1Practica Cooperativa

Nuestro grupo de prcticas se plantea defender al acusado ante los hechos mencionados en la
prctica consistentes en una posible tentativa de homicidio.

Separaremos nuestro anlisis a la concrecin de la peligrosidad de la accin de disparar del sujeto
procesado, por un lado; y por otro, de qu forma se determina la culpabilidad desde la perspectiva
de la penalidad de la tentativa.

En este aspecto de la tentativa, nosotros pensamos en un caso de tentativa inidnea, de lo que
hablaremos ms tarde, en el apartado del anlisis de la tentativa.

- As, analicemos la existencia o no del aspecto de la peligrosidad de la accin:

Para determinar la peligrosidad de la accin, recurrimos al criterio de observar si la accin era
peligrosa ex ante de manera objetiva, es decir, colocndonos en la posicin del autor de la accin.
En primer lugar si la produccin del resultado aparece como no absolutamente improbable, la
accin ser peligrosa, es decir, no basta con que el resultado fuera objetivamente previsible, pero
tampoco es necesario que la produccin del resultado aparezca como probable.

En este caso, el acusado efectu cinco disparos a 15 metros de distancia con un arma que no
funcionaba correctamente y con la que era imposible producir un impacto tal que produzca la
muerte de la mujer del acusado, e incluso es improbable que pueda llegar a causar lesiones.

No obstante, como el juicio debe ser ex ante y debe realizarse objetivamente, creemos que
aunque sepa que el arma funcione o no, objetivamente el arma est mal, y aunque l no lo sepa,
el resultado de matar era improbable y por tanto la accin no sera peligrosa.

- Una vez determinado el hecho de que la accin del sujeto procesado no es peligrosa vamos a
pasar al anlisis del concepto de tentativa inidnea en el cdigo penal espaol de 1995, a raz del
cdigo penal espaol de 1973.

El Cdigo Penal de 1995, en su artculo 16 se establece que:

1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos
exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el
resultado, y sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2. Quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la
consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la
produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por
los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos de responsabilidad penal
aqul o aqullos que desistan de la ejecucin ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria,
firme y decididamente, la consumacin, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber
incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

Para saber si la nueva redaccin del Cdigo Penal considera punible o no la tentativa
inidnea resulta til saber si era punible en el Cdigo Penal de 1973. Analizando esto
debemos estudiar la naturaleza jurdica de la tentativa inidnea y el fundamento de su
posible punicin y solo de esta manera podremos llegar a resolver si la tentativa inidnea es
o no punible en el Cdigo Penal de 1995.

Existen diferentes teoras para fundamentar la punicin de la tentativa inidnea antes de la
entrada en vigor del Cdigo Penal de 1995. Puesto que el art. 16 del CP de 1995
fundamenta la tentativa en criterios objetivos, nicamente tendremos en cuenta las teoras
de carcter objetivo, basadas en razonamientos de tipo material, mientras que dejaremos de
lado las teoras de carcter subjetivo, basadas en juicios de voluntad.

stas tienen en cuenta diferentes factores, tales como:

- Existencia de peligro: No hay peligrosidad en el acto tal y como hemos enunciado
anteriormente.

- Capacidad para alcanzar la consumacin del acto: No es capaz debido a la distancia a la
que se encuentra el sujeto cuyo bien jurdico (su persona) va a ser lesionado.

- Suficiencia del medio empleado: Objetivamente, al estar en mal funcionamiento la pistola,
los disparos no tienen ninguna posibilidad de producir la muerte e incluso lesionar.

- Circunstancias susceptibles de ser conocidas o constatables
a priori: La modificacin del arma.

- Resultado de peligro: En ningn momento se produce el resultado de peligro que en este caso es
la muerte de la mujer.

En conclusin, la tentativa inidnea supone la imposibilidad de consumacin del delito intentado
en razn a la inidoneidad de los medios arbitrados imposibilidad de ejecucin o a la inexistencia
del objeto imposibilidad de produccin, o de ambas cosas a la vez.

En cuanto a la punicin de la tentativa inidnea en el CP de 1973 y siguiendo la doctrina
mayoritaria (objetiva) antes expuesta, el Tribunal Supremo se manifest a favor de la punicin
tanto de la tentativa absolutamente inidnea como de la relativamente inidnea, dejando
nicamente impune la tentativa irreal.

Sin embargo, si llevamos a cabo una interpretacin del art. 16 del Cp de 1995:
"hay tentativa... practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el
resultado" pensamos que despenaliza la tentativa inidnea. En primer lugar porque se ha
suprimido el prrafo del Cdigo Penal de 1973 que consideraba igualmente punibles los casos de
imposibilidad de ejecucin o de produccin del delito. En segundo lugar porque el trmino
objetivamente parece hacer referencia precisamente a una cualidad de la accin sin cuya
concurrencia no puede considerarse punible la tentativa inidnea.

Y respecto a la doctrina un calificado sector de ella -aunque minoritario- estima (con diversos
argumentos) que, conforme al sistema del CP de 1995, toda tentativa, para ser punible, requiere
de peligrosidad en concreto; la que ha de establecerse (ex post) al momento del juzgamiento.

De un lado la redaccin del art. 16.1 CP le sirve a Polaino Navarrete para sostener que los actos
ejecutivos propios de la tentativa requieren adecuacin objetiva para producir el resultado. As
aquellos actos ejecutivos que no sean adecuados (objetivamente) para alcanzar el resultado no
constituyen tentativa y por lo tanto no son punibles. Por otro lado, la interpretacin colectiva de
Berdugo/Arroyo/Garca/Ferr/Serrano ve en la clusula deberan producir el resultado del art.
16.1 CP una exigencia de idoneidad respecto a los actos de la tentativa punible. A su vez esta
idoneidad de los actos debe necesariamente provocar una situacin de peligro (desvalor de
resultado) que se identifica con la probabilidad de lesin del bien jurdico protegido. De este modo
-para los autores mencionados- los casos recurrentemente discutidos (como el intento de
homicidio con el arma descargada, el intento de hacer abortar a una mujer que no est
embarazada y el disparo homicida sobre un cuerpo muerto) no constituyen tentativa punible
conforme al sistema del CP de 1995; toda vez que no conllevan peligrosidad alguna porque la
probabilidad de lesin del bien jurdico es cero. Los casos sealados constituyen supuestos
carentes de desvalor de resultado y cuyo castigo ha sido justificado hasta ahora por la impresin
que provoca en la comunidad el hecho de que alguien demuestre una voluntad anti-normativa
muy intensa (es decir, un elevado desvalor subjetivo de accin).

As, la opinin final de la doctrina favorable a nuestra postura es: Creemos, por ltimo, que si lo
propio del peligro es la probabilidad de un resultado daoso o lesivo para el bien jurdico,
entonces el peligro es esencialmente graduable y, por lo tanto, mientras exista probabilidad
existir peligro, y con l tentativa punible. En contraposicin, la inexistencia absoluta de
probabilidad de peligro para el bien jurdico no puede convertir en punible una tentativa por el
solo hecho de la errada representacin fctica del autor. Por tanto consideramos que al no existir
probabilidad de peligro para la mujer, no sera punible esta tentativa.

- Respecto a la jurisprudencia hemos encontrado las siguientes sentencias:

STS n. 1388/1997 de 10 de noviembre de 1997, que seala la doctrina de la sala en relacin a la
tentativa inidnea, apuntando los requisitos para esta: Resolucin de delinquir, traduccin de tal
propsito en una determinada actividad tendente a la consecucin del fin antijurdico propuesto,
falta de produccin del fin querido de un modo absoluto, presencia de antijuridicidad , puesta en
peligro del orden jurdico que conmueva la conciencia del entre social, cierto peligro de lesionar el
bien jurdicamente protegido. La tentativa inidnea supone, pus la imposibilidad de
consumacin del delito intentado en razn a la a al inidoneidad de los medios utilizados o/y
la inexistencia del objeto sobre el que se pretenda actuar (en relacin con las sentencias
527/1993 de 10 marzo, 528/1993 de 12 de marzo, Sentencia de 24 de mayo de 1982, de 11
octubre 1983, 5 diciembre 1985, etc.

STS 842/1999 de 28 de mayo de 1999 que tras constatar que no se contiene en el nuevo
CP una referencia a la tentativa inidnea como la que haba en el art. 52.2 del anterior,
concluye que la tentativa inidnea ya no es punible.

STS n.1000/1999 de 21 de junio de 1999, en el fundamento de derecho 3 el Tribunal dice
que el trmino objetivamente del art.16 CP significara que el plan o actuacin del autor,
objetivamente considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

STS n. 1326/2003 de 13 de septiembre de 2003 y STS n. 1124/2001 de 13 de junio de
2001 la regulacin del cdigo se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados
por el autor, existiendo como al en los casos en los que se aprecie tal adecuacin de medios
al fin apetecido.

Conclusin:

Nuestro grupo ha entendido la accin del sujeto que dispar, como una accin no peligrosa,
debido a la total improbabilidad, desde el punto de vista objetivo ex ante en el que nos
ponemos en el lugar del sujeto (suponer que esta persona sabe de la modificacin del arma),
de que el sujeto procesado matase e incluso lesionase a su mujer con el arma modificada.

Esto influye a la hora de determinar la naturaleza de la tentativa, debido a que en el Cdigo Penal
el citado art. 16.1 castiga la tentativa si el sujeto ha realizado esos actos que objetivamente
lleguen al resultado. En este caso, el resultado sera el homicidio, que dara lugar a una tentativa
de homicidio y observando los hechos, como hemos dicho antes, el sujeto no realiza esos actos
necesarios para la produccin del resultado; el sujeto dispara con un arma modificada a su mujer,
pero esos cinco disparos carecen de posibilidad de golpear con fuerza para matar a la mujer, por lo
que el acto de disparar no es peligroso y no es suficiente para matar a la mujer, por lo que segn el
art. 16.1 no es punible esa tentativa. Es decir, la accin de nuestro sujeto puede ser tentativa e ir
contra el orden social, pero no resulta tentativa idnea que es la que castiga el CP, sino que se
constituye en tentativa inidnea, quedando el sujeto procesado aliviado de cargas penales.

Y en cuanto a una posible acusacin por las amenazas de muerte vertidas contra su acompaante,
reguladas en los artculos 169.2 CP (El que amenazare a otro con causarle a l, a su familia o a
otras personas con las que est ntimamente vinculado un mal que constituya delitos de
homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad
sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconmico, ser castigado: Con la
pena de prisin de seis meses a dos aos, cuando la amenaza no haya sido condicional.) y 171.4
CP ( El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que est o haya
estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, ser castigado con
la pena de prisin de seis meses a un ao o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y
uno a ochenta das y, en todo caso, privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de un ao
y un da a tres aos, as como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al inters del menor o
incapaz, inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento hasta cinco aos.), entendemos que dadas las circunstancias en las que se
produjeron los hechos, es decir, tras un grave accidente de coche, el conductor del vehculo se
encontraba en un estado de arrebato o pasional, causado por la exposicin a un evento
traumtico, habra que apreciar este hecho como circunstancia atenuante de la responsabilidad
criminal tal y como establece el artculo 20.3 del Cdigo Penal.

Bibliografa

Caballero Brun, Felipe, Sobre los lmites a la punibilidad de la tentativa en el derecho espaol,
Revista Penal, 23 (2009), pp. 3 a 12.

Belest Segura, Luis, La tentativa inidnea en el Cdigo Penal de 1995, Artculos
Doctrinales, Derecho Penal, Noticias Jurdicas (1999)