law, equivalent to other juridic subjetcs. As
Pashukanis has said, the legal subject...assumes the significance of a mathematical
point, a centre in which a certain sum of rights is concentrated. The equivalence
principle, derived from capital logic, is thereafter elevated to the heavens as a sacred
right and incorporated in many emerging constitutions that resulted from social
transformations.
Como parte de la forma que adopta el derecho moderno, esto es, el derecho
burgus, se ha creado una categora muy precisa de lo que se entiende por el concepto
de justicia. Pashukanis (1996) identifica el derecho penal moderno como esa forma-
jurdica que tambin asume el principio de la equivalencia e igualdad. La equivalencia e

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De acuerdo a Milovanovic (2007:264), en el pensamiento de Pashukanis el [] development of the abstraction, the
juridic subject, the reasonable man in law, and notions of formal equality have their origins in the process of
exchange of commodities. The commodity exchangers enter the market -place as inherently different from others (i.e.
The have different interests, wants, needs, and desires). They are similar to the notion of use-value reflecting inherent
differences. But two inherently different commodity exchangers enter an exchange situation in a definite relationship.
At the exact moment of exchange three specific phenomenal forms appear. First, the two commodity owners enter a
relationship of equality. Each recognizes the other as an equal in the very moment of exchange. Even as there are
inherent differences between the two, at the moment of exchange there is equivalence. Second, at this moment there
is also recognition of free will. Each of the parties sees the other as freely exchanging a commodity, Finally, each
recognizes the other as a rightful owner of the commodity that is being exchanged.
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igualdad se expresan en una nocin de justicia retributiva adecuada a la forma-valor de
las relaciones del mercado capitalista (Milovanovic, 2007). El uso de la violencia,
mediante el castigo, al transgresor de la ley ha sido decisivo en la produccin de la
subjetividad y del imperativo tico del orden normativo hegemnico.
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Convirtiendo la relacin humana, de este modo, en una abstraccin, dando
forma, significado e identidad a los sujetos envueltos en determinadas relaciones. Se
crea as en una especie de fetichismo de lo jurdico: El fetichismo de lo jurdico
constituye parte integral del fetichismo de las mercancas. Por ejemplo, la igualdad
jurdica es la otra cara del intercambio formal de equivalentes, es decir, de la apariencia
de una igualdad entre seres y cosas diferenciadas. En ese sentido, la igualdad jurdica
encubre en realidad la desigualdad social existente bajo la sociedad burguesa. La
igualdad se convierte en un fetiche. (Rivera Lugo, 2012:7).
La forma, en ltima instancia, es lo que otorga, da sentido e imprime significado
a lo que llamamos juricidad. La forma no solamente le confiere realidad al derecho, sino
que al mismo tiempo lo ubica en el entramado de relaciones de poder propias de la
modernidad capitalista: como narracin normativa constituyente pues tiene en su haber
una parte importante en la constitucin del sujeto jurdico moderno. La forma-jurdica,
en nuestro caso, es el uso moderno de la juricidad que, a su vez, le proporciona
sustancia de socialidad (Garca Linera, 2009). Es decir, la juricidad, entendida como
forma-jurdica, es la representacin emprica de la ley, como ...sustancia potencial y
abstracta parafraseando a Garcia Linera (2009:57) del uso del derecho. De este
modo, siguiendo a Pashukanis (1996) y Rivera Lugo (2012), consideramos al derecho,
y la forma-jurdica que le acompaa, como relacin social que representa el uso
fetichizado de un conjunto de relaciones sociales. Esencialmente, el fetiche de lo
jurdico se ha dado en la medida en que la Teora General del Derecho (TGD) ha
tendido a homologar al derecho con la unvoca lgica hobbesiana sobre el estado y el

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Torre Rangel (2012:64-80) muestra el cmo la Polica Comunitaria en el estado de Guerrero, Mxico, por medio
de un proceso de autodeterminacin en la que se rescataron saberes antiguos al recurrir a su historia como pueblo,
concretamente al modo en que sus antepasados administraban justicia. El sistema de prevencin y reeducacin y el
trasplante del delito o la infraccin por la falta y el error da cuenta de un sentido alterno de justicia que sobrepasa la
simple lgica retributiva. De este modo, el Sistema de Seguridad, Imparticin de Justicia y Reeducacin adopta el
sentido de la equidad primando a investigacin antes que el proceso, la conciliacin antes recurrir al proceso
adversativo y la reeducacin antes del castigo.
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poder. El concepto de derecho propuesto por parte de la teora poltica liberal la
ecuacin entre Nacin, el Estado y el derecho y elaborado por el positivismo jurdico
de los siglos XIX y XX es demasiado reductor para nuestros propsitos porque tan solo
reconoce una de las escalas: la nacional (Santos, 2009:54).
De esta forma Santos (2009:56), define al derecho moderno, siguiendo los
parmetros establecidos en los siglos XIX y XX, ...como un cuerpo de procedimientos
regularizados y estndares normativos que se considera exigible es decir, susceptible
de ser impuesto por una autoridad judicial en un grupo determinado y que contribuye
a la creacin, prevencin y resolucin de disputas a travs de discursos argumentativos
unidos a la amenaza de la fuerza. De ah que el derecho moderno posea tres
elementos estructurales segn los describe Santos (2009:57): La retrica como un
componente estructural del derecho est presente, por ejemplo, en prcticas jurdicas
como el acuerdo amistoso, la mediacin, la conciliacin, la justicia en equidad, etc. La
burocracia es una forma de comunicacin y una estrategia en la toma de
decisiones [nfasis mo] basada en imposiciones autoritarias a travs de de la
movilizacin del potencial demostrativo de los procedimientos regularizados y los
estndares normativos. La burocracia es el componente dominante del derecho estatal
y est presente en las prcticas jurdicas como la adjudicacin de casos por los
tribunales (juego de suma cero). Finalmente, la violencia es una forma de
comunicacin y una estrategia de toma de decisiones [nfasis mo] basada en la
amenaza de la fuerza fsica. La violencia se utiliza por los actores gubernamentales []
para imponer el derecho estatal o por los grupos ilegales por ejemplo, las mafias
para imponer el cdigo que regula sus actividades.
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5 Aade Wolkmer (2003:249-250): La estatizacin del derecho tuvo lugar en Europa con el surgimiento de la
racionalizacin poltica centralizadora y la subordinacin de la justicia a la voluntad estatal soberana. A travs de los
siglos XVII y XVIII, poco a poco el absolutismo monrquico y la burguesa victoriosa emergente desencadenan el
proceso de uniformizacin burocrtica que eliminara la estructura medieval de las organizaciones corporativas, y
que reducira el pluralismo legal y judicial. A pesar de que se pueden encontrar las bases tericas iniciales de la
cultura jurdica monista en la obra de autores como Hobbes y en el desarrollo del Estado nacin unificado, fue
durante la Repblica Francesa posrevolucionaria cuando se aceler la integracin de los diversos sistemas legales,
con fundamento en el principio de la igualdad de todos ante una legislacin comn. Un examen ms atento nos
revela que la solidificacin del mito monista, o sea el mito de la centralizacin, se alcanza por las reformas
administrativas napolenicas y por la promulgacin de un nico cdigo civil para regir a toda la sociedad.
La consolidacin de la sociedad burguesa, la plena expansin del capitalismo industrial, el amplio dominio del
individualismo filosfico, del liberalismo poltico econmico y del dogma del centralismo jurdico estatal, generaron
una fuerte reaccin por parte de las doctrinas pluralistas a fines del siglo XIX y mediados del siglo XX. En las
primeras dcadas del siglo XX, como alternativa al normativismo estatal positivista, resurge el pluralismo en la
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Ms an, una primera distincin entre el derecho y el no-derecho se ha realizado
en la medida en que se cre la dictoma visin sobre la moral y el derecho: As es
como la TGD pudo limitarse a encontrar diferencias entre lo que llam moral y lo que se
llam derecho, diferencias que permitieran descartar a la primera del crculo de su
inters. Y encontr la diferencia en la organizacin de la violencia: el derecho amenaza
con la violencia, la organiza; se caracteriza por la sancin, mientras que la moral no
cuenta con ella (Correas, 2010:26). Podramos, de esta forma, enumerar seis (6)
elementos esenciales, que a luz de nuestra hiptesis, le dan sentido a lo que
entendemos finalmente como la forma-jurdica moderna: 1) el derecho moderno es en
esencia uno de carcter burgus, cuyo reflejo y resultado son parte intrnseca del
desarrollo del sistema-mundo capitalista; 2) el derecho moderno es identificado
plenamente con el concepto/idea/ideologa de la soberana propia del estado-nacin; 3)
el derecho, esencialmente, es un organizador de la violencia; aparato de un carcter
sancionador y adversativo; 4) con ello la homologacin de la nocin de justicia con la
ley y el proceso; se adopta en definitiva un sentido retributivo sobre la justicia; 5) el
derecho es un elemento, una expresin, del ejercicio del poder en la modernidad. Es
decir, el derecho como dispositivo dentro de todo el entramado social que envuelven
las relaciones de poder; y 6) la forma-jurdica es un modo particular de ordenacin
social, por ende no supedita la totalidad de los diversos modos de regulacin social
pasados, presentes y futuros.

Gobernabilidad, neoliberalismo y crisis del derecho
[I]f our law is hesitant, itself in crisis, it's because we are leaving one in
order to enter the other.

Gilles Deleuze (1990)

Pues vemos que el capitalismo es el que est ms fuerte ahorita. El
capitalismo es un sistema social, o sea una forma como en una sociedad
estn organizadas las cosas y las personas, y quien tiene y quien no
tiene, y quien manda y quien obedece. En el capitalismo hay unos que
tienen dinero o sea capital y fbricas y tiendas y campos y muchas

preocupacin de los jusfilsofos y publicistas (Gierke, Hauriou, Santi Romano y Del Vecchio), y de los socilogos del
derecho (Ehrlich y Gurvitch). No menos importante ser la recuperacin del pluralismo en los aos cincuenta y
sesenta por investigadores empricos en el mbito de la antropologa jurdica (Griffiths 1986, Guevara Gil y Thome
1992, Ehrlich 1986) Wolkmer, 2003.
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cosas, y hay otros que no tienen nada sino que slo tienen su fuerza y su
conocimiento para trabajar; y en el capitalismo mandan los que tienen el
dinero y las cosas, y obedecen los que noms tienen su capacidad de
trabajo.
EZLN, Sexta Declaracin de la Selva Lacandona, Chiapas (Mxico),
junio de 2005.
El concepto de forma-jurdica, desarrollado anteriormente, no se puede
desprender de su relacin con la propiedad privada. De manera que progresivamente,
sobre todo a partir de la crisis actual del modelo neoliberal, o sea, una crisis del modelo
de acumulacin vigente, se da muy especialmente por la forma inmaterial que ha
asumido la propiedad hoy da en su modalidad financiera; se posiciona la economa
neoliberal contempornea en el centro de la produccin normativa que una vez ocup
el derecho moderno bajo el liberalismo (o bien el proceso legislativo ordinario)
provocando, a su vez, una profunda crisis en la forma-jurdica. En este sentido, el
movimiento de uno hacia el otro es tambin el desplazamiento de cierta subjetividad
propia del homolegalis a la corriente subjetividad del homoeconomicus, desplazando
del centro de la ecuacin poltica al ciudadano sujeto de derechos (Foucault, 2007);
esto como condicin propia de la actual subsuncin real
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de la vida toda ante las
lgicas la forma-valor conforme al desarrollo del mercado capitalista. As, un estado de
hecho, ms all de la norma jurdica, en la subsuncin real, se expresa en la medida en
que la oikonomia no envuelve la juridificacin de las relaciones sociales envueltas en
su operacin.
Las relaciones sociales que envuelven la administracin de una cosa, la gestin
para ordenar la casa, retomando el sentido clsico del trmino oikonomia, [] se
presenta aqu como una organizacin funcional, una actitud de gestin que no est
vinculada a otras reglas que no sean el ordenado funcionamiento de la casa (o de la
empresa en cuestin) (Agamben, 2008:34). Por lo tanto la oikonomia no deviene ni
depende de una juricidad pre-establecida para su funcionamiento. Su existencia

6 Vase Forma Valor y Forma Comunidad del socilogo boliviano lvaro Garca Linera (2009) donde detalladamente
se describe la continuidad y la diferencia existente en el desarrollo del trabajo bajo el modo de produccin capitalista
que se expresa en el despliegue de la subsuncin formal del trabajo a la subsuncin real del mismo. Ampliaremos a
continuacin el sentido que adoptamos sobre la subsuncin real.
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transcurre en una constante gestin y cuya legitimidad depende, en ltima instancia, de
su efectividad.
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Por consiguiente, las prcticas gubernamentales eran posibles fundarlas,
legitimarlas y juzgarlas como buenas o malas no en funcin de una ley [nfasis
mo] o un principio moral, sino de proposiciones que, por su parte, estarn sometidas a
la divisin de lo verdadero y lo falso. De ese modo, todo un sector de la actividad
gubernamental pasar a un nuevo rgimen de verdad, cuyo efecto fundamental es
desplazar todas las cuestiones que, anteriormente, poda plantear el arte de gobernar
(Foucault, 2007:36). Cuestiones que eran, segn nuestra hiptesis, los actos de
gobernabilidad fundados en la ley estatal, moral o divina, segn el caso, y que se
afianzan con el andar y desarrollo del capitalismo contemporneo.
Dicho proceso tendencialmente ha ido, contradictoriamente, tropezando con la
lgica que funda la soberana jurdica en el desarrollo avanzado del capitalismo,
especialmente bajo su actual forma de la subsuncin real. Es decir, el desarrollo
avanzado del biopoder y del capitalismo contemporneo prescinde tendencialmente del
derecho. Proponen Hardt y Negri (2002:301):
La trascendencia de la soberana moderna tropieza as con
la inmanencia del capital. Histricamente, el capital se ha
sustentado en la soberana y en el apoyo de sus estructuras
de derecho y de fuerza, pero continuamente esas mismas
estructuras contradicen, en principio, y obstruyen en la
prctica, la operacin del capital, con lo cual finalmente
obstaculizan su desarrollo. Toda la historia de la modernidad
que hemos esbozado hasta aqu podra entenderse como la
evolucin de los intentos de negociar y mediar en esta
contradiccin. El proceso histrico de mediacin no ha sido
un acto equitativo de dar y recibir, sino que, antes bien, ha

7 Vase a Imperio de Michael Hardt y Antonio Negri (2002) en donde se articula una descripcin del derecho bajo la
subsuncin real, o lo que es igual, bajo la configuracin de lo que ellos han denominado Imperio: el funcionamiento
de la ley bajo un permanente estado de excepcin cuya legitimidad para la intervencin no depende ya de la estricta
forma jurdica sino de la justificacin mediante la mera efectividad. As, reafirmamos de nuevo, la supeditacin del
Estado de Derecho al Estado de Hecho en las nuevas configuraciones sociales, econmicas y polticas del nuevo
orden de la subsuncin real.

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constituido un movimiento unilateral desde la posicin
trascendente de la soberana al plano de la inmanencia del
capital.
Aaden Hardt y Negri (2002:301) lo siguiente:
Foucault traza este movimiento en su anlisis de su
transicin operada en el dominio europeo entre los siglos
XVII y VIII, desde la <<soberana>> (una forma absoluta de
soberana centralizada en la voluntad y la persona del
prncipe y la <<gubernamentalidad>> (una forma de
soberana expresada a travs de una economa
descentralizada de gobierno y administracin de los bienes
y las poblaciones). Es importante sealar que este paso de
una forma soberana a otra coincide con el temprano
desarrollo y expansin del capital. Cada uno de los
paradigmas modernos de soberana sustenta en realidad la
opresin del capital en un periodo histrico especfico, pero,
al mismo tiempo, opone obstculos al desarrollo del capital
que finalmente ste tiene que superar.
No planteamos, evitando todo tipo de determinismo, la desaparicin del derecho
como consecuencia nica del desarrollo de las fuerzas de produccin. Planteamos una
profunda transformacin en las estructuras jurdicas formales en la medida en que
entran en conflicto con la constitucin material. Ahora bien, en ese paso de una
soberana a otra, dentro del desarrollo capitalista, las fuentes de legitimacin se van
transformando. Esa transformacin en las fuentes de legitimacin en el mando de la
soberana, es lo que Agamben (2006) llama el estado de excepcin: el campo de
concentracin como el nuevo gora del nomos contemporneo. Nos recuerda Bauman
(2007:166), parafraseando a Carl Schmitt, que la excepcin es el rasgo que define la
soberana moderna: es la prerrogativa de descartar y excluir, de dejar de lado una
categora de gente a quien se aplica la ley negndole o retirndole su aplicacin. De
esta manera, la excepcin se extiende, penetra, se hace norma permanente en la
subsuncin real, en donde la vida ha devenido en un bien de cambio. Sin embargo,
argimos que ms all de un estado de excepcin atestiguamos una retirada de la
soberana jurdica moderna en la medida en que avanza la subjetividad capitalista de la
subsuncin real. El actual ejercicio del poder legitima su hacer bajo un criterio de
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efectividad
8
. El objetivo principal de esta soberana postmoderna escribe Judith Butler
(2006: 93) is to maintain that very positing power as authoritative and effectiveThe
more contemporary version of sovereignty has to do with the effective
9
exercise of its
own power, the positing of itself as sovereign power. Lo han tenido muy claro los
Zapatistas en su Sexta Declaracin de la Selva Lacandona cuando han catalogado al
capitalismo como una relacin social de dominacin, es decir, como la forma en que
una sociedad estn organizadas y sometidas las cosas, las personas y el trabajo.
Bajo la hegemona del neoliberalismo la organizacin y regulacin societal ha
ido tendencialmente dependiendo, no ya de una norma jurdica, sino de un estado de
hecho (Rivera Lugo, 2011). El estado de excepcin descrito por Agamben (2006) no es
otra cosa que el sntoma que se expresa dentro de la misma lgica jurdica cuando sta
es retada y suplantada por una serie de acontecimientos polticos y econmicos. Ms
concretamente, el centro de produccin normativo en el estado neoliberal ha quedado
relegado a la voluntad del mercado. Nos referimos al estado de subsuncin real:
aquellas relaciones y lgicas de produccin y asignacin de valor de la forma capitalista
a la totalidad de las relaciones sociales. La subsuncin real [] sugiere Graca
Linera (2009:132) es la continuidad el desdoblamiento pleno de la forma social en el
contenido de la forma material del proceso de trabajo o despliegue del orden implcito
del valor que se autovaloriza. Aqu la determinacin de la forma y la conexin material-
tcnica del proceso de trabajo es lo que predomina, es la que se destaca y se produce
como resultado ntimo y definitorio del desarrollo de la forma social del proceso de

8 Es interesante ver el anlisis que hiciera Laura Nader (1999) sobre los llamados ADR o los mtodos alternativos de
resolucin de conflictos como la mediacin y el arbitraje. Nader atribuye a estos mtodos, cada vez ms utilizados,
que como principal atributo poseen la efectividad. Es decir, en donde el proceso garante de justicia y equidad, que
caracterizaba el derecho moderno, queda suplantado por estas nuevas formas de resolver conflictos y de control.
Yet in colonial, national, and international settings, harmony law models (consensus producing models have been
powerful tools of pacification and control (Nader, 1999: 87). Aade Nader (1999: 94-95), citando a William Greider,
que businesses do not talk about escaping from the law Instead, they promote the goal of greater efficiency - a
harmonization of national law that will remove barriers and thus encourage greater trade. Harmonization cuts in
different directions. In one area after another harmonization of regulatory standards usually pulls the law downward in
the search for the lowest common denominator. The most alarming aspect of how globalization degrades law is in the
conditions of work .
9 Con el propsito de alcanzar tal efectividad, ms all de la eficiencia, el derecho constantemente se mueve fuera
de su concepcin rgida y formal. Ms all de la lgica estatal e institucional moderna como los seguidos por
mtodos administrativos judiciales. El establecimiento creciente de modos, mtodos y estructuras ms giles e
informales para la resolucin de conflictos basados en la negociacin y en la mediacin se van convirtiendo en la
norma(Heydebrand,2003).

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trabajo o desarrollo del modo de produccin capitalista. En este sentido, asistimos a
una crisis del Estado de Derecho mediante el desarrollo del capitalismo y bajo la
subsuncin real en donde las normas de regulacin social son dictadas
crecientemente por los cuadros gerenciales de la nueva gobernabilidad de tipo
corporativa (Rivera Lugo, 2010).
Resistencia y Biopoltica
Por otro lado se reconoce tambin la emergencia de diversos movimientos y
experiencias sociales que responden al biopoder puesto en circulacin por la mquina
neoliberal, y que se expresan en la forma de un contrapoder, en la medida en que van
asumiendo modos alternos de organizacin corporal, territorial y temporal en ocasiones
alejados de la forma-jurdica propia de la soberana estatal moderna. Planteamos pues,
la cuestin del cuerpo que es el que est siempre susceptible de sufrir la opresin, pero
que tambin se encuentra en condicin de resistir y construir desde su particular marco
referencial. Una alterna organizacin social que produce, a partir de nuevos
relacionamientos corporales-colectivos, una nueva subjetividad. Se sugiere la
biopoltica como los espacios donde se desarrollan relaciones, luchas y
producciones de poder [], se hace referencia a la biopoltica o al contexto biopoltico
con respecto al complejo de resistencias y a las ocasiones y medidas de choque entre
dispositivos sociales de poder (Negri, 2004:87). No debemos obviar las nuevas
insurgencias y experiencias que germinan a partir de la crisis del modelo neoliberal en
el ao 2008. Ello ha dado paso a una serie de manifestaciones del contrapoder
mediante el agrupamiento en red de un conjunto de voluntades y cuerpos que operan
en un constante no-derecho, es decir, no operan bajo el prisma y la expectativa jurdica
para relacionarse entre s. Adems, se asiste de esta forma al reconocimiento, a partir
de la experiencia biopoltica del contrapoder, de una nueva fuente de produccin
normativa, un renovado modo de regulacin social que asume la forma de un no-
derecho. Apelamos, en este sentido, al no-derecho como proyecto de justicia dentro del
14

contexto de un movimiento social emancipatorio y, si se quiere, dentro un escenario
post-capitalista o comunista.
10

El Eterno Retorno del Derecho
Carlos Marx, en el Programa de Gotha, se refera al estrecho horizonte del
derecho como aquella igual medida, la necesaria homogeneidad del derecho en su
formalidad. La formal igual proteccin de la ley encontrada, pues, con una
desigualdad socio-econmica propia de la sociedad capitalista y de la divisin de
clases que la constituye. Ms all de la importante cuestin socio-econmica que
identificara Marx, el estrecho horizonte del derecho demuestra, ensaya, la limitacin
del derecho de la igualdad aplicado uniformemente a nuestras abigarradas relaciones
sociales en donde, es el rizoma y no la homogeneidad, el criterio emprico y el rasgo
distintivo que define nuestra existencia singular-colectiva. Ante esa notable limitacin,
ante ese estrecho horizonte, el derecho ha pretendido afianzarse mediante el eterno
retorno de lo igual.
El eterno retorno del derecho establece un tiempo, un espacio y una medida
determinada. En la modernidad se regula y se limita tanto el tiempo como el espacio
del Bos
11
, de la vida en su ms amplio sentido. El exceso producido por el
acontecimiento
12
social es incomprendido por el derecho. Sin embargo, el
acontecimiento tiene tantas ramificaciones y redes como el rizoma. Sus efectos son
mltiples, sin entrada o salida, sin centro o periferia: A un rizoma se entra por cualquier
lado, cada punto se conecta con cualquier otro, est hecho de direcciones mviles, sin
principio ni fin, hecho slo de un medio por donde crece y desborda, sin remitir a una

10
Sobre el concepto de comunismo en el contexto que lo traemos aqu vase a Bruno Bosteels (2008), The Actuality
of Communism; y a Antonio Negri (2006) Fbricas del Sujeto/ontologa de la subversin.
11
Agamben (2003) utiliza el trmino bos para diferenciarla de la z que expresaba el mero hecho de vivir, comn
a todos los seres vivos. En cambio el bos indica la forma, el modo y la manera de vivir de los individuos o de los
grupos; especficamente aquellos, haciendo referencia a la antigua Grecia, que gozan del status de ciudadanos, por
la tanto aquellos partcipes de la Polis.

12
Entendemos, de algn modo, el concepto de acontecimiento como lo planteara Alain Badiou. Enrique Dussel
(2009:69) lo explica de la siguiente manera: Para llegar al concepto de acontecimiento, Badiou parte (como
Heidegger) de un lugar (sitio) que determina por su parte una compleja situacin existencial. La situacin es la
estructuracin de maduracin extrema y concreta, como coyuntura crtica del mundo, en un momento de
transformacin de su historia.
15

unidad o derivar de ella, sin sujeto ni objeto (Pelbart, 2009:253). Bosteels (2008),
citando a Badiou, sostiene precisamente que el derecho en su eterno retorno, en su
repetividad, tambin produce y articula un exceso de s mismo. Un exceso jurdico,
contina Bosteels (2008), que articula el lmite y la cualidad destructiva del propio
derecho; es el mismo orden normativo del derecho que asume la forma de un
imperativo. Este elemento de exceso y destruccin es lo que Badiou llama el no-
derecho en el derecho, el cual se revela en la ferocidad de la articulacin de su
superego, reducido a un simple Deber ser o a redundancias tales como la ley es la
ley (Bosteels, 2008:1910). En este sentido, sostenemos, conjuntamente con Badiou,
Bosteels (2008) y Foucault (2007), que el no-derecho como parte del derecho, y sobre
todo como parte del entramado de relaciones de poder en el desarrollo moderno del
capitalismo, es lo que realmente se manifiesta como el afirmativo del derecho; por
ello el superego puede ser simultneamente el ndice o gua del derecho as como su
destruccin (Bosteels citando a Badiou (2008:1910).
Por otro lado, existe, asegura Negri (2008), un exceso constituyente, un exceso
de subjetivacin, que rebasa en su totalidad el estrecho horizonte del derecho y cuyo
centro normativo ya no se centra en la estructura estatal sino en la biopoltica del
relacionamiento y encuentro colectivo entre singularidades. Ms bien atestiguamos
tendencialmente una produccin normativa que: 1) anida fuera de las fronteras
estatales y del centro de produccin normativa que represent el proceso legislativo; 2)
una produccin normativa descentralizada y rizomtica; y 3) una normatividad no-
jurdica, propia del no-derecho, que excede al derecho entendido como eterno retorno
de la igualdad. En este sentido, el no-derecho no nicamente se plantea como ethos en
la contempornea produccin de vnculos y prcticas sociales, sino como la posibilidad
misma de una superacin de la forma-jurdica moderna.
Aqu una afirmacin contra lo universal, contra el paradigma kantiano del a priori
como el establecimiento o la existencia previa de normas o leyes que determinan de
antemano el accionar cientfico, poltico y filosfico del ser humano. Es as como el
derecho es un eterno retorno en su necesaria repetividad, en su debido proceso como
modo de reproduccin permanente y constante presencia sobre-la-vida. El eterno
16

retorno del derecho es la normatividad fetichizada de nuestras inmanentes relaciones
sociales. Es, en ltima instancia, su constitucin como Dios, como ideologa de
dominacin.
En oposicin al eterno retorno del derecho sobreviene el eterno retorno de lo
creativo, de la diferencia. Las nuevas experiencias normativas que superen al derecho
y planteen su extincin debern partir de la extincin del no-tiempo, planteando un
nuevo tiempo, desde una tica viva e inmanente , un eterno retorno, ya no de la
repetitividad muerta, sino un eterno retorno vivo, de una constante creatividad,
impregnado de movimiento real: un eterno retorno de la diferencia (Pelbart, 2009).
Slo el eterno retorno selectivo, afectando lo nuevo, igualndose a lo Desigual en s,
slo el Tiempo como Diferencia puede inaugurar con el Futuro, discontinuo y disruptivo,
una relacin de exceso [nfasis mo] (Pelbart, 2009:254). Desde este punto de vista,
la biopoltica y el plano de inmanencia que proponemos aqu pone de relieve las
operaciones y construcciones colectivas y biopolticas que operan desde abajo y que a
su vez afirman la resistencia y productividad de los cuerpos (Hardt y Negri,
2009:22).
Rebelin, biopoltica y la interrupcin del imperativo normativo
Un estado de rebelin constituye un acontecimiento biopoltico, emprico y
constatable. As completamos nuestro pensamiento sobre la biopoltica que, en
contraste al biopoder, tiene el carcter de un acontecimiento en primer lugar en el
sentido que la intransigencia de la libertad interrumpe el sistema normativo
[nfasis mo]. El acontecimiento biopoltico viene desde el exterior en cuanto rompe la
continuidad de la historia y el orden existente, pero debera entenderse no solo
negativamente, como ruptura, sino tambin como innovacin, que emerge, por as
decirlo, desde el interior. (Hardt y Negri, 2009:37). Interesamos, en este sentido, en un
mirarse para dentro, hacia el interior de los llamados movimientos sociales, sobre todo
aquellos que proponen en sus narraciones una praxis emancipadora. Para Ral Zibechi
(2006) ese mirarse para dentro trae la cuestin de lazo social y la produccin de
vnculos sociales. Implica rastrear en el seno de los movimientos en el cmo se van
construyendo las relaciones entre sus miembros y entre ellos y el medio circundante
17

(Zibechi, 2006: 45). En nuestro caso, una superacin a la forma-jurdica implica
plantearse un horizonte post-neoliberal.
As, proponemos una segunda cara al vigente orden normativo neoliberal:
aquella relacionada a los escenarios de resistencia y a los procesos constituyentes. Por
resistencia nos referimos a unos tiempos y espacios autnomos en donde una serie de
saberes y narraciones alternativas son producidas, puestas en circulacin y que, en
ltima instancia, representan un reto real y simblico a aquellas narraciones
hegemnicas (las propias al biopoder); y por otro lado que lleven en su praxis un
relacionamiento singular-colectivo. Qu tienen en comn las pasadas y diversas
experiencias de los movimientos sociales en Bolivia, Mxico, Brasil, Venezuela,
Argentina, Ecuador, Egipto, los Indignados en Espaa, las protestas en Islandia y su
refundacin constitucional e incluso los Ocupas de Walls Street en la ciudad de Nueva
York? Precisamente persisten estos hechos como acontecimientos biopolticos que por
espacios y tiempos determinados han interrumpido el orden-imperativo normativo
vigente. En s, sobre todo en aquellos movimientos sociales nacidos en las ltimas dos
(2) dcadas en Nuestra Amrica, tienen en comn, la creacin y produccin de
relaciones sociales de nuevo tipo, no capitalistas, basadas en la reciprocidad, la
autonoma, el hermanamiento, la autogestin y la convivencia comunitaria (Zibechi,
2006:125).
Observan Hardt y Negri (2009) que si nos mantenemos cercanos a las
investigaciones realizadas por Foucault, podremos observar lo siguiente: el anlisis del
biopoder no estaba solamente dirigido a explicar empricamente el cmo el poder
trabaja por medio y a travs de individuos, sino las relaciones producidas por el saber-
poder en la constitucin de sujetos
13
, es decir, en la produccin de subjetividades
alternativas. Este punto continan dicho autores se encuentra implcito en la
declaracin del propio Foucault en cuanto que la libertad y la resistencia son
precondiciones necesarias para el ejercicio del poder. La resistencia, de esta forma, se
presenta como una mquina de subjetividad que produce vnculos sociales alternativos
mediante el encuentro afectivo entre cuerpos e intelectos que llevan consigo la potentia

13
Vase de Michel Foucault (1988) El sujeto y el poder, Revista Mexicana de Sociologa, Vol. 50, No. 3, pp. 3-20.
18

de interrumpir el imperativo hegemnico impuesto por el Capital, produciendo, a su vez,
una nueva normatividad.
Creemos que la realizacin de esa potentia biopoltica deviene real en el llamado
estado de rebelin: esto es, la suspensin del Estado de Derecho, as como la misma
suspensin del estado de excepcin (Dussel, 2009). De manera que se propone una
nueva normatividad sustentada en un paradigma distinto: donde el ancien rgime o el
antiguo paradigma han sido superados. En particular, las comunidades Zapatistas se
nos presentan como la experiencia viva de un nuevo paradigma, el mandar
obedeciendo, que afirma la digna vida y funda en el seno de su sociedad y
comunidades nuevas y radicalmente democrticas instancias normativas. Ello en la
medida en que sus comunidades han ido asumiendo lo que llamaremos, siguiendo a
Illich (2011), modos alternativos de convivencialidad mediante la adopcin de una
nueva ...estructura profunda que organiza la toma de decisin (Illich, 2011:463). En el
caso Zapatista, esa estructura profunda que ha organizado la toma de decisin la
hemos identificado como las Juntas de Buen Gobierno fundando, a su vez, una nueva
normatividad que no depende de una norma jurdica pre-establecida.
Con ello una nueva proposicin sobre el poder. El Zapatismo supera la versin
eurocntrica sobre el entendimiento del poder como dominacin (Dussel, 2009) y
afirman en su comn convivencialidad la potencia normativa y subversiva del no-
derecho como la realizacin de esa subjetividad que pueda ser portadora del principio
digno de la justicia. El no-derecho como la negacin a la forma-jurdica del biopoder y
como la afirmacin de la vida, teniendo en lo comn el nuevo paradigma para la
construccin de un renovado tipo de normatividad: aquella que privilegia la cooperacin
por encima de la lgica adversativa y de la justicia retributiva. Un nuevo modo de
regulacin social que nos pueda llevar a un escenario post-neoliberal, es decir, a un
entendimiento alternativo y emancipatorio de la vida colectiva desde y para la
comn(idad).

*El autor es egresado y ha sido profesor de la Facultad de Derecho Eugenio Mara de
Hostos, Puerto Rico. Es egresado del Instituto Internacional de Sociologa Jurdica,
Pas Vasco. Actualmente es candidato al grado de doctor del Programa de Doctorado
en Sociologa Jurdica Renato Treves de la Universidad de Miln, Italia.
19

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