A histria do constitucionalismo a busca do homem poltico pela limitao do
poder, a fim de que os direitos do indivduo seja mantido. A idia do constitucionalismo se baseia na superao do absolutismo. Idias bsicas sobre o qual se apia o constitucionalismo !" # princpio do $overno limitado %" # $arantia de direitos &" # separao dos poderes tem a funo de $arantir as duas primeiras idias, pois, com ela, limita'se o poder e $arante al$uns direitos. A idia de tripartio de poderes vem desde Aristteles, sendo que Montesquieu apenas desenvolveu essa idia. Todo aquele que detm o poder e no encontra limites, tende a dele abusar (Montesquieu). (tapas de evoluo do constitucionalismo Constitucionalismo antigo inicia na anti$uidade e vai at o fim do )culo *+III. ,emos al$umas e-peri.ncias constitucionais, sendo que a mais importante e primeira foi a do (stado /ebreu, sendo que, o que limitava o poder do monarca, era o 0oder 1ivino, pois era um (stado ,eocrtico. 2utras e-peri.ncias 3rcia, 4oma e In$laterra 5at o ano %666 era uma constituio consuetudinria7 8aractersticas principais !" # conjunto de princpios que $arantem a e-ist.ncia de direitos perante o monarca. %" # nesse perodo as constitui9es eram consuetudinrias. &" # supremacia do parlamento principalmente na In$laterra. :" # forte influ.ncia da reli$io. Constitucionalismo Clssico ou liberal se inicia no final do sculo *+III e vai at a !" 3uerra ;undial 5!<!:7 +ai sur$ir com revolu9es liberais. )ur$imento das primeiras constitui9es escritas, que vai fa=er com que ocorra a passa$em do constitucionalismo anti$o para o clssico. / duas e-peri.ncias constitucionais importantes !" ' 8onstitucionalismo norte'americano a !" constituio que ele deu foi a criao de uma constituio escrita, formal, r$ida 5processo mais dificultoso de alterao7 e dotada de supremacia. A constituio escrita sur$e nos (>A, em !?@?. Ainda, sur$iu o controle difuso de constitucionalidade, que foi atribuda pela deciso proferida em !@6& no famoso caso AMarbury contra MadisonB. (ssa deciso, a ri$or, foi a primeira deciso na qual a )uprema 8orte a inconstitucionalidade de uma lei e estabeleceu as bases para o controle de constitucionalidade. >ma terceira contribuio foi o fortalecimento do 0oder Cudicirio. 2utra contribuio a 4epDblica, sendo que, apesar de no ter sido criado nos (stados >nidos, nas 4epDblicas anteriores eram utili=ada em pases pequenos. 2utra contribuio foi a criao do Eederalismo e presidencialismo. 2utra contribuio so as declara9es de direitos formuladas a partir de !??F, quando foi criada a 1eclarao de 1ireitos da +ir$nia. %" # constitucionalismo na frana comea em !?@<. Eoi a se$unda constituio escrita da (uropa, de !?<!, sendo que a primeira foi uma polonesa. )empre prevaleceu a idia de supremacia do parlamento. A lei era a e-presso da vontade $eral. A primeira ve= que a frana declarou inconstitucionalidade repressivo 5aps a lei7 foi em %6!6. 2utra caracterstica a $arantia de direitos e separao de poderes. Ga frana a separao dos poderes 5e-ecutivo, le$islativo e judicirio7 no to r$ida. (scola da e-e$ese. ,eve o seu au$e (scola da e-e$ese au$e a partir de !@&6 e a sua decad.ncia por volta de !@@6. (la sur$iu a partir do 8di$o de Gapoleo de !@6:. A interpretao era uma atividade meramente mecHnica. 2 jui= era simplesmente a Aboca da leiB. )ur$imento da primeira $erao 5dimenso7 de direitos fundamentais, que so li$ados aos valores li$ados a liberdade, e so conhecidos como direitos civis 5vida, liberdade, i$ualdade formal, propriedade, crena reli$iosa, pensamento7 e polticos 5participao poltica7. )er a classificao do professor 0aulo Ionavides. Gessa dimenso os direitos so de carter ne$ativo, pois e-i$em do (stado essencialmente uma absteno. (sses direitos so individuais, asse$urados ao indivduos em face do (stado, que era o Dnico destinatrio desses direitos 5eficcia vertical7, no podendo ser oposto a outros. )ur$imento do (stado de 1ireito essa e-presso utili=ada como sinJnimo de (stado Kiberal. (-iste & e-peri.ncia de concreti=ao de (stado de 1ireito !" # A0ule of KaLB 5In$laterra7 # $overno das leis em oposio ao $overno dos homens. %" # 4echtsstaat 50rDssiaMalemanha7 # estado de direito. &" # Ntat K$al 5frana7 # sistemati=ou a idia de estado de direito. 8aractersticas 5no anotei7 Constitucionalismo moderno ou social sur$e em !<!@, com o fim da !" $uerra mundial e vai at o fim da %" $uerra mundial !<:O. 8om o fim da primeira $uerra mundial, h uma crise econJmicas em ra=o dos $astos econJmicos e humanos $erado pela $uerra, e, com a crise, houve um aumento da desi$ualdade, o que $erou crise, tambm, no liberalismo, que comeou a ser questionado. Gesse perodo h duas constitui9es que so os paradi$mas do sur$imento da constituio social 8onstituio ;e-icana 5!<!?7 Peimer 5!<!<7 )ur$e os direitos de %" dimenso, consistente nos direitos de i$ualdade material, direitos sociais, econJmicos e culturais. (sses direitos tem um carter positivo, pois e-i$e do (stado presta9es jurdicas ou materiais. (sses direitos so direitos da coletividade 5em oposio aos da !" dimenso que so individuais7. 8om relao a esse perodo, a interpretao comea a evoluir, com criao de elementos de interpretao por )avi$nQ. (lemento $ramatical (lemento histrico (lemento l$ico (lemento sistemtico (lemento teleol$ico 5finalidade7 criado pela doutrina )ur$e um novo modelo de (stado, o chamado (stado )ocial, que uma decorr.ncia da transformao do (stado de 1ireito. (sse estado abandona a postura abstencionista do estado liberal para ser um estado intervencionista. & caractersticas desse tipo de estado 5social7. !" # o estado abandona sua postura abstencionista e passa a intervir nas rela9es sociais, econJmicas e laborais. %" # papel decisivo na produo e distribuio de bens &" # $arantia de um mnimo de bem estar social. 8onstitucionalismo contemporHneo sur$e a partir do fim da %" $uerra mundial. 8om o fim da %" $uerra mundial ocorre profundas transforma9es ao (stado e ao 1ireito. 1evido Rs barbries cometidas na %" $uerra, a di$nidade da pessoa humana passou a ser o valor fundamental, tendo'a como valor absoluto, no e-istindo $radao de di$nidade, pois todos tem a mesma di$nidade. )ur$e os direitos de &" $erao, li$ado ao valor solidariedade 5direito ao desenvolvimento ou pro$resso, auto'determinao dos povos, meio'ambiente, direito de comunicao e de propriedade sobre o patrimJnio comum da humanidade, etc.7. esta terceira $erao ela tem direitos que so basicamente direitos transindividuais AULA 023. A :" $erao 5dimenso7 direitos fundamentais so os direitos a democracia, informao e pluralismo. /oje democracia no visto mais com aquela viso tradicional, se costuma fa=er distino entre democracia formal, que o sentido tradicional de democracia, que corresponde a premissa majoritria 5vontade da maioria7. /oje se fala tambm em democracia em seu aspecto substancial. A democracia substancial para que a vontade da maioria seja realmente uma vontade livre necessrio asse$urar al$uns direitos pressupostos, tais como, liberdade de associao, de reunio, de manifestao do pensamento, alm de direitos sociais bsicos, como saDde e educao. (sses direitos devem ser asse$urados para que essas pessoas tenham condi9es de manifestar sua vontade de forma livre. 2 pluralismo est consa$rado no arti$o !S, +, da 8E4I e tido como fundamento da 4epDblica Eederativa do Irasil. (le muito mais amplo que o simples pluralismo partidrio. 2 pluralismo poltico si$nifica, alm do pluralismo poltico partidrio, um pluralismo artstico, ideol$ico, cultural, reli$ioso e de op9es e orienta9es de vida. (le possui uma relao direita com o direito R diferena. 2 boa +entura de )ou=a )antos di= Atemos o direito de ser iuais quando a di!erena nos in!eriori"a, e temos o direito de ser di!erentes quando a iualdade nos descaracteri"aB. Al$uns autores colocam dentro da :" $erao o direito a identificao $entica do indivduo. O" $erao dos direitos fundamentais so poucos os autores que falam sobre ela, mas 0aulo Ionavides arrola dentro dos direitos da O" $erao coloca o direito a pa=. )e$undo referido autor, a pa= a-ioma universal da democracia participativa. )upremo direito da humanidade. A partir da &" $erao 5dimens9es7, so direitos transindividuais e o rol no ta-ativo. Gessa fase do constitucionalismo sur$e o (stado 1emocrtico de direito, que tenta superar as defici.ncias e sinteti=ar as conquistas dos dois modelos anteriores. Gesse estado busca'se um estado de equilbrio entre o estado liberal e o estado social, tomando uma atitude nem muito intervencionista e nem muito liberal. Al$uns autores vem chamando esse novo tipo de estado de (stado 8onstitucional 1emocrtico. A utili=ao dessa nomenclatura se prende ao fato de que, quando se fala em estado democrtico de direito, passa'se a idia de Aimprio da leiB, por outro lado, a nomenclatura estado constitucional democrtico, passa'se a idia de Afora normativa da constituioB. )uas caractersticas 5(stado 1emocrtico de 1ireito ou (st. 8onst. 1emoc.7 !" ' Introduo de novos mecanismos de participao popular direta e ampliao do direito de sufr$io. %" # preocupao com a dimenso material e com a efetividade dos direitos fundamentais. &" # a limitao do 0oder Ke$islativo abran$e o aspecto formal e material, condutas comissivas e omissivas. 2 poder le$islativo, antes de meados do sculo passado, ele era limitado pela constituio, mas era apenas uma limitao formal, ou seja, de produo das leis. Go entanto, nos Dltimos, alm dessa submisso formal, passou'se essa submisso a ser no aspecto material 5conteDdo da lei7. :" # jurisdio constitucional para asse$urar a supremacia da 8onstituio e a proteo efetiva dos direitos fundamentais. (ssa jurisdio tambm visa a $arantir os direitos fundamentais. Constitucionalismo do uturo! sur$iu a partir de um arti$o escrito por um jurista ar$entino chamado #os $oberto %romi. (sse constitucionalismo do futuro tenta profeti=ar quais seriam os valores consa$rados nas constitui9es do futuro. )e$undo esse autor, as constitui9es do futuro sero fruto de um equilbrio entre os e-cessos do constitucionalismo contemporHneo e as concep9es dominantes do constitucionalismo moderno. )e$undo ele, essas constitui9es sero fundadas em sete valores fundamentais !S ' verdade 5no sentido de que as constitui9es no devero consa$rar promessas impossveis de serem reali=adas7T %S ' solidariedade 5no a solidariedade do indivduo, mas seria uma solidariedade entre os povos7T &S ' consenso 5consenso no sentido de consenso democrtico, consenso em torno dos valores a serem consa$rados7 :S ' continuidade 5as constitui9es no devero sofrer modifica9es que destruam a sua identidade e violem a l$ica do sistema7 OS ' participao 5seria uma participao ativa e responsvel do povo na vida poltica7 FS ' inte$rao 5inte$rao entre os povos dos diversos (stados, se$undo sua concepo, cada ve= mais as barreiras entre os (stados sejam redu=idos7T ?S ' >niversali=ao 5seria com relao a universali=ao dos direitos humanos7T CLASSI"ICA#$O ONTOL%&ICA OU 'SS'NCIALISTA. Uarl KoLenstein. 0ara fa=er essa classificao, ele utili=a um critrio da concordHncia das normas constitucionais com a realidade do processo do poder, a partir da premissa, de que a constituio aquilo que os detentores e destinatrio do poder fa=em dela na prtica. Gesse critrio, se analisa a ess.ncia da constituio. 8omo a norma constitucional atua perante a realidade. !" 8lassificao a 8onstituio )emHntica aquela utili=ada pelos detentores do poder com o objetivo de se perpetuar nele. (la tem o nome da constituio mas, na ess.ncia, ela no , pois a constituio serve para limitar o poder e $arantir o direito e, nesse caso, ela utili=ada para os detentores do poder para se manter nele. (ste tipo de constituio tem validade, efetividade mas no tem le$itimidade 5no le$tima porque o fim da constituio no permitir a perpetuao em al$um no poder7. (-. constitui9es napoleJnicas e constituio brasileira de F? e F<. %" 8onstituio nominal apesar de vlida sob o ponto de vista jurdico ela no conse$ue conformar o processo poltico Rs suas normas carecendo de fora normativa adequada. (la no tem condi9es de alterar o processo de poder. 2 nominal no sentido de incapacidade de modificar a realidade. (la no conse$ue conformar o processo poltico, a realidade do poder. (-. 8onstituio de Peimar de !<!<, da Alemanha. &" # constituio normativa so aquelas cujas normas efetivamente dominam o processo poltico. 4ealmente tem fora normativa capa= de alterar a realidade, conse$uem conformar o processo de poder e no se submeter a ele. (-. 8onstituio Gorte'Amaricana de !?@? e a Kei Eundamental de Ionn de !<:< 58onstituio Alem do ps'$uerra7. A nossa constituio fica entre normativa e nominal. 0ara al$uns autores ela normativa 50edro Ken=a7, para outros ela nominal 5Iernardo Eernandes7 N'OCONSTITUCIONALISMO! Neoconstitucionalismo como modelo constitucional nessa acepo ele corresponde ao constitucionalismo contemporHneo 8aractersticas !S ' Gormatividade da constituio anteriormente as constitui9es no tinham foras normativas. Anteriormente e-istia as normas pro$ramticas, que no eram consideradas obri$atrias e no vinculavam o poder le$islativo. 2utro ponto, o reconhecimento da normatividade dos princpios, pois anteriormente eles no eram tidos como normas. 8om o Geoconstitucionalismo, todos os dispositivos da 8onstituio so considerados vinculantes para todos os poderes pDblicos. %S ' centralidade da constituio e dos direitos fundamentais hoje os direitos e fundamentais e a constituio esto no centro do ordenamento jurdico. (ssa centralidade refletida na e-presso Aconstitucionali=ao do direitoB. / tr.s fatores que caracteri=am a constitucionali=ao do direito !S ' consa$rao de um e-tenso nDmero de princpios e re$ras prprios de outros ramos do direito na constituioT %S ' eficcia hori=ontal dos direitos fundamentaisT &S ' interpretao conforme a constituio. &" ' supremacia supremacia no apenas formal, mas tambm material, com vinculao do le$islador ao conteDdo dos direitos fundamentais. :" # remateriali=ao si$nifica consa$rao de um e-tenso rol de direitos fundamentais, diretri=es e op9es polticas. (la que vai fa=er com o que o neLconstitucionalismo seja uma mistura da e-peri.ncia americana e francesa. 1a e-peri.ncia francesa ela retira esse e-tenso conteDdo, com vrios direitos consa$rados, mas, alm desse e-tenso conteDdo, a normatividade da constituio reconhecida, o que no era antes. 1a constituio americana ele retira a $arantia jurisdicional. 2 neLconstitucionalismo a soma da constituio e-tensa 5francesa7 com $arantia jurisdicional 5amaricana7. O" # fortalecimento do 0oder Cudicirio se$undo o G8, ele uma decorr.ncia das caractersticas anteriores, j que ele que ser responsvel por $arantir as caractersticas anteriores. (ssa uma das principais crticas ao G8, consistente no e-cessivo fortalecimento do judicirio em detrimento do le$islador, Ao que seria antidemocrticoB. Neoconstitucionalismo te(rico! se$unda acepo do neLconstitucionalismo. (le se contrap9e a al$umas posturas positivistas. (le parte da premissa de que as transforma9es ocorridas nos modelos de (stado e de constituio tornaram as concep9es positivas tradicionais insuficientes para dar conta desse novo modelo. As teorias neLconstitucionalismo se contrap9e Rs caractersticas do positivismo do sculo *I*, da escola da e-e$ese, quais sejam le$alismo 5le$iscentrismo7, estatalismo e formalismo interpretativo. 8aracteri=a o positiismo jurdico o principio da neutralidade 0ara o positivismo jurdico o direito tem que ser uma ci.ncia meramente descritiva, sendo neutra com relao aos valores. 2utro princpio que caracteri=a o 0ositivismo Curdico o principio da autonomia, que pre$a que o direito deve ser autJnomo com relao R tica e R poltica. A contraposio do neoconstitucionalismo a esse juspositivismo se dar com a reviso de tr.s teorias juspositivista !" # teoria das fontes 5le$iscentrismo substitudo pela centralidade da constituio7T %" # teoria da norma. 2 principal aspecto revisto que a norma um $.nero dos quais so espcies os princpios e as re$ras. Go positivismo os princpios eram apenas uma diretri=, enquanto as normas eram consideradas al$o obri$atrio. &" # teoria da interpretao 5o formalismo jurdico interpretativo substitudo por uma abertura da interpretao aos valores morais, pela ar$umentao e pala ponterao 1iferena entre neoconstitucionalismo e pos'positivismo !" concepo o neoconstitucionalismo seria uma denominao mais recente que teria prevalecido em al$uns pases (uropeus 5(spanha e Itlia7 em substituio ao termo ps'positivismo. Adotado por Antonio ;aia. Go h diferena, so sinJnimos, sendo que somente um nome se tornou mais conhecido que outro. %" concepo o ps'positivismo o marco filosfico do Geoconstitucionalismo. &" concepo o ps'positivismo uma teoria universal que busca a superao da dicotomia entre jus'naturalismo e jus'positivismo. 2 neoconstitucionalismo uma teoria particular aplicvel apenas a um determinado modelo de (stado 5(stado 8onstitucional 1emocrtico7 e de constituio 58onstitucionalismo contemporHneo7 a diferena entre o 00 e o G8, que aquele ume teoria que pode ser aplicada a qualquer ordenamento jurdico, j esse seria uma teoria aplicvel apenas em determinados (stado e constitui9es. )*INC+)IOS INST*UM'NTAIS ou ,ostulados normati-os inter,retati-os ou metanormas. (les recebem esse nome porque no so normas de primeiro $rau, pois no so aplicados diretamente ao caso concreto. Gorma de primeiro $rau aquela que se aplica direto ao caso concreto. (sses princpios so usados para interpretar as normas de primeiro $rau. (les so normas de se$undo $rau. 2s princpios que vamos ver foi elaborado por /onrad /esse e por Eriedrich ;uller. )o os princpios !7 0rincpio da >nidade. 1efinio 5usada por 8anotilho7 A 8onstituio deve ser interpretada de forma a evitar contradi9es 5antinomias7 entre suas normas. A 8onstituio um todo e, portanto, deve ser interpretada harmonicamente, o interprete tem que harmoni=ar as tens9es e conflitos entre suas normas. (ste principio afasta a tese de hierarquia entre normas constitucionais. (ssa tese de um autor alemo chamado 2tto Iachof, autor da obra clssica AGormas constitucionais, inconstitucionaisVB. (sse livro trabalhava a possibilidade de normas constitucionais serem inconstitucionais. Go se trata de emendas R constituio 5porque, quanto a essas, nin$um discute que podem ser inconstitucionais7, ele se referia a normas ori$inrias. (ssa idia foi trabalhada primeiramente por outro autor alemo chamado Uru$er e depois foi trabalhada por 2tto Iachof. Uru$er defendia que dentro de uma 8onstituio pode'se ter normas superiores e normas inferiores, ambas feitas pelo mesmo 0oder 8onstituinte 2ri$inrio, s que umas superiores a outras inferiores. (ssa tese de hierarquia j foi ao ),E. Ga A1I :6<?, o 0artido )ocial 8risto questionava uma norma ori$inria da 8onstituio, que o arti$o !:, W :S 5)o inele$veis os inalistveis e os analfabetos7, querendo que fosse declarado inconstitucional, pois era inferior e violava o principio da isonomia, principio da no discriminao e o sufr$io universal. 2 ),E decidiu entendendo que o princpio da unidade afasta a tese da hierarquia entre normas da 8onstituio. As normas t.m que ser harmoni=adas, no se podendo di=er que umas so superiores e outras inferiores. / uma se$unda tese de 2tto Iachof que di= que acima da constituio e-istem normas de sobredireito 5normas superio'res ao direito positivado7, normas que a 8onstituio, obri$atoriamente, teria que observar. %7 0rincpio do efeito inte$rador. 1efinio Gas resolu9es de problemas jurdico' constitucionais deve ser dada prima=ia aos critrios que favoream a inte$rao poltica e social, produ=indo um efeito criador e conservador desta unidade. (sse princpio a mesma interpretao sistemtica e princpio da unidade. (sse princpio vai pre$ar uma unidade poltica e social. (sse princpio simplesmente especifica, ainda mais, o princpio da unidade, dando .nfase ao aspecto poltico e social. 0or que a inte$rao poltica e socialV Xual o principal elemento de inte$rao de uma comunidadeV Xual o estatuto que inte$ra uma comunidade poltica e socialmenteV A 8onstituio. )e ela o principal elemento de inte$rao da comunidade, sempre que se vai interpret'la, deve'se buscar essa inte$rao e unidade. &7 0rincipio da concordHncia prtica cabe ao intrprete coordenar e combinar os bens jurdicos em conflitos reali=ando a reduo proporcional de cada um deles. )e assemelha muito ao principio da unidade, o aspecto distintivo principal consiste no momento a ser aplicado, o principio da unidade trata de conflitos em abstrato, aqui no h conflito abstrato, mas sim uma coliso diante do caso concreto. 8oliso consiste no conflito em caso concreto 5lei incompatvel com a constituio consiste em conflito em abstrato7T conflito em caso concreto consiste em princpios constitucionais que t.m orienta9es diferentes # e- liberdade de informao - direito a privacidade # abstratamente estes direitos no se tocam. (m casos de coliso cabe ao intrprete coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito reali=ando uma reduo proporcional no Hmbito de proteo de cada um deles. 1ireito a privacidade - liberdade de informao # crianas sendo filmadas fumando AcracY,B, mas com os rotos tampados para prote$er sua inte$ridade. 4( :?F&F!M)8 # direito privacidade - si$ilo bancrio. AULA ./0. & O:@