Introduo ao Direito I, segundo o

professor doutor Reis Marques.

Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (FDUC).
2010/2011


Captulo II O Direito e a Sociedade.

O homem marcado pelo apetitus societatis, pela necessidade de se reunir e de viver com os seres da sua
espcie numa sociedade organizada segundo os dados da sua inteligncia. (Hugo Grcio, Le Droit de la guerre et de
la paix).
Iniciemos a nossa reflexo a partir desta citao de Hugo Grcio. O homem possui certas foras psico-sociais
que esto sempre em tenso, ou seja, o eterno confronto entre a individualidade e a sociabilidade, entre um
impulso para a livre expanso da personalidade e um conjunto de condies que regulam a vida em sociedade. Em
suma temos o confronto


O homem por natureza um ser social. Para poder haver uma sociabilidade h certos factores que a sociedade tem
de respeitar:



Homem
sociabilidade
vida psquica
factores
externos
individualidade vida instintiva
necessidade de
entendimento e
de
interdependncia
cooperao
social, processo
social dinmico
eliminao dos
conflitos mais
dilacerantes do
tecido social
sujieo a um
conjunto de
regras impostas
pelo grupo social
sociabilidade

Para a relao entre o Direito e a Sociedade h duas teses extremas:
Tese nmero 1.
O direito uma entidade autnoma;
Separao do mundo das normas (mundo ideal) do mundo da natureza (mundo real);
Ao modo de observao normativo (dever ser) ope-se o modo de observao explicativo (ser);
O direito prende-se com um complexo de normas, com o prescrito juridicamente;
A realidade jurdica comea e acaba com o direito positivo;
S pode ser compreendido a partir das suas prprias categorias internas.

CRTICAS:
Confere ao direito uma posio isolacionista, tornando-o difcil de compreender.
Converte o direito num instrumento tcnico e assptico, deixando o homem desprovido de valores;
Retira o protagonismo na formao e coordenao na formao do sistema social;
Tese nmero 2.
O direito dependente da sociedade, exprimindo-a;
O direito um produto constante e espontneo da razo dos factos;
O legislador est dependente da fora dos actos sociais;
O direito uma secreo social prpria de um grupo de indivduos;
Confunde-se com a ordem efectiva da sociedade.

Importa agora assumir uma posio intermdia. O direito exerce uma funo referencial na sociedade. Influncia a
vida econmica, poltica e social e reciprocamente, depende do contexto temporal, toma influncias de certas
condutas sociais e influncia condutas. Acaba por de moldar e tomar uma posio de autonomia relativa.
Captulo III O Direito e a Moral.

Numa fase inicial temos o direito, a moral e a religio como realidades indistintas. O direito e a moral
estavam fundidas no costume indistinto.
Na civilizao grega no havia distino entre o direito e as outras partes da tica. A justia era concebida
como a mais elevada das virtudes. O fim tico do estado era o de conduzir os cidados para o bem e para as virtudes.
As normas morais do direito positivo apontam o caminho do recto viver.
Na civilizao romana o direito assume uma funo especfica mas sem que se tenha distinguido
teoricamente com a moral. Eles utilizavam o honeste vivere, que defende que se encontra a sano na conscincia
e no na lei. Esta uma distino muito mais terica que prtica. Os romanos tiveram o cuidado de no
regulamentarem tudo o que se prendesse com os actos de conscincia.
Na idade mdia, na Patrstica e na Escolstica a moral adquire uma forma quase legalizada. Isto deve-se
entronizao da Igreja, que regulamentou a vida tica em termos jurdico-coactivos. A vida espiritual estava
critrio da
finalidade
critrio da
exterioridade
critrio da
heteronomia
critrio da
coercibilidade
critrio da
bilateralidade
critrio da
legalidade
condensada num conjunto de frmulas jurdicas. Logo, a moral absorvida pelo direito, custando-lhe a sua
autonomia.
Durante a poca da Escola do direito natura racionalista projectou-se a doutrina que o direito e a moral
como duas entidades separadas. Destacam-se autores como Tomsio, Kant e Fichte, que iremos estudar melhor
mais frente.
Distino entre o direito e a moral

Critrio da finalidade:
Direito Moral
Contemplao A vida comum dos indivduos,
servindo a sociedade
Actos humanos na dimenso
pessoal
Valorizao da conduta
humana
Dimenso social Lado do indivduo
Finalidades Velar pela organizao da
vida na comunidade
Perfeio humana
(75.172.198)
Critrio da exterioridade:
Direito Moral
Regulao Aces externas Aces internas (inteno do
agente)
Observao Qualquer nimo Adeso interna e valores
ticos (*)

(*) por vezes o direito tambm se manifesta interesse pelos motivos de agir, como no direito civil, dos vcios de
vontade, da exigncia de boa-f (73.209.163)
Critrio da heteronmia:


H que notar que no podemos levar este critrio at s suas ltimas consequncias pois nem a moral autnoma,
nem o direito heternomo. (71.220.87)
Critrio da coercibilidade:

Direito

Funda-se na heteronmia

Origem numa vontade alheia
Moral

Funda-se na autonomia

Origem no homem - autovinculao

Este aspecto diz respeito sano. Enquanto que as normas jurdicas so coercveis e asseguradas pela autoridade
pblica -, as normas morais so incoercveis e apenas h sanes morais internas (o dito tribunal da conscincia).

Critrio da bilateralidade:
Direito Moral
Estrutura bilateral (de A para B) apenas ao prprio sujeito
Carcter multilateral unilateral
Privilgio de relaes intersubjectivas dirige-se ao homem quanto ente
individual
Natureza imperativa - atributiva imperativa
Pretenso Direito pode vincular sem que da
derive uma pretenso
sempre uma pretenso
(239.238.70)
Critrio da legalidade: (247.150.70)
Direito Moral
Natureza da obrigao mera legalidade convico de que se est a cumprir
um puro dever
Direco conduta (externa) vontade (interna)
Objecto vida comunitria e as manifestaes
externas dos interesses humanos
o homem individual e respectivos
mbeis de aco

Nota: muito complicado distinguir em termos absolutos neste critrio o direito da moral pois o direito no se apoia
apenas na coercibilidade das normas jurdicas. As normas jurdicas so tambm a expresso de valores
comunitariamente assumidos, ou seja, misturam-se num complexo dilema tico-jurdico.

Relaes entre o Direito e a Moral:
Podemos encontrar duas posies distintas. A primeira resposta dada pelo jusnaturalismo:










Direito
Moral
O direito est contido na moral. So dois crculos sobrepostos. O verdadeiro
direito aquele que se ajusta moral.
Moral Direito
O direito e a moral vivem como duas entidades separadas. O direito dirige-
se aos aspectos externos da aco humana e a moral dirige-se aos internos.
Evoluo do positivismo jurdico:
A regra de reconhecimento de Hart, que tem por funo o que o direito, pode incorporar tanto critrios formais
(origem das normas) como materiais (contedo das mesmas). Para o soft positivum, a validade das normas pode
depender, para alm dos critrios formais, do seu contedo , da sua concordncia com princpios ou valres de ndole
moral assumidos pelo sistema (dignidade humana, princpio do respeito).
Jules Coleman defende que a existncia dos contedos do direito podem ser determinados com a moral. Para
Coleman, o direito uma prtica social que possui uma natureza convencional.
Estas teses procuram mostrar que, ao invs da crtica de Dworkin, o positivismo jurdico no se circunscreve a uma
apertada regra de reconhecimento enfeudada, exclusivamente, a critrios formais de validade.
Concluso:
A melhor posio a tomar a de que, semdvida, a moral e o direito so dois crculos que se interceptam.






Moral individual: trata dos deveres do homem para consigo prprio
Moral social: define os deveres do homem para com os diferentes grupos da sociedade que o integram.
Moral religiosa: trata dos deveres do homem para com Deus.

Captulo IV -O Direito e o Estado
Estado (definio): organizao jurdica de uma sociedade sob poder de dominao que se exerce num determinado
territrio.
O Estado uma ideia, pertence ordem do esprito. Burdeau diz-nos: jamais algum viu o Estado.
Histria:
O conceito de Estado aparece-nos mais visivelmente no sculo XV, sendo empregue por Maquiavel na sua obra: O
Prncipe de 1531: Todos os Estados, todas as senhorias que tiveram e tm autoridade sobre os homens, foram, e
so, ou repblicas ou principados. Note-se aqui a referncia ao termo que se sobrepe polis grega, ou s
expresses de fundo latino como civitas, res publica ou regnum.
O nome Estado no deixa de corresponder a uma exigncia de clareza lexical imposta pelo irromper de uma
realidade nova: o Estado moderno.
Moral Direito
jurdico mas pode ser imoral. Todo o
direito tem carga moral.
moral, mas
pode ser
ilcito.
lcito e moral.
A partir de 1648 (paz de Westflia) o mundo ocidental comea a apresentar-se politicamente organizado por estados.
A paz de Westflia celebra a consolidao de linhas essenciais de uma nova arquitectura poltica j em gestao e a
runa dos modelos que a precederam. Estes modelos eram a tentativa de conciliao de duas tendncias opostas: a
da unidade e a da pluralidade. O estado moderno nada mais que a negao destes princpios opostos e a
afirmao de um novo conceito: o da soberania processo de libertao face ao exterior e como um processo de
libertao da expropriao dos poderes intermdios.
O Estado afasta-se das fraquezas do sistema imperial, posto em causa pela Reforma e pelo estiolamento da
Respublica Christiana.

Posies acerca da Relao entre o





Direito e o Estado







A distino entre estes dois ltimos grupos baseia-se na ideia que o direito redutvel dimenso da estadualidade.
O direito criado a partir do princpio da autonomia privada. Todo este direito emerge margem do Estado.
Mas apesar disto no devemos absolutizar a primeira teoria pois temos de compreender que estamos perante duas
entidades distintas . Elas tiveram outrora uma conexo muito forte, como na idade mdia, onde as leis se aferiam
pelo direito natural, embora aqui o poder dos monarcas e dos senhores no fosse absoluto. Regiam-se pelos bons
costumes. No perodo primitivo podemos observar que havia uma conduta jurdica que recorria coao, muito
antes de sequer haver um Estado. O direito , portanto, anterior ao Estado.
Existe direito fora do estado, sendo estes conceitos heterogneos, mas que se exigem mutuamente e coexistem com
alguma intimidade, mas sem que haja total sobreposio. Ao direito cabe caucionar, legitimar e regulamentar a
aco do estado, da que se deva dar ao direito alguma primazia.

Primazia do direito sobre o estado
Primazia do estado sobre o direito
Identidade entre o direito e o estado
O direito precede o estado quer do ponto de vista
cronolgico, quer do ponto de vista lgico e ontolgico.
-sempre houve direito, mesmo nas sociedades primitivas
mesmo antes da formao poltica;
-o Estado surge como uma realidade poltica subordinada ao
direito (recorre ao direito para se viabilizar e legitimar).
Concepo do positivismo legalista que distingue o
conceito de direito e estadualidade;
O direito acaba por ser reduzido a um elemento do
estado.

O estado uma indevida personificao do
direito;
Estado como sinnimo do direito;
O poder estatal o poder organizado pelo
direito positivo , o poder do direito, o poder da
sua eficcia positiva.
Estado de direito
Este conceito provm da revoluo francesa e no incio do sculo XIX comea a ver-se um estado que se sujeita lei.
Estado de direito: o que, com o objectivo de garantir os direitos dos cidados, se organiza a partir do princpio da
limitao do poder e se vincula ao princpio da legalidade. uma auto-limitao do poder estadual, com tendncias
anti-intervencionistas que do ao estado a sua funo de guarda nocturno (em vez de oferecer uma regulamentao
exaustiva, abarcando a prpria esfera privada, apenas deve ocupar-se da manuteno da ordem e da segurana).
Os fundamentos marcantes so a supremacia da lei, a diviso dos poderes, a legalidade da actividade da
administrao, a previsibilidade das medidas estaduais e o seu controle judicial e a defesa dos direitos e liberdades
fundamentais.
Estado liberal de direito
Vai desde a revoluo francesa at primeira guerra mundial. A palavra principal aqui liberdade. O estado liberal
caracteriza-se pela orientao da legislao para a defesa dos direitos e liberdades fundamentais, preservando a
auto-suficincia dos indivduos e os interesses da sociedade civil.
Estado social de direito
Manifesta-se aps a segunda guerra mundial e pe em causa os valores da solidariedade e da justia social. Tenta
articular os direitos, liberdades e garantias com direitos sociais. Temos aqui um estado com funo intervencionista
(suprime as necessidades atravs de prestaes pblicas) e ortopdica (corrige os excessos do individualismo
econmico). A eficcia do estado medida pela quantidade de direitos que so assegurados.
Estado constitucional
Este Estado d segurana s leis que se estavam a tornar incertas com a supremacia da constituio. Este texto, para
alm de estar mais alto na hierarquia nacional normativa do que qualquer outra lei ordinria, impe-se tambm a
legislador, oferecendo orientaes claras para o desenvolvimento do direito. Com isto assegura-se a coeso e a
unidade do direito. O princpio da legalidade, unifica a administrao e o poder judicial.
O Estado nos alvores do sculo XXI
Hoje temos um estado em declnio, numa instituio insensvel e burocrtica que parece no ter poder para tratar
dos assuntos de hoje. Ele apoia-se num modelo de governana (abordagem interactiva, tendente a fixar,
horizontalmente, compromissos aceitveis por parte de uma multiplicidade de actores pblicos e privados, gerados
a partir de um processo contnuo e negociado, destinado a ajustar interesses contraditrios.
Em suma, o Estado, apesar da compreenso a que est a ser sujeito pelos organismos internacionais e pela
emergncia de um conjunto de novos actores quer no plano externo, quer no plano interno, continua a ser hoje
uma referncia. O estado no uma instituio moribunda. A nosso ver no existe uma alternativa credvel sua
existncia. No quer isto dizer que no nos encontremos numa fase de transio e de reformulao da estrutura
jurdico-poltica dos Estados. O Estado-nao reorienta-se e procura adaptar-se ao mundo globalizado do nosso
tempo. O direito, por sua vez, conhece um processo idntico.


Captulo V O direito e a Economia
Concluso
Para Karl Marx, a economia o eixo central de todas as realidades sociais, nomeadamente do direito, no entanto, o
legislador continua a ser um criador de direito, liberto dos constrangimentos do poder econmico embora, segundo
as perspectivas, a economia acabava por determinar o direito.
O direito recebe uma contnua influncia da economia, da religio As regras jurdicas so a expresso de pontos de
equilbrio laboriosamente atingidos, so atravessadas pela conjuno de imperativos contraditrios de natureza
social, poltica, econmica, ideolgica As normas exprimem uma ruptura com o status quo, com os equilbrios
estabelecidos at sua entrada em vigor. A ideia de progresso e de direco precisa do direito prendem-se
sobretudo com o esprito de superioridade que a dimenso temporal do presente incute em todos ns, assenta no
esquecimento de que o direito no um fenmeno irreversvel. O direito est em movimento contnuo; responde
aos anseios humanos.
Captulo VI -As funes do Direito
Funo pacificadora
O Direito tem intuitos pacificadores e s numa situao de paz que ele se pode desenvolver harmoniosamente.
Um dos principais objectivos do direito a eliminao da violncia, substituindo-a por uma resoluo pacfica e
previsvel dos conflitos. Para isso, o Estado edifica uma ordem jurdica que regulamenta as relaes dos indivduos
entre si e entre eles e o Estado, tambm confinando os seus prprios poderes. Este, visto como um obstculo a
todos os poderes individuais e de grupos. Devido heterogeneidade da sociedade de hoje em dia, os conflitos
tornam-se inevitveis. Para a resoluo destes, cabe ao Direito substituir as vias menos pacficas.
Existe conflito entre indivduos, grupos ou sectores sociais, sempre que se produz uma relao social conflituosa e as
diferentes pretenses, sem que seja possvel alcanar um ponto de encontro entre os interesses em disputa, so
mantidas aos intervenientes. Ao direito compete impor modelos de comportamento e oferecer uma
regulamentao normativa que neutralizem os efeitos perniciosos de um conflito.
O direito procura sempre superar os conflitos de interesses pela via de uma soluo pacfica. As decises definitivas
definem o estatuto dos interesses em conflito.
O direito um meio de superao e de pacificao de conflitos. Um dos mritos do direito romano foi o de ter
ascendido a esta compreenso. Mas s um direito vigente, mobilizvel, prescritvel e at temido pelos mais
predispostos desconsiderao dos seus semelhantes, pode garantir esta importante funo.
Funo de garantia da liberdade
Compete ao direito impor e dirigir limites s actividades humanas. Podemos distinguir dois tipos de liberdades:
Liberdade positiva: aponta sobretudo para uma dimenso espiritual, para um estado interior de realizao pessoal,
prende-se com a auto-realizao de cada indivduo, com a maximizao de oportunidades.
Liberdade negativa: procura proteger os sujeitos de direito de todas as coaces e ordens externas ilegtimas.
A sua vocao coloca-o no plano das condutas externas , garantindo aos particulares um espao de realizao, de
autogoverno, o direito no interfere nas opes de cada um, nas possibilidades que cada indivduo constri para si
na abertura concreta do viver.
Funo de integrao
A cooperao que existe e rev-se no conceito de equilbrio social bsico e de harmonia e que assenta numa ideia de
unidade de fins, propiciada e canalizada pela via do direito.
As regras do direito exteriorizam, como meio tcnico, um conjunto de valores jurdicos dominantes na comunidade
que se impem como um importante factor de coeso. O direito desempenha a importante misso de olear a
complexa maquinaria das relaes sociais, de coordenar a sociedade. Por aqui se v a relevncia da efectividade das
regras jurdicas.
Funo de legitimao do poder
A legitimao que o direito empresta a quem participa na tomada de decises, orientando-se pelos seus princpios e
prescries, refora o consenso em redor das medidas tomadas.
O poder h-de ser referido a um sistema de legalidade. Este, todavia, no deve ser apenas um marco formal. Impe-
se que seja edificado com base em contedos materiais. A justia e o bem comum ho-de estar presentes. De resto,
s as regras que veiculam um conjunto de valores socialmente consensualizados tm eficcia e contribuem para a
aceitao do poder. De facto, o direito um poderoso veculo de realizao de consensos. O poder encontra ana
sua legitimao pelo direito a sua melhor garantia.

Captulo VII -A problemtica da fundamentao do direito
93-170 autores!!!
A resposta idealista:
o jusnaturalismo antigo os pr-socrticos; a sofstica; Scrates; Plato; Aristteles; O estoicismo; O jusnaturalismo
dos juristas romanos; O cristianismo; Santo Agostinho.
O jusnaturalismo medieval: Santo Isidoro de Sevilha; So Toms de Aquino
A segunda Escolstica: Origem da Escola; Francisco Suarez;
O jusnaturalismo racionalista: Caractersticas da escola; Hugo Grcio; Samuel Pufendorf; Tomsio; Christian Wolff;
Imannuel Kant.
O jusnaturalismo do sculo XIX: Do direito natural filosofia do direito; o emergir da filosofia do direito em Portugal;
Karl Christian Krause.
O jusnaturalismo do sculo XX: Gustav Radbrunch; Helmut Coing; Michel Villey; Crtica ao direito natural.
Hans Kelsen e a doutrina pura do direito
Kelsen forma uma teoria do direito que independente da tica, da psicologia, da teoria poltica, da sociologia e do
direito natural.
O conhecimento identifica-se com a cincia e esta no tem poder para emitir juzos de valor. A cincia jurdica deve
ocupar-se do direito positivo, perspectivando-o mediante uma anlise da sua estrutura.
Na sua teoria, o direito norma constitudo por normas.
Norma: juzos hipotticos que imputam sempre uma sano.
A coao marca a diferena de esta para outras teoria porque aqui lida-se com uma coactividade que apenas faz
uma previso normativa da sano.
As normas esto organizadas hierarquicamente (o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser
validade de uma outra norma. Uma norma pertence a um certo ordenamento quando foi produzida em
conformidade com uma norma superior), no se encontrando todas no mesmo plano. (constituio, leis ordinrias,
regulamentos).
Esta teoria pressupe a existncia de uma Grundnorm (norma que no produzida por um acto de vontade, norma
fundamental a que prescreve o dever de respeitar a primeira Constituio como norma obrigatria).
O estado identificado como fonte primeira de direito. O estado um ordenamento normativo que s legtimi
quando o ordenamento jurdico efectivo..
O ponto fraco desta teoria o conceito de norma fundamental como instrumento destinado a preservar o carcter
axiologicamente neutral da cincia jurdica.
O positivismo sociolgico
O positivismo sociolgico sustenta que a humanidade no um mundo alheio s leis que dominam a natureza, que
existem leis necessrias. Existe tambm uma conscincia colectiva do grupo que se exprime nas regras do direito
(ndice objectivo da solidariedade social destinada a melhorar as condies de vida). O direito encontra-se na
realidade social, no mundo dos factos. A noo de direito h-de resultar de uma sntese de factos.
Esta dita solidariedade exige normas de conduta, ou seja, normas sociais que se impe a todos. A transformao
destas regras em regras de direito d-se no momento em que os indivduos se convencem que a sua imposio
necessria para o bom funcionamento da sociedade. A fonte criadora do direito , em ltima anlise, a
representao nas conscincias individuais do sentimento de solidariedade e do sentimento de justia, sendo por
isso, o conceito do que justo, varivel. A lei positiva um modo de expresso da regra do direito. O legislador no
cria esta regra, apenas a constata e a consagra em forma de lei. No a lei que cria o direito, se for contrria
solidariedade social a lei antijurdica.
Crtica ao positivismo
O positivismo no permite que existissem lacunas no sistema jurdico mas, na realidade, existem.
No basta uma mera fixao normativa de critrios por via legal para que se alcance um consenso pacfico entre as
vontades individuais autnomas.
O positivismo legalista incapaz de acompanhar a dinmica da vida histrico-social e a historicidade do prprio
direito.



Elementos para uma concluso
A pretenso de uma terceira via
Entre o positivismo e o jusnaturalismo s h um denominador comum: o direito um fenmeno normal da
humanidade. Ambas as teorias no abarcam a totalidade do fenmeno jurdico e so contraditrias, no se podendo
unir. Os defensores do jusnaturalismo no descem ao terreno social, no abarcam a questo do enquadramento
jurdico das recentes tecnologias, no encontrando nelas uma resposta do direito. Prendem-se tambm com a
identificao do que justo em cada caso concreto, sendo assim impossvel criar um conjunto de normas fixas,
tornando esta corrente muito insegura.
Por outro lado, o positivismo recusa toda a relao hierrquica das normas, tendo todas elas o mesmo valor. Sendo
assim, no h uma estabilidade nas normas. Tambm terminam o direito com o acto da coaco quando, dado aos
factos sociais porque estamos a passar, nem sempre isso se torna verdade. Algumas normas no seguem preceitos
que consideramos hoje fundamentais e essas normas, para os positivistas, deveriam ser seguidas, causando o caos.

As diversas geraes de direitos humanos
Primeira gerao (sc. XVIII): - Direitos - liberdades
Impem ao Estado um dever de absteno;
Aqui est em causa as possibilidades fsicas, psquicas e intelectuais do sujeito de direito (liberdades individuais);
Foram direitos que os indivduos trouxeram do estado de natureza para a sociedade. O seu reconhecimento torna-os
oponveis ao Estado.
Segunda gerao : - Direitos de expresso democrtica
Impem limites ao poder, apelando antes s liberdades colectivas e participao dos indivduos na formao da
vontade desse mesmo poder, procurando estabelecer uma relao saudvel entre a sociedade civil e o estado. Estes
direitos abriram caminho para os de terceira gerao.
Terceira gerao: -direitos econmicos e sociais
Estado que responde necessidade de exigncia e de cooperao.
Direitos a uma remunerao condigna, sade, a uma habitao, igualdade de oportunidades
Carecem de prestaes e de servios propiciados pelo estado.






Direitos do ambiente e da proteco do meio natural
circunscreve o direito de propriedade e a liberdade de indstria e o
comrcio
Direito ao desenvolvimento
decompe-se num conjunto de direitos ( sade, educao...)
Direito ao respeito do patrimnio comum da humanidade
Prssupe um patrimnio comum ao qual todos tenham acesso.
Direito paz
responsabiliza todos os estados pela erradicao das guerras e pela
preveno de catstrofes planetrias
Quarta gerao: -Direitos a
Dimenses:









A fundamentao dos direitos humanos
Doutrina jusnaturalista:
A fundamentao dos direitos radica numa ordem superior, numa realidade transpositiva tributria da essncia
humana.
A partir do direito natural, de valores universais, inamovveis e intemporais.
Doutrina positiva:
No reconhece os direitos humanos antes da sua positivao. Os direitos fundamentais no se esgotam na
moralidade, carecendo da positividade jurdica para serem concebidos em toda a sua integridade.
Para esta concepo, s so direitos os direitos estabelecidos.
O fundamento dos direitos do homem so extrados do princpio da dignidade humana e das condies existenciais
da sua realizao.
Valores:
a) Igualdade (impe um equilbrio de condies);
b) Solidariedade (refora a dimenso de comunidade);
c) Segurana (vela pela tranquilidade e pela possibilidade face ao poder, ao sistema jurdico e prpria
satisfao das necessidade vitais);
d) Liberdade.
Estes valores visam a auto-realizao do sujeito e protegem a dignidade humana no seio da sociedade.

Axiolgicas Normativas Sociolgica
s
Partem no s de formulas
abstractas mas tambm do caso
concreto e tentam obter a soluo
justa dando muita importncia ao
ideal de justia. Para eles o direito
no um conjunto de normas, mas
deciso do jurisconsulto em
privilegiamento de certos valores
morais. (rever jusnaturalismo).
O discurso jurdico materializa-
-se nas normas e as normas
so concebidas como modelos
obrigatrios de procedimento.
A norma , portanto, a medida
do (in)justo e do (i)lcito.
Partem da vido dos tribunais
ou de certos aspectos da vida
social, acentuando os factos
(realidade emprica).
Direitos do homem e direitos fundamentais
Direitos do homem: so vlidos para todos os povos em todos os tempos.
Direitos fundamentais: so direitos humanos jurdico - intencionalmente garantidos e limitados espacio-
temporalmente.
Falar do catlogo (ver matria de constitucional).
Uma aproximao ideia de justia
A justia um valor social e humano e neste sentido ela , fundamentalmente, um movimento do esprito que nunca
se satisfaz com as suas prprias aquisies e resultados. Neste sentido pode talvez afirmar-se que a justia
protagoniza sobre o direito o mesmo papel que o futuro desempenha sobre o presente: a projeco de um horizonte
que mantm uma abertura para o mundo das possibilidades extradas da conscincia que o homem vai adquirindo
sobre si prprio. Ora, como todos sabemos, esta compreenso, marcada por uma constante precariedade, sempre
muito complexa.
Captulo VIII -Noo elementar do direito
Definio: ordem jurdica de convivncia humana e social, orientada pela realizao dos direitos fundamentais do
homem, susceptvel de ser imposta de coaco.
Zippelius diz-nos que no possvel formar uma noo de direito sem antes conhecer o direito.
Para o cidado: suscita a ideia de imperativo de comando, de um mandato que necessrio cumprir sob pena de
aplicao de uma sano.
Para o juiz: orientao ou guia de aco e de deciso para a resoluo de conflitos sociais.
Para o legislador: meio de disciplinar e de organizar a convivncia humana.
impossvel dizer que h definies certas ou incorrectas de direito.
Definies









Valor, norma/regra jurdica e experincia so trs aspectos de uma mesma realidade destacados por trs
perspectivas diferentes. H que notar que o direito na realidade um fenmeno cultural, que evolui com a
sociedade e todas as sociedade humanas historicamente conhecidas geraram direito, ainda que com diversas
concepes normativas., procedimento e instituies. Nunca esquecendo: ubi societas, ibi ius. As
suas prescries s vigoram dentro de um certo tempo histrico e dentro de um certo espao. O direito s pode ser
conhecido no mbito da sociedade. Thomasius: Extra sociatem ius non est, in societate est ius.

Captulo X: A identificao da Regra de Direito
A generalidade e a impessoalidade da regra de direito
Regra jurdica: expresso da vontade geral, o que sublinha o seu carcter de generalidade (Rosseau).
As regras jurdicas aplicam-se a todas as pessoas. A lei caracteriza-se pela sua regularidade, no sentido de uma
continuidade independente de casos particulares.
Impessoalidade:
No importa de onde a regra provenha, a regra jurdica dirige-se a uma srie de casos ilimitados.
A finalidade social da regra de direito
A finalidade social das regras de direito permite caracteriz-las em termos definitivos a ponto de as diferenciar
radicalmente das regras religiosas e das regras morais.
O carcter exterior da regra de direito
A regra do direito exterior vontade individual das pessoas.
O carcter coercitivo da regra de direito
A violao de uma regra de direito implica a aplicabilidade de uma consequncia e a possibilidade de se
desencadearem mecanismos destinados a torn-la efectiva. A coercibilidade estadual uma caracterstica especfica
da regra de direito. Dada a sua importncia para a caracterizao da regra jurdica importa precisar duas
componentes: a obrigatoriedade e a sano.
O carcter obrigatrio da regra de direito
Regras imperativas/ de interesse pblico so obrigatrias.
Regras supletivas de vontade/ de interesse privado deixam s pessoas a que se destinam a possibilidade de serem
substitudas.
O carcter sancionatrio da regra de direito
A garantia de eficcia que estas comportam justifica o recurso ao constrangimento para assegurar o seu
cumprimento. nesta possibilidade sempre presente de recurso fora fsica, para reintegrar a ordem jurdica
violada, que reside a caracterstica especfica das regras de direito.
A necessidade de coao
O direito impe-se coactivamente. Est provado que sem o direito, que ningum consegue viver num mando sem
leis.
As descries de estado da natureza acabam por tornar-se meros pontos de partida necessrios construo de
sistemas filosficos.
A natureza humana obriga o homem a viver em sociedade e no h sociedades sem direito. Conforme o grau mais
ou menos elevado da civilizao mais ou menos perfeito ser o direito, mas nunca deixando de existir.
Coercibilidade: possibilidade jurdica de reaco contra o ilcito e o antijurdico. um requisito da vigncia do direito.
Do pressuposto de que a regra de direito em geral sancionada pela ordem pblica. No se pode extrair a ideia de
que ela se faz acompanhar sempre de uma pena.
Ordem coactiva: ordem onde sempre possvel exigir a execuo das suas prescries atravs do recurso a um
rgo institudo pelo estado.
No entanto, h tambm a funo promocional do direito: regras que prevem recompensas para determinados
comportamentos.

Captulo XII Estrutura e classificao das regras do direito

estrutura
completas
incompletas
mbito espacial de validade
universais
regionais
locais
obrigatoriedade
imperativas (perceptivas e proibitivas)
dispositivas (interpretativas e supletivas de vontade)
generalidade e abstraco
gerais
especiais
excepcionais
regime sancionatrio
leges plus quam perfectae
leges perfectae
leges minus quam perfectae
leges imperfectae
funo
primrias e secundrias
substantivas e adjectivas
Captulo XIII Alguns procedimentos tcnicos usuais
As presunes legais
Presuno: ilao que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido.
Presunes legais: so estabelecidas pela prpria lei;
Presunes de direito: tratam-se de fundamentos extrados da normalidade das coisas para a convico de um juiz.
a prpria lei que infere dum acto conhecido ou desconhecido, importa aludir ao nus da prova. Um nus a
necessidade de agir de certo modo para obter ou manter uma vantagem.
Tipos:
a) Iuris tantum: admitem prova em contrrio;
b) Iuris et de iure: no suportam prova em contrrio.
As fices legais
Na fico transporta-se a regulamentao jurdica de um certo facto para uma outra realidade, sabendo-se partida
que so diferentes.
As definies legais
Definies relativas: valem apenas para o especfico contexto de uma lei. (No sentido da presente lei)
Definies absolutas: so instrumentos importantes na luta contra a polissemia.
Cabe ao intrprete aclarar ou corrigir uma lei que seja imprecisa.
As remisses legais
Remisses particulares: aquelas em que uma lei remete para outra.
Remisses gerais.
Remisses infra-sistemticas: ocorrem entre regras do mesmo sistema jurdico.
Remisses extra-sistemticas: remisses para regras de outros sistemas jurdicos.
Enumeraes legais
Remeter para artigo tal, nmero tal.
Enumeraes indicativas: aquelas em que a designao dos casos feita a ttulo exemplificativo.
Enumeraes limitativas: sempre que a indicao dos casos seja definitiva.
As divises e as partes gerais
Permitem ao legislador fazer pequenos compndios.
As clusulas gerais
Clusula geral: critrio normativo extra-legal para que a lei nos remete e que vai ser utilizada como critrio de uma
aplicao do direito normativamente adequada s circunstncias do caso concreto.
Os conceitos indeterminados
Conceito indeterminado: conceito cujo contedo e extenso so em larga medida incertos.
Proposta objectivista: aponta ao receptor destes enunciados jurdicos o caminho do direito natural.
Proposta subjectivista: instiga o intrprete a preencher a pauta valorativa dos conceitos indeterminados a partir a
partir da conscincia social coeva, a partir aquele consenso maioritrio que num determinado momento se possa
divisar numa determinada sociedade.
Captulo XV A codificao das regras do direito
Pressupostos do modelo codificatrio
Codificao: processo histrico e cultural atravs do qual se tornou possvel o intento oitocentista da tecnicizao do
direito, intimamente ligada progressiva auto-compreenso da jurisprudncia como cincia.
Daqui importa destacar o evento que mais contribuiu: a revoluo francesa de 1789.
Cdigo: forma especfica de apreenso textual de um ncleo sistemtico de princpios, de categorias e de conceitos
jurdicos destinados no s a seleccionarem estruturalmente os conflitos de interesses juridicamente relevantes,
como a organizares, em termos da unidade do sistema, as respectivas decises do ordenamento jurdico.
Primeiros cdigos: cdigo prussiano (1794); Cdigo francs (1804); Cdigo austraco (1811).
A ruptura dos cdigos com o passado
Princpios que marcaram o Code Civil:
a) Princpio da igualdade;
b) Princpio da liberdade;
c) Individualismo;
d) Princpio da secularizao;
e) Princpio da autoridade.

Alguns aspectos da codificao do direito nacional
Notas iniciais
no direito romano que podemos observar o primeiro cdigo civil, com Justiniano. Os ideais romanos foram
retomados no sculo XI pelos juristas italianos, mas provou-se ser muito difcil o vivere secundum legem. O
direito portugus reconhece as ordenaes afonsinas (1446/7), as ordenaes Manuelinas (1521) e as
ordenaes filipinas (1603) vigora at 1867 em Portugal e 117 no Brasil.
A codificao prprio nomine
O ponto alto do direito portugus foi o cdigo civil de 1867 (cdigo de Seabra). Este baseava-se no cdigo de
Napoleo e tinha uma viso individuocntrica do direito. Estava dividido em quatro partes:
Parte I Da capacidade civil;
Parte II Da aquisio dos direitos;
Parte III Do direito de propriedade;
Parte IV Da ofensa dos direitos e da sua reparao.
Embora este sistema revolucionrio fosse bastante elogiado no seu tempo, tinha problemas como diluir a famlia
na dinmica de sujeito de direito e no previa situaes como o abuso de direito, as representaes, as
associaes..
Com a instaurao do regime democrtico, entrou em vigor o Cdigo Civil Reformado a 1 de Abril de 1978.
A crise da codificao
Esta crise radica no fenmeno da criao das leis especiais, muito notadas na segunda metade do sculo XX.
Estas leis especiais tm um carcter dinmico, diferenciado e no orgnico, que conduzem ao particularismo.
Por outro lado, importa referir os obstculos que se impe hoje codificao:
1) O peso do processo codificatrio (o tempo que demora para se produzir um cdigo desmobiliza o poder
poltico democrtico);
2) A difuso de uma imagem de rigidez;
3) O desenvolvimento de micro-sistemas ( a lei deixa de ser a expresso da vontade geral, para passar a ser a
expresso de uma vontade poltica).
Com todos estes entraves, fala-se na unificao do direito, mas isso no possvel pois h diversos sistemas
legais e o ingls no est preparado para assumir o poder que o latim assumiu. Para alm disso, desta forma
perdia-se a caracterizao de cada direito e corria-se o risco de este perder a sua autonomia.

Captulo XVI A ordem jurdica
Ordem jurdica: conjunto, estruturado em sistema, de todos os elementos que entram na constituio de um
direito que rege a existncia e o funcionamento de uma comunidade humana. Impe-se a todos os membros da
comunidade. A ordem jurdica tutela e protege os sujeitos de direito desde o perodo que antecede o
nascimento at quele que se projecta para alm da morte. uma objectividade normativa autrquico-
dogmtica.
Caractersticas da ordem jurdica
Unidade:
-princpio unificador que supere a ideia que o direito um conjunto de disposies fortuitas.
Critrio da territorialidade: a ordem jurdica um conjunto de regras vigentes num determinado territrio.
Savigny: compara o direito a um organismo vivo em que todos os institutos manifestam fora produtiva,
expandindo-se e modificando-se como livre expresso da desenvolvimento do esprito do povo.
Jurisprudncia de conceitos: parte do princpio da liberdade kantiana, determina o que pode ou no ser direito.
Jurisprudncia analtica: a unidade assenta na ltima fonte das regras jurdicas o legislador.
Kelsen: uma norma faz parte de uma ordem jurdica em virtude do seu modo de produo e no do seu contedo.
Uma norma vlida se foi produzida em conformidade com uma norma superior vlida, se foi criada pelo rgo
estabelecido por essa norma superior, de acordo com os procedimentos e limites estabelecidos por ela.
Hart: a unidade da norma jurdica radica numa regra de reconhecimento (esta manifesta-se no modo como as regras
concretas so identificadas, tanto pelos tribunais ou outros funcionrios, como pelos particulares ou seus
consultores.
Coerncia:
A ordem jurdica edificada a partir de uma sedimentao de materiais de diversas pocas. Pressupe que as
normas inferiores exprimam como concretizao no mesmo sentido que as normas superiores (em termos formais)
e em termos materiais traduz-se numa compatibilidade de contedos.
Todos os elementos constitutivos da ordem jurdica possuem entre si uma ligao necessria e harmnica. Em
princpio, um querer jurdico, uma qualquer proposio s ser coerente se se deixar incluir no conjunto normativo
desse direito. Assim, perante um conflito de interesses, a ordem jurdica apresentar apenas uma soluo
representativa de todo o direito.
Tipo de contradies normativas:
a) Contradies tcnico legais: falta de uniformidade terminolgica ostentada em mltiplos diplomas
legislativos;
b) Contradies normativas: quando uma conduta considerada pela ordem jurdica como, v. g., proibida e
no proibida;
c) Contradies valorativas: falta de coerncia do legislador, de este no permanecer fiel s suas prprias
valoraes;
d) Contradies teleolgicas: certas normas visam determinados fins, mas esses fins so inviabilizados por
outras normas;
e) Contradies de princpios.

Plenitude:
Uma ordem jurdica plena aquela que completa, que dispe de normas para regular todos os casos jurdicos. Isto
pouco provvel que algum dia seja possvel, mas mesmo assim formaram-se teorias para mostrar a inexistncia das
lacunas:
1) Teoria do espao jurdico vazio: os factos no previstos pelas normas de uma ordem jurdica, sendo
estranhos esfera jurdica, pertencem ao espao jurdico vazio;
2) Teoria da norma geral exclusiva: todas as normas particulares que tutelam certos actos, contm em si uma
segunda norma (implcita) que exclui da sua previso todos os actos no previstos.
Com base neste esprito formou-se a teoria da plenitude lgica do ordenamento jurdico que nos diz que a partir das
regras jurdicas, sempre possvel extrair uma disciplina adequada para acorrer a todas as situaes jurdicas no
previstas. Esta teoria aponta para uma ordem fechada e auto-sufciente.
Adequao aos valores que fundam os direitos do homem
A ordem jurdica como conjunto de normas primrias e
secundrias
Hart forma um cenrio hipottico (pequena comunidade cimentada por laos de parentesco e pela partilha de
crenas e de sentimentos, usufruindo de circunstncias ambientais estveis, desprovida de tribunais, poder
legislativo) onde aponta as limitaes deste sistema:
1. Incerteza: no existe um processo que determine quais so as normas em vigor e o seu mbito de aplicao;
2. Imobilidade: as nicas alteraes das regras passam por um lento processo de crescimento e de atrofia com
o decurso do tempo;
3. Ineficcia: interminveis discusses sobre o mbito das regras e a sua eventual violao e da dificuldade em
aplicar os castigos, tarefa que, na ausncia de agentes.
A superao de cada uma destas deficincias passa por 3 normas secundrias:
Regras de reconhecimento (indicam aos diversos agentes como distinguir as regras jurdicas do resto - so os
critrios de identificao do direito);
Regras de alterao (indicam quem pode legislar, como se deve fazer e como se podem eliminar as antigas);
Regras de julgamento (oferecem critrios susceptveis de determinarem se houve violao de normas primrias).
Para Hart, uma verdadeira ordem jurdica constituda por:
a) Regras primrias: impem deveres, definindo os quadros de licitude;
b) Regras secundrias: asseguram que os seres humanos possam criar novas regras de direito primrio ou de
modificar/excluir as regras antigas, bem como fiscaliz-las a sua aplicao.
Efeitos da ordem jurdica
1. Liberdade:
O direito uma condio da realizao da liberdade. Ele disciplina-a e garante-a. Para Kant o direito no pode ser
opressor quanto liberdade.
2. Segurana:
Hobbes: para sua segurana, cada um confiar apenas na sua prpria fora e capacidade, como proteco contra
todos os outros.
O estado-polcia priveligiou mais o princpio finalista do que a justia e a segurana. O jusnaturalismo racionalista
fala da justia, esquecendo a segurana. S dado realce a este tema a partir do positivismo jurdico.
As normas, criadas pelas entidades competentes , susceptveis de serem impostas a todos, mesmo contra a sua
vontade, e assumidas pelas autoridades so fonte de segurana.
A segurana no pode mais ser concebida em termos estticos.
Hoje no possvel permanecer apenas nos quadros de uma segurana atravs do direito, naquele ideal, muito
ligado mundividncia liberal, que procura no direito, pensado em termos unitrio e conclusos, a garantia de uma
existncia sem sobressaltos, a certeza de que os entraves ao exerccio dos direitos individuais e os abusos da
autoridade se dissolvero perante a lei, consagrada como depsito sagrado da razo.
reas da segurana:
a) Segurana face ao poder;
b) Segurana face ao direito;
c) Segurana face sociedade.

3. Paz:
Para o positivismo jurdico, a paz surge como um ltimo patamar a ser atingido pelo direito.
ltimas consideraes sobre a ordem jurdica
Uma ordem jurdica s existe se for vlida e a sua existncia assumida como algo de distinto e de superior aos
elementos que a compe.
A ordem jurdica uma construo tocada pela debilidade do seu autor, e por um certo grau de indeterminao que
as modernas sociedades tecnolgicas sempre comportam.
Em suma, como estrutura orientadora da interaco humana, a ordem jurdica, sem anular a insuprimvel
diversidade que caracteriza o homem, procura evitar que esta degenere em conflito e arbtrio. Ora, este desiderato
s realizvel, envolvendo toda a sociedade, se a ordem jurdica for ela prpria justa. Na verdade, como j se
apontou, o acto justo no se define simplesmente pela aplicao correcta de uma regra justa.