Visconde de Uruguai (Paulino Soares de Souza).

Ensaio sobre o Direito Administrativo.

Rio de Janeiro, 1862.

ESTA!
Uni"#rio
cen"ralizado
A centralizao poltica essencial. Nenhuma
nao pode existir sem ela. Nos governos
representativos obtem-se a unidade na legislao e na
direo dos negcios polticos pelo acordo das
Cmaras e do !oder "xecutivo. !or meio do
mecanismo constitucional convergem os !oderes para
se centralizarem em uma s vontade# em um
pensamento. $e esse acordo# essa unidade# essa
centralizao no existe# e no restabelecida pelos
meios %ue a Constituio &ornece# a m'%uina
constitucional emperrada a cada momento at %ue
estala.
(p.)*+,
b
A centralizao essencial# no pode deixar de existir
%uando se trata de interesses comuns# e gerais a uma
sociedade. - ento o lao %ue a une. .a a um
municpio a &aculdade de entender em negcios %ue
a&etam toda a !rovncia# ou diversos municpios# /
!rovncia o direito de tomar resolu0es %ue entendam
com os negcios e interesses de outras ou de todo o
imprio# e tereis a anar%uia e a dissoluo da
sociedade.
(p.)12,
(..., - preciso proporcionar a centralizao /s suas
aplica0es naturais. Cumpre su3eitar a uma
centralizao maior os negcios de maior importncia4
a uma centralizao mnima ou a uma descentralizao
completa os negcios de interesse puramente local#
%ue somente a&etam localidades. - preciso no %uerer
regular de longe# e pela aplicao de grandes
princpios# os pe%uenos negcios %ue somente podem
ser bem tratados no lugar com prontido# e por
pe%uenos meios empregados oportunamente. - preciso
no %uerer governar com raz0es de "stado os negcios
domsticos das localidades# as %uais tem outras raz0es
para os governarem A maior ou menor centralizao ou
descentralizao depende muito das circunstncias do
pas# da educao# h'bitos e car'ter nacionais# e no
somente da legislao. 5ma nao acostumada por
muito tempo ao gozo pr'tico de certas liberdades
locais4 a&eita a respeitar as suas leis e os direitos de
cada um4 %ue ad%uiriu com a educao e o tempo
a%uele senso pr'tico %ue indispens'vel para tratar os
negcios4 %ue tem a &ortuna de possuir a%uela unidade#
mas pro&unda e mais poderosa# %ue a d' a simples
centralizao das institui0es# a saber a %ue resulta da
semelhana dos elementos sociais4 essa nao pode
sem inconveniente dispensar em maior n6mero de
negcios a centralizao. "stas breves considera0es
explicam o por%ue a descentralizao na 7nglaterra e
nos "stados 5nidos no produz os inconvenientes# %ue
levada ao mesmo ponto# in&alivelmente produziria em
outros pases. - certo %ue o poder central administra
melhor as localidades# %uando estas so ignorantes e
semib'rbaras e a%uele ilustrado4 %uando a%uele ativo
e estas inertes4 e %uando as mesmas localidades se
acham divididas por paix0es e parcialidades odientas#
%ue tornam impossvel uma administrao 3usta e
regular. "nto a ao do !oder central %ue est' mais
alto e mais longe# %ue tem mais pe3o e mais imparcial
o&erece mais garantias. As condi0es topogr'&icas de
um pas4 a disperso ou concentrao da sua
populao4 as divis0es territoriais4 a sua extenso4 a
&acilidade# ou di&iculdade das comunica0es4 o maior ou
menor n6mero de homens habilitados para a ger8ncia
dos negcios nas localidades4 a maior ou menor
con&iana %ue# em geral# podem inspirar4 a maior ou
menor harmonia entre os interesses econ9micos das
diversas &ra0es do territrio# so circunstncias de alto
valor# %ue muito cumpre consultar e atender para a
maior ou menor centralizao.
(p.)1:-)1),
$em a centralizao como haver um cadastro#
uni&ormidade de moeda# pesos e medidas; como &ormar
e administrar um "xrcito e uma <arinha# %ue no
podem deixar de ser 6nicos4 como manter a%uela
ordem e uni&ormidade %ue indispens'vel no Clero e
na <agistratura4 como &abricar armadas# construir
&ortalezas# melhorar portos# abrir canais# construir
estradas gerais# caminhos de &erro# e administr'-los#
por meio de uma administrao 6nica e uni&orme=
(p.)11,
$em a centralizao no seria possvel um sistema de
comunica0es %ue ligasse as diversas partes do
7mprio. Cada uma atenderia somente /%uelas %ue lhe
&ossem especialmente 6teis. $em a centralizao no
seria possvel a uni&ormidade de impostos gerais e da
sua arrecadao4 a admisso de todos os brasileiros
aos empregos p6blicos4 a uni&ormidade das habita0es
necess'rias para certos cargos e pro&iss0es4 a
uni&ormidade dos Cdigos# das 3urisdi0es# das penas#
e das garantias# a livre circulao das pessoas4 e dos
g8neros# e a igualdade perante a lei. "m uma palavra#
sem a centralizao no haveria 7mprio.
(p.)11-)1>,
A centralizao %uando excessiva produz graves
inconvenientes# principalmente em um pas como o
nosso# extensssimo# pouco povoado# onde os diversos
n6cleos de populao vivem espalhados e separados
uns dos outros por distncias imensas# por serranias e
rios caudalosos# e onde so pssimos os poucos meios
de comunicao %ue possui.
(p.)1>,
A centralizao um princpio cu3o tipo se encontra na
natureza orgnica. "xiste em todas as criaturas
viventes um centro de ao e de vida# cu3as numerosas
rami&ica0es# por meio do bene&cio de um movimento
contnuo levam o sangue a todas as partes do corpo# e
o tornam a trazer incessantemente ao corao# donde
sai de novo mais nutriente# mais substancial e mais
puro. "sta concepo cu3o mecanismo to simples#
mas to admir'vel# obra prima da criao# to rica de
obras primas. ? corao no concentra em si toda a
&ora e vida4 no absorve# por um modo exclusivo#
todas as pot8ncias e todas as &aculdades das outras
partes do corpo. !elo contr'rio compraz-se# pelo
trabalho incessante de sua maravilhosa evoluo vital#
em restituir sem cessar o %ue recebeu# em derramar
incessantemente sobre todos os membros do corpo#
aos %uais d' vida# a beleza# o calor# a intelig8ncia e a
&ora. A centralizao administrativa porm# tende a
retirar a vida dos membros para concentr'-la no
corao.
(p.)1@,
- incontest'vel %ue a excessiva centralizao# %uando
se 3untam a governamental e a administrativa# no
das coisas mais &avor'veis / liberdade dos cidados
%ue peia e embaraa. Aortalece# alm do necess'rio e
3usto# o !oder "xecutivo# e p0e os cidados na
depend8ncia imediata do !oder Central# em negcios
nos %uais pode essa imediata depend8ncia escusar-se.
5m governo bem organizado no deve governar tudo
diretamente# e substituir em todo e por tudo a sua
incitava# ao e atividade / de todos. B' muitos
assuntos nos %uais a ao do interesse particular ou
local mais ativa# mais pronta# mais e&icaz# mais
econ9mica do %ue a do governo.
(p.)1+,
descen"ralizado
Nos pases decentralizados porm# distingue-se entre
administrao geral e local. $omente a administrao
geral %ue se pode rigorosamente chamar instrumento
do poder executivo central.
(p.:>,
A palavra - descentralizao - tem dois sentidos %ue
muito importa distinguir. .escentralizar no primeiro
sentido consiste em renunciar a %ue a ao do centro
este3a toda concentrada em um ponto# na Capital# por
exemplo4 dissemin'-la pelas !rovncias e <unicpios#
entregando-a aos !residentes e outros agentes do
Coverno %ue o representem. Nesse caso# por mais
geral %ue se3a descentralizao# h' sempre uma 6nica
vontade# embora essa vontade se apresente em muitos
lugares# isto em todos a%ueles nos %uais se acha um
da%ueles &uncion'rios %ue assim representa o !oder
central# e obra segundo as suas instru0es e esprito.
(p.)*D-)1E,
!ela segunda espcie de descentralizao o Coverno
do "stado em lugar de entregar uma parte da sua ao
a seus agentes restitui-a / $ociedade. "m lugar de
tratar dos negcios do povo# convida-o a tratar por si
mesmo deles. A $ociedade entra na con&eco das
leis# na administrao e na 3ustia# como entra entre
nos por meio das Assemblias Fegislativas Ceral e
!rovinciais# pelas <unicipalidades pelo 36ri# etc. Guanto
mais verdade houver na &ormao dessas Corpora0es
%uanto maior independ8ncia e extenso tiver a sua
ao# maior e mais real ser' a descentralizao# e mais
sero multiplicados os centros de vida. A Arana
possui uma capital# a %ual# por circunstncias cu3a
exposio seria mui longa# o mais poderoso
instrumento da sua centralizao. As nossas
!rovncias no seguem do mesmo modo o Hio de
Ianeiro# %uase colocado em uma extremidade do
7mprio# antes h' em algumas# tend8ncia para olh'-lo
com descon&iana e ci6me. No se d' na Arana o
esprito de provincialismo essencialmente
descentralizador %ue se d' entre ns.
(p.)>*,
A descentralizao administrativa %ue trouxe o ato
adicional era# pelas raz0es %ue acima &oram expostas#
at certo ponto 3usti&ic'vel. .escentralizando porm as
atribui0es %ue passou para as Assemblias
!rovinciais# era indispens'vel &az8-lo de modo %ue
cada um dos !oderes Ceral e !rovincial se pudesse
mover na sua rbita# sem encontrar no mesmo terreno#
e p9r-se em con&lito com o outro. "ra indispens'vel %ue
essa descentralizao &osse meramente administrativa#
e no pode deixar de ser 6nica4 nem possvel %ue
ha3am tantas polticas %uantas Assemblias !rovinciais.
$eria uma completa anar%uia. ? ato adicional dera /s
Assemblias !rovinciais a atribuio de legislar sobre a
criao e supresso dos empregos <unicipais e
!rovinciais.
(p.)@:,
No acumularei mais exemplos para provar a tend8ncia
anar%uicamente descentralizadora dessas pocas# mas
no posso passar em sil8ncio o pro3eto de re&orma da
Constituio# tal %ual &oi aprovado pela Cmara dos
.eputados em outubro de 2+)2 e remetido para o
$enado. "sse pro3eto reduzia o Coverno do Jrasil a
uma <onar%uia Aederativa# acabava o !oder
<oderador# tornava o $enado tempor'rio# a Cmara
dos .eputados bienal# nuli&icava a prerrogativa da
sano# suprimia o Conselho de "stado# etc. !ara
evitar uma longa exposio de to importante
documento# e por%ue raro e pouco conhecido# 3unto-o
no Ap8ndice a este volume# bem como as emendas do
$enado.
(p.)@+,
Gue tivesse o !oder !rovincial &aculdade para legislar
sobre a nomeao e demisso de empregos provinciais
e municipais relativos a ob3etos da compet8ncia das
Assemblias !rovinciais# nada mais 3usto e regular# e
essa a 6nica intelig8ncia razo'vel %ue pode ter o ato
adicional. "ntendeu-se porm %ue o poder !rovincial
podia legislar sobre a criao# supresso e nomeao
para empregos relativos a ob3etos da compet8ncia do
!oder Ceral# ao passo %ue este no podia# e com
razo# legislar e nomear para empregos relativos a
ob3etos da compet8ncia das Assemblias !rovinciaisK
Lal era a descentralizao an'r%uica e desordenada
%ue trouxe a intelig8ncia# %ue a opinio democr'tica
exagerada da%ueles tempos dava ao ato adicional.
Cortava# cerceava# reduzia a nada a atribuio
essencial e constitucional# con&erida ao !oder "xecutivo
pelo art. 2E:# par. * da Constituio. A uma
centralizao excessiva tambm# subversiva e
desorganizadora# %ue entregava /s &ac0es %ue se
levantassem nas !rovncias o poder "xecutivo central
de mos e ps atadosK
(p.)@D,
!ara %ue o sistema eletivo e descentralizador possa
&uncionar bem preciso# primeiro %ue tudo# %ue a lei
se3a# como na 7nglaterra e nos "stados 5nidos#
extremamente minuciosa# pr'tica e previdente# %ue
penetre# para assim dizer# no seio da administrao %ue
no s prescreva regras# como tambm o modo de as
aplicar# %ue de&ina tudo minuciosa e rigorosamente.
(p.*E>,
Terri"$rio
- sem d6vida muito conveniente uma nova diviso de
provncias# %ue &aa desaparecer# %uanto as
circunstncias permitirem# a imensa desigualdade %ue
existe# pelo menos entre as maiores e as mais
pe%uenas4 porm# devendo essa medida &azer parte da
reorganizao do nosso sistema administrativo# s e
destacada no remediaria o mal seno em parte. No
possvel subdividir as provncias de modo %ue a ao
do !residente# independentemente de intermedi'rios
seus# chegue e&icaz a todos os pontos. !or%uanto a
nossa organizao constitucional e administrativa# pelo
menos en%uanto o imprio no estiver muito povoado#
no compatvel com pe%uenas circunscri0es
territoriais.
(p.12,
"ssa organizao e mui pesada e incompatvel# em um
pas pouco povoado# com pe%uenas circunscri0es
territoriais. Assim ainda %ue se &aa uma nova diviso
de provncias# nunca poder' ser tal o seu territrio# %ue
a ao administrativa do presidente possa chegar bem#
independentemente de agentes administrativos
auxiliares# a todos os pontos.
(p.1:,
%!R&A E '!VER(!
)onar*uia
Lerminada a reao contra o &eudalismo4 morto este4
con%uistadas pela Healeza e unidade e a centralizao
do poder4 alguns pouco aplic'veis exemplos da
antigMidade# e de algumas na0es modernas# o
movimento progressivo do espirito humano# a
Hevoluo Arancesa# trouxeram a reao contra a
excessiva unidade e concentrao do !oder Heal# isto
contra o poder absoluto. A diviso dos !oderes &oi uma
das maiores con%uistas em prol da liberdade. Jons e
livres engenhos comearam a combinar os meios de
conseguir# conservada a%uela soma de unidade e
centralizao# %ue indispens'vel nas <onar%uias# e
geralmente em %ual%uer &orma est'vel de governo#
garantias su&icientes contra as demasias e desmandos
da%uele poder# por meio de acertadas# mais ou menos
pr'ticas e aplic'veis.
(p.)*1,
7sto no tira %ue se3a possvel e muito conveniente# no
desenvolvimento e re&orma das nossas institui0es
administrativa# ir dando# /%uela# parte de sel&
government %ue elas encerram# mais alguma expanso
temperada com a3ustados corretivos# habituando assim
o nosso povo ao uso de uma liberdade pr'tica# sria e
tran%Mila# preservado sempre o elemento mon'r%uico
da Constituio# por%ue# por &im de contas# para
a%ueles povos %ue nela nasceram e &oram criados#
essa &orma de governo# rodeada de garantias e
institui0es livres# a %ue melhor pode assegurar uma
liberdade slida# tran%Mila e duradoura.
(p.*2:,
!R'A(+,A-.! ! ESTA!
Guando uma nao tem institui0es administrativas
con&ormes com os bons princpios# 6teis# protetoras#
arraigadas nos h'bitos da populao# os novos
governos# dada uma mudana poltica# servem-se
delas4 apenas modi&icam uma ou outra base# um ou
outro princpio# mas no as destroem# nem podem
destruir. $ervem contudo de garantias. Guando o pas
no tem essas institui0es# ou as tem mal concebidas#
mal assentadas# mal desenvolvidas# cada mudana
poltica traz completa mudana administrativa# e o
arbtrio revolucion'rio no encontra empecilho algum.
(p.:@,
A circunstncia# ali's inevit'vel# de se achar o poder
administrativo# pelo menos o geral# reunido ao poltico e
governamental# as mesmas mos# as do !oder
"xecutivo# traz com e&eito o continuado perigo da
invaso dos interesses polticos na administrao. A
tentao &re%Mente e &re%Mentemente os governos
sacri&icam considera0es e vistas administrativas
importantes a conveni8ncias pessoais e polticas
passageiras. A administrao trona-se o vasto campo
dos &avores# e o meio de procurar e &irmar apoio
poltico# /s vezes com grande desmoralizao.
(p.:+,
Nos pases %ue no possuem institui0es semelhantes#
completa e praticamente desenvolvidas# cada mudana
de ministrio# e de administradores# como so os
nossos presidentes# traz uma inverso /s vezes
completa no s no pessoal administrativo# como no
modo de encarar e decidir as %uest0es administrativas.
? administrador %ue comeava a tomar p nos
negcios da provncia mudado# leva consigo o %ue a
custo aprendeu# e a vem outro# o %ual# apenas
concludas as primeiras apalpadelas# tambm
mudado. "t sic de coeteris. - assim %ue somos
administradosK A cada mudana tudo &ica suspenso#
posto em d6vida# para comear a ser examinado de
novo# com grande desnimo# desespero# e pre3uzo das
partes. Assim todos os grandes interesses a cargo da
administrao esto su3eitos a uma constante
instabilidade# e a administrao torna-se# como tem
sido entre ns# uma verdadeira teia de !enelope.
(p.:D,
(..., pode considerar-se como axioma# %ue a
organizao poltica# administrativa e 3udici'ria de uma
pas depende muito# e est' na mais estreita relao
como a sua diviso poltica# administrativa e 3udici'ria.
(p.**,
- portanto a antiga diviso das capitanias# diviso do
tempo em %ue o Jrasil era col9nia# e administrado pelos
Capites Cenerais# ?uvidores# Iuizes de Aora#
!rovedores# etc.# ainda a principal base da nossa
organizao administrativa. A !rovncia de <inas
Cerais# com mais de um milho de habitantes# e de 21
mil lguas %uadradas# a imensa provncia de mato
Crosso tem a mesma diviso e organizao
administrativa %ue a do "sprito $anto# a %ual pouco
mais poder' ter de *D mil almas# e de +:E lguas
%uadradas. 7guais despropor0es se do entre a
!rovncia da Jahia# e as do Hio Crande do Norte e
santa Catarina# as discrepncias sero ainda maiores
se atendermos /s rendas p6blicas de cada uma. B'
portanto despropor0es enormssimas# %uanto / renda#
e %uanto aos meios de aumentar esses elementos.
(p.*>,
? excesso de poder# em sentido geral# o &ato de
tomar a autoridade administrativa uma deciso# ou
praticar um ato excedente das atribui0es marcadas
pelas leis. $e a autoridade invade um poder de
natureza di&erente# h' usurpao de poder. $e perturba
a ordem estabelecida pela lei na diviso das atribui0es
entre os agentes do mesmo poder# h' incompet8ncia.
$e desnatura# sem invaso# os poderes %ue lhe so
con&iados# h' excesso de poder propriamente dito.
Ludo porm constitui ilegalidade e excesso de poder#
no sentido geral.
(p.>+,
No tem &altado %uem %ueira entregar a soluo das
%uest0es contenciosas administrativas ao poder 3udicial.
<as esse modo de proceder traria as seguintes
conse%M8ncias; 2, Niolaria o grande princpio da diviso
dos poderes4 :, Aaria intervir o poder 3udicial na
administrao4 ), "mbaraaria a cada passo a
administrao. *, <anteria a sua responsabilidade
envolvendo a mesma administrao com o poder
3udicial.
(p.+2,
(..., ?utras combina0es# mais ou menos engenhosas#
t8m sido abandonadas apenas nascidas#
reconhecendo-se# %ue impossvel deixar de conceder
/ administrao a atribuio de decidir certas %uest0es
administrativas contenciosas e %ue o %ue cumpre
rodear as suas decis0es# de certas cautelas e
garantias# %ue embaracem e evitem o abuso. !ode-se
restringir mais ou menos essa atribuio# reservar maior
n6mero de casos ao poder 3udicial# mas no possvel
entregar-lhe a administrao. .emais na nossa
organizao atual administrao &unciona com o
contencioso administrativo. ? sistema contr'rio exigiria
uma re&orma radical nas nossas institui0es.
(p.+)-+*,
$e# como temos visto# existe e indispens'vel um
contencioso administrativo4 se no deve# nem pode
pertencer ao poder 3udicial4 se insepar'vel do poder
administrativo# e portanto do "xecutivo %ue o
compreende4 se indispens'vel %ue as decis0es
contenciosas se3am cercadas das garantias %ue
o&erecem tribunais# com certa &orma de processo e
recurso4 irrecus'vel conse%M8ncia %ue deve haver e
h'# em todos os pases %ue vivem debaixo de um
governo regular# tribunais administrativos com maior ou
menor desenvolvimento.
(p.2E@,
- este o grande de&eito das nossas administra0es.
L8m grande luxo de pessoal. L8m cabeas enormes#
%uase no t8m braos e pernas. Compare-se o servio
interno de grande parte das nossas reparti0es com o
externo. Guais so os meios e auxiliares %ue t8m &ora=
Casta-se muito papel# discute-se muito# teoricamente# e
o resultado# %ue se v8 e se apalpa# %uase nenhum.
Lemos in&elizmente grande tend8ncia para o aparato.
5ma grande parte dos nossos regulamentos de
secretarias# e outros so mais aparato %ue realidade#
por%ue no correspondem a essas reparti0es meios
externos de ao su&iciente. (p.22D,
He&ormamos a nossa antiga legislao# a
portuguesa# e acomodamo-las /s nossas novas
institui0es polticas por meio de leis# %ue contm
algumas teses e proposi0es muito gerais. A legislao
%ue regula a nossa organizao e hierar%uia
administrativa# a %ue criou as <unicipalidades# os 3uizes
de !az# o Cdigo Criminal# o do !rocesso# o Ato
adicional# a lei de ) de dezembro de 2+*2# a do
Conselho de "stado# etc. tudo isso &oi &eito aos
pedaos# sem verdadeiro nexo# em pocas diversas#
nas %uais dominavam vistas e idias desencontradas# e
no tem portanto# nem outra coisa podia ser# a%uele
nexo# a%uela previso# a%uela harmonia# a%uele
desenvolvimento %ue uma boa# completa e per&eita
legislao deve ter.
(p2::,
No acumularei mais exemplos para provar a tend8ncia
anar%uicamente descentralizadora dessas pocas# mas
no posso passar em sil8ncio o pro3eto de re&orma da
Constituio# tal %ual &oi aprovado pela Cmara dos
.eputados em outubro de 2+)2 e remetido para o
$enado. "sse pro3eto reduzia o Coverno do Jrasil a
uma <onar%uia Aederativa# acabava o !oder
<oderador# tornava o $enado tempor'rio# a Cmara
dos .eputados bienal# nuli&icava a prerrogativa da
sano# suprimia o Conselho de "stado# etc. !ara
evitar uma longa exposio de to importante
documento# e por%ue raro e pouco conhecido# 3unto-o
no Ap8ndice a este volume# bem como as emendas do
$enado.
(p.)@+,
Poder E/ecu"i0o
? !oder "xecutivo# como veremos# obra como
!oder "xecutivo puro# poltico# ou governamental# ou
como !oder Administrativo# e da a distino entre
Coverno e Administrao. Como governo. ? !oder
"xecutivo aplica por si s e diretamente as leis de
ordem poltica. Como tal o promulgador e o executor
das leis# por meio de regulamentos e provid8ncias
gerais4 o encarregado e o deposit'rio do pensamento
poltico# e da direo moral dos interesses gerais da
Nao# e das suas rela0es com as outras.
(p.:1,
!elo %ue# a autoridade administrativa # especialmente
nos pases centralizados# o atributo essencial# o
instrumento principal do !oder "xecutivo
governamental. - por meio do complexo dos agentes
%ue &ormam a administrao %ue se p0e ele em contato
com os particulares# %ue lhes transmite as suas ordens#
%ue estuda as suas necessidades e recebe as suas
reclama0es. Nos pases decentralizados porm#
distingue-se entre administrao geral e local. $omente
a administrao geral %ue se pode rigorosamente
chamar instrumento do poder executivo central. !oder
executivo governamental e poltico no admite porm
essa separao sem iminente perigo de runa# como em
outro lugar veremos.
(p.:>,
- por isso %ue alguns publicistas e algumas
constitui0es consideram o poder chamado 3udicial
como um ramo do !oder "xecutivo# embora o
constitussem independente deste. Contudo# postas de
parte as circunstncias de ser o !oder Iudicial tambm
executor das leis# e de serem os magistrados
nomeados pelo !oder "xecutivo# a%uele distinto
deste. A nossa Constituio no considera o !oder
Iudicial como ramo do "xecutivo# mas como um poder
distinto# separado e independente. Arts. 2E e 212. <as
o !oder Administrativo &az parte do !oder "xecutivo.
.a se origina a primordial di&erena entre o !oder
Iudicial e o administrativo# di&erena %ue se deriva da
Constituio4 por%uanto; ? art. D da Constituio
estabelece %ue a diviso dos poderes o princpio
conservador dos direitos dos cidados# e o mais seguro
meio de &azer e&etivas as garantias %ue a mesma
Constituio o&erece.
(p.):,
? poder executivo puro# poltico ou governamental# isto
o governo# exercido pelo che&e do !oder "xecutivo
e seus <inistros# direta e indiretamente. ? poder
administrativo# isto # a administrao# tem por rgos
uma srie de agentes respons'veis e amovveis. "sta
diviso tende a determinar de uma modo claro e exato
a natureza do !oder "xecutivo# o modo e limites da sua
ao.
(p.1),
"sse !oder no pode deixar de ser centralizado# e de
ter por%ue respons'vel# certa largueza e liberdade de
ao# para mover-se# contanto %ue se contenha nos
seus limites constitucionais# e dentro do crculo das leis.
? exerccio de suas atribui0es# depende de
circunstncias %ue no sempre possvel prever e
&ixar# de uma apreciao larga de grandes interesses
sociais# %ue no pode ser su3eita a regras minuciosas#
nem a uma marcha complicada e morosa# e ' &ieira de
uma hierar%uia de &uncion'rios.
(p.1*,
Assim# entre ns# o contencioso administrativo pode ser
decidido pelo !oder "xecutivo puro# e pelo
discricion'rio e gracioso. A distino entre o gracioso e
contencioso &ica por esse modo sem alcance algum# e
su3eita a um mero arbtrio. ? nosso processo
administrativo muito de&iciente e per&unctrio como
veremos oportunamente.
(p.+>,
Na monar%uia portuguesa absoluta# / %ual vivemos
su3eitos at a independ8ncia# no era conhecido o
contencioso administrativo de ho3e. Nem era
necess'rio. !ela sua &orma de governo absorvia o
"xecutivo em si todos os poderes# ou# para melhor
dizer# havia um s. !odia o Hei avocar as causas %ue
pendiam perante 3uizes e tribunais 3udiciais# e prover
como entendesse conveniente. Nem %ual%uer
autoridade ia ou podia ir de encontro ao %ue o Coverno
3ulgasse de interesse p6blico. Linha este muitos meios
para a &azer embicar no caminho %ue convinha# e era
to &orte %ue no podia ser# e no era contrariado. "ram
os 3uizes seus delegados e instrumentos e no havia
diviso entre o poder 3udicial e administrativo# %ue
3aziam con&undidos.
(p.D:,
Como che&e do !oder "xecutivo# com ministros
respons'veis# o 7mperador acompanha# discutindo#
&azendo observa0es # cedendo ate certo ponto#
movimento %ue as maiorias %ue dominam nas Cmaras
imprimem aos negcios# movimento %ue no deve
contrariar# principalmente %uando conveniente e 3usto#
con&orme a opinio nacional# e necess'rio para %ue o
Coverno se mantenha# segundo as condi0es do
sistema representativo. .eve ento deixar governar os
<inistros na%uilo %ue lhes compete e pelo %ue
respondem. ? 7mperador como Che&e &iscaliza#
observa# dirige o Conselho# atendendo sempre a %ue os
ministros so respons'veis.
(p.:>+,
Lomam alguns# muito irre&letidamente# as palavras -
!oder "xecutivo - como e%uivalentes a estas outras -
!oder %ue executa tudo. - - um e%uivoco insustent'vel.
? !oder "xecutivo um !oder sui generis# %ue tem
muitas atribui0es prprias# %ue aplica as leis e certa
ordem de &atos na $ociedade. No de sua atribui por
em execuo as delibera0es de todos os outros
!oderes# salvo %uando a lei expressamente o
encarrega disso.
(p.:+D,
A circunstncia de ser o !oder <oderador privativo do
7mperador# no exclui a audi8ncia# consulta e acordo
com os ministros de "xecutivo# tanto mais sendo o
7mperador tambm Che&e desse !oder.
(p.)E:,
?s resultados da m'xima - ? Hei reina e no governa -
so os seguintes; "xcluso da inger8ncia do Hei -
!oder "xecutivo# ou che&e do !oder "xecutivo pela
Constituio - no governo# no poder "xecutivo# o %ue
3' em se mesmo um absurdo. Coverno exclusivo das
maiorias das Cmaras# e particularmente da dos
.eputados# e dos <inistros agentes do "xecutivo#
sistema %ue em certos casos# em certas circunstncias#
com certos homens raros# pode marchar por algum
tempo# mas %ue no pode ser permanente# e %ue
muitas vezes pode deixar de representar a vontade
nacional. A nossa Constituio no sup9s# nem admite
o governo exclusivo de algum !oder. .esenglobou-os#
separou-os com maior per&eio %ue %ual%uer
Constituio %ue conheo. .eu a cada um 3usto e
independente %uinho de atribui0es. Cada um in&lui no
governo segundo essas atribui0es. A m'xima - ? Hei
reina e no governa - completamente vazia de sentido
para ns# pela nossa Constituio.
(p.)*:,
? %ue certo %ue o !oder "xecutivo# %uer
considerado como poder poltico# %uer como
administrativo deve ter concentrada em si %uanta &ora
&or indispens'vel para bem dirigir os interesses comuns
con&iados / sua guarda e direo.
(p.)*+,
Poder Judici#rio
- por isso %ue alguns publicistas e algumas
constitui0es consideram o poder chamado 3udicial
como um ramo do !oder "xecutivo# embora o
constitussem independente deste. Contudo# postas de
parte as circunstncias de ser o !oder Iudicial tambm
executor das leis# e de serem os magistrados
nomeados pelo !oder "xecutivo# a%uele distinto
deste. A nossa Constituio no considera o !oder
Iudicial como ramo do "xecutivo# mas como um poder
distinto# separado e independente. Arts. 2E e 212. <as
o !oder Administrativo &az parte do !oder "xecutivo.
.a se origina a primordial di&erena entre o !oder
Iudicial e o administrativo# di&erena %ue se deriva da
Constituio4 por%uanto; ? art. D da Constituio
estabelece %ue a diviso dos poderes o princpio
conservador dos direitos dos cidados# e o mais seguro
meio de &azer e&etivas as garantias %ue a mesma
Constituio o&erece.
(p.):,
"sta separao entre a autoridade administrativa e a
3udicial no existe# ou d'-se mui parcial e con&usamente
na%ueles pases cu3a organizao no admite a diviso
dos poderes. " entretanto a organizao poltica a mais
per&eita a%uela em %ue os poderes se acham distintos
e separados. Assim acontecia pela antiga organizao
portuguesa# / %ual vivemos su3eitos at e ainda depois
da 7ndepend8ncia# na parte %ue a legislao ulterior no
tem alterado. 7ncumbia a autoridades 3udici'rias a
administrao de muitos ramos# e a soluo de muitas
%uest0es de natureza contenciosa administrativa.
Heunidos nas mos do mesmo poder no se
discriminava o contencioso 3udici'rio do administrativo.
" ainda ho3e como teremos ocasio de observar# no
esto esses dois to diversos ramos pr'tica e
completamente separados.
(p.)),
!or outro lado# se a administrao pertencesse / 3ustia
tenderia esta a subordinar os direitos privados a
considera0es de interesse p6blico# a desconhecer#
tendo em vista o bem geral# a propriedade# e a
liberdade individual# substituindo o direito pelo arbtrio.
(p.)1,
? poder 3udicial institudo para terminar# por meio de
sentena# os debates entre particulares. Fogo %ue a
discusso se abre entre a administrao como rgo da
sociedade# e um particular# por motivo de coliso entre
o interesse geral e um direito privado %ue no pertence
/ orem civil ou penal# cessa a compet8ncia do poder
3udicial. Acresce %ue o poder 3udicial no est' habilitado
para bem apreciar raz0es de "stado# e de interesse
p6blico# %ue devem dominar nos assuntos
administrativos.
(p.+:,
<ais um exemplo do esprito nivelador dos tempos %ue
precederam e seguiram o @ de abril# e %ue somente se
preocupava dos interesses e direitos do indivduo# no
dos da sociedade# e %ue embelezado nas teorias sobre
a independ8ncia do poder 3udicial# %ue ali's violava#
no via &ora dele nem garantias nem 3ustia. Assuntos
de natureza contenciosa administrativa eram levados
ao poder 3udicial# e este# at por%ue no tinha outras# os
decidia segundo as regras e doutrinas# pelas %uais
resolvia os casos ordin'rios# secundum acta et probata#
unicamente. "m lugar de reconhecer-se a
impropriedade do poder 3udicial para decidir certas
%uest0es# de su3eit'-las ao contencioso administrativo
rodeado de certas garantias e &ormalidades# mais
su3eito / &iscalizao das Cmaras# procurava-se o
remdio na violao &lagrante da independ8ncia de
outro poder K
(p.D1,
Na verdade a mistura de atribui0es administrativas e
3udici'rias no mesmo agente# tem graves
inconvenientes. "sta mistura# desde os tempos em %ue
vivemos su3eitos / <onar%uia !ortuguesa# tem se dado
e ainda se d' entre ns e repugna / diviso dos
poderes.
(p.2:2,
? poder Iudicial um !oder independente. Aaz
obrigatrias as suas decis0es pelas sentenas# cu3a
&ora de obrigar no depende de mais ningum.
.eclarou %ue tal ob3eto pertence a A e no a J. J no
pode mais dispor dele# e se o &izer o ato nulo#
ningum o respeita. "ssa deciso da%uele !oder
independente# produz seus e&eitos# independentemente
de acordo e execuo por outro !oder. - deciso do
6nico !oder competente# sai dele completa e per&eita.
(p.:+D,
!ortugal legou-nos com sua legislao# na poca da
7ndepend8ncia# a con&uso do !oder Administrativo
com o Iudicial# con&uso prpria de um governo
absoluto# e portanto de uma organizao %ue no
conhecia a diviso do !oderes. !or a%uela legislao
exerciam os 3uizes muitas e importantes atribui0es
administrativas. ? direito civil e privado# o criminal# o
comercial# o administrativo# e as 3urisdi0es respectivas
3aziam indiscriminadamente envolvidas no avultado
monto das ?rdena0es e leis extravagantes. "stavam
as coisas de modo %ue a administrao no podia
preencher a sua misso sem o auxlio do !oder
Iudicial# ento seu instrumento e subordinado.
(p.)@E - )@2,
- por isso %ue os povos %ue introduziram a eleio no
seu ma%uinismo administrativo viram-se obrigados a
&azer grande uso das penas 3udiciais# como meio de
administrao# da %ual se torna portanto parte essencial
o poder 3udicial. $omente este poder pode ento servir
de intermdio entre o !oder Central e o Administrador
de eleio popular e obrigar este / obedi8ncia sem
violar e ani%uilar o direito dos eleitores.
(p.*E@,
? poder 3udicial no pode inspecionar e &iscalizar o
administrativo# acompanhando-o em todos seus atos.
Nem nos "stados 5nidos &az isso. - uma mola da
m'%uina administrativa# mas no a m'%uina.
$omente pode# mesmo nos "stados 5nidos# conhecer
de casos especiais# %uando lhe so su3eitos pela parte.
<uitas vezes no a h'.
(p.*E+,
Poder &oderador
.emais esse um dos casos em %ue o !oder
<oderador deve intervir# por%ue da sua misso no
consentir %ue o partido %ue est' no governo ponha
tropeos invencveis ao outro para gover-
nar# %uando as circunstncias e as conveni8ncias
p6blicas o chamarem ao governo. A sabedoria da
Coroa tem compreendido per&eitamente entre nos essa
necessidade indeclin'vel do sistema representativo.
(p.2>:,
$e os atos do !oder <oderador dependessem pela
Constituio# para sua validade e execuo# da
re&erenda dos <inistros do !oder "xecutivo# as
atribui0es da%uele !oder con&undir-se-iam com as
deste. Ludo dependeria da re&erenda dos <inistros do
!oder "xecutivo. !ara %ue pois passar as atribui0es
do !oder <oderador# para o "xecutivo# por uma
re&orma da Constituio= Ad %uid perditi hoec = -
certamente por%ue a Cmara dos .eputados (era a
mesma Cmara, continuava a entender# como tinha
entendido na discusso da lei da Heg8ncia# %ue os atos
do poder <oderador# exercidos pelo 7mperador# no
dependiam pela Constituio da re&erenda dos
<inistros.
(p.:)2,
Guem o mostrou porm# %uem o delineou# %uem o criou
realmente# e assim o proclamou o $enador Alves
Jranco no $enado# &oi o $r. .. !edro 7# primeiramente
no art. D+ da nossa Constituio# depois no art. @2 da
Carta Constitucional da <onar%uia !ortuguesa. $o as
6nicas constitui0es %ue conheo# %ue consagram um
%uarto poder# no %ual re6nem todas as atribui0es
marcada no art. 2E2 da Constituio# em outros pases
envolvidas no "xecutivo.
(p.:11,
" para onde se &ora tantas Constitui0es sem !oder
moderador# excetuada a 7nglesa= .epois dela# a
nossa# com seu !oder <oderador a mais antiga das
conhecidas.
(p.:1>,
As atribui0es do !oder moderador so essenciais em
%ual%uer organizao poltica. No podem deixar de
existir nela# em maior ou menor grau# mais ou menos
extensas ou restritas# distribudas pelos di&erentes
poderes# ou reunidas em um. - por isso %ue como 3'
vimos# %uando em 2+): se pretendeu extinguir o poder
<oderador da Constituio# protestavam os
propugnadores da idia %ue no pretendiam extinguir o
poder# mas sim passar as atribui0es %ue o constituem
para o !oder "xecutivo. " com e&eito uma Constituio
%ue no encerrasse em si atribui0es moderadoras
seria uma m'%uina incapaz de &uncionar algum tempo
sem estalar e desorganizar-se.
(p.:1D,
Na maior parte das &inadas Constitui0es# no so
poucas# tem sido as atribui0es neutras ou
moderadoras acumuladas no !oder "xecutivo# e isso#
na minha opinio# uma das causas da sua pouca
solidez e durao. O? vcio de %uase todas as
Constitui0es# diz Jen3amim Constant# est' em no
haverem criado um poder neutro# e em terem colocado
a soma da autoridade# da %ual devera ser revestido# em
um dos poderes ativos (..., Guando a%uela soma de
autoridade &oi reunida ao !oder "xecutivo houve
despotismo. .a a usurpao %ue resultou da ditadura
em Homa.P
(p.:>E,
Gue analogia tem as atribui0es do poder
<oderador# em grande parte ben&icas# de apreciao
vasta e larga# aplicadas em circunstncias %ue
nenhuma lei pode precisamente marcar e prever#
conservadoras# com outras do !oder "xecutivo mais
positivas# ativas# e pelo abuso das %uais se pode dar
cabo da liberdade individual e p6blica = h' alguma
atribuio do !oder <oderador# por meio da %ual possa
ele entender com a liberdade individual# e garantias do
cidado=
(p.:@E,
(..., o poder <oderador no tem por &im# nem tem nas
suas atribui0es meios# para constituir nada de novo.
No poder ativo. $omente tem por &im conservar#
moderar a ao# restabelecer o e%uilbrio# manter a
independ8ncia e harmonia dos mais poderes# o %ue no
poderia &azer se estivesse assemelhado# re&undido e na
depend8ncia de um deles.
(p.:@2,
- a suprema inspeo sobre os !oderes Fegislativo#
"xecutivo e 3udicial# o alto direito %ue tem a nao de
examinar como os poderes por ela delegados so
exercidos# e de manter a sua independ8ncia# e%uilbrio
e harmonia4 essa suprema inspeo# esse alto direito
%ue a mesma nao# no o podendo exercer por si
mesma# delegou privativamente os 7mperador#
revestindo-o das atribui0es do poder <oderador. (..., -
mais o !oder <oderador um !oder independente# e
no poderia ser independente# se o exerccio de suas
atribui0es dependesse do assentimento do outro# ou
dos agentes de outro. Ner-se-ia muitas vezes
impossibilitado para preencher o seu &im. - um poder
essencialmente conservador# como 3' vimos. (p.:@:,
Aazer depender todos esses atos do !oder <oderador
da re&erenda# e portanto da apreciao e vontade de
agentes de outro poder# o "xecutivo# por certo
re&undir o %ue a Constituio separou4 por certo
destruir# nuli&icar um !oder privativo# independente %ue
a Constituio criou4 &azer depender o &iscal do
&iscalizado.
(p.:@>,
? poder <oderador# como vimos# um !oder
independente# e delegao da Nao. ?ra para %ue
um !oder se3a independente necess'rio %ue gire na
sua es&era prpria# e %ue nela encontre os meios para
&azer obrigatrias as suas delibera0es sem
depend8ncia de outro !oder.
(p.:++,
A circunstncia de ser o !oder <oderador privativo do
7mperador# no exclui a audi8ncia# consulta e acordo
com os ministros de "xecutivo# tanto mais sendo o
7mperador tambm Che&e desse !oder.
(p.)E:,
" por %ue no t8m os ministrios procurado dominar a
Coroa= !or %ue a no podem dominar= !or%ue a
Constituio constituiu o !oder <oderador
independente. !or%ue constituiu-o no satlite dos
<inistros# mas primeiro representante da Nao# e &ez
um ente inteligente e livre. (p.)E+,
1+AA(+A
? art. D da Constituio estabelece %ue a diviso dos
poderes o princpio conservador dos direitos dos
cidados# e o mais seguro meio de &azer e&etivas as
garantias %ue a mesma Constituio o&erece.
(p.):,
!or outro lado# se a administrao pertencesse / 3ustia
tenderia esta a subordinar os direitos privados a
considera0es de interesse p6blico# a desconhecer#
tendo em vista o bem geral# a propriedade# e a
liberdade individual# substituindo o direito pelo arbtrio.
(p.35)
- por isso %ue os povos %ue introduziram a eleio no
seu ma%uinismo administrativo viram-se obrigados a
&azer grande uso das penas 3udiciais# como meio de
administrao# da %ual se torna portanto parte essencial
o poder 3udicial. $omente este poder pode ento servir
de intermdio entre o !oder Central e o Administrador
de eleio popular e obrigar este / obedi8ncia sem
violar e ani%uilar o direito dos eleitores. (p.*E@,