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En este sentido, en el caso sub judice se podrn valorar las pruebas trasladadas
del proceso contencioso administrativo @>OMM? adelantado por "uz Elena
2mbacuan contra la -olica 4acional, ante el 6ribunal de 4ario, incluido el registro
civil de defuncin de la vctima. tambin se valorarn las pruebas trasladadas del
proceso desciplinario, comoquiera que cumplen con los requisitos exigidos en ley,
pues, de una parte fueron coadyuvadas por la parte demandada, y de otra, as
esto no !ubiese ocurrido, las pruebas fueron practicadas con la anuencia de la
parte aqu demandante, lo que de suyo, !ace valorable tales medios probatorios
trasladados
En relacin con los informes tcnicos de dependencias oficiales estos sern
apreciados en este proceso con el valor legal que les corresponde Es decir como
pruebas documentales
<*< De 0uien ale+a la calidad de compa!era permanen#e
?>
*
"a ,ala considera pertinente !acer algunas precisiones en relacin con la figura
de la unin marital de !ec!o, en atencin a que la demandante "2"2+4+
E,-E1+4(+ ,R40DE( 95E11E13 invoc la calidad de &com"a0era
"ermanenteO4 condicin que se encuentra en la obligacin procesal de acreditar, a
fin de legitimar el inters procesal de donde deriva sus pretensiones
<M
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Artculo 1o. A partir de la vigencia de la presente &ey y para todos los efectos civiles, se denomina *nin
Barital de Cec(o, la formada entre un (om2re y una mujer, que sin estar casados, (acen una comunidad de
vida permanente y singular% Dgualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compa?ero y
compa?era permanente, al (om2re y la mujer que forman parte de la unin marital de (ec(o%$
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7ic*a norma &ue modi&icada por la Ley 9?9 de 2005 +artculo 2- lo si#uiente0
A,+E"*&) 2% &a existencia de la unin marital de (ec(o entre compa?eros permanentes, se
declarar por cualquiera de los siguientes mecanismos.
1% #or escritura p:2lica ante Fotario por mutuo consentimiento de los compa?eros permanentes%
2% #or Acta de "onciliacin suscrita por los compa?eros permanentes, en centro legalmente
constituido%
9% #or sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prue2a consagrados en el "digo de
#rocedimiento "ivil, con conocimiento de los =ueces de Gamilia de #rimera Dnstancia%
36
;#ualmente el artculo 2 de la Ley 5@ de 1990 &ue re&ormado por el artculo 1D de la Ley 9?9 de 2005 que
se3al lo si#uiente0
A,+E"*&) 1% -e presume sociedad patrimonial entre compa?eros permanentes y (ay lugar a
declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos.
a1 "uando exista unin marital de (ec(o durante un lapso no inferior a dos a?os, entre un (om2re y
una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio@
21 "uando exista una unin marital de (ec(o por un lapso no inferior a dos a?os e impedimento
legal para contraer matrimonio por parte de uno o de am2os compa?eros permanentes, siempre y cuando la
sociedad o sociedades conyugales anteriores (ayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un a?o antes de
/e ese modo, para acreditar la existencia de la unin marital de !ec!o debe
probarse lo siguienteI i$ la unin, es decir, la convivencia, ii$ que la unin se
efectu entre dos personas, iii$ que no contrajeron matrimonio entre s, iv$ que
entre quienes la conforman exista una comunidad de vida permanente, y v$ que
dic!a unin sea de carcter singular, es decir monogmica
+s las cosas, al no existir tarifa legal en relacin con la prueba de la unin marital
de !ec!o, y por ende de la condicin de compaero o compaera permanente, la
,ala considera que los testimonios obrantes en el proceso dan cuenta del
cumplimiento de las condiciones antes referidas En otras palabras, la ,ala estima
que con los testimonios de :B"2S +463423 0D+)3113 7 +4+ "502+
*51*+43 #folios M@ a <= cM$ rendidos dentro del contencioso, se encuentra
fe!acientemente acreditada la condicin de compaera permanente de la
demandante y, en consecuencia, establecida la legitimacin en la causa por activa
en cabeza suya
<*? 'e+i#imacin en la caua Bli#iconorcio G ejercicio de accinD
"a condicin de compaera permanente de la seora "iliana Esperanza ,nc!ez
9uerrero fue probada en debida forma, como se constata con los testimonios
rendidos por :lix +ntonio 0!amorro y +na "ucia *urbano #fl M@ a <= cM$
"a condicin de %essiFa "iliana "atorre ,nc!ez como !ija de Dctor %esCs
"atorre (ambrano queda acreditada con el registro civil de nacimiento de la misma
#fl=> c=$
la fec(a en que se inici la unin marital de (ec(o%
&os compa?eros permanentes que se encuentren en alguno de los casos anteriores podrn declarar
la existencia de la sociedad patrimonial acudiendo a los siguientes medios.
1% #or mutuo consentimiento declarado mediante escritura p:2lica ante Fotario donde d5 fe de la
existencia de dic(a sociedad y acrediten la unin marital de (ec(o y los dems presupuestos que se prev5n
en los literales a1 y 21 del presente artculo%
2% #or manifestacin expresa mediante acta suscrita en un centro de conciliacin legalmente
reconocido demostrando la existencia de los requisitos previstos en los literales a1 y 21 de este artculo%
En relacin con las afirmaciones !ec!as
<A
por la parte demandada en su escrito de
apelacin, frente a la integracin o no del contradictorio, no puede el demandado
invocar la temeridad ni violacin de sus derec!os, por cuanto el ejercicio de la
accin de reparacin en el presente caso no puede verse excluido, toda vez que a
la parte actora se le !aba negado la posibilidad de intervenir en el otro proceso
-or el contrario, se trata del ejercicio indudable del derec!o de acceso a la
administracin de justicia, ya que de !aberse negado el mismo se estara
vulnerando la posibilidad de las demandantes de ser resarcidas o no frente al
dao antijurdico que invoca el Estado, ponindose en cuestin lo consagrado no
slo en el artculo MM@ de la 0arta -oltica, sino tambin lo reconocido
convencionalmente en el artculo MN de la 0onvencin +mericana de /erec!os
Dumanos
<>
#incorporada al ordenamiento jurdico colombiano mediante la "ey =J
de =@AM$
<*F Copia imple
/ndole continuidad a lo expresado por la ,eccin 6ercera
<@
en anteriores
sentencias frente a la valoracin de las copias simples aportadas al proceso, pero
especialmente teniendo en cuenta la sentencia de la ,ala -lena de la ,eccin
6ercera de M> de agosto de MO=< #expediente MNOMM$, y en el entendido que la
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=le#a temeridad de la parte demandante al presentar la accin su' lite estando pendiente la decisin que
resol$a un recurso de apelacin interpuesto dentro de otro proceso interpuesto por el padre del =#ente 9!ctor
Latorre Ham'rano contra la pro$idencia en que se ne#a'a la inte#racin de Litis consorcio cuasi necesario.
T!n#ase en cuenta adem(s que mediante =uto del 23 de a'ril de 200@ dentro del proceso en re&erencia la
6onsejera 1onente 4ara 2lena <iraldo <me) ne# la incorporacin de documentos al proceso a la parte
demandada las que aport con el memorial de sustentacin del recurso de apelacin as0 A1. 6opia simple de
auto pro&erido por el Tri'unal de Eari3o el da ? de a'ril de 1999 mediante el cual se rec*a) la solicitud de
la parte demandante en otro proceso de reparacin directa por los mismos *ec*os re&erente a la inte#racin
del Litis consorcio necesario. 2. 6opia simple de la sentencia pro&erida el da 9 de septiem're de 1999 por el
6onsejo de 2stado /eccin Tercera mediante la cual se resol$i el recurso de apelacin con&irmando la
anterior pro$idencia. +&l. 1@1 a 1@9 c.ppal-. 5a)n por la cual no se tomar(n los ar#umentos de la apelante
sino como meras a&irmaciones por no estar pro'adas dentro del proceso.
3%
=rtculo 25. 1roteccin Fudicial. 1% +oda persona tiene derec(o a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tri2unales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derec(os fundamentales reconocidos por la "onstitucin, la ley o la presente "onvencin, aun
cuando tal violacin sea cometida por personas que act:en en ejercicio de sus funciones oficiales% 2% &os
'stados #artes se comprometen.
a1 a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del 'stado decidir so2re
los derec(os de toda persona que interponga tal recurso@ 21 a desarrollar las posi2ilidades de recurso
judicial, y c1 a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se (aya
estimado procedente el recurso%$
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A/i 'ien la /eccin Tercera *a sostenido que las copias simples carecen de $alor pro'atorio por cuanto no
cumplen con las e"i#encias esta'lecidas en los artculos 253 y 25@ del 6.1.6. se#Cn las cuales los
documentos pC'licos y pri$ados aportados en &otocopia simple por personas que no los suscri'en no pueden
ser tenidos en cuenta en consideracin a que Cnicamente tienen $alor pro'atorio aquellos aportados en
ori#inal o en copia autori)ada por notario director de o&icina administrati$a o de polica secretario de o&icina
judicial o autenticada por notario pre$ia comparacin con el ori#inal o con la copia autenticada que se le
presente.. /eccin Tercera sentencias de @ de mayo de 2000 e"pediente 1?566B 2? de no$iem're de 2002
e"pediente 135@1B de 31 de a#osto de 2006 e"pediente 2%@@%B de 21 de mayo de 200% e"pediente 26?5B de
13 de a#osto de 200% e"pediente0 35062 entre otras.
parte demandada no los desconoci, ni los tac! de falsos, estos se tendrn como
prueba Es dable precisar que la interpretacin que !oy se efectCa no puede
entenderse como la exoneracin de la carga de cumplir con las reglas contenidas
en la ley procesal civil frente a la aportacin de copias de documentos que siguen
vigentes y en pleno rigor "o que sucede en esta ocasin, es que ambas partes
aceptaron que los documentos fueran apreciables y coincidieron en la valoracin
de los mismos en forma recproca, no solo al momento de su aportacin, sino
durante el transcurso del debate procesal
?O
, por lo tanto sern valorados para
decidir el fondo del asunto
En consideracin a lo anterior y a pesar de que no se cumpli con el requisito de
autenticacin de la copia previsto en el artculo MN? de la ley procesal civil, la ,ala
considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derec!o sustancial
sobre el formal y de la garanta del derec!o de acceso a la justicia consagrado en
los artculos MM> y MM@ de la 0onstitucin -oltica, no pueden aplicarse las formas
procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer
lo que las mismas partes no !an !ec!o y ni siquiera !an discutido durante el
proceso, como lo es la autenticidad de los documentos allegados por las partes en
copia simple
?* O-je#o de la Impu+nacin
+lega la parte demandada que el dao causado fue producto de un !ec!o de un
tercero, por lo cual se rompe el nexo causal de responsabilidad +s mismo que se
le reconoci a los demandantes una compensacin de cesantas y pensin la cual
reemplaza los daos materiales que se causaron
-or su parte el demandante solicita se reajuste la liquidacin del lucro cesante con
el ANQ del sueldo devengado por el occiso y no con el NOQ liquidado por el
6ribunal
F* 'o medio pro-a#orio*
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1osicin que puede $erse en sentencia de la /u'> seccin 6 de 1% de enero de 2012 e"pediente0 19920.
/o're la $aloracin de copia simple tam'i!n puede $erse las sentencias de 1% de septiem're de 199?
e"pediente0 9666B 21 de &e'rero 21 de 2002 e"pediente0 12?%9B 26 de mayo de 2010 e"pediente0 1%0?%B 2?
de octu're de 2011 e"pediente0 20@50.
+l expediente fue allegado oportunamente y cumpliendo las exigencias legales
para tener valor probatorio los siguientes elementosI
; 0opia del informe de inteligencia presentado por la -olica 4acional el =J de
abril de =@@A #fl? cM$
; ;3ficio 4o M?M 915,+4;/E4+1, en el que aporta copia del tratamiento
psicolgico brindado a la menor %E,,2T+ "+6311E por parte de la psicloga
del 0olegio 4uestra ,eora de las "ajas #fl MO aMN cM$
; 3ficio 4o OO<> del cuarto /istrito de -olica de 6umaco, firmado por el
comandante del mismo relacionando el personal que conformaba la estacin
de polica de *arbacoas, entre el O> de abril de =@@A al OJ de junio de =@@A #fl
MA aM> cM$
; /iligencia de +udiencia -Cblica del M@ de marzo de MOOO 1ecepcin de
testimonios :eliz +ntonio 0!amorro y +na "ucia *urbano #flM@ L <= cM$
; 3ficio 4oONNAJ 03)+4;03-E1 del comandante de /epartamento -olica
4ario #fl=MA;=M@ cM$
; 3ficio 4oM<>? 1ED5);/E4+1 +porta certificacin del sueldo devengado en
junio del ao =@@A por Dctor %esCs "atorre (ambrano en el que se inform
que tena como suma devengada mensualmente, neta a pagar, la de U
?>J<=NAM #fl =<=;=<< cM$
; 0opia informe prestacional 4oOOJOH@A del 0omandante /epartamento -olica
4ario #fl=<N;=<J 0M$
; Extracto de la !oja de vida del agente Dctor %esCs "atorre (ambrano, en la
que consign que fue dado de alta como agente alumno el =M de febrero de
=@@O y retirado el J de junio de =@@A, !abiendo prestado el servicio durante A
aos cinco meses y un da #fl=<> cM$
; 0opia autntica del registro civil de nacimiento de %essiFa "iliana "atorre
,nc!ez #fl=> c=$
; /ictamen -siquitrico :orense del 2nstituto de )edicina "egal y 0iencias
:orenses pf;cI pO>@;O= ptp #flAJ;>@ c=$
; /ictamen -siquitrico :orense del 2nstituto de )edicina "egal y 0iencias
:orenses pf;cIpO@O;O= ptp #fl@O;@@c=$
Prue#a trasladada>
; /iligencia de +udiencia -Cblica para recepcin de testimonios dentro del
proceso contencioso administrativo de reparacin directa 4o@>OMM? del =A de
marzo de =@@@ 1ecepcin de 6estimonios Vilson +rmando 1osales, +rcesio
1ivera 4ates y0arlos Eduardo 1amos *olaos #fl<JL ?? cM$
; 0opia del informe rendido por el ,eor ,ubteniente Estrada 1eina Villiam
comandante Estacin de *arbacoas, sobre los !ec!os referidos#fl A< L @M
cM$, trasladada del proceso contencioso administrativo de reparacin directa
4o OM=<
; 3ficio 4oO>O +1)ES; 0H?== del almacn de armamento de la -olica de
4ario, donde relaciona el armamento y material de guerra asignado como
dotacin a la estacin de polica de *arbacoas con fec!a J de junio de
=@@A Esta prueba fue trasladada del proceso contencioso administrativo de
reparacin directa 4o OM=< #fl @< cM$
; 0opia del registro de defuncin de Dctor %esCs "atorre (ambrano #fl@@cM$
6raladada mediante oficio remisorio 4o NJNA #dentro del proceso
contencioso administrativo de reparacin directa 4o OM=<
; 0opia del protocolo de necropsia 4o=N<; @A de junio J de =@@A de Dctor
%esCs "atorre (ambrano Esta prueba fue trasladada del proceso
contencioso administrativo de reparacin directa 4oOM=< #fl =OM; =O? cM$
; 0oncepto pericial rendido dentro del proceso 4o@>OM=<, del N de marzo
de =@@@ #fl=J?;=JA cM$
; 6estimonio rendido por el agente de la -olica 0arlos Eduardo 1amos
*olaos #fl =N?;=NJ cM$
; 6estimonio rendido por el agente de la -olica Vilson +rmando 1osales
1omero#fl=NJ;=N> cM$ Estas declaraciones fueron rendidas igualmente
dentro del proceso OM=<
;* Pro-lema jur"dico
/e lo anterior se puede plantear como problemas jurdicosI Wcabe atribuir fctica y
jurdicamente la responsabilidad patrimonial a las entidades demandadas, por los
daos causados como consecuencia de la muerte de Dctor "atorre (ambrano, en
atencin a que al resultado daoso y perjudicial no estaban sus familiares
obligados a soportarK 7 si de encontrarse demostrada la responsabilidadI W!ay
lugar a estimar nuevamente la liquidacin de la condena en primera instancia por
concepto de lucro cesanteK
H* Da!o an#ijur"dico
El dao antijurdico comprendido desde la dogmtica jurdica de la responsabilidad
civil extracontractual
?=
y del Estado, impone considerar dos componentesI a$ el
alcance del dao como entidad jurdica, esto es, &el menoscabo que a
consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en
sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio'
?M
. o la
&lesin de un inters o con la alteracin &in pejus' del bien idneo para satisfacer
aquel o con la prdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo dems
permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustraccin de la posesin
de una cosa'
?<
. y, b$ aquello que derivado de la actividad, omisin, o de la
inactividad de la administracin pCblica no sea soportable i$ bien porque es
contrario a la 0arta -oltica o a una norma legal, o ii$ porque sea &irrazonable'
??
,
en clave de los derec!os e intereses constitucionalmente reconocidos
?N
. y, iii$
porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideracin del
inters general
?J
, o de la cooperacin social
?A
41
A+,- el perjudicado a consecuencia del &uncionamiento de un ser$icio pC'lico de'e soportar el da3o
siempre que resulte +contrario a la letra o al espritu de una norma le#al o- simplemente irra)ona'le con&orme
a la propia l#ica de la responsa'ilidad patrimonial que sea la =dministracin la que ten#a que soportarlo..
1=ET=L2GE :ernando. A6mo repensar la responsa'ilidad ci$il e"tracontractual +Tam'i!n de las
=dministraciones pC'licas-. en =:7I=4 Eo.@ 2000 p.1%5. 4artn 5e'ollo se pre#unta0 AJ6u(ndo un
da3o es antijurdicoK /e suele responder a esta pre#unta diciendo que se trata de un da3o que el particular no
est( o'li#ado a soportar por no e"istir causas le#ales de justi&icacin en el productor del mismo esto es en las
=dministraciones 1C'licas que impon#an la o'li#acin de tolerarlo. /i e"iste tal o'li#acin el da3o aunque
econmicamente real no podr( ser tac*ado de da3o antijurdico. 2sto es no ca'r( *a'lar pues de lesin..
4=5T;E 528GLLG Luis. ALa responsa'ilidad patrimonial de la administracin pC'lica en 2spa3a0
situacin actual y nue$as perspecti$as. en 8=72LL 4=75;7 5a&ael +6oord-. 6on#reso ;nternacional de
7erec*o =dministrati$o +2n 9omenaje al 15G:. LI;/ 9. :=5;=/ 4=T=-. 6aracas Ini$ersidad 6atlica
=ndr!s 8ello 2006 pp.2?% y 2?9.
42
L=52EH. A7erec*o de o'li#aciones. citado en 7L2H 1;6=HG Luis. :undamentos de derec*o ci$il
patrimonial. La responsa'ilidad ci$il e"tracontractual. T.M. 1N ed. Ea$arra T*omson>6i$itas 2011 p.329.
43
/6GE=4;<L;G 5. AEo$issimo di#esto italiano. citado en 7L2H 1;6=HG Luis. :undamentos de
derec*o ci$il patrimonial. La responsa'ilidad ci$il e"tracontractual. T.M. 1N ed. Ea$arra T*omson>6i$itas
2011 p.329.
44
A+,- que lo ra)ona'le en 'uena l#ica de responsa'ilidad e"tracontractual para las =dministraciones
pC'licas nunca puede ser *acerlas m(s responsa'les de lo que sea ra)ona'le para los entes jurdico>pri$ados
que desarrollan en su propio inter!s acti$idades an(lo#as.. 1=ET=L2GE :ernando. A6mo repensar la
responsa'ilidad ci$il e"tracontractual +Tam'i!n de las =dministraciones pC'licas-.. o'. cit. p.1%6.
45
A6u(l es entonces el justo lmite de la so'erana del indi$iduo so're s mismoK J7nde empie)a la
so'erana de la sociedadK JOu! tanto de la $ida *umana de'e asi#narse a la indi$idualidad y qu! tanto a la
sociedadK +,- el *ec*o de $i$ir en sociedad *ace indispensa'le que cada uno se o'li#ue a o'ser$ar una cierta
lnea de conducta para con los dem(s. 2sta conducta consiste primero en no perjudicar los intereses de otroB
o m(s 'ien ciertos intereses los cuales por e"presa declaracin le#al o por t(cito entendimiento de'en ser
considerados como derec*osB y se#undo en tomar cada uno su parte +&ijada se#Cn un principio de equidad-
en los tra'ajos y sacri&icios necesarios para de&ender a la sociedad o sus miem'ros de todo da3o o $ejacin..
4;LL Fo*n /tuart /o're la li'ertad 1N reimp =lian)a 4adrid 2001 pp.152 y 153.
46
/=ETG:;4;G <=48G= Faime Grlando. ALa cl(usula constitucional de la responsa'ilidad del 2stado0
estructura r!#imen y principio de con$encionalidad como pilares en su construccin. en 852P25>
6=5;=/ =llan 5.B /=ETG:;4;G <=48G= Faime Grlando "ontrol de convencionalidad y
responsa2ilidad del 'stado 1N ed Ini$ersidad 2"ternado de 6olom'ia 8o#ot( 2013.
47
2ste presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una car#a no soporta'le si#uiendo a 5aQls0 Ala
nocin de cooperacin social no si#ni&ica simplemente la de una acti$idad social coordinada or#ani)ada
e&icientemente y #uiada por las re#las reconocidas pC'licamente para lo#rar determinado &in #eneral. La
cooperacin social es siempre para 'ene&icio mutuo y esto implica que consta de dos elementos0 el primero
es una nocin compartida de los t!rminos justos de la cooperacin que se puede esperar ra)ona'lemente que
acepte cada participante siempre y cuando todos y cada uno tam'i!n acepte esos t!rminos. Los t!rminos
justos de la cooperacin articulan la idea de reciprocidad y mutualidadB todos los que cooperan de'en salir
En cuanto al dao antijurdico, la jurisprudencia constitucional seala que la
&antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta
desplegada por la +dministracin sino de la no soportabilidad del dao por parte
de la vctima'
?>
+s pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se !a
sealado &que esta acepcin del dao antijurdico como fundamento del deber de
reparacin estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del
Estado ,ocial de /erec!o debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de
los derec!os y libertades de los administrados frente a la propia
+dministracin'
?@
NO
/e igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el dao antijurdico
se encuadra en los &principios consagrados en la 0onstitucin, tales como la
'ene&iciados y compartir las car#as comunes de la manera como se ju)#a se#Cn un punto de comparacin
apropiado +,- 2l otro elemento corresponde a Alo racional.0 se re&iere a la $entaja racional que o'tendr( cada
indi$iduoB lo que como indi$iduos los participantes intentan proponer. 4ientras que la nocin de los
t!rminos justos de la cooperacin es al#o que comparten todos las concepciones de los participantes de su
propia $entaja racional di&ieren en #eneral. La unidad de la cooperacin social se &undamenta en personas que
aceptan su nocin de t!rminos justos. =*ora 'ien la nocin apropiada de los t!rminos justos de la
cooperacin depende de la ndole de la acti$idad cooperati$a misma0 de su conte"to social de tras&ondo de
los o'jeti$os y aspiraciones de los participantes de cmo se consideran a s mismos y unos respecto de los
dem(s como personas.. 5=PL/ Fo*n Li'eralismo poltico 1N ed 1N reimp :ondo de 6ultura 2conmica
8o#ot( 1996 p.2?9.
48
6orte 6onstitucional sentencia 6>25@ de 2003. =s mismo se considera0 A2l artculo 90 de la 6arta
atendiendo las +sic- construcciones jurisprudenciales le dio un nue$o en&oque normati$o a la responsa'ilidad
patrimonial del 2stado despla)ando su &undamento desde la &alla del ser$icio *asta el da3o antijurdico. 2llo
implica la ampliacin del espacio en el que puede declararse la responsa'ilidad patrimonial del 2stado pues el
punto de partida para la determinacin de esa responsa'ilidad ya no est( determinado por la irre#ular
actuacin estatal R 'ien sea por la no prestacin del ser$icio por la prestacin irre#ular o por la prestacin
tarda> sino por la produccin de un da3o antijurdico que la $ctima no est( en el de'er de soportar
independientemente de la re#ularidad o irre#ularidad de esa actuacin.. 6orte 6onstitucional sentencia 6>
2%5 de 2002. 7e'e ad$ertirse que re$isada la doctrina de la responsa'ilidad ci$il e"tracontractual pueden
encontrarse posturas se#Cn las cuales Ade'e rec*a)arse que el supuesto de *ec*o de las normas so're
responsa'ilidad ci$il e"tracontractual requiera un elemento de antijuricidad +sic-.. 1=ET=L2SE :ernando.
A6mo repensar la responsa'ilidad ci$il e"tracontractual +Tam'i!n de las =dministraciones pC'licas-. en
=:7I=4. Eo.@ 2000 p.16%.
49
6orte 6onstitucional sentencia 6>333 de 1996. 1uede $erse tam'i!n0 6orte 6onstitucional sentencia 6>91%
de 2002. = lo que se a#re#a0 A2l artculo 90 de la 6onstitucin 1oltica le suministr un nue$o panorama
normati$o a la responsa'ilidad patrimonial del 2stado. 2n primer lu#ar porque re#ul e"presamente una
tem(tica que entre nosotros por muc*o tiempo estu$o supeditada a la la'or *ermen!utica de los jueces y que
slo tardamente *a'a sido re#ulada por la ley. T en se#undo lu#ar porque al li#ar la responsa'ilidad estatal
a los &undamentos de la or#ani)acin poltica por la que opt el constituyente de 1991 ampli e"presamente
el (m'ito de la responsa'ilidad estatal *aciendo que ella des'ordara el lmite de la &alla del ser$icio y se
enmarcara en el m(s amplio espacio del da3o antijurdico.. 6orte 6onstitucional sentencia 6>2%5 de 2002.
/in em'ar#o ca'e ad$ertir apoyados en la doctrina iusci$ilista que Ano puede con&undirse la antijuridicidad
en materia de da3os con lesiones de derec*os su'jeti$os y menos toda$a una concepcin que los constri3a
al modo alem(n a los derec*os su'jeti$os a'solutos entendiendo por tales los derec*os de la personalidad y
la inte#ridad &sica el *onor la intimidad y la propia ima#en y los derec*os so're las cosas es decir
propiedad y derec*os reales.. 7L2H>1;6=HG Luis. :undamentos del derec*o ci$il patrimonial. La
responsa'ilidad ci$il e"tracontractual. 1N ed. Ea$arra =ran)adi 2011 p.29?.
50
/e#Cn lo rati&icado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012 e"pediente 2033@0 A2l da3o
antijurdico comprendido desde la do#m(tica jurdica de la responsa'ilidad ci$il e"tracontractual y del
2stado impone considerar aquello que deri$ado de la acti$idad o de la inacti$idad de la administracin
pC'lica no sea soporta'le i- 'ien porque es contrario a la 6arta 1oltica o a una norma le#al o ii- porque sea
Airra)ona'le. en cla$e de los derec*os e intereses constitucionalmente reconocidos.
solidaridad #+rt =X$ y la igualdad #+rt =<$, y en la garanta integral del patrimonio
de los ciudadanos, prevista por los artculos MX y N> de la 0onstitucin'
N=
72
ALa imputacin depende pues tanto de elementos su'jeti$os como o'jeti$os.. /=E692H 4G5GE
4i#uel. 7erec*o =dministrati$o. 1arte #eneral. o'. cit. p.92?.
73
6orte 6onstitucional sentencia 6>0@3 de 200@.
74
2n los t!rminos de Zant dic*a imputacin se entiende0 A;mputacin +imputatio- en sentido moral es el
juicio por medio del cual al#uien es considerado como autor +causa li'era- de una accin que entonces se
llama acto +&actum- y est( sometida a leyesB si el juicio lle$a consi#o a la $e) las consecuencias jurdicas del
acto es una imputacin judicial +imputatio iudiciaria- en caso contrario slo una imputacin dictaminadora
+imputatio diiudicatoria-.. Z=ET ;. La meta&sica de las costum'res. 4adrid =lian)a 19%9 p.35. 2n
nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene0 ALa jurisprudencia nacional *a reca'ado en ello
al sentar la tesis de que la 'ase de la responsa'ilidad patrimonial del 2stado la constituye la imputa'ilidad del
da3o. 2n e&ecto con &undamento en la jurisprudencia del 6onsejo de 2stado la 6orte 6onstitucional *a
sostenido que la responsa'ilidad patrimonial del 2stado y de las dem(s personas jurdicas pC'licas se deri$a
de la imputa'ilidad del perjuicio a una de ellas lo cual impide e"tenderla a la conducta de los particulares o a
las acciones u omisiones que ten#an lu#ar por &uera del (m'ito de la administracin pC'lica.. 6orte
6onstitucional sentencia 6>25@ de 2003.
75
2l Aotro principio de responsa'ilidad patrimonial del 2stado es el de imputa'ilidad. 7e con&ormidad con
!ste la indemni)acin del da3o antijurdico le corresponde al estado cuando e"ista ttulo jurdico de
atri'ucin es decir cuando de la $oluntad del constituyente o del le#islador pueda deducirse que la accin u
omisin de una autoridad pC'lica compromete al 2stado con sus resultados.. 6orte 6onstitucional sentencia
6>25@ de 2003.
76
ATena ra)n Pel)el al considerar que el 7erec*o de'e respetar estructuras antropol#icas como la
capacidad de anticipacin mental de o'jeti$os cuando se diri#e al *om're mediante normas. 7esde lue#o si
el ser *umano no tu$iera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta moti$os
normati$os sera inCtil tratar de in&luir en el comportamiento *umano mediante normas pro*i'iti$as o
precepti$as.. 4;5 1I;< /antia#o. A/i#ni&icado y alcance de la imputacin o'jeti$a en el derec*o penal. en
En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado
en la actualidad est marcada por la imputacin objetiva que &parte de los lmites
de lo previsible por una persona prudente a la !ora de adoptar las decisiones'
AA
,iendo esto as, la imputacin objetiva implica la &atribucin', lo que denota en
lenguaje filosfico;jurdico una prescripcin, ms que una descripcin "uego, la
contribucin que nos ofrece la imputacin objetiva, cuando !ay lugar a su
aplicacin, es la de rec!azar la simple averiguacin descriptiva, instrumental y
emprica de &cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una
determinada conducta'
A>
un recurso e&ecti$o en caso de $iolaciones a los derec*os *umanos.. 6=/=L 9 FesCs 4ara. Los derec*os
*umanos y su proteccin. 2studios so're derec*os *umanos y derec*os &undamentales. 2N ed. 6aracas
Ini$ersidad 6atlica =ndr!s 8ello 200% p.31.
86
6&r. <_nt*er Fa`o's. 5e#ress$er'ot 'eim 2r&ol#sdeli`t.Hu#leic* eine Intersuc*un# )um <ru3d der
stra&rec*tlic*en 9a&tun# 'ei 8e#e*un#. H/tP %9 +i9??-. 1(#s 1 y ss.
87
= lo que se a#re#a por el mismo precedente0 A2n la actualidad un sector importante de la moderna teora
de la imputacin o'jeti$a +la nue$a escuela de 8onn0 Fa`o's Lesc* 1aQli` 4_ssi# Me*lin#- estudia el
pro'lema desde una perspecti$a distinta a la tradicional de =rmin Zau&mann0 el ori#en de las posiciones de
#arante se encuentra en la estructura de la sociedad en la cual e"isten dos &undamentos de la responsa'ilidad
a sa'er0 1- 2n la interaccin social se reconoce una li'ertad de con&i#uracin del mundo +competencia por
or#ani)acin- que le permite al sujeto poner en peli#ro los 'ienes jurdicos ajenosB el ciudadano est( &acultado
para crear ries#os como la construccin de $i$iendas a #ran escala la a$iacin la e"ploracin nuclear la
e"plotacin minera el tr(&ico automotor etc. /in em'ar#o la contrapartida a esa li'ertad es el sur#imiento de
de'eres de se#uridad en el tr(&ico consistentes en la adopcin de medidas especiales para e$itar que el peli#ro
creado produ)ca da3os e"cediendo los lmites de lo permitido. M#. /i al#uien a're una )anja &rente a su casa
tiene el de'er de colocar arte&actos que impidan que un transeCnte cai#a en ella. =*ora 'ien si las medidas de
se#uridad &racasan y el ries#o se e"teriori)a amena)ando con da3os a terceros o el da3o se produce R un
peatn cae en la )anja> sur#en los llamados de'eres de sal$amento en los cuales el sujeto que *a creado con
su comportamiento peli#roso anterior +#eneralmente antijurdico- un ries#o para los 'ienes jurdicos de'e
re$ocar el ries#o R prestarle ayuda al peatn y trasladarlo a un *ospital si es necesario> +pensamiento de la
injerencia-. 2sos de'eres de se#uridad en el tr(&ico tam'i!n pueden sur#ir por asuncin de una &uncin de
se#uridad o de sal$amento como en el caso del sal$a$idas que se compromete a prestar ayuda a los 'a3istas
en caso de peli#ro. Los anteriores de'eres nacen porque el sujeto *a con&i#urado un peli#ro para los 'ienes
jurdicos y su &undamento no es la solidaridad sino la creacin del ries#o. /on de'eres ne#ati$os porque su
contenido esencial es no pertur'ar o inmiscuirse en los (m'itos ajenos. 6orresponde a la m("ima del derec*o
anti#uo de no ocasionar da3o a los dem(s. 2- 1ero &rente a la li'ertad de con&i#uracin *ay de'eres que
proceden de instituciones '(sicas para la estructura social +competencia institucional- y que le son impuestas
al ciudadano por su $inculacin a ellas. 1or ejemplo las relaciones entre padres e *ijos y ciertas relaciones del
estado &rente a los ciudadanos. 2stos de'eres se caracteri)an porque el #arante institucional tiene la
o'li#acin de con&i#urar un mundo en comCn con al#uien de prestarle ayuda y prote#erlo contra los peli#ros
que lo amenacen sin importar que el ries#o surja de un tercero o de *ec*os de la naturale)a. M#. 2l padre
de'e e$itar que un tercero a'use se"ualmente de su *ijo menor y si no lo *ace se le imputa el a'uso. Los
de'eres institucionales se estructuran aunque el #arante no *aya creado el peli#ro para los 'ienes jurdicos y
se &undamentan en la solidaridad que sur#e por pertenecer a ciertas instituciones '(sicas para la sociedad. /e
trata de de'eres positi$os porque contrario a los ne#ati$os en los cuales el #arante no de'e in$adir (m'itos
ajenos en !stos de'e prote#erlos especialmente contra ciertos ries#os
+
6&r. <_nt*er Fa`o's. /tra&rec*t
=ll#emeiner Teil.7ie <rundla#en und die Hurec*nun#sle*re +studienaus#a'e-. 2 =u&la#e.Palter de
<ruyter.8erlin.EeQ Tor`. 1993.1a#s. ?96 y ss-.. 6orte 6onstitucional /entencia /I>11%@ de 2001. 2n la
doctrina se a&irma que la Aposicin de #aranta. de'e modularse0 A+,- todos de'en procurar que su pu3o no
aterrice $iolentamente en la cara de su con#!nere o que su dedo ndice no apriete el #atillo de un arma de
&ue#o car#ada apuntada so're otra persona etc. /in em'ar#o tam'i!n aparecen sin di&icultad al#unos
&undamentos de posiciones de #aranta re&eridas a supuestos de omisin0 quien asume para s una propiedad
de'e procurar que de !sta no emanen ries#os para otras personas. /e trata de los de'eres de ase#uramiento en
En una teora de la imputacin objetiva construida sobre las posiciones de
garante, predicable tanto de los delitos de accin como de omisin, la forma de
realizacin externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue
realizado mediante un curso causal daoso o mediante la abstencin de una
accin salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la
configuracin fctica del !ec!o, sino la demostracin de s una persona !a
cumplido con los deberes que surgen de su posicin de garante'
>>
/ic!a formulacin no debe suponer, lo que debe remarcarse por la ,ala, una
aplicacin absoluta o ilimitada de la teora de la imputacin objetiva que lleve a un
desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la accin de
reparacin directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado
como !erramienta de aseguramiento universal
>@
, teniendo en cuenta que el riesgo,
o su creacin, no debe llevar a &una responsabilidad objetiva global de la
+dministracin, puesto que no puede considerarse #E$ que su actuacin Yde la
administracin pCblicaZ sea siempre fuente de riesgos especiales'
@O
, y que adems
debe obedecer a la clusula del Estado ,ocial de /erec!o
@=
/ebe plantearse un juicio de imputacin en el que demostrado el dao antijurdico,
deba analizarse la atribucin fctica y jurdica en tres escenariosI peligro,
amenaza y dao En concreto, la atribucin jurdica debe exigir la motivacin
razonada, sin fijar un solo ttulo de imputacin en el que deba encuadrarse la
el tr(&ico de'eres que de modo indiscutido &orman parte de los elementos de las posiciones de #aranta y
cuyo panorama a'arca desde el de'er de ase#uramiento de un animal a#resi$o pasando por el de'er de
ase#urar las tejas de una casa &rente al ries#o de que cai#an al suelo *asta lle#ar al de'er de ase#urar un carro
de com'ate &rente a la posi'le utili)acin por personas no capacitadas o al de'er de ase#urar una central
nuclear &rente a situaciones crticas.. F=ZG8/ <_nt*er. ;njerencia y dominio del *ec*o. 7os estudios so're
la parte #eneral del derec*o penal. 1N reimp. 8o#ot( Ini$ersidad 2"ternado de 6olom'ia 200@ p.16.
88
6orte 6onstitucional /entencia /I>11%@ de 2001.
89
ALa pro&esora 82L=7;2H comparte sin reser$as la preocupacin por los e"cesos que des&i#uran la
institucin admite que con al#una &recuencia se producen aaresultados desproporcionados e injustosbb para
la =dministracin e insiste en ad$ertir que la responsa'ilidad o'jeti$a no es un se#uro uni$ersal que cu'ra
todos los da3os que se produ)can con ocasin de las mCltiples y *etero#!neas acti$idades que la
=dministracin lle$a cotidianamente a ca'o para satis&acer los interese #enerales.. L2<I;E= M;LL= FesCs.
A1rlo#o. en 82L=7;2H 5GFG 4ar#arita. 5esponsa'ilidad e imputacin de da3os por el &uncionamiento
de los ser$icios pC'licos. 6on particular re&erencia a los da3os que ocasiona la ejecucin de un contrato
administrati$o. 4adrid Tecnos 199? p.23.
90
4;5 1I;<12L=T Griol. La responsa'ilidad patrimonial de la administracin. 9acia un nue$o sistema.
o'. cit. p.20@.
91
A+,- el tema de la responsa'ilidad patrimonial de las =dministraciones 1C'licas *a sido a'ordado
tradicionalmente desde la ptica de las #arantas indi$iduales. /e trata de una institucin que prote#e al
indi$iduo &rente a los da3os causados por las =dministraciones 1C'licas como consecuencia de la amplia
acti$idad que !stas desarrollan. 1ero desde la perspecti$a de la posicin de la =dministracin la
responsa'ilidad est( en el mismo centro de su concepcin constitucional como deri$acin de la cl(usula del
2stado social de 7erec*oB deri$acin que en *iptesis e"trema puede conlle$ar que los lmites del sistema
resarcitorio pC'lico est!n condicionados por los propios lmites del llamado 2stado social de 7erec*o..
4=5TLE 528GLLG Luis. A=yer y *oy de la responsa'ilidad patrimonial de la administracin0 In 'alance
y tres re&le"iones.. o'. cit. p.30%.
responsabilidad extracontractual del Estado
@M
, sino que cabe !acer el proceso de
examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la
vulneracin de deberes normativos
@<
, que en muc!as ocasiones no se reducen al
mbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la
procura o tutela eficaz de los derec!os, bienes e intereses jurdicos es lo esencial
para que se cumpla con la clusula del Estado ,ocial y /emocrtico de /erec!o.
en caso de no poder !acer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe
examinar si procede en el dao especial, sustentado en la argumentacin
razonada de cmo #probatoriamente$ se produjo la ruptura en el equilibrio de las
cargas pCblicas. o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional /e acuerdo
con la jurisprudencia de la ,ala -lena de la ,eccin 6ercera &#E$ en lo que se
refiere al derec!o de daos, el modelo de responsabilidad estatal que adopt la
0onstitucin de =@@= no privilegi ningCn rgimen en particular, sino que dej en
manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construccin de una
motivacin que consulte las razones tanto fcticas como jurdicas que den
sustento a la decisin que !abr que adoptar -or ello, la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo !a dado cabida a la utilizacin de diversos &ttulos de
imputacin' para la solucin de los casos propuestos a su consideracin, sin que
esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que
imponga la obligacin al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fcticas
La manera de recetario; un especfico ttulo de imputacin'
@?
92
/eccin Tercera sentencias de 19 de a'ril de 2012 e"pediente 21515B de 23 de a#osto de 2012 e"pediente
23@92.
93
4er`l ya lo se3al0 A2l *om're jurdicamente puede *acer todo lo que no le sea pro*i'ido e"presamente
por el derec*oB el r#ano en &in de cuentas el estado puede *acer solamente aquello que e"presamente el
derec*o le permite esto es lo que cae dentro de su competencia. 2n este aspecto el derec*o administrati$o se
presenta como una suma de preceptos jurdicos que *acen posi'le que determinadas acti$idades *umanas se
atri'uyan a los r#anos administrati$os y en Cltimo e"tremo al estado administrador u otros complejos
or#(nicos como puntos &inales de la atri'ucin. 2l derec*o administrati$o no es slo la conditio sine qua non
sino condijo per quam de la administracin.. 425ZL =dol&o. Teora #eneral del derec*o administrati$o.
4!"ico 2dinal 19?5 p.211. 1ara 4artn 5e'ollo0 AIn sistema de responsa'ilidad muy amplio presupone un
est(ndar medio alto de calidad de los ser$icios. T si eso no es as en la realidad puede ocurrir que el propio
sistema de responsa'ilidad aca'e siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya
en condenas a ojo sin re#las &ijas o casi con el Cnico criterio de que las solicitudes indemni)atorias no
cpare)cand e"cesi$amente ar'itrarias o desproporcionadas. =unque claro est( lo que sea proporcionado o
no en ausencia de re&erentes e"ternos so're cmo de'e ser y actuar la =dministracin aca'a siendo tam'i!n
una decisin su'jeti$a. 7e a* la con$eniencia de la e"istencia de par(metros normati$os que se3alen cu(l es
el ni$el la pauta o la cota de calidad de los ser$icios es decir el elemento comparati$o y de cotejo so're
cmo de'e ser la =dministracin.. 4=5TLE 528GLLG Luis. A=yer y *oy de la responsa'ilidad
patrimonial de la administracin0 In 'alance y tres re&le"iones.. o'. cit. p.311.
94
A2n consecuencia el uso de tales ttulos por parte del jue) de'e *allarse en consonancia con la realidad
pro'atoria que se le pon#a de presente en cada e$ento de manera que la solucin o'tenida consulte realmente
los principios constitucionales que ri#en la materia de la responsa'ilidad e"tracontractual del 2stado..
/eccin Tercera sentencias de 19 de a'ril de 2012 e"pediente 21515. 1on. 9ern(n =ndrade 5incnB de 23 de
a#osto de 2012 e"pediente 2@392. 1on. 9ern(n =ndrade 5incn.
+s mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede
reducirse a su consideracin como !erramienta destinada solamente a la
reparacin, sino que debe contribuir con un efecto preventivo
@N
que permita la
mejora o la optimizacin en la prestacin, realizacin o ejecucin de la actividad
administrativa globalmente considerada
+dems, cabe considerar la influencia que para la imputacin de la
responsabilidad pueda tener el principio de precaucin, al exigir el estudiarla
desde tres escenariosI peligro, amenaza y dao ,in duda, el principio de
precaucin introduce elementos que pueden afectar en el mbito fctico el anlisis
de la causalidad #finalidad prospectiva de la causalidad
@J
$, ateniendo a los criterios
de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser !umano, la
sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepcin
tradicional superada
"a precaucin es una acepcin que viene del latn "recautio y se compone del
"rae #antes$ y la cautio #guarda, prudencia$ En su definicin, se invoca que el
&er#o "recaere im"lica a"licar el "rae al futuro Jlo que esta "or enir-4
trat=ndose de un =m#ito desconocido "ese a las le!es de la ciencia4 inca"aces de
a$otar los recursos de la e8"eriencia )umana ! el er#o caere que marca la
atencin ! la desconfian5a'
@A
,u concrecin jurdica lleva a comprender a la
precaucin, tradicionalmente, como aquella que es &utilizada para caracterizar
ciertos actos materiales para evitar que se produzca un dao'
@>
Entendida la
95
A2n consecuencia la &uncin de la responsa'ilidad e"tracontractual +sic- no puede ser ni Cnica ni
primariamente indemni)atoria. Tiene que ser ante todo pre$enti$a o disuasoria o se tratara de una
institucin socialmente a'surda0 ine&iciente.. 1=ET=L2SE :ernando. A6mo repensar la responsa'ilidad
ci$il e"tracontractual +Tam'i!n de las =dministraciones pC'licas-. en =:7I=4 Eo.@ 2000 p.1?@. 7e
acuerdo con 4artn 5e'ollo A+,- es que la responsa'ilidad pC'lica es un tema am'i$alente que a mi juicio
no de'e ser en&ocado desde el estricto prisma de la do#m(tica jurdico>pri$ada. 2sto es no de'e ser anali)ado
slo desde la ptica de lo que pudi!ramos llamar la justicia conmutati$a aunque tampoco creo que !ste sea un
instrumento idneo de justicia distri'uti$a. La responsa'ilidad es desde lue#o siempre y en primer lu#ar un
mecanismo de #aranta. 1ero es tam'i!n un medio al ser$icio de una poltica jurdica. =s lo se3ala 6*.
2isenmann0 el &undamento de la responsa'ilidad puede ser la reparacin del da3o pero su &uncin cremite a
la cuestin de los &ines perse#uidos por el le#islador cuando impone una o'li#acin de reparar. 2n este
sentido RconcluyeR la responsa'ilidad es un medio al ser$icio de una poltica jurdica o le#islati$ad..
4=5TLE 528GLLG Luis. A=yer y *oy de la responsa'ilidad patrimonial de la administracin0 In 'alance
y tres re&le"iones. en =:7I=40 no.@ 2000 p.30?.
96
ALa &inalidad prospecti$a del ne"o de causalidad resulta de naturale)a pre$enti$a de la accin de
responsa'ilidad &undada so're el principio de precaucin. 2l da3o no e"iste toda$a el ne"o de causalidad no
se *a podido reali)ar el mismo +,- se trata a la $e) de pre$enir el da3o y al mismo tiempo e$itar que tal
acti$idad no cause tal da3o. La &inalidad del ne"o causal es por tanto prospecti$a ya que se 'usca que el ne"o
de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a !l +,- Gpuesto a una responsa'ilidad reparadora
que e"i#ira un ne"o causal a posteriori la responsa'ilidad pre$enti$a e"i#e en la actualidad un ne"o causal a
priori es decir un ries#o de causalidad.. 8GITGEE2T 4at*ilde Le principe de pr!caution en droit de la
responsa'ilit! ci$ile L<7F 1ars 2005 p.560.
97
8GITGEE2T 4at*ilde Le principe de pr!caution en droit de la responsa'ilit! ci$ile L<7F 1ars 2005
p.3
98
8GITGEE2T 4at*ilde Le principe de pr!caution en droit de la responsa'ilit! ci$ile o'. cit. p.@.
precaucin como principio
@@
, esto es, como !erramienta de orientacin del sistema
jurdico
=OO
&exige tener en cuenta los riesgos que existen en mbitos de la salud y
del medio ambiente pese a la incertidumbre cientfica, para prevenir los daos que
puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados ms a
intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca
una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una
evaluacin de riesgos #E$ ,i subjetivamente, el principio implica una actitud a
tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevencin de
ciertos daos en ciertas condiciones determinadas'
=O=
"uego, la precaucin es un
principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos cientficos y
tcnicos
=OM
, es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas
medidas que impida o limiten la realizacin de una situacin de riesgo #expresada
como amenaza inminente, irreversible e irremediable$ que pueda afectar tanto
intereses individuales, como colectivos #con preferencia estos$
En los anteriores trminos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del
Estado analizando dos extremosI el rgimen de responsabilidad aplicable al
Estado cuando se producen daos antijurdicos a miembros de la -olica 4acional
con ocasin de ataque de grupo armado insurgente. "as garantas de los
derec!os de los ciudadanos;policas en el marco del conflicto armado interno.
1gimen aplicable por la responsabilidad patrimonial del estado derivada de los
daos sufridos por quienes prestan servicio en los cuerpos y fuerzas de seguridad
del Estado y, la realizacin del juicio de imputacin para el caso en concreto
A*< 'a repona-ilidad por da!o a miem-ro de la Polic"a Nacional con
ocain de a#a0ue de +rupo armado inur+en#e*
En la sentencia del <= de agosto de MO==, proferida dentro del expediente =@=@N
la ,ala estudi las reclamaciones patrimoniales que se presentaron como
99
7PG5Z;E 5onald Ta`in# ri#*ts seriously 6am'rid#e 9ar$ard Ini$ersity 1ress 19?? p.2@0 Ael
principio es una proposicin jurdica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones #enerales a las
cuales el derec*o positi$o de'e con&ormarse. 2sto implica que no se aplicar( se#Cn la modalidad de Aall or
not*in#. sino que se limitar( a dar al jue) una ra)n que milite a &a$or de un tipo de solucin u otro sin
pretender tener la apariencia de una norma $inculante..
100
/=72L225 Eicol(s A5e&le"iones so're el estatuto jurdico del principio de precaucin. en <=56L=
I52T= =#ustn +6oord- 2studios de 7erec*o =m'iental 2uropeo Lete 8il'ao 2005 p.2?00 Aentre otras
&unciones encontramos la &uncin de inspiracin del le#islador de orientacin del derec*o positi$o de relleno
de la#unas de resolucin antinomias as como la &uncin normati$a..
101
8GITGEE2T 4at*ilde Le principe de pr!caution en droit de la responsa'ilit! ci$ile o'. cit. p.5.
102
Tri'unal de Fusticia de las 6omunidades 2uropeas asunto 6>5?^96 Eational :armers Inion y otrosB asunto
6>1%0^96 5eino Inido c. 6omisinB asunto 6>236^01 4onsanto =#ricoltura ;talia0 Acuando su'sistente dudas
so're la e"istencia o alcance de ries#os para la salud de las personas pueden adoptarse medidas de proteccin
sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y #ra$edad de tales ries#os..
consecuencia de los daos sufridos por otros demandantes con ocasin del
ataque a la Estacin de -olica de *arbacoas, 4ario, por parte de la guerrilla el
da J de junio de =@@A /e acuerdo con el precedente establecido por la ,ala en
este mismo evento, y en anteriores precedentes de esta 0orporacin frente a
!ec!os similares
=O<
, cuando se trata de un ataque de un grupo armado insurgente
en el que muere un agente, debe considerarse cuatro elementos, los cuales
permiten establecer si existe o no imputacin de responsabilidad extracontractual
al Estado por falla en el servicio +l respecto, y sobre la toma del municipio de
barbacoas se manifest en precedente anteriorI
0uando se trata de un ataque de un grupo armado insurgente a una Estacin de la
-olica 4acional en la que muere un agente, debe considerarseI
&Esta circunstancia demuestra cmo4 los "ocos a$entes de la POLICIA
NACIONAL que "resta#an sus sericios en dic)a localidad4 tuieron que
enfrentar ! resistir solos ! durante muc)o tiem"o a un nutrido ! #ien armado
$ru"o de $uerrilleros4 sin contar con el necesario a"o!o de su "ro"ia
institucin como tam"oco del E+9rcito4 al cual tam#i9n le ca#e res"onsa#ilidad
"or los da0os deriados de tal omisin "ero que4 sin em#ar$o4 no fue citado al
"resente "roceso en re"resentacin de la Nacin4 como entidad demandada.
O#sera la 1ala que el caso que se anali5a en el s!&:lite, no es el :nico de
su es"ecie4 "ues )an sido arios los eentos similares en los que se )a
concluido la e8istencia de falla del sericio de la entidad demandada "or la
misma ra5n4 es decir "or a#andono de los a$entes de la POLICIA
NACIONAL4 destacados en distintos munici"ios que fueron o#+eto de fuertes
ataques $uerrilleros4 sin reci#ir a"o!o al$uno "or "arte de la institucin a la
que "ertenecan4 a "esar de que el )ec)o era "reisi#le !4 sin em#ar$o4 no se
tomaron medidas "ara #rindar una "ronta res"uesta frente a tales incursiones
su#ersias4 "ermitiendo con ello la causacin de da0os anti+urdicos que los
a$entes no esta#an en la o#li$acin de so"ortar4 al o#li$arlos a resistir
durante )oras4 con escaso armamento ! municiones4 los em#ates de los
$ru"os $uerrilleros que se toma#an los munici"ios4 los cuales queda#an a su
entera dis"osicinM al res"ecto4 )a dic)o la 1ala>
NConsidera la 1ala que en el caso concreto se incurri en una falla del
sericio "orque a "esar de que la "resencia de $ru"os su#ersios en la
re$in era am"liamente conocida "or las autoridades militares4 no se tomaron
las medidas que ellos mismos )a#an dise0ado "ara enfrentarlos. As4
aunque la ealuacin citada en las "rue#as se )a#a reali5ado en el mismo
mes en que se "rodu+o el ataque4 no se moili5aron $ru"os de anti$uerrillera4
ni se dot la estacin de Polica del munici"io de Pasca de me+or armamento
o ma!or n:mero de a$entes "re"arados "ara enfrentar un com#ate de
considera#le ma$nitud.
Pero la ma!or omisin atri#ui#le a la entidad demandada4 es la de no )a#erle
#rindado a"o!o a los a$entes que se )alla#an en el munici"io de Pasca4 a
"esar de que en la estacin de Eusa$asu$= se tuo conocimiento de la
incursin $uerrillera desde antes de su inicio ! a "esar de que estos dos
103
6onsejo de 2stado. /ala de lo 6ontencioso =dministrati$o. /eccin Tercera. /entencias de 21 de &e'rero
de 2002. 6.1. 5icardo 9oyos 7uque. y del 19 de a'ril de 2012. 6.1. 9ern(n =ndrade 5incn. 2"p. 21515
entre otras.
munici"ios4 as como otras #ases militares ! de "olica del de"artamento4
incluida la ca"ital4 quedan mu! cerca del sitio del enfrentamiento.
Aunque4 como lo )a reiterado la 1ala4 no es da#le al +ue5 ealuar las
estrate$ias militares asumidas "ara esta#lecer si fueron o no acertadas4 lo
cierto es que la omisin o retardo in+ustificado en "restar a!uda a seis
)om#res que se enfrenta#an a m=s de cien no "uede considerarse una
estrate$ia militar sino un a#andono. 1e destaca que de acuerdo con los
mismos informes de la Polica4 se tuo conocimiento de la inminencia del
ataque a la "o#lacin de Pasca desde antes de las D>;; ".m.4 "ero slo )asta
la ;>; )oras del da si$uiente salieron a "restarle refuer5os a los a$entes que
se encontra#an all.
La a"arente a!uda "restada "or el E+9rcito con el so#reuelo del )elic"tero
del E+9rcito result inane4 "ues en nada contri#u! a la defensa de los
a$entes de la Polica.
En consecuencia4 aunque la muerte de los a$entes fue causada "or terceros4
no )a! lu$ar a e8onerar a la entidad demandada "orque el )ec)o no era
im"reisi#le ni se e+ecutaron acciones tendientes a resistirlo. Por lo tanto4 9sta
de#er= indemni5ar los da0os causados a los demandantes "or )a#er
incurrido en una falla del sericio4 que contri#u! a la causacin del da0o.
1i #ien los a$entes de la Polica asumen los ries$os in)erentes a su actiidad
! "or lo tanto4 de#en so"ortar los da0os que sufran como consecuencia del
desarrollo de dic)a actiidad4 su decisin tiene lmites que no "ueden lle$ar
)asta el e8tremo de e8i$irles que asuman un com"ortamiento )eroico4
cuando de manera des"ro"orcionada e irra5ona#le se los somete sin nin$una
a!uda real a confrontar una situacin de "eli$ro que conducir=
ine8ora#lemente a lesionar su inte$ridad fsica o la "9rdida de su ida4 como
ocurri en el caso concretoO
,;B
.
En otra ocasin4 la 1ala estudi las reclamaciones "atrimoniales que se
"resentaron como consecuencia de los da0os sufridos "or los demandantes
con ocasin de la toma del munici"io de La Calera &Cundinamarca' "or "arte
de la $uerrilla4 en circunstancias similares a las que se "resentaron en el s!&:
lite, en donde la entidad demandada esta#a "lenamente informada de la
"osi#ilidad del ataque su#ersio a las "o#laciones del De"artamento de
Cundinamarca ! cercanas a la ca"ital4 a "esar de lo cual4 la toma se "rodu+o
sin o#tener a"o!o o"ortuno "or "arte de la misma
,;F
>
NEl Conse+o de Estado )a considerado tradicionalmente4 con fundamento en
al$unos de los re$menes de res"onsa#ilidad desarrollados con anterioridad a
la i$encia de la Constitucin Poltica de ,--,4 que4 en determinados eentos4
la Administracin P:#lica "uede resultar res"onsa#le de los "er+uicios
anti+urdicos que sufran los ciudadanos como consecuencia de atentados
terroristas.
En efecto4 si #ien )a sido reiterada la +uris"rudencia e8tran+era4 !
fundamentalmente la francesa ! la es"a0ola
,;*
4 en el sentido de e8"resar que
el Estado no asume res"onsa#ilidad "atrimonial al$una "or este ti"o de actos
-incluidos dentro de las denominadas o"eraciones de $uerra-4 esta 1ala se )a
a"artado de aqu9llas4 al considerar4 entre otras circunstancias4 que4 dados los
as"ectos concretos en que los mismos se "roducen4 "odran resultar
im"uta#les a una accin u omisin de la Administracin4 lo cual #ien "uede
consistir4 como se ale$a en este caso4 en una falla del sericio.
&@'
104
6onsejo de 2stado /ala de lo 6ontencioso =dministrati$o /eccin Tercera /entencia del 20 de &e'rero
de 2003. 4.1.0 5icardo 9oyos 7uque.
105
6onsejo de 2stado /ala de lo 6ontencioso =dministrati$o /eccin TerceraB /entencia del 9 de a'ril de
200%. 2"pediente 1%.?69 +=cumulados 12.561 12.5%1 12.5%2-. =ctor0 =l$aro 9errera <on)(le) y otros.
106
Mer al respecto T=4=TG F=5=4;LLG Fa$ier. La responsa'ilidad del 2stado edit. Temis /anta&! de
8o#ot( 199? p. 110 a 115.
As "ues4 cuando un atentado terrorista resulta "reisi#le "orque de las
circunstancias es"eciales en que se desarrollen los )ec)os4 las autoridades
"ueden tener conocimiento so#re un alto $rado de "ro#a#ilidad res"ecto de la
ocurrencia del mismo4 el Estado est= en la o#li$acin de "restar la "roteccin
que se requiere !4 "or lo tanto4 el incum"limiento de este de#er confi$ura la
falla del sericio.
Dado que la 1ala estima que en este caso los )ec)os que se demandan
"ueden estar inmersos en el r9$imen de falla del sericio4 es necesario
"recisar que este r9$imen de res"onsa#ilidad su"one4 "ara la "ros"eridad de
las "retensiones de la demanda4 la acreditacin4 "or "arte de los
demandantes4 de los elementos constitutios de la res"onsa#ilidad de la
Administracin4 esto es4 la e8istencia de un elemento de im"utacin que
"ermita atri#uir el da0o al Estado4 "or la omisin en el cum"limiento de sus
de#eres constitucionales ! le$ales4 elementos que )a#r=n de erificarse en el
caso concreto.
&@' se "udo esta#lecer que4 efectiamente4 las autoridades de la Euer5a
P:#lica tenan am"lio conocimiento de los nieles de inse$uridad que se
esta#an "resentando tanto en las 5onas rurales como ur#anas del munici"io
de La Calera desde el mes de fe#rero del a0o ,--B &@'4 la informacin
anterior fue ratificada "or el De"artamento de Polica de Cundinamarca
mediante el oficio ;,; del CB de mar5o de ,--.4 con el cual se remitieron al
"roceso ,D "oli$ramas eniados en su momento a las estaciones de "olica
del De"artamento de Cundinamarca durante todo el mes de +ulio de ,--B4
informando so#re la "osi#le ocurrencia de atentados terroristas "or "arte de
$uerrilleros de las Earc en los munici"ios cercanos a /o$ot= ! ordenando4 en
irtud de la $rae situacin de orden ":#lico4 que se refor5aran las medidas
de se$uridad.
Ntese que de acuerdo con lo manifestado "or la entonces Alcaldesa del
munici"io &@'4 la estacin de "olica de La Calera conta#a con tres a$entes
de "olica "ara el - de fe#rero de ,--B ! el ,- de +ulio si$uiente se
encontra#an * "olicas. As mismo4 del informe rendido "or el De"artamento
de Polica el . de mar5o de ,--.4 se "udo esta#lecer que esa de"endencia
tena am"lio conocimiento so#re la eentualidad e inminencia de la toma que
"ara el mes de +ulio del a0o ,.--B "retendan llear a ca#o en el munici"io de
La Calera4 ra5n "or la cual se dis"uso alertar a las unidades cercanas "or
medio de "ol$amas4 difusiones ! "oliclaes &@'.
De manera que a "esar de ser un )ec)o "reisi#le no se ado"taron las
medidas "ertinentes "ara "reenir o "ara contrarrestar el ataque.
&@'
<am#i9n se adierte4 que a "esar de que se conoca claramente la intencin
$uerrillera de efectuar una toma en el munici"io ! a:n )a#i9ndose re"ortado
la informacin res"ecto de su ocurrencia4 )acia las ->;; ".m.4 en el sentido de
que los su#ersios esta#an atacando esa localidad &@'4la Euer5a P:#lica
slo lle$ al munici"io dos )oras des"u9s de que se )a#a iniciado el ataque
! cuando !a los su#ersios )a#an a#andonado el lu$ar.
&@'
1e )ace referencia a las diferentes formas de acceder al munici"io de La
Calera "or a terrestre4 en cuanto resulta eidente que "ara re"eler el ataque
$uerrillero4 "ara a"o!ar a los "ocos a$entes e8istentes "ara ese entonces en
dic)o munici"io ! "ara au8iliar ! "rote$er a la "o#lacin ciil afectada "or esa
cruenta e ile$al toma4 las fuer5as del orden )a#an "odido lle$ar "or mu!
diersas rutas Jcomo adem=s lo e8i$e la estrate$ia que de#e o#serarse en
relacin con confrontaciones o actos de $uerra4 cuando se trata de )acerle
frente a los ataques del enemi$o-4 m=8ime si se tiene "resente que "ara esa
9"oca la Euer5a P:#lica )a#a tenido noticia antici"ada en relacin con los
"lanes que contem"la#a la $uerrilla "ara atacar diersos munici"ios del
De"artamento de Cundinamarca4 lo cual o#li$a#a a aquella a dise0ar ! a
tener listos "ara actiar diersos "lanes tanto de contencin como de
contin$encia ! reaccin.
Por lo anterior no resultan de reci#o4 en modo al$uno4 que el E+9rcito )a!a
tardado en lle$ar al munici"io #lanco del ataque $uerrillero dos )oras4 "ara
cu!o efecto )a#ra de asumirse que ese es el tiem"o que toma el
des"la5amiento terrestre desde las instalaciones del NCantn NorteO en la
ciudad de /o$ot=4 "uesto que4 ante la $raedad de los )ec)os sucedidos4
acerca de cu!a "laneacin ! facti#le ocurrencia la Euer5a P:#lica tena
suficiente ! antici"ado conocimiento4 lo menos que "oda es"erarse es que
los "lanes de reaccin inmediata que las fuer5as del orden )u#ieren dise0ado
! "re"arado "ara )acerle frente a cualquier ataque de ese estilo4 tam#i9n
contem"laren4 como resulta a"enas o#io4 la "osi#ilidad de arri#ar a La
Calera desde diersos "untos $eo$r=ficos4 contando "ara ello con las tro"as
! recursos que estuieren acantonados en los munici"ios circunecinos J
como lo son 1o" ! 2uasca-4 as como con aquellos refuer5os ! a"o!os que
i$ualmente )a#ran "odido dis"onerse "ara situaciones de emer$encia J
como la que aqu se e8amina-4 "roenientes de todos aquellos elementos
)umanos ! materiales que4 como es am"liamente conocido4
"ermanentemente se destinan a la "roteccin ! custodia de la re"resa del
2uaio4 dada la condicin estrat9$ica que a la misma le corres"onde a niel
nacional.
&@'
A lo anterior se adiciona el )ec)o de que un ataque $uerrillero de la $raedad
! la ma$nitud de aquel que dio lu$ar al e+ercicio de la accin que a)ora se
decide en se$unda instancia Jacerca de cu!o "laneamiento tuo antici"ada
noticia la Euer5a P:#lica ! o"ortuna comunicacin reci#i acerca de su
concrecin-4 en modo al$uno "ermite ace"tar4 de manera "acfica4 que la a
terrestre sea la :nica forma que )u#ieren contem"lado las fuer5as del orden
"ara lle$ar a La Calera4 "uesto que i$ualmente conocido es que la Re":#lica
cuenta con m:lti"les ! ariados recursos "ara contrarrestar esa clase de
)ec)os ! #rindar "roteccin efectia ! o"ortuna a la "o#lacin4 "or manera
que en ese "ro"sito de#ieron con+u$arse ! "onerse en marc)a diersas
formas de des"la5amiento que ase$uraran una "resencia o"ortuna de las
tro"as en el sitio de los )ec)os4 lo cual de nin$una manera "odra limitarse a
los elementos "ro"ios de infantera sino que4 tam#i9n de#i dis"onerse de los
elementos que inte$ran la ca#allera &montada ! mec=nica' ! aquellos que
forman "arte de la Euer5a A9rea4 de tal suerte que al sitio de los
acontecimientos se )a#ra "odido lle$ar en "ocos minutos4 contados a "artir
del reci#o de la "rimera noticia del ataque4 si "ara ello se )u#ieren "uesto en
e+ecucin o"eraciones militares ! de "olica a tra9s de fuer5as
)elicotrans"ortadas o con la interencin de aiones artillados4 cu!o ori$en4
en tales casos4 #ien )a#ra "odido tener lu$ar4 se$:n corres"ondiere4 tanto en
las "ro"ias instalaciones del mencionado NCantn NorteO4 como en aquellas
otras de las cuales dis"one el "as "ara el efecto4 como "or e+em"lo4 "ara
solo mencionar al$unas> la #ase a9rea de CA<AM4 u#icada en la misma
ciudad de /o$ot=M la #ase a9rea de Madrid &Cundinamarca'M la #ase a9rea
de Mel$ar o incluso la #ase a9rea de A"ia!4 en el De"artamento del Meta.
As "ues4 se tiene que el ataque $uerrillero que se "retenda e+ecutar en los
munici"ios cercanos al Distrito Ca"ital fue un )ec)o "reisi#le "ara la
Administracin ! que4 "or tanto4 9sta de#i ado"tar un "lan de reaccin
inmediata "ara cu!o efecto de#i acudir a todos los elementos tanto
instrumentales como "ersonales de la Euer5a P:#lica4 esto es4 de la Polica
Nacional4 del E+9rcito Nacional ! de la Euer5a A9rea4 de manera que )u#iese
sido "osi#le acudir o"ortunamente al lu$ar de los )ec)os4 #ien "or a
terrestre4 #ien "or a a9rea o "or am#as.
As "ues4 a "esar de que la Euer5a P:#lica tuo conocimiento "reio de la
intencin su#ersia4 que "osteriormente se materiali5 mediante los )ec)os
a que se )a enido )aciendo alusin4 lo cierto es que slo lle$ a )acerle
frente al ataque $uerrillero des"u9s de dos &C>;;' )oras de )a#erse iniciado4
"ara lo cual :nicamente contem"l ! utili5 la a terrestre4 "artiendo desde el
Distrito Ca"ital de /o$ot= ! sin que al "arecer4 "ara ello4 se )u#ieren
dise0ado con suficiente antici"acin "lanes efectios ! serios de contin$encia
o de reaccin inmediata4 res"ecto de cu!a e8istencia nin$una mencin se
)i5o4 siquiera4 dentro del "roceso que aqu se falla4 de lo cual se infiere que la
"arte demandada no slo no ado"t las medidas necesarias e indis"ensa#les
"ara eitar4 disuadir o "reenir el ataque de manera efectia Je8 ante-4 sino
que4 "eor aun4 nada realmente efectio )i5o "ara reducirlo4 neutrali5arlo o al
menos contrarrestarlo Je8 "ost- cuando !a tuo conocimiento acerca de su
reali5acinO.
Las circunstancias que se "resentaron en el caso que es o#+eto de decisin
en el s!&:lite4 son mu! similares a las relatadas en las anteriores
+uris"rudencias4 "ues se trat de la inasin $uerrillera de un munici"io del
De"artamento de Cundinamarca4 que )a#a sido "reista "or las autoridades4
quienes sin em#ar$o no tomaron medidas suficientes "ara eitar tal ataque ni
muc)o menos "ara contrarrestarlo4 una e5 el mismo se "resentM ! la entidad
demandada4 POLICIA NACIONAL4 a "esar de )a#er sido o"ortunamente
informada de que se esta#a "roduciendo el ataque en el Munici"io de
2ac)al=4 de+ a#andonados a los "ocos a$entes de Polica que "resta#an sus
sericios en el mismo ! no acudi a #rindarles a"o!o "ara sala$uardar4 no
slo el orden ":#lico alterado en el munici"io4 sino la ida misma ! la
inte$ridad de los . miem#ros de la Polica all destacados ! de toda la
"o#lacin4 amena5ada "or la arremetida $uerrilleraM en consecuencia4 resulta
"rocedente la declaratoria de res"onsa#ilidad "atrimonial de la entidad
demandada4 "or la muerte iolenta de VILMAR AN<ONIO CORREA
2ALLE2O4 en la forma como fue descrita en "=rrafos anterioresO
=OA
"uego del anterior precedente, se pueden extraer unos elementos que permiten
examinar las condiciones en las que cabe imputar la responsabilidad
extracontractual al Estado en eventos en los que se produce un ataque por un
grupo armado insurgenteI i$ enfrentar y resistir un ataque sin el apoyo de la
institucin, o de cualquier otro cuerpo y fuerza militar del Estado. ii$ el ataque que
lleve a cabo un grupo armado insurgente debe entenderse como un evento
previsible, del que se pudo tener noticia o conocimiento de su inminencia, o del
que se tena elementos que advertan de una amenaza seria, sin que pueda
dotarse de incidencia, que no de elemento de realidad fctica, a las condiciones
de orden pCblico de la zona o rea donde ocurren los !ec!os. iii$ que ante el
ataque, los policiales #o militares$ deban afrontarlo con escasez de medios, esto
es, de armamento, de capacidad de reaccin o defensa, e incluso de limitaciones
de infraestructura y logstica de las instalaciones contra las cuales se dirige el
ataque o incursin, por parte de un grupo armado insurgente, y. iv$ que no se
107
/eccin Tercera sentencia de 26 de mayo de 2010. 2"p.1?19@.
adopten las medidas precautorias y preventivas, de diferente naturaleza, como
puede ser de inteligencia, de refuerzo, de aprovisionamiento o, de adecuacin de
las instalaciones
A*?* 'a +aran#"a de lo derec4o de lo ciudadano-polic"a en el marco
del con$lic#o armado in#erno
+s como en su oportunidad la ,ub;seccin consider las garantas de los
derec!os de los ciudadanos;soldados #como se encuentra establecido en las
sentencias relacionadas con la toma de la *ase )ilitar de las /elicias por un grupo
armado insurgente, sentencias de MN de mayo de MO== expedientes =N><M, =>OAN,
MNM=M acumulados, =>A?A, de > de junio de MO==, expediente =@AAM ,=@AA< y de
=> de julio de MO=M, expediente =@<?N$, en esta ocasin cabe dar continuidad al
reconocimiento de tales garantas en cabeza de los ciudadanos;policas /e
acuerdo con la posicin jurisprudencial decantada, la ,ala ya reconoci tales
garantas en la sentencia de <= de agosto de MO== #expediente =@=@N$, por los
mismos !ec!os de la toma de la estacin de la -olica 4acional de *arbacoas
#4ario$, argumentndoseI
&"a ,ala advierte que los !ec!os ocurridos en la Estacin de -olica de
*arbacoas, en el /epartamento de 4ario, son producto o resultado del
conflicto armado interno
=O>
que el pas viene sufriendo desde !ace dcadas, lo
que !ace exigible al Estado un deber positivo de proteccin no slo respecto a
los ciudadanos o poblacin civil, sino tambin en relacin con los propios
miembros de la fuerza pCblica, y especialmente con aquellos que cumpliendo
el deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio ostentan la
calidad de ciudadanos;soldados
/ic!o deber positivo #u objetivo$ de proteccin que est en cabeza del Estado
se !ace exigible imperativamente si se quiere corresponderse con el respeto
de las reglas de derec!o internacional !umanitario, en especial con lo
establecido en el artculo < comCn de los 0onvenios de 9inebra, el cual rezaI
&En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional ! que sur+a
en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes
en conflicto tendr= la o#li$acin de a"licar4 como mnimo4 las si$uientes
dis"osiciones>
Las "ersonas que no "artici"en directamente en las )ostilidades4 incluidos los
miem#ros de las fuer5as armadas que )a!an de"uesto las armas ! las
"ersonas "uestas fuera de com#ate "or enfermedad4 )erida4 detencin o "or
cualquier otra causa4 ser=n4 en todas las circunstancias4 tratadas con
)umanidad4 sin distincin al$una de ndole desfaora#le #asada en la ra5a4 el
color4 la reli$in o la creencia4 el se8o4 el nacimiento o cualquier otro criterio
an=lo$o.
A este res"ecto4 se "ro)#en4 en cualquier tiem"o ! lu$ar4 "or lo que ata0e a
las "ersonas arri#a mencionadas>
108
5econocido as en el precedente jurisprudencial constitucional0 sentencias 6>%02 de 2002B 6>1?2 de 200@B
6>291 de 200?B T>@@@ de 200%B T>@96 de 200%B T>922N de 200%.
a' los atentados contra la ida ! la inte$ridad cor"oral4 es"ecialmente el
)omicidio en todas sus formas4 las mutilaciones4 los tratos crueles4 la tortura !
los su"licios' #subrayado fuera de texto$
El reconocimiento de las garantas y derec!os a los miembros de la -olica
4acional, tiene sustento convencionalmente en el artculo < comCn de los
0onvenios de 9inebra de =@?@, que no tiene otro objeto que la afirmacin del
principio de 4umanidad, que es in!erente al respeto de la dignidad de toda
persona En el precedente jurisprudencial constitucional se indica,
&1e$:n la Corte Internacional de 6usticia4 el artculo G com:n es uno de los
"rinci"ios $enerales fundamentales del derec)o )umanitario
,;-
4 ! las re$las
que lo com"onen refle+an lo que se denomin en la sentencia de ,-B- so#re
el Estrec)o de Corf: como Nconsideraciones elementales de )umanidadO
,,;
.
En la O"inin Consultia de ,--* so#re las armas nucleares4 la Corte
Internacional de 6usticia enfati5 que la naturale5a )umanitaria de las re$las
"lasmadas en el Artculo G com:n su#!ace a la totalidad del derec)o
internacional )umanitario ! se a"lica a todo ti"o de conflictos ! de armas> NEl
car=cter intrnsecamente )umanitario de los "rinci"ios le$ales en cuestin &@'
"ermea la totalidad del derec)o del conflicto armado4 ! se a"lica a todas las
formas de $uerra ! a todo ti"o de armas4 las del "asado4 las del "resente ! las
del futuroO
,,,
. El car=cter im"eratio del "rinci"io )umanitario su#!acente al
Artculo G Com:n ! a los instrumentos uniersales ! re$ionales de derec)os
)umanos )a sido resaltado tam#i9n "or el <ri#unal Penal "ara la Anti$ua
Ku$oslaia4 al indicar que Nlas dis"osiciones del Artculo G Com:n ! de los
instrumentos uniersales ! re$ionales de derec)os )umanos com"arten un
n:cleo com:n de est=ndares fundamentales que son a"lica#les en todo
tiem"o4 en todas las circunstancias ! a todas las "artes4 ! de los cuales no se
"ermite nin$una dero$acinO
,,C
. La Comisin Interamericana de Derec)os
%umanos )a se0alado que la o#li$acin de cum"lir con el artculo G com:n de
los conenios de 2ine#ra es una o#li$acin de car=cter a#soluto4 que no est=
su+eta a reci"rocidad
,,G
. El <ri#unal Penal "ara la Anti$ua Ku$oslaia tam#i9n
)a se0alado que la o#li$acin esencial im"uesta a las "artes de un conflicto
armado internacional o interno "or el Artculo G Com:nJcu!o car=cter
consuetudinario es induda#le- es la de cum"lir ciertos est=ndares
)umanitarios fundamentales4 mediante Nla a"licacin de las re$las de
)umanidad reconocidas como esenciales "or las naciones ciili5adasO
,,B
! el
esta#lecimiento de un niel mnimo de "roteccin "ara las "ersonas que no
109
6orte ;nternacional de Fusticia caso de las =cti$idades 4ilitares y 1aramilitares en y contra Eicara#ua
19%6.
110
Traduccin in&ormal0 Aand t*ey are rules Q*ic* in t*e 6ourt]s opinion re&lect Q*at t*e 6ourt in 19@9
called \elementary considerations o& *umanity].. 6orte ;nternacional de Fusticia caso de las =cti$idades
4ilitares y 1aramilitares en y contra Eicara#ua 19%6.
111
Traduccin in&ormal0 AVTW*e intrinsically *umanitarian c*aracter o& t*e le#al principles in question +...-
permeates t*e entire laQ o& armed con&lict and applies to all &orms o& Qar&are and to all `inds o& Qeapons
t*ose o& t*e past t*ose o& t*e present and t*ose o& t*e &uture.. 6orte ;nternacional de Fusticia Gpinin
6onsulti$a so're la Le#alidad o el Iso de =rmas Eucleares 1996.
112
Traduccin in&ormal0 t(e provisions of "ommon Article 9 and t(e universal and regional (uman rig(ts
instruments s(are a common core$ of fundamental standards H(ic( are applica2le at all times, in all
circumstances and to all parties, and from H(ic( no derogation is permitted%. Tri'unal 1enal para la =nti#ua
Tu#osla$ia caso del Fiscal vs. Seer !alilovic sentencia del 16 de no$iem're de 2005.
113
Ala o'li#acin de dar cumplimiento al artculo 3 comCn es a'soluta para am'as partes e independiente de la
o'li#acin de la otra parte.. 6omisin ;nteramericana de 7erec*os 9umanos caso ALa Ta'lada. R ;n&orme
Eo. 55^9? 6aso Eo. 11.13? > Fuan 6arlos ='ella $s. =r#entina 1% de no$iem're de 199?.
toman "arte actia en las )ostilidades
,,F
M todo lo cual contri#u!e a que el
Artculo G com:n sea en s mismo una fuente autnoma ! consuetudinaria de
res"onsa#ilidad "enal indiidual
,,*
.
1e$:n )a e8"licado el <ri#unal Penal "ara la Anti$ua Ku$oslaia4 el "ro"sito
mismo del Artculo G com:n es el de reiindicar ! "rote$er la di$nidad )umana
in)erente al indiiduoM "or ello4 el listado de "osi#les contraenciones de ese
"rinci"io de di$nidad es una mera enunciacin4 no ta8atia4 de formas
"articularmente $raes de maltrato que son fundamentalmente incom"ati#les
con el "rinci"io su#!acente de trato )umano
,,.
. 1e$:n )an "recisado tanto la
Comisin Interamericana de Derec)os %umanos como el <ri#unal Penal "ara la
Anti$ua Ku$oslaia4 las $arantas mnimas esta#lecidas en el artculo G com:n
se a"lican4 en el conte8to de los conflictos armados internos4 a quienes no
toman "arte directa o actia en las )ostilidades4 incluida la "o#lacin ciil ! las
"ersonas "uestas fuera de com#ate "or rendicin4 ca"tura u otras causas
,,D
.
Como se mencion en a"artados anteriores4 el car=cter consuetudinario de
las normas #=sicas de las Conenciones de 2ine#ra de ,-B-4 concretamente
los artculos comunes , ! G4 )a sido confirmado "or distintos tri#unales
internacionalesM entre otras4 "or la Corte Internacional de 6usticia en el caso
de las Actiidades Militares ! Paramilitares en ! contra Nicara$ua4 en el cual
las clasific como Nlos "rinci"ios $enerales fundamentales del derec)o
)umanitarioO
==@
114
Traduccin in&ormal0 A6ommon =rticle 3 requires t*e Qarrin# parties to a'ide 'y certain &undamental
*umanitarian standards 'y ensurin# \t*e application o& t*e rules o& *umanity Q*ic* are reco#ni)ed as essential
'y ci$ili)ed nations.]. Tri'unal 1enal para la =nti#ua Tu#osla$ia caso del Fiscal vs. Seer !alilovic
sentencia del 16 de no$iem're de 2005.
115
Traduccin in&ormal0 "ommon Article 9 of t(e Ieneva "onventions /01 sets out a minimum level of
protection for Jpersons taKing no active part in t(e (ostilitiesL$% Tri'unal 1enal para la =nti#ua Tu#osla$ia
caso del Fiscal vs. "o#cilo $ra%isni& sentencia del 2? de septiem're de 2006.
116
Tri'unal 1enal para la =nti#ua Tu#osla$ia caso del Fiscal vs. Fat#ir 'i#a% ( otros sentencia del 30 de
no$iem're de 2005.
117
2l Tri'unal 1enal para la =nti#ua Tu#osla$ia e"plic en este sentido en el caso =le`so$s`i0 AIna lectura
del p(rra&o +1- del artculo 3 comCn re$ela que su propsito es el de rei$indicar y prote#er la di#nidad *umana
in*erente al indi$iduo. 1rescri'e trato *umano sin discriminacin 'asada en ra)a color reli#in o credo
se"o nacimiento o rique)a u otros criterios similares. 2n lu#ar de de&inir el tratamiento *umano all
#aranti)ado los 2stados partes eli#ieron proscri'ir &ormas particularmente odiosas de maltrato que son sin
duda incompati'les con el trato *umano.. VTraduccin in&ormal0 A= readin# o& para#rap* +1- o& common
=rticle 3 re$eals t*at its purpose is to up*old and protect t*e in*erent *uman di#nity o& t*e indi$idual. ;t
prescri'es *umane treatment Qit*out discrimination 'ased on \race colour reli#ion or &ait* se" 'irt* or
Qealt* or any ot*er similar criteria]. ;nstead o& de&inin# t*e *umane treatment Q*ic* is #uaranteed t*e /tates
parties c*ose to proscri'e particularly odious &orms o& mistreatment t*at are Qit*out question incompati'le
Qit* *umane treatment..W
118
2n t!rminos de la 6omisin0 A2l o'jeti$o '(sico del artculo 3 comCn es disponer de ciertas normas le#ales
mnimas que se puedan aplicar en el curso de *ostilidades para prote#er a las personas que no tomaron o que ya
no toman parte directa o acti$a en las *ostilidades. Las personas que tienen derec*o a la proteccin que
le#almente les con&iere el artculo 3 comCn incluyen a los miem'ros del #o'ierno y de las &uer)as disidentes que
se rinden son capturados o est(n &uera de com'ate +(ors de com2at-. 7e i#ual modo los ci$iles est(n
prote#idos por las #arantas del artculo 3 comCn cuando son capturados o de al#una otra manera quedan sujetos
a la autoridad de un ad$ersario incluso aunque *ayan militado en las &ilas de la parte opositora.. 6omisin
;nteramericana de 7erec*os 9umanos caso ALa Ta'lada. R ;n&orme Eo. 55^9? 6aso Eo. 11.13? > Fuan
6arlos ='ella $s. =r#entina 1% de no$iem're de 199?. 2n i#ual sentido $er el caso Limaj del Tri'unal 1enal
para la =nti#ua Tu#osla$ia0 Adado que el =rtculo 3 6omCn prote#e a las personas que no toman parte acti$a
en las *ostilidades las $ctimas de la $iolacin ale#ada no de'en *a'er estado tomando parte acti$a en las
*ostilidades al momento de la comisin del crimen. VTraduccin in&ormal0 Aas 6ommon =rticle 3 protects
persons ta`in# no acti$e part in t*e *ostilities t*e $ictims o& t*e alle#ed $iolation must *a$e ta`en no acti$e
part in t*e *ostilities at t*e time t*e crime Qas committed.. Tri'unal 1enal para la =nti#ua Tu#osla$ia caso
del :iscal $s. :atmir Limaj y otros sentencia del 30 de no$iem're de 2005.W
119
6orte 6onstitucional sentencia 6>291 de 200?.
,in duda, el deber positivo que el Estado tiene con los ciudadanos;policas, o con
los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado se extrema en
condiciones especficas de conflicto armado interno y, especficamente, cuando
ocurren !ec!os como los sucedidos en la estacin de la -olica 4acional del
municipio de *arbacoas #4ario$, en los que se producen flagrantes violaciones al
derec!o a la vida y a la integridad personal ,e exige no slo el respeto de los
derec!os consagrados constitucionalmente #reconocido como qued que el
ciudadano;polica no renuncia a estos$, sino que tambin deben acatarse las
reglas del derec!o internacional !umanitario #como la sealada$ como forma de
!acer efectivos tales derec!os, y como corolario del respeto a las reglas
in!erentes a tal sistema normativo, tratndose de un
&E im"eratio "ara la efectia "roteccin de los derec)os ! $arantas
consa$rados en la Carta4 a la e5 que constitu!e un "resu"uesto "ara la
reali5acin de la di$nidad de los indiiduos que son afectados "or el conflicto
armado. Estos elementos co#ran es"ecial releancia en la situacin actual del
"as4 que e8i$e un refor5amiento de los "rocedimientos que est9n diri$idos a
la sala$uarda de la "o#lacin ciil.
El car=cter "realente del derec)o internacional )umanitario im"ide que "ueda
ser desconocido a tra9s de las medidas de estado de e8ce"cin. Es
eidente que al "ertenecer el derec)o de los conflictos armados al =m#ito del
derec)o internacional $eneral4 su "rece"tia adquiere la misma funcin que
los derec)os intan$i#les a los que se )i5o referencia al anali5ar los artculos B
del Pacto Internacional ! C. de la Conencin Americana4 lo que a su e5 es
refor5ado "or la o#li$acin de cum"lir con los com"romisos que el Estado
colom#iano )a suscrito en irtud de la ratificacin ! a"ro#acin de los
Conenios de 2ine#ra ! sus Protocolos Adicionales'
Es precisamente la salvaguardia del derec!o a la vida y a la integridad personal un
mandato positivo #objetivo$ del Estado, que tiene su sustento no slo en nuestra
0arta -oltica, sino que encuentra fundamento convencionalmente #invocando la
clusula del bloque de constitucionalidad del artculo @< de la 0onstitucin$ en los
artculos == y M de la 0onvencin +mericana de /erec!os Dumanos, y en el
derec!o internacional !umanitario, donde la premisa indica que &el derec!o a no
ser arbitrariamente privado de la vida se aplica tambin durante las
!ostilidades'
=MO
, lo que comprende las situaciones de conflicto armado interno
como en el que se encuentra el pas En ese sentido, es sustancial reivindicar el
principio de integracin normativo que se exige cuando se encuentran
comprometida la vulneracin de los derec!os !umanos de las personas, bien sea
120
6orte ;nternacional de Fusticia. Gpinin 6onsulti$a so're la le#alidad de la amena)a o uso de armas
nucleares 1996.
con ocasin de la accin del Estado, o de un sujeto privado, o derivado de
conflictos armados #internacionales o no internacionales$
-recisamente, la situacin de conflicto armado interno, en la que se encuentra el
pas desde !ace dcadas, exige del Estado corresponderse con mayor rigor con
su deber positivo de proteccin de los derec!os de todos los ciudadanos #sin
discriminar por su condicin, ni por su posicin en el Estado o en la sociedad$, en
especial de aquellos que participan en el mismo, ya que no slo se debe
responder a las garantas constitucionales y supraconstitucionales, sino
corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrnseco del ser
!umano, sin importar su condicin o posicin, ya que en el fondo se procura la
tutela efectiva de su dignidad, y no se puede simplemente asumir la prdida de
vidas !umanas o las lesiones de los miembros de los miembros de las fuerzas y
cuerpos de seguridad del Estado #como aquellos miembros de la -olica
4acional$, en especial de aquellos que prestan el servicio de polica, como un
riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de solucionar la
problemtica violenta de los grupos armados insurgentes En cuanto a esto, el
fiscal britnico en los juicios de 4uremberg seal,
&La muerte de los com#atientes es +ustifica#le &@' :nicamente cuando la
"ro"ia $uerra es le$al. Pero cuando la $uerra es ile$al &@'4 no )a! nada que
+ustifique las muertes ! esos asesinatos no "ueden distin$uirse de aquellos
que cometen el resto de las #andas de salteadores al mar$en de la le!'
=M=
124
6orte 6onstitucional sentencia 6>%02 de 2002.
125
Eo ol$idemos lo se3alado por :errajoli0 A.1ues el derec*o es en todo caso un instrumento de pa) es decir
una t!cnica para la solucin pac&ica de las contro$ersias y para la re#ulacin y la limitacin del uso de la
&uer)a. 2n la cultura jurdica moderna !ste se justi&ica como remedio al 2ellum mnium #racias al cual se
produce la superacin del estado de naturale)a en el estado ci$il.. :255=FGL; Lui#i. #rincipia iuris% +eora
del derec(o y de la democracia. 2. 4adrid Trotta 2011 p.@%6.
126
"aso de la "omunidad BoiHana Ns% -urinam. /entencia de 15 de junio de 2005 /erie 6 Eo. 12@ p(rra&o
211B "aso de los Cermanos Imez #aquiyauri Ns% #er:. /entencia de % de julio de 200@ /erie 6 Eo. 109
p(rra&o 1%3B "aso Baritza *rrutia Ns% Iuatemala. /entencia de 2? de no$iem're de 2003 /erie 6 Eo. 103
p(rra&o ?1B "aso Oulacio Ns% Argentina% /entencia de 1% de septiem're de 2003 /erie 6 Eo. 100 p(rra&o
111.
127
6orte ;nteramericana de 7erec*os 9umanos A6ondicin Furdica y 7erec*os de los 4i#rantes
;ndocumentados. Gpinin 6onsulti$a G6>1%^03 de 1? de septiem're de 2003 p(rra&o 1@0. Tam'i!n *i)o lo
propio al ordenar medidas pro$isionales para prote#er a miem'ros de #rupos o comunidades de actos y
+!ora bien, merece especial mencin que el deber de prevencin por parte del
Estado, abarca todas aquellas medidas de carcter jurdico, poltico, administrativo
y cultural que promuevan la proteccin eficaz de los derec!os !umanos y que
aseguren que su eventual vulneracin sea efectivamente considerada y tratada
como un !ec!o ilcito susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa,
as como la obligacin de indemnizar a las vctimas por sus consecuencias
perjudiciales
=M>
, que actuando puedan producir violaciones a los derec!os
!umanos, sin que el Estado se !aya correspondido con su ineludible obligacin
positiva /ic!a obligacin comprende el deber de atender el conflicto armado
interno aplicando medidas de precaucin #anticipacin del riesgo$ y de prevencin,
especialmente respecto al despliegue de su propia fuerza militar y de los
miembros que la componen, con especial nfasis para el caso de aquellos que
prestan el servicio militar obligatorio, de tal manera que los derec!os !umanos que
le son in!erentes sean efectiva, eficaz y adecuadamente protegidos
4o se trata de !acer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a
cualquier acto o !ec!o de los particulares #!ec!o de un tercero$, pues sus deberes
de adoptar medidas de prevencin y proteccin de los particulares en sus
relaciones entre s se encuentran condicionados al conocimiento de una situacin
de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a
las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es ac!acable
directamente al Estado como garante principal Es decir, aunque un acto u omisin
de un particular tenga como consecuencia jurdica la violacin de determinados
derec!os de otro particular, aqul no es automticamente atribuible al Estado,
pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concrecin
de dic!as obligaciones de garanta
=M@
132
/eccin Tercera /entencia de @ de &e'rero de 2010. 2"p.1%3?1.
133
/eccin Tercera /entencia de 1% de &e'rero de 2010. 2"p.1?12?.
134
/eccin Tercera /entencia de 1% de &e'rero de 2010. 2"p.1?12?.
135
6uando una persona in#resa li'remente a las &uer)as militares y cuerpos de se#uridad del 2stado Aest(
aceptando la posi'ilidad de que so're$en#an tales e$entualidades y las asume como una caracterstica propia
de las &unciones que se apresta cumplir.. /eccin Tercera /entencia de 1% de &e'rero de 2010. 2"p.1?12?.
0omo consecuencia de lo anterior, se establece un rgimen prestacional especial,
que reconoce la circunstancia del particular riesgo a que se somete a todo aquel
que ingres voluntaria y profesionalmente
=<J
, a lo que se agrega que dic!o
rgimen se encuentra ligado a la presencia de una vinculacin o relacin laboral
para con la institucin armada
=<A
Esto llevar a que se active la denominada
&indemnizacin a for;fait'
=<>
, lo que no excluye la posibilidad que pueda deducirse
la responsabilidad y por tanto la obligacin de reparar el dao causado
=<@
, si se
demuestra que el dao fue causado por falla del servicio o por exposicin de la
vctima a un riesgo excepcional
=?O
En reciente precedente de la ,ala se reiter
que debe !aberse sometido a los miembros de la fuerza pCblica &a asumir riesgos
superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las
acciones u omisiones imputables al Estado'
=?=
-recisamente, y siguiendo el
mismo precedente, la
&E asuncin oluntaria de los ries$os "ro"ios de esas actiidades modifica las
condiciones en las cuales el Estado res"onde "or los da0os que 9stos "uedan
lle$ar a sufrir'
=?M
/ebe tenerse en cuenta, tambin, que el &Estado ser responsable de los actos de
particulares si los rganos del Estado !ubieran podido actuar para prevenir o
reprimir el comportamiento de stos
=?N
, o si existiese una relacin de !ec!o
especfica entre la persona o entidad que observ el comportamiento y el
Estado
=?J
'
=?A
En ese sentido, las circunstancias de tiempo, modo y lugar se acreditan a partir del
3ficio =NOM +,/2,; /E4+1; 0 A?? de M= de octubre de =@@>, del %efe de
asuntos disciplinarios, del /epartamento de -olica 4ario, con el que se allegI el
&2nforme rendido por el subteniente E,61+/+ 1E24+ V2""2+) 0omandante
Estacin *arbacoas, sobre los !ec!os referidos' #flAM; @M cM$
144
/e si#ue el precedente de la /u' /eccin 6 sentencias de 25 de mayo de 2011. 2"ps.15%3% 1%0?5 25212B
de 25 de mayo de 2011. 2"p.1%?@?B y de 1% de julio de 2012. 2"p. 19.3@5
145
In 2stado slo incurre en responsa'ilidad por un delito poltico cometido en su territorio contra la persona
de e"tranjeros si no *a adoptado las disposiciones pertinentes para pre$enir el delito y para perse#uir detener
y ju)#ar al delincuente. "aso +ellini /ociedad de las Eaciones Eo$iem're 1923. Las o'li#aciones de
pre$encin se conci'en por lo #eneral como o'li#aciones de reali)ar los m("imos es&uer)os es decir que
o'li#an a los 2stados a adoptar todas las medidas ra)ona'les o necesarias para e$itar que se produ)ca un
acontecimiento determinado aunque sin #aranti)ar que el acontecimiento no $aya a producirse la $iolacin
de una o'li#acin de pre$encin puede ser un *ec*o ilcito de car(cter continuo.
146
<eneralmente se trata de casos en los que el 2stado complementa su propia accin contratando o
insti#ando a personas pri$adas o a #rupos que actCen como au"iliares pero sin pertenecer a la estructura
o&icial del 2stado. La /ala de =pelaciones del Tri'unal 1enal ;nternacional para la e" Tu#osla$ia en el
asunto Giscal c% +adic destac que0 A2n derec*o internacional la condicin para que se atri'uyan al 2stado
actos reali)ados por particulares es que el 2stado ejer)a un control so're esos particulares.. =sunto ;T>9@>1
#rosecutor c% +adic +1999- ;.L.4. $ol.3% p(rr.11?.Gtro ejemplo lo constituye la captura de =dol&
2ic*mann por un #rupo israeles en 8uenos =ires el 1o de mayo de 1960 lle$(ndolo posteriormente en a$in
a ;srael donde &ue sometido a juicio.
147
5G75;<I2H 9 <a'riela. AEormas de responsa'ilidad internacional de los 2stados. en 4=5T;E
6laudiaB 5G75;<I2H>1;EHGE 7ie#oB <I2M=5= 8. Fos! =. +6omp- Derec(o Dnternacional de los
Derec(os Cumanos.1N ed. 4!"ico :ontamaraB Ini$ersidad ;'eroamericana 200@ pp.56.
El 2nformativo de la incursin guerrillera del 0omandante de la Estacin de
*arbacoas, consign,
&-or medio del presente me permito informar a mi 0oronel, 0omandante del
/epartamento de -olica 4ario, que el da Giernes OJOJ@A en el )unicipio de
*arbacoas, donde me desempeo como 0omandante de Estacin, siendo
aproximadamente las OMINO, se present una incursin guerrillera y toma
subversiva la que se puede resumir asI
"a Estacin de -olica contaba para ese da con el suscrito 3ficial 0omo #sic$
0omandante 5n ,uboficial, arranc!ado #sic$ en el 0uartel y doce +gentes que
pernoctaban en las instalaciones del 0uartel
"os insurgentes, segCn se !a podido establecer, en nCmero aproximado a los
doscientos, vestan todos prendas militares y aprovec!aron el mal tiempo
reinante en la zona, el fuerte invierno y la oscuridad que reinaba en el casero
donde no !ay alumbrado pCblico, sino desde las =>I<O !oras !asta las M<I<O
!oras
*+1*+03+, es un )unicipio del /epartamento de 4ario, aislado totalmente
de la 0arretera 0entral que de -asto lleva a 6umaco, sede del 0uarto /istrito
al cual pertenece la Estacin *arbacoas /esde el comienzo de la incursin,
OMINO, aproximadamente, quedamos aislados en las comunicaciones y solo a
las O<I=N, aproximadamente se pudo pasar un reporte a 6umaco avisando que
estbamos siendo atacados por guerrilleros
El 0uartel #sic$ de la -olica de *arbacoas estaba ubicado en la misma cuadra
donde estn las instalaciones de la 0aja +graria, blanco de la incursin
guerrillera, segCn se deduce por los resultados El 0uartel #sic$ qued
totalmente destruido por el ataque de los subversivos quienes utilizaron
roquet El cuartel era de dos plantas aunque estaba en servicio o terminada
una planta
-asamos a la recogida a las M<IMN !oras del da ONOJ@A y a las OMINO !oras
aproximadamente del OJOJ@A sentimos explosiones al parecer de roquet las
que !icieron tambalear en principio la edificacin Eso nos oblig a reaccionar
y a colocarnos en nuestros puestos de defensa 7o como 0omandante tom
mi fusil y la municin completa y me atrinc!er o ubiqu en la 9uardia #sic$,
tras de las trinc!eras que protegan el frente del 0uartel #sic$ 0omo pude y
observando que el ataque proceda de las 2nstalaciones de la +graria y que
!aban volado las trinc!eras del 0uartel pas a casa del ,eor %3,E
*E4+G2/E, que queda al frente y desde all segu defendindome
+ las siete !oras aproximadamente los subversivos se tomaron la casa donde
estaba atrinc!erado y en nCmero de cuatro me sorprendieron por la espalda,
me encaonaron y me dominaron porque la municin se me !aba agotado ya
)e llevaron a un punto llamado &E" :E112' sobre el 1o 6elemb donde nos
esperaban de quince a veinte guerrilleros mas #sic$ y donde me soltaron
despus de unas dos !orasE
#E$
El desconcierto fue grande y general entre el personal de la -olica 4acional
de *arbacoas a todo el cual se le agot la municin circunstancia que
aprovec!aron los insurgentes para aduearse de armamento, de prendas
policiales 0ada 5nidad #sic$ contaba con trecientos cartuc!os para fusil galil
Garias de las granadas no accionaron
#E$
Entre las ONI?O a las OJI<O aproximadamente !ubo un cese al fuego de los
guerrilleros y pens en la retirada de los mismos, pero se sinti un avin
fantasma que abra fuego "os subversivos reaccionaron nuevamente e
incluso en el Delipuerto #sic$ de la 0aja +graria ubicaron una );JO con la cual
siguieron el ataque
#E$
?; )5420234 9+,6+/+ E4 E" +,+"63
,eis mil diez cartuc!os para fusil 9alil y veinticuatro granadas
#E$
A; 24,6+"+0234E,
El 0uartel #sic$ o instalaciones de la Estacin de -olica de *arbacoas
quedaron totalmente destruidas #sic$
+ raz #sic$ de la destruccin total !ubo saqueo del equipo de radio y prdida
del material logstico
#E$
4o est por dems advertir a mi 0oronel que llevo cinco meses como
0omandante y desde cuando llegu a ese lugar me preocup por brindar
instruccin especial a los subalternos teniendo en cuenta que es zona roja y
4aciendo ver la neceidad de re$uer7o ea de la Polic"a o del EjIrci#o*
6ambin me di #sic$ cuenta que esa Estacin es como lugar de castigo y as lo
resalt en un 2nforme a mi 0oronel Es importante tener en cuenta esto porque
el personal que entiende que est castigado no rinde normalmente y al verse
desterrado en esos lugares, lejos de la civilizacin, es ese personal verdadero
problema porque se atormentan por la situacin que viven' #subrayado y
negrilla fuera de texto$ #flsA< a AA cM$
+!ora bien, en su testimonio el ,ubintendente +rcesio *arsenubio 1ivera 4ates
afirm,
&-1E9546+/3I ;;cree 5d Pue en la muerte o lesiones de sus compaeros
jug el descuido, la negligencia la omisin de reglamentos etc#sic$p por parte
de ellos o la falta de instruccin dada por ustedes como superioresK
0346E,63I las instrucciones se dieron como siempre se dan en toda
Estacin por el comandante 6eniente Estrada, uno de los factores que
tuvimos en contra era que las instalaciones no nos brindaban ninguna
seguridad ya que estaban aCn en obra negra y por otra parte la falta de
municin, de armamento#E$-1E9546+/3I;;1efiere 5d ,i tiene
conocimiento de un !ostigamiento das antes de la toma guerrillera por parte
de la subversin 0346E,63I si tuve conocimiento ya que estuve en el
momento del !ostigamiento y este sucedi dos meses antes, pues ellos
!aban manifestado en esa ocasin que eso era un aviso, que la fiesta grande
era ms despus -1E9546+/3;manifieste si se inform de este
!ostigamiento al 0omando de -olica de -asto y que medidas tom el
comando de *arbacoas 0346E,63I si se inform sobre el !ostigamiento y
como se sabia que el ataque anunciado se solicit refuerzo tanto de polica
como de ejercito y tambin refuerzo en armamento como granadas, municin,
solicitbamos granadas de fusil; granadas de mano, municin A;JM y que se
nos repusiera la municin gastada en el !ostigamiento anterior
-1E9546+/3; srvase manifestar si se los provey de la dotacin que 5ds
,olicitaron para repeler el ataque guerrillero que estaba anunciado y tambin
de los refuerzos de polica y del ejercitoK 0346E,63I nunca llego #sic$ la
municin ni el armamento ni tampoco los refuerzos de polica y del ejercito
#sic$ En cuanto a la municin se sabe que de aqu de -asto fue enviada con
el +gente *olaos si no estoy mal !asta la ciudad de 6umaco ya que el se
encontraba pasando revista del armamento a todo el /epartamento, pero al
llegar el +gente a *arbacoas el manifest que el )ayor %imnez 0!e[ing no
lo !aba dejado transportar la municin manifestndole que la semana
siguiente el iba a pasar revista y la llevaba personalmente, pero en varias
ocasiones se solicit la municin y nunca fue enviada#E$ -1E9546+/3I;;;;
"as instalaciones del 0uartel ofrecan medidas de seguridad para el
personal;;;;0346E,63I;;;;; Esas instalaciones no ofrecan seguridad para el
personal, porque estaban sin terminar las construcciones, no !aba ni agua, ni
luz, tampoco ofreca seguridad para ataques guerrilleros, nosotros !icimos
unas trinc!eras con el personal despus de un !ostigamiento guerrillero que
!ubo en el mes de abril aproximadamente, pero el 0omando no nos colabor
con nada de materiales para la construccin de trinc!eras;;;;
-1E9546+/3I;;;;; )anifieste al /espac!o, si el personal contaba con
armamento y municin suficiente para contrarrestar #sic$ algCn ataque
guerrillero;;;;0346E,63I;;;; 4o tenamos municin suficiente para
contrarrestar #sic$ el ataque guerrillero, ya que ni siquiera se nos !aba
repuesto la municin gastada en el primer !ostigamiento, y que segCn tengo
entendido se encontraba autorizadaE -ues que la toma a la estacin se !aba
informado al 0omando desde !ace tiempo a tras #sic$, como tambin
solicitamos que se nos reforzara en armamento como en personal, y no se nos
!izo caso, ni tampoco se les prest atencin a los comunicados que nosotros
envibamos con relacin a una presunta toma guerrillera' #fls?= a ?? cM$
#,ubrayado fuera de texto$
En su testimonio el ,ubintendente 0arlos Eduardo 1amos *olaos afirmI
&-1E9546+/3; srvase manifestar si es verdad o no que el cuartel estaba
medio construido y sin paredes, o explique en que estado estaba
0346E,63I estaba construido #sic$ en el primer piso en obra negra, sin
puertas ni ventanas y el segundo piso estaba solo como una terraza
-1E9546+/3;5d tuvo conocimiento de las medidas que se tomaron por
parte del 0omando de -olica de pasto y *arbacoas para atrinc!erar el cuartel
de -olica y repeler el ataqueK 0346E,63I 4o porque el da que llegue lo
Cnico que sabia #sic$ era que se trataba de una zona roja, solamente en la
parte de adelante los compaeros !aban !ec!o unas trinc!eras en tabla
-1E9546+/3; 5d 6uvo conocimiento que el comando de -olica solicit
dotacin de armamento y municin para repeler el ataque y que este jams
lleg a *arbacoas 0346E,63I 7o tuve conocimiento de que ese armamento
lleg a 6umaco pero despus de la toma, pero a *arbacoas nunca lleg'#fl<A
a <>$
:inalmente, el agente Vilson +rmando 1osales 1omero en su testimonio sostuvo,
&-1E9546+/3 ,rvase decir si 5d Estuvo en la toma guerrillera ocurrida en
*arbacoas el da J de junio de =@@A, !aga un relato sustancial y
pormenorizado de los !ec!os En caso positivo L 0346E,63I ,i estuve el
da de esa toma en *arbacoas, y declaro que la toma se inicio #sic$ a las tres
de la maana del da J de junio, yo me encontraba de centinela en la parte
frontal de cuartel, y se inicio #sic$ con rfagas de fusil y ametralladora y
tambin con rocFets y cargas explosivas, eso dur !asta las seis de la
maana, !ubo un receso el cual nos dio a pensar que los guerrilleros estaban
abandonando el pueblo por motivo de que ya !aba amanecido, pero en
realidad era que ellos estaban internando en la casa de un vecino
inmediatamente cercano al cuartel para aprovec!ar esa posicin y atacarnos
de a! aprovec!ando tambin la falta de paredes del cuartel en su segundo
piso ,egCn el calculo #sic$ que yo !ago y segCn versiones de los pobladores
que fueron a visitarme posteriormente y cuando yo me encontraba en el
!ospital de *arbacoas, se puede decir que eran =NO !ombres, que nos
atacaban #E$ #sic$ -1E9546+/3;/iga si es verdad o no que a raz de este
!ostigamiento el 0omandante de *arbacoas solicit provisin de armas o
municiones pare repeler un ataque de la guerrillaK 0346E,63. !asta donde
yo tengo conocimiento se solicitaba refuerzo en municiones y en granadas
para fusil y segCn comentarios estas si fueron enviadas !asta 6umaco pero de
a! !asta el momento de la toma nunca llegaron a la Estacin de *arbacoas
-1E9546+/3;;;; #sic$ srvase manifestar cual era el estado general del
cuartel de polica en cuanto su construccin y que medidas se tomaron para
atrinc!erar el cuartel y detener el ataque posible de la guerrilla 0346E,63I
el cuartel estaba sin terminar de construir desde que yo llegue, en el primer
piso estaba a media construccin, no tenia #sic$ puertas, tampoco ventanas,
en el segundo piso careca de paredes, solo estaban las vigas En cuanto a
las defensas tenan unas trinc!eras provisionales las cuales construimos con
nuestros propios medios y lo Cnico existente era madera'
/e los anteriores medios probatorios cabe extraerI i$ Es cierto que el J de junio de
=@@A entre las MINO y <IOO de la madrugada se produjo un ataque de un grupo
armado insurgente Y:+10Z contra las instalaciones de la Estacin de -olica y de
la 0aja +graria del municipio de *arbacoas, /epartamento de 4ario, en el que
muri el agente DE0631 "+6311E (+)*1+43. ii$ ,e tena informacin #por
parte de las autoridades policiales$ acerca de las potenciales actividades yHo
ataques que los grupos insurgentes que operaban la regin podan realizar en el
municipio de *arbacoas #4ario$. iii$ Pue en atencin a los informes de la fuerza
pCblica, se solicit el incremento del pie de fuerza, el material logstico y coordinar
el envo de apoyo. iv$ Pue las instalaciones de la Estacin de -olica de
*arbacoas no estaban terminadas, por lo que no garantizaba la seguridad e
idoneidad ni para el alojamiento, muc!o menos para la defensa frente a un ataque.
v$ /urante el ataque se inform de tal situacin a 6umaco. vi$ Pue la municin se
agot, de tal manera que permiti que a la maana del J de junio de =@@J los
policiales fueran sometidos por el grupo armado insurgente. vii$ El apoyo inicial
slo fue prestado por el avin fantasma !acia las JIOO de la maana,
aproximadamente, y luego lleg el refuerzo !acia las <IOO de la tarde,
aproximadamente. viii$ Pue en abril de =@@J la misma Estacin ya !aba sufrido
un !ostigamiento por un grupo armado insurgente. ix$ Pue exista un informe
previo de inteligencia sobre la inminencia del ataque as como la manifestacin del
grupo guerrillero sobre la ocurrencia del mismo como un !ec!o advertido. x$
:inalmente, que cada uniformado contaba tan slo con <OO cartuc!os para
enfrentar el ataque realizado por un grupo de =NO insurgentes armados,
aproximadamente :undamentacin a la que se da continuidad de acuerdo a la
sentencia del <= de agosto de MO==, expediente =@=@N
"a ,ala sin duda, llega a la conclusin que del examen conjunto de los medios
probatorios allegados al proceso permiten establecer que el dao antijurdico
causado a Dctor "atorre (ambrano es atribuible Yfctica y jurdicamenteZ a las
entidades demandadas a ttulo de falla del servicio, por cuanto se prob que !aba
=@ agentes de la -olica 4acional, algunos descansando y otros de guardia, los
cuales tuvieron que enfrentar el J de junio de =@@J, aproximadamente a las MINO
de la maana, el ataque perpetrado por el grupo armado insurgente :+10,
escuc!ndose y sintindose, inicialmente, el impacto de un &rocFet' que !izo
mover los cimientos de las instalaciones policiales, lo que llev a que los agentes
tomaran sus posiciones de defensa en una infraestructura insuficiente y en obra
negra
/e acuerdo con el oficio OAA 4/65) de MO de febrero de =@@>, del 0omandante
del 0uarto /istrito 6umaco,
&#E$ Para el da ;*-;*--. cuando fue atacada la estacin #ar#acoas "or el
Erente ZZIZ de la EARC con a"o!o de otros $ru"os su#ersios4 el "ersonal
inte$rante de la 3nidad "resta#a el sericio de Polica en la localidad con las
medidas de se$uridad que se requeran de#ido a la influencia ! "resencia
su#ersia en la +urisdiccin4 atendan los casos que se "resenta#an !
"resta#a el a"o!o a las Autoridades &sic' le$almente constituidas.
La Estacin tena como dotacin C; fusiles 2alil4 cuatro releres cali#re GD
lar$o4 einticinco $ranadas de fra$mentacin4 *-C,; cartuc)os cali#re .4*C !
CG* cali#re GD. Conta#an con DB "roeedores "ara fusil $alil.
1e encontra#a u#icada en unas Instalaciones reci9n construidas ! a:n en
o#ra ne$ra4 carecan de trinc)eras ! a:n falta#a "or terminar tra#a+os en la
misma.
En el ataque su#ersio fue )urtado todo el material de $uerra4 material de
comunicaciones4 elementos "ersonales de los A$entes ! destruido totalmente
el Cuartel. Eueron asesinados cuatro A$entes ! )eridos tres. La Estacin
conta#a con ,-,-,- 3nidades' #flAM c=$
/e la apreciacin conjunta de los medios probatorios, y de la rigurosa valoracin
de la prueba testimonial y documental, se llega a demostrar que existen por lo
menos dos declaraciones en las que se advierte que la Estacin de la -olica
4acional del municipio de *arbacoas #4ario$, fue objeto de !ostigamiento por un
grupo armado insurgente en el mes de abril de =@@A, lo que aunado a las
advertencias realizadas por el 0omandante de la misma Estacin, lleva a inferir
que exista una amenaza inminente, irreversible, previsible e indudable de un
ataque por uno de los grupos armados insurgentes que operaban en la
jurisdiccin 0omo lo corrobora el informe de inteligencia realizado por la -olica
4acional remitido mediante oficio ,9/HO>A por el ,ecretario de 9obierno
/epartamental en donde advierte &==O?@A; informacin ciudadana, da cuenta que
subversivos del M@ frente de las :arc, tienen planeado atacar la Estacin de -olica
del )unicipio de *arbacoas, la cual seria ejecutada por MOO !ombres
aproximadamente Este comando reforz con personal, armamento y recursos
logsticos la Estacin y alert a los efectivos policiales para que estn prestos a
repeler cualquier accionar de los delincuentes, de la posible toma del )unicipio
segCn lo manifestado por informantes #subrayado fuera de texto$#fl==0M$ 0omo
se aprecia la misma entidad tenia conocimiento de la posible ocurrencia del !ec!o
y de las necesidades de los efectivos en ese 0omando y a pesar de ello no realiz
ni el refuerzo de armamento ni de recursos logsticos ni muc!o menos de personal
suficiente sabiendo que la proporcin del grupo guerrillero oscilaba en MOO
!ombres Exponiendo a los uniformados a combatir en una desproporcin de =@
contra MOO sumado a los agravantes ya antes mencionados de falta de municin y
de armamento idneo, as como las condiciones de exposicin de blanco certero
que les ofreca la estacin
"a desatencin de la informacin suministrada por el personal de la Estacin de la
-olica 4acional de *arbacoas, 4ario, es constitutivo de una falla del servicio, la
que se agrava por las lamentables condiciones en las que se encontraban las
instalaciones de la Estacin para el J de junio de =@@A, ya que no ofreca, siquiera,
condiciones aptas para alojar a los uniformados, menos ofreca las garantas de
seguridad, como se desprende de la apreciacin conjunta de la prueba testimonial
y de los dems medios probatorios, para afrontar y llevar a cabo defensa idnea
alguna ante un ataque por un grupo armado insurgente, como el ocurrido en la
fec!a de los !ec!os
+ los anteriores supuestos, configuradores de la falla del servicio, cabe agregar
por la ,ala la falta de apoyo o refuerzo armado por la -olica 4acional o el Ejrcito
4acional de manera oportuna, adecuada y suficiente, lo que denot que los
policiales, entre los que se contaba Dctor "atorre (ambrano, fueran dejados a su
suerte, abandonados en la prctica cuando se produjo el ataque por el grupo
armado insurgente :+10, ya que el primer apoyo slo vino a presentarse, con
carcter ocasional, !acia las JIOO de la maana, aproximadamente, y los refuerzos
y apoyos llegaron slo !asta las <IOO de la tarde, cuando el ataque !aba iniciado
en la madrugada del J de junio de =@@A
/ic!o abandono se reflej, y es de remarcar, en el agotamiento de la municin por
parte de los policiales de la Estacin, cuyo 0omandante !aba solicitado suministro
de misma y de elementos logsticos con antelacin, ya que slo portaban su arma
de dotacin oficial y <OO cartuc!os, aproximadamente, lo que por reglas de la
experiencia y de sentido comCn no son suficientes cuando se produce un ataque
por un grupo armado insurgente que en un nCmero considerable,
aproximadamente =NO insurgentes, y con mayor capacidad de armamento super
la reaccin o la defensa que !aya podido ser desplegada por los =@ policiales que
se encontraban en la Estacin de la -olica 4acional de *arbacoas, 4ario
"uego, !ay pruebas suficientes para acreditar la omisin de prevenir o atender
adecuadamente la situacin de riesgo objetiva creada por el Estado, al permitir
que un resultado daoso como el ocurrido en la toma de la Estacin de
*arbacoas, lo que no se constitua en un imposible material, policial, ni jurdico, a
tenor de lo reflejado en el acervo probatorio, en el informativo administrativo y en
lo afirmado por los propios policiales que se encontraban en la misma Estacin,
por la falta de atencin a las amenazas inminentes de ataques por grupos
armados insurgentes, insuficiente e inadecuada dotacin logstica, de material de
guerra y equipos de comunicacin, retardo injustificado en el apoyo, debilidades
en el diseo y establecimiento de la Estacin, falta de garanta de defensa tctica
debido a la desproteccin que brindaba el inmueble el cual en vez de resguardar
permiti ser un blanco fcil de los subversivos "o que facilit que en la toma no
slo se !aya producido la muerte de Dctor "atorre (ambrano, sino que se !aya
consumado el secuestro de varios policiales y la muerte de otros tantos ms
Es determinante para la imputacin de la responsabilidad del Estado el
incumplimiento en la planeacin, organizacin, seguimiento y despliegue de la
fuerza policial, especialmente en zonas donde el conflicto armado tena las ms
complejas, serias y graves circunstancias 7 no debe olvidarse que si se aplica el
ius in #ellum, el fin Cltimo al que debi responder el Estado era &atenuar, en la
medida de lo posible, el sufrimiento causado a las vctimas de las !ostilidades'
=?>
,
entre las que cabe tener a los policiales que prestando su servicio estn
cumpliendo con el principio de solidaridad que exige cumplir con ese deber
patritico constitucional
=?@
148
5=42LL; =lejandro. Derec(o internacional (umanitario y estado de 2eligerancia. 1N ed. 8o#ot(
Ini$ersidad 2"ternado de 6olom'ia 1999 p.52. 1uede $erse el precedente sentencias de 25 de mayo de
2011. 2"p.15%3% 1%0?5 y 25212B de 25 de mayo de 2011. 2"p.1%?@?.
149
4ontesquieu se3al0 A;l est clair que lorsque la conquete este &aite le conqu!rant n]a plus le droit de tuerB
puisqu]il n]est plus dans le cas de la d!&ense naturelle et de sa propre conser$ation..
7 si esto es as, el Estado es responsable del resultado perjudicial ya que no se
correspondi con los principios de !umanidad, esto es, con aquellos que exigen
que el ejercicio de toda actividad, como por ejemplo las misiones de seguridad
asignadas a los miembros de las fuerzas armadas, debe estar orientada !acia la
preservacin de los derec!os, y no al sacrificio absoluto de estos por una causa
que legal y democrtica no est llamado ningCn individuo a soportar porque
implicara la supresin de la esencia propia del ser !umano como destinatario de
la proteccin, convirtiendo al Estado en prioridad en la bCsqueda de la paz En ese
sentido, debe prodigarse la aplicacin de la responsabilidad objetiva en este tipo
de casos, siempre que se cumplan ciertas condiciones #siguiendo lo propuesto por
Erns :osrt!off$I i$ debe nacer cuando la administracin pCblica crea una situacin
de peligro individual y extraordinaria #eine individuelle un au*erge[\!nlic!e
9ef!arenlage$. ii$ debe tratarse de un riesgo especial, incrementado #*esondere,
er!\lte 9efa!r$, &que supere netamente los riesgos normales a que todos se
encuentran expuestos', y. iii$ que &el daoE sufrido por la vctima sea
consecuencia inmediata de la realizacin de dic!o peligro'
=NO
En la doctrina se !a dic!o,
NLos estados e8isten "ara defender los derec)os de quienes los inte$ran4 "ero
una de las dificultades de la teora de la $uerra estri#a en el )ec)o de que la
defensa colectia de los derec)os uele indiidualmente "ro#lem=ticos. El
"ro#lema inmediato consiste en que los soldados que "artici"an en la luc)a4
aunque rara e5 "ueda decirse que )a!a esco$ido luc)ar4 "ierden los
derec)os que su"uestamente defienden. 2anan las $uerras en tanto que
com#atientes ! "risioneros en "otencia4 "ero "ueden ser atacados ! muertos
a oluntad "or sus enemi$os. Por el sim"le )ec)o de luc)ar4 sean cuales sean
sus es"eran5as e intenciones "riadas4 )an "erdido el derec)o que tenan a la
ida ! a la li#ertad ! lo )an "erdido incluso en el caso de que4 a diferencia de
los Estados a$resores4 no )a!an cometido nin$:n crimen. WWLos soldados
)an sido )ec)os "ara que los matenXX4 di+o en una ocasin Na"olenM "or eso
la $uerra es un infierno. Pero incluso en el caso de que decidamos o#serar
las cosas desde la "ers"ectia del infierno4 "odemos se$uir afirmando que
nadie m=s )a sido )ec)o "ara que lo maten. Esta "recisin es la #ase de las
re$las de la $uerra'
=N?
#subrayado fuera de texto$
"a ,ala llega a la conclusin que la entidad aqu demandada es responsable
patrimonialmente de los daos causados a Dctor "atorre (ambrano y a su
familia, con fundamento en la indiscutible posicin de garante institucional que
resida en dic!as entidades, y como consecuencia directa de la creacin de la
situacin objetiva de riesgo
=NN
, ya que como se dijo atrs, estaba llamado el Estado
a evitar los riesgos, debilidades y fallas que se cometieron en la Estacin de la
-olica 4acional de *arbacoas #4ario$, que permiti el ataque guerrillero, con el
resultado funesto y desafortunado para la familia del demandante y de todos los
que resultaron vctimas del mismo, quienes debieron ser amparados como
ciudadanos;policial en sus derec!os fundamentales y !umanos :ue, por lo tanto,
la omisin protuberante, ostensible, grave e inconcebible del Estado de la que se
153
8=562LGE= LLG1 Fa$ier. A5esponsa'ilidad patrimonial por da3os causados por o su&ridos por los
miem'ros de las &uer)as o cuerpos de se#uridad. en OI;ET=E= LS12H Tom(s +dir- &a responsa2ilidad
patrimonial de la administracin p:2lica. T.;;. Malencia tirant lo 8lanc* 2009 p.1@93.
154
P=LH25 4ic*ael. Iuerras justas e injustas% *n razonamiento con ejemplos (istricos. 8arcelona
1aids 2001 p.192.
155
4GET2=L2<52 LTE2TT 2duardoB 1257G4G TG552/ For#e :ernando. Guncionalismo y
normativismo penal% *na introduccin a la o2ra de IQnt(er =aKo2s 8o#ot( Ini$ersidad 2"ternado de
6olom'ia 6entro de ;n$esti#acin en &iloso&a y derec*o 2006 pp. 65 y ss.
desprende la responsabilidad por el resultado daoso de los demandantes, quien
estaba en la obligacin de ofrecer, por lo menos, una intervencin proporcionada y
adecuada a las circunstancias riesgosas creadas por el mismo
0uando la imputacin de la responsabilidad debe formularse a partir de la
ocurrencia de un ataque de un grupo armado insurgente, en el marco del conflicto
armado en el que se encuentra inmerso el pas, el precedente de la ,ala se orienta
!acia el ttulo de la falla &cuando el dao se produce como consecuencia de la
omisin del Estado en la prestacin de los servicios de proteccin y vigilancia, es
decir, cuando la imputacin se refiere a la actuacin falente o irregular de la
+dministracin por su actuar omisivo, al no utilizar todos los medios que a su
alcance tena con conocimiento previo #previsible$ para repeler, evitar o atenuar el
!ec!o daoso del tercero -ara determinar si la conducta del Estado fue anmala
o irregular, por accin o por omisin, frente al !ec!o daoso perpetrado por el
tercero debe analizarse si para la +dministracin y para las autoridades era
previsible que se desencadenara el acto insurgente
Este aspecto constituye uno de los puntos ms importantes a analizar dentro de
este rgimen, pues no es la previsin de la generalidad de los !ec!os #estado de
anormalidad del orden pCblico$ sino de aquellas situaciones que no dejan casi
margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situacin de violencia
ordinaria vivida, a ttulo de ejemploI regin en la que se !a declarado turbado el
orden pCblico, paro de transportes, revueltas masivas callejeras, poblacin bajo
toque de queda, amenaza de toma subversiva anunciada a una poblacin esto en
cuanto !ace a los conglomerados sociales. amenazas o atentados previos contra
la vida en cuanto !ace a las personas individualmente consideradas, etc Pueda
claro entonces que la sola circunstancia de que el afectado no !aya solicitado
proteccin previa especial no siempre ser causal que permita exonerar a la
administracin de su deber de proteccin y vigilancia sino dependiendo del caso
particular pueden existir otras circunstancias indicadoras que permitieran a las
autoridades entender que se cometera un acto terrorista'
=NJ
:inalmente, del anlisis del acervo probatorio y del caso, la ,ala encuentra que el
ataque, perpetrado por el grupo armado insurgente :+10, pudo implicar el
incumplimiento de mandatos de proteccin de los derec!os !umanos, que no
pueden quedar desprovistos de mencin, y que exigirn que el Estado solicite, por
los canales y en ejercicio de las competencias del Ejecutivo, la elaboracin de una
3pinin 0onsultiva por parte de la 0orte 2nteramericana de /erec!os Dumanos,
conforme a lo exigido por el reglamento de dic!a instancia internacional, y con el
objetivo de determinar si se produjeron violaciones a la 0onvencin +mericana de
/erec!os Dumanos, asociadas al accionar del mencionado grupo armado
insurgente, y relacionadas con el incumplimiento, a su vez, del /erec!o
2nternacional Dumanitario, especialmente lo relacionado al uso de armamento, al
trato al combatiente y al secuestro que pudo materializarse durante el tiempo que
fueron sometidos, cuando los miembros del grupo armado insurgente ingresaron a
las instalaciones de la Estacin de la -olica 4acional de *arbacoas, 4ario
163
"aso Ionzlez y otras /P"ampo AlgodoneroP1 Ns% B5xico% /entencia de 16 de no$iem're de 2009. /erie 6
Eo. 205 p(rra&o 2%0B "aso de la Basacre de #ue2lo Oello Ns% "olom2ia% /entencia de 31 de enero de 2006
/erie 6 Eo. 1@0 p(rra&o 123B "aso "omunidad Dndgena -aH(oyamaxa Ns% #araguay% /entencia de 29 de
mar)o de 2006 /erie 6 Eo. 1@6 p(rra&o 155B y "aso Nalle =aramillo y otros Ns% "olom2ia. :ondo
5eparaciones y 6ostas /entencia de 2? de no$iem're de 200% /erie 6 Eo. 192, p(rra&o ?%.
164
/eccin Tercera /entencia de 9 de junio de 2010. 2"p.19%@9.
En ese sentido, y en aplicacin del bloque ampliado de constitucionalidad para la
tutela de los derec!os !umanos y el respeto del derec!o internacional
!umanitario, se debe tener en cuenta que pudo producirse por parte del grupo
armado insurgente :+10 violaciones a los 0onvenios de 9inebra, especialmente
el 22 y 222, en sus artculos ?< y siguientes, debindose establecer si se produjo la
comisin de conductas que vulneraran el trato digno y !umano, la desatencin de
los !eridos #artculo > y siguientes$, la tortura psicolgica a la que se someti a los
policiales durante el trmino en el que se encontraron plenamente sometidos a los
insurgentes
En cuanto al armamento empleado, donde se mencion el uso de &rocFets',
granadas, ametralladoras de alto calibre, el -rotocolo +dicional a los 0onvenios de
9inebra de =@AA, establece en su artculo <N, claramente que en &todo conflicto
armado, el derec!o de las partes en conflicto a elegir los mtodos o medios de
!acer la guerra no es ilimitado' + lo que se agrega dos postulados en el mismo
-rotocoloI
&Pueda pro!ibido el empleo de armas, proyectiles, materias y mtodos de
guerra de tal ndole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios
Pueda pro!ibido el empleo de mtodos o medios de !acer la guerra que !ayan
sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, daos
extensos, duraderos y graves al medio ambiente]
+ este respecto es preciso tener en cuenta que, el artculo J?= de la 0onvencin
+mericana de /erec!os Dumanos establece una de las dos modalidades que
existe de solicitud de &3pinin 0onsultiva' ante la 0orte 2nteramericana de
/erec!os Dumanos /ic!a modalidad consiste en la consulta acerca de la
interpretacin de la 0onvencin y de otros tratados concernientes a la proteccin
de los derec!os !umanos #la otra modalidad consiste en la compatibilidad entre
cualquiera de las leyes internas y los instrumentos internacionales de proteccin
de los derec!os !umanos$ /ic!a modalidad, a su vez, debe surtirse conforme lo
establecido en el 1eglamento de la 0orte 2nteramericana de /erec!os Dumanos
#aprobado en su "SSSG periodo de sesiones, celebrado del =J al M> de
noviembre de MOO@$, especficamente a lo consagrado en los artculo AO y A=
"a modalidad de &3pinin 0onsultiva' consagrada en el artculo J?= tambin
tiene sustento en los artculos ==, M y MN de la 0onvencin +mericana de
/erec!os Dumanos, en la medida en que se pretenda determinar el alcance de la
interpretacin de la 0onvencin frente a otros tratados internacionales de
proteccin de los derec!os !umanos, cuando en el marco del conflicto se
producen violaciones por sujetos privados considerados insurgentes o
beligerantes, y frente a los cuales debe establecerse si cabe afirmar una
interpretacin integrada de lo contenido en la mencionada 0onvencin, y de los
tratados de proteccin del derec!o internacional !umanitario, por ejemplo
-ara ilustrar lo anterior, se puede !acer una breve resea de algunas de las
3piniones 0onsultivas presentadas por diferentes Estados )iembros del sistema
interamericano, destacando que 0olombia emple esta !erramienta y de ello
result la 3pinin 0onsultiva OC->=%C@3 de >F de 9ulio de >@C@3 J o-re la
in#erpre#acin del ar#"culo HF de la Convencin Americana o-re Derec4o
1umano Ben adelan#e Jla ConvencinK o Jla Convencin AmericanaKD3 en
relacin con la Declaracin Americana de lo Derec4o y De-ere del
1om-re Ben adelan#e Jla DeclaracinK o Jla Declaracin AmericanaKD K
-uede verse ademsI 0orte 2nteramericana de /erec!os Dumanos 3piniones
0onsultivas, 30;MOHO@, de M@ de septiembre de MOO@, solicitada por la 1epCblica
de +rgentina, invocando los artculos J?= y J?M, &referida a la &interpretacin del
artculo NN de la 0onvencin', en relacin con &la figura del juez ad )oc y la
igualdad de armas en el proceso ante la 0orte 2nteramericana en el contexto de
un caso originado en una peticin individual', as como respecto de &la
nacionalidad de los magistrados Ydel 6ribunalZ y el derec!o a un juez
independiente e imparcial'. 30;=@HON, de M> de noviembre de MOON, solicitada por
la 1epCblica *olivariana de Genezuela, &YZ si existe un rgano dentro Ydel
sistema interamericano de proteccin de derec!os !umanosZ que disponga de las
competencias necesarias para ejercer el control de la legalidad de las actuaciones
de la 0omisin YZ, ante el cual puedan recurrir los Estados partes de la
0onvencin YZ, en defensa de la legalidad En caso de que existiere tal rgano,
el YEstadoZ deseara conocer cul es dic!o rgano y cules YsonZ sus atribuciones
YZ'. 30;=>HO<, de =A de septiembre de MOO<, solicitada por los Estados 5nidos
)exicanos, sobre la &YZ privacin del goce y ejercicio de ciertos derec!os
laborales Ya los trabajadores migrantes,Z y su compatibilidad con la obligacin de
los Estados americanos de garantizar los principios de igualdad jurdica, no
discriminacin y proteccin igualitaria y efectiva de la ley consagrados en
instrumentos internacionales de proteccin a los derec!os !umanos. as como
con la subordinacin o condicionamiento de la observancia de las obligaciones
impuestas por el derec!o internacional de los derec!os !umanos, incluidas
aquellas oponibles er$a omnes, frente a la consecucin de ciertos objetivos de
poltica interna de un Estado americano' +dems, la consulta trata sobre &el
carcter que los principios de igualdad jurdica, no discriminacin y proteccin
igualitaria y efectiva de la ley !an alcanzado en el contexto del desarrollo
progresivo del derec!o internacional de los derec!os !umanos y su codificacin'.
30;=MH@=, de J de diciembre de =@@=, solicitada por el 9obierno de la 1epCblica
de 0osta 1ica, acerca de la compatibilidad de un proyecto de ley con el artculo
>M! de la 0onvencin +mericana sobre derec!os !umanos. 30;=H>M, de M? de
septiembre de =@>M, solicitada por -erC, &W0mo debe ser interpretada la fraseI
]o de otros tratados concernientes a la proteccin de los derec!os !umanos en
los Estados +mericanos ] K'
+tendiendo a los anteriores antecedentes, la ,ala, al verificar que el grupo
insurgente durante el desarrollo de los !ec!os en que se dio muerte al agente
Dctor "atorre (ambrano incurri en violaciones a los derec!os !umanos, no
puede permanecer impasible -or ello, con el fin de consolidar el concepto de
reparacin integral, que como es bien sabido est integrado por la %usticia, la
Gerdad y la 1eparacin. en la bCsqueda de establecer la realidad de los !ec!os, y
ante la imposibilidad que tiene la %urisdiccin 0ontencioso +dministrativa de juzgar
la actuacin de los entes no estatales. en la parte resolutiva del fallo ex!ortar al
9obierno para que, si lo considera pertienente, solicite opinin consultiva de la
0orte 2nteramericana de /erec!os Dumanos, sobre la ocurrencia de actos
constitutivos de violacin de este tipo de derec!os, ocasionados en el caso sub
judice por las :+10, de cara a la normatividad supranacional sobre proteccin de
los /erec!os Dumanos y /erec!o 2nternacional Dumanitario
0on base en los anteriores argumentos, la ,ala confirmar la sentencia del a quo
en cuanto a la pretensin declaratoria de responsabilidad patrimonial y
administrativa de las entidades demandadas y proceder a establecer si cabe
modificar o revocar la misma respecto al reconocimiento tasacin y liquidacin de
los perjuicios morales, materiales y de dao a la salud reclamados por los actores,
as como a pronunciarse acerca de la reparacin integral
C* Perjuicio*
C*>* Perjuicio morale*
"a parte actora solicit el reconocimiento de perjuicios morales a favor de las
demandantes En el acervo probatorio se aport, como prueba para su
reconocimiento, el siguiente registro civil de nacimientoI a$ /el nacimiento de
%essiFa "iliana "atorre ,nc!ez, donde se indic que naci el ? de septiembre de
=@@< #fl=> c=$. y. copia autntica del registro de defuncin de Dector "atorre
(ambrano #fl >>cM$ b$ con relacin a la compaera permanente, "iliana
Esperanza ,nc!ez 9uerrero, obran dos testimonios los que sern objeto de
anlisis y valoracin conjunta para determinar si ofrecen los suficientes elementos
para acreditar la condicin alegada en la demanda y citada anteriormente
C*>*>* Reconocimien#o de lo perjuicio morale*
"a reciente sentencia de la ,ala -lena de la ,eccin 6ercera de M< de agosto de
MO=M
=JN
seal que en &cuanto se refiere a la forma de probar los perjuicios
morales, debe advertirse que, en principio, su reconocimiento por parte del juez se
encuentra condicionado Lal igual que #sic$ dems perjuicios; a la prueba de su
causacin, la cual debe obrar dentro del proceso' En la misma providencia se
agrega que &la ,ala reitera la necesidad de acreditacin probatoria del perjuicio
moral que se pretende reclamar, sin perjuicio de que, en ausencia de otro tipo de
pruebas, pueda reconocerse con base en las presunciones derivadas del
parentesco, las cuales podrn ser desvirtuadas total o parcialmente por las
entidades demandadas, demostrando la inexistencia o debilidad de la relacin
familiar en que se sustentan'
,in duda, en los eventos en los que la afectacin a las personas es por la muerte,
como en el caso concreto de la vctima Dector "atorre (ambrano, en los !ec!os
ocurridos el J de junio de =@@A, no puede reducirse su materialidad a la simple
constatacin desde la perspectiva ordinaria, sino que cabe comprender su
consideracin en el marco del respeto al ordenamiento jurdico y a los derec!os
!umanos, intereses y bienes que se vean vulnerados, socavados y lesionados, y
se radican en cabeza de los demandantes
"a premisa inicial para fundamentar esto se radica en la afirmacin del principio de
la dignidad !umana, cuyo despliegue no se agota solamente en la esfera interior,
ntima y personal del sujeto, sino que se desdobla a los sentimientos que se
producen de afliccin, desesperacin, congoja, desasosiego, temor, etc. que
165
/eccin Tercera sentencia de 23 de a#osto de 2012 e"pediente 2@392. 1on. 9ern(n =ndrade 5incn.
afloran cuando se produce la afectacin a su lugar de vivienda o !abitacin ,e
trata, por lo tanto, de reconocer por conexidad la ntima relacin que en este tipo
de eventos se produce entre la esfera moral de cada individuo
,ostener esto, sin duda alguna, representa el respeto al derec!o a la reparacin
integral consagrada en el artculo =J de la ley ??J de =@@J, y se aproxima a la
regla de la restitutio in inte$rum, que se reconoce en el artculo J<= de la
0onvencin +mericana de /erec!os Dumanos
=JJ
/ebe, adems, como parte de la motivacin, examinarse si se acredit el
parentesco debida y legalmente, con los registros civiles, para reconocer los
perjuicios morales en cabeza de la vctima y de sus familiares, para lo que procede
la aplicacin de las reglas de la experiencia, segCn las cuales se presume que la
muerte, lesin, etc, afecta a la vctima y a sus familiares ms cercanos #esto es,
los que conforman su nCcleo familiar$, y se expresa en un profundo dolor, angustia
y afliccin, teniendo en cuenta que dentro del desarrollo de la personalidad y del
individuo est la de !acer parte de una familia
=JA
como espacio bsico de toda
166
1;ETG 4nica. ALa r!paration dans le systeme interam!ricain des droits de l]*omme. = propos de l]arrft
=loe'oetoe. en =nnuaire :rangais de 7roit ;nternational. T.YL;; 1996 pp.?33 a ?@?.
167
ALas re#las de la e"periencia y la pr(ctica cient&ica *an determinado que en la #eneralidad cuando se est(
ante la p!rdida de un ser querido se siente a&liccin lo que #enera el proceso de duelo. 5a)n por la cual la
/ala reitera la posicin asumida por la 6orporacin en la sentencia de 1? de julio de 1992 donde so're el
particular y con &undamento en la 6onstitucin se anali) el tpico as0 A2n punto tocante con perjuicios
morales *asta a*ora se $enan aceptando que estos se presumen para los padres para los *ijos y los cnyu#es
entre s mientras que para los *ermanos era necesario acreditar la e"istencia de especiales relaciones de
&raternidad o sea de a&ecto con$i$encia cola'oracin y au"ilio mutuo encaminados a lle$ar al &allador la
con$iccin de que se les causaron esos perjuicios resarci'les. Gcurre sin em'ar#o que la 6onstitucin
Eacional que ri#e en el pas actualmente en su artculo 2X. se3ala que 6olom'ia como 2stado /ocial de
derec*o que es tiene como &ines esenciales el de ser$ir a la comunidad promo$er la prosperidad #eneral y
#aranti)ar la e&ecti$idad de los principios derec*os y de'eres consa#rados en la mismaB tam'i!n el de &acilitar
la participacin de todos en las decisiones que los a&ecte y en la $ida econmica poltica administrati$a y
cultural de la EacinB al i#ual que de&ender la independencia nacional mantener la inte#ridad territorial y
ase#urar la con$i$encia paci&ica +sic- y la $i#encia de un orden justo. A1or su parte el artculo @2 de la 6arta
1oltica esta'lece que el 2stado y la sociedad tienen como de'er ineludi'le el de #aranti)ar la proteccin
inte#ral de la &amilia nCcleo &undamental de la sociedad que Ase constituye por $nculos naturales y
jurdicos por la decisin li're de un *om're y una mujer de contraer matrimonio o por la $oluntad
responsa'le de con&ormarla.. T a#re#a que A6ualquier &orma de $iolencia en la &amilia se considera
destructi$a de su armona y unidad y ser( sancionada con&orme a la ley. Los *ijos *a'idos en el matrimonio o
&uera de !l adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cient&ica tienen i#uales derec*os y
de'eres.. +/u'rayas &uera de te"to-. ALa ley no *a de&inido ta"ati$amente las personas que inte#ran la &amilia
que #o)a de la especial proteccin del estado y de la sociedad en #eneral. =s las cosas podra adoptarse
como criterio interpretati$o el concepto amplio de la &amilia como aquellos parientes pr"imos de una
persona a los que se re&iere el artculo 61 del 6.6. que es del si#uiente tenor0 A2n los casos en que la Ley
dispone que se oi#a a los parientes de una persona se entender( que de'e orse a las personas que $an a
e"presarse y en el orden que si#ue0 A1X. Los descendientes le#timosB A2X. Los ascendientes le#timosB A3X. 2l
padre y la madre naturales que *ayan reconocido $oluntariamente al *ijo o este a &alta de descendientes o
ascendientes le#timosB A@X. 2l padre y la madre adoptantes o el *ijo adopti$o a &alta de parientes de los
nCmeros 1X. 2X. y 3XB A5X. Los colaterales le#timos *asta el se"to #rado a &alta de parientes de los nCmeros
1X. 2X. y @XB A6X. Los *ermanos naturales a &alta de los parientes e"presados en los nCmeros anterioresB A?X.
Los a&ines le#timos que se *allen dentro del se#undo #rado a &alta de los consan#uneos anteriormente
e"presados. A/i la persona &uera casada se oir( tam'i!n en cualquiera de los casos de este artculo a su
cnyu#eB y si al#uno o al#unos de los que de'en orse no &ueren mayores de edad o estu$ieren sujetos a la
sociedad
=J>
#el segundo criterio con el que ya cuenta el juez en el momento de
reconocer los perjuicios morales tiene que ver con el concepto de familia, que ser
importante para determinar la tasacin y liquidacin de los mismos perjuicios, ya
que puede apreciarse #de la prueba testimonial$I; cmo estaba conformada la
familiaK. ; qu rol desempeaba la vctima al interior de su familiaK. ; cmo
estaban definidas las relaciones entre la vctima y los dems miembros de la
familiaK. ; se trataba de una familia que conviva o no en un mismo espacioK. ; se
trataba de una familia que estaba disgregada, o de una familia fruto de diferentes
potestad ajena se oir( en su representacin a los respecti$os #uardadores o a las personas 'ajo cuyo poder y
dependencia est!n constituidos.. ATam'i!n resulta procedente tomar como &amilia lo que los tratadistas
de&inen como &amilia nuclear esto es la inte#rada por los parientes en primer #rado a que alude el artculo
%?@ ordinal 3X i'dem que re)a0 ALa &amilia comprende +adem(s del *a'itador ca'e)a de ella- a la mujer y a
los *ijosB tanto los que e"isten al momento de la constitucin como los que so're$ienen despu!s y esto aCn
+sic- cuando el usuario o *a'itador no est! casado ni *aya reconocido *ijo al#uno a la &ec*a de la
constitucin.. ALa &amilia para &ines de las contro$ersias indemni)atorias est( constituida por un #rupo de
personas naturales unidas por $nculos de parentesco natural o jurdico por la)os de consan#uinidad o
&actores ci$iles dentro de los tradicionales se#undo y primer #rados se3alados en $arias disposiciones le#ales
en nuestro medio. A=s las cosas la 6orporacin $ara su anterior posicin jurisprudencial pues nin#una
ra)n para que en un orden justo se continCe discriminando a los *ermanos $ctimas de da3os morales por el
*ec*o de que no o'stante ser parientes en se#undo #rado no demuestran la solidaridad o a&ecto *asta *oy
requeridos para indemni)arlos. 9ec*a la correccin jurisprudencial se presume que el da3o antijurdico
in&erido a una persona causado por la accin u omisin de las autoridades pC'licas #enera dolor y a&liccin
entre sus parientes *asta el se#undo #rado de consan#uinidad y primero ci$il ya sean ascendientes
descendientes o colaterales. A6omo presuncin de *om're que es la administracin est( *a'ilitada para
pro'ar en contrario es decir que a su &a$or ca'e la posi'ilidad de demostrar que las relaciones &iliales y
&raternales se *an de'ilitado notoriamente se *a tornado inamistosas o incluso que se *an deteriorado
totalmente. 2n sntesis la /ala tan solo aplica el criterio l#ico y elemental de tener por esta'lecido lo normal
y de requerir la prue'a de lo anormal. 7ic*o de otra manera lo ra)ona'le es concluir que entre *ermanos
como miem'ros de la c!lula primaria de toda sociedad +la &amilia- e"ista cari3o &raternidad $ocacin de
ayuda y solidaridad por lo que la lesin o muerte de al#unos de ellos a&ectan moral y sentimentalmente al
otro u otros. La conclusin contraria por e"cepcional y por opuesta a la l#ica de lo ra)ona'le no se puede
tener por esta'lecida sino en tanto y cuanto e"istan medios pro'atorios le#al y oportunamente aportados a los
autos que as la e$idencien..+Ee#rillas de la /ala-.. /eccin Tercera sentencia de 15 de octu're de 200%.
2"p.1%5%6.
168
A@.2. =mparada en la doctrina especiali)ada tam'i!n la jurisprudencia constitucional *a se3alado que el
sur#imiento de la &amilia se remonta a la propia e"istencia de la especie *umana ra)n por la cual se
constituye en Ala e"presin primera y &undamental de la naturale)a social del *om're.. 8ajo esta concepcin
la &amilia es considerada un Apresupuesto de e"istencia y le#itimidad de la or#ani)acin socio>poltica del
2stado lo que entra3a para !ste la responsa'ilidad prioritaria de prestarle su mayor atencin y cuidado en aras
de preser$ar la estructura &amiliar ya que \VeWs la comunidad entera la que se 'ene&icia de las $irtudes que se
culti$an y a&irman en el interior de la c!lula &amiliar y es tam'i!n la que su&re #ra$e da3o a ra) de los $icios
y desordenes que all ten#an ori#en.. @.3. 2n 6olom'ia la =sam'lea Eacional 6onstituyente de 1991 no
aco#i la propuesta &ormulada por el <o'ierno de asi#narle a la &amilia un alcance puramente asistencial y se
decidi en cam'io por reconocerle el car(cter de pilar &undamental dentro de la or#ani)acin estatal
asoci(ndola con la primaca de los derec*os inaliena'les de la persona *umana y ele$ando a canon
constitucional aquellos mandatos que propu#nan por su preser$acin respeto y amparo. 7e este modo la
actual 6arta 1oltica qued alineada con la concepcin uni$ersal que de&ine la &amilia como una institucin
'(sica e imprescindi'le de toda or#ani)acin social la cual de'e ser o'jeto de proteccin especial. @.@. 2n
e&ecto el derec*o internacional en las declaraciones pactos y con$enciones so're derec*os *umanos ci$iles
sociales y culturales se re&iere a la &amilia como Ael elemento natural y &undamental de la sociedad. y le
asi#na a los estados y a la sociedad la responsa'ilidad de prote#erla y asistirla. Tal consideracin aparece
contenida entre otros instrumentos internacionales en la 7eclaracin Ini$ersal de 7erec*os 9umanos +art.
16- en el 1acto ;nternacional de los 7erec*os 6i$iles y polticos +art. 23- en el 1acto ;nternacional de los
7erec*os 2conmicos /ociales y 6ulturales +art. 10D- y en la 6on$encin =mericana so're 7erec*os
9umanos >1acto de /an Fos! de 6osta 5ica> +art. 1?-B los cuales se encuentran incorporados a nuestro derec*o
interno por *a'er sido suscritos apro'ados y rati&icados por el 2stado colom'iano. @.5. 8ajo ese entendido en
nuestro pas el r!#imen constitucional de la &amilia qued de&inido0 +i- en el artculo 5D de la 6arta que ele$a
a la cate#ora de principio &undamental del 2stado la proteccin de la &amilia como institucin '(sica de la
sociedadB +ii- en el artculo 13 en cuanto dispone que todas las personas nacen li'res e i#uales y que el ori#en
&amiliar no puede ser &actor de discriminacinB +iii- en el artculo 15 al reconocer el derec*o de las personas a
relaciones de los padres L!ermanastros, !ermanos de crianza, por ejemplo;K$, y
de reconocer su existencia bien sea como un derec!o prestaciones, o
fundamental
=J@
+!ora bien, respecto de los perjuicios morales en cabeza de los familiares de las
vctimas con ocasin de la muerte y lesiones, por ejemplo, el juez contencioso
administrativo debe observar que reconocida la existencia de los perjuicios
morales teniendo en cuenta que con base en las reglas de la experiencia, se
su intimidad &amiliar e imponerle al 2stado el de'er de respetarlo y *acerlo respetarB +i$- en el artculo 2% que
#aranti)a el derec*o de la &amilia a no ser molestada sal$o que medie mandamiento escrito de autoridad
competente con las &ormalidades le#ales y por moti$o pre$iamente de&inido en la leyB +$- en el artculo 33 en
cuanto consa#ra la #aranta &undamental de la no incriminacin &amiliar al se3alar que nadie podr( ser
o'li#ado a declarar contra s mismo o contra su cnyu#e compa3ero permanente o parientes dentro del cuarto
#rado de consan#uinidad se#undo de a&inidad o primero ci$ilB +$i- en el artculo @3 al imponerle al 2stado la
o'li#acin de apoyar de manera especial a la mujer ca'e)a de &amiliaB +$ii- en el artculo @@ que ele$a a la
cate#ora de derec*o &undamental de los ni3os el tener una &amilia y no ser separado de ellaB y +$iii- en el
artculo @5 en la medida en que reconoce a los adolescentes el derec*o a la proteccin y a la &ormacin
inte#ral. @.6. 2n concordancia con ello el artculo @2 de la 6onstitucin consa#r a la &amilia como el AnCcleo
&undamental de la sociedad. precisando que la misma puede constituirse por $nculos naturales o jurdicos
esto es Apor la decisin li're de un *om're y una mujer de contraer matrimonio o por la $oluntad responsa'le
de con&ormarla.. 2llo permite ad$ertir que en el orden constitucional $i#ente no se reconocen pri$ile#ios en
&a$or de un tipo determinado de &amilia sino que se le#itima la di$ersidad de $nculos o de &ormas que
puedan darle ori#en. =s tanto la &amilia constituida por $nculos jurdicos es decir la que procede del
matrimonio como la &amilia que se constituye por $nculos naturales es decir la que se &orma por &uera del
matrimonio o en unin li're se encuentran en el mismo plano de i#ualdad y son o'jeto de reconocimiento
jurdico y poltico de manera que las personas tienen plena li'ertad para optar por una o otra &orma de
constitucin de la institucin &amiliar. @.?. 6on&orme con el alcance reconocido a la &amilia el propio artculo
@2 le asi#na a la sociedad y al 2stado el de'er de #aranti)ar su proteccin inte#ral al tiempo que le asi#na a la
ley la &uncin de re#ular por una parte las &ormas del matrimonio la edad y capacidad para contraerlo los
de'eres y derec*os de los cnyu#es su separacin y la disolucin del $nculoB y por la otra lo re&erente a los
e&ectos ci$iles de los matrimonios reli#iosos y de las sentencias dictadas por las autoridades reli#iosas que
declaren su nulidad as como tam'i!n lo relacionado con la cesacin de los e&ectos ci$iles de todos los
matrimonios a tra$!s del di$orcio. @.%. La proteccin inte#ral de que es o'jeto la institucin &amiliar
cualquiera que sea la &orma que ella adopte es reco#ida y prodi#ada por la propia 6onstitucin mediante la
implementacin de un sistema de #arantas cuyo propsito es reconocer su importancia en el conte"to del
actual 2stado /ocial de 7erec*o y *acer realidad los &ines esenciales de la institucin &amiliar entre los que
se destacan0 la $ida en comCn la ayuda mutua la procreacin y el sostenimiento y educacin de los *ijos. Tal
como lo *a destacado esta 6orporacinV5W ese (m'ito de proteccin especial se mani&iesta entre otros
aspectos +i- en el reconocimiento a la in$iola'ilidad de la *onra di#nidad e intimidad de la &amiliaB +ii- en el
imperati$o de &undar las relaciones &amiliares en la i#ualdad de derec*os y o'li#aciones de la pareja y en
respeto entre todos sus inte#rantesB +iii- en la necesidad de preser$ar la armona y unidad de la &amilia
sancionando cualquier &orma de $iolencia que se considere destructi$a de la mismaB +i$- en el reconocimiento
de i#uales derec*os y o'li#aciones para los *ijos independientemente de cu(l sea su ori#en &amiliarB +$- en el
derec*o de la pareja a decidir li're y responsa'lemente el nCmero de *ijos que desea tenerB y +$i- en la
asistencia y proteccin que en el seno &amiliar se de'e a los *ijos para #aranti)ar su desarrollo inte#ral y el
#oce pleno de sus derec*os.. 6orte 6onstitucional 6>%21 de 9 de a#osto de 2005.
169
A/e discute i#ualmente en relacin con el contenido y alcance de las medidas constitucionales de
proteccin de la &amilia. 2n e&ecto aqu!llas se mani&iestan en la necesaria adopcin de normas le#ales de
actos administrati$os as como de decisiones judiciales medidas todas ellas encaminadas a lo#rar y preser$ar
la unidad &amiliar e"istente al i#ual que 'rindar una proteccin econmica social y jurdica adecuada para el
nCcleo &amiliar. 2stos son los propsitos o la ra)n de ser de las normas jurdicas y dem(s medidas de
proteccin pre$istas por el ordenamiento jurdico. =s mismo se presenta una contro$ersia acerca de si la
&amilia puede ser considerada en s misma un derec*o &undamental o uno de car(cter prestacional. 7e tal
suerte que las medidas de proteccin de aqu!lla pueden ser comprendidas de manera di&erente dependiendo
de si se entiende que &amilia es un derec*o &undamental +de primera #eneracin- o si por el contrario se
u'ica como un derec*o de contenido prestacional. 2n e&ecto si se entiende que A&amilia. es un derec*o
prestacional entonces el 2stado se#Cn las condiciones econmicas podr( esta'lecer mayores o menores
'ene&icios que proporcionen las condiciones para que las &amilias puedan lo#rar su unidad encontr(ndose
prote#idas econmica y socialmente. 7e i#ual manera entrara a aplicarse el principio de no re#resin
pudi!ndose en al#unos casos e"cepcionarse. 1or el contrario si se comprende a la &amilia en t!rminos de
presume que, en las circunstancias en que ocurri, para sus parientes inmediatos
debi implicar un profundo dolor, angustia y afliccin, teniendo en cuenta que
dentro del desarrollo de la personalidad y del individuo est la de !acer parte de
una familia como espacio bsico de toda sociedad
=AO
7 se afirma que se trate de
parientes cercanos, ya que dic!a presuncin, al no existir otro medio probatorio en
el expediente, reviste sustento jurdico solamente respecto del nCcleo familiar vital,
esto es, aquel que se comprende dentro del mandato constitucional del artculo ?M
de la 0arta -oltica
=A=
174
6G5T2 6GE/T;TI6;GE=L /entencia T>@96 de 200% 4a#istrado 1onente 7r. Faime 6rdo'a Tri$i3o.
175
Los actos de $iolencia de $ulneracin y de de#radacin de los derec*os de la mujer sea en situacin de
con&licto armado o no son prote#idos por los artculos 1 y 2 de la 6on$encin de 8el!m do 1ar(. = su $e) la
6on$encin =mericana de 7erec*os 9umanos *a sido in$ocada por la 6orte ;nteramericana para la
proteccin de los derec*os y #arantas de las mujeres en los si#uientes casos0 6orte ;nteramericana de
7erec*os 9umanos caso <on)(le) y otras +A6ampo al#odonero.-B caso :ern(nde) Grte#a y otros $s.
4!"ico sentencia de 30 de a#osto de 2010B caso 5osendo 6antC $s. 4!"ico.
176
6omo es el caso de las mujeres tejedoras de Mampujan quienes a tra$!s del tejido *an lo#rado una
rei$indicacin de su comunidad &rente a los actos de $iolencia. 6on$irtiendo las colc*as en un tejido de
memoria colecti$a a tra$!s de los cuales e"i#en la reparacin y se mantiene $i$a la *istoria de la comunidad.
177
=unque la mujer pueda no ser la $ctima a causa del asesinato o de desaparicin &or)ada es una se#unda
$ctima annima ante la ausencia de sus &amiliares.
Es necesario para la sala, reivindicar el poder de la mujer en la !istoria del pas
=A>
y reconocer que lejos de ser una victima &victimizada', la mujer, muy a pesar de
las condiciones que le impone la sociedad y el conflicto armado, !a sido ejemplo
de valenta y !a resistido con valor las diferentes condiciones a las que el conflicto
la !a expuesto y como en muc!os casos a travs de su cotidianidad !a ayudado a
garantizar las mnimas condiciones de vida digna de quienes le rodean sin
importar el conflicto
=A@
190
1osicin que puede o'ser$arse en sentencia de la /u'seccin 6 de 19 de octu're de 2011 e"pediente0
200%3.
/esconocer lo anterior, implica violar el principio de congruencia 7 tampoco es
posible tener en cuenta los argumentos diferentes a los plasmados en la demanda
y expuestos por el apelante en su recurso, con el fin de fabricar otras
pretensiones, pues ello quebrantara adems los derec!os fundamentales al
debido proceso y al derec!o de defensa que tiene el demandado, que fue
vinculado para responder por los !ec!os de la demanda y no por otros
=@=
+!ora bien, la parte demandante alega que el a quo no tuvo en cuenta el total del
los ingresos que el causante devengaba, pese a ello, se observa que a folio =<<
del cuaderno 4o M obra como total devengado por el seor "+6311E
(+)*1+43 un valor de UNNAJMM?O, valor que se tom para efectuar la
correspondiente liquidacin
0on fundamento en lo anterior, se concluye que no se acceder a la pretensin
contenida en el recurso de apelacin consistente en que se proceda a la
liquidacin sobre el ANQ por las razones expuestas -ese a ello, se proceder
verificar 2-0 para actualizar el valor devengado, as como la aplicacin de la
presuncin establecida en favor de los !ijos !asta los MN aos
=@M
, en atencin a
que el 6ribunal de primera conden !asta que la menor cumpliera los => aos, es
decir, la mayora de edad
-or lo tanto, la liquidacin se ajustar de la siguiente maneraI
,e encuentra acreditado que el seor Dctor "atorre (ambrano, de acuerdo con el
certificado de sueldo remitido por la -olica 4acional #fl=<< cM$ para el mes de
junio de =@@A devengaba UNNAJMM?O -or su parte, segCn el registro civil de
nacimiento del seor Dctor "atorre (ambrano #fl=OO cM$, se sent como fec!a de
nacimiento el < de enero de =@J@, para la poca de los !ec!os #J de junio de
=@@A$ tena M> aos, N meses y < das, por lo tanto, la vida probable del mismo
segCn las 6ablas de )ortalidad expedidas por la entonces ,uperintendencia
*ancaria #1esolucin 4o O?@A del MO de mayo de =@@A$ era de ?>=J aos
191
6onsejo de 2stado. /eccin Tercera. /entencias de 1% de mar)o de 200@. 2"p0 1@.?33 61 4ara 2lena
<iraldo <me)B 25 de mar)o de 200@. 2"p0 26.0?1. 61 4ara 2lena <iraldo <me)B junio de 2005. 2"p0
15.53?. 61 4ara 2lena <iraldo <me)B y de 2% de julio de 2005. 2"p0 15.@92. 61 4ara 2lena <iraldo
<me).
192
2n sentencia de @ de octu're de 200? e"pediente0 1605% se sostu$o que /01 se modifica el criterio
jurisprudencial que se tena en relacin con la presuncin de manutencin de los (ijos (asta la mayora de
edad si no se acredita2a la escolaridad, desec(ando esta distincin, y dando por presumido que la condicin
de dependencia econmica de aquellos respecto de los padres se mantiene (asta la edad de 2; a?os, con
fundamento en los artculos 19 y ; de la "onstitucin #oltica y en consideracin adems, a las reglas de la
experiencia, siempre y cuando se acredite tal dependencia por cualquier medio pro2atorio /01$.
6eniendo en cuenta lo anterior, se conceder a favor de la compaera permanente
el lucro cesante desde la fec!a de la ocurrencia de los !ec!os #J de junio de =@@A$
!asta el da de la sentencia =A de octubre de MO=<, y para la !ija, desde la poca
de los !ec!os !asta la edad en que cumpla MN aos
+ctualizado el valor devengado por el causante, se tiene como resultado lo
siguiente
1a ^ 1! 2 final
2 2nicial
/ondeI Ra ^ renta actualizada
R4 ^ renta !istrica, NNAJMM?O #salario devengado$
I* $inal ^ 2-0 correspondiente al mes de la liquidacin _ltimo
conocido, septiembre de MO=< #==?,M<$
I* inicial ^ 2-0 que corresponde al mes en que se caus el dao
%unio de =@@A #?M,M>$
`ndice final ; septiembre MO=< #==?, M<$
1a ^ 1! #UNNAJMM?O$ ;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;; ^
U=NOJNNJ
`ndice inicial L junioH=@@A #?M,M>$
El valor de U=NOJNNJ se dividir en dos, por una parte, el cincuenta por ciento
#NOQ$ se reconoca para los gastos personales del causante y el otros cincuenta
por ciento #NOQ$ se dividir entre la compaera permanente y la !ija -or lo tanto,
U=NOJNNJ H M ^ AN<MA> Este valor a su vez se divide en dos para un total de
U<AJJ<@ para cada una
C*?*>*>* 'ucro Cean#e Conolidado
i$ "ucro cesante consolidado para "iliana Esperanza ,nc!ez 9uerrero
#0ompaera permanente$
El periodo conolidado inicia desde la fec!a de los !ec!os #J de junio de
=@@A$ !asta la fec!a de esta sentencia #=A de octubre de MO=<$ es decir
=@J,<J meses
Ra/ U<AJJ<@
, ^ 1a #= a i$
n
L=
i
=@J,<J
, ^ U<AJJ<@ #= a OOO?>JA$ L= ^ L><?*?CH*C<H
OOO?>JA
ii$ "ucro cesante consolidado para %essiFa "iliana "atorre ,nc!ezI
El periodo conolidado inicia desde la fec!a de los !ec!os #J de junio de
=@@A$ !asta la fec!a de esta sentencia #=A de octubre de MO=<$ "o anterior
por cuanto la menor naci el ? de septiembre de =@@< -ara la poca de los
!ec!os tena < aos, @ meses y M das 0umplira los MN aos el ? de
septiembre de MO=>, por tal razn se liquida este periodo
Ra/ U<AJJ<@
, ^ 1a #= a i$
n
L=
i
=@J,<J
, ^ U<AJJ<@ #= a OOO?>JA$ L= ^ L><?*?CH*C<H
OOO?>JA
C*?*>*< 'ucro Cean#e &u#uro*
,e liquidar este periodo desde el da siguiente de la fec!a de esta sentencia
!asta la expectativa total de vida del seor Dctor "atorre (ambranoI
i$ "ucro cesante futuro para "iliana Esperanza ,nc!ez 9uerrero
El seor Dctor "atorre (ambrano naci el < de enero de =@J@, para la
poca de los !ec!os tena M> aos de edad, segCn las tablas de mortalidad
proferidas por la entonces ,uperintendencia *ancaria la expectativa de
vida equivale a ?>,=J aos que en meses son NAA@M
-eriodo futuro #n$I <>=NJ que se deriva de la resta entre los meses de la
expectativa total de vida del seor Dctor "atorre (ambrano #NAA,@M
meses$ y el periodo consolidado #=@J<J meses$
1aI U<AJJ<@
, ^ 1a #= a i$
n
L=
i #=ai$
n
<>=NJ
, ^ U<AJJ<@ #= a O,OO?>JA$ L=b ^ LH;*<F@*<F=*
<>=,NJ
O,OO?>JA #=a O,OO?>JA$
ii$ "ucro cesante futuro para %essiFa "iliana "atorre ,nc!ez
%essiFa "iliana "atorre (ambrano naci el ? de septiembre de =@@< #tena al
momento de los !ec!os < ao, @ meses y dos das$ cumplira los MN aos
de edad el ? de septiembre de MO=>
Periodo $u#uro BnD/ N>NJ meses que corresponden desde la fec!a de la
sentencia #MJ de septiembre de MO=<$ !asta el ? de septiembre de MO=>,
fec!a en la cual cumple MN aos de edad
RaI U<AJJ<@
, ^ 1a #= a i$
n
L=
i #=ai$
n
, ^ U<AJJ<@ #= a O,OO?>JA$
N>NJ
L=b ^ L>@*>;>*>>A
N>NJ
O,OO?>JA #=a O,OO?>JA$
/e acuerdo con las frmulas y la tasacin realizada, a favor de la compaera
permanente e !ija de Dctor "atorre (ambrano, por concepto de lucro cesante
#consolidado y futuro$ !abr lugar a pagar una suma total de L??>*>AF*==@*oo3
di#ru-uida a"/
A 'iliana Eperan7a S6nc4e7 Guerrero la uma de L>CC*H?H*=HH
A 9eiMa 'iliana 'a#orre S6nc4e73 la uma de L>F<*;?A*@F?
C*F Da!o a la alud
En la demanda se presentaron dos pretensiones indemnizatorias por concepto de
perjuicio fisiolgico Este perjuicio, siguiendo la jurisprudencia reciente de la ,ala
-lena de la ,eccin 6ercera, se encuadra dentro del dao a la salud
=@<
0on relacin a este concepto, observa la ,ala que el "etitum introductorio solicit
el reconocimiento e indemnizacin por concepto de &DAPO EI1IOLO2ICO O Nle
193
=*ora 'ien en relacin con el otrora denominado perjuicio &isiol#ico rede&inido en la actualidad como
da3o a la salud la /ala 1lena de la /eccin Tercera en recientes pro$idencias uni&ic su jurisprudencia para
precisar in e"tenso lo si#uiente0 A+,- 7e modo que el Ada3o a la salud. Resto es el que se reconoce como
pro$eniente de una a&ectacin a la inte#ridad psioco&sicaR *a permitido solucionar o ali$iar la discusin toda
$e) reduce a una cate#ora los (m'itos &sico psicol#ico se"ual etc. de tal &orma que siempre que el da3o
consista en una lesin a la salud ser( procedente determinar el #rado de a&ectacin del derec*o constitucional
y &undamental +artculo @9 6.1.- para determinar una indemni)acin por ese aspecto sin que sea procedente
el reconocimiento de otro tipo de da3os +$.#r. la alteracin de las condiciones de e"istencia- en esta clase o
naturale)a de supuestos. A/e reconoce de este modo una $aloracin del da3o a la persona estructurado so're
la idea del da3o corporal sin tener en cuenta cate#oras a'iertas que distorsionen el modelo de reparacin
inte#ral. 2s decir cuando la $ctima su&ra un da3o a la inte#ridad psico&sica slo podr( reclamar los da3os
materiales que se #eneren de esa situacin y que est!n pro'ados los perjuicios morales de con&ormidad con
los par(metros jurisprudenciales de la /ala y por Cltimo el da3o a la salud por la a&ectacin de este derec*o
constitucional. ALo anterior re&uer)a aCn m(s la necesidad de readoptar la nocin de da3o a la salud
&isiol#ico o 'iol#ico como lo *ace a*ora la /ala pero con su contenido y alcance primi#enio esto es
re&erido a la a&ectacin o limitacin a la inte#ridad psico&sica de la persona como quiera que al *a'erlo
su'sumido en unas cate#oras o denominaciones que sir$en para identi&icar perjuicios autnomos y que *an
sido reconocidos en di&erentes latitudes como por ejemplo la alteracin a las condiciones de e"istencia +$.#r.
:rancia- se modi&ic su propsito que era delimitar un da3o comCn +lesin a la inte#ridad corporal- que
pudiera ser tasado en mayor o menor medida a partir de par(metros o'jeti$os y equitati$os con ape#o
irrestricto a los principios constitucionales de di#nidad *umana e i#ualdad +A2l da3o su'jeti$o o da3o a la
persona es aqu!l cuyos e&ectos recaen en el ser *umano considerado en s mismo en cuanto sujeto de
derec*o desde la concepcin *asta el &inal de la $ida. 1or la complejidad del ser *umano los da3os pueden
e&ectuar al#una o al#unas de sus mCltiples mani&estaciones o Amaneras de ser... :25EhE72H
/2//=52<G 6arlos A2l da3o a la persona. 5e$ista de la :acultad de 7erec*o de la 1onti&icia Ini$ersidad
6atlica del 1erC Lima p(#. ?1 y s.s-. A2n otros t!rminos un da3o a la salud despla)a por completo a las
dem(s cate#oras de da3o inmaterial como lo son la alteracin #ra$e a las condiciones de e"istencia >antes
denominado da3o a la $ida de relacinR precisamente porque cuando la lesin antijurdica tiene su #!nesis en
una a&ectacin ne#ati$a del estado de salud los Cnicos perjuicios inmateriales que *ay lu#ar a reconocer son
el da3o moral y el da3o a la salud. A2s as como la doctrina so're el particular se3ala0 A!ec)a esta
identiicacin, entre el da*o corporal ( el da*o a la salud, ve#os +ue ta#bi,n se identiica con el
per%uicio isiol-ico. ter#inolo-/a +ue i#pera en la doctrina rancesa para reerirse al da*o en la esera
uncional, co#o sinni#o del da*o a la inte-ridad /sica ( ps/+uica de la persona. se deno#ina as/
por+ue aecta, co#o deci#os, la esera uncional con independencia de la p,rdida de rentas +ue pueda
ocasionar. A1ero esta terminolo#a es peli#rosa porque se desli)a *acia una realidad di&erente. 6omo se *a
precisado por la doctrina italiana *ay que mati)ar que si 'ien a $eces se utili)a como sinnimo del llamado
da3o 'iol#ico la doctrina italiana m(s especiali)ada *a se3alado que este Cltimo es un concepto m!dico R
le#al mientras que el da*o a la salud es un concepto %ur/dico, nor#ativo, +ue se encuentra consa-rado
en el art/culo 02 de la Constitucin.... +M;62ET2 7omin#o 2lena ALos da3os corporales0 tipolo#a y
$aloracin. 2d. 8osc* 8arcelona 199@ 1(#. 139-. +/e destaca-. A2n esa perspecti$a se insiste la nocin de
da3o a la $ida de relacin que sir$i al 6onsejo de 2stado para indemni)ar los perjuicios inmateriales su&ridos
por el sujeto di&erentes al moral no es m(s que un concepto que ya no es utili)ado por la doctrina y
jurisprudencia italianas en la medida en que se *a reconocido independencia entre el perjuicio 'iol#ico o
&isiol#ico Rrelacionado con la r'ita psico&sica del indi$iduoR y otros perjuicios que a&ectan $alores
derec*os o intereses de la persona que en la actualidad en ;talia seran indemni)ados 'ajo la panor(mica del
da3o e"istencial +$.#r. la tranquilidad del ser *umano la se#uridad las condiciones de e"istencia entre otros-
+A=ll se de&ine el da3o e"istencial Vse re&iere a la sentencia de la /ala 1lena de la 6orte de 6asacin ;taliana
Eo. 65?2 del 2@ de mar)o de 2006W como todo perjuicio causado en el *acer no reditual del sujeto suscepti'le
de ser constatado de manera o'jeti$a que altera sus *('itos y su modo de relacionarse induci!ndolo a
alternati$as de $ida distintas que inciden en el desplie#ue y reali)acin de su personalidad en el mundo
e"terior.. ZGT2;69 Z*ati' 4ila#ros A2l da3o e"trapatrimonial. en A7iritto 5omano 6omune e =merica
Latina. Ini$ersidad 2"ternado de 6olom'ia 1(#. 259-. sin que esta Cltima cate#ora se encuentre lo
"r9+udice dQa$rementO4 en la suma de <OOO gramos de oro fino, para cada una de
las demandantes
+l abordar el dao a la salud se exige, sin duda, examinar dos cuestionesI que se
trate de atentados o lesiones a la personalidad fsica, o a la integridad del cuerpo
!umano /ic!o dao, en su configuracin inicial en el derec!o comparado #en el
derec!o francs e italiano$, impone, adems, que su fundamento se encuentra en
su&icientemente decantada en otras latitudes ra)n para rec*a)ar en esta instancia su adopcin en el derec*o
colom'iano m("ime si de manera reciente &ueron pro&eridas cuatro sentencias de la /eccin Inida +/ala
1lena- de la 6orte de 6asacin ;taliana en la que se reco#e el da3o e"istencial dado precisamente de la
amplitud y &alta de delimitacin conceptual que implica'a +imposi'ilidad de o'jeti$i)acin- + Mer0 6orte de
6asacin ;taliana sentencia del 2@ de junio de 200% pu'licada el 11 de no$iem're de 200% Eo. 269?2-.
12esde esa panor3#ica, los da*os a la vida de relacin o a la alteracin de las condiciones de existencia,
no podr3n servir de instru#ento para obtener la reparacin del da*o a la salud, es decir, son
i#procedentes para reparar las lesiones a la inte-ridad psico/sica puesto que parten de con&rontar o
mejor de un paran#n entre la es&era indi$idual y la e"terna o socialB el primero en la car#a relacional del
sujeto +relaciones sociales- lo que lle$ a que &uera considerado en ;talia como un da3o su'jeti$o inequitati$o
e desi#ualitario Rdado que una persona puede tener una $ida social o relacional m(s acti$a que otra sin que
eso supon#a que de'a indemni)arse di&erente el da3oR y el se#undo por re&erirse a una alteracin #ra$e y
si#ni&icati$a del proyecto de $ida es decir a los planes y o'jeti$os de la persona *acia el &uturo. A2ntonces
como se aprecia el da3o a la salud #ana claridad e"actitud y equidad donde los precisados perjuicios la
pierden puesto que siempre est( re&erido a la a&ectacin de la inte#ridad psico&sica del sujeto y est(
encaminado a cu'rir no slo la modi&icacin de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas
#eneran ra)n por la que sera comprensi$o de otros da3os como el est!tico el se"ual el psicol#ico entre
otros sin que e"istiera la necesidad de ampliar en demasa la #ama o *a) de da3os indemni)a'les con lo que
se conse#uira una sistemati)acin del da3o no patrimonial +:ruto del tra'ajo jurisprudencial en ;talia se lle#
a esta'lecer dentro de este orden que el concepto da3o 'iol#ico a#rupa entre otros0 el da3o a la $ida de
relacin el da3o est!tico el da3o a la es&era se"ual y el da3o a la incapacidad la'oral #en!rica todo lo cual *a
sido reco#ido y reconocido por la 6orte /uprema de 6asacin de ese pas. Mer entre otras las sentencias0 Eo.
2?61 de 1990 13@1 de 1991 11133 de 1990 91?0 de 199@ y ?262 de 1991-. 2n otros t!rminos se insiste en
6olom'ia el sistema indemni)atorio est( limitado y no puede dar lu#ar a que se a'ra una multiplicidad de
cate#oras resarcitorias que a&ecten la estructura del derec*o de da3os y la esta'ilidad presupuestal que
soporta un e&ecti$o sistema de responsa'ilidad patrimonial del 2stado moti$o por el que se itera cuando el
da3o se ori#ine en una lesin psquica o &sica de la persona el Cnico perjuicio inmaterial di&erente al moral
que ser( $ia'le reconocer por parte del operador judicial ser( el denominado Ada3o a la salud o &isiol#ico.
sin que sea posi'le admitir otras cate#oras de perjuicios en este tipo de supuestos y muc*o menos la
alteracin a las condiciones de e"istencia cate#ora que 'ajo la !#ida del da3o a la salud pierde rele$ancia
concrecin y pertinencia para indemni)ar este tipo de a&ectaciones. A2n ese orden de ideas el concepto de
salud comprende di$ersas es&eras de la persona ra)n por la que no slo est( circunscrito a la interna sino
que comprende aspectos &sicos y psquicos por lo que su e$aluacin ser( muc*o m(s sencilla puesto que ante
lesiones i#uales corresponder( una indemni)acin id!ntica +2ste estado de cosas no slo deja la sensacin de
desorden sino que tam'i!n crea desi#ualdades entre $ctimas cuyos intereses aparecen en i#ual medida
di#nos de proteccinB as pues el pro'lema de &ondo es el de esta'lecer los lmites que de'en ser Almites
ra)ona'les. determinados s en t!rminos jurdicos.. 6G5T[/ 2d#ar G'. 6it. 1(#. 5?-. 1or lo tanto no es
posi'le desa#re#ar o su'di$idir el da3o a la salud o perjuicio &isiol#ico en di$ersas e"presiones corporales o
relacionales +$.#r. da3o est!tico da3o se"ual da3o relacional &amiliar da3o relacional social- pues este tipo
o clase de perjuicio es posi'le tasarlo o e$aluarlo de &orma m(s o menos o'jeti$a con 'ase en el porcentaje
de in$alide) decretado por el m!dico le#ista. A7e all que no sea procedente indemni)ar de &orma indi$idual
cada a&ectacin corporal o social que se deri$a del da3o a la salud como lo *i)o el tri'unal de primera
instancia sino que el da3o a la salud se repara con 'ase en dos componentes0 i- uno o'jeti$o determinado con
'ase en el porcentaje de in$alide) decretado y ii- uno su'jeti$o que permitir( incrementar en una determinada
proporcin el primer $alor de con&ormidad con las consecuencias particulares y espec&icas de cada persona
lesionada. A=s las cosas el da3o a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento &undamentado en
'ases de i#ualdad y o'jeti$idad de tal &orma que se satis&a#a la m("ima Aa i#ual da3o i#ual indemni)acin.
+A2n el *istrico &allo 1%@ de 19%6 la 6orte 6onstitucional italiana a&irm que el criterio de liquidacin que
de'e adoptarse para el resarcimiento del da3o 'iol#ico Ade'e de un lado responder a una uni&ormidad
pecuniaria de 'ase +el mismo tipo de lesin no puede $alorarse de manera di&erente para cada sujeto- y de
otro de'e ser su&icientemente el(stico y &le"i'le para adecuar la liquidacin del caso concreto a la incidencia
e&ecti$a de la lesin so're las acti$idades de la $ida cotidiana por medio de las cuales se mani&iesta
principios constitucionales tales como la i$ dignidad, ii$ igualdad, iii$ libertad y, iv$
solidaridad, como dao no patrimonial
En segundo lugar, el dao a la salud se relaciona estrictamente con las
manifestaciones de un bien jurdico reconocido constitucionalmente, aunque con
alcance colectivo, como el de la &salud' #+rtculo ?@ 0-$, y tiene en cuenta que el
fin Cltimo de dic!o bien es el respeto por la &correcta expresin de la persona en la
comunidad en donde vive y se desarrolla' En el fondo, es el principio de la
concretamente la e&iciencia sico&sica del sujeto perjudicado.. 5GHG /ordini 1aolo A2l da3o 'iol#ico. 2d.
Ini$ersidad 2"ternado de 6olom'ia 8o#ot( p(#. 209 y 210-. A2n consecuencia se adopta el concepto de
da3o a la salud como perjuicio inmaterial di&erente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos
en que el da3o pro$en#a de una lesin corporal puesto que el mismo no est( encaminado al resta'lecimiento
de la p!rdida patrimonial ni a la compensacin por la a&liccin o el padecimiento que se #enera con aqu!l
sino que est( diri#ido a resarcir econmicamente Rcomo quiera que empricamente es imposi'leR una lesin o
alteracin a la unidad corporal de la persona esto es la a&ectacin del derec*o a la salud del indi$iduo. 14or
lo tanto, cuando el da*o ten-a ori-en en una lesin corporal 5da*o corporal6, slo se podr3n recla#ar (
eventual#ente reconocer los si-uientes tipos de per%uicios Rsiempre que est!n acreditados en el proceso R0
Ai- los materiales de da3o emer#ente y lucro cesanteB Aii- y los inmateriales correspondientes al moral y a la
salud o &isiol#ico el primero tendiente a compensar la a&liccin o padecimiento desencadenado por el da3o
mientras que el Cltimo encaminado a resarcir la p!rdida o alteracin anatmica o &uncional del derec*o a la
salud y a la inte#ridad corporal +A/e est( en presencia de un nue$o sistema clasi&icatorio del da3o que acepta
la e"istencia de tres modalidades del mismo0 los patrimoniales los morales y el 'iol#ico. 7i&erenci(ndose el
'iol#ico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesin en s misma considerada y otra
di&erente son los su&rimientos el dolor y los a&ectos que de dic*a lesin se pueden deri$ar lo que constituira
el e&ecto o da3o moralB sin em'ar#o am'os *acen parte del da3o no patrimonial esto es no suscepti'le de
contenido econmico.. <;L 8otero 2nrique A7a3o 6orporal R 7a3o 8iol#ico R 7a3o a la $ida de relacin.
p(#. 10-. A7esde esa perspecti$a se insiste el da3o a la salud comprende toda la r'ita psico&sica del sujeto.
2n consecuencia la tipolo#a del perjuicio inmaterial se puede sistemati)ar de la si#uiente manera0 i-
perjuicio moralB ii- da3o a la salud +perjuicio &isiol#ico o 'iol#ico-B iii- cualquier otro 'ien derec*o o
inter!s le#timo constitucional jurdicamente tutelado que no est! comprendido dentro del concepto de Ada3o
corporal o a&ectacin a la inte#ridad psico&sica. y que mere)ca una $aloracin e indemni)acin a tra$!s de
las tipolo#as tradicionales como el da3o a la $ida de relacin o la alteracin #ra$e a las condiciones de
e"istencia o mediante el reconocimiento indi$idual o autnomo del da3o +$.#r. el derec*o al 'uen nom're al
*onor o a la *onraB el derec*o a tener una &amilia entre otros- siempre que est! acreditada en el proceso su
concrecin y sea preciso su resarcimiento de con&ormidad con los lineamientos que &ije en su momento esta
6orporacin. A2s decir cuando el da3o antijurdico radica en una a&ectacin psico&sica de la persona el da3o
a la salud sur#e como cate#ora autnoma y por lo tanto despla)a por completo denominaciones o tipos de
perjuicios a'iertos que *an sido empleados en otras latitudes pero que al i#ual que en esta ocasin *an
cedido paso al da3o corporal como un a$ance jurdico que permite la reparacin e&ecti$a y o'jeti$a del
perjuicio pro$eniente de la lesin al derec*o constitucional y &undamental a la salud. A=*ora 'ien el *ec*o
de sistemati)ar el da3o a la salud +inte#ridad corporal psicol#ica se"ual est!tica- mientras se deja a'ierta
la estructura de los dem(s 'ienes o derec*os jurdicos #aranti)a un esquema co*erente con los lineamientos
conceptuales tericos y pr(cticos del resarcimiento del da3o como quiera que no se presta para #enerar una
tipolo#a paralela al da3o a la salud que produ)ca los mismos e&ectos perjudiciales que acarrearon las
nociones a'iertas e inde&inidas del da3o a la $ida de relacin y de alteracin a las condiciones de e"istencia.
A2n consecuencia el da3o moral satis&ace la indemni)acin de la r'ita interna y a&licti$a del ser *umanoB el
da3o a la salud #aranti)a un resarcimiento m(s o menos equitati$o y o'jeti$o en relacin con los e&ectos que
produce un da3o que a&ecta la inte#ridad psico&sica de la personaB y por Cltimo ser( oportuno que se analice
la posi'ilidad por parte de esta 6orporacin Rsiempre que los supuestos de cada caso lo permitanR de que se
reparen los dem(s 'ienes derec*os o intereses jurdicos de la $ctima directa o de los perjudicados que lo#ren
acreditar e&ecti$amente que padecieron ese da3o autnomo e independiente sin que quede co'ijado por la
tipolo#a antes delimitada +$.#r. el derec*o al 'uen nom're-. La aplicacin de esta tipolo#a del da3o
#aranti)a la reparacin est(tica y din(mica del perjuicio esto es los e&ectos internos y e"ternos su'jeti$os y
o'jeti$os indi$iduales y colecti$os que la lesin antijurdica o injusta desencadena en el sujeto y las personas
que constituyen su entorno. AEo o'stante lo anterior es preciso recalcar que en nuestro pas no e"iste un
sistema a'ierto y asistem(tico del perjuicio inmaterial puesto que estos esquemas atentan contra el
entendimiento del derec*o de la responsa'ilidad moti$o por el cual ser( la jurisprudencia de esta
6orporacin la encar#ada de de&inir la posi'ilidad de reconocer otras cate#oras o tipos de da3os distintos al
da3o a la salud pero siempre que el caso concreto permita la discusin y se a&ronte la misma a tra$!s de la
'Csqueda de una metodolo#a co*erente que conten#a el a'anico resarcitorio a sus justas proporciones sin que
dignidad !umana la que da el sustento principal en la construccin de este tipo de
dao, cuyo tratamiento lleva a que se !ayan estudiado soluciones uniformes,
independientes de la causa del dao y de los beneficios econmicos yHo
materiales que pueda alcanzar la persona Esto lleva a una especie de
socializacin del dao y de los perjuicios, ya que permite la disminucin de las
desigualdades sociales
+s mismo, el dao a la salud pone en crisis la idea de relacionar los perjuicios con
las necesidades materiales de la vctima -or lo tanto, se trata de un dao que se
vincula al bien de la salud &en s mismo'
/ic!o lo anterior, no cabe menos que reiterar que el dao a la salud como &dao
integrador y Cnico' se encuentra representado por la lesin en la funcin vital y
relacional del sujeto, lo que permiteI i$ la expresin de los principios de dignidad,
se desdi'uje el contenido y alcance de la teora del da3o resarci'le. A2sta es precisamente la importancia del
da3o a la salud ya que como se *a e"plicado permite reconducir a una misma cate#ora resarcitoria todas las
e"presiones del ser *umano relacionadas con la inte#ridad psico&sica como por ejemplo las es&eras
co#nosciti$as psicol#icas se"uales *edonsticas etc. lo que e$ita o impide que se dispersen estos
conceptos en ru'ros indemni)atorios autnomos. A=s las cosas el da3o a la salud posi'ilita su reparacin
considerado en s mismo sin concentrarse de manera e"clusi$a y principal en las mani&estaciones e"ternas
relacionales o sociales que desencadene circunstancia por la cual este da3o se itera #ana concrecin y
o'jeti$idad en donde las cate#oras a'iertas la pierden y por lo tanto permite #aranti)ar los principios
constitucionales de di#nidad *umana y de i#ualdad material.. +ne#rillas del ori#inal-. /eccin Tercera
sentencias del 1@ de septiem're de 2011 e"pedientes 19031 y 3%222. 7e modo que con las sentencias del 1@
de septiem're de 2011 e"pedientes Eos. 3%222 y 19031 se reconoci la rele$ancia de controlar la dispersin
que se presenta'a en la tipolo#a del da3o inmaterial en 6olom'ia para esta'lecer un sistema de
resarcimiento que atienda a la reparacin de los derec*os que se $en a&ectados con el da3o antijurdico. 2n
esa perspecti$a el da3o a la salud sir$e de contenedor para e$itar la dis#re#acin de $arias nociones a'iertas
que *acan compleja la aplicacin e&ecti$a del principio de i#ualdad y de reparacin inte#ral +$.#r. da3o a la
$ida de relacin o la alteracin a las condiciones de e"istencia +A+,- lo que no se puede tolerar es que el
tratamiento di&erenciado que se deduce de la interpretacin de las normas tradicionales de la responsa'ilidad
'ene&icie a aquellos que se encuentran en una situacin de pri$ile#io, 2s e$idente que la salud es uno de los
aspectos de la condicin *umana en los que se re$ela como auspicia'le una i#ualdad entre los coasociados y
de a* que el principio se re$ele como &undamental en la materiaB una persona que su&ra una lesin de'e tener
en lo posi'le la oportunidad de se#uir desarrollando su $ida en i#ualdad de condiciones que los dem(s
a&irmacin de la que se desprende un corolario l#ico0 todo aqu!l que su&ra una lesin i#ual a la de otra
persona de'er( tener tam'i!n una reparacin i#ual.. 6G5T[/ [d#ar G'. 6it. p(#. 15 y %@-. 1or
consi#uiente se aco#i en los re&eridos pronunciamientos una $isin de la reparacin que no atienda Cnica y
e"clusi$amente a resta'lecer las e"presiones o $aloraciones e"ternas al sujeto ya que esta ptica re&lejara
una comprensin netamente capitalista y monetarista del ser *umano +A2ntre nosotros se *a su#erido que
qui)( sera m(s correcto identi&icar el da3o corporal y el da3o a la salud. /e trata este Cltimo de un concepto
'astante no$edoso cuya creacin pro$iene de la doctrina italiana que por tal entiende el perjuicio que deri$a
de la lesin de uno de los derec*os de la personalidad Rla inte#ridad &sicaR y es suscepti'le de $aloracin
econmica independiente. Lo m(s positi$o de esta nue$a creacin es el *a'er superado la anterior pr(ctica
jurisprudencial por la que la incapacidad se aprecia'a y $alora'a en tanto en cuanto a&ectara a la capacidad de
producir #anancias o rique)a $aloracin conocida como el Am!todo tradicional., 7e aqu se desprende la
autonoma del da3o a la salud a ni$el constitucional cuya &orma de proteccin es la tutela aquiliana. Lo que
quiere decir que es un da3o repara'le en s mismo con independencia de sus posi'les consecuencias
pecuniarias, La independencia de la cate#ora del Ada3o a la persona en sentido estricto. es una cate#ora
que se une a las m(s conocidas de Alesiones de 'ienes o de derec*os primarios en cuanto son in*erentes a la
persona *umana +el derec*o a la $ida a la inte#ridad &sica al *onor-..
de igualdad
=@?
y solidaridad #afirmacin de la &justicia distributiva'
=@N
$, y. ii$ afirmar,
que a idntica lesin, idntico resarcimiento, sin perjuicio de ajuste personalizado
/e acuerdo con lo anterior y apoyados en la doctrina, se entiende el dao a la
salud como &cualquier violacin a la integridad psicofsica de la persona,
susceptible de ser comprobada por parte del mdico legal, que empeore el estado
de bienestar de la persona lesionada, en cualquiera de las manifestaciones de su
vida, y con independencia de su capacidad para producir rditos'
=@J
/ic!a definicin exige considerar el alcance de la tutela del bien jurdico de la
salud, que desde comienzos de los aos noventa en el derec!o comparado,
especialmente, en el precedente jurisprudencial constitucional italiano se dijo que
&el bien salud es tutelable YnZo slo como inters de la comunidad, sino tambin y
sobre todo como derec!o fundamental del individuoE el menoscabo de la
integridad psicofsica del sujeto lesionado constituye entonces un dao
integralmente resarcible en s mismoE "a consideracin de la salud como un bien
y un valor persona, YiZmpone la necesidad de tomar en consideracin el dao
biolgico, para los fines del resarcimiento, en relacin con la totalidad de los
reflejos perjudiciales respecto de todas las actividades, las situaciones y las
relaciones por medio de las cuales la persona se explica a s misma dentro de su
propia vida'
=@A
/ebe la ,ala reconocer que dentro del concepto de dao a la salud mCltiples
rubros indemnizatorios pueden encontrarse, lo que no puede considerarse como la
afirmacin de una potencial condena que permita la condena autnoma e
independiente fundada en cada uno de tales rubros, sino que esta deber
reconocerse, tasarse y liquidarse de tal manera que tenga como lmite la
consideracin como Cnico el dao a la salud, y como condena la que se desprenda
de lo que probatoriamente se acredite, sin perjuicio de singularizarlo en cada uno
de los sub;perjuicios en los que puede !acerse consistir
194
Lo que *ace que se preser$e como tendencia un modelo de derec*o de da3os que &a$orece a la $ctima
que 'usca la reparacin de los Asinsa2ores de la existencia (umana.. ZGT2;69 4ila#ros. ALa
indemni)acin del perjuicio e"trapatrimonial +deri$ado del Ada3o corporal.- en el ordenamiento &ranc!s. en
,evista de derec(o privado. Eo.1% 2010. 6omo crtica puede $erse :=852>4=<E=E 4. Droit des
o2ligations% ,esponsa2ilit5 civile et quasi contrats. 1ars 1I: 200? p.123.
195
ZGT2;69 4ila#ros. ALa indemni)acin del perjuicio e"trapatrimonial +deri$ado del Ada3o corporal.- en
el ordenamiento &ranc!s.. o'. cit
196
6G5T[/ 2d#ar. 5esponsa'ilidad ci$il y da3os a la persona. 2l da3o a la salud en la e"periencia italiana
Jun modelo para =m!rica LatinaR. o'. cit. p.132.
197
;T=L;=. 6orte 6ostitu)ionale senten)a 1% lu#lio 1991.
+!ora bien, para la tasacin y reconocimiento del dao a la salud, la ,ala en
provedo reciente, puntualiz que &s existe la forma de establecer criterios de
valoracin del dao a la salud, de manera concreta, de la siguiente formaI &= El
mbito o espectro objetivo o esttico del dao a la salud se determinar a travs
del arbitrio iuris, para lo cual se tendr en cuenta la edad de la vctima y la
gravedad de la lesin, lo cual permitir emplear la regla de tres
=@>
, al tener en
cuenta que a la mayor incapacidad corresponde un valor mximo de cuatrocientos
salarios mnimos mensuales vigentes, como lo !a !ec!o la jurisprudencia de
tiempo atrs de manera uniforme
=@@
&M En cuanto al contenido dinmico del dao
a la salud, esto es, las particularidades o especificidades que ese perjuicio
significa para cada vctima en particular #vgr no es lo mismo la prdida de una
mano para alguien que tiene como &!obbie' ir a cine, frente a alguien cuyo
esparcimiento lo obtiene de tocar el piano o pintar cuadros En este tipo de
eventos, en los que la persona logre acreditar unas consecuencias particulares
que !aran ms gravosa su condicin al resultar afectado en su integridad
psicofsica, el juez podr incrementar, con base en el arbitrio iuris, la
indemnizacin correspondiente al factor objetivo del dao a la salud 4o obstante,
se itera, no se podr reconocer una suma superior a ?OO ,))"G, pues este es el
tope Lsumado el mbito esttico y dinmicoL del dao a la salud
MOO
&-or
consiguiente, el dao a la salud reviste una connotacin bifronte, una esttica u
objetiva que garantiza la mxima &a igual afectacin a la integridad psicofsica
198
A1or lo anterior y de con&ormidad con el acta de la junta m!dica la'oral en la que consta la amputacin
del 'ra)o i)quierdo a la altura del codo reali)ada a /i#i&redo /ala)ar 5amre) se *ace e$idente el da3o a la
salud por el cual se le reconocer( por este concepto el $alor de 26@ salarios mnimos le#ales mensuales
$i#entes de con&ormidad con los par(metros jurisprudenciales que *an sido tra)ados so're la materia
teniendo en cuenta la #ra$edad de la lesin y por lo tanto la ma#nitud del perjuicio que supone una
si#ni&icati$a $ariacin en el estado de salud del demandante principal $alor que resulta proporcional con la
lesin su&rida como quiera que en los casos en que las lesiones re$isten mayor #ra$edad como una
incapacidad del 95 o 100i se *a concedido el equi$alente a @00 salarios mnimos mensuales $i#entes..
6onsejo de 2stado /eccin Tercera /u'seccin 6 sentencia del 29 de &e'rero de 2012 4.1. 2nrique <il
8otero.
199
6onsejo de 2stado /eccin Tercera sentencias del0 1@ de mar)o de 2002 e"p. 12.05@ 4.1. <erm(n
5odr#ue) Millami)ar 13 de diciem're de 200@ e"p. 1@?22 <erm(n 5odr#ue) Millami)ar 5 de junio de
199% e"p. 115@5 4.1. Fuan de 7ios 4ontes 6 de mayo de 1993 e"p. ?@2% 4.1. Fulio 6!sar Iri'e =costa
19 de octu're de 200? e"p. 30%?1 4.1. 2nrique <il 8otero % de julio de 2009 e"p. 1?960 4.1. 2nrique
<il 8otero 1X de octu're de 200% e"p. 2?26% 4.1. 2nrique <il 8otero sentencias del 1@ de septiem're de
2011 e"ps. 3%222 y 19031 4.1. 2nrique <il 8otero.
200
/e#Cn las recomendaciones del #rupo de Tr!$eris que ela'or la recomendacin a la 6omisin al
1arlamento y al 6onsejo 2uropeo nacido por iniciati$a de la 6omisin Furdica del 1arlamento 2uropeo
A+,- toda persona que *aya su&rido un atentado a la salud de'e en $irtud de los principios &undamentales de
di#nidad de la persona *umana y de tutela de la salud reci'ir una reparacinB esa reparacin de'e ser
di&erente de la que reci'ir( la $ctima por las p!rdidas econmicas su&ridas por los da3os que slo son
suscepti'les de una $aloracin su'jeti$aB el principio de i#ualdad entonces impone un tratamiento i#ualitario
para las $ctimas que se lo#ra con la $aloracin de car(cter o'jeti$o del da3o es decir con las 'ases que
o&rece la ciencia m!dico le#al que puede crear ta'las o 'aremos con #rados de in$alide) a los que cada
2stado podr( &ijar un $alor determinadoB de todas &ormas dice el documento se insta a los 2stados para dejen
al jue) un campo de apreciacin equitati$o para ajustar la reparacin a las circunstancias propias del caso..
6G5T[/ [d#ar G'. 6it. 1(#. 1%@.
debe corresponder una idntica o similar compensacin del perjuicio', y una
perspectiva dinmica o subjetiva Lque permite !acer realidad la igualdad materialL
debido a que en este componente se permite que el juez eleve en un preciso
porcentaje la reparacin por cuenta de las condiciones particulares de la vctima
&4o se trata de reparar la vida relacional o social de quien sufre el dao #en el
espectro dinmico$, sino de reconocer un porcentaje adicional debido a
situaciones particulares que !acen que para ese sujeto especfico la afectacin
correspondiente sea ms grave
MO=
&En sntesis, la reparacin del dao a la salud
exige la concrecin de un sistema que respete los principios constitucionales de
igualdad y de dignidad !umana, sin que sea viable trasladar a la vctima la
consideracin o la acreditacin de que considere el derec!o a la salud como un
valor en s mismo, puesto que esta posibilidad rie con los principios del derec!o
de daos, ya que seran los propios demandantes quienes tendran la opcin de
incrementar Lsin justificacin alguna o dependiendo la visin capitalista del
mundoL el quantum de la indemnizacin'
MOM