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Droit des Affaires

Licence – Année scolaire 2008/2009


1er semestre
Cours de Mme France Drummond

Bibliographie :
Code de Commerce à jour.
Précis Dalloz (P. Merle), nouvelle édition.
Cozian et Viandier > Droit des sociétés chez Littec (Ed. 2007)
Paul Le Cannu chez Montchrestien.
Ripert et Roblo chez LGDJ.
Paul Didier chez Themis.

INTRODUCTION

L’objet du droit des sociétés


Définition : La société est une entreprise dont les associés se partagent le contrôle et les
résultats (que ce soit des bénéfices ou des pertes).

Approche sociologique

Nombre des sociétés : plus de 3 millions au 1er janvier 2008. C’est la forme d’entreprise qui
augmente le plus. Jusqu’à présent l’entreprise individuelle reste la forme majoritaire. Mais
tendance s’inverse, et il y a plus aujourd'hui de créations de sociétés que de création
d’entreprise individuelles.
Diversité des sociétés :
➢ Par leur taille : ca va de la société unipersonnelle à la société comprenant des
millions d’actionnaires.
➢ Par leur activité : pour la plupart, activité économique, dans tous les secteurs.
Mais il existe d’autre type, comme les sociétés civiles immobilières (propriétaire
d’immeubles, mais n’auront que cette qualité, et n’exerceront pas au sens propre
du terme une activité).
➢ Par leurs formes juridiques : sociétés commerciales et civiles, des société avec ou
sans personnalité morale, à risques illimités et limités, sociétés de personnes ou de
capitaux.

Vont avoir un patrimoine, une identité, peuvent se marier (fusion), divorcer (scissions), avoir
des enfants (filiales), vont revendiquer des droits de l’homme = toute une population en
marge des personnes physiques, mais avec de la puissance, car leur stabilité peuvent menacer
la stabilité des Etats.
Approche historique

1ère période : époque romaine > émergence de la structure sociétaire. La société nait de
l’indivision familiale. Pendant longtemps, lorsqu’un père de famille décédait, ses descendants
divisaient sa propriété. L’idée a émergé que les descendants pourraient maintenir l’indivision,
autrement dit choisir de rester ensemble pour exploiter la propriété commune. C’est cette
communauté qui va donner l’indivision civile, d’où naitra la société civile puis la société
commerciale.

Parallèlement on vu le jour des sociétés de publicains, qui sont devenues peu à peu
permanentes, et l’idée est née que ces sociétés pouvaient avoir une existence, un corpus
autonome par rapport à l’existence des associés.

2ème période : chute de l’empire romain, marquée par l’oubli de la structure sociétaire. L’idée
même de société disparait. C’est au Moyen-âge que l’on va redécouvrir cette structure.

3ème période : vers l’an mil, les invasions ont cessé, les croisades ont commencées, et derrière
les croisés se mettent en route des caravanes de marchands, un peuple qui va réinventer,
redécouvrir des instruments juridiques dont il a besoin pour la prospérité de son commerce.

3 phénomènes en Italie :

➢ apparition de ce que l’on va appeler la commande (contrat mis au point par les
commerçants pour développer le commerce maritime, passé entre un négociant qui
reste à terre et un capitaine de bateau, qui a pour mission de faire fructifier les
capitaux confiés par le négociant. Au retour du capitaine, on se partage les profits
et les pertes, selon un barème définit par contrat. Origine de la société par
commandite.
➢ Développement de sociétés qui n’ont pas d’objet précis. La commande est créée
pour une expédition déterminée. Ces nouvelles sociétés sont créées pour
différentes expéditions, et plus généralement différentes activités. Elles prennent
alors le nom de compagnies.
➢ Naissance des sociétés de capitaux. A la différence des compagnies, le capital de
ces sociétés est divisé en actions, que les associés peuvent céder.

En France, la 1ère société de capitaux à vu le jour à Toulouse au XVème siècle : société des
Moulins de Bazacle. Essor relativement long. C’est à la fin du XIXème siècle que l’on va
avoir une véritable explosion du phénomène sociétaire.
4ème période : développement du capitalisme, la société est l’instrument privilégié du
capitalisme.
L’approche juridique

1) L’approche fonctionnelle
3 grandes fonctions de la société.

a) La société, cadre juridique d’un partenariat


Moyen très performant pour structurer, organiser un partenariat. Créer une société
permet de définir facilement, efficacement les règles, les modalités du partenariat.

b) La société, structure juridique d’une entreprise


Technique d’organisation d’une entreprise. Quand une personne veut exercer une
activité économique, elle a le choix entre deux modes d’exercice de l’activité. La
forme la plus simple est l’entreprise individuelle : la personne crée une entreprise
individuelle (exploite seule et sans partage le fonds de commerce). L’entreprise
individuelle se confond avec la personne physique (un seul patrimoine).
L’autre mode d’exercice est la création d’une société, à laquelle ont recourt la plupart
des personnes.

3 types d’avantages :

➢ Intérêt financier : La société est un outil de financement de l’entreprise. Elle


permet la réunion d’un capital initial. Elle permet d’ajouter à l’apport de
l’entrepreneur l’apport d’autres associés fondateurs, l’ensemble de ces apports
constituant ce qu’on appelle le capital social de la société. Ce capital permet à la
société de financer le début de son activité. Facilite aussi l’augmentation de ce
capital. Permet l’appel public à l’épargne, quand besoin financier important, c'est à
dire demander aux épargnants qu’ils apportent leurs économies à la société. Accès
à des sources de financement diversifié.

➢ Intérêt juridique : société = technique de séparation des patrimoines. Seule


technique qui permet à l’entrepreneur d’isoler son patrimoine personnel du
patrimoine de son activité professionnelle.

– Les sociétés qui ont la personnalité morale ont leur propre patrimoine. Si
l’entrepreneur choisit une société à risques limités, les créanciers pro n’auront
d’actions que contre la société, sur le patrimoine de la société et n’auront pas
d’actions contre les associés, sur les patrimoines personnels de ces associés.
– La société est une technique de gestion de l’entreprise. Elle dote l’entreprise
d’une structure de direction adaptée à l’exercice d’une activité économique.
– Technique de transmission de l’entreprise. Entre vifs, et à cause de mort. Entre
vifs : cession de parts sociales ou d’actions, bien plus facile et moins couteuse
fiscalement que la cession de fond de commerce. A cause de mort : avec fond
de commerce, indivision entre les héritiers, mais précaire. Quand un associé
décède, ses parts ou actions sont transmises aux héritiers, qui deviennent les
nouveaux associés de la société. Mais la société elle-même n’est pas touchée.
Si un associé héritier veut sortir de la société, il vendra ses parts, mais cela ne
menacera pas la société.
➢ Intérêt fiscal : question essentielle, se fait au cas par cas.
– Statut des revenus de l’entrepreneur individuel et de la rémunération des
dirigeants de sociétés. Sur quel revenu va-t-on payer le moins d’impôts ?
Aujourd'hui, les différents statuts ont été alignés, donc c’est pareil dans tous les
cas, on paye comme un salarié. Différence avec les charges déductibles.
– Imposition de l’activité elle-même. La distinction ne se fait pas entre
entrepreneurs individuels et sociétés, mais entre les entrepreneurs individuels
et les sociétés de personnes non soumises à l’impot sur les sociétés, et les
sociétés soumises à l’impot sur les sociétés. Pour la première catégorie ; les
bénéfices de l’activité sont imposés directement chez l’entrepreneur, ou chez
les associés. Sur ces bénéfices, ils paient l’impot sur le revenu. Pour la
deuxième catégorie, la société va d’abord être soumise à l’impot sur les
sociétés, qui est d’un montant de 33,33% sauf pour les toutes petites
entreprises, où l’impot est à 15%. Si la société distribue des dividendes, les
associés seront imposés dans le cadre de l’impot sur le revenu sur la part des
bénéfices qu’ils auront ainsi touchés. Mais l’un dans l’autre ca revient à la
même chose.
– Imposition lors des transmissions = droits de mutation. Plus cher de
transmettre un fond de commerce ou des parts de société ? Aujourd'hui
quasiment la même chose. Jusqu’à 23k €, 3%. Ensuite, 5% jusqu’à 200k €. Il y
a eu un alignement. Mais un point favorable aux sociétés par actions : plafond
fixé pour les cessions d’actions = 5k€. Pas possible de dépasser ce plafond, de
payer plus que 5k.

a) Technique juridique d’organisation d’un patrimoine


= société sans activité économique, souvent unipersonnelle, mais garde quand même
un intérêt. Ex des sociétés civiles immobilières. Intéressant, car en cas de décès il sera
plus facile de transmettre les parts de la SCI que de transmettre directement
l’appartement.

1) Approche conceptuelle :

a) Définition
Article 1832 Code Civil. « La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs
personnes conviennent de mettre quelque chose en commun dans la vue de partager le
bénéfice qui pourra en résulter ».
Définition modifiée par loi du 4 janvier 1978, et enfin par la loi du 11 juillet 1985.
« La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un
contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leurs industries en vue de
partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ». Alinéa 2 :
« Elle peut être instituée dans les cas prévus par la loi par l’acte de volonté d’une seule
personne ». Alinéa 3 : « Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ».

b) Nature juridique
Double ambigüité
➢ Apposition des termes «instituer» et «contrat».
➢ Apposition du terme «contrat» et de la personne unique. Il n’y peut pas y avoir de
contrat avec soi même en principe.
Enjeu pratique au rattachement de la société à une catégorie juridique déterminée,
important pour la détermination du régime juridique. Enjeu est la définition du droit
commun applicable à la société. Le droit commun a une double mission : d’abord une
vertu «résiduelle» > dans le silence du droit spécial de la société, on appliquera le
droit commun de la catégorie juridique à laquelle elle se rattache. Vertu explication :
en cas d’obscurité du droit spécial, le droit commun guidera l’interprétation du droit
spécial.
• La société comme contrat
En droit romain, la société est sans aucun doute un contrat. Et lors de la
codification, le législateur a classé la société parmi les contrats spéciaux au sein du
livre III du Code Civil. Cette qualification engendrait à l’époque deux
conséquences essentielles : la société était créée par un acte de volonté, et les
droits et obligations des associés étaient librement définis par les associés sous
réserve des dispositions d’ordre public.

• Les limites de l’analyse contractuelle


Deux critiques, l’une dans les années 20, et l’autre à la fin des années 80.

– Critique des années 20 :


Critique double. En premier lieu, la qualification est erronée, pour deux
raisons. Tout d’abord, on ne retrouve pas dans la société l’opposition d’intérêts
qui caractérise le contrat. Dans la société il y a un faisceau concordant de
volontés unilatérales qui ne s’accorde pas entre elles, mais sur un objet, un but
commun. Il n’y a pas opposition, il y a convergence d’intérêts. Ensuite, la
qualification est erronée parce qu’on ne retrouve pas dans la société le pouvoir
des volontés qui caractérise le contrat : dans la société, acte de volonté à la
création de la société, mais cet acte déclenche ensuite l’application d’un statut
légal, la volonté est impuissante à donner à la société les règles dont elle a
besoin pour fonctionner.
En second lieu, la qualification est gênante. D’abord pour une raison juridique.
La plupart des contrats sont des contrats instantanés. Le législateur n’a pas
organisé la durée du contrat, ni l’évolution du contrat. Par ex, il ne peut être
modifié qu’à l’unanimité. La société elle est appelée à durer, elle doit pouvoir
évoluer, lui appliquer les règles du contrat compromet sa survie, compromet
son évolution. Ensuite, elle est gênante dans ses conséquences idéologiques. Si
la société est un contrat, elle est la chose des associés, elle nait, elle disparait
selon la volonté des associés, elle fonctionne dans l’intérêt des associés.
Une nouvelle proposition de qualification va être faite par deux publicistes
(Duguit et Hauriou) > la société n’est pas un contrat, mais une institution. C'est
à dire un groupement de personnes réunies autour d’une idée afin de la réaliser
grâce à une organisation permanente. Caractéristiques : poursuite d’un objectif
commun et aménagement durable de moyens propre à réaliser cet objectif.
Cette proposition emporte deux conséquences : une conséquence juridique. La
société ne doit pas être soumise au régime juridique du contrat, mais son
régime doit s’apparenter à celui des institutions politiques. Les dirigeants
seront élus, et non pas mandatés, ils seront dotés de pouvoirs propres, résultant
des statuts, qui sont la constitution de la société, et enfin elle fonctionnera
selon la loi de la majorité. La deuxième conséquence est idéologique : si la
société est une institution, elle échappe dans une certaine mesure aux associés,
pour satisfaire un intérêt supérieur.
Cette proposition a eu un réel succès, et beaucoup de règles sont directement
inspirées de cette théorie.

– Critique des années 80 :


En 1985, vient de la création de la société unipersonnelle. Si la société peut
être créée par une seule personne, elle ne peut pas être un contrat. Mais elle ne
peut pas beaucoup plus être une institution. A abouti à la considération de la
proposition de Duguit : voir dans la société un acte juridique unilatéral, soit
collectif, soit individuel. La doctrine n’a pas véritablement fouillé cette
analyse.

• Le renouveau de l’analyse contractuelle


Le maitre mot du législateur est la contractualisation. A la fin des années 80, c’est
la pratique d’abord qui va prôner, qui va défendre le retour à la conception
contractuelle de la société. Plaintes des associations professionnelles contre la
rigidité du droit des sociétés français. Les praticiens vont redécouvrir le principe
selon lequel tout ce qui n’est pas interdit est permis, et vont utiliser tous les
silences de la loi pour compléter et aménager le droit des sociétés. C’est l’époque
où se sont multipliés les pactes d’actionnaires, qui sont venus compléter les statuts
des sociétés. Le législateur a été sensible à ce mouvement, et a bouleversé le droit
des sociétés en mettant à la disposition des entrepreneurs un nouveau type de
société : la SAS. Loi du 3 janvier 1994. Ouvert l’accès à toutes personnes en 1999,
et encore modifié par loi 4 aout 2008. Archétype d’une société contractuelle.
La doctrine a été stimulée par le renouveau de cette analyse contractuelle, et un
professeur a proposé une nouvelle analyse du contrat de société, en proposant un
nouveau clivage au sein du contrat (Paul Didier). Il a émis l’idée qu’il fallait
distinguer au sein des contrats les contrats-échange et les contrats-organisation.
Les premiers ont pour objet une permutation, par laquelle le bien de A se trouve
entre les mains de B et le bien de B entre les mains de A. Le second institue une
coopération entre A et B, lesquels mettent en commun des choses qui jusque là
leur était propres et les emploient à une activité conjointe. En revanche, la société
unipersonnelle ne peut être qualifiée de contrat, on doit donc renoncer à avoir
UNE qualification juridique pour la société, à avoir un seul rattachement à une
catégorie juridique.

Les sources
Il n’y a pas de Code des Sociétés. Il existe des sources formelles et des sources informelles,
matérielles (importance du poids du lobbying des associations professionnelles).
La législation commerciale

1ère étape : l’Ordonnance de 1673 sur le commerce


Dans cette ordonnance, figurent certaines dispositions sur les sociétés. Concernent deux
formes qui sont les deux seules connues en France à l’époque : société en commandite simple
et la société en nom collectif. Elle imposait aux associés d’effectuer une publicité de leur
société. Les sociétés de commerce devaient être constatées dans un acte écrit enregistré et
publié par les soins d’une autorité publique.

2ème étape : le Code de Commerce (1807)


Deux autres formes de sociétés vont être codifiées : SA et société en commandite par actions.
La SA, c’est la compagnie importée d’Italie. Mais Napoléon 1er est préoccupé par ces sociétés,
et va soumettre la création de toute SA à l’autorisation du gouvernement (ancien article 37
Code de Commerce). Donc peu de succès de la SA à l’époque, les commerçants préférant la
commandite par actions dont la création était libre (ancienne commande italienne).
Engouement pour cette forme de société, et on a pu parler de « fièvre des commandites ». En
1856, Napoléon règlement les commandites par actions, et a par là ôté toute intérêt dans cette
forme.

3ème étape : loi du 24 juillet 1867


Cette loi va moderniser et libéraliser le droit des sociétés. Pour les sociétés en commandite, la
loi de 1856 est réécrite, dans le sens d’une libéralisation du fonctionnement de ces sociétés.
Quant aux SA, la loi supprime l’autorisation gouvernementale. Correspond à l’explosion du
phénomène des sociétés. Cette loi va vire 99 ans. Elle sera modifiée à plusieurs reprises, avec
une innovation de taille : loi du 7 mars 1925, avec création de la SARL.
Le législateur décide de recodifier pour rendre plus clair.

4ème étape : loi du 24 juillet 1966


3 orientations essentielles :
– Le législateur choisit la technique de modification de la loi, et non la
modification du Code de Commerce. Il choisit de ne régir par cette loi que les
sociétés commerciales, et pas les sociétés civiles, et uniquement les sociétés de
droit commun, et pas celles avec des statuts spéciaux.
– Orientation de fond : les textes sont modernisés dans un double objectif :
renforcer les droits des associés et sécuriser les tiers qui contractent avec la
société.
– La loi de 1966 prend en compte les acquis communautaires.

5ème étape : depuis cette loi


Sur le fond, deux nouveaux types de sociétés ont été ajoutées : la société unipersonnelle
(EURL) : loi du 11 juillet 1965, et la SAS : loi du 3 janvier 1994.
Sur la forme : La loi du 24 juillet 1966 a été codifiée, et intégrée par le législateur au sein de
ce que l’on a appelé le nouveau Code de Commerce, qui résulte d’une codification
administrative (compilation) par l’ordonnance du 18 septembre 2001. A été insérée aux
articles L210-1 à L248-1 du Code de Commerce.

La législation civile
Le Code Civil traite également des sociétés, il revendique même la primauté en la matière.
L’article 1873 du Code de 1804 disposait « les dispositions du présent titre s’appliquent aux
sociétés de commerce dans les points qui n’ont rien de contraire aux lois et aux usages du
commerce ». A quoi le Code de Commerce répondait dans son article 18 « le contrat de
société se règle par le droit civil, par les règles particulières au commerce et par les
conventions des parties.
Les dispositions du Code Civil étaient inspirées par les travaux de Potier, directement inspirés
par le commentaire du Digeste de Justinien. Mais inadaptées aux besoins de la pratique, et en
1978 les dispositions relatives aux sociétés civiles ont été refondues. La loi a divisé ces
dispositions en trois chapitres dont I/ Dispositions générales (article 1834 qui affirme encore
que le droit civil est le droit commun des sociétés).

La législation communautaire

Le droit européen influence profondément le droit français des sociétés.

1er facteur : mouvement d’harmonisation


Le traité de Rome prévoit à l’article 44 2G que la coordination et l’harmonisation du droit des
sociétés est l’un des objectifs de la communauté. 11 directives ont déjà été publiées sur ce
fondement, qui ont modifié significativement notre droit des sociétés.

2ème facteur : la reconnaissance mutuelle


Article 293 du traité de Rome prévoit comme objectif la reconnaissance mutuelle des sociétés,
le maintien de la personnalité juridique en cas de transfert du siège social d’un Etat à un autre,
et la possibilité de fusion entre sociétés relevant de législations nationales différentes.

3ème facteur : la société européenne


A mis très longtemps à voir le jour : règlement européen du 8 octobre 2001. Cette société est
dotée d’un droit spécial, droit indépendant, distinct du droit des Etats membres. En cas de
silence de ce droit, il est prévu que le droit de l’Etat du siège social est appliqué. Elle a été
intégrée au droit français par une loi du 26 juillet 2005.

4ème facteur : plan d’action pour la modernisation du droit des sociétés et renforcement du
gouvernement d’entreprise
La Commission Européenne a nommé un groupe d’experts au début des années 2000 pour
réfléchir aux grandes perspectives d’évolution du droit des sociétés, rapport, puis publication
en 2003 d’un plan d’action qui va servir de support aux initiatives du législateur européen en
matière de droit des sociétés.

L’environnement
Le droit fiscal

Le droit social

Le droit des marchés financiers


Les orientations contemporaines
Quelles sont les fins du droit des sociétés, quel est l’objectif poursuivi par ce droit, qu’est-ce
qui guide le législateur aujourd'hui ?

Le renouveau des fins


1) Les fonctions traditionnelles du droit des sociétés
La fonction traditionnelle est une fonction d’arbitrage entre les différents intérêts qui
s’expriment dans une société : intérêts des associés, intérêts des salariés, intérêts des
créanciers. Le rôle du législateur est de venir limiter la liberté des associés aux fins de
préserver les intérêts des tiers.
Apparition d’une deuxième fonction : fonction d’organisation. Le législateur a créé, à
la disposition des entrepreneurs, des outils juridiques nécessaires au fonctionnement
de la société. Il a ainsi créé la personnalité morale, une structure particulière de gestion
etc. … .

2) Les fins nouvelles


Les fonctions sont redéfinies aujourd’hui sous la pression de la concurrence
internationale. Concurrence entre les entreprises d’une part, concurrence entres les
Etats d’autre part.

– Tout d’abord entre les entreprises : le droit des sociétés s’est vu assigné comme
mission de favoriser la compétitivité des entreprises française. Au niveau
européen, le groupe d’expert de haut niveau qui a conseillé la commission
européenne dans la mise en place du plan de modernisation a conclu son
rapport par ces termes : « La finalité ultime du droit des sociétés consiste à
offrir un cadre réglementaire ad hoc à quiconque souhaite exercer des activités
commerciales avec profit. Il contribue à la compétitivité des entreprises ».
Signifie que le droit est conçu comme un instrument de l’économie : il doit,
selon ce groupe d’expert, favoriser la compétitivité des entreprises.
– Concurrence entre les Etats ensuite : l’idée est que la qualité d’un système
juridique est un élément essentiel de concurrence. Le droit des sociétés doit
contribuer à l’attractivité de la France comme Etat d’accueil des sièges sociaux
des entreprises multinationales. Fonction de séduction du droit des sociétés.
L’évolution des moyens
On s’aperçoit que le législateur tente de trouver un équilibre entre d’une part la souplesse, la
flexibilité du droit et d’autre part la sécurité des investisseurs.
1) La souplesse
Se décline de deux manières différentes.
D’abord, le législateur allège le droit des sociétés, le rend plus flexible, il donne une
plus grande liberté aux fondateurs. C’est tout le mouvement de contractualisation du
droit des sociétés.
Toujours dans le même esprit, le législateur diversifie l’offre faite aux fondateurs, il
faut du sur-mesure. Va proposer une multiplicité de structures pour coller au mieux
aux besoins de la pratique.
Il s’agit d’attirer les fondateurs sur le territoire français.

2) La sécurité
A destination principalement des tiers : créanciers, salariés, mais également les
investisseurs. Les scandales financiers, les parachutes dorés, usage abusif des stock
options, tout cela est mauvais pour le marché financier, pour les sociétés.
A agacé le législateur qui a redéfinit précisément les règles d’ordre public de nature à
limiter ces abus.

La structure
Le droit commun des sociétés

Se compose de toutes les règles générales applicables au droit des sociétés. Se trouvent dans
le Code Civil et dans le Code de Commerce.
Dans le Code Civil, ce droit commun des sociétés figure dans le chapitre intitulé
« Dispositions générales » (article 830 et suivants Code Civil). Dans le Code de Commerce, le
droit commun figure tout d’abord aux articles L210-1 à L210-9, c'est à dire dans le titre
premier du livre 2. Mais ce droit commun figure aussi dans le titre II du Code de Commerce,
dans la partie qui s’appelle « dispositions communes aux diverses sociétés commerciales ».
Enfin, il se trouve aussi dans le titre IV du livre II, dans la partie qui s’appelle « dispositions
pénales ».

Droit spécial des sociétés

Droit qui diffère en fonction de la forme de la société. Chaque forme de société se distingue
des autres par un ensemble de caractères distinctifs.

1) Les caractères distinctifs des sociétés

a) Le caractère civil ou commercial


Les sociétés sont en principe, ou le plus souvent, commerciales en raison de leur
forme. On dit que les sociétés sont commerciales par la forme. Très rares sont les
sociétés dont la commercialité se définit au regard de leur activité.
b) Présence ou absence d’intuitu personae
Dans certaines sociétés, l’intuitu personae est très fort. Les associés sont entrés
dans la société en considération de la personne des autres associés. Dans ces
sociétés, le décès de l’un des associés entraine la dissolution de la société, de
même si un associé veut en sortir et vendre ses parts, il ne peut le faire qu’avec le
consentement de tous ses associés. Ces sociétés sont ce que l’on appelle des
sociétés de personnes, elles s’opposent aux sociétés de capitaux, qui sont des
sociétés sans intuitu personae. La personne des associés y est indifférente, le décès
d’un associé est sans influence (actions vont aux héritiers), les parts qui leurs sont
remises en contrepartie de leur apport s’appellent des actions, et elles sont
librement négociables.

c) Présence ou absence de personnalité morale


La plupart des sociétés sont dotées d’une personnalité juridique propre, que l’on
appelle la personnalité morale. Les sociétés ont donc une existence autonome, un
patrimoine propre, elles ne se confondent pas avec la personne des associés. Mais
ca n’est pas de l’essence même de la société, car il existe des sociétés sans
personnalité morale (sociétés créées de fait …)

d) Limitation ou absence de limitation des risques


Certaines sociétés sont à risques illimités, les associés sont alors indéfiniment et
parfois solidairement tenus des dettes de la société. Dans une société à risques
limités, les associés ne sont pas tenus des dettes de la société : le risque maximum
est la perte de leur apport.
Il n’y a pas de lien direct entre la personnalité juridique et la responsabilité limitée.
Une société peut avoir la personnalité morale et être à risques illimités. En
revanche, une société sans personnalité juridique est toujours à risques illimités.

e) Unicité ou pluralité d’associés


La plupart des sociétés sont des sociétés pluripersonnelles. Mais de plus en plus de
sociétés sont des sociétés unipersonnelles, avec un seul associé.

1) Les différentes formes juridiques de sociétés

a) Les sociétés civiles


C’est la catégorie résiduelle du droit des sociétés. Sont des sociétés civiles celles
qui ne sont commerciales ni en raison de leur forme, ni en raison de leur objet,
c'est à dire pas commerciales du tout. 42% des sociétés sont des sociétés civiles.
Elles sont régies par les articles 1845 et suivants du Code Civil, ce sont des
sociétés de personnes, dotées de la personnalité juridique, à risques illimités
pluripersonnelles.

b) La société en participation
Elle est civile ou commerciale, en fonction de son activité. C’est une société de
personnes, elle n’a pas la personnalité juridique, donc à risques illimités. Elle est
pluripersonnelle.
c) La société créée de fait
C’est aussi une société civile ou commerciale de personnes, sans personnalité
juridique donc à risques illimités. Pluripersonnelle.
Différente de la société en participation, qui elle est voulue. Manière de qualifier
par la suite une relation qui n’était pas une relation entre associés.

d) Les sociétés en nom collectif (SNC)


C’est une société commerciale par la forme, société de personnes, dotée de la
personnalité morale, à risques illimités, pluripersonnelle. 1,82% des sociétés sont
des SNC. C’est une structure que l’on retrouve dans les entreprises familiales par
ex, ou dans les groupes de sociétés.

e) La société en commandite simple


Elle a les caractères de la SNC (commerciale par la forme, de personnes,
personnalité morale, pluripersonnelle), mais est à la fois à risques limités et à
risques illimités. Limités pour les associés dit commanditaires, et illimités pour
d’autres associés, que l’on appelle les commandités.

f) La SARL
47% des sociétés sont des SARL, c’est la forme juridique la plus répandue. Elle est
commerciale par la forme, dotée de la personnalité morale, à risques limités, mais
est hybride entre société de personnes et société de capitaux.

g) La SA
La société anonyme. Sont très importantes en termes de puissance économique.
(4% des sociétés). Sont commerciales par la forme, archétype de la société de
capitaux, sont dotées de la personnalité morale, à risques limités et
pluripersonnelles.

h) La SAS
La société par actions simplifiée. Représentent déjà plus de 3% des sociétés, même
si création récente (créées en 1994). Sont commerciales par la forme, sociétés de
capitaux, dotées de la personnalité morale, à risques limités, pluri ou
unipersonnelle.

i) La commandite par actions


Est commerciale par la forme, c’est une société de capitaux (commanditaires) et
des personnes (commandités), dotée de la personnalité morale, à risques limités et
illimités, pluripersonnelle.
Ce ne sont pas les seules formes sociétaires, mais les formes de droit commun, à coté
coexistent des sociétés à statut spéciaux.
Droit Commun des Sociétés
1ère Partie : La naissance des sociétés
Titre I : La constitution de la société : le contrat
Dans la quasi-totalité des cas, la société s’analyse comme un contrat. La constitution de la
société correspond à la formation du contrat. La conclusion du contrat de société suppose que
soient réunies certaines conditions de formation du contrat, au terme d’un certain processus de
formation de ce contrat.

Chapitre 1 : Les conditions de formation du contrat


Les conditions générales de condition de tout contrat doivent être réunies (article 1108 du
Code Civil). Mais la société est un contrat spécial, qui ne peut être formé que si certaines
conditions spéciales sont réunies.

Section 1 : Les conditions générales


Sous section 1 : Le consentement
Comme tout contrat, la société suppose la volonté des contractants, une volonté exempte de
vice. En revanche, il n’est pas absolument nécessaire que le consentement soit sincère.

§1 – L’intégrité
On raisonne en matière de société comme en droit commun des contrats. L’article 1109 Code
Civil est applicable à la société, le consentement ne doit pas être vicié par erreur, dol ou
violence. En théorie, tous les vices énoncés à l’article 1109 peuvent vicier le consentement, et
pourrait fonder la nullité de la société. En pratique, on ne rencontre que très
exceptionnellement la problématique de vice du consentement en matière de sociétés.

§2 – La sincérité
En principe, le consentement doit être sincère, autrement dit il ne doit pas être simulé.
Simuler, c’est faire semblant. On rencontre beaucoup de simulations en matière de sociétés.
A. Les formes de la simulation

– La simulation peut tout d’abord porter sur l’existence même de la société : les
associés font semblant de créer une société, sans jamais avoir eu l’intention de
créer une véritable société. La société n’a pas d’activité, elle n’est qu’une
coquille vide, elle n’a pas de locaux, c’est une simple boite aux lettres. Elle se
confond avec la personne des fondateurs. C’est le cas de ce que l’on appelle les
sociétés fictives. Le Luxembourg, et d’autres paradis fiscaux sont plein de
sociétés fictives.
– La simulation peut porter sur la nature du contrat : les parties font semblant de
créer une société, mais elles dissimulent sous l’apparence d’une société un
contrat d’une autre nature : un contrat de travail, une vente, une donation …
A. Les effets de la simulation

C’est le droit commun, c'est à dire l’article 1321 qui régit les effets de la simulation.
L’opération simulée est en principe licite, sauf lorsque son but est frauduleux, qu’elle
n’a que pour objet d’échapper à une règle normalement applicable. Lorsque le but
exclusif est d’échapper à l’impot, le droit requalifiera ca en fraude fiscale par ex. Mais
possible de démontrer qu’il y avait un autre intérêt que la fraude.
Lorsque le but n’est pas frauduleux, mais que la simulation est découverte, quel est
l’acte qui doit prévaloir ? Est-ce que c’est l’acte réel, ou est-ce que c’est l’acte
simulé ? Le Code Civil distingue selon que ce sont les parties ou les tiers qui se
prévalent de l’acte. Pour les parties, elles ne peuvent invoquer l’acte dissimulé, elles
ne peuvent opposer aux tiers l’acte dissimulé. En revanche, entre les associés, les
rapports sont régis par l’acte dissimulé. Les tiers peuvent à leur choix se prévaloir soit
de l’acte dissimulé, soit de l’acte apparent. Et c’est souvent l’administration fiscale qui
sera le tiers en question, et qui choisira selon ce qui l’arrange.
Donc la simulation est valable sur le principe, sauf si elle a un but frauduleux.

Sous Section 2 : La capacité


§1 – Les personnes physiques

Principe = droit commun. Toute personne peut contracter, sauf si elle en a été déclarée
incapable par la loi (2213 Code Civil). Tout le monde peut donc créer une société. Trois
difficultés de mise en œuvre
– Le mineur :
La solution résulte de la combinaison de 3 articles. 488 Code Civil (définition
de la majorité). 1124 Code Civil : le mineur non émancipé est incapable de
contracter. Article L212-2 Code de Commerce : le mineur, même émancipé, ne
peut être commerçant. Il y a deux formes de sociétés qui confèrent la qualité de
commerçant : nom collectif, et les sociétés en commandite pour les
commandités. De toutes ces dispositions résultent trois règles. Tout d’abord, un
mineur ne peut jamais être associé d’une société en nom collectif ou associé
commandité d’une société en commandite. Ensuite, pour les autres sociétés, le
mineur émancipé peut être associé. Enfin, le mineur non émancipé peut être
associé, mais il devra être représenté, son incapacité est en effet une incapacité
d’exercice, ce n’est pas une incapacité de jouissance.

– L’étranger :
Est-ce qu’un étranger peut créer une société en France, ou être associé dans
une société française ? Article L122-1 du Code de Commerce : réponse
affirmative si personne membre de l’UE, ainsi que si c’est un ressortissant
suisse. Pour les autres, pour être associé d’une société en nom collectif ou
d’une société en commandite comme commandité, ou pour être dirigeant
social, une autorisation sera nécessaire, plus précisément une déclaration à la
préfecture sera nécessaire, dans le département dans laquelle l’activité est
envisagée.
– Les époux
Pendant très longtemps, les sociétés entre époux étaient interdites (en raison
des régimes matrimoniaux). En 1968, elles ont été autorisées, mais seulement
les sociétés à risques limités. En 1982, le législateur a autorisé les sociétés
entre époux, même constituées avec des biens communs ; En 1985, le
législateur a totalement libéralisé la création des sociétés entre époux. Article
1832-1 Code Civil.

§2 – Les personnes morales


Les personnes morales de droit privé peuvent avoir la qualité d’associés.
Pour les personnes morales de droit public, il faut distinguer.
L’Etat peut être associé, mais pour être actionnaire majoritaire, il faut une loi
(=nationalisation), et il faudra une loi aussi quand l’Etat quittera la société (=privatisation).
Pour les collectivités locales : elles ne peuvent pas en principe être associées dans des sociétés
commerciales. Sauf dans deux cas : si la société a pour objet l’exploitation de services publics
locaux ou des activités d’intérêt général. Ou bien si une autorisation spéciale a été donnée par
décret en Conseil d'Etat.
Les établissements publics quant à eux peuvent participer à la constitution d’une société, si
l’activité de la société est compatible avec leur objet.

Sous-section 3 : L’objet social


Article 1833 Code Civil : toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans
l’intérêt commun des associés.

§1 – Notion
A. Contenu
L’objet social peut être défini comme l’activité, ou les activités, que les associés se
proposent de faire exercer par la société. C’est donc le programme d’action de la
société.

B. Contours
Il convient de distinguer l’objet social de notions voisines :

– Objet social, et objet du contrat et de l’obligation. En droit civil, l’objet du


contrat est le but de l’opération juridique. L’objet social, en ce qu’il est un
programme d’action de la société, ne coïncide ni avec l’une ni avec l’autre
notion civiliste : il n’est pas un but des associés, et n’est pas non plus la
contreprestation promise par les associés.
– Objet social et activité sociale. L’objet social, c’est le champ des activités
possibles, alors que l’activité sociale est l’activité réellement exercée par la
société. L’objet et l’activité peuvent coïncider, ou bien ne pas coïncider.
L’activité sociale peut ne représenter qu’une partie de l’objet social.
Mais l’activité sociale peut-elle excéder les termes de l’objet ? En principe,
c’est interdit.
– Objet statutaire et objet réel. La distinction entre l’objet et l’activité sociale
recouvre la distinction entre l’objet statutaire et l’objet réel. L’objet réel, c’est
une autre expression pour exprimer l’activité réellement exercée par la société.
Lorsqu’il y a discordance entre l’objet statutaire et l’objet réel, les tiers sont
fondés à se prévaloir de l’objet réel.

§2 – Les fonctions de l’objet social


➢ Il sert à déterminer le caractère civil ou commercial de la société lorsque la forme
ne dicte pas la solution, autrement dit lorsque la société n’est pas commerciale par
la forme.

➢ Il délimite les pouvoirs des dirigeants de la société, qui ne peuvent agir que dans le
cadre de l’objet social. En limitant ces pouvoirs, cela va sécuriser les associés. La
sanction du dépassement est toutefois différente selon que la société est à risques
limité ou illimités. Lorsque la société est à risques illimités, le législateur privilégie
l’intérêt des associés. Autrement dit, si le dirigeant contracte avec un tiers en
excédant les limites de l’objet social, l’acte est inopposable à la société, qui n’est
pas engagée : seul le dirigeant est engagé à l’égard du tiers contractant. En
revanche, lorsque la société est à risques limités, les actes qui excédent le terme de
l’objet social engagent la société tant que le tiers est de bonne foi, c'est à dire
lorsque le tiers ignorait que ces actes dépassaient l’objet social. Le législateur
protège l’intérêt des tiers qui contractent avec la société. Les associés pourront agir
en responsabilité contre le dirigeant ayant effectué l’acte portant préjudice à la
société.

➢ Il est intrinsèquement lié à la structure de la société, c’est un élément d’identité de


la société. En cas de modification de l’objet social, l’administration fiscale peut
considérer qu’il y a là cessation d’entreprise et peut en tirer les conséquences
fiscales.

➢ La réalisation de l’objet, ou l’extinction de l’objet entrainent en principe la


dissolution de la société.

§3 – Caractères
A. Un objet licite
L’objet social ne doit pas être contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. Il faut
que l’objet statutaire et l’objet réel soit licite. Il faut que l’objet social et l’objet réel
soient licites. Que se passe-t-il si l’objet statutaire est licite, mais l’activité réelle
illicite ? La société dans ce cas est nulle.
Que se passe-t-il si l’objet statutaire est illicite, mais l’objet réel licite ? La solution
classique en droit français a été remise en cause par un arrêt de la CJCE.
Traditionnellement pour les juges français, c’était l’objet réel qui devait prévaloir, et la
société pouvait être contrainte de mettre en conformité son objet statutaire avec son
objet réel. La CJCE, dans un arrêt du 13 novembre 1990 a fait naitre l’hésitation : cet
arrêt est appelé arrêt Marleasing. Il interprète la directive européenne sur la nullité des
sociétés, et il précise que lorsque la directive vise l’illicéité de l’objet comme cause de
nullité, c’est l’objet statutaire auquel elle fait référence. Certains ont interprété cet
arrêt comme mettant en cause la jurisprudence française. Cette interprétation n’est pas
unanimement partagée, car l’objet même de la directive européenne était de limiter au
maximum les causes de nullité en matière de sociétés, en vue de protéger les tiers qui
contractent avec la société.

B. Un objet possible
Comme son nom l’indique.

C. Un objet déterminé
L’objet social ne peut pas, en principe, être universel, c'est à dire est indéfini. Les
associés se trouvent devant les difficultés suivantes : si l’objet est trop étroit, il risque
de gêner l’évolution de l’activité de la société, la modification de l’objet supposera en
effet une décision prise à la majorité qualifiée des associés, ce qui est toujours difficile
à obtenir, et l’administration fiscale pourrait requalifier cette modification en cessation
d’activités. En revanche, si l’objet est trop large, les associés prennent le risque de
donner des pouvoirs excessifs aux dirigeants de la société. Dans la plupart des cas, les
associés procèdent à l’énumération des activités que pourra exercer la société.

Sous-section 4 : La cause
La cause, c’est le but dans lequel la société a été constituée, la raison pour laquelle la société a
été créée. Ainsi définie, la cause se distingue mal de l’objet. Si le motif peut coïncider avec
l’objet, le motif peut également être distinct de l’objet. En revanche, le défaut de cause ne se
rencontre pas.

Section 2 : Les conditions spécifiques


Article 1832 Code Civil. Contrat spécial, donc certaines conditions propres doivent être
présentes.

Sous-section 1 : La pluralité d’associés


§1 – Le principe
Pluralité, dans la mesure où l’article 1832 alinéa 2 ne prévoit la possibilité de l’unicité
d’associés, que dans les cas prévus par la loi.
A. Le sens de l’exigence
Cette approche est fondée sur l’analysé juridique de la société. Que la société soit
qualifiée de contrat, ou qu’elle soit qualifiée d’institution, la nature de la société
suppose une pluralité d’associés.

B. La portée de l’exigence

1) Question du nombre des associés


La loi pose parfois des minima : il faut au minimum 2 associés pour une SC, une
SNC ou une SCS. Pour une SA, ils doivent être 7 au minimum. Pour une SCA, un
commandité et trois commanditaires. Pour les SARL, deux en principe, par
exception un dans le cadre de l’EURL.
Maxima ? Une fois un maximum pour les SARL : les associés peuvent au
maximum être au nombre de 100. Au-delà, elle doit se transformer en SA.

2) Question du décompte des associés


En général, le décompte est facile à faire. L’associé, c’est celui qui a contracté,
autrement dit celui qui a fait un apport à la société, ou bien l’ayant cause à titre
universel de celui qui a fait l’apport, c'est à dire l’héritier, celui qui a reçu le bien
par une transmission universelle de patrimoine, et si c’est une société, c’est une
société absorbante. Ayant cause à titre particulier cessionnaire des parts sociales
ou des actions, celui qui a acquis les parts sociales ou les actions de la société.
L’associé en principe est celui qui a fait un apport, et qui court le risque de la vie
sociale. Mais dans certaines sociétés, les associés de départ n’existent plus, donc
les associés actuels sont des ayant cause à titre universel ou des ayant cause à titre
particulier.

Ce principe connait quelques difficultés de mise en œuvre :

– L’attribution de la qualité d’associé en cas d’indivision.


Le principe est que l’indivision n’ayant pas la personnalité juridique, chaque
indivisaire à la qualité d’associé. Mais cela ne signifie pas pour autant que
chaque indivisaire pourra exercer pleinement les droits d’associé. Les règles de
l’indivision viendront limiter l’exercice de ces droits.

– L’attribution de la qualité d’associé au sein du couple marié.


La question se pose dans une seule hypothèse : lorsque les époux sont mariés
sous le régime de la communauté et que l’un des époux fait un apport à une
société avec un bien commun. Le principe est que c’est celui qui fait l’apport
qui est associé. Les parts ou les actions reçues en contrepartie de l’apport sont
des biens communs, mais un seul à la qualité d’associé, celui qui a fait
l’apport. Le législateur apporte à ce principe une nuance : lorsque la société
n’est pas une société par actions (société de personnes), l’article 1832-2 alinéa
2 précise que « la qualité d’associé sera aussi reconnue au conjoint pour la
moitié des parts souscrites ou acquises s’il notifie à la société son intention
d’être personnellement associé ». C’est ce qu’on appelle le droit de
revendication de la qualité d’associé. L’associé qui a fait l’apport doit donc
avertir son conjoint, et il doit justifier auprès de la société qu’il a averti son
conjoint. Le conjoint à trois attitudes possibles : faire jouer immédiatement son
droit de revendication, et dans ce cas les associés sont obligés d’accepter le
conjoint (les dispositions spéciales d’agrément de l’associé ne pourront pas
jouer). Le conjoint peut ensuite renoncer par écrit à revendiquer la qualité
d’associé. Cette renonciation est définitive. Il peut enfin attendre. Dans cette
hypothèse, le conjoint pourra par la suite demander à être associé, mais si
l’entrée dans la société est subordonnée à un agrément, l’agrément pourra cette
fois lui être opposé.

– L’attribution de la qualité d’associé en cas de démembrement des droits


sociaux.
Il est assez fréquent que des parts sociales ou des actions fassent l’objet d’un
démembrement de propriété. Un père de famille peut par exemple transférer
l’usufruit ou la nue-propriété de ses parts à ses enfants ou à son épouse.
Lorsque le droit de propriété sur la part sociale ou l’action est démembré, qui
doit-on compter sur l’associé ? L’usufruitier, ou le nu-propriétaire ? Ce qui est
sur, c’est que le nu-propriétaire à la qualité d’associé. La question qui demeure
est celle de la qualité d’associé pour l’usufruitier. Parfois la loi précise les
droits de l’usufruitier. Par ex, elle donne le droit de vote à l’usufruitier dans
certaines assemblées générales. Mais lorsque la loi est silencieuse, doit-on faire
bénéficier l’usufruitier des droits d’un associé ? La doctrine est partagée. Pour
certains auteurs, l’usufruitier ne peut pas avoir la qualité d’associé, car
l’usufruitier ne fait pas d’apport en société. Les auteurs qui soutiennent cette
idée expliquent leur position : si un bien est apporté à la société déjà grevé
d’usufruit, c’est le nu-propriétaire qui fait l’apport, l’usufruitier voit son droit
sur le bien apporté reporté sur les parts sociales sans avoir à intervenir à l’acte.
En revanche, si les parts sociales viennent à être grevées d’un usufruit en cours
de vie sociale, l’usufruitier reste étranger à l’opération d’apport. C’est le nu-
propriétaire qui devra finir de verser à la société le montant de l’apport, si
l’apport n’a pas été totalement libéré.
A l’inverse, certains auteurs plaident pour la reconnaissance de la qualité
d’associé de l’usufruitier. Leur démarche est pragmatique, réaliste. Ils
considèrent que dès lors que la loi reconnait certaines prérogatives essentielles
de la société et à l’usufruitier, et notamment le droit de vote, il est normal d’en
tirer les conséquences et de considérer que l’usufruitier est aussi associé.
La jurisprudence est partagée quant à la qualité d’associé de l’usufruitier : le
dernier arrêt date du 29 novembre 2006 (Civ3), qui nie la qualité d’associé de
l’usufruitier, mais doit être relativisé.

1) A quel moment doit exister la pluralité ?


Elle doit exister non seulement au moment de la constitution, mais encore tout au
long de la vie sociale, ce qui pose un problème lorsque la société est composée de
deux associés et que l’un décède sans héritiers, et que l’autre associé recueille les
parts de son coassocié. Dans ce cas, la société devient unipersonnelle et le
législateur apporte un tempérament à l’exigence de la pluralité d’associés, pour
permettre à ces sociétés unipersonnelles de continuer à vivre.

§2 – Les tempéraments au principe


Sont de deux ordres : la société créée unipersonnelle, et la société devenue unipersonnelle.
A. La société créée unipersonnelle
Il a fallu attendre 1985 pour que le législateur français reconnaissance la société
unipersonnelle. Obstacles théoriques qui s’opposaient à cette reconnaissance, qui ont
été vaincus par des considérations pratiques.

1) La discussion
a) L’idée
Quelle était la volonté du législateur ? L’idée était de proposer aux personnes
qui exercent seules leur activité professionnelle un autre cadre juridique que
celui de l’entreprise individuelle. L’idée était de donner à ces entrepreneurs la
possibilité de séparer leur patrimoine personnel du patrimoine affecté à leur
activité professionnelle. Séparer ces patrimoines, dans le but de limiter la
responsabilité de l’entrepreneur, les créanciers professionnels de cet
entrepreneur ne pouvant saisir que les biens compris dans le patrimoine de
l’entreprise.

b) Les obstacles théoriques


Ces obstacles étaient au nombre de deux.

○ 1er obstacle : analyse juridique de la société. Que ce soit une institution ou


un contrat, il faut une pluralité d’associés.
○ Théorie d’Aubry et Rau : théorie de l’unité. Ces auteurs ont défendu l’idée
que le patrimoine est l’un des attributs de la personne, et que ce patrimoine
est unique : une personne ne peut avoir qu’un patrimoine, et ce patrimoine
est indivisible. Fonde en droit français le droit civil des biens. Permettre à
un entrepreneur individuel d’isoler au sein de son patrimoine une masse
des biens affectés à son activité professionnelle, c’était aller à l’encontre de
cette théorie. Argument pas déterminant dès lors que le législateur
permettait à la société unipersonnelle d’avoir la personnalité juridique,
parce que dans cette situation, on a bien deux personnes.

a) Les raisons pratiques :

○ L’existence de facto des sociétés unipersonnelles : il y a des sociétés


unipersonnelles ab initio, par le recours à des prête noms, à des hommes de
paille, comme souvent pour les sociétés familiales. Sociétés devenues
unipersonnelles que le législateur tolère.
○ Très forte demande des petits commerçants, qui veulent pouvoir limiter
leurs risques, pouvoir transmettre leurs entreprises dans des conditions plus
favorables que la transmission d’un fond de commerce.
○ Les exemples étrangers. Les sociétés unipersonnelles existaient déjà dans
certains pays européens, sans problèmes particuliers.

1) La légalisation des sociétés unipersonnelles


Prend la forme d’une modification de l’article 1832 du Code Civil par la loi du 11
juillet 1985. Prend la forme d’un alinéa 2 qui dispose « elle peut être instituée dans
les cas prévus par la loi par l’acte de volonté d’une seule personne ».
Est-ce que la loi a autorisé beaucoup de cas ?

➢ 1er cas : SARL unipersonnelle, appelée EURL. (Entreprise Unipersonnelle à


Responsabilité Limitée). Très différent de l’entreprise individuelle, qui elle n’a pas
la personnalité juridique.
➢ Forme de société civile agricole à responsabilité limitée : EARL.
➢ 1999 : loi du 12 juillet, création de la SASU (SAS Unipersonnelle).
➢ Loi du 23 juin 1999 : création de la Société d’Exercice Libéral Unipersonnelle.
➢ Législateur européen par règlement du 8 octobre 2001 : Société Européenne, qui
peut être unipersonnelle.

1) L’appréciation
Quel bilan dresser ces sociétés unipersonnelles ? Le succès est mitigé. Il faut sans
doute distinguer entre les entrepreneurs personnes physiques, et les personnes
morales.
➢ Pour les premiers, les objectifs ont-ils été remplis ? Le 1er objectif était la
protection du patrimoine personnel. Réponse est plutôt non, pour deux raisons :
d’abord, un commerçant individuel qui crée une EURL ne pourra obtenir de crédit
qu’en consentant des garanties sur son patrimoine personnel. Ensuite, en cas de
faillite de l’EURL, les tribunaux n’hésiteront pas à découvrir une faute de gestion
du gérant associé unique de l’entreprise, ce qui entrainera la condamnation de
l’associé au paiement de la totalité du passif de l’entreprise.
En revanche, le 2ème objectif, c'est à dire favoriser la pérennité de l’entreprise
familiale a été atteint. Il l’a été de deux manières : d’abord, l’EURL facilite la
transmission de l’entreprise, et en facilitant cette transmission, elle garantit sa
pérennité. Ensuite, l’entreprise unipersonnelle favorise le développement de
l’entreprise. En cas de succès, la structure de la société est parfaitement adaptée à
l’ouverture du capital à de nouveaux investisseurs.

➢ Pour les personnes morales, l’EU s’est révélée être une structure très utile au sein
des groupes de société. Cela permet de créer des filiales dans un groupe où la
société-mère est l’unique associé.

A. La société devenue unipersonnelle


L’hypothèse est celle d’une société comportant deux associés, l’un d’eux décède en ne
laissant comme héritier que son coassocié. Ou bien, la société ne comporte que deux
associés, l’un des deux veut céder ses parts, et il ne trouve comme acquéreur que son
coassocié. Ce sont des hypothèses fréquentes.
Dans ces deux hypothèses, il y a réunion des parts sociales entre les mains d’une seule
personne, et la société devient unipersonnelle.
Comment le législateur résout-il ce problème ? Il faut distinguer.

➢ Si la société est d’un type qui connait une forme unipersonnelle, dans ce cas la
société se mue en société unipersonnelle.
➢ Si la société ne connait pas de forme unipersonnelle. En principe, la réunion des
parts en une seule main devrait entrainer la dissolution de la société, mais le
législateur n’a pas retenu la dissolution de plein droit de la société. L’article 1844-
5 Code Civil le dit expressément. Cela aurait été dramatique pour le tissu
économique de la société. Le législateur va donner à l’entrepreneur un délai d’un
an pour régulariser la situation. Au-delà, tout intéressé peut demander la
dissolution de la société. Donc l’alternative est la suivante : soit l’associé unique
peut régulariser en trouvant pour cela un nouvel associé, et le tribunal pourra lui
donner un délai supplémentaire de 6 mois. La situation doit être régularisée au jour
om le tribunal statue. Ou encore, l’associé peut préférer la dissolution et faire une
notification au greffe du tribunal. Enfin, l’associé unique peut ne rien faire,
attendre, et vivre sous la menace qu’au bout d’un an un intéressé demande la
dissolution de la société.
Sous-section 2 : La mise en commun d’apports
Figure à l’article 1832 du Code Civil.

§1 – L’exigence d’apports
A. Le sens de l’exigence
Les 1er fonds doivent être apportés par les associés, et pour rendre compte de cette
exigence, le législateur va utiliser le terme d’apports.

Deux significations :
– Il désigne tout d’abord l’objet de l’apport, c'est à dire le bien apporté à la
société ou l’activité fournie pour la société.
– Désigne aussi l’opération d’apport, c'est à dire le contrat par lequel un associé
affecte un bien ou son travail à la société en contrepartie de la remise de parts
sociales ou d’actions. Contrat onéreux translatif de droit et surtout aléatoire,
parce que si l’associé connait la valeur de ce qu’il apporte, il n’a aucune idée
de ce que sera la valeur des parts ou action qu’il reçoit en contrepartie.

A. La portée de l’exigence
La mise en commun d’apports est un des éléments constitutifs de la société, donc s’il
n’y a pas d’apports, ou s’ils sont fictifs, il ne peut pas y avoir de société. Mais ce n’est
pas élément distinctif de la société, d’autres contrats présentent la même exigence.
En second lieu, l’apport est un élément constitutif de la qualité d’associé, il faut donc
que chaque associé fasse un apport. Si une personne se prétend affiliée à la société
sans avoir fait d’apport, le juge ne la qualifiera pas d’associé. Il faut toutefois nuancer
la portée de cette exigence. Il faut distinguer selon que la société est à responsabilité
limité ou illimitée.

➢ Dans les SARL, le législateur exigeait un montant minimum de capital social. La


valeur des apports devait donc atteindre ce seuil minimum. Depuis 2003 pour la
SARL, et 2008 pour la SAS, il n’y a plus de montant minimal de capital social
pour ces deux sociétés.
➢ Dans les sociétés à risques illimités, la loi ne fixe pas de minimum.

§2 – Les types d’apports


A. L’apport en numéraire
1) L’objet
C’est une somme d’argent. C’est l’apport le plus simple, le plus commun.

2) L’opération
a) L’analyse
L’opération d’apport en numéraire ressemble beaucoup à un prêt. L’associé
met à la disposition de la société une certaine somme d’argent, et comme dans
un prêt, il a un droit au remboursement de cette somme à la dissolution de la
société. Pourtant, l’apport n’est pas un prêt, et cela pour deux raisons
essentielles. D’abord, dans un apport, le droit au remboursement est aléatoire,
incertain, car les associés sont ceux qui sont remboursés en dernier. Ensuite,
l’apporteur, en contrepartie de la mise à disposition des fonds, reçoit non pas le
versement d’un intérêt, mais des parts ou des actions de la société, qui lui
donne des droits dans la société qui ne sont pas que des droits pécuniaires. Par
ex : droit de vote, droit à l’information, droit d’être élu comme dirigeant de la
société …
L’apport en numéraire ne doit pas être confondu avec ce qu’on appelle
« l’apport en compte courant ». L’ensemble de l’expression est fausse
juridiquement. Il s’agit en fait d’une avance faite par un associé à la société.
Cette avance peut prendre différentes formes : une forme positive, autrement
dit l’associé fait un virement ou un chèque à la société ; une forme négative ou
passive : l’associé laisse à la société des sommes qui lui reviennent. Cette
avance s’analyse juridiquement en un prêt, et pas comme un apport. L’associé
peut en demander remboursement à tout moment.

b) Le déroulement de l’opération
Se déroule en deux temps : la souscription et la libération.

○ La souscription : c’est la promesse, autrement dit l’engagement pris par


l’associé de verser une somme d’argent. Cet engagement est pris par la
signature des statuts. C’est la souscription qui confère la qualité
d’associé, qui est la condition de formation du contrat de société.

○ La libération : c’est le versement des fonds. Quand doit-elle intervenir ?


Cela dépend des sociétés. Dans les sociétés à risques illimités, le
législateur ne pose aucun délai. Ce sont les statuts de la société qui
déterminent librement quand les fonds devront être versés. Dans les
sociétés à risques limités, le législateur pose des règles de versement
des fonds : en principe, une partie des fonds doit être versée avant la
signature des statuts. C’est une condition de son immatriculation. Le
reste doit être versé (doit être libéré) dans les 5 ans.
Comment ? Par chèque ou par virement. Pour la 1ère partie, les fonds
doivent être versés entre les mains des fondateurs de la société, qui
doivent déposer ces sommes à une Caisse spécial, chez un notaire ou
dans un établissement de crédit dans les 8 jours après la réception. Les
fonds ne pourront être récupérés qu’après l’immatriculation de la
société.
Quelles sanctions en cas de non libération ? Article 1843-3 alinéa 5
Code Civil. Le non versement des fonds peut avoir deux causes
différentes : dirigeants n’y pensent pas, ou associé ne veut plus. Si c’est
du à l’inertie des dirigeants qui n’ont pas appelé les fonds, dans ce cas
là tout intéressé peut solliciter en référé une injonction judiciaire sous
astreinte en vue d’obliger les dirigeants à appeler les fonds (ou
nomination d’un mandataire ad hoc qui fera cet appel).
Si c’est du à l’inertie d’un associé, la loi prévoit une sanction
doublement dérogatoire au droit commun. D’une part l’associé devient
de plein droit débiteur des intérêts à compter du jour où les sommes
devaient être payées (en droit commun, à partir d la sommation de
payer ou de la mise en demeure). D’autre part, le législateur précise que
c’est sans préjudice de plus amples dommages et intérêts. Si la société
est cotée en bourse, le législateur prévoit une sanction spécifique :
exclusion de l’actionnaire par la procédure de l’exécution en bourse (la
société vendra d’office les parts de l’actionnaire).
A. L’apport en nature
1) L’objet
Consiste en un bien autre que de l’argent. Ce peut être un bien corporel (c'est à
dire un immeuble, du matériel …), mais ce peut être aussi un bien incorporel, par
ex un brevet, un fonds de commerce, une créance … .

2) L’opération

a) L’analyse
Dépend selon que le bien en apporté en propriété, en jouissance ou un usufruit.

➢ Apport en propriété : transfère la propriété du bien apporté. Il transfère avec la


propriété les risques attachés ou bien, ressemble donc beaucoup à une vente.
Pourtant, ce n’est pas une vente, car la contrepartie, c'est à dire les parts sociales
ou les actions ont une valeur incertaine et que le contrat est aléatoire, et l’apporteur
ne reçoit pas en contrepartie un prix. Toutefois, le régime juridique de l’apport en
propriété est calqué sur celui de la vente, notamment sur deux points. En 1er lieu,
l’article 1843-3 prévoit que l’apporteur est garant envers la société comme un
vendeur envers son acheteur. En second lieu, les créanciers de l’apporteur qui
peuvent craindre de voir un bien sortir du patrimoine de leur débiteur et être
remplacés par des parts dont la valeur est incertaine, bénéficient de l’action
paulienne, s’ils peuvent apporter la preuve de la fraude de l’apporteur et des
coassociés.

➢ Apport en jouissance : Lorsqu’un associé fait un apport en jouissance, il met le


bien à disposition de la société, mais il en garde la propriété. L’opération
ressemble alors beaucoup à un bail, à un louage, même si ce n’en est pas un. Le
législateur applique alors à l’apport en jouissance certaines règles du régime
juridique du bail, et notamment l’article 1843-3 prévoit que l’apporteur est garant
envers la société comme un bailleur envers son preneur.

➢ Apport en usufruit : transmet un droit réel sur le bien à la société, mais la société
ne peut disposer du bien. Est fait pour 30 ans maximum. L’apporteur va garder la
nue-propriété du bien, et va apporter un droit réel démembré, l’usufruit, à la
société.

a) Le déroulement de l’opération
1) La souscription
Doit avoir lieu lors de la signature des statuts, c’est la promesse d’apporter
le bien. Question de l’évaluation du bien qui se pose. Est gênant en cas de
sous évaluation dans les SARL.
Dans les sociétés à risques illimités, l’évaluation n’intéresse que les
associés. Le législateur permet donc que ce soit les associés qui s’entendent
sur l’évaluation des biens de la société.
Dans les SARL, le législateur redoute une surévaluation des apports qui
tromperait les créanciers sur les biens de la société, et impose donc une
procédure de vérification des apports en nature par un expert : le
commissaire aux apports.

2) La libération
Dans les sociétés à risques illimités, rien n’est prévu, il n’y a pas de délai.
Dans les SARL, la loi exige une libération intégrale et immédiate de
l’apport en nature.

3) La publicité
Les associés ou la société devront procéder aux formalités de publicité qui
accompagne les transferts de propriété pour les rendre opposables aux tiers,
notamment lorsque l’apport porte sur un immeuble ou sur un fond de
commerce.

A. L’apport en industrie
1) L’objet
Consiste en un savoir faire, un travail, une compétence particulière. Le terme
industrie est pris dans son sens ancien : mise à disposition de ses compétences, de
son travail et de son savoir-faire. N’est pas un contrat de travail, car l’associé ne
touche pas un salaire mais une partie des bénéfices si la société fait des bénéfices.

2) L’opération
La souscription : lors de la souscription, l’associé s’engage à fournir un service ou
un travail à la société. La nature de ce travail doit être précisée dans les statuts. Ce
travail doit être évalué pour savoir combien de parts sociales ou d’actions doivent
être remises à l’associé en contrepartie de son apport. Cette évaluation est souvent
délicate, donc le législateur prévoit une disposition supplétive. La règle est qu’en
l’absence d’évaluation par les statuts, l’apporteur en industrie est considéré comme
ayant apporté autant que l’associé ayant le moins apporté.
La libération : elle n’intervient pas instantanément, mais de manière successive
tant que dure la société.
L’apport en industrie était classiquement interdit dans les sociétés à risques
limités. Le législateur a pourtant autorisé les SARL en 2001 et les SAS par la loi
du 4 aout 2008 à accepter des apports en industrie. C’était un apport marginal, qui
ne pouvait être fait que dans les sociétés familiales ou les sociétés professionnelles.
L’apport en industrie ne concourt pas à former le capital social, il n’est pas pris en
compte dans le calcul du montant du capital social. Il est formé de la somme des
apports en numéraire et en nature, mais pas de l’apport en industrie. C’est pour
cela qu’ils étaient interdits dans les sociétés à risques limités, qui ont besoin d’un
capital social minimal, et ces apports ne sont pas un gage pour les créanciers.
Sous-section 3 : La participation aux résultats
§1 – L’exigence de la participation aux résultats
A. Le partage du profit

1) Le sens de l’exigence
Le partage des profits est compris comme le but de la société. Ce qui importe, c’est que la
société soit constituée dans ce but, dans cette intention. Peu importe que la société ne fasse
jamais de bénéfice, tant que les associés étaient animés de cette intention
Le but doit être le partage des bénéfices. Autrement dit, pas seulement la réalisation de
bénéfices. Ce qui caractérise la société, c’est qu’il y ait réalisation et intention de partager.
D’autres groupement peuvent faire des bénéfices, mais ne peuvent pas les partager : par ex
une association loi de 1901.
Bénéfices. Aujourd'hui, le législateur vise deux formes de profits qui peuvent être partagés
par les associés : le bénéfice (alinéa 1) et l’économie (alinéa 1 aussi in fine). Il n’en a pas
toujours été ainsi. En 1804, la société était définie comme un contrat dans la vue de partager
le bénéfice qui pourra résulter de l’analyse commune. Autrement dit, l’économie n’était pas
mentionnée. Question jurisprudence de savoir si on pouvait constituer une société lorsque l’on
souhaitait non pas réaliser un bénéfice au sens d’un gain pécuniaire, mais lorsqu’on souhaitait
réaliser un profit au sens d’une économie réalisée. La Cour de Cassation, dans l’arrêt Caisse
Rurale de Manigot du 11 mars 1914 a opté pour une interprétation stricte de la notion de
bénéfice, qui doit être un bien matériel ou pécuniaire qui ajoute à la fortune des associés.
Cette interprétation avait un mérite et un inconvénient. Son mérite était de tracer une frontière
claire entre les sociétés et d’autres groupements comme les associations. Cependant, elle
excluait de la forme juridique de la société tout un tas de groupements qui jusque là étaient
considérés comme des sociétés, par ex les sociétés coopératives (sociétés qui ont pour objet de
diminuer les frais généraux des associés en mettant des moyens en commun ou en se
regroupant pour acheter à meilleur prix qu’à titre individuel), ou les sociétés civiles de
moyens (sociétés crées entre membres de professions libérales afin de faire une économie sur
leurs frais généraux), société mutuelles ou société sportives. Le législateur est donc intervenu
par une loi du 4 janvier 1978 ; loi qui a modifié l’article 1832 pour inclure au sein du 1er
alinéa « profiter de l’économie ».

2) La portée de l’exigence
Le partage du profit est un élément constitutif de la société. Autrement dit, si dans les statuts
figure une clause qui interdit tout partage du profit réalisé, la société est nulle, ou doit être
disqualifiée en un contrat d’un autre type. En revanche, le partage du profit n’est pas un
élément distinctif de la société.
Le groupement constitué en vue de réaliser le partage des bénéfices ne peut être qu’une
société.
Le groupement qui n’a pas pour objet de partager un profit (bénéfice ou économie) ne peut
pas être une société.
Le groupement constitué en vue de faire profiter ses membres d’une économie peut être une
société, mais il peut être aussi une association et il peut être aussi un GIE (groupement
d’intérêt économique). Il est définit à l’article L251-1 Code de Commerce comme le
groupement ayant pour objet de faciliter ou de développer l’activité économique de ses
membres, d’améliorer ou d’accroitre les résultats de cette activité, et il n’est pas de réaliser
des bénéfices pour lui-même.

A. La contribution aux pertes


Article 1832 alinéa 3 qui pose cette exigence.
1) Le sens de l’exigence
Les associés acceptent de courir le risque de l’activité sociale. Ils acceptent de perdre leur
apport au moins, et de payer l’entier passif de la société au plus lorsque la société est à risques
illimités. La contribution aux pertes doit être distinguée de l’obligation aux dettes à deux
égards.
La contribution aux pertes est un engagement que l’associé assume à l’égard de ses
coassociés. L’obligation aux dettes est en engagement que l’associé assume à l’égard des
créanciers de la société.
Tous les associés contribuent aux pertes, qu’elle que soit la forme de la société, alors que
seuls les associés des sociétés à risques illimités sont obligés à la dette, c'est à dire devront
payer sur leur patrimoine personnel les dettes contractées par la société.

2) La portée de l’exigence
C’est un élément caractéristique de la notion d’associé. Permet de distinguer l’associé du
préteur ou du salarié.
§2 – Les modalités du partage des résultats
A. Le temps du partage
En principe, ca devrait être à la dissolution de la société. En réalité, ca ne passe pas comme
ca. Chaque année, la société arrête ses comptes ; Ces comptes font apparaitre un résultat :
bénéfice ou déficit. Il faut alors distinguer : si l’activité est bénéficiaire, et si le bénéfice est
distribuable, les associés peuvent choisir de le distribuer ou de le mettre en réserve, ou de
faire ce qu’on appelle un report à nouveau, afin qu’il soit distribué l’année suivante. Si les
associés décident la distribution, ce partage prend la forme d’une distribution de ce que l’on
appelle un dividende aux associés.
Si les pertes sont trop importantes, il peut arriver que les associés soient obligés avant même
la dissolution de la société de contribuer aux pertes : c’est le cas dans les sociétés de capitaux,
lorsque les pertes deviennent supérieures à la moitié du capital social. Dans cette hypothèse,
en cours de vie sociale, la société devra réduire son capital d’un montant au moins égal à celui
des pertes. Cette réduction de capital pourra prendre deux formes : soit la diminution de la
valeur des actions, soit la diminution du nombre des actions. Les actionnaires perdront de ce
fait une partie ou la totalité de leur apport en cours de vie sociale, ce qui est une forme de
contribution aux pertes.

B. Le quantum
1) Le principe
La répartition proportionnelle aux apports. Article 1844-1 alinéa 1 Code Civil. « La part de
chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se détermine à proportion de sa
part dans le capital social […] le tout sauf clause contraire ». C’est celui qui a le plus apporté
qui a le plus grand espoir de gains, mais qui court aussi le plus gros risque. La difficulté vient
du fait que le principe n’est pas d’ordre public et permet donc des aménagements par les
associés.
2) Le tempérament
Les clauses contraires sont valables.
Les statuts peuvent déroger au principe en prévoyant une autre répartition des profits et pertes.
Par ex une répartition égalitaire, indépendamment de l’apport. Ou au contraire une répartition
tout à fait inégale.
Les associés peuvent différencier le partage des bénéfices et celui des pertes.
Dans les sociétés par actions, il est possible de renforcer le mécanisme en émettant des actions
de types différents qui confèrent des droits au dividende différents.

3) La limite au tempérament : les clauses léonines

a) Notion de clause léonine


Article 1844-1 alinéa 2 « Toute fois, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit
procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé
totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes est réputée non écrite ».
b) La sanction de ces clauses
La clause est réputée non écrite. Pourtant, en principe la société devrait être annulée. Mais
l’annulation de la société préjudicierait gravement aux autres associés et aux tiers. On va donc
revenir au droit commun et à une répartition proportionnelle aux apports.
c) Les applications
La jurisprudence est rarement confrontée à des clauses qui figurent dans les statuts de la
société lors de la constitution de la société. En revanche, elle est très souvent confrontée à des
conventions extérieures à la société qui ont pour effet d’exonérer totalement un associé des
pertes.

Les hypothèses : la jurisprudence est née à partir de 3 types de clauses, trois types
d’opérations très utiles en pratique. Le 1er type sont les opérations de capital risque, ou de
capital investissement.
Le 2ème type d’opération sont les opérations de cession de titre étalées dans le temps. Il est très
rare qu’un associé qui dispose d’une part importante des parts ou actions d’une société les
cède en une seule fois. 3ème hypothèse : les opérations de portage. Il s’agit d’une convention
par laquelle une personne accepte de détenir les actions d’une société pour le compte d’une
autre personne à qui elle les rétrocèdera à une date et à un prix convenu dans la convention de
portage.

L’évolution jurisprudentielle :
Au XIXème siècle, la Cour de Cassation a fait une interprétation très large de la prohibition
des clauses léonines. Clause entachée de nullité « qu’elle soit contenue dans l’acte de société
ou dans un acte séparé, qu’elle oblige la société ou certains de ses membres, qu’elle soit
temporaire ou faite pour la durée de la société ». Interdisait l’ensemble des opérations
susmentionnées.
Evolution : distinguer entre la ChCom qui a évoluée et la Chciv qui reste attachée à cette
prohibition. Arrêt ChCom 15 juin 1982, qui s’est attaché à la localisation de la clause. Mais
risque d’instrumentalisation.
Arrêt de principe ChCom 20 mai 1986, arrêt Bowater. La Cour de Cassation procède en trois
temps : affirme que l’article 1844-1 prohibe la seule clause qui porte atteinte au pacte social.
Substitue au critère formel un critère substantiel. 2ème temps : la Cour constate que l’objet de
la convention litigieuse était une cession de parts sociales et que la clause avait donc
seulement pour objet d’assurer moyennant un prix librement convenu cette cession. 3ème
temps : la Cour conclut que la convention ne porte pas atteinte au pacte social. Elle réserve
toutefois une hypothèse : celle de la fraude. Cette jurisprudence a été réitérée à plusieurs
reprises.
Arrêt 12 mars 1996 : permet à un associé avant même la constitution de la société de prévoir
le remboursement de ses parts.
Mais résistance de la ChCiv : arrêt 7 avril 1987 : a affirmé que la clause, bien qu’extérieure
aux statuts et limitée dans le temps, avait pour effet d’affranchir l’associé de toutes pertes et
devait donc être considérée non écrite.
La jurisprudence et la doctrine vont donc rechercher un compromis et vont s’attacher aux
fondements de la prohibition de la clause.
Sont interdites pour deux raisons possibles :
D’abord, elles sont interdites parce qu’elles sont inconciliables avec la définition de l’apport,
contrat aléatoire qui suppose le risque : si l’associé est exonéré des pertes, il n’a pas fait un
apport. Sur ce fondement, ne peuvent être annulées que les clauses concomitantes à la
constitution de la société qui mettent en relation un associé et la société ou l’ensemble des
associés. C'est à dire que seraient valables les conventions entre un associé et un tiers et les
conventions qui interviendraient en cours de vie sociale.
L’autre fondement possible : la participation aux résultats est une garantie du sérieux de
l’engagement de l’associé. Seul celui qui court le risque de l’activité sociale se sentira
concerné par le fonctionnement de la société et pourra assumer pleinement ses prérogatives
d’associé. Si ce fondement prévaut, toutes les clauses ayant pour effet d’exonérer un associé
des pertes devraient être réputées non écrites.
Il faut rechercher aujourd'hui un compromis, et la doctrine s’effort d’éclairer la jurisprudence
sur la manière de procéder pour sortir de ce conflit entre les deux chambres.
2 voies sont essentiellement proposées :
la 1ère consiste à comprendre largement la contribution aux pertes. Autrement dit, un associé
serait réputé satisfaire à l’exigence de contribution aux pertes dès lors que son engagement
serait caractérisé par un certain aléa. Mais cet aléa pourrait être de différente nature. Par ex,
dès lors que l’associé cédant ne pourrait céder que pendant une certaine période, ou à
certaines conditions, on considérerait que l’alea existe. Ou encore, dès lors que l’associé se
verrait garantir la restitution de son apport, mais non la rémunération de cet apport, l’alea
serait caractérisé. Si on s’engage dans cette voie, ne serait léonines que la clause ou la
convention qui exonérerait totalement l’associé du risque social en lui garantissant la
restitution de son apport plus la rémunération de son apport, plus à sa seule discrétion. Voie
dans laquelle s’engage la ChCom.
La seconde voie est une voie plus radicale, et poussée par une partie de la doctrine. Consiste à
dire que certains associés doivent pouvoir être exonérés des pertes. Une partie de la doctrine
pousse l’idée qu’il faut reconnaitre qu’il existe de facto deux catégories d’associés : des
associés actifs, intéressés par la vie sociale, et des associés passifs, de simples bailleurs de
fonds, pour lesquels on pourrait admettre qu’ils soient exonérés de toute contribution aux
pertes.
Sous-section 4 : L’affectio societatis
N’est pas un élément exigé à l’article 1832 Code Civil. Ce sont la doctrine et la jurisprudence
qui ont fait émerger l’affectio societatis comme élément constitutif et distinctif du contrat de
société.

§1 – Le sens de l’exigence
A. Avènement de la notion
Tout part d’un texte d’Ulpien (533 av. JC). Premier à avoir fait émerger cette notion en des
termes éclairants « il ne suffit pas qu’une chose soit commune pour qu’il y ait société. Une
chose en effet peut être commune sans société ainsi, lorsqu’une communauté advient, sans
intention de société entre les parties, comme lorsqu’une chose est léguée à deux personnes ou
achetée par elles deux.»
C’est l’intention de s’associer. Cette idée va être reprise par la doctrine française aux
XVIIème et XVIIIème siècle. La formule latine est abandonnée, mais pas l’idée. Elle va être
réhabilitée par Paul Pont dans son traité de droit des sociétés de 1880, dans des termes très
voisins de ceux d’Ulpien.
Jusqu’au début du XXème siècle, cette expression se réduit à l’intention de s’associer, il s’agit
donc d’un élément qui recoupe le consentement au contrat, ce n’est pas véritablement un
élément spécifique au contrat de société.
B. L’autonomie de la notion
La doctrine s’est emparée de l’expression, pour faire de l’affection societatis un élément
spécifique aux contrats de société. La doctrine a utilisé cette notion pour exprimer ce qu’elle
pensait devoir être des éléments constitutifs de la société mais qui n’étaient pas exprimés par
l’article 1832 Code Civil. Ces éléments sont au nombre de deux : le premier c’est le droit pour
l’associé de participer à la vie sociale, son droit de collaborer activement aux affaires sociales.
Ce droit est spécifique aux membres de la société, à l’associé. Autrement dit, un prêteur n’a
pas le droit de collaborer activement à la vie de la société, un salarié non plus. Le second
élément est l’intérêt commun poursuivi par la société : elle est créée dans un intérêt commun,
il existe une convergence d’intérêts. Cet intérêt commun n’était pas non plus exprimé par
l’article 1832.
Depuis la loi du 4 janvier 1978, ces deux éléments sont exprimés par les textes. L’article 1844
Code Civil précise que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives, et
l’article 1833 Code Civil précise que la société est constituée dans l’intérêt commun des
associés. Ces deux éléments étant clairement exprimés aujourd'hui par les textes, on peut
douter de l’intérêt de recourir à la notion d’affectio societatis.
§2 – La portée de l’exigence
Elément que la jurisprudence va utiliser quand elle en a besoin, soit pour caractériser une
société, soit pour nier l’existence d’une société, soit pour distinguer la société de contrats
voisins.
A. L’affectio societatis comme élément constitutif du contrat de société
Positivement, lorsqu’un tribunal chercher à caractériser l’existence d’une société, il
s’attachera à l’existence chez les associés d’un affectio societatis. Le cas le plus fréquent est
celui du concubinage. Si la jurisprudence arrive à caractériser en plus des apports et du
partage du résultat une coopération active qui va au-delà d’une simple entraide conjugale, elle
caractérisera l’affectio societatis, et donc la présence d’une société qu’elle liquidera pour
partager les résultats.
Négativement, la jurisprudence considère que l’absence d’affectio societatis est une cause de
la nullité de la société. L’hypothèse est toutefois exceptionnelle, car dans une très grande
majorité des sociétés de capitaux, l’affectio societatis fait défaut.
B. Elément distinctif du contrat de société
Le préteur est différent de l’associé car il ne contribue pas aux pertes. Mais parfois ce critère
n’est pas suffisant pour distinguer, et le seul critère qui va permettre cette distinction est
l’affectio societatis.
Distinction entre salarié et associé : parfois difficile de distinguer, notamment si rémunéré par
une clase de participation aux bénéfices. Pour distinguer, la jurisprudence utilise le concept
affectio societatis pour rechercher si le salarié collaborait activement aux décisions sociales,
ou bien s’il était dans un état de subordination.
Chapitre II : Le processus de formation du contrat
Section 1 : Les formalités de constitution
§1 – La phase préparatoire
A. Les pourparlers
Société créée à l’initiative de plusieurs personnes = fondateurs de la société. Vont pendant un
temps préciser leur projet, s’efforcer de trouver des associés, chercher des financements,
prendre contact avec un avocat ou un notaire …
Ne crée pas d’obligations à la charge des fondateurs : stade des pourparlers, et la rupture des
pourparlers est en principe libre. Seuls l’abus, la déloyauté, pourront éventuellement être
constitutif d’une faute sanctionnée sur le terrain de la responsabilité délictuelle (article 1382
Code Civil).
B. Les promesses
La promesse de société est un avant-contrat, c’est donc un véritable contrat. Plusieurs
questions se posent :
Quand passe-t-on des pourparlers à la promesse ? La distinction est parfois simple. Elle l’est
lorsque la promesse de société est formalisée dans un écrit, dans ce que l’on appelle
généralement un protocole d’accord. Elle est en revanche délicate lorsque la promesse est
tacite. La jurisprudence s’accorde à considérer qu’il y a promesse et non plus pourparlers
lorsque les parties se sont mises d’accord sur les éléments essentiels du contrat de société, qui
sont pour les tribunaux la forme, l’objet, l’importance et la nature des apports.
Autonomie de la promesse par rapport au contrat de société ? On applique en la matière les
principes de droit commun qui régissent les avant-contrats. La promesse de société vaut
société, comme la promesse de vente vaut vente. Sauf si les parties ont érigé une formalité,
par ex la signature des statuts, en élément déterminant de leur consentement.
Quelle est la sanction en cas de violation ou d’inexécution de la promesse ? Il convient de
distinguer : si la promesse vaut société, l’inexécution de la promesse s’analyse en une
violation par un associé du contrat de société, elle est sanctionnée en vertu du droit des
sociétés. Lorsque la promesse de société ne vaut pas société, la promesse est toutefois un
contrat dont la violation ou l’inexécution sera sanctionnée sur le fondement du droit commun
des contrats, c'est à dire sur le fondement de l’article 1142 Code Civil.

§2 – La conclusion du contrat
A. Le contenu des statuts
Article 1835 Code Civil : les statuts déterminent outre les apports de chaque associé, la forme,
l’objet l’appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de
son fonctionnement. Repris dans le Code de Commerce à l’article L210-2. Il reprend
l’ensemble des rubriques, mais ne parle pas des modalités de fonctionnement de la société, ce
qui ne veut pas dire qu’il fait exception (pas de contentieux sur cette question).
B. La forme des statuts

1) Le support
En principe, les statuts doivent être établis par écrit. L’exigence est posée à l’article 1835
Code Civil. Le contrat de société n’est pas un contrat solennel, et l’écrit n’est pas requis en
droit français à peine de nullité du contrat. L’écrit à deux vertus : il a d’abord une finalité
probatoire (nécessaire pour faire la preuve du contrat de société). Ensuite, indispensable pour
pouvoir entreprendre l’immatriculation de la société.
Quel écrit ? Peut être soit un acte sous seing privé, soit un acte authentique. L’acte
authentique est nécessaire lorsque des biens immobiliers sont apportés à la société. Il est
conseillé, lorsque la société est constituée entre époux.
2) La rédaction
Les fondateurs peuvent choisir soit des statuts complets, soit ce que l’on appelle des statuts
simplifiés.
Les statuts complets décrivent précisément le fonctionnement de la société. Pour ce faire, ils
reprennent, c'est à dire qu’ils recopient les dispositions légales applicables à la forme de
société qu’ils ont choisi. L’avantage est qu’il n’y a pas besoin de se référer au Code pour
comprendre le fonctionnement de la société. Mais en cas de modification de la loi, les
fondateurs seront obligés de modifier les statuts, ce qui n’est pas simple.
Les fondateurs peuvent donc préférer des statuts simplifiés. Ils contiennent les mentions
indispensables, celles qui sont exigées par l’article 1835 Code Civil, celles qui sont
spécifiques à la société qu’ils créent, mais pour le reste, ils renvoient aux dispositions légales.
L’inconvénient c’est que la lecture des statuts ne permet pas de connaitre le fonctionnement
de la société. L’avantage, c’est qu’en cas de modification des dispositions légales, les statuts
n’auront pas à être modifiés, et les associés ne resteront pas liés par des textes abrogés.
Généralement, les fondateurs utilisent des formulaires pré rédigés dont ils n’ont qu’à remplir
les blancs.

A. L’environnement des statuts


= documents annexes qui viennent compléter les statuts de la société.
Le 1er type de documents est le préambule : figure soit en tête des statuts, sur le document
statutaire, soit dans un acte séparé. Ce préambule joue le même rôle pour un statut que
l’exposé des motifs pour une loi. Il s’agit souvent d’une déclaration de principe qui explique
dans quel esprit la société a été créée. C’est un guide d’interprétation des clauses des statuts
en cas d’ambigüité ou d’obscurité d’une clause. Permet généralement de dégager l’intention
des parties. S’il figure dans un acte séparé, il ne peut être qu’un guide d’interprétation. En
revanche, s’il figure en tête des statuts, il a la même portée juridique que les statuts.

Le 2ème type de documents est les pactes d’actionnaires, ou pactes d’associés. Ces pactes sont
des conventions entre associés qui ne figurent pas directement dans les statuts pour deux
raisons : soit parce qu’elles ne lient que certains associés, soit parce qu’elles ont vocation à
demeurer occultes, cachées. Ce sont des contrats qui ont force obligatoire entre les signataires,
mais qui n’étant pas publiés avec les statuts sont inopposables aux tiers. Ce sont quelque fois
des pactes de préférence : l’un des associés s’engage le jour où il voudra céder ses parts à les
proposer en priorité aux bénéficiaires du pacte. Ou bien ce sont des conventions qui
organisent une alternance dans les organes de direction de la société.
Le 3ème type de document est le règlement intérieur de la société. Beaucoup moins fréquent
que les autres documents. Il va régler les détails du fonctionnement de la société. Elaboré
généralement par un organe de la société : le gérant, le dirigeant, l’assemblée des associés …
Il a donc la valeur d’un acte social, d’une décision sociale, autrement dit, ce n’est pas un
contrat.
B. La signature des statuts
Elle a lieu lors d’une réunion informelle entre les associés fondateurs. Dans les sociétés à
risques limités, la signature ne peut pas intervenir tant que les associés n’ont pas libéré la
fraction d’apports exigée par la loi.
Elle marque l’échange des consentements : le contrat est formé, on dit que la société est
constituée. C’est vraiment la 1ère étape de la naissance de la société.
C. La publication des statuts
Une fois les statuts signés, il convient de participer à leur publicité. Les formalités sont de
deux sortes :
D’abord, il faut enregistrer l’acte de société, il s’agit d’une formalité fiscale qui doit intervenir
dans un délai d’un mois à compter de la signature des statuts. En principe, cet enregistrement
est gratuit, car provisoire. Les droits d’apport seront exigibles dans un délai de 3 mois.
Ensuite, il y a l’insertion d’un avis dans un journal d’annonces légales, c'est à dire un journal
habilité à recevoir des annonces, qui doit paraitre dans le département du siège social de la
société. L’avis contient les principales énonciations qui peuvent intéresser les tiers, et est
signé soit par les fondateurs, soit par un notaire. Cette formalité est prévue aux articles R210-
3 et suivants du Code de Commerce.

Section 2 : L’activité de la société en formation


En principe, la société en formation ne devrait pas avoir d’activités, et dans la plupart des cas
elle n’en a pas. Mais si le processus traine en longueur, il peut arriver qu’au delà des actes
nécessaires à la constitution et à l’immatriculation de la société, les associés commencent
véritablement à faire fonctionner la société. Quel est alors le régime juridique de ce début
d’activité de la société en formation ?

§1 – Les relations entre associés

C’est l’article 1842 Code Civil qui pose les éléments de solution : « Jusqu’à
l’immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et les
principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations ». Cet article ne distingue
pas le moment de la constitution, mais deux phases doivent être distinguées.

Avant la signature des statuts : il n’y a pas encore contrat de société. Le contrat n’est pas
conclu, car c’est à la signature qu’il sera conclu. Dès lors, seul le droit des obligations est
applicable. C’est la promesse qui régit les relations entre les fondateurs et dans le silence de la
promesse le droit commun des contrats.

Après signature des statuts : l’article 1842 précise que c’est le contrat de société et le droit
commun des contrats qui s’applique. La difficulté vient de l’expression « contrat de société ».
Le législateur a-t-il voulu viser avec le contrat de société les statuts signés par les associés, ou
bien n’a-t-il voulu viser que le contrat défini à l’article 1832 Code Civil, c'est à dire l’accord
sur les éléments constitutifs de la société ?
Ex : des associés ont prévu dans les statuts qu’ils ont signés que le siège social de la société
serait 92 rue d’Assas à Paris. Ils changent d’avis, certains d’entre eux voudraient que le siège
social de la société soit non plus à Paris, mais à Melun. Question : L’unanimité des associés
est-elle requise pour modifier les statuts, ou bien la modification peut-elle être faite dans les
conditions de majorité prévues dans les statuts, par ex majorité des 2/3.
La jurisprudence refuse pour l’instant de considérer qu’en visant le contrat de société le
législateur a visé les statuts. Les tribunaux considèrent que l’intention des associés est d’être
liés par les statuts une fois la société immatriculée. Les statuts sont faits pour organiser le
fonctionnement d’une société ayant acquis la personnalité morale, avant cette acquisition les
tribunaux font application du droit commun dans contrats dans les relations entre associés.
Mais peu de contentieux en la matière.

§2 – Les relations avec les tiers

Avant l’immatriculation, la société est un contrat, mais elle n’est pas une personne morale.
N’ayant pas la personnalité juridique, elle ne peut pas contracter. Quel est alors le régime des
actes accomplis par les fondateurs pour la société en formation ? Le principe est celui de la
responsabilité personnelle de ceux qui contractent, mais avec un tempérament.

A. Le principe de responsabilité personnelle


Principe posé par l’article 1843 Code Civil : « les personnes qui ont agi au nom d’une société
en formation avant l’immatriculation sont tenus des obligations et des actes ainsi accomplis
avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas ». Ce sont donc
les associés qui pendant la période de formation, vont contracter avec les tiers et seront seuls
engagés à l’égard des tiers par les actes qu’ils auront conclu. Les associés prêtent en quelque
sorte leur personnalité juridique à la société.
Seuls ceux qui ont agi, qui ont contracté sont engagés par les actes qu’ils ont conclu, sauf si
celui qui a agi a été mandaté pour accomplir l’acte des autres associés. Dans cette hypothèse,
mandant et mandataire seront engagés.
Le système est dangereux pour les associés fondateurs, qui vont se retrouver débiteurs
d’engagements qu’ils n’ont pas conclu dans leur intérêt, mais dans celui de la société en
formation, ainsi que pour les tiers, parce qu’ils ont comme débiteur une personne physique au
lieu d’avoir une personne morale généralement plus solvable.

B. Le système de reprise des actes par la société


C’est l’article 1843 in fine qui régit la question. Il dispose « la société régulièrement
immatriculée peut reprendre les engagements souscrits qui seront alors réputés avoir été dès
l’origine souscrits par celle-ci ». Cet article est relayé dans le Code de Commerce par l’article
L210-6.
Comment la société une fois immatriculée va-t-elle opérer cette reprise des actes ? Le
législateur prévoir un mécanisme à l’article 6 du décret du 3 juillet 1978, et aux articles R210-
5 à R210-7 du Code de Commerce. Pour que la société puisse reprendre les actes, il faut que
soient satisfaites des conditions de fond et des conditions de forme.

1) Les conditions de fond :


Tout d’abord, il faut que la société soit régulièrement immatriculée. Ce n’est que si elle l’est
que l’associé pourra être désengagé.
Ensuite, il faut que l’associé qui a agi ait agi au nom de la société en formation. Il faut qu’il
ait indiqué à son cocontractant qu’il agissait au nom de la société en formation. C'est à dire
que si l’acte a été conclu directement par la société en formation – l’associé n’a pas indiqué
son nom personnel, mais celui de la société – l’acte est nul pour défaut de capacité. Si l’acte a
été conclu par un associé sans mention de la société en formation, l’associé est seul engagé, et
reste engagé sans possibilité de reprise.
2) Les conditions de forme
3 modes de reprise sont prévus et précisément définis, la Cour de Cassation interprète
strictement le dispositif, autrement dit il ne peut y avoir reprise que en suivant à la lettre les
trois modes prévus par le législateur.

1er système : pour les actes conclus avant la signature des statuts. Le système est simple : la
liste des actes accomplis pour le compte de la société en formation est présentée aux associés
avant la signature des statuts. Elle est annexée aux statuts, les associés ne peuvent pas signer
les statuts sans accepter l’état des actes annexés aux statuts. L’immatriculation de la société
emportera reprise automatique des ces actes.

Pour les actes conclus entre la signature des statuts et l’immatriculation, deux systèmes :

2ème système : Reprise automatique : s’opère lorsque les associés ont donné mandat à l’un
d’entre eux de prendre des engagements pour le compte de la société. Le mandat doit être
doublement déterminé : il doit avoir été donné à une personne déterminée, pour des actes
déterminés, dont les modalités doivent avoir été précisées. Si le mandat répond à ces
exigences, l’immatriculation emportera reprise automatique des actes par la société. Mais
souvent, le mandat ne répond pas à ces conditions, et donc la reprise automatique ne peut pas
fonctionner.

3ème système : Reprise balai : la reprise pourra quand même être décidée après
immatriculation. S’opérera par une décision prise à la majorité des associés, sauf clause
contraire des statuts.

Lorsque la reprise est effectuée, la société est réputée avoir souscrit les actes dès l’origine, et
les personnes qui ont agi au nom de la société par formation sont déchargées des engagements
repris.
Chapitre 3 : La sanction des irrégularités de formation du
contrat de société

Section 1 : Les causes de nullité


§1 – Principes

L’idée qui sous-tend les causes de nullité est un cantonnement, une limitation autant que faire
se peut des causes de nullité des sociétés. Le principe suivit par le législateur est assez
similaire au principe que l’on retrouve dans d’autres branches du droit qui est « pas de nullité
sans textes ». Ce principe est exprimé en droit français, mais également en droit
communautaire.
A. Les textes de droit français
Articles L235-1 Code de Commerce (loi de 1966) et 1844-10 Code Civil, qui résulte de la loi
du 4 janvier 1978.
L235-1 dispose que la nullité d’une société ne peut résulter que d’une disposition expresse du
présent livre, ou des lois qui régissent la nullité des contrats.
1844-10 dispose que la nullité de la société ne peut résulter que de la violation des
dispositions des articles 1832, 1832-1 alinéa 1 et 1833 ou de l’une des causes de nullité des
contrats en général.
B. Le droit communautaire
La 1ère directive européenne (9 mars 1968) en matière de droit des sociétés régit les nullités
des sociétés. Elle pose à l’article 11 une énumération des causes de nullité. C’est une liste à
maxima, autrement dit les EM peuvent soustraire à cette liste des causes de nullité, mais ne
peuvent pas en ajouter. La difficulté vient du fait que la directive n’est applicable qu’aux
sociétés à risques limités. Il va donc falloir concilier tous les textes ensemble.
Dans cette liste, le législateur prévoit 6 causes de nullité :
Défaut d’acte constitutif ou inobservation soit des formalités de contrôle préventif, soit de la
forme authentique.
Le caractère illicite ou contraire à l’ordre public de l’objet de la société.
L’absence dans l’acte constitutif ou dans les statuts de toute indication sujet de la
dénomination de la société ou des apports ou du montant du capital social, ou de l’objet
social.
L’inobservation des dispositions relatives à la libération minimum du capital social.
Incapacité de tous les associés fondateurs.
Le fait que contrairement à la législation nationale, le nombre des associés fondateurs est
inférieur à deux.
C. La conciliation des textes
Le domaine des nullités n’est pas identique en droit français et en droit communautaire. Le
domaine français est à certains égards plus étroit. Par ex, si les statuts ne prévoient pas la
dénomination sociale ou la mention des apports, le droit français ne sanctionne pas cette
irrégularité par la nullité de la société. Le droit français prévoit d’une part une faculté de
régularisation, et d’autre part la mise en jeu de la responsabilité des fondateurs. La
régularisation est prévue à l’article 1839 Code Civil.
La mise en jeu de la responsabilité est prévue à l’article 1840 Code Civil qui prévoit que les
fondateurs et les premiers dirigeants sont responsables des préjudices résultant des
irrégularités.
Problème vient du fait que le domaine français des nullités est à certains égards plus large que
le domaine communautaire, ce qui pose un problème pour les sociétés à risques limités.

§2 – Mise en œuvre
A. Violation des conditions générales de formation du contrat

1) La violation de l’article 1108 du Code Civil

a) La capacité
Lorsque la société est à risques illimités, l’incapacité de l’un des associés est sanctionnée par
la nullité de la société. En revanche, lorsque les risques sont limités, la nullité n’est prononcée
que si l’incapacité atteint tous les associés (article L235-1 Code de Commerce).
b) Le consentement
En matière de vice du consentement, on applique le même dispositif que pour la capacité.
Autrement dit, le vice de consentement n’est qu’une cause de nullité de la société à risques
limités que s’il affecte tous les associés.
c) L’objet social
Le défaut d’objet et l’illicéité de l’objet sont sanctionnés par la nullité de la société. Cela est
vrai pour les sociétés à risques limités ou illimités. Ex arrêt Marleasing, CJCE, 13 novembre
1990, qui a jeté le trouble dans la jurisprudence en affirmant que lorsque l’illicéité de l’objet
était visé, c’est de l’objet statutaire dont il s’agissait.
d) La cause
La cause, c’est le motif, la raison d’être de la société. Pour les sociétés à risques illimités, la
cause illicite est une cause de nullité de la société. Depuis un arrêt du 7 octobre 1998, la Cour
de Cassation n’exige plus que tous les associés soient au courant de l’illicéité de cette cause.
La directive européenne ne mentionne pas la cause illicite dans sa liste de causes de nullité de
la société, elle prévoit seulement l’objet illicite. Il semble donc que les tribunaux français ne
pourraient pas annuler une société à risques limités sur le fondement de la cause illicite.
1) La violation des principes généraux du droit des obligations
En droit commun des obligations, la fraude, l’abus, peuvent dans certains cas fonder la nullité
du contrat. Ces principes généraux pourraient-ils fonder la nullité du contrat de société ? La
question se pose essentiellement pour la faute. La sanction de la fraude est soit
l’inopposabilité aux tiers de la situation frauduleuse, soit la nullité lorsque la situation n’a été
créée que pour satisfaire le but frauduleux.
Pour les sociétés à risques illimités, la fraude fonde la nullité de la société.
Pour les sociétés à risques limités, la réponse est incertaine, en raison de l’interprétation très
stricte de la directive européenne. Jusqu’à présent, les tribunaux français faisaient
l’application de l’adage fraus omnia corrumpit, il faudra donc voir si la Cour de Cassation va
s’aligner sur l’interprétation stricte faite par la CJCE.
A. Violation des conditions spéciales du contrat de société
L’article 1844-10 Code Civil prévoit expressément la nullité de la société en cas de violation
des articles 1832, 1832-1 alinéa 1 et 1833.
Cet article à une portée limitée : la référence à l’article 1832-1 est sans portée, n’en avait qu’à
l’époque où les sociétés entre époux étaient prohibées. Ensuite, la référence à l’article 1833
est de peu de portée : l’article 1833 dit que la société doit avoir un objet licite et être
constituée dans l’intérêt commun des associés. La 1ère exigence est déjà sanctionnée par un
autre article. Quant à la 2ème exigence, l’intérêt commun des associés étant aujourd'hui
compris comme l’affectio societatis, elle est sanctionnée au titre de la violation de l’article
1832.
Reste donc seulement l’article 1832 : la violation de cet article, c'est à dire le défaut ou la
fictivité des éléments constitutifs du contrat de société sont sanctionnés par la nullité de la
société.
1) Le défaut des éléments constitutifs de la société
L’unicité d’associés à la constitution de la société, lorsque la société n’a pas de forme
unipersonnelle, est sanctionnée par la nullité. De la même manière, l’absence d’apports, le
défaut d’affectio societatis, l’exclusion de tout partage des résultats, sont des causes de nullité.
2) La fictivité des éléments constitutifs d’une société

a) Les hypothèses
Tous les éléments constitutifs peuvent être fictifs, c'est à dire simulés.
b) Le débat
Lorsque ces éléments sont fictifs, quelle est la sanction adéquate ? Plusieurs raisons
conduisent à écarter la nullité : d’abord, lorsque les éléments sont fictifs, c’est parce qu’ils
sont le plus souvent simulés. Or la simulation n’est pas une cause de nullité. Ce n’est que
lorsque son but est frauduleux qu’elle est sanctionnée par la nullité. Ensuite, si les éléments
constitutifs de la société sont fictifs, alors la société n’a jamais été constituée, il n’y a jamais
eu société, donc il n’y a rien à annuler. C’es l’inexistence de la société qu’il convient de
prononcer, qui se distingue de la nullité en ce qu’elle est imprescriptible, et insusceptible de
régularisation.
c) La réponse jurisprudentielle
Elle a commencé par prononcer l’inexistence de ces sociétés fictives, avant d’abandonner
cette sanction par un arrêt du 16 juin 1992, arrêt Lumalle. La jurisprudence sanctionne par la
nullité de la société la fictivité des apports et la fictivité de l’affectio societatis. En revanche,
elle ne sanctionne pas par la nullité la fictivité de la pluralité d’associés.
Section 2 : Le régime des nullités
§1 – L’action en nullité
A. Le titulaire de l’action
Il est déterminé comme en droit commun, autrement dit tout dépend si la règle dont la
violation est sanctionnée a la vocation de protéger un intérêt particulier ou l’intérêt général.
Si intérêt particulier, seule personne visée pourra agir en nullité.
En revanche dans le 2nd cas, toute personne pouvant se prévaloir d’un intérêt légitime peut
agir.
B. Prescription de l’action
En droit des sociétés, la durée va être relativement brève. Posée par les articles 1844-14 Code
Civil et L235-9 Code de Commerce. Les actions en nullité sont prescrites par 3 ans à compter
du jour où la nullité est encourue. 3 particularités affectent ce régime :
D’abord, la fraude n’est pas enfermée dans un délai de prescription. Lorsque la société est
frauduleuse, l’action est perpétuelle.
Ensuite, dans le cas de l’objet illicite, on considère que le vice est continu, et que l’action ne
peut donc être prescrite.
Enfin, le cas de l’exception de nullité. Si l’action en nullité peut être prescrite, l’exception elle
ne se prescrit pas.

§2 – L’action en régularisation
A. Conditions
La 1ère condition tient au vice. Quelle est l’irrégularité qui peut être régularisée ? Toutes, sauf
une : l’illicéité de l’objet. Article 1844-11 Code Civil, repris à l’article L235-3 Code de
Commerce pose ce principe.
La deuxième condition tient au délai : jusqu’à quand peut intervenir la régularisation ?
Jusqu’au dernier moment, c'est à dire le moment où le tribunal statue sur le fond. C’est
l’article 1844-11 qui en fixe le principe.
Le législateur consent une faveur supplémentaire en précisant que le tribunal saisit d’une telle
action peut d’office, c'est à dire sans que la demande ne lui en soit faite, fixer un délai pour
permettre de couvrir la nullité.
B. Modes
La régularisation suppose que la cause de la nullité soit supprimée. Le législateur a prévu
pour les vices du consentement et pour l’incapacité un procédé particulier de régularisation.
Prévu à l’article 1844-12 Code Civil. C’est un procédé en deux temps :
Dans un 1er temps, il y a une action interrogatoire : tout intéressé peut mettre en demeure celui
par qui la nullité risque d’arriver soit de régulariser, soit d’agir en nullité dans un délai de 6
mois à peine de forclusion.
La 2ème étape se déroule de manière différente selon que l’associé choisit la nullité ou la
régularisation. S’il choisit la nullité, dans ce cas la société pourra soumettre au tribunal saisi
toute mesure susceptible de supprimer l’intérêt à agir comme par ex le rachat des parts
sociales. Le tribunal aura alors le choix : soit il prononcera la nullité, soit il rendra obligatoire
la mesure proposée par la société. Généralement, le tribunal rend obligatoire la mesure
proposée, c'est à dire le rachat des droits sociaux avec une évaluation du prix à dires d’expert.
Si l’associé a choisi de régulariser et que c’était possible, il n’y a plus de grief de nullité.

Section 3 : Les effets des nullités


§1 – La nullité n’a pas d’effet rétroactif

Principe posé à l’article 1844-15 Code Civil. La société est annulée, mais tout se passe
comme si la société était dissoute. Les actes qu’elle a passés antérieurement à son annulation
demeurent valables.

§2 – La nullité est inopposable aux tiers de bonne foi

Principe posé à l’article 1844-16, mais souffre deux exceptions : nullité pour vice du
consentement et nullité pour incapacité sont opposables aux tiers de bonne foi. Le législateur
a arbitré dans cette hypothèse dans deux intérêts, et à fait primer l’intérêt de l’incapable ou
celui dont le consentement a été vicié.
Un tiers de bonne foi est ici celui qui ignorait l’irrégularité affectant la société.
TITRE II : L’immatriculation de la société : la
personnalité morale
La société peut rester un contrat, mais peut également accéder à une vie juridique autonome :
devenir un sujet de droits et d’obligations. Pour cela, il faut qu’elle acquière la personnalité
morale. L’acquisition de cette personnalité est un processus facultatif, mais formaliste.

Chapitre 1 : Le processus d’acquisition de la personnalité


morale
Section 1 : Un processus facultatif
§1 – Le choix de la personnalité morale, une décision des associés

Pour les personnes physiques, ce choix n’existe pas. Pour les personnes morales, deux thèses
d’affrontent.
D’abord, la thèse de la réalité de la personne morale : pour ceux auteurs, la personnalité
morale résulte de la réalité même des groupements de personnes. Tout groupement pourvu
d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licite dignes d’être
juridiquement protégés possèdent par nature la personnalité morale. Cour de Cassation, 28
janvier 1954.
A l’opposé de cette thèse, des auteurs ont présenté la thèse de la fiction de la personnalité
morale : pour les tenants de cette thèse, la personnalité morale est une fiction légale, et seul
l’Etat, donc la loi, peut créer ce genre de fictions. Si la loi ne dit pas, le groupement ne peut
pas tout seul faire émerger une personnalité juridique.

La question a été résolue par l’article 1942 Code Civil, repris dans le Code de Commerce à
l’article L210-6. « Les société jouissent de la personnalité morale à compter de leur
immatriculation ». Le législateur n’a pas tranché le débat entre les deux thèses. En revanche il
a clôt le débat sur le caractère facultatif de la personnalité juridique : c’est un choix des
associés : s’ils choisissent d’immatriculer la société, celle-ci jouira de la personnalité morale,
s’ils le l’immatriculent pas, elle sera dépourvue de toute possibilité de bénéficier des
avantages de la personnalité juridique.

§2 – L’absence de personnalité morale

Elle peut correspondre à diverses hypothèses : soit les associés ont décidé de ne pas
immatriculer la société, soit ils n’ont rien décidé du tout mais se sont retrouvés en société.
A. La société en participation
C’est à la société ce qu’est le concubinage au mariage. Archétype de la société contrat. Est
pendant longtemps restée une société clandestine, mais la loi du 4 juillet 1978 est venue
institutionnaliser cette société en la dotant d’un statut, qui est définit aux articles 1871 à 1872-
2 du Code Civil.
1) La création de la société en participation

a) Les raisons
C’est une société souple, discrète. Et pour ces caractères, elle va répondre à différentes
utilisations.

La 1ère est celle de la coopération entre entreprises. Lorsque deux sociétés s’allient pour un
temps déterminé, elles mettent en commun de l’argent, leur savoir-faire, elles ont l’intention
de se partager les résultats, mais leur alliance est temporaire et souvent destinée à rester
cachée. Elles choisissent alors le cadre juridique très souple de la société en participation.
C’est l’utilisation la plus répandue, les groupements momentanés d’entreprises.

La 2ème utilisation est la stabilisation d’une indivision. Il arrive souvent que les entreprises soit
propriétaires d’un matériel particulièrement couteux (avion, paquebot, centre de raffinage). La
copropriété, autrement dit l’indivision, est un contrat fragile. Pour la stabiliser, ces entreprises
peuvent choisir de doubler cette indivision par une société en participation.

La 3ème utilisation est le financement d’une opération à risques = pools bancaires, syndicats de
placements. Regroupe un ensemble d’établissements bancaires qui s’allient le temps d’une
opération pour partager les risques de cette opération.
b) Les modalités
La société est réduite à sa plus simple expression. Il peut y avoir rédaction et signature de
statuts, mais dans la mesure où le contrat de société n’est pas un contrat solennel, il peut aussi
ne pas y avoir de contrat écrit de société. Elle n’est donc pas soumise à publicité, et n’est pas
immatriculée.
Pour les apports, le législateur prévoit à l’article 1872 2 procédés :
D’abord, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société,
autrement dit, à la disposition de l’associé qui est en charge de la gestion des affaires sociales.
Autrement dit l’apporteur confère la jouissance du bien, mais il en garde la propriété.
Ou alors, les associés mettent les biens apportés en indivision, et pour que ce soit plus simple
à gérer, ils peuvent prévoir par contrat qu’à l’égard des tiers les biens seront réputés être la
propriété de l’un d’entre eux.

1) Le fonctionnement de la société en participation

a) Entre associés
Elles sont en principe gouvernées par les statuts de la société. Il n’y a donc pas de cadre légal.
Si les associés n’ont rien prévu, s’il n’y a pas de statuts, la loi a prévu un principe supplétif :
article 1871-1 qui le prévoit. En cas de silence des statuts, la société est régie par les
dispositions applicables aux sociétés civiles lorsque l’activité a un caractère civile, et par les
dispositions applicables à la société en nom collectif lorsque la société à un caractère
commercial.
b) A l’égard des tiers
La société n’ayant pas la personnalité juridique, les tiers ne contractent pas avec la société, ils
ne connaissent que l’associé qui a contracté avec eux. L’article 1872-1 pose un principe :
chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Même si
un gérant a été nommé, il n’engagera que lui par les contrats qu’il conclue.

3 exceptions :
Comportement ostensible d’associés : si tous les participants se comportent comme des
associés vis-à-vis des tiers, ils sont alors tous tenus à l’égard des tiers des obligations nées des
actes accomplis par l’un d’entre eux. C’est l’hypothèse de la société ostensible, de la
révélation de la société aux tiers. Critères : Cour de Cassation précise que la révélation aux
tiers doit avoir été volontaire. Autrement dit, si l’un des associés signe un contrat et qu’il
précise à son cocontractant qu’il est associé dans une société en participation avec deux autres
participants, ces deux participants ne verront pas leur responsabilité engagée à l’égard du
tiers, car ils n’ont pas été l’auteur de la révélation, elle n’a donc pas été volontaire. La Cour de
Cassation se montre très exigeante pour reconnaitre le caractère ostensible d’un associé : arrêt
13 janvier 1978 qui concerne le milieu de l’édition.

La 2ème exception concerne l’immixtion dans la gestion. Pour la Cour de Cassation, si un des
participants, par son immixtion dans la gestion, a laissé croire au cocontractant qu’il entendait
s’engager à son égard, l’auteur de l’immixtion sera engagé. Application de la théorie de
l’apparence.

La 3ème exception : lorsque l’engagement a tourné au profit d’un associé, cet associé sera
engagé à l’égard du contractant aux cotés de celui qui a conclu le contrat.

A. La société créée de fait


Situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportées en fait comme des
associés, mais sans entreprendre les démarches nécessaires à la constitution d’une société.
C’est une société qui n’a pas été voulue, qui résulte d’un comportement.
1) La preuve de la société créée de fait
La société va être révélée soit à l’initiative d’un associé, soit à l’initiative d’un tiers.
En ce qui concerne les associés, la Cour de Cassation se monter relativement exigeante à leur
égard : arrêt 23 juin 2004 : les associés doivent rapporter la preuve de chacun des éléments
constitutifs de la société (preuve des apports d’une participation aux résultats, d’un affectio
societatis, qui est compris ici comme l’intention de collaborer activement sur un pied
d’égalité, c'est à dire une collaboration qui va au-delà d’une simple entraide conjugale).
En revanche, pour les tiers, la Cour de Cassation va faciliter l’administration de la preuve.
Arrêt ChCom 29 mars 1994, repris par arrêt 11 juillet 2006 : les tiers peuvent rapporter la
preuve de l’apparence globale de la société sans avoir à rapporter la preuve de chaque élément
constitutif de la société.
2) Le régime de la société créée de fait
Ne concerne que la liquidation de la société.
a) Entre associés
Signifie que les associés reprennent leurs apports (souvent en industrie) et se partagent les
bénéfices.
b) A l’égard des tiers
On applique les mêmes solutions que pour la société en participation. L’article 1873 renvoie
en effet aux articles 1872 et 1872-1. Le principe est donc que le créancier ne peut agir que
contre son cocontractant. Mais s’il prouve l’existence de la société créée de fait et l’une des
trois exceptions de l’article 1872-1, il pourra alors engager au coté de son cocontractant la
responsabilité de son associé.

En conclusion, il faut faire attention à ne pas confondre les sociétés en formation et les
sociétés en participation ou créées de fait. Les unes sont en attente de la personnalité morale,
alors que les autres n’ont pas vocation à obtenir cette personnalité morale. Cette distinction est
importante dans l’intérêt du tiers contractant. Pourtant, le principe est le même pour toutes ces
sociétés : seul celui qui a agi est engagé. La grande différence réside dans les exceptions. Les
3 exceptions prévues pour la société en participation et la société créée de fait permettront très
souvent au tiers contractant d’engager la responsabilité d’au moins un autre associé du
groupement. Comment distinguer entre une société en formation et une société en
participation ? Les tribunaux s’attachent à deux critères : la nature de l’activité de la société
qui a donné lieu au contrat, et ensuite la durée de l’activité.

Section 2 : Un processus formaliste


Défini aux articles R123-1 à R123-77 Code de Commerce.

1ère étape : constitution du dossier. Les fondateurs devant constituer un dossier qui doit
comprendre notamment les statuts, et c’est pour cela que si la société n’est pas un contrat
solennel, pour pouvoir être immatriculée, il faudra bien rédiger et signer les statuts. Comprend
aussi un acte portant désignation des dirigeants et différents documents dépendants de la
forme de la société.

2ème étape : il faut déposer le dossier au greffe du tribunal territorialement compétent, ou bien
le transmettre par voie électronique à un centre de formalité des entreprises. Que sont ces
centres ? Il s’agit de sortes de guichets uniques, qui vont permettre aux fondateurs de ne
remplir qu’une seule liasse de documents, que le centre transmettra ensuite dans les 24h de
leur réception au greffe du tribunal pour immatriculation, à l’INSEE pour une inscription sur
le répertoire national des entreprises et pour attribution d’un n° SIREN. Le centre de formalité
va en envoyer à l’administration fiscale, et enfin aux organismes sociaux (URSAF, Caisse de
Retraite, ASSEDIC).

3ème étape : le contrôle du greffier. Quelle est la nature de ce contrôle ? Ce n’est pas un
contrôle approfondi, car l’immatriculation doit intervenir dans un délai franc d’un jour
ouvrable après réception du dossier. Mais ce n’est pas non plus un simple contrôle formel.
C’’est une sorte d’intermédiaire : le greffier s’assure sous sa responsabilité de la régularité de
la demande. Il procède ensuite à l’immatriculation de la société, qui donne à la société un n°
SIREN suivi de RCS et suivi du nom de la ville dans laquelle se trouve le greffe.
4ème étape : publicité au Bulletin obligatoire d’annonces (BODAC). Dans les 8 jours suivant
l’immatriculation, le greffier annonce la nouvelle par la voie du BODAC et le fondateur reçoit
ce que l’on appelle le récépissé k bis (genre de carte d’identité). On avait pensé créer un
véritable contrôle, de manière à purger les sociétés de tout vice, mais le législateur n’a pas
voulu décider ce système.

Chapitre II : les effets de l’acquisition de la personnalité


morale
Section 1 : L’identité de la société
§1 – La dénomination sociale

C’est le nom de la société. L’article L210-2 exige qu’il figure dans les statuts, mais les
associés pourront changer de dénomination.
A. Le choix initial
Principe est la liberté de choix par les associés de la dénomination de leur société. Donc elle
peut être constituée de lettres, de chiffres, de symboles, à condition qu’il n’y ait pas
d’ambigüité dans les symboles, suivie par la forme sociale en abrégé.
Les limites sont minimes : il y a les limites classiques (bonnes mœurs et ordre public). La
limite la plus sérieuse consiste dans l’usage antérieur de la dénomination. Les associés ne
peuvent pas choisir pour leur société une dénomination déjà utilisée par une autre société. Il
faut toutefois nuancer : ce qui est sur, c’est que la société acquiert sur sa dénomination un
droit de propriété. La dénomination est un actif incorporel, qui peut avoir beaucoup de valeur
et qui donc doit être protégée contre toute usurpation. Ce qui est sur aussi, c’est que la
propriété s’acquiert par le 1er usage. Donc la société qui a acquis un droit sur une appellation
la première peut interdire aux tiers d’utiliser à leur tour cette appellation. Donc les associés
seront invités à faire une recherche à l’INPI pour savoir si l’appellation de leur société est
libre.
Ce qui est moins évident, c’est le mode de protection de l’appellation. Elle prend deux
formes : tout d’abord, la forme d’une action en concurrence déloyale. Mais la jurisprudence
est incertaine sur les conditions requises pour que soit caractérisée la concurrence déloyale. Il
faut un risque de confusion entre les appellations. Mais faut-il un risque de détournement de
la clientèle ? Certains tribunaux l’exigent, et admettent que plusieurs sociétés aient la même
appellation dès lors qu’elles exercent dans des secteurs d’activité différents. D’autres
tribunaux n’ont pas la même conception. Dès lors, il suffit que soit caractérisé le risque de
confusion des appellations pour que la société seconde en date soit condamnée et doive cesser
d’utiliser cette appellation.

Quid lorsque la dénomination sociale est composée par le nom patronymique de l’associé
majoritaire ou du dirigeant de la société ? La société acquiert-elle alors un droit de propriété
sur le patronyme, ou bien celui-ci est-il inaliénable ? La société peut-elle opposer à l’associé
ou au dirigeant dont elle utilise le patronyme le droit de propriété qu’elle a sur sa
dénomination ?
Question en partie tranchée par arrêt ChCom 12 mars 1985, affaire Bordas : Pierre Bordas
avait quitté la société Bordas, et a souhaité interdire à cette société de continuer à utiliser
comme dénomination sociale son nom patronymique. Ses avocats ont soutenu que son nom
patronymique était inaliénable et imprescriptible, ce qui faisait obstacle à l’acquisition par une
société d’un droit de propriété sur le nom. La Cour de Cassation a écarté cet argument, en
considérant que la patronyme était devenu un signe distinctif de la société détaché de la
personne qui le porte et avait accédé à la qualité d’objet de propriété. La Cour de Cassation a
par la suite apporté quelques nuances : tout d’abord, la Cour admet que le titulaire du
patronyme puisse faire usage de son patronyme pour une nouvelle société, à condition de la
distinguer par le prénom par ex de la dénomination sociale de la première société. Lorsque le
patronyme est déjà très connu, lorsqu’il est intégré dans la dénomination sociale de la société,
la Cour de Cassation nuance la théorie du détachement en autorisant le titulaire du patronyme
à créer de nouvelles sociétés sous son nom : arrêt ChCom 6 mai 2003, rendu dans l’affaire
Ducasse.
B. Le changement de dénomination
Le changement doit être pris à la majorité, requise pour modifier les statuts. Cette
modification doit être publiée au registre du commerce et des sociétés.

§2 – Le siège social

Doit être indiqué dans les statuts : article L210-2 Code de Commerce.
A. Le choix initial

1) Les enjeux
Choix important, car va en découler 4 conséquences.
La 1ère est la détermination de la nationalité de la société, et donc la loi applicable à la
constitution et au fonctionnement de la société.
La 2ème est le lieu où doivent être accomplies les formalités légales de publicité.
3ème : le lieu où seront adressées les notifications faites à la société.
4ème : détermine le tribunal territorialement compétent pour connaitre des poursuites contre la
société.
2) La liberté des associés
Le principe est que les associés sont libres de choisir leur siège social. Mais il faut apporter
trois précisions.
Tout d’abord, en principe, le local choisi doit être un local à usage professionnel. Par
exception, la loi autorise dans certains cas un local à usage d’habitation. C’est lorsque
l’activité n’est exercée que par l’occupant ayant sa résidence principale dans ce local, et qu’il
ne reçoit ni marchandises, ni clientèle.
Ensuite, la société doit avoir la jouissance privative de son siège social. Ce qui veut dire que
la société doit en être soit propriétaire, soit locataire. Et elle doit rapporter la preuve de cette
jouissance privative pour pouvoir être immatriculée. Le législateur a introduit certaines
nuances pour faciliter l’activité des petites entreprises. Il admet (articles L223-11-1 et L223-
11) que la société peut être domiciliée au domicile de son représentant légal : elle partage
dans ce cas son titre de propriété ou son titre locatif avec son représentant légal, c'est à dire
avec le dirigeant de la société. La société peut également être domiciliée chez une société dite
de domiciliation, qui a pour objet d’héberger juridiquement des sociétés.
Enfin, en principe le siège indiqué dans les statuts doit correspondre au siège réel de la
société, c'est à dire au lieu de la direction effective de la société. En cas de discordance entre
siège statutaire et siège réel, les tiers ont le choix de se prévaloir soit du siège statutaire, soit
du siège réel.
A. Le changement de siège social
Il s’agit là encore d’une modification statutaire : doit être prise à la majorité et publiée au
registre du commerce et des sociétés. Si le siège social est transféré à l’étranger, alors il faut
une décision unanime des associés.
§3 – La nationalité
Les sociétés ont-elles une nationalité ? Admis, mais nationalité plus relative que celle des
personnes physique. Selon qu’il s’agit de déterminer la loi applicable ou les droits de la
société, on va retenir certains critères plutôt que d’autres.
A. La détermination de la nationalité

1) Les critères
Trois critères sont retenus par le législateur ou la jurisprudence, qui vont faire prévaloir en
fonction des cas l’un ou l’autre de ces critères.
Le premier critère est celui su siège social, avec la variante siège statutaire, siège réel.
Le 2ème est le critère du contrôle : la société a la nationalité des personnes dirigeant et
contrôlant effectivement la société.
Le 3ème est celui de l’incorporation : la société a la nationalité du pays dans lequel elle se fait
immatriculer, ou encore incorporer.
2) La mise en œuvre des critères
Pour la détermination de la loi applicable : le législateur français fait prévaloir siège social :
1837 alinéa 1 Code Civil et L210-3 Code de Commerce. Toute société dont le siège social est
situé sur le territoire français est soumise aux dispositions de la loi française.
Est-ce le siège statutaire ou le siège réel qu’il faut prendre en compte ? Jusqu’à présent, la
jurisprudence fait prévaloir le siège réel. Mais sous l’influence du droit européen et la de
CJCE la jurisprudence française pourrait être admettre à évoluer pour prendre en compte le
siège statutaire.

Pour la jouissance de certains droits réservés aux nationaux : la jurisprudence corrige le


critère du siège social par le critère du contrôle qui est retenu par le législateur comme un
critère subsidiaire. Le critère du contrôle a été utilisé juste après la 2nd GM, pour distinguer les
sociétés ennemies des sociétés alliées. Critère utilisé aujourd'hui dans les secteurs sensibles :
presse, banques, concessions de services publiques, secteurs que le législateur réserve dans
une certaine mesure aux sociétés françaises.
A. Le changement de nationalité
Ce changement est exceptionnel (mais UE essaie de le faciliter). D’abord en raison des
conditions, ensuite en raison des conséquences.
En raison des conditions : subordonné à l’accord unanime des associés, très difficile à obtenir.
Le législateur pose un tempérament à cette exigence, pour les sociétés par actions, qui
peuvent changer de nationalité à la majorité qualifiée si le pays d’accueil a conclu avec la
France une convention prévoyant le maintient et la reconnaissance de la personnalité juridique
de la société. Article L225-97. Seul un pays a conclu avec la France cette convention :
Ethiopie.

En raison des conséquences : le changement de nationalité va entrainer la disparition de la


personnalité morale de la société. Conséquence grave sur le plan juridique et le plan fiscal.
N’a aucun intérêt aujourd'hui. La Commission Européenne tente de remédier à cette solution
et de permettre aux sociétés de circuler librement au sein de l’Union ; Article 293 traité de
Rome. Un projet de directives a été adopté. Pour l’instant, seulement stade du projet. Mais
l’avènement de la société européenne est une avancée essentielle dans la problématique du
transfert de siège social, dans la mesure où pour ces sociétés, il est expressément prévu
qu’elles peuvent transférer leur siège social dans un autre EM sans perdre leur personnalité
juridique.
B. La situation des sociétés étrangères en France
Il faut distinguer selon que la société est ressortissante d’un Etat membre de l’UE, ou d’un
Etat extérieur.
Lorsque la société est ressortissante d’un EM, elle est assimilée aux sociétés françaises : sa
personnalité juridique est reconnue par l’Etat français, la France ne peut exiger de la société
d’autres conditions que celles que le pays d’origine a exigées pour lui conférer la personnalité
juridique.

Pour société non ressortissante : en principe, la personnalité de ces sociétés n’est reconnue en
France que si l’Etat d’origine est spécialement visé dans un décret du gouvernement français.
Liste conséquente mais pas exhaustive. La jurisprudence française applique ce principe avec
beaucoup de souplesse, admettant que soit reconnue en France la personnalité juridique de
sociétés immatriculées dans des Etats d’origine qui ne seraient pas répertoriés dans ce décret.

§4 – La qualité civile ou commerciale


A. Les enjeux
Plus très important, dans la mesure où le régime a été aligné sur le régime des SNC, qui sont
des sociétés commerciales. Mais il y a quand même quelques conséquences qui s’attachent à
la qualité commerciale de la société. Elle est soumise aux mêmes droits et obligations que les
commerçants : bénéfice des baux commerciaux, obligation de tenir une comptabilité,
compétence des tribunaux de commerce, régime spécifique de la preuve. Par ailleurs, la
commercialité de la société se propage aux actes établis par cette société : même si les actes
sont civils par nature, ce sont des actes de commerce lorsqu’ils sont conclus pour les besoins
de l’activité de la société. Donc un intérêt moindre qu’autrefois.
B. Les critères
La commercialité est d’abord une commercialité par la forme, c'est à dire que quelque soit
leur objet, leur activité, les SNC, les sociétés en commandite simple, les SARL et toutes les
sociétés par actions sont des sociétés commerciales.
La commercialité n’est définie par l’objet que pour les autres sociétés. Important pour savoir
si les associés sont tenus indéfiniment et solidairement, ou seulement solidairement.
Section 2 : La capacité de la personne morale

§1 – L’étendue de la capacité

Avec la personnalité juridique, la société accède à la capacité juridique.


A. Une capacité de jouissance
C’est l’aptitude à être titulaire d’un droit. Pour les personnes physiques, cette capacité n’est
pas limitée. Pour les sociétés, cette capacité est doublement limitée. La 1ère limite consiste en
ce que l’on appelle la spécialité légale de la société. Signifie que la société voit sa capacité
limitée par son but légal. Le but légal d’une société c’est de faire et de partager des bénéfices.
Une société n’a donc pas la capacité de consentir des libéralités, car c’est contraire à sa
spécialité légale. Le problème se pose fréquemment dans les groupes de sociétés : l’abandon
de créance. Pour qu’il soit valable, il faut que la société mère puisse démontrer qu’elle a un
intérêt dans son abandon de créance.
La deuxième limite est ce qu’on appelle la spécialité statutaire de la société : elle ne peut agir
en principe que dans les limites de son objet statutaire. Cette limite n’est pas une vraie limite.
D’une part parce que l’objet statutaire est généralement rédigé en termes très larges, et d’autre
part parce qu’il n’y a que dans les sociétés à risques illimités que la société n’est pas engagée
par les actes qui excèdent les termes de l’objet social.
B. Une incapacité d’exercice
La société est comme le mineur : elle a des droits mais elle est incapable de les exercer. Pour
pouvoir exercer ses droits, la société doit recourir à la technique de la représentation : elle doit
donc se doter de représentants légaux. Il s’agit soit du gérant dans les sociétés civiles, les SNC
et les SARL, soit du directeur général dans les sociétés par actions. Leur mode de désignation
varie selon le type de la société. Il y aura toujours dans chaque société une personne identifiée
pour représenter la société à l’égard des tiers.

§2 – Les effets de la capacité

Elle permet à la société d’être titulaire de droits et d’obligations, d’agir en justice et d’assumer
elle-même la responsabilité de ses actes.
A. La titularité des droits et obligations

1) Droits patrimoniaux
Va pouvoir être créancière, débitrice, propriétaire.
2) Les droits extra patrimoniaux
Jurisprudence est allée jusqu’au bout de la démarche anthropomorphique : les sociétés se voit
reconnaitre des droits de la personnalité, les droits de l’homme et du citoyen : droit à l’image,
droit à la protection du domicile, droit à l’honneur … . Ces droits sont protégés d’une part par
le droit interne, soit pas des actions en responsabilité délictuelle (fondement 1382 Code Civil),
soit même par des actions pénales. Le plus sur garant de ces droits est plutôt le droit
européen : droits à un procès équitable, ne pas subir de discriminations …
A. La titularité des actions en justice
Jusqu’à son immatriculation, la société ne peut pas intenter une action en justice ou être
valablement assignée en justice. Elle est représentée par son représentant légal.
B. La responsabilité
La société va assumer la responsabilité de ses actes. Question s’est posée de savoir si les
personnes morales pouvaient encourir une responsabilité, dans la mesure où la responsabilité
est liée à la notion de faute, et la faute à la notion de conscience. Pouvait-on donc à l’époque
imaginer une responsabilité des personnes morales ?
Pour responsabilité civile, terme rapide par jurisprudence et doctrine.
Plus difficile pour responsabilité pénale.
1) Responsabilité civile
A pour finalité la réparation d’un dommage, du préjudice causé. Il est apparu rapidement
normal qu’une société qui ait causé un préjudice puisse être appelée à le réparer. Elle peut
encourir une responsabilité délictuelle sur le fondement de 1382.
Elle peut aussi encourir une responsabilité contractuelle, qui sera souvent mise en jeu en cas
de retard de paiement ou retard de livraison … .
2) La responsabilité pénale
Depuis 1er mars 1994, le Code Pénal reconnait la responsabilité des personnes morales. La
mise en œuvre de cette responsabilité pénale requiert des précisions :
D’abord, la responsabilité de la société peut être engagée pour toute infraction pénale. C’est le
résultat de la loi du 8 mars 2005 (Perben II). Jusqu’alors, le Code Pénal définissait une liste
des infractions possibles, supprimée par loi 2005.
Ensuite, le fait délictueux, l’infraction doit avoir été commise par un organe social ou un
représentant légal de la société. Si c’est un salarié, la responsabilité pénale de la société ne
sera pas engagée.
L’élément intentionnel s’apprécie chez l’auteur du fait délictueux. Si cet élément fait défaut,
s’il n’y avait pas de conscience chez l’auteur de commettre l’infraction, la responsabilité ne
peut pas être retenue.
L’infraction doit avoir été commise pour le compte de la société, et non pas dans l’intérêt
personnel de l’auteur. Elle doit avoir été susceptible d’avoir profité à la société.
Les sanctions vont de l’amende à la dissolution de la société.
Les sociétés ont un casier judiciaire et les condamnations sont inscrites sur le casier judicaire
de la société.

La responsabilité de la société pose la question du cumul éventuel de cette responsabilité avec


celle des dirigeants sociaux auteurs des infractions. Lorsqu’un dirigeant social commet une
infraction, est-ce que la responsabilité de la société exonère les dirigeants de leur
responsabilité ?
En ce qui concerne la responsabilité civile, de plus en plus fréquemment, la jurisprudence fait
prévaloir la responsabilité civile de la société, la responsabilité des dirigeants n’était mise en
jeu qu’exceptionnellement. On verra qu’il faut une faute détachable des fonctions.
En ce qui concerne la responsabilité pénale : l’article 121-2 du Code Pénal précise clairement
que la responsabilité pénale des personnes morales n’exclue pas celle des personnes
physiques auteurs ou complices des même faits.
Section 3 : Le patrimoine de la société

La société, avec la personnalité juridique, devient titulaire d’un patrimoine propre, distinct du
patrimoine des associés. Les créanciers de la société n’ont d’action que sur le patrimoine de la
société. Toutefois, si la société est à risques illimités, après avoir agi contre la société, les
créanciers pourront agir contre les associés.

§1 – La composition du patrimoine de la société

Le patrimoine comprend tous les droits et obligations de la société. Tous ceux qui ont une
valeur patrimoniale.
A. L’actif
Tous les biens dont la personne morale est propriétaire, tous les droits dont elle est titulaire, et
notamment ses créances contre ses clients.
B. Le passif
Au passif, on trouve les dettes de la société. En haut du passif, ce que l’on appelle le haut de
bilan, on trouve les dettes à très long terme, c'est à dire les dettes correspondant aux apports,
celles qui seront remboursées en dernier à la dissolution de la société. Les apports sont à la
fois un bien qui figure à l’actif, et une dette qui existe au passif.
Tout en bas du passif, il y a les dettes ordinaires : prêts bancaires, dettes à l’égard des
fournisseurs, comptes courants d’associés. Entre les deux, il peut y avoir dans le passif des
dettes de rang intermédiaire, que l’on appelle dettes subordonnées, qui seront payées après les
créanciers ordinaires, mais avant les associés.

§2 – Distinction

Le patrimoine ne doit pas être confondu avec le capital social. Il y a d’abord une différence de
nature. Patrimoine = ensemble des droits et obligations. Le capital social est l’ensemble des
apports en numéraire et en nature effectué par l’ensemble des associés.
Le patrimoine et le capital coïncident à un instant : immatriculation de la société.

Différence de régime ensuite : le patrimoine social évolue à chaque instant, varie


constamment. Chaque fois que la société signe un nouveau contrat, il est modifié. Le capital
social en revanche est fixe. C’est ce que l’on appelle la règle de l’intangibilité du capital
social.
Sens de cette règle : a vocation à protéger les créanciers de la société. Le capital social est le
gage des créanciers. Ce que l’on veut dire, c’est que la dette que la société a à l’égard des
associés, dette du montant de leur apport, ne sera remboursée qu’en dernier lieu, s’il reste
encore quelque chose dans la société à restituer aux associés, à la dissolution de la société.
La portée de cette règle doit être nuancée. Tout d’abord, le capital social peut évoluer pendant
la vie sociale, mais cette évolution doit prendre la forme d’une décision de l’AGE qui a
compétence pour modifier les statuts à la majorité qualifiée. Il pourra donc y avoir des
augmentations de capital, les associés seront alors appelés à faire un nouvel apport, et il
pourra également y avoir des réductions de capital (lorsque les pertes arrivent en dessous d’un
certain niveau).
Cette règle a finalement deux conséquences : la première, c’est l’interdiction faite aux
associés de demander le remboursement de leur apport tant que la société n’est pas dissoute.
La 2ème conséquence, c’est l’interdiction faite aux associés de prélever sur le capital des
dividendes à se partager lorsque la société ne fait pas de bénéfices. Dividende = part de
bénéfice qui revient à chacun.

Question qui en pratique est nuancée : capital social pas vraiment gage des créanciers (ex des
sociétés avec capital de 1€). Les deux conséquences doivent être retenues, mais on va revenir
plus tard sur la question =)
PARTIE II : LA VIE DES SOCIETES
TITRE I : LE FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE
Sous-titre 1 : Les acteurs de la vie sociale
Chapitre 1 : Les associés
Leur statut, leur condition, varie avec le type de société. Associé est le terme générique. C’est
ainsi que sont appelés aussi les membres de sociétés de personnes. Pour les sociétés par
actions, on utilise le terme actionnaire, mais tous les actionnaires sont des associés.

Au-delà de ces différences de statut, il existe un tronc commun, un ensemble irréductible de


droits qui sont de l’essence même de la qualité d’associés. Des droits dont l’associé ne saurait
être dépouillé, auxquels il ne saurait renoncer, sous peine de perdre sa qualité d’associé = les
droits propres de l’associé (appellation doctrinale). Quels sont les fondements de ces droits
propres ? La doctrine a avancé deux fondements :
Le 1er fondement se trouve dans l’analyse contractuelle de la société, ce serait les droits nés du
contrat de société. L’associé ne pourrait donc se voir priver sans son consentement des droits
qui lui ont été conférés par le contrat (droit de participer à la vie de la société, droit de toucher
des dividendes). Par ailleurs, l’associé ne pourrait renoncer à ses droits sans dénaturer le
contrat de société. Explication a perdu de sa pertinence avec apparition de la théorie
institutionnelle.
Le 2nd fondement est donc trouvé dans cette théorie : les droits propres de l’associé sont
l’équivalent des droits de l’homme dans la société démocratique, au niveau de notre société.

Quelle est la nature de ces droits ?


Lorsque la société est dépourvue de la personnalité morale, c'est à dire lorsque la société est
seulement un contrat, les droits des associés sont d’une part des droits de propriété ou de
copropriété sur les biens mis à la disposition de l’activité sociale. Mais ce sont aussi des droits
de créance, des droits personnels, qui naissent du contrat de société et qui s’exercent contre
les autres associés.
Lorsque la société est dotée de la personnalité morale, les droits des associés sont des droits
sui generis, des droits particuliers, irréductibles à une qualification connue. Ce ne sont en effet
pas des droits de propriété. Les associés ne sont pas propriétaires de l’actif social, c’est la
société qui st propriétaire, les associés ne sont propriétaires que de leurs parts ou de leurs
actions, ce qui ne leur donne pas de droit sur l’actif social, la personnalité morale de la société
fait écran. Ce sont des droits de créance d’une nature particulière, qui s’exercent contre la
société personne morale. Pourquoi sont-ils d’une nature particulière ? Parce qu’ils sont
composés d’attributs patrimoniaux et d’attributs extra-patrimoniaux. On va pouvoir exiger de
la société débitrice des choses extrêmement différente : des éléments pécuniaires, mais aussi
de l’information, de pouvoir voter aux AG, de pouvoir se présenter aux élections, et tout ca
simplement en étant entré dans la société, en ayant souscrit une part ou une action.

Ces droits, ce socle commun peut être divisé en deux blocs : d’une part les droits extra-
patrimoniaux = droits politiques de l’associé, et d’autre part les droits patrimoniaux de
l’associé.
Section 1 : Les droits extra-patrimoniaux

§1 – Le droit de demeurer dans la société


A. Le principe
Le 1er des droits fondamentaux, des droits propres de l’associé, est le droit de ne pas être exclu
de la société, ni par une décision des dirigeants ni par une décision de l’AG. La Cour de
Cassation a posé ce principe dans un arrêt du 12 mars 1996. Il y avait eu une mésentente entre
associés, et l’associé à l’origine de la mésentente proposait à l’associé mécontent de lui
racheter ses parts, ce que l’autre refusait, en demandant la dissolution de la société. Est-ce
qu’il fallait satisfaire l’intérêt privé, au risque de porter préjudice à l’intérêt économique ? La
Cour de Cassation a considéré qu’elle ne pouvait pas exclure l’associé : « aucune disposition
légale ne donne pouvoir au tribunal d’obliger l’associé qui demande la dissolution de la
société à céder ses parts à cette dernière ou aux autres associés qui offrent de les racheter ».
La société a donc été dissoute, au mépris de l’intérêt économique.

Quels sont les fondements de ce droit de l’associé ?


Le 1er est le droit de propriété : exclusion constitue une expropriation. L’expropriation est
admise à titre exceptionnel en droit français, mais pour cause d’intérêt public seulement, avec
juste et préalable indemnité. Il s’agit ici d’un intérêt privé, même si intérêt économique.
Le 2ème fondement est la conception contractuelle de la société : l’associé est partie au contrat,
il ne peut être exclu de la relation contractuelle sans son consentement. On peut se demander
si l’article 1184 Code Civil qui prévoit la résiliation du contrat ne pourrait pas être utilisé en
l’espèce. Mais cet article permettrait de résilier le contrat, il n’autoriserait pas sa survie avec
des parties différentes.
B. Les tempéraments

1) Les tempéraments légaux


Le législateur prévoit lui-même un certain nombre d’exceptions au principe, c'est à dire des
cas dans lesquels un associé peut être exclu de la société sans son consentement.
Tout d’abord, en cas de vice du consentement ou d’incapacité de l’un des associés : 1844-12
Code Civil. Action interrogatoire. En cas d’incapacité aussi.
La deuxième exception joue à l’encontre des dirigeants de la société, en cas de procédure
collective, c'est à dire de faillite, ouverte contre la société. On peut considérer que la seule
solution pour que la société se relève est l’exclusion des dirigeants sociaux, les tribunaux
peuvent donc l’imposer.
La 3ème exception : dans les sociétés par action, en cas de défaut de libération des apports, la
société pourra faire une procédure d’exécution en bourse, qui aboutira au rachat forcé des
actions de ceux qui n’ont pas libéré leurs apports.
4ème exception : dans les sociétés cotées, lorsqu’un actionnaire majoritaire dispose d’au moins
95% du capital, il peut procéder à un retrait obligatoire, ce que l’on appelle une procédure de
squeeze out, imposant aux actionnaires minoritaires la cession de leurs actions.
2) Les tempéraments jurisprudentiels
La jurisprudence a progressivement admis la validité des clauses statutaires d’exclusion, et a
encadré leur mise en œuvre.

a) L’admission de la validité des clauses statutaires d’exclusion


L’hypothèse la plus simple est celle dans laquelle le législateur prévoit la faculté pour les
associés d’insérer des clauses statutaires d’exclusion. Prévu dans les sociétés d’exercice
libéral, dans les SAS et dans les sociétés européennes. Dans les SAS, c’est l’article L227-16
qui le prévoit : « un actionnaire peut être tenu, dans les conditions prévues par les statuts, de
céder ses actions ». Pour société européennes, L229-12.
A quelle condition ? Si actionnaire tombe en faillite, ou passe sous le contrôle d’une autre
société, en cas de faute à titre de sanction … .
Dans cette hypothèse, le prix de rachat des actions est déterminé à dires d’expert.

La question se pose dans les autres sociétés, quand le législateur n’a pas prévu cette faculté.
La jurisprudence a progressivement admis la validité de ces clauses, d’abord implicitement,
puis explicitement. Arrêt ChCom 8 mars 2005, relatif à une SNC « attendu qu’il est possible
et licite de prévoir dans les statuts qui constituent le contrat accepté par les parties et fixant
leurs droits et obligations que le redressement judiciaire d’un associé lui fera perdre cette
qualité dès lors que lui est du la valoir des droits dont il est ainsi privé pour un motif qui est en
l’occurrence conforme à l’intérêt de la société et à l’ordre public ».
Dans cet attendu, la Cour de Cassation consacre la validité des clauses, mais en l’encadrant
immédiatement : prix doit être payé à l’associé,

b) L’encadrement jurisprudentiel de la mise en œuvre des clauses d’exclusion


Le débat s’est déplacé de la question de la validité des clauses à la question de l’encadrement
de cette validité.
1ère condition : la clause pour être valable doit figurer dans les statuts de la société, et si elle
est insérée en cours de vie sociale, la décision de modifier les statuts en ce sens doit être prise
non pas à la majorité qualifiée, mais à l’unanimité des associés. Il s’agit d’une clause qui va
augmenter l’engagement des associés, et ce genre de clauses ne peuvent être insérées dans les
statuts qu’à l’unanimité.
2ème condition : les clauses d’exclusion doivent être déterminées, précises, afin d’éviter toute
exclusion arbitraire. Le motif d’exclusion doit être précisément défini, et il doit être conforme
à l’ordre public et à l’intérêt social.
3ème condition : condition de mise en œuvre. L’associé exclu doit être indemnisé. Si les statuts
ne prévoient pas une clause de fixation du prix, application de l’article 1843-4 du Code Civil,
qui est une disposition de droit commun qui prévoit le recours à un expert en cas de difficulté
d’évaluation dans le cadre d’une cession de droits sociaux.
4ème condition : de mise en œuvre encore. Lorsque l’exclusion est fondée sur une faute de
l’associé, le principe du contradictoire et plus généralement les droits de la défense doivent
être respectés. On considère en effet qu’il s’agit d’une sanction de l’associé.

L’associé dont l’exclusion est proposée ne peut se voir interdit de voter sur la proposition, si
les statuts prévoient que l’exclusion est soumise à l’accord des associés.

Les clauses d’exclusion font l’objet d’un contrôle judiciaire, qui porte sur les conditions
procédurales de l’exclusion, notamment sur le respect du principe du contradictoire. Le
contrôle porte également sur les motifs de l’exclusion : la Cour de Cassation a en effet indiqué
qu’il appartient aux juges du fond, lorsqu’ils sont saisis, de vérifier que l’exclusion ne revêt
pas de caractère abusif.
A. Corollaire : droit de ne pas être contraint à l’augmentation de ses engagements
L’article 1836 Code Civil dispose : en aucun cas les engagements d’un associé ne peuvent
être augmentés sans le consentement de celui-ci. Si on admettait le contraire, cela reviendrait
à admettre que les dirigeants d’une société en imposant de nouveaux engagements aux
associés pourraient exclure de facto les associés qui ne pourraient pas les satisfaire. Or, le
droit de demeurer dans la société s’entend du droit de demeurer associé aux conditions
prévues à l’origine dans le contrat de société.
Les engagements visés sont les engagements patrimoniaux comme extra patrimoniaux. Il est
interdit par ex d’insérer une clause de non-concurrence en cours de vie sociale, sauf à
l’unanimité. Il est interdit d’insérer une clause d’exclusion en cours de vie sociale, sauf à
l’unanimité. Il est interdit de transformer une société à risques limités en une société à risques
illimités, car il y aurait là augmentation des engagements de l’associé. Interdit d’obliger les
associés à souscrire à une augmentation de capital.
Ce principe pose quelques difficultés d’application : il est notamment difficile de distinguer ce
qui est une augmentation des engagements de ce qui est une limitation des droits. Or, si les
augmentations d’engagements sont interdites, les limitations de droits sont autorisées. Par ex,
l’insertion d’une clause d’agrément dans les statuts d’une société, c'est à dire d’une clause qui
obligera l’associé qui souhaite céder ses titres à obtenir l’accord des coassociés est analysée
par la jurisprudence comme une restriction de droits autorisée à la majorité qualifiée, et non
pas comme une augmentation des engagements de l’associé.

§2 – Le droit à l’information

Tout associé à un droit à l’information sur la vie sociale. Il s’agit de permettre à l’associé de
permettre efficacement un contrôle de la gestion de la société. L’existence d’un droit propre
de l’associé à l’information n’est pas consacré par les textes. Mais la jurisprudence l’induit
des différents textes spéciaux qui confère un droit à l’information pour l’associé. L’équilibre
en la matière est difficile à trouver : il faut informer les associés pour leur permettre de
s’impliquer, de participer aux décisions collectives, mais en même temps il faut veiller à ce
que la société ne soit pas paralysée par une demande abusive d’informations et éviter
également que la société ne se mette en danger, notamment vis-à-vis de ses concurrents, par
une diffusion inconsidérée d’informations.
La fonction du législateur va être d’essayer de trouver la juste mesure. Il a tenté de trouver cet
équilibre en distinguant le droit permanent du droit occasionnel à l’information.
A. L’information permanente
Il est plus ou moins étendu si la société est à risques limités ou illimités. Qu’il s’agisse de l’un
ou l’autre type, il y a deux prérogatives.
a) Le droit de consulter les documents sociaux
Si risques illimités, enjeu de l’information plus important. Dans les sociétés à risques
illimités, l’associé peut obtenir communication et prendre copie de tous les documents
sociaux à toute époque de l’année : article 1855 Code Civil. La société doit être pour lui
comme « une maison de verre ».
Dans les sociétés à risques limités, les associés peuvent consulter les principaux documents
sociaux concernant les 3 derniers exercices sociaux (trois dernières années). Pas de droit de
documentation sur l’année en cours, c’est une information sur le passé uniquement. On
considère que l’intérêt de la société prime sur l’intérêt des associés. L’intérêt de la société est
de ne pas voir les informations sur l’année en cours divulgués, fuités.
b) Le droit de poser des questions écrites
Dans les sociétés à risques illimités, droit de poser des questions écrites aux dirigeants sociaux
qui doivent y répondre dans un délai d’un mois. Ce droit existe deux fois par ans dans les
SNC, une fois par an dans les sociétés civiles.
Dans les sociétés à risques limité, en temps normal pas le droit, sauf lorsque les associés
considèrent que la société connait des difficultés susceptibles de compromettre la continuité
de l’exploitation, de l’amener à la faillite : dans ce cas les associés ont ce droit = procédure
d’alerte.
A. L’information occasionnelle
C’est celle qui précède la tenue des AG. Dans les 15 jours qui précèdent la tenue d’une
assemblée, une information spéciale des associés est organisée, afin de permettre à l’associé
de participer efficacement à l’assemblée. Donc quelque soit le type de société, cette info ce
décompose en trois prérogatives.
a) Le droit d’obtenir l’envoi de certains documents
Les principaux documents comptables, les rapports des dirigeants, et le texte des résolutions
sur lesquelles les associés devront voter. Donc les dirigeants vont envoyer aux associés les
rapports de gestion, les documents comptables … .
b) Droit de consultation sur place d’autres documents sociaux
Dont par exemple l’inventaire du patrimoine de la société.
c) Droit de poser des questions écrites
Auxquelles il sera répondu lors de l’assemblée.
C’est un droit essentiel, et les dirigeants sociaux engageraient leur responsabilité si droit pas
respecté. Pourrait être sanctionné par la nullité d’une AG.

§3 – Le droit de vote
A. L’existence du droit de vote

1) Le principe
Le droit de vote appartient à tout associé. Ce principe n’est pas inscrit en tant que tel dans la
loi. Ce qui est inscrit à l’article 1844 alinéa 1er, c’est le droit de participer aux décisions
collectives. Mais la Cour de Cassation, dans un arrêt de principe de la ChCom du 9 février
1999, arrêt Château d’Ycem, a lié le droit de vote au droit de participer aux décisions
collectives.
Dans cet arrêt, et au visa de l’article 1844 alinéa 1er et alinéa 4, la Cour de Cassation a affirmé
que tout associé à la droit de participer aux décisions collectives et de voter, et la Cour
poursuite : et les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions. La Cour de Cassation a ainsi
intimement lié le droit de vote au droit de participer aux décisions collectives, en se fondant
sur cet article. Elle fait du droit de vote un droit propre, un droit irréductible de l’associé, un
droit que les statuts ne peuvent pas supprimer puisque l’article 1844 alinéa 4 n’admet de
dérogation qu’aux deux derniers alinéas de l’article, et non à l’alinéa 1er.

Plus encore, le droit de vote étant un droit propre, et rattaché à l’article 1844, il est considéré
par la jurisprudence comme un droit indisponible, c'est à dire que non seulement les statuts ne
peuvent le supprimer, mais l’associé ne saurait y renoncer, ni le céder. Toute convention ayant
pour objet la cession ou le transfert du droit de vote indépendamment de la cession de l’action
ou de la part sociale est considérée comme nulle.

La justification du droit de vote réside dans le risque couru par l’associé. C’est parce que
l’associé court le risque de la vie sociale, à la différence d’un prêteur par ex, que lui est
conféré le droit de vote pour influer sur la vie sociale. Risque couru détermine la mesure du
droit de vote.
2) Les exceptions
Elles sont légales : le législateur prévoit dans quelques rares hypothèses des exceptions à la
jouissance du droit de vote par les associés. La suppression touche parfois le titre lui-même, et
parfois l’associé.
Touchant le titre : certaines sociétés peuvent émettre des titres de capital, c'est à dire des
actions dépourvues du droit de vote. C’est une concession que le législateur a fait par une
ordonnance du 24 juin 2004 = actions de préférence, qui sont amputées du droit de vote.
Suppression touchant la personne de l’associé : la loi prévoit la privation du droit de vote.
C’est une sorte de sanction, ou de mesure de prévention, qui ne touche pas le titre mais la
personne de l’associé. Deux illustrations : en cas de conflit d’intérêt, le législateur prévoit
expressément la suppression du droit de vote de l’associé en situation de conflit. Par ex,
lorsque l’AG délibère sur la valeur d’un apport en nature, l’apporteur ne peut participer au
vote. Autre illustration, à titre de sanction d’un associé : par ex en cas de défaut de libération
des apports, après une mise en demeure et l’expiration d’un délai d’un mois. De la même
manière, lorsque l’associé ne notifie pas à la société qu’il a franchi certains seuils de détention
du capital social ou des droits de vote, le législateur prévoit qu’il est privé du droit de vote
dans certaines circonstances.
3) Difficultés d’application

a) Le droit de vote des associés indivisaires


Lorsque les parts ou actions sont indivises, chaque indivisaire à la qualité d’associé, mais
chacun n’est pas titulaire du droit de vote. La loi prévoit que les indivisaires doivent se faire
représenter par l’un d’entre eux ou un mandataire, qui en cas de désaccord sera désigné par la
justice. Article L225-110 Code de Commerce et 1844 alinéa 2 Code Civil.
b) Le droit de vote du nu-propriétaire et de l’usufruitier
Il y a une incertitude sur la qualité d’associés. Tout le monde s’entend pour considérer que le
nu propriétaire est associé. Mais est-ce que l’usufruitier est aussi associé. Le législateur admet
que l’on puisse lui accorder un droit de vote.
La répartition légale : l’article 1844 alinéa 2 prévoit un principe de répartition. Le droit de
vote appartient au nu propriétaire, sauf pour les décisions concernant l’affectation des
bénéfices où il est réservé à l’usufruitier. L’article L225-110 reprendre cette disposition : le
droit de vote attaché à l’action appartient à l’usufruitier dans les AG ordinaires, c'est à dire les
assemblées qui approuvent les comptes et votent la distribution de bénéfices ; au nu
propriétaire dans les AGE. Problème : principe seulement supplétif, donc les statuts peuvent
déroger à cette répartition légale.
Les aménagements conventionnels : quelles sont les limites à la liberté des associés ? Limite
posée par la combinaison des principes du droit des sociétés et du principe du droit des biens.
Il faut donc raisonner dans les deux droits. Si on raisonne en droit des sociétés, ce dont on est
sur, c’est que le nu propriétaire est associé, il ne peut donc être totalement privé du droit de
vote.
C’est l’arrêt De Gastes du 4 janvier 2004, ChCom, qui a affirmé au visa de l’article 1844 que
la clause privant le nu propriétaire du droit de participer et de voter à toutes les assemblées est
nulle. L’inconnu en droit des sociétés, c’est la qualité de l’usufruitier : a-t-il étalement la
qualité d’associé ?
L’arrêt de la Cour de Cassation du 29 novembre 2006 a nié à l’usufruitier la qualité d’associé.
Ce n’était pas la question de droit posée à la Cour de Cassation, et la doctrine est très critique
sur la manière dont la Cour a écarté cette qualification d’associé. La portée de cet arrêt doit
donc être relativisée. Droit des biens : le nu propriétaire a l’abusus, l’usufruitier a l’usus et le
fructus. Conformément à l’article 578 Code Civil, l’usufruitier ne saurait être privé du droit de
se prononcer lorsque sont en cause les fruits de la chose, et ne saurait donc être totalement
privé du droit de vote, mais sans qu’il y ait besoin de passer par la qualification d’associé.
Cour de Cassation, arrêt de la ChCom du 31 mars 2004 a consacré cette solution au visa de
l’article 578 du Code Civil. Elle a affirmé que la clause conférant au seul nu propriétaire le
droit de voter à toutes les assemblées était nul : en ne permettant pas à l’usufruitier de voter
les solutions concernant les bénéfices, elle subordonnait à la seule volonté des nus
propriétaires le droit d’user de la chose grevée d’usufruit, alors que l’article 578 du Code
Civil attache à l’usufruit ses prérogatives essentielles.
Le trouble actuel vient d’un arrêt de la ChCom du 22 février 2005 : la clause qui était soumise
au magistrat était rédigée « lorsque les parts sociales sont grevées d’un usufruit, le droit de
vote appartient à l’usufruitier ». CA de Rennes a déclaré la clause nulle. La Cour de Cassation
a infirmé l’arrêt d’appel, au motif que les statuts peuvent déroger à la règle selon laquelle le
droit de vote appartient au nu propriétaire, à condition qu’il ne soit pas dérogé aux droits du
nu propriétaire de participer aux décisions collectives.
Finalement, pour la Cour de Cassation, ce qui est le droit propre de l’associé c’est de
participer aux décisions collectives, mais selon elle il y a un autre moyen que le droit de vote
pour participer à ces décisions collectives. Elle introduit au sein du droit de participer aux
décisions collectives une distinction avec le droit de vote, allant à l’encontre de l’arrêt
Château d’Ycem, elle semble considérer que pourrait exister un droit de participer aux
décisions collectives qui prendrait une forme différente du droit de vote, et qui seul serait le
droit irréductible de l’associé.
A. L’attribution du droit de vote

1) Les principes
Deux principes : égalité et proportionnalité. En fait, le législateur applique deux règles : soit la
règle un associé = une voix, soit la règle un titre (une part sociale ou une action) = une voix.
La première règle est le principe appliqué dans les sociétés à risques illimités, sociétés dans
lesquelles les décisions se prennent à l’unanimité.
La 2ème règle est la règle dans les sociétés à risques limités : chaque associé a autant de voix
qu’il a de parts sociales ou d’actions. Plus l’associé a apporté, plus il a de parts sociales, plus
il a de votes, plus il a de pouvoirs.
2) Les exceptions
Au principe d’égalité : dans certaines hypothèses, loi prévoit que les décisions peuvent être
prises à la majorité. Lorsque c’est le cas, les statuts peuvent prévoir que le vote se fera par
parts sociales, et non pas par tête. On retrouvera alors le principe de proportionnalité.
Au principe de proportionnalité : il est d’ordre public, les statuts ne peuvent y déroger, mais la
loi prévoit deux dérogations : d’abord, possibilité dans certaines sociétés de conférer des
droits de vote doubles aux actions détenues par les associés depuis plus de deux ans. C’est une
sorte de récompense, de prime de fidélité. Ensuite, possibilité de limiter le nombre de voix
dont disposent les associés au sein d’une assemblée, pour permettre aux petits associés de
s’exprimer, de garder un poids dans l’AG lorsqu’il y a un actionnaire ou un associé largement
prédominant.
A. L’exercice du droit de vote
Le principe, c’est que l’associé vote comme il l’entend, le vote est libre, mais cette liberté est
atténuée par la jurisprudence, l’associé est responsabilité : le vote doit être loyal.
1) La liberté du vote
Le principe est que l’associé doit exprimer son vote en toute liberté. Ce principe fonde
l’interdiction de ce que l’on appelle les conventions de votes, c'est à dire les accords passés
entre associés et portant sur l’exercice du droit de vote. Dilemme de la jurisprudence : doit
faire respecter la démocratie, mais ces conventions existent et sont utiles, donc même
embarras que devant les clauses léonines. Deux questions sont posées
a) Validité des conventions de votes
Jusqu’en 1966, prohibition des conventions ayant pour objet et pour effet de porter atteinte au
libre exercice du droit de vote par le législateur. En 1966, cette disparition a disparu, et il ne
reste dans le Code aujourd'hui qu’une disposition pénale prévoyant une sanction pénale
lorsque l’associé se fait rétribuer pour voter dans un sens convenu.
Depuis 1966, la doctrine et la jurisprudence s’interrogent sur le sort à réserver aux
conventions de vote, et la jurisprudence est en train de s’orienter vers une distinction entre les
bonnes et les mauvaises conventions de vente, et parait aujourd'hui valider les clauses qui ont
pour effet de porter atteinte au libre exercice du droit de vote si elles n’ont pas pour objet de
porter atteinte au libre exercice du droit de vote, mais si leur but est d’améliorer le
fonctionnement des organes sociaux. En revanche, la jurisprudence annule les conventions qui
ont pour objet de porter atteinte au libre exercice du droit de vote.
b) L’efficacité
En cas de violation d’une convention de vote, le vote exprimé demeure valable, et l’assemblée
demeure valable. La sanction consiste donc en des dommages et intérêts pour inexécution
d’une obligation de faire ou de ne pas faire. Mais en cas d’inexécution, celui qui bénéficiait de
la promesse de vote hésitera à engager la responsabilité, car le risque serait de voir annuler la
convention de vote. Mais il y a d’autres moyens pour faire respecter ces conventions : pas rare
de faire signer au promettant un chèque en blanc ou une promesse de cession d’actions en
blanc qui sera touché par le bénéficiaire de la promesse en cas d’inexécution.

1) La loyauté du droit de vote


Chaque associé est libre de voter comme il l’entend et de voter en considération de son intérêt
personnel. On peut défendre l’idée que l’entrée en société suppose l’adhésion à un projet
commun, cette adhésion se traduit par l’exigence d’un affectio societatis. On peut alors
défendre l’idée que le droit de vote est moins un droit individuel que ce que certains auteurs
ont appelé un droit fonction c'est à dire un droit qui doit être exercé dans l’intérêt de la
société, dans l’intérêt commun des associés.
Est-ce que l’affectio societatis ne vient pas limiter la liberté de l’associé en le contraignant à
une certaine loyauté à l’égard de la société.
La jurisprudence a pris en compte cette idée à travers la théorie de l’abus de majorité et de
l’abus de minorité.
Dans certaines circonstances, la jurisprudence viendra sanctionner, par l’annulation du vote de
l’assemblée, un vote exprimé par les associés de manière abusive c'est à dire contraire à
l’intérêt de la société et dans l’unique dessein de protéger leurs intérêts contre l’intérêt des
autres associés. Donc la loyauté apparait à travers la théorie de l’abus de majorité ou de
minorité du vote.

A. L’expression du vote

1) Le principe

Les votes sont exprimés au cours d’une assemblée parce que le législateur souhaite que le
vote soit précédé d’un débat, d’une discussion. Le législateur admet certaines exceptions au
principe de l’assemblée.

2) Les dérogations

La consultation écrite :
Dans certaines sociétés, les statuts peuvent prévoir que certaines décisions à l’exclusion de
l’approbation des comptes peuvent être prises par consultation écrite des associés.

Dans les sociétés civiles, on peut prendre les décisions dans un acte signé par tous les
associés. Donc chaque associé viendra signer l’acte quand il le souhaitera au siège de la
société. Le vote par correspondance ou le vote à distance par un moyen de télétransmission
reste un vote exprimé en assemblée.

Section 2 : Les droits patrimoniaux

C'est à dire ceux qui représentent une valeur dans le patrimoine de la société.

§1 – Le droit de disposer des parts ou actions

Lorsqu’un associé fait un apport il reçoit des « droits sociaux », c'est l’expression générique
donc si c'est un apport à une société de personnes ou à une SARL on reçoit des parts sociales,
si c'est un apport à une société par actions : on reçoit des actions. On parlera alors
d’actionnaire.
Ces parts, actions ont une valeur. L’associé peut donc en disposer, les vendre, les donner en
garantie.

A. L’objet de la cession

La cession de droits sociaux pose plusieurs questions, quelle est l’objet de la cession ?
1) Approche négative

Ce que ne sont pas les droits sociaux.


Les droits sociaux ne sont pas le fonds de commerce même lorsqu’un associé cède la majorité
voire la quasi-totalité des parts sociales d’une société, il ne cède pas le fonds de commerce. La
cession de droits sociaux n’est donc pas soumise au régime juridique et fiscal de la cession de
fonds de commerce. Sauf fraude ou requalification par l’administration fiscale, la cession de
droits sociaux s’analyse différemment de la cession de fonds de commerce.

Les droits sociaux ne sont pas le patrimoine social, vendre les droits sociaux même la totalité
ce n’est pas vendre l’actif et le passif de la société. Lorsqu’un associé après avoir acquis des
parts sociales s’aperçoit qu’il a commis une erreur sur la valeur de la société, il ne pourra pas
agir en nullité de la cession sur le fondement d’une erreur ayant vicié son consentement.
L’erreur porte sur la consistance de la société, elle ne porte pas sur la consistance des parts ou
actions.

La Cour de cassation nuance toutefois cette application très stricte des principes en
considérant que lorsque l’acquéreur découvre après la cession que la société est dans
l’impossibilité de poursuivre son objet social, alors la substance même des parts ou des
actions est atteinte et il peut dans cette hypothèse y avoir nullité pour erreur.

Le dol ne peut entrainer la nullité que s’il porte sur les parts ou les actions mais pas s’il porte
sur la composition de l’actif social. Toutefois dans cette hypothèse, le dol aura généralement
provoqué une erreur sur la valeur des droits sociaux qui pourra dans certaines hypothèses être
sanctionné par la Cour de cassation.

2) Approche positive

Ce que sont les droits sociaux.


Que cède l’associé lorsqu’il cède des actions ? De la nature J dépendra le régime J.

Lorsque l’associé cède des parts sociales :


Ce sont les parts d’une société de personnes ou d’une SARL et elles ne sont pas matérialisées
par un titre. Céder ses parts c'est donc céder ses droits contre la société, c'est donc céder une
créance.
Donc le droit commun c'est le droit de la cession de créance.

Lorsque l’on cède des actions :


Ces actions jusqu’en 2001 étaient matérialisées par un titre papier. Le papier n’était pas
seulement la preuve des actions mais c'était l’action elle même. On disait que le titre
incorporait le droit. Donc céder une action c'était vendre un papier c'est à dire un meuble
corporel, donc le droit commun de référence était le droit de la vente des meubles corporels.

En 2001, le législateur a dématérialisé les actions et plus généralement les valeurs mobilières.
Les actions et les obligations ne sont plus représentées aujourd’hui que par une écriture
informatique.
Les actions sont elles encore des titres dont la cession est régie en référence au droit commun
de la vente des biens meubles corporels ou bien est ce que les actions une fois dématérialisées
ne sont plus que de pures créances qui doivent être cédées comme des créances.

A. Les modalités de la cession


1) Les modalités de la cession de parts sociales

Conformément au droit civil, on va appliquer le régime de la cession de créance mais adapté


aux besoins de la pratique des affaires.

– La cession doit être constatée par écrit, mais ce formalisme est un formalisme
probatoire.
– La cession doit être signifiée à la société pour être opposable à la société mais
cette signification n’a pas à être faite par huissier
– La cession doit être publiée au RCS pour être opposable aux tiers
– La cession doit être enregistrée auprès de l’administration fiscale pour
paiement d’un droit de 5% par le cessionnaire

Les parts sociales sont les parts des sociétés à fort intuitu personae (soc civiles, SNC,
SARL..), pour la plupart ce sont des sociétés à risques illimités, la société est donc fermée
c'est à dire que l’entrée d’un nouvel associé dans la société est subordonnée au consentement
(aussi dit agrément) des autres associés.

1) Les modalités de la cession des actions

On applique un régime qui tient à la fois du droit civil et du droit des sociétés.

Pour ce qui est du droit civil, les actions se transfèrent simplement, non plus de la main à la
main mais par virements.
Pour ce qui est du droit des sociétés, les actions sont les titres des sociétés ouvertes, le
principe est la liberté de cession même si les sociétés peuvent insérer dans leurs statuts des
clauses d’agrément.

A. Les effets de la cession

1) Le transfert de propriété

a) La question de la date du transfert

A quelle date la propriété est-elle transférée ? Pour les parts sociales, principe du transfert
solo consensu, c'est à dire transfert à la date de la convention, à la date de l’accord sur la
chose et sur le prix. C’est le principe de droit commun.
Pour les actions, le législateur déroge à ce principe, et l’acquisition de la propriété a eu lieu au
moment de l’inscription des actions au crédit du compte de l’acquéreur = tranfsert de
propriété au moment de la délivrance.

b) La question de la purge des exceptions

La règle nemo plus juris (nul ne peut transmettre plus de droits qu’il n’en a) s’applique-t-elle
à la cession de droits sociaux ?
Si la règle est applicable à la cession de droits sociaux, elle emporte deux conséquences : tout
d’abord, l’acquéreur ne devient titulaire des droits sociaux que si le vendeur en était bien
titulaire. Si le vendeur n’en était pas titulaire, le vrai propriétaire pourra exercer une action en
revendication contre l’acquéreur. Si la règle est applicable, cela signifie que si l’acquéreur n’a
pas reçu les titres du vrai propriétaire, il est menacé par une action en revendication de la part
de celui-ci, donc dangereux pour les transferts de droits sociaux. Ensuite, si cette règle est
applicable, les droits sociaux sont transmis à l’acquéreur dans l’état dans lequel ils étaient
dans le patrimoine du vendeur. Cela signifie que si la société avait une exception à opposer au
vendeur, elle pourra l’opposer à l’acquéreur, qui ne sera pas sur de la qualité de son droit.
Problème, donc le législateur va chercher solution.

Pour les parts sociales, on applique le régime de la cession de créance, et on applique donc la
règle nemo plus juris. Les droits de l’acquéreur sont donc fragiles, et il a intérêt à bien se
renseigner avant de signer la convention sur la qualité de son vendeur et sur les vices
éventuels que la société pourrait opposer. Régime peu protecteur.

Pour les actions, quand à la 1ère conséquence, tant que l’action était représentée par un papier,
tant qu’elle était un bien corporel, l’article 2279 Code Civil s’appliquait, et protégeait
l’acquéreur de bonne foi contre toute action en revendication du véritable propriétaire. Entre
l’intérêt de l’acquéreur, et l’intérêt du véritable propriétaire dépossédé, on préférait l’intérêt
du vrai acquéreur.
La Cour de Cassation refuse d’applique 2279 aux meubles incorporels, d’où l’incertitude
aujourd'hui quant à la protection de l’acquéreur de bonne foi. Un projet d’ordonnance est
aujourd'hui examiné par le Conseil d'Etat, qui contient une disposition nouvelle qui est
l’équivalent de l’article 2279 et qui protège l’acquéreur de bonne foi de tout titre financier,
donc même incorporel.
Quant à la deuxième conséquence, les droits sociaux représentés par l’action sont transmis à
l’acquéreur dans l’état dans lequel ils étaient dans le patrimoine du vendeur, et si la société
avait une exception qu’elle pouvait opposer au vendeur, si le droit d’associé était affecté d’un
vice (pour défaut d’apport par ex), la société pourra l’opposer à l’acquéreur.

1) Les garanties

Qu’est-ce que va emporter la cession comme garantie ?


Va d’abord emporter les garanties légales, mais vont être dans la plupart des cas prolongées
par des garanties conventionnelles.

a) Les garanties légales

Droit commun de la vente : article 1625 Code Civil. Le problème, c’est que l’objet de la
cession, ce sont les droits sociaux, l’objet de la cession n’est pas la société. Lorsqu’un passif,
une dette fiscale sera révélée après l’acquisition, ce passif ne sera pas considéré comme un
vice caché des parts ou actions, mais comme un vice caché de la société, or la société n’est
pas l’objet de la cession.
Pour les parts sociales, c’est l’article 1693 du Code Civil que l’on va appliquer : le cédant
garantit l’existence de la créance au jour de la cession, mais il ne garantit pas la solvabilité du
débiteur, et ne garantit donc pas la solvabilité de la société.

b) Les garanties conventionnelles

Ce sont des créations de la pratique, pour pallier à l’inutilité des garanties légales. Sont
rédigées de manière très différente par les avocats, même si la doctrine tente de les classer
(mais pas de portée juridique).
On distingue les clauses de garantie de passif stricto sensu, les clauses de révision du prix et
les engagements de conformité.

Clause de garantie de passif : clause par laquelle le cédant s’engage à prendre à sa charge le
passif qui se révèlerait après la cession, mais qui lui serait antérieure. Le cédant est tenu de
payer le passif (tout le passif), même si ce passif excède le prix de vente des droits sociaux.
Le bénéficiaire de la garantie peut être soit l’acquéreur, le cessionnaire, soit la société dont les
parts sont cédées. La mise en œuvre de ces clauses remplit un contentieux très important.

Clause de révision du prix : clause par laquelle le cédant indemnise le cessionnaire des moins
values affectant les actions ou les parts sociales cédées du fait de l’apparition de nouvelles
dettes. L’indemnisation est plafonnée au montant du prix. Par ailleurs, elle ne bénéficie qu’au
seul cessionnaire, et pas à la société.

Engagements de conformité : le cédant certifie que l’entreprise est conforme à la description


donnée, que les comptes et documents sur lesquels l’acquéreur s’est fondé sont exacts et
qu’ils donnent une image non faussée de la société. Si documents inexacts, en cas de non-
conformité, le cédant s’engage à réparer le préjudice subi par le cessionnaire.

Ces clauses apparaissent parfois très clairement, mais parfois les avocats mélangent.

§2 – Le droit au dividende et au boni de liquidation

C’est le droit au partage des résultats.

A. Le droit au dividende

1) La notion de dividende

C’est la part de bénéfice que la société distribue à chacun de ses associés.

2) La mise en œuvre du droit

Articles L232-10 et suivants du Code de Commerce.

a) Les conditions de versement d’un dividende

Article L232-12 alinéa 1. Il y a trois conditions pour qu’un dividende puisse être versé aux
associés.

Tout d’abord : approbation des comptes par les associés. A la clôture de chaque exercice, les
dirigeants sociaux doivent présenter à l’assemblée des associés l’inventaire, les comptes
annuels et le rapport de gestion. L’assemblée vote sur ces documents, et notamment, elle
approuve les comptes.

Ensuite : existence d’un bénéfice distribuable. C’est le bénéfice de l’exercice diminué des
sommes apportées en réserve, les réserves peuvent être de deux types : soit des réserves
légales obligatoires ou des réserves statutaires ; et diminué ou augmenté du report à nouveau.
Augmenté si l’année précédente une partie des bénéfices n’a été ni distribuée, ni mise en
réserve. Diminué si l’année précédente la société a fait des pertes qui ont été inscrites au
passif et viennent donc l’année suivante diminuer le bénéfice. Les dividendes ne peuvent être
versés que s’il y a des bénéfices distribuables. Sinon, la responsabilité pénale des dirigeants
serait engagée pour versement de dividendes fictifs.

Enfin : il faut la décision collective des associés. La décision de verser un dividende en


présence d’un bénéfice distribuable revient aux associés. Ils ont le choix : soit ils décident de
distribuer, soit ils décident de ne pas distribuer, en constituant une réserve facultative ou en
plaçant le bénéfice dans un report à nouveau, de manière à ce qu’il soit distribué l’année
suivante, ou pour faire face éventuellement à une perte l’année suivante.

b) Les modalités de versement du dividende :

Mode de paiement : généralement, payé en argent, donc par chèque ou virement. Mais dans
les sociétés par actions, dividende peut être versé sous forme d’actions.
Temps du paiement : le versement doit intervenir dans les 9 mois de la clôture de l’exercice.
Répartition : le principe c’est que le partage se fait proportionnellement à la part détenue dans
le capital (donc à l’apport généralement), l’apporteur en industrie ayant une part égale à celui
qui a le moins apportée, sauf dérogation statutaire. Mais toujours réserve des clauses léonines.

A. Le droit au boni de liquidation

1) Notion de boni de liquidation

On le rencontre rarement. C’est le solde positif de la liquidation, c'est à dire ce qui va rester en
caisse une fois les opérations de liquidation terminées. Il faut supposer que la société a pris
fin, qu’elle a été dissoute, qu’on a vendu tous les actifs et que chaque associé a repris son
apport.

2) Les modalités de versement

On applique en la matière la même règle de partage que pour les dividendes. C’est l’article
1844-9 qui le précise, sauf clause contraire, le partage est effectué entre les associés dans les
mêmes proportions que leur participation aux dividendes.