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Histoire du Droit de la Famille

Licence – Année scolaire 2008/2009

Présentation générale

Peu de domaines du droit ont subi autant de bouleversements que le droit de la famille. Ces
mutations ont toujours accompagné des périodes d’histoire plus ou moins sensibles.
Revues de Culture Gé : Commentaire, Le Débat, Esprit, Cités, Philosophie Magazine, Droits,
Cause Commune.

Comment se présente la famille aujourd'hui ? On dit souvent que la famille est l’objet d’une
révolution silencieuse. Du point du vue de la conjugalité, du point de vue de la filiation et du
point de vue de la protection de l’enfant.
➢ Conjugalité : terme générique qui renvoie au mariage. Mais aussi très grand essor de
l’union libre (ex concubinage), dont en particulier le PACS. Créé en 1999, il progresse
chaque année et de manière plus accentuée depuis 2002, de 20% par an. Est de plus en
plus conclu par les couples hétérosexuels. En 1999, 42% des couples étaient
homosexuels, et ce pourcentage ne cesse de diminuer au profit des couples
hétérosexuels, forme d’union qui tend à se banaliser.
En ce qui concerne le mariage : on se marie plus tard qu’autrefois (âge moyen = 29
ans), et le mariage, s’il est la norme beaucoup plus pour l’Europe du Sud ou de l’Est
(imprégnation église catholique), est moins la norme absolue en Europe du Nord (1
couple sur 2 se situe hors mariage).
Phénomène du « démariage » : sous la forme d’une séparation de corps ou du divorce.
Fragilisation des couples : 42 % des mariages se finissent par un divorce. Essor des
familles monoparentales et des familles recomposées.

➢ Filiation : en France, en moyenne, un enfant sur 2 nait issu d’un couple hors mariage.
La moyenne des enfants par couple est de 1 à 2 enfants, et l’âge moyen de la mère au
1er enfant est environ de 30 ans, et la mère est une mère qui travaille (80%). La France
connait depuis une dizaine d’année une forte démographie qui la place au 1er rang en
Europe pour les indices de fécondité.
Filiation légitime, mais aussi filiation naturelle, qui devient de plus en plus courante.
Vocabulaire péjoratif qui a disparu du langage juridique. Influence de la culture
religieuse. Le législateur a donc été conduit à tenir compte de ces évolutions, et a
supprimé la distinction qui était faite en 1804 entre les enfants légitimes et les enfants
dits naturels.
Rapports d’autorité entre parents et enfants : évolution s’est faite du passage de la
puissance paternelle vers l’autorité parentale, conséquence de la promotion des droits
de la femme.

➢ La protection de l’enfant : n’est plus laissée au seul pouvoir arbitraire du père,


l’enfant se voit aussi protégé par l’autorité publique, qu’il s’agisse des enfants dans la
famille ou des enfants sans famille (orphelins mineurs).
Toutes ces évolutions expliquent l’intérêt d’étudier l’histoire de ce droit de la famille, avec ses
permanences et ses mutations. Toutes les civilisations ont connu des institutions
permanentes : mariage, filiation : organisation familiale. La famille romaine, à l’origine même
de la famille occidentale, a elle-même beaucoup évoluée. La famille au Moyen-âge, à
l’époque moderne, au XIXème siècle sont très différentes de notre organisation familiale
actuelle, mais présentent des similitudes. Les réformes récentes soulignent la permanence de
certaines traditions, de nombre de solutions techniques dont notre droit actuel rentes
tributaire.
Cette tradition multiséculaire a commencé à Rome, et le droit romain nous a laissé une
technique extrêmement évoluée, une technique qui accompagnée de l’essor du christianisme a
eu une influence très profonde sur l’évolution de la famille et son organisation. Au Moyen-
âge il y a eu deux sources dominantes du droit de la famille : les coutumes, et le droit
canonique. Ce Moyen-âge va redécouvrir au XIV-XVème siècle deux autres sources : le droit
romain qui va être redécouvert dans les universités médiévales, et la naissance de la
législation royale, lié à la naissance d’un Etat. Au sortir du MA, commence à prendre une
direction différente avec l’essor d’une législation royale comme source du droit de la famille,
et voit également émerger une tendance vers une laïcisation progressive qui accompagne
l’émergence de cette législation royale.
De Rome à nos jours, la famille a rempli deux fonctions essentielles : organisation des
relations personnelles entre ses membres et organisation des relations patrimoniales.
TITRE I
La famille occidentale : son évolution, de l’antiquité
romaine à l’époque contemporaine
Chapitre I – La famille romaine : de la famille patriarcale à la famille conjugale

Le droit romain a toujours été un droit jurisprudentiel. Chez les romains, le mot jurisprudence
signifie la science du droit.
Epoque classique : fin de la république aux premiers siècles de l’Empire.
Epoque tardive/période postclassique : période qui va de la fin du IIIème siècle jusqu’à la fin
de l’Empire romain en Occident.
La fin habituelle donnée à la fin de l’Empire Romain est le VIème siècle, avec l’Empereur
Justinien et son Digeste.
Au cours de son histoire, la famille romaine a connu une profonde évolution. Fondée sur des
structures patriarcales, et s’est transformée peu à peu en une famille nucléaire axée sur le
couple conjugal, ce qui a déterminé l’évolution du mariage, de la filiation, et donc de la
condition des enfants. La famille ancienne tranchait avec sa conception que les gens de
l’époque se faisaient de la famille, avec soumission à un chef : le pater familias. S’est
transformé au cours des siècles pour finalement reposer sur les liens de sang et finalement se
limiter aux parents, enfants et collatéraux les plus proches.

Section I : La famille patriarcale archaïque et la parenté agnatique : clan et lignage

Autorité exclusive du pater familias, que l’on pourrait qualifier de politique. En effet, la cité
de Rome est composée de pater, qui sont les véritables citoyens. La parenté entre les membres
de ce clan familial ne tient pas aux liens de sang. Ce qui compte, c’est la commune
soumission à l’autorité du pater. Comme les femmes n’exercent aucune autorité, aucun lien
ne peut s’établir par les femmes. C’est ce qu’on appelle le lien agnatique.
Définition : la parenté agnatique est une parenté civile, exclusivement masculine, qui unit tout
ceux qui font partie d’une même maison, d’une même domus, et ce lien unit le chef de famille
à tout ceux qui sont soumis à sa puissance, soit parce qu’il y a une filiation légitime, soit parce
qu’il y a une filiation artificielle par le jeu de l’adoption, soit parce qu’une femme est soumise
au pater que les romains appellent avec la main : con manu (la main est le symbole du
pouvoir). Ce lien agnatique unit tous ceux qui sont soumis à un même pater. Et ce lien
subsiste même après la mort du pater familias. En un mot, c’est une parenté qui repose non
pas sur les liens de sang, comme le sera le lien cognatique, mais sur l’idée de patria potestas.
Dans ce cadre, la famille archaïque comprend trois cercles distincts et concentriques.

A / le 1er cercle de l’agnation : la famille résidentielle, domus, familia, ou l’agnation


immédiate
Ceux qui vivent au quotidien avec le pater familias. Il s’agit de la famille élémentaire, et le
pater familias dispose de la pleine capacité juridique. On dit qu’il est sui juris = celui qui a
son propre droit, qui n’est soumis à l’autorité d’aucun autre. C’est un homme qui est
pleinement capable et jouit d’une totale autonomie juridique.
A coté de lui il y a son épouse, qui s’est mariée con manu, ses enfants, qui peuvent être
adultes. Les enfants mariés, ainsi que leurs épouses sont sous l’autorité du pater.
Possibilité d’émancipation, mais qui était vue comme une sanction.
Adoption : forme de filiation extrêmement répandue à l’époque. Souvent les pater n’avaient
pas de fils (guerre, maladie), et le nom risquait de s’éteindre, il faut honorer le culte des
ancêtres. Quand un pater à une fille qui se marie, cette dernière échappe à la patria potestas et
rompt tout lien avec sa famille d’origine.
La patria potestas fait du pater un véritable monarque : unique propriétaire des biens
familiaux, lui seul à la possibilité de passer des contrats et de disposer de la terre. Il en dispose
jusqu’à sa mort, quel que soit l’âge des membres de sa famille. C’est lui qui accomplit les
fonctions religieuses de la domus, il honore les dieux lares, les dieux manes (représentation
des ancêtres), et à son décès, la domus va se dissoudre. Les enfants deviennent capables
juridiquement, les fils vont devenir chefs de leur propre famille, les filles non mariées
deviennent sui juris. Mais les anciens membres restent unis par les liens de l’agnation.
Ces héritiers sont qualifiés à Rome d’héritiers siens (heredes sui) .Les membres sont
considérés comme des héritiers siens qui vont se partager le patrimoine du pater défunt.
Héritier unit au défunt par un lien de parenté agnatique, qui se trouve sous son autorité au jour
de son décès et acquiert de plein droit à ce décès la succession, et il est considéré ayant été un
héritier virtuel durant toute la vie du chef de famille.

B / Le 2ème cercle d’agnation : les agnats ou l’agnation de proximité


Ceux qui sont soumis à l’autorité du pater et qui sont collatéraux (frères, sœurs, cousins etc.
…). Va jouer un rôle lorsqu’il s’agit de désigner un tuteur, en matière de succession, et
lorsqu’après le décès du pater les héritiers siens auront disparu, la succession ira vers les
membres de ce 2ème cercle.

C / Le 3ème cercle de l’agnation : la gens ou l’agnation de rattachement


Ceux qui se pensent issus d’un ancêtre commun, réel ou mythique.
Ex : César appartient à la gens Julia, qui se dit descendante du prince troyen Enée.
Cette organisation clanique a été très importante dans l’histoire de Rome, sa première
organisation étant une fédération de gentes.

Section II : L’évolution vers la famille conjugale sous la République et l’Empire : de


l’agnation à la cognation

A / Déclin de la domus
3 facteurs :
➢ Développement du mariage sans la main sine manu (sans le passage de la mariée sous
l’autorité du pater de son mari). La jeune fille qui se marie va conserver le lien qui la
relie à sa famille d’origine et va rester sous l’autorité de son pater. Elle reste
juridiquement hors de la famille de son mari, et n’a pas de lien de parenté avec la
famille de son mari. Le lien matrimonial lui-même a été touche : beaucoup de
divorces.
➢ Extension de l’empire : apparition d’un nouveau régime. Va créer un régime
économique d’échanges. Va s’accompagner d’un relâchement des liens entre le pater
et les membres de sa familia. Les enfants vont se voir reconnaitre par le droit prétorien
une certaine autonomie de fait, une capacité contractuelle, et le droit va finalement
reconnaitre l’existence d’un patrimoine distinct.
➢ Influence de courants de pensées : christianisme et influence du stoïcisme. Sera
représenté par Sénèque et plus tard par l’Empereur Marc-Aurèle. Pour les stoïciens, la
Nature est contrôlée par une raison, le logos. Et tout ce qui se produit ne peut être
qu’en accord avec cette raison divine. Tout homme possède une étincelle de cette
raison divine, d’où le concept stoïcien de fraternité universelle. Abolit toute distinction
entre les Grecs et les barbares, ainsi que la distinction entre hommes libres et esclaves
et aboutit à reconnaitre une autonomie, donc une certaine capacité juridique à tout
individu.
B / Reconnaissance de la parenté cognatique
Le déclin de la domus a favorisé la reconnaissance progressive de la parenté cognatique, qui
est celle qui nous est plus familière car fondée sur les liens de sang. Cette évolution a été
l’œuvre tout d’abord du préteur (magistrat chargé de l’organisation des procès). Parallèlement
à la parenté agnatique qui persiste jusqu’au bas-empire, le préteur a établit de sa propre
autorité grâce à l’action du préteur qui a accordé des actions en justice pour faire valoir les
nouveaux droits qui apparaissaient. Droit casuistique. Le préteur va établir d’abord un ordre
de dévolution successorale tout à fait différent, en faisant place aux enfants qui vont hériter
parce qu’ils sont enfants, et non sous l’autorité du pater, et va faire une place aux cogna issus
aussi bien de la branche paternelle que de la branche maternelle. L’empereur justinien fera
ensuite reposer la vocation successorale sur la seule volonté cognatique.

Définition : parenté par le sang qui unit tous ceux qui par les hommes et par les femmes ont
un ancêtre commun et qui font partie donc de la même famille. Par conséquent, la parenté
cognatique est plus large, ce qui fait que dans la parenté cognatique, on trouve d’une part tous
ceux qui jusqu’à présent étaient des agna, mais aussi tous les parents par les femmes qui sont
eux des cogna.
Chapitre II - La famille aux époques médiévale et moderne

Les influences se superposent. L’autorité publique a permis à l’Eglise d’exercer son influence.
Aussi, en dépit de la redécouverte du droit romain à partir du XIIème siècle, les structures
familiales vont recevoir des solutions qui seront différentes de solutions romaines. 2 grandes
périodes devant être distinguées : le moyen-âge et l’époque moderne.

Section I : La famille médiévale (Vème –XVème siècle) : ménage et lignage

Importance décisive du droit de l’Eglise sur le droit familial. Le trait dominant réside dans la
solidarité très étroite qui unit ses membres et contraste avec les solutions individualistes du
droit romain à l’époque tardive.
A. Origine de l’esprit communautaire

1) Tradition germanique : wergeld, chrenecruda


L’origine germanique a longtemps été acceptée comme solution essentielle pour expliquer ce
communautarisme. Cette pratique communautaire aurait d’abord existé au sein de la famille
restreinte, où tous les biens auraient été une propriété collective, une sorte de propriété en
main commune. Dans le cadre plus large du clan, la zippe, ce clan à la mode germanique
aurait constitué comme la gens romain un vaste clan de membres prétendant se rattacher à un
ancêtre commun.
Autre exemple : le wergeld, la composition pécuniaire due part le meurtrier et sa famille au
bénéfice des parents et famille de la victime. Ce wergeld était payé pour moitié aux fils du
défunt, et pour moitié aux parents males du coté maternel et du coté paternel. Si le coupable et
sa famille ne pouvaient pas payer, la loi salique donnait à ce coupable la faculté d’en rejeter
l’entière charge sur ses parents les plus proches, de la ligne paternelle et de la ligne
maternelle. Ce procédé était appelé la chrenecruda, c'est à dire une cérémonie symbolique qui
manifeste la solidarité familiale de l’époque franque : celui qui ne peut pas payer le wergeld
fait passer la charge de la dette sur la tête de ses plus proches parents : après avoir juré qu’il
ne possédait pas de quoi payer cette composition, il entrait dans sa maison, ramassait de la
poussière sur le seuil, le visage tourné vers l’intérieur, et jetait cette poussière par-dessus son
épaule en direction de ses plus proches parents qui étaient rassemblés (manière symbolique de
transmettre la dette). Dans un 2ème temps, le principal coupable, pieds nus, traversait la
barrière de sa maison, montrant par là qu’il renonçait à sa propre demeure.
Autre ex : guerres privées étaient fréquentes, et la solidarité se manifestait aussi dans ces cas :
conflits privés se transformant en vendettas familiales.
Mais limites : une cérémonie permettait de rompre ses liens familiaux et renoncer à sa
succession : briser sur sa tête quatre baguettes d’aulne devant le tribunal par ex.
Des actes de la pratique qui provenaient des milieux dits barbares mettent au contraire
l’accent sur le ménage (le couple avec ses enfants), indépendant des groupes familiaux, et au
sein même de ce ménage, l’esprit communautaire parait là aussi limité. Au sein même du
ménage, aucune communauté n’existe entre époux, même si l’usage courant est de conclure
ensemble les actes importants. A l’égard des enfants, la puissance exercée par le père et qui
porte de nom de mundium, même si elle est un peu moins forte que la patri potestas, existe.
Ce qu’on appelle la gestion en main commune semble n’avoir existé que chez les burgondes,
dont la loi nationale organisait le partage du patrimoine familial entre d’une part le père et
d’autre part les enfants, comptant pour une seule tête. Chez les autres peuples, le droit du père
de disposer des biens était dans un 1er temps illimité, et ce droit a été ensuite dans un 2ème
temps restreint, après les invasions, parce qu’on a voulu réagir contre l’accroissement des
libéralités qui étaient faites par les pères de famille en faveur de l’Eglise.

2) Origines autochtones : liguriennes, ménapiennes, celtes


Provenant par ex du peuple des Ligures ou de peuples vivants à la limite de la Gaule : les
Ménapes. D’autres origines, celtes cette fois, ont été invoquées, mais informations ni
vérifiables, ni invraisemblables pour autant.

3) Evolution de la société : diffusion du christianisme, déclin de l’autorité publique,


affaiblissement de l’économie d’échange
Même si le droit familial est par nature conservateur et n’évolue que lentement, il est normal
qu’il évolue et subisse l’influence du milieu dans lequel ce droit s’applique. Tout d’abord,
facteur religieux avec christianisme et son idéal de générosité et de partage. Autre élément :
déclin de l’autorité publique. Beaucoup plus tard, la guerre de 100 ans n’a pu provoquer que
des troubles et a favorisé les regroupements communautaires, faute de sécurité publique.
Affaiblissement de l’économie d’échange, à cause de l’insécurité notamment. Economie
devient autarcique.
Au Moyen-âge, l’individu est considéré en tant qu’il est intégré au sein d’une famille plus
fortement structurée qui lui procure une relative sécurité.

A. Importance des communautés familiales

1) Le ménage : laudatio parentum, réserve héréditaire


On constate que le ménage repose sur des principes communautaires : les biens appartiennent
en commun de tous les membres, la propriété individuelle n’existe que sur certains biens
déterminés. De ce principe découlent 3 conséquences juridiques essentielles.
➢ En ce qui concerne les immeubles
Les actes de dispositions concernant la terre se font en commun. L’aliénation n’est
valable que si elle a été approuvée par le conjoint et les enfants, parfois aussi par les
collatéraux. C’est là que l’on trouve ce que l’on appelle la laudatio parentum, c'est à
dire l’approbation des parents. L’aliénation doit recevoir l’approbation des parents, et
lorsque les parents approuvent, leur approbation vaut renonciation à contester plus tard
cette aliénation, ce qui implique l’idée d’une copropriété qui porterait sur des
immeubles propres. Cette institution se retrouve de manière assez générale du IXème
au XIème siècle, et a décliné par la suite.

➢ En ce qui concerne les meubles


Lorsqu’une ou plusieurs personnes vivent ensemble (même famille ou non), les biens
meubles tombent en communauté. Un coutumier du XIIIème de la région d’Angers
prévoit que si un couple recueille un enfant, cet enfant aura sa part dans les biens du
ménage.

➢ En ce qui concerne les successions


La vocation successorale, c'est à dire le droit à être considéré comme héritier et à avoir
droit à quelque chose en cas de succession semble avoir été longtemps fondée moins
sur les liens du sang que sur le fait d’avoir vécu avec la personne décédée, c'est à dire
le de cujus.
Par ex, jusqu’au XIIIème siècle, et ce surtout dans les coutumes de l’Ouest de la
France, le partage des meubles ressemblait plus à une liquidation de communauté qu’à
une véritable succession.
Autre ex : la règle de l’exclusion successorale des enfants dotés, ou qui sont partis
(autre part que dans la maison des parents) se rattache moins en réalité à une règle
successorale qu’à une conception communautaire de la famille.
Dernier ex : la règle appelée réserve héréditaire. C’est une institution du droit
coutumier, que l’on appelle également la réserve des quatre quints. C’était une portion
de biens propres dont une personne ne peut pas disposer par testament ou par donation
au préjudice des héritiers qui normalement devraient recevoir ces biens propres. Le
taux de cette réserve dans la plupart des coutumes est égal au 4/5ème des biens propres.
Cette réserve héréditaire joue pour les aliénations à titre gratuit (testaments, donations)
le même rôle que le retrait lignager joue pour les aliénations à titre onéreux des biens
propres (les parents peuvent s’y opposer).
Cet esprit communautaire s’est prolongé dans la France méridionale sous une forme
contractuelle, alors que dans le Nord elle s’est prolongée dans les communautés
domestiques de manière purement coutumière.

1) Les communautés familiales élargies : frérèches ; affrèrements ; communautés


taisibles

➢ Frérèches : sont attestées dès le haut MA, et proviennent d’une indivision successorale
qui n’est pas provisoire et se prolonge entre frères et sœurs, ainsi que leurs conjoints,
dans le but d’éviter le partage des terres (domaines agricoles). Dans le milieu
aristocratique : institution du parage, c'est à dire une tenue de fief qui existe entre
plusieurs frères et pour laquelle il n’y a pas de partage entre les frères au regard du
seigneur. Seul l’ainé doit rendre compte de ses obligations. « L’ainé est le miroir du
fief ».

➢ Affrèrements : se rencontrent surtout dans le midi. Ce sont des communautés de biens,


mais qui sont établies par contrats entre frères, entre époux ou même entre personnes
étrangères les une aux autres. Les membres de ces affrèrements mettent tout en
commun (actif et passif) et s’engagent à ne faire « qu’une table, une bourse et un
pain ». Tout ce qu’un membre acquiert devient propriété commune, et la communauté
s’engage en contrepartie à l’entretien et à l’établissement des enfants. Ils reçoivent en
général leur part, au moins en bien meubles.

➢ Communautés taisibles : sont propres aux pays coutumiers. On les retrouve en


particulier dans le Centre, régions où le servage était très répandu, et se forment
tacitement. Répondent à des besoins économiques, mais se forment aussi pour un
motif plus juridique : permettent d’échapper à une contrainte qui frappait les serfs : la
mainmorte servile (au décès d’un serf, ses biens revenaient au seigneur). C'est à dire
que les membres de cette communauté ne possèdent rien en propre, tout est mis en
commun, les membres de cette communauté travaillent « au même pain et au même
pot », sous l’autorité d’un chef qui est élu et qui représente la communauté. Elle se
perpétue de générations en générations, les enfants prenant la place des parents, les
biens ne passent donc pas au profit du seigneur. Certaines ne sont maintenue jusqu’au
début du XXème siècle.
A. Force des liens lignagers dans l’aristocratie : chevetaigne (guerre) ; asseurement et
finport (justice) ; assemblée de parents et solidarités militaires (vie familiale) : retrait
lignager (succession)
Le droit médiéval a accordé une grande importance au lignage, à la famille verticale, qui
rassemble différentes générations de parents par le sang, qui descendent d’aïeux communs,
que ce soit du coté maternel ou paternel.
Si le lignage n’implique pas une communauté de vie ou de biens, il crée cependant d’étroites
solidarités, que l’on peut déjà constater au haut MA, et qui se sont renforcées à l’époque de la
féodalité. En effet, la force de cette aristocratie féodale repose également sur les liens
lignagers. La puissance d’un seigneur dépend pour une grande part de ses parents et de l’aide
que ceux-ci peuvent lui apporter, ces parents qui forment ce que le MA appelle « le cercle de
ses amis charnels et naturels ».

➢ Se manifeste au plus haut point dans les affaires criminelles et dans les guerres
privées, circonstances où toute la famille se trouve impliquée. C’est ainsi qu’un
coutumier du XIIIème siècle dira en cas de meurtre que « nul ne peu en appeler s’il
n’est parent du mort ». De même dans les guerres, le chef du lignage devient le
chevetaigne, c'est à dire le chef de guerre, il va mener au combat le clan familial et
conclure la paix au moment venu.
Autre ex encore : asseurement et finport. L’asseurement était un genre de contrat fait
par serment, sorte de promesse fait en justice et sous serment de ne pas faire violence à
une personne déterminée. Les conventions d’asseurement engagent tous les parents
activement et passivement de ne pas causer de dommages à cette personne déterminée.
Lorsqu’une affaire est portée devant la justice, c’est la famille qui est qualifiée pour
exercer les poursuites et parfois pour exécuter le coupable.
Très voisin de cette convention d’asseurement, le finport. En Bretagne, permet de
mettre en cause tous les parents des plaideurs, même dans les procès civils.

➢ Intervient dans la vie familiale : décisions importantes sont prises par des assemblées
de parents, qui vont être appelée à prendre des décisions au bénéfice de ceux qui sont
incapables. Vont également être compétentes pour décider du mariage des filles qui
sont orphelines, et vont décider du montant de leur dot.

➢ Exerce un droit éminent sur les biens propres de ses membres provenant de la
succession des parents. Par ex, en l’absence de descendants, nombre de coutumes
organisent le retour de ses biens aux parents de la ligne. Les parents collatéraux ont
vocation à succéder et sont considérés comme des héritiers réservataires sans
limitation de degré. Et en cas de vente d’un bien propre, ils peuvent se substituer à
l’acheteur et organiser le retrait lignager en remboursant le prix du bien retiré à
l’acheteur. Le retrait lignager à pour but de protéger contre les aliénations à titre
onéreux, et joue le même rôle que la réserve héréditaire pour les aliénations à titre
gratuit.

Section 2 : La famille d’Ancien Régime (XVIème – XVIIIème siècle) : une monarchie


domestique
A l’intérieur des cadres d’origine médiévale qui subsistent, un esprit plus individualiste, mas
aussi plus autoritaire et inégalitaire se développe, qui profite au chef de famille, qui va devenir
un véritable « petit monarque domestique ».
A. Les facteurs de transformation

1) L’influence du droit romain


Le droit romain, oublié en Occident après la disparition de l’Empire romain, va être
redécouvert à partir de la fin du XIème siècle, en Italie, et surtout à Bologne. Va profiter
immédiatement à l’Eglise. Ce droit romain, dans la pratique, va s’opposer aux coutumes. La
technicité supérieure du droit romain par rapport aux coutumes va servir aux praticiens du
droit pour combler les lacunes, surmonter les contradictions entre les coutumes. Lorsque les
coutumes font faire l’objet d’une rédaction, cela sera l’occasion d’introduire du droit romain
dans les coutumes, et ce droit romain va de plus en plus influencer la pratique du droit.
A partir du XVIème siècle, les juristes formés au droit romain vont être des juristes qui vont
chercher à utiliser ces règles romaines et à les mettre en vigueur. Dans les pays de droit écrit,
les Parlements vont reprendre souvent à leur compte des règles romaines. Mais même dans les
pays de coutume, les règles romaines vont pénétrer dans les règles coutumières, et cela va
contribuer à répandre la conception romaine du père de famille, maitre absolu de sa maison.

2) L’évolution du pouvoir royal


A partir du XIIIème se forme ce que l’on appelle la monarchie absolue, et les guerres de
religion vont renforcer le sentiment d’un besoin de pouvoir royal fort. Bodin prône la
nécessité d’un pouvoir centralisé puissant. La famille va s’organiser sur le modèle de l’Etat
royal. C’est Bodin lui-même qui dit que l’Etat doit être considéré comme une fédération de
familles : la force et la conservation de l’un dépend de la cohésion et de la solidité de l’autre.
Le préambule d’une déclaration royale de 1639 relative au mariage expose que « la naturelle
révérence des enfants envers leurs parents est le lien de légitime obéissance des sujets envers
leur souverain », et par voie de conséquence, il n’est pas étonnant que la législation royale ait
commencé à intervenir dans le droit familial, qui était auparavant du ressort des coutumes, en
ayant pour but de renforcer la puissance du chef de famille.

3) Le développement de l’esprit aristocratique


Les anciennes solidarités militaires et judiciaires sont devenues inutiles, et tendent donc à se
dissoudre, mais les relations lignagères trouvent un fondement nouveau : c’est dans la
noblesse et la bourgeoisie d’office qu’elles vont se renforcer et s’affirmer. Il faut protéger
l’honorabilité de la famille, renforcer le prestige du nom, et transmettre à ses descendants le
patrimoine, d’acquérir des charges publiques qui caractérisent l’ascension sociale d’une
famille, qui s’insère dans une société très hiérarchisée.
A. Individualisme et autorité dans la famille

1) Renforcement du pouvoir du mari sur l’épouse


Auparavant, certes la prééminence du mari existait, mais dans les faits souvent elle
s’accompagnait d’un partage. Cette prééminence va considérablement s’accentuer au cours du
XVIème siècle.
L’Ancien Régime va se montrer fortement antiféministe, et son droit va confier au seul mari
le soin de gérer le ménage. Dans les pays de coutume, où le régime matrimonial est
communautaire, la femme mariée est frappée d’une véritable incapacité juridique, y compris
sur ses biens propres, elle a besoin toujours de l’autorisation de son époux. Dans le sud, c’est
le régime dotal qui prime. Seulement, ce régime est souvent assorti de clauses restrictives des
pouvoirs de l’épouse. Il y a donc une incapacité patrimoniale de l’épouse, et à cette incapacité
s’joute une incapacité, ou plus exactement une dépendance personnelle, vu que le mari a un
droit de correction sur son épouse.
2) Renforcement du pouvoir du père sur les enfants
L’autorité finalement parentale du MA, qui ressurgit aujourd'hui, laisse la place à l’époque
moderne au pouvoir paternel, à la puissance paternelle, dans les pays de droit écrit comme
dans les pays de coutume. Dans les pays de droit écrit, le père redevient le pater familias du
droit romain, et exerce sur ses enfants même adultes une autorité absolue. Dans les pays de
coutume, on connait une majorité émancipatrice qui permet aux enfants qui atteignent un
certain âge d’échapper à l’autorité paternelle (homme = 25 ans, femme = 30 ans).
L’autorité sur les personnes est aussi forte dans les pays du Nord que dans les pays du Midi.
3) Renforcement des inégalités patrimoniales au sein de la famille
Le droit médiéval avait établi des inégalités entre les enfants, mais dans les familles de la
noblesse, mais pour affaiblir le pouvoir économique des familles aristocratiques. Le droit
d’ainesse subsiste dans l’AR, mais sous une forme atténuée dans les pays de coutume.
Cependant, des nouvelles inégalités font leur apparition, et surtout dans les pays du Midi.
Ex : l’essor du testament, la diffusion des contrats de mariage (avec clause restrictive : la fille
dotée doit renoncer par avance à une succession future), et enfin l’essor des substitutions.
Substitution : libéralité contenue dans un testament ou dans un contrat, adressée à une
personne, à charge pour cette personne de la conserver et de la rendre à sa mort à un tiers qui
lui est substitué, et ce tiers substitué peut être à son tour chargé de transmettre ce bien à une
autre personne, et ainsi de suite.

Toutes ces inégalités visent chez les nobles, mais aussi dans la bourgeoisie, à protéger et à
conserver le patrimoine familial, qui sera transmis à un seul héritier pour le maintenir dans
son unité.
Chapitre III - La famille de la révolution à l’époque contemporaine
A partir du XVIIIème siècle, droit de la famille connait une évolution profonde, qui n’est
cependant pas linéaire, avec des avancées et des retours en arrière. Avec la Révolution, sont
introduits de très grands bouleversements dans le droit de la famille, car la Révolution va
promulguer des réformes qui sont très proches par leur individualisme et leur égalitarisme de
la législation actuelle. Par contrecoup, le Code Civil de 1804 opère une réaction et un retour
partiel aux solutions de l’AR, sur lesquels vit la société française pendant tout le XIXème
siècle. C’est seulement avec l’instauration de la IIIème République que débute un nouveau
courant de réforme qui, accentué par les deux GM, va se prolonger jusqu’à aujourd'hui, et a
lui modifié en profondeur le droit familial. Dans cette évolution, il ne faut pas oublier le
phénomène de laïcisation du mariage, qui a commencé à être réalisé sous la monarchie
absolue et qui s’achève au cours de cette troisième grande période, de même que les sources
de la filiation et les prérogatives de la puissance paternelle se trouvent complètement
transformés.

A. L’esprit libéral des réformes de la Révolution


La Révolution a pris à l’égard de la famille une attitude diversifiée. Mais loin d’en faire un
des piliers de l’Etat, elle tend plutôt à voir dans la famille une concurrence de l’Etat, un frein à
la diffusion des idées nouvelles. Au plus fort de la Révolution, au plus fort de la Terreur, on
peut citer un projet de Le Pelletier de Saint Fargeau qui fut reprit par Robespierre et qui
préconisait d’enlever tous les enfants à leurs parents à l’âge de 5 ans pour être placés dans des
écoles et bien éduqués.
A l’inverse, sous le directoire, l’utilité sociale de la famille est reconnue, sont instaurés des
fêtes familiales, et des mesures sont prises en faveur des familles nombreuses.
Au début de la Révolution, une loi d’aout 1790 a créé des tribunaux de famille, mais cette
famille, la révolution la veut très différente de la famille d’AR. A des relations fondées sur
l’autorité et l’inégalité, la Révolution veut substituer une famille dont les relations seraient
fondées sur la liberté et sur l’égalité. Veut éliminer totalement l’influence de l’Eglise dans les
institutions familiales.
Les réformes ont été nombreuses et souvent très audacieuses.
➢ Laïcisation complète du droit matrimonial dès 1792, avec l’instauration du mariage
civil et du divorce.
➢ La puissance paternelle est fortement diminuée
➢ L’égalité successorale est établie entre les enfants légitimes, mais également au profit
des enfants naturels. Cependant, l’inégalité entre mari et femme subsiste
Ces réformes, souvent sous la Convention, sont souvent promulguées dans des lois confuses
qui manquent de clarté, votées à la hâte. Par esprit de système et de révolution, le législateur a
très souvent fait passer la famille à une sorte d’excès de libéralisme. Cet excès à eu pour
résultat qu’à la fin de la période de la Convention un mouvement de réaction va être suscité,
et va se poursuivre jusqu’à l’époque du Consulat et de l’Empire.
A. La réaction conservatrice du Code Civil et ses prolongements au XIXème siècle
Code Civil voulu par Bonaparte, à la fois une œuvre politique et une œuvre juridique. Se veut
la base d’une société nouvelle. Le Code Civil va s’inspirer en partie de la Révolution, et en
partie de l’AR. Le Code Civil fait le tri entre des traditions opposées. Il consacre certains
acquis révolutionnaire, mais fait aussi des emprunts fréquents à l’ancien droit. Synthèse entre
les solutions juridique coutumières et les solutions romaines ou romanisantes.
Ex d’emprunts à la tradition révolutionnaire : esprit fortement individualiste. Code Civil ne
connait pas à proprement parler le droit de la famille. Ne l’envisage pas comme une
communauté organique autonome et le réglemente dans un titre qui s’appelle « le droit des
personnes », donc personnes en tant que membre d’un milieu qu’est le milieu familial. Esprit
laïc : le mariage est un acte purement civil, dénué de toute portée religieuse. Le divorce
subsiste, même si il est très sensiblement restreint. Esprit égalitariste : souci d’égalité en
matière de succession.
Pour le reste, le Code est grandement redevable à l’ancien droit de l’AR, dont il reprend
parfois même en accentuant le souci de fonder les relations familiales sur l’autorité. Ex : la
puissance maritale qui n’a pas été modifiée par la révolution a été reprise telle quelle.
Puissance paternelle restaurée avec un droit de correction très étendu. La famille légitime
retrouve sa primauté avec la diminution des droits accordés aux enfants naturels.
Des avancées donc maintenues par le Code Civil, mais avec un retour à l’esprit de l’AR.
B. La contre-réaction, des années 1880 au droit actuel
Différents phénomènes vont affecter la société : industrialisation, et l’urbanisation, qui vont
provoquer des vastes mouvements de population. Emigration vers les villes qui vont
contribuer à distendre les anciennes solidarités, les liens familiaux. La famille peu à peu se
restreint de plus en plus au noyau familial : parents les plus proches et noyau conjugal. Après
1914, la dépréciation monétaire érode les fortunes et réduit le rôle de la famille dans la
transmission du patrimoine. Le rôle qu’avait la famille dans sa fonction d’entraide est repris
par l’essor de ce qu’il faut appeler l’Etat providence, qui rend un peu moins utile la famille
dans sa fonction d’entraide.
La famille conjugale elle-même est fragilisée par le développement de l’individualisme.
Indépendance économique que les femmes acquièrent peu à peu. Le concubinage et les
naissances hors mariage qui ont été au début marginales deviennent de plus en plus courants.
Aujourd'hui, la famille monoparentale est entrée dans les mœurs.
L’avènement de la IIIème République a favorisé un mouvement de réformes qui ne se sont
faites qu’avec beaucoup de lenteur, par touches ou retouches successives. Il faut attendre la
2nde moitié du XXème siècle et la Vème République pour assister à une refonte complète des
parties du Code Civil relatives au droit de la famille. Ces réformes ont été inspirées par un
esprit à la fois individualiste et égalitaire et ont très souvent repris les solutions du droit
révolutionnaire, sans pour autant vouloir volontairement s’en inspirer.
Par ex, en ce qui concerne la famille dite légitime, l’esprit individualiste s’est exprimé par le
rétablissement du divorce, dont le succès a dépassé les prévisions du législateur, et son accès
s’est de plus en plus largement ouvert. Au nom de l’égalité entre les époux l’incapacité de la
femme mariée a été abolie et le fonctionnement des régimes matrimoniaux a été
profondément remanié. Les prérogatives de la puissance paternelle ont été remplacées par la
puissance parentale. La prééminence du couple conjugal a été affirmée de manière plus ou
moins complète en matière successorale, où les droits du conjoint survivant on été augmentés.
A coté de la famille légitime, il y a la famille naturelle. Des droits ont été reconnus au
concubin, l’autorité parentale a été organisée pour les enfants naturels, et ces enfants naturels
ont reçu des droits successoraux égaux à ceux des héritiers légitimes.
Au terme de ces réformes, la famille a changé de nature, et apparait moins comme autrefois
comme le groupe social homogène, compact, durable qu’elle a été, et plus comme une
institution temporaire d’assistance et de protection.
TITRE II – Le mariage
Chapitre 1 – Le mariage en droit romain
Section 1 : La formation du mariage droit romain
N’est pas à proprement parler un acte juridique, donc échappe au formalisme auquel le droit
romain soumet par ailleurs les contrats. La validité n’est subordonnée au respect d’aucune
forme spécifique, repose seulement et uniquement sur l’existence des consentements et sur le
respect de certaines conditions de fond.
A. L’absence de formes juridiques spécifiques, mais rites sociaux et pratiques juridiques
d’accompagnement

1) Fiançailles, sponsalia, conclues par la sponsio, simple ou double


Les fiançailles sont une promesse par laquelle l’une des parties ou les deux parties s’engagent
à réaliser l’union dans un avenir plus ou moins proche. Il s’agit à Rome d’une pratique très
ancienne qui est en général observée. Les parties sont le futur époux et le pater familias de la
jeune fille. Quand le futur époux est un alieni juris, c’est le pater familias qui lui va s’engager
pour son fils. Fréquent à Rome de promettre l’un à l’autre des jeunes enfants. Cette forme
d’engagement pour des adolescents n’est pas propre à Rome.
La promesse est faite sous la forme d’un vieux contrat verbal archaïque que l’on appelait la
sponsio : le fiancé ou son pater interroge le pater de la jeune fille qui répond en promettant de
remettre sa fille au futur époux au terme fixé (= promesse simple), ou bien les deux parties se
promettent mutuellement de conclure le mariage (= promesse double).
Les fiançailles ne produisent que des effets juridiques réduites, et contrairement à ce que l’on
retrouve dans les différentes civilisations de la Mésopotamie, à Rome les fiançailles ne
constituent pas la première étape du mariage, et restent distinctes. Elles n’entrainent aucune
obligation de se marier. La partie qui rompt injustement n’encourt qu’une sanction purement
religieuse, et n’encourt une sanction civile si l’engagement s’était accompagné d’une clause
pénale. La jurisprudence de l’époque classique refuse même de valider les sanctions
pécuniaires, contraire selon elle à la liberté matrimoniale. C’est à l’époque tardive qu’une
obligation de fidélité apparait surtout à la charge de la fiancée, dont l’inconduite sera
assimilée à un adultère, et de la même façon pour ce qui concerne les empêchements au
mariage entre un fiancé et les parents de l’autre fiancé. Constantin permettra au fiancé
délaissé de garder les cadeaux reçus et contraindra l’auteur de la rupture à restituer les siens,
et d’autre part des sanctions pécuniaires seront alourdies par un usage emprunté aux droits
orientaux (usage de verser des arrhes au moment de la conclusion des fiançailles).
2) Rites nuptiaux
Tout d’abord, dans la maison de la jeune fille se déroulent des cérémonies à caractère
religieux. Auspices, jonction des mains des époux, sacrifices offerts aux dieux, banquets.
Ensuite, l’épouse est conduite en cortège dans la maison du mari. En outre, ces noces donnent
lieu à la rédaction d’écrits, des acta. Acte de mariage souscrit par 10 témoins, très souvent un
contrat de mariage accompagne la célébration du mariage, contrat stipulant une constitution
de dot. Ces actes avec témoin n’ont pas un caractère en soi obligatoire, mais sont pratiqués et
respectés, ils relèvent des convenances sociales, et leur portée juridique se limite à constituer
la preuve du mariage. Aucun formalisme constituant du mariage. A l’époque archaïque,
lorsque le mariage se fait con manu, il s’accompagne de la convention in manum.
3) Convention in manum : confarreatio ; coemptio ; usus et usurpatio trinoctii
La convention in manum qui accompagne la célébration du mariage est un acte solennel, qui
dans l’ancien droit romain suit très fréquemment, sinon toujours, le mariage. Cette convention
a donc pour effet de faire passer l’épouse de la domus de son propre pater à la domus du mari.
Doit être distingué du mariage en lui-même, qui n’est soumis à aucun formalisme.
Cette convention apparait comme le complément du mariage. La convention in manum, ou à
défaut l’écoulement d’un certain laps de temps (usus) sont nécessaires pour faire rentrer
l’épousée dans la maison maritale et la soumettre à la puissance du pater de la maison de son
mari.
Cette convention se réalisait à travers de formes bien précises, qui varient selon la condition
sociale des époux. A cette époque, il y a d’une part l’aristocratie (le patriciat) et d’autre part la
plèbe. Les patriciens emploient une formalité qu’ils appellent la confarreatio : manifestation
religieuse qui consiste à offrir à Jupiter un pain d’épeautre (farreus), en présence d’un prêtre
(le flamine) et en présence de 10 témoins, qui vont tous prononcer des formules solennelles.
Les plébéiens utilisent un autre rituel, nommé coemptio : vente fictive qui sert de mode de
transfert formaliste pour transférer la propriété sur les choses et la puissance sur les personnes.
S’il n’y a pas de convention in manum, ou si le rituel n’a pas été convenablement effectué, la
jeune épousée tombera sous la manus de la maison de son mari 1 an après son mariage (usus).

Effets : la convention produit des effets qui sont au fond très proches de l’adoption : la femme
rompt tout lien avec sa domus et sa famille d’origine, elle sort de la puissance de son pater,
elle n’est plus l’agna des membres de sa domus d’origine, et à l’inverse elle entre comme
membre à part entière dans le domus de son mari comme si elle y était née, et devient l’agna
de son mari, celle des parents de celui-ci, et celle des enfants à qui elle va donner naissance.
L’existence de cette convention se comprend dans une société archaïque avec un type de
famille patriarcal. Mais avec l’affaiblissement progressif de la domus, la convention va
perdre de son importance.
La femme peut échapper à l’emprise de la convention en passant 3 nuits chaque année hors du
domicile conjugal. C’est ce qu’on appelle l’usurpatio trinoctii. (Loi des douze tables de 450
avant JC).
Finit par disparaitre au début du Haut Empire.

A. Nécessité des consentements


Le mariage romain n’est pas pour autant subordonné à la consommation. Le mariage revêt un
caractère purement consensuel. C’est le consentement, et non pas la consommation qui fait le
mariage.
1) Les auteurs du consentement
Lorsque les époux sont pleinement autonomes juridiquement (sui juris), leur consentement
suffit. Mais le plus souvent, les futurs époux sont jeunes, et donc encore dépendants de
l’autorité de leur pater (alieni juris). A l’époque archaïque, le mariage des fils et des filles de
famille étaient décidés par leurs paters respectifs, sans que les époux donnent leur
consentement personnel.
A l’époque classique, on a d’abord exigé le consentement du fils de famille, puis le
consentement de la fille. Mais le consentement des pater reste obligatoire et est longtemps
resté discrétionnaire.
Au tout début de l’Empire, une loi d’Auguste (lex julia) a pour but de faciliter les mariages et
de pousser à son développement. Permet à la fille de contester devant un magistrat le refus qui
lui semblerait injustifié de son pater. Beaucoup plus tard, au VIème siècle, Justinien a étendu
cette faculté au fils de famille, et a même permis de conclure le mariage en cas d’absence du
pater, mais à condition que la condition sociale du futur époux ou de la future épousée était de
nature à exclure tout refus de la part de ce pater.
Progrès de l’idée nouvelle qui consiste à vouloir d’abord protéger les époux plutôt que de
vouloir maintenir à tout prix la toute puissance du pater. L’importance du consentement
paternel va être retrouvée dans le droit de l’époque moderne.
2) La nature des consentements
Les consentements doivent être non viciés, mais la contrainte morale exercée par un pater ne
suffit pas à être constitutive d’une violence qui pourrait vicier le consentement.
Il faut faire la distinction entre le mariage romain païen et le mariage romain chrétien. A la
différence du droit actuel qui se contente du consentement initial donné au moment de la
formation du mariage, le droit romain exige un consentement continu, c'est à dire une volonté
permanente d’être mari et femme et de vouloir vivre en commun. Cette particularité fait du
mariage romain un acte tout à fait original. Le mariage romain est considéré comme une
relation de fait ayant des conséquences juridiques, une situation sociale que le droit ne peut
prendre en compte que tant que cette situation existe, comme en droit des biens la possession.
Le mariage implique un élément matériel, et surtout un élément intentionnel : l’affection
conjugale (affectio maritalis), comparable à l’esprit qui consiste à vouloir posséder. Ce
consentement s’appelle aussi la volonté mutuelle réciproque. L’objet de ce consentement est
de former un couple pendant toute la vie. Le consensus a donc un caractère de permanence
qui distingue le mariage païen romain et du mariage chrétien romain et des époques suivantes.
Le mariage est donc automatiquement dissout lorsque l’un des époux manifeste de quelque
façon que ce soit son intention de ne pas poursuivre l’union. Précarité extrême du mariage.
Distinct de ce mariage païen, à partir du IVème siècle, le consentement initial va d’abord
compter.

A. Conditions de fond du mariage

§1 – Conditions absolues : capacité matrimoniale

1) Capacité naturelle
Si la capacité physique était laissée à l’appréciation du pater à l’origine après un examen
physique, elle a ensuite été fixée à l’âge de 14 ans pour les garçons et à l’âge de 12 ans pour
les filles. Les garçons ne devaient pas être handicapés, toujours dans un objectif de
procréation.
2) Capacité juridique
Il faut que les personnes qui vont se marier soient libres et jouissent de la citoyenneté
romaine, que cette citoyenneté soit d’origine ou que les futurs mariés aient reçu le conubium,
c'est à dire la capacité de se marier conformément au droit romain. Prohibition des mariages
avec les barbares.
Il faut également l’absence d’un mariage préexistant (ou alors avoir manifesté la rupture du
consentement continu), pour ne pas risquer la bigamie.
Absence pour les femmes d’un veuvage récent (au cas où la veuve serait enceinte de son mari
défunt). En général un an.

§2 – Conditions relatives
1) Empêchements fondés sur la parenté et l’alliance
Il y a un certain nombre de personnes avec qui toutes alliances sont prohibées sous peine
d’inceste. Cette règle se retrouve dans toutes les sociétés. Dans les sociétés complexes, on ne
détermine plus avec personnes avec lesquelles on doit se marier, mais plutôt les personnes
avec qui on ne doit pas se marier. D’où la règle de l’exogamie. Ce principe de circulation du
patrimoine par l’échange des femmes régit le mariage dans toutes les sociétés.
Fondés sur la parenté et l’alliance : la parenté en ligne directe constitue un obstacle absolu. En
ligne collatérale, les solutions ont été à Rome plus fluctuantes. A l’origine, la prohibition du
mariage a été progressivement ramenée en deca du 4ème ° à la fin de la République. C’est ainsi
qu’au tout début de l’Empire, un senatus consulte pris à la demande de l’Empereur Claude qui
désirait épouser sa nièce Agrippine, a permis l’union entre l’oncle paternel et la nièce.
Au VIème siècle, Justinien a interdit le mariage entre collatéraux jusqu’au IVème degré.
Les empêchements montés sur l’alliance se sont renforcés. Le droit de l’Eglise va ensuite
encore plus durcir ces règles.
2) Empêchements à caractère éthico-social
Interdiction était faite aux membres masculins de l’ordre sénatorial d’épouser une femme
affranchie ou des gens considérés comme des gens de basse condition, exerçant une
profession infamante (prostituée, comédienne …). Cette prohibition sera réaffirmée par la
législation maritoriale d’Auguste.
Les ingénus (libres de naissance) sont soumis aux mêmes prohibitions.
Prohibition du mariage entre Juifs et Chrétiens.
3) Empêchements fondés sur l’intérêt de l’Etat
Vise en tout premier lieu les militaires, qui pendant leur service ne peuvent pas se marier.
Cependant, à la fin du Haut Empire, l’autorisation leur en a été donnée. La durée de la vie
militaire est longue, et dans l’empire romain, lorsque les légions stationnent dans les
provinces, à coté des camps militaire s’établissent des petites agglomérations (canabés) où les
militaires s’établissent souvent avec une femme.

Section 2 : Les effets du mariage

Alors que le mariage moderne établit l’égalité et la réciprocité des droits et devoirs entre le
mari et la femme, les droits sont marqué à Rome par une forte inégalité de départ qui s’est
atténuée par la suite, mais sans jamais totalement disparaitre.

A. Obligation de cohabitation
N’est pas considéré comme un élément essentiel du mariage, même si apparait comme
inéluctable. Peut être imposée à l’épouse, même par contrainte (possibilité d’imposer des
corrections corporelles).
Dans le mariage sine manu, la question s’est posée en termes plus complexes, car la femme
reste sous la dépendance de son pater, à sa domus d’origine. Ce pater avait le droit de mettre
fin à la vie conjugale, au moyen d’instruments procéduraux que la justice mettait à sa
disposition (« interdit », permet d’exiger le retour de la fille dans la maison). Le droit romain
s’est ensuite assoupli, les droits du mari sont peu à peu reconnus et l’emportent
progressivement sur ceux du pater : le mari va pouvoir avoir à sa disposition une exception
pour éviter l’interdit, qui va lui permettre d’exiger le retour de la femme au domicile conjugal.
B. Obligation de fidélité
L’inconduite du mari ne constitue pas une faute grave en droit romain, au contraire de
l’adultère de la femme.
Dans l’ancien droit, une loi royale autorisait à tuer la femme adultère.
A la fin de la République, l’adultère n’était en pratique plus sanctionné. En réaction, Auguste
a fait voter des lois répressives : en particulier la lex julia, sur la répression de l’adultère, qui
date de 16 avant JC, punissait l’adultère de la femme de sanctions pécuniaires : perte de sa dot
et d’un tiers de ses biens. Auguste ajoutait la sanction pénale : relégation dans une ile. Cette
action est une action que les romains appelaient populaire, c'est à dire ouverte à tous. Elle
pouvait être intentée par le père, par le mari ou le pater du mari, ainsi que par n’importe quel
citoyen. La loi prévoyait une excuse absolutoire pour le père s’il avait tué sa fille adultère,
ainsi qu’une excuse minutoire pour le mari, lorsqu’il avait tué la femme et son complice pris
en flagrant délit. Excuse absolutoire si l’amant était esclave ou affranchi ou si la scène s’était
déroulée au domicile du mari.
Sous l’emprise du christianisme, la répression contre l’adultère a été accentuée. Constantin a
édicté la peine de mort contre la femme et son amant, mais a réservé l’action au mari et aux
proches parents.
Sous l’empereur Justinien, la peine capitale a été remplacée par la réclusion de la femme dans
un monastère avec faculté pour le mari de pardonner et de reprendre son épouse au bout de 2
ans. Ce régime sera repris en France à partir du XVIème siècle.
C. Obligations de secours et d’assistance
Le fait de se marier établit pour les époux une égalité de rang social, et des devoirs
réciproques de respect et d’honneur : le mari doit protéger sa femme et poursuivre les délits
d’injure dont celle-ci pourrait être victime. C’est plus tardivement qu’est apparue l’obligation
pour le mari de fournir en cas de besoin des aliments, des soins, et l’assistance que peut
nécessiter l’état de son épouse.

Section 3 : La dissolution du mariage


A. Cas de dissolution forcée

1) Mort du conjoint
2) Perte de la liberté
3) Perte du droit de cité

4) Empêchement survenant après coup


Deux romains peuvent se marier, et ensuite un évènement survenir qui fait que leur mariage
tombe sous le coup d’un empêchement. Par ex, apparition d’un lien de parenté trop proche
entre époux (par ex lorsque l’un des conjoints est adopté par un parent de l’autre).

5) Repudium pour la volonté du père et sa limitation à partir du 2nd siècle de l’Empire


On retrouve ici l’obligation de cohabitation. Le père peut donc exiger le retour de sa fille dans
la maison paternelle, et donc provoquer la rupture du lien patrimonial.
A. Le développement du divorce à Rome
1) L’ancien droit romain
Le droit romain fait preuve de rigueur en matière de divorce. La faculté de divorcer semble
très restreinte. La femme ne peut pas vouloir unilatéralement se séparer de son mari. En
revanche, le mari pouvait répudier sa femme, mais seulement dans certains cas énumérés par
la coutume, qui nous sont rapportés par un historien grec (Plutarque) : l’adultère, le fait de
boire du vin et de voler les clés de la cave à vins à l’insu du mari (pratiques abortives). La
décision de répudier devait être soumise au contrôle de la famille, et la répudiation non
justifiée par ces motifs pouvaient donner lieu à des sanctions religieuses et sociales.
2) Le droit classique et les réformes d’Augustin
Le droit classique s’est montré beaucoup plus laxiste que le droit archaïque. C’est ainsi qu’on
cite le cas de ce chevalier, 3 ans avant JC., qui a pu répudier sa femme stérile sans encourir la
moindre peine. A la fin de la République, le divorce est d’une très grande fréquence. Le
divorce se fait très facilement : la moindre manifestation de volonté de cesser la vie conjugale
suffit. Lorsqu’on a encore des cas de mariages con manu, la dissolution doit emprunter des
formalités qui ont eu lieu lors de la formation de la convention in manum (va s’annuler par
diffarreatio).
Auguste a fait édicter des interdictions de répudiation : sanctions pécuniaires contre l’époux
responsable de la dissolution : pour la femme perte de la dot, pour le mari, restitution de la
dot. En outre, Auguste a imposé le respect de certaines formes : notification de la décision au
conjoint dont on veut se séparer en présence de 7 témoins. Mais là encore, ces mesures n’ont
pas freiné la multiplication des divorces.
3) La législation restrictive de l’Empire chrétien
A partir du règne de Constantin, profondes modifications. 1ère à poser le principe de
‘l’indissolubilité du mariage, qui est un saint sacrement, car il a Dieu pour auteur, et l’homme
n’a donc pas le pouvoir de le défaire. L’attitude des chrétiens des 1ers siècles n’est pas
unanime. Saint Paul et Saint Augustin ont interprété ce principe de manière absolue.
En revanche, certains pairs de l’Eglise qui se fondent sur l’Evangile de Marc admettent la
faculté du mari de répudier la femme adultère, et envisagent donc cette possibilité de
dissolution du mariage. Cette règle sera conservée par les Eglises d’Orient. La doctrine
patristique s’attache plus à l’aspect moral qu’à l’aspect juridique de la question, donc
sanctions avant toutes spirituelles. C’est plutôt le fait de se remarier après un divorce qui
gêne.
Quelle est la position du droit impérial ? La législation des empereurs chrétiens a du tenir
compte et de la tradition romaine, et de ces doctrines venues de l’Eglise. A fait que le droit
impérial de l’époque tardive du bas empire n’est jamais allé jusqu’à interdire le divorce. Elle
s’est bornée à préciser les cas où la séparation pouvait être considérée comme légitime, et des
distinctions sont à faire : plus sévère pour le divorce unilatéral que pur le divorce par
consentement mutuel

– Le divorce unilatéral :
Liste dressée des fautes graves qui permettaient à un époux de répudier son conjoint,
sans encourir de sanction : l’adultère, l’empoisonnement, proxénétisme sous
l’impulsion du mari, le meurtre, la violation de sépulture, le vol de troupeau à
l’initiative du mari … Sous Justinien, une novel a introduit une distinction entre d’une
part le divorce justifié par une faute de l’un des conjoints, et le divorce pour motif
sérieux autre que la faute.

• Repudium ex iusta causa


Dans ce cas, divorce pour une faute qui justifie la séparation. Les motifs sont
l’adultère de la femme, l’entretien par le mari d’une concubine au domicile
conjugal, l’attentat à la vie du conjoint, l’abandon du domicile conjugal ou bien
l’exercice par la femme d’une profession jugée déshonorante.

• Divortium bona gratia


Dans ce cas, il pouvait y avoir divorce en cas de folie incurable d’un époux, de
l’impuissance définitive du mari, d’une trop longue absence, ou encore pour
permettre à l’un des conjoints de rentrer dans les ordres.

– Le divorce par consentement mutuel


Demeure entièrement libre, à la discrétion des couples. L’accord des deux époux suffit
à dissoudre le mariage, sans besoin d’invoquer un quelconque motif. Justinien va
vouloir interdire pour la première fois ce type de divorce, en acceptant seulement
l’exception que le divorce ait pour but le respect du vœu de chasteté de l’un des
conjoints. Abrogé par son successeur.

– Les sanctions du divorce prohibé


Elles sont nombreuses. A l’époque tardive, les constitutions impériales punissent
lourdement l’époux qui a répudié sans juste motif, ou celui dont la faute a justifié le
divorce. Il s’agit de sanctions pécuniaires : perte pour la femme de la dot et des
donations faites dans le cadre du mariage, attribution des 2/3 des biens de l’époux
coupable aux héritiers, ainsi que des peines privatives de liberté : relégation dans une
ile, ou bien réclusion dans un monastère. Interdiction est faite au coupable de se
remarier. Même illégal, le divorce produit des effets.
L’empire chrétien tout en restreignant le divorce n’a pas été jusqu’à interdire le
divorce et imposer le principe de l’indissolubilité du mariage.
Chapitre II : Le mariage du MA à la fin de l’époque moderne
Section 1 : Les pratiques du Haut MA

A. Le mariage dans les royaumes barbares

○ Le réalisme dans la formation du mariage germanique

Il s’oppose au consensualisme romain. Les éléments réels que l’on observe, dans ce qui pour
les romains ne sont que des rites sociaux, ne jouaient aucun rôle juridiquement parlant dans la
formation du mariage, au contraire des traditions germaniques. Ici, le mariage n’est définitif
qu’avec sa consommation, et se forme en trois étapes : desponsatio, dotation, traditio puellae.
D’abord l’engagement réciproque des futurs époux et de leurs familles respectives.
1ère étape : forme solennelle, en présence de témoins, et souvent constaté par écrit. Le jeune
homme fait des cadeaux à la fille (anneau …), et donne un sou au père. Portée juridique réelle
plus grande que les fiançailles à Rome. Portée très importante, car constitue beaucoup plus
qu’une promesse de mariage, mais constitue un véritable échange de consentements
matrimoniaux. Place déjà la jeune fille sous la puissance de son futur mari. Obligation de
fidélité nait, dont la violation serait considérée comme adultère. Jeune homme s’engage à
recevoir sa fiancée chez lui au terme fixé par l’engagement réciproque. Rend inutile la
conclusion de fiançailles.
La 2ème étape est la dotation : consiste en la constitution d’une prestation, d’une compensation
matrimoniale. Bien qu’à l’origine pas obligatoire, l’Eglise a cherché à faire de cette dotation
le critère qui permet de distinguer le mariage officiel des unions inférieures.
Transmission, remise de la jeune fille à son mari en vue de la consommation. Etape qui peut
survenir plus ou moins longtemps après la 1ère étape. Etape la plus importante : c’est à partir
de la consommation que le mariage est considéré comme définitivement constitué.
S’accompagne d’une bénédiction nuptiale. L’ordre de ces différentes étapes se trouvait
souvent inversé. Ex : mariages par rapt, où le mariage commençait par la consommation.
○ Le divorce par répudiation et par consentement mutuel

Les germains ont aussi connu le divorce, mais semble avoir été assez peu répandu. A toujours
lieu sous la forme de la répudiation de la femme par le mari. Répudiation soumise à des
motifs inspirés du droit romain et exercés de manière assez arbitraire. Le divorce par
consentement mutuel, qui n’apparait pas dans les lois barbares, semble avoir été pratiqué,
comme le montrent un certain nombre de documents juridiques (= formulaires), qui nous sont
parvenus.
○ La polygamie dans les familles royales et aristocratiques

Existe depuis très longtemps chez les germains. Surtout pratiquée dans les familles
dirigeantes. Très fréquent de trouver à coté de l’épouse officielle des épouses secondaires,
dont le mariage avait suivi des formes simplifiées, et des concubines. Se rencontre souvent
entre 5ème et 9ème siècles. Charlemagne et ses descendants semblent avoir pratiqué une
polygamie successive.
A. L’intervention de l’Eglise carolingienne

○ Contre les pratiques polygamiques

Elle cherche à imposer le mariage officiel, légal, comme la seule union matrimoniale licite, en
voulant faire assimiler les épouses secondaires à de simples concubines.
○ Contre le laxisme des usages barbares

Pour promouvoir le couple conjugal, l’Eglise va commencer à faire accepter le nombre des
empêchements au mariage. De nombreuses décisions conciliaires, comme les empêchements
fondés sur la parenté en ligne collatérale jusqu’au 6ème degré. Elle a aussi rappelé l’interdiction
absolue fait aux prêtres et aux religieux de se marier.
○ Contre le divorce

Cherche à promouvoir le principe de l’indissolubilité du mariage. Si la législation conciliaire


s’est montrée encore fluctuante, c’est cependant non pas la législation conciliaire, mais la
doctrine pontificale, en particulier celle du Pape Nicolas Ier qui décide de frapper
d’excommunication tous ceux qui après avoir renvoyé leur conjoint, quelques furent leurs
motifs, contractent un nouveau mariage.
(manque une heure à recopier)
B. La multiplication des empêchements dirimants : le rigorisme canonique des
empêchements

Empêchements dont la violation est sanctionnée par la nullité. Certains étaient déjà connus du
droit romain, comme le défaut d’âge, ou l’existence d’un mariage antérieur non dissout.
Empêchements nouveaux soulignés par l’Eglise.
1) D’ordre religieux
Se sont développés en même temps que s’affirmait la nature sacramentelle du mariage. Union
d’un païen, d’un juif, ou plus généralement non baptisée est radicalement nulle. En cas de
conversion d’un des époux au christianisme, alors que l’autre est resté païen, sera licite à
condition que la différence de religion qui résulte ne rend pas impossible la poursuite de la vie
commune.
Egalement interdit aux religieux, qui ont proclamé un vœu de chasteté. Mais l’Eglise a eu du
mal à l’imposer. Il a fallu attendre des conciles au XIIème siècle pour que le caractère
dirimant de l’empêchement né lors de l’entrée en religion en tant que représentant de l’Eglise.
Il faut précise que des personnes déjà mariées peuvent accéder aux ordres à condition de
respecter la chasteté.
2) Empêchements fondés sur la parenté
Etaient peu rigoureux en droit romain. Revêtent un caractère très contraignant dans le droit de
l’Eglise.

➢ Parenté par le sang


L’Eglise veut réagir contre les dérives de l’époque. Augustin : l’union matrimoniale doit être
une semence de charité et devait créer des liens entre des personnes jusque là étrangères.
C’est ainsi que va découler tout un système de règles contraignantes. L’Eglise fait de la
parenté par le sang un empêchement au mariage à l’infini en ligne directe. C’est surtout en
ligne collatérale que les choses sont particulières. Interdiction au 7ème degré, c'est à dire au
14ème degré pour nous. Va englober aussi les parents par alliance, c'est à dire les personnes
n’ayant même pas de lien de sang.
➢ Parenté par alliance (ou affinité)
Idem qu’au dessus. En cas de mariage, ou de simple relation sexuelle illicite. Cette parenté
par alliance ne cesse pas en droit canonique avec sa cause, qui est le mariage. C'est à dire que
celui qui a été marié avec une parente = parent par alliance. Si cette parente vient à mourir, X
demeure en dépit l’allié de la famille, et s’il se remarie, la femme va devenir aussi une alliée.
= alliance de 2nd genre. Au cas où cette femme mourrait et que la personne se marie une 3ème
fois, la nouvelle femme deviendra aussi la parente.
➢ Parenté spirituelle
Parrains/marraines. L’empêchement a été étendu à la parenté spirituelle, née de la
participation au baptême. Selon le droit canonique, baptême donnait la vie spirituelle, et a été
assimilé à la procréation qui donne la vie physique. Empêchements d’abord dans les relations
entre parrain/marraine et filleule. De même, empêchement entre les filleuls et les enfants de
leurs parrains ou de leur marraine. Enfin, empêchement entre le parrain et la marraine et les
parents de l’enfant par le sang. Et les auteurs se demandèrent même si deux époux pouvaient
être parrains et marraines d’un même enfant, en raison de la parenté spirituelle que le baptême
pouvait faire naitre entre eux.
Dans le cas de l’empêchement pour alliance, il pouvait résulter dans certain cas des
fiançailles.
Fut réglementé en 1215 au Concile de Latran (4ème concile). Problèmes, car dans les milieux
royaux on pouvait constater une forte endogamie sociale ou locale. Par ex, mariage du Roi de
France Louis VII et d’Aliénor d’Aquitaine fut dissout car parents au 4ème degré canonique
(8ème selon nous). Donc concile a ramené au 4ème degré l’empêchement. A également supprimé
les empêchements fondés sur l’alliance de 2ème genre ou de 3ème genre. En outre, prévoit des
dispenses qui peuvent être attribuées par le Pape ou l’Evêque pour des époux qui se trouvent
dans un lien de parenté à un degré prohibé, mais tout de même suffisamment éloigné pour
qu’il n’y ait pas inceste.
1) Empêchement fondé sur l’impuissance d’un des deux époux
L’impuissance d’un époux fait que la consommation du mariage est impossible. Dans un
premier temps, le droit canonique n’a pris en considération que l’impuissance du mari, à
condition qu’elle ait existé dès l’origine. L’impuissance de la femme a été prise en compte
plus tard. La stérilité n’a aucune conséquence sur la validité du mariage.
Cette impuissance peut être naturelle ou accidentelle. Difficulté tient à l’établissement de la
preuve. Le droit canonique impose aux époux un délai d’épreuve de 3 ans, pour vérifier si
impuissance temporaire. Une visite corporelle peut établir la preuve, mais difficile à rapporter
lorsque l’impuissance résulte de la frigidité.
Les juridictions séculières qui vont à la période suivante de plus en plus empiéter sur la
puissance des juridictions ecclésiastiques vont utiliser la procédure dite procédure du
Congrès. Procédure pour laquelle une commission d’expert était nommée pour rentrer dans
l’intimité du couple conjugal. Nullement infaillible : cas célèbre. Homme reconnu impuissant,
donc mariage annulé. A la suite de cette procédure, il s’était remarié et avait eu 7 enfants à la
suite de ce second mariage. Le parlement de Paris, par un arrêt de règlement de 1677 a
supprimé cette procédure du Congrès, et on sait que le Code Civil de 1804 ne tient aucun
compte de l’impuissance comme cause de la nullité du mariage, et ne tient compte de cette
impuissance que dans le cas où la paternité est contestée.
A. L’affirmation du principe de l’indissolubilité du mariage

1) Le principe de l’indissolubilité
Droit canonique classique parvient à imposer de manière quasi absolue ce principe. Ce sont
des scandales qui ont provoqué l’affirmation de ce principe : pratiques dans les familles
princières et aristocratiques. Cas célèbre encore : Comte d’Anjou qui a eu 5 épouses
successives qui ont toutes été répudiés au motif de la stérilité. Ensuite, le neveu du Comte,
devenu successeur (Foulques Le Réschin), avait contracté lui aussi 5 unions, dont une seule
avait été dissoute par le décès de sa femme. Le roi de France, Philippe Ier répudia sa femme
après 20 ans de mariage, pour épouser sa cousine, qui était la 4ème épouse de Foulques. Fut
excommuniée pour bigamie.
Va être imposé à toutes les catégories sociales, et en particulier aux familles aristocratiques.
Les dernières hésitations pour longue absence, maladie ou infirmité grave disparaissent au
XIIème s, et le divorce est totalement prohibé, quelles que soient les raisons invoquées.
L’Eglise d’Orient a au contraire conservé le divorce dans les cas admis par la législation de
Justinien.
2) Les tempéraments au principe : le divortium
L’indissolubilité a été tempérée par certaines situations insupportables. Le droit canonique a
imaginé des techniques juridiques nouvelles qui sont d’ailleurs passées dans les droits
modernes = divortium. Signifie soit la nullité du mariage (séparation du lien), soit la
séparation de corps, ou bien encore la séparation quant aux biens et à la cohabitation, qui est
une création plus tardive (XIVème siècle).
L’affirmation de la nullité dans la doctrine officielle de l’Eglise et sa mise en œuvre dans son
droit coïncide exactement avec la prohibition effective du divorce.
➢ Cause :
Tiennent à l’existence d’un vice du consentement, ou à la violation d’un empêchement
dirimant. Doivent être constatée par une juridiction de l’Eglise (officialité), et passer devant
une juridiction pour faire annuler le lien matrimonial. C’est dans le cadre de la procédure en
nullité que s’est introduite la nécessité d’un jugement pour dissoudre le mariage. C’est ce
tournant, cet aspect contentieux qui sera repris plus tard par le Code Civil quand il faudra
prononcer le divorce au sens actuel du terme. L’action devant ces tribunaux d’Eglise est
toujours fondée sur le fondement d’une infraction grave aux règles de la morale chrétienne.
Elle pouvait au départ être tentée par toute personne, puis restreinte aux seuls époux. L’action
en justice est imprescriptible, et tous les modes de preuves sont admis, sauf l’aveu (admis
seulement en faveur de la validité du mariage).

➢ Effets
Nullité absolue : les parents doivent se séparer et les enfants sont considérés comme
illégitimes. Cette sévérité extrême à l’encontre des enfants a été atténuée par la doctrine par la
notion de mariage putatif, consacrée par les décrétales du Pape Alexandre III (2ème moitié
XIIème s). Vient de la théorie du droit canonique qui fait produire les effets et les
conséquences juridiques d’un mariage valable à un mariage annulé, nécessite la bonne foi des
époux.
Lorsque l’un des époux au moins est de bonne fois, c'est à dire ignorait le vice qui entachait
leur mariage, leurs enfants sont réputés légitimes. Dans un 2ème temps, le droit canonique a
même permis aux époux de bonne foi de se prévaloir eux aussi de ce mariage putatif pour
obtenir les avantages pécuniaires que ce mariage leur aurait procuré s’il était valide.

Nullité du mariage : tendance grande pour les époux séparés d’obtenir l’annulation de leur
mariage, et les liens d’alliance étaient souvent invoqués. Pour résister à ces méthodes, l’Eglise
a imaginé cette technique de la nullité. Mais en même temps, lorsque l’Eglise s’apercevait
qu’une demande en nullité était une fausse demande, juste une manière de se débarrasser
d’une épouse, le Pape s’est opposé à de telles demandes.
Ex : Innocent III (début XIIIème) s’est opposé à la dissolution du mariage de Philippe-
Auguste et d’une princesse danoise. Il invoquait la non consommation du mariage. Autre ex :
mariage d’Henry VIII et de Catherine d’Aragon.
Les procès en annulation de mariage sont restés peu nombreux, et les tribunaux ont fait
preuve de grande rigueur pour apprécier les preuves apportées.

Séparation de corps : concerne les mariages valables mais pour lesquels la poursuite de la
vie commune devient impossible, et ce pour des motifs graves. Consacré au XIIème par
Alexandre III et les canonistes. Permet de mettre fin à la vie commune tout en conservant le
principe de l’indissolubilité. Ne peut résulter que d’un acte contentieux. Doit être prononcée
par les tribunaux ecclésiastiques. Les séparations de fait sont en principe interdites. La
demande doit être fondée sur des causes précises, admises de manière plus ou moins
restrictives selon les officialités. La cause principale est l’adultère (le plus souvent invoqué
par le mari). Complot par l’un des époux contre la vie de l’autre, et en particulier les sévices
graves (surtout invoqué par la femme). Les simples coups n’entrainant pas de blessures
sérieuses ne suffisent pas. Plus exceptionnellement, peut intervenir lorsque justifiée par
l’hérésie ou l’apostasie d’un conjoint (= abandon de la foi) : sont qualifiées de fornications
spirituelles. La séparation de corps par consentement mutuel n’est pas admise, sauf pour
l’entrée en religion de l’un des conjoints.
Doit être prononcée par un juge d’Eglise, à la suite d’une enquête approfondie. Supprime le
devoir conjugal et le devoir de cohabitation, mais le lien du mariage est maintenu, et le
sacrement du mariage subsiste, car réconciliation toujours possible. Les époux séparés de
corps ne peuvent pas pour autant se remarier.

Séparation des biens et de la cohabitation : admise par la jurisprudence des officialités à


partir du XIVème siècle. C’est une séparation momentanée des époux, par rapport à la
séparation de corps qui dans les faits était définitive. Cette séparation est une séparation de
vie, mais à la différence de la séparation de corps, elle maintient, tout du moins en principe, le
devoir conjugal. Ce qui a fait dire aux historiens ont fait dire à la séparation de corps toujours
conçue comme une sanction est venue s’adjoindre une séparation d’habitation moins
complète, mais plus facile d’accès comprise comme un remède. Les causes qui peuvent
justifier une séparation d’habitation sont les cas non visés par la séparation de corps :
incompatibilité d’humeur, coups et sévices peu graves, mais aussi griefs tenant à la gestion
des biens, par ex dissipation des biens d’un conjoint par l’autre. Le maintient du devoir
conjugal avait quelque chose de dérangeant, donc cette séparation apparaissait comme un
compromis. D’où l’examen au cas par cas par les officialités qui pouvaient justifier ou non le
maintient du devoir conjugal.
Par rapport à la séparation de biens qui apparaitrait au XVIIème, cette séparation d’habitation
prononcée par l’Eglise, du fait même de la cessation de la vie commune, entrainait de fait une
séparation de biens. La sentence de l’officialité indiquait souvent que le partage des biens
devait être effectué et la communauté matrimonial liquidée.

Section 3 : Le mariage du XVIème au XVIIIème siècle : vers la sécularisation de l’union


matrimoniale

Indiscuté au MA, le monopole de l’Eglise sur le mariage commence à être contesté au


XVIème siècle. Apparait la Réforme protestante qui entraine la division du monde chrétien, et
diffuse des idées favorables aux autorités laïques.
Les autorités laïques vont se montrer très réceptives aux aspirations de la société, à la
conception autoritaire de la famille. Ces facteurs ont conduit à formuler des critiques à l’égard
de la conception canonique du mariage. Certaines de ces critiques ont été admises par l’Eglise
elle-même, qui a accepté de faire certains concessions et réformes, qui ont cependant été
jugées insuffisantes par les autorités laïques. On assiste donc à une introduction dans l’Etat
dans le droit de la famille, qui était auparavant une prérogative ecclésiastique.
A. Les critiques du mariage canonique

1) Critique de la doctrine classique du mariage sacrement


C’était là s’attaquer au fondement même de la conception canonique du mariage. A été faite
par théologiens et humanistes.
Relèvent qu’aucun passage des Ecritures ne désigne expressément l’union de l’homme et de
la femme comme un sacrement. Aussi, les doctrinaires de la Réforme, tout en étant favorables
au mariage, critiquent la supériorité reconnue par l’Eglise à l’état de chasteté. Considèrent que
mariage = nécessité physique voulue par la nature, acte sain mais dénué de toute nature
sacramentaire, donc refusent de le considérer comme indissoluble, et admettent la possibilité
du divorce, non seulement pur adultère, mais aussi dans tous les cas où le mariage ne répond
plus aux nécessités physiques qui le légitiment.

Autre critique par les juristes catholiques gallicans = affirment l’autorité de l’Eglise de France
par rapport au Pape. Ont élaboré une théorie du mariage qui est opposée à la doctrine de
l’Eglise héritée du MA. Elle repose sur la distinction dans le mariage de deux éléments : le
contrat d’une part, le sacrement d’autre part. Le mariage est d’abord un contrat, et ensuite
seulement un sacrement. Contrat, car se forme par le seul accord de volonté. Chez les
théoriciens de l’Eglise, cet aspect est indissociable du sacrement, alors que les juristes
gallicans distinguent. Le mariage est donc d’abord un contrat civil, et avant l’arrivée du
Christ, il n’était que cela. Puis dans un 2ème temps, le christianisme a ajouté le sacrement au
contrat. Le contrat est donc l’élément premier et sert de support à l’élément second qu’est le
sacrement, qui est venu se greffer postérieurement sur le contrat. Conséquence juridique = une
distinction des compétences juridictionnelles doit s’effectuer dans les affaires matrimoniales :
aux juridictions civiles la connaissance du contrat, aux officialités la connaissance du
contentieux quant à l’aspect sacrement de ce mariage. La compétence ecclésiastique se trouve
subordonnée à la compétence civile. C’est la validité du contrat qui va conditionner la validité
du sacrement.
2) Critique de la réglementation canonique du mariage
Critique parce que le droit canonique est jugé beaucoup trop libéral quant à la formation du
mariage (consentement suffit), et critique contre la rigueur excessive en ce qui concerne les
empêchements.
Critique du libéralisme excessif : portent sur la facilité avec laquelle des mariages dits
clandestins pouvaient avoir lieu, vu que le consentement des deux époux suffit. Le refus du
droit canon d’imposer des conditions de forme est attaqué pour les incertitudes que ce
mariage canonique fait peser sur l’existence de ce lien. Mais c’est plus sur l’absence
d’exigence du consentement des parents que les critiques portent. Ici les deux courants d
critiques se rejoignent. Conception du mariage comme ascenseur social, vu comme l’union
entre deux familles, fondée sur des considérations d’intérêts plutôt que des sentiments
d’amour. Opposition totale entre conception canonique du mariage et cette demande de
limitation de la liberté des individus, au nom de l’intérêt de la famille. Les juristes réclament
donc la sanction des mariages conclus sans le consentement des parents.

Humanistes et Réformés contestent en priorité les empêchements résultant des vœux de


chasteté. Continence est jugée contraire à la nature, et l’état de mariage doit être placé au
dessus de la virginité.
La deuxième série de critiques concerne les empêchements par l’alliance. Demandent à ce que
l’on revienne au droit romain.

A. Les réformes du Concile de Trente 1562/1563

1) Le décret Tametsi (11 novembre 1563)


Réaffirme le caractère sacramentel et indissoluble du mariage. Affirme la compétence
exclusive de l’Eglise en la matière, mais accepte les critiques contre la facilité des unions
dites clandestines, et va sur ce point modifier les règles de formation du mariage et, d’acte
purement consensuel qu’il était, il va devenir un acte solennel.
Le décret impose le respect de formes qui en elles-mêmes ne sont pas nouvelles, mais qui de
facultatives sont maintenant obligatoires pour la validité même du mariage.

La publication de bans instituée par le concile de Latran de 1215 est mieux réglementée par le
concile de Trente qui exige trois publications successives à l’Eglise des époux. Toutefois, des
dispenses restent possibles et le concile dispose que le défaut de publication de bans
n’entraine pas la nullité du mariage, mais entraine seulement des peines canoniques. Ce défaut
de publication peut entrainer en outre le refus de bénéficier du mariage dit putatif sur le
mariage était pas la suite invalidé pour un autre motif.

En ce qui concerne la célébration du mariage : elle doit avoir lieu obligatoirement en présence
du curé de la paroisse de l’un des deux époux, ainsi que de deux témoins (cf. plus tard la
jurisprudence des Parlements qui sanctionneront par la nullité le défaut de bans et la
législation plus tardive qui va exiger 4 témoins et non plus deux). Ce qui est très important,
c’est que ce sont les époux eux même qui s’administrent mutuellement le sacrement du
mariage, le curé n’est qu’un témoin privilégié, qui peut éventuellement donner la bénédiction
nuptiale.

La transcription du mariage sur le registre paroissial : en cas d’omission, ou de destruction des


registres, le concile laisse la possibilité d’apporter la preuve du mariage par tout autre moyen.

2) Conséquences
Ont fait disparaitre les mariages clandestins et les mariages présumés.
Un mariage sous la forme d’un acte formaliste strictement contrôlé par l’Eglise va donc
succéder au mariage consensualiste.
A orienté de manière décisive la conception moderne du mariage.
Refuse de faire des réformes sur le plan dogmatique. Le Concile de Trente a reçu de
nombreuses pressions de la part du Roi de France et du clergé français, qui voulait imposer
l’admission du consentement parental pour le mariage des mineurs. Trois projets avaient été
présentés au concile, qui les a tous refusés. Il a fini par admettre un texte transactionnel, mais
qui ne mettait pas en cause le refus du consentement parental : s’il y a refus ou opposition des
parents, pour autant le mariage qui aura obtenu le consentement de deux intéressés sera
valable, même si comportement inadmissible. Menace d’anathème ceux qui nient la validité
des mariages n’ayant pas reçu le consentement des parents. A incité le pouvoir politique à
s’immiscer ouvertement dans le droit du mariage, aussi bien dans la législation que dans les
réformes jurisprudentielles.

A. Les réformes civiles du mariage

1) Le renforcement du formalisme
Ce renforcement a été favorisé par la non réception directe en France des décisions du
Concile, en raison de l’opposition des protestants et des gallicans. Les décisions du concile
n’était pas applicables directement, devaient passer par l’intermédiaire d’ordonnances royales.
Ordonnance de Blois 1579 : va reprendre les conditions du décret, mais va les durcir. Pas de
possibilité de dispense pour les bans, présence du curé exigée, mais 4 témoins au lieu de 2. A
été complétée par des ordonnances postérieures qui ont visé a donner au curé un rôle non plus
passif, mais actif dans la formation du mariage, pour combattre la pratique des « mariages à la
gaulmine ». Une déclaration de 1939 ordonne que désormais le curé recevra les
consentements de parties et les conjoindraient au mariage. Devient donc un témoin actif qui
devait marier les époux et les déclarer unis. Epoux étaient donc mariés seulement au moment
où le curé les déclarait solennellement unis. La jurisprudence des Parlements va ensuite ériger
la publication des bans comme condition substantielle du mariage. La mention sur le régime
paroissial devient le mode exclusif de preuve du mariage. Jurisprudence confirmée par
ordonnance civile de Louis XIV en 1767.

Problème du consentement parental : il a été progressivement imposé par la législation royale


et la jurisprudence des Cours souveraines. Scandale : Henri II a promulgué avant le concile
une mesure dans ce sens. Projet de mariage qu’il avait conçu en accord avec le Connétable
Anne de Montmorency entre leurs enfants respectifs. Mais jeune homme fils du connétable
avait déjà épousé une fille d’honneur de la reine sans présence de témoins. Le roi s’adresse au
Pape et lui demande d’autoriser le mariage prévu en se fondant sur le fait que le mariage
précédent n’était pas valable car pas consommé. Pape refuse, donc jeune homme a été obligé
de se parjurer en niant sous serment qu’il ne s’était pas marié. Un édit de 1556 fait donc
obligation au fils de famille jusqu’à l’âge de 30 ans, et aux filles jusqu’à l’âge de 25 ans
d’obtenir le consentement parental, ou au moins celui du père, pour former un mariage valide.
Au-delà de ces âges, il était vivement conseillé, même imposé de tenir au courant les parents,
de solliciter leur avis, par ce qu’il était convenu d’appeler des sommations respectueuses, qui
se faisaient sous la forme d’un acte notarié, sans que l’avis lie les jeunes gens. Cependant, ne
sanctionnait pas par la nullité un tel mariage (roi ne pouvait pas se prononcer sur la validité du
sacrement). Seules des sanctions pécuniaires pouvaient être émises : parents avaient la faculté
de déshériter, d’exhéréder, les enfants mariés sans leur consentement.
Plus tard, un édit de 1639 a aggravé la sanction en prononçant l’exhérédation automatique, de
plein droit des enfants s’étant mariés sans le consentement de leurs parents. La jurisprudence
postérieure a même étendu ce droit d’exhérédation des enfants au mineurs aux enfants
majeurs, lorsque leur mariage était jugé faire injure aux parents du fait de la trop grande
infériorité sociale du conjoint.
L’ordonnance de Blois a renouvelé l’exigence du consentement parental en y ajoutant une
réitération du consentement, et une sanction pénale en cas d’infraction. Le mariage clandestin
doit être assimilé à un rapt (même pour majeurs), et ce rapt peut être sanctionné par la peine
de mort (pratiquement jamais été prononcée).
2) Le consentement des parents
Technique : invocation de l’appel comme d’abus. Dès XVIème siècle, les Parlements ont
commencé à connaitre des causes matrimoniales, en invoquant cet appel. C'est à dire appel
justifié contre les décisions des autorités ecclésiastiques au motif que le Roi était garant des
libertés de l’Eglise gallicane. Permettait de déférer à la justice royale l’acceptation par un
prêtre de célébrer un mariage entre des conjoints qui n’avaient pas l’autorisation parentale, et
permettait donc aux parents de contester devant organisation laïque un mariage qu’ils
désapprouvaient.
Théorie du rapt de séduction : les parlements ont combinés les solutions du concile de Trente,
qui annulaient comme vicié par la violence les mariages constitués après un rapt, et les
dispositions de l’ordonnance de Blois qui assimile au rapt le mariage des mineurs contre la
volonté des parents. Chaque fois qu’un mineur se mariait sans autorisation parentale, il y a
présomption irréfragable de rapt constitué par la violence, c'est à dire par la séduction exercée
par un conjoint majeur sur un conjoint mineur, ou bien par la séduction réciproque. Ne
débouche pas sur une sanction pénale, mais seulement sur le fait que l’on constate un vice du
consentement qui justifie l’annulation du mariage.
Par ce biais, les annulations de mariage ont été très nombreuses aux XVII et XVIIIème siècle.
3) L’instauration du mariage civil pour les protestants
Découle d’un édit de Louis XVI de novembre 1787. Sous le régime de l’édit de Nantes, les
protestants faisaient célébrer leurs mariages devant des pasteurs. Ces unions étaient
pleinement valables. Après la révocation de l’édit de Nantes par Louis XIV en 1685, et à la
suite de l’interdiction du culte Réformé, les protestants ont été contraints de se marier devant
prêtre catholique, donc beaucoup ont refusé et on préféré le mariage clandestin = mariage au
désert. Mariages nuls devant droit, et donc enfants = bâtards.
Echec au XVIIIème de cette politique royale, car affaiblissement du sentiment religieux. Les
mariages au désert ont été validés par certains Parlements (Grenoble, Toulouse). Donc édit de
1787, garde des sceaux a accordé la liberté de conscience et a créé à l’intention des protestants
un été civil particulier. A permis aux protestants de déclarer les naissances et décès,
d’échanger leurs consentements au mariage soit devant un curé, agissant en tant qu’officier
d’état civil, ou bien devant un juge royal.

A. Appropriation exclusive de la séparation judiciaire par la justice royale

1) Des officialités aux Parlements : la jurisprudence relative à la séparation


d’habitation
La jurisprudence relative à la séparation d’habitations opère au XVIème, XVIIème siècles la
transposition telle qu’elle de la technique imaginée par la jurisprudence canonique. Les
juridictions royales vont reprendre à leur compte la jurisprudence des officialités. Ce transfert
de compétences s’est fait par le procédé dit de l’appel comme d’abus. Instrument qui permet
aux juges royaux d’abord de s’assurer que les officialités respectent bien la jurisprudence
royale, mais leur permet également de vérifier qu’elles interprètent la loi matrimoniale
conformément aux interprétations du Parlement. Trouve son fondement dans le gallicanisme
parlementaire qui triomphe à cette période. Ce transfert de compétence en matière de
séparation d’habitations s’accompagne d’un transfert des solutions juridiques qui vont être
désormais appliquées par les juridictions royales.
Reste une séparation judiciaire, la jurisprudence canonique va être reprise : la séparation
d’habitation correspond à une cessation de la vie commune, et débouche sur une liquidation
du régime matrimonial (femme peut reprendre sa dot, et aussi acquérir son douaire +
provision accordée par juge).

2) La création au XVIIème d’une nouvelle séparation judiciaire : la séparation de


biens et la disparition de la séparation d’habitations
Au sens où nous l’entendons aujourd'hui. Ce faisant, disparition progressive de la séparation
d’habitation, ne font subsister que séparation de corps et séparation de biens. En cas de
mauvaise administration des biens par le mari, en cas de risque de dilapidation des biens, la
séparation de biens peut être demandée par l’épouse en justice. Dans ce cas, la séparation de
biens va avoir pour effet la rupture de la communauté de gestion des biens : ce que chaque
époux acquiert est pour son compte seul, la femme peut reprendre sa dot. En revanche, la
femme ne se voit pas attribuer le douaire, parce que la séparation de biens maintient la vie
commune des époux (devoir de cohabitation), et la question de l’attribution du douaire
marque le passage de la séparation d’habitation à la séparation de bien proprement dite.
Si sévices graves, ou infidélité de la femme, la séparation de corps peut être demandée, que
les juridictions royales s’approprient aux dépens de juridiction ecclésiastique. La simple
incompatibilité d’humeur n’est plus une cause de séparation quelle qu’elle soit.
Quand il y a séparation de biens, l’épouse reste sous la puissance de son mari, et elle ne peut
vendre ou hypothéquer ses immeubles sans le consentement du mari.

Au final, apparition d’une séparation de biens qui existe toujours aujourd'hui, mais les
conséquences de la disparition de la séparation d’habitation font que l’épouse bénéficie au
total d’une moindre protection qui résulte de la société et de l’Etat à cette époque. Marque
donc une certaine régression par rapport à la protection dont la femme bénéficiait jusqu’au
XVIIème s avec la jurisprudence ecclésiastique. C’est le droit révolutionnaire qui a supprimé
la séparation de corps en introduisant le divorce qui va venir bouleverser cet ordre juridique
ancien.

Chapitre III : Le mariage depuis la révolution ou la sécularisation définitive du mariage :


mariage civil et divorce

A partir de la révolution, le mariage n’est plus qu’un acte purement civil, dénué de toute
caractéristique sacramentelle, et il peut donc être dissout, donc fin de l’indissolubilité du
mariage. C’est le Code Civil qui a mené à bien cette sécularisation, avec introduction mariage
civil et divorce.

Section 1 : La généralisation du mariage contrat civil

A. La laïcisation du mariage achevée avec la loi révolutionnaire de septembre 1792 (1ère


loi)
Le droit révolutionnaire a imposé un mariage unique, totalement laïque, conformément aux
vues de philosophes. En effet, ces publicistes des Lumières étaient hostiles au dogme
catholique et ne concevait le mariage que comme l’union de l’homme et de la femme,
imposée par la nature et dénuée de toute dimension sacramentelle. La 1ère Constituante a
proposé donc cette laïcisation pure et simple du mariage. La Constitution de 1791 (Titre II
article 7) prononce cette sécularisation. A la suite de cette Constitution, l’Assemblée
législative en 1792 vote une loi qui réforme en le laïcisant complètement l’état civil, enlève au
curé la tenue des registres d’état civil et la confie à des officiers publiques institués dans
chaque commune.
1) Les formes nouvelles du mariage
S’inspirent des formes déjà fixées par les ordonnances royales, mais dépouillées de toutes
caractéristiques religieuses. Officier public va assurer la publication des bans, qui vont être
affichés à la porte de la mairie 8 jours avant la célébration. Devant 4 témoins et l’officier les
époux viennent échanger solennellement leurs consentements. C’est ensuite l’officier qui
rédige l’acte de mariage sur le registre.
La loi prévoit pour les catholiques la possibilité de faire célébrer en plus, soit avant soit après,
un mariage religieux, qui n’est considéré que comme un appendice au mariage civil, et
totalement dénué d’effet civil. A l’époque de la Convention jacobine, obstacles pour cette
célébration religieuse seront multipliés.
2) Conditions de fond
Très affectées par la sécularisation. Tous les empêchements résultant des vœux religieux
disparaissent. Subsistent la prohibition de la bigamie, des empêchements fondés sur la
parenté, mais réduits à 2ème degré. 15 ans pour les garçons, 13 ans pour les filles.
Consentement des parents au mariage des mineurs est obligatoire jusqu’à l’âge de 21 ans.
Pour les majeurs, le principe des sommations respectueuses est supprimé.
A. Le Code Civil de 1804 et le mariage institution

1) Les formes du mariage


Sont réglementées avec plus de rigueur, conformément à la volonté de Napoléon d’accentuer
le contrôle de l’Etat, et le caractère solennel du mariage civil. Impose deux publications de
bans, et oblige l’officier d’état civil à lire aux époux les passages du Code concernant leurs
droits et devoirs, avant de les déclarer unis au nom de la loi. Comme le curé, l’officier d’état
civil n’est pas simplement chargé de constater le mariage, mais fait le mariage, et l’union
n’est instituée que par la déclaration faite par l’officier. Lorsqu’un mariage religieux est
envisagé, le droit napoléonien n’impose qu’en premier lieu le mariage civil, le mariage
religieux devant être célébré après, avec sanction pénale pour les prêtres qui y dérogerait.
2) Les conditions de fond
Sont également renforcées. L’âge minimum passe à 18 ans pour les garçons, et à 15 ans pour
les filles sauf dispense éventuelle. L’empêchement au mariage fondé sur la parenté en ligne
collatérale est portée du 2ème au 3ème degré, et le consentement des parents est imposé pour les
hommes jusqu’à 25 ans pour les garçons, et 21 ans pour les filles, alors même que le Code
Civil prévoit l’âge de la majorité émancipatrice à 21 ans. En outre, les sommations
respectueuses de l’AR sont rétablies pour les majeurs. Elles n’ont été supprimées qu’au
XXème s, entre 1907 et 1933. Aucun empêchement à caractère religieux n’a été rétabli. En
cette matière, c’est la jurisprudence de la Cour de Cassation qui a prononcé la nullité du
mariage des prêtres et des religieux (jurisprudence purement prétorienne) jusqu’à ce
qu’intervienne un arrêt de janvier 1988 (IIIème République, anticléricale).
Section 2 : L’introduction du divorce

A. Le libéralisme révolutionnaire : le divorce-remède de la loi du 20 septembre 1792 (2ème


loi)

1) Les causes du divorce


Consentement mutuel, simple allégation d’incompatibilité d’humeur ou de caractère fait par
l’un des époux, et allégation qui n’a pas à être prouvée, ce qui permet la répudiation
discrétionnaire du conjoint, et enfin motifs déterminés au nombre de 7, dont certains sont
constitutifs d’une faute : sévices ou injure grave, dérèglement notoire des mœurs, abandon du
conjoint pendant deux années au moins. D’autres motifs impliquent simplement la difficulté
de poursuivre la vie conjugale : démence, condamnation pour crime, disparition pendant 5
ans. Dernier motif politique : émigration.
La séparation de corps est supprimée (sera rétablie par le Code Civil). Les époux déjà séparés
au moment de la loi pourront faire prononcer leur divorce.
2) Des formes simples
Ne nécessitent ni procédure judiciaire, ni jugement. Formalités très simples, parallèles à celles
du mariage, prononcé par l’officier public du domicile du mari en présence de 4 témoins,
inscrit sur le registre d’état civil. Officier public n’a aucun pouvoir d’appréciation. En ce qui
concerne le divorce par consentement mutuel, ou pour incompatibilité d’humeur, il y a une
procédure de conciliation imposée par la loi, devant une assemblée familiale, avec un délai
qui va de 4 mois à 1 an. La convention jacobine ira plus loin en limitant à 1 mois le délai
laissé aux époux pour la procédure de conciliation avant de divorcer.
3) Des effets étendus
Peuvent se remarier très librement, doivent simplement respecter un délai d’une année, qui
vaut pour l’épouse comme pour l’époux, pour divorce par consentement mutuel ou
incompatibilité d’humeur. Pour divorce pour motifs déterminés, délai de viduité de 10 mois
imposé à la femme. Pour les enfants, garde organisée sans référence à la faute. Les filles et
garçons de moins de 7 ans sont confiés à la mère, les garçons de plus de 7 ans au père. Du
point de vue pécuniaire, indifférence de la personne qui a demandé le divorce et de la faute.
Perte des avantages matrimoniaux, qui est compensée par une indemnité en faveur de l’époux
qui a demandé et obtenu le divorce lorsqu’il a été obtenu pour motifs déterminés. Pension
alimentaire peut être allouée par des arbitres de la famille lorsque l’un des époux est dans le
besoin, même lorsque cet époux a commis la faute à l’origine du divorce.
4) Les conséquences importantes de l’introduction du divorce
Ces dispositions libérales de la loi d 1792 ont été élargies encore en 1793/94 par la
Convention jacobine, qui a accéléré la procédure de divorce en réduisant à un mois le délai
de la procédure de conciliation. Cette convention a permis à l’homme divorcé de se remarier
immédiatement et a autorisé le divorce par simple déclaration unilatérale sans même avoir à
alléguer l’incompatibilité d’humeur dans le cas précis où les époux étaient déjà séparés de fait
depuis 6 mois. On a noté qu’à partir de cette époque, il y a eu une véritable envolée des
divorces, qui se développaient surtout dans les villes, émanant pour les 2/3 de femmes qui
invoquaient l’absence, les mauvais traitements ou l’abandon. Beaucoup de ces divorces
concernaient des mariages récents.
A. La rigueur du Code Civil de 1804 : le divorce-sanction
1) La réduction des causes de divorce
Elles sont réduites à 2 : suppression du divorce pour incompatibilité d’humeur. Restent
divorce par consentement mutuel et divorce pour motifs déterminés. Pour celui-ci, les motifs
sont ramenés à 3, qui sont tous des motifs pour faute grave : adultère (défini de manière
beaucoup plus restrictive pour le mari > entretien par celui-ci de sa concubine au domicile
conjugal), excès, sévices ou injures graves, et enfin la condamnation à une peine infamante.
La séparation de corps est rétablie pour les mêmes motifs que le divorce, mais conçue comme
une situation provisoire, peut être convertie en divorce au bout de 3 ans, si le conjoint
innocent refuse la reprise de la vie commune.
2) Les conditions strictes du divorce par consentement mutuel
N’a été admis que dans le seul but de satisfaire un souci d’éviter aux époux d’étaler leurs
soucis conjugaux. Mari doit avoir plus de 25, femme plus de 21 ans et moins de 45, et
mariage doit avoir duré plus de 2 ans et moins de 20 ans. L’autorisation des pères et mères est
requise quelque soit l’âge des époux. S’ajoute la nécessité pour les époux de conclure devant
le notaire une convention qui règle les droits respectifs des époux et le sort des enfants. Cette
convention doit être soumise au président du tribunal du domicile du couple, et il faut en outre
subir à 4 reprises, pendant une durée d’un an, en présence des notables de la commune, les
exhortations du juge pour renoncer à ce projet de divorce par consentement mutuel.
3) Une procédure plus complexe
Le Code introduit une procédure longue et couteuse, inspirée par la procédure de l’Eglise. Il
faut un jugement rendu en audience publique, qui peut être susceptible d’appel et de
cassation. Le juge en question dispose d’un large pouvoir d’appréciation lorsque le divorce est
demandé pour sévices et injures graves. Il peut imposer un délai d’épreuve d’une année avant
de rendre le jugement.

4) Des effets rigoureux


Le Code Civil a véritablement introduit un divorce-sanction. Il faut distinguer entre les effets
produits par le divorce pour consentement mutuel et le divorce pour motif déterminés.
Dans le 2ème cas, les ex époux ne peuvent pas se remarier entre eux, ni épouser le complice de
leur adultère. Faute joue un rôle déterminant pour le sort des enfants, pour les compensations
pécuniaires et les pensions alimentaires.
Dans l’autre cas, il faut attendre un délai de 3 ans, et subissent une lourde sanction pécuniaire,
parce que la propriété de la moitié de leurs biens est immédiatement transmise aux enfants nés
du mariage, les époux ne conservant que l’usufruit de leurs biens jusqu’à la majorité des
enfants.

Sous l’Empire, le nombre des divorces n’a cessé de diminuer. Cependant, il est resté quelque
chose de profondément hérétique. Le catholicisme va redevenir religion d’Etat, et un des
premiers soucis en matière de droit familial va être de supprimer le divorce. A la suite de la
forte pression imposée par les Ultras, une loi du 18 mai 1816 votée à l’initiative de Louis de
Bonald, va prononcer l’abolition du divorce et va revenir à la séparation de corps.
A. De la Restauration à aujourd'hui : abolition, rétablissement et extension du divorce

1) La Restauration et le poids du catholicisme


2) La IIIème République, laïque et anticléricale
Imprégnée des grands principes de la révolution. Le rétablissement du divorce est le symbole
de la lutte contre l’Eglise, qui a réaffirmé sa condamnation du divorce. C’est le député Naquet
qui a joué un rôle important. C’est son 3ème projet qui est couronné de succès, mais avec
tempéraments apportés par le Sénat. A été utilisée jusqu’en 1975, avec portée de la loi
constamment élargie par des réformes antérieures et la jurisprudence. Ne reconnait le divorce
que pour motifs déterminés : l’adultère (identique pour mari et pour la femme), condamnation
à une peine afflictive et infamante, causes péremptoires qui obligent le juge à prononcer le
divorce. Le divorce par consentement mutuel n’existe plus. La séparation de corps est elle
maintenant, et sa conversion en divorce est permise au bout de 3 ans.
Les effets sont moins rigoureux que dans le Code Napoléon. Quelques limitations sont
établies pour la possibilité de se remarier : respecter délai de viduité (10 mois à compter
jugement définitif). Interdiction aux époux de se remarier entre eux si entre temps ont
contracté un autre mariage avec un tiers. Interdiction d’épouser le complice de l’adultère. La
garde des enfants et pension alimentaire attribuées en principe à l’époux innocent.
Quant à la procédure, elle reste celle du Code Civil de 1804.
3) L’extension du divorce par la législation postérieure, la jurisprudence et la pratique
Par des nombreuses réformes de détail. A élargi en simplifiant et en accélérant la procédure.
Loi du 1886 : divorce a pu être directement prononcé par le tribunal, et non plus par
l’intermédiaire d’un officier d’état civil. 1919 : donne effet au divorce dès le jour du
jugement, en faisant courir le délai de viduité du jour de l’ordonnance du juge. Surtout, en
supprimant les restrictions au remariage.
Au cours du XXème siècle, seule la législation du régime du Vichy a tenté de restreindre de
nouveau le divorce.
La jurisprudence et la pratique ont contribué à l’élargissement sous 3 aspects :
Tribunaux ont interprété de manière souple la notion d’excès, sévices ou injures graves. En
cela la jurisprudence a prolongé une jurisprudence qui existait déjà avant la loi Naquet de
1884, qui existait en matière de séparation de corps. C’est ainsi que cette notion a été
interprétée de manières souple pour ouvrir l’accès au divorce : toute atteinte à la dignité de
l’autre, toute atteintes aux obligations nées du mariage …
En matière de divorce pour motifs déterminés : peu à peu la jurisprudence est passée à un
divorce pour cause indéterminée. Formule vague reprise de manière systématique par les
tribunaux. Cette interprétation a favorisé l’augmentation constante du nombre de divorces. 4 à
5k en 1885, plus de 7k en 1900, et ensuite les choses ont continué à s’accélérer. C’est à partir
des années 1920 que le divorce est vraiment entré dans les mœurs.
4) Un aboutissement : le divorce remède ou divorce constat établi par la loi de 1975
et la loi de mai 2006
A pris en compte l’évolution de la jurisprudence qui avait libéralisé le divorce. Le législateur
s’est largement rallié à la conception romaine du divorce.
La loi de mai 2004 a encore élargi l’ouverture et assoupli la procédure du divorce.

Chapitre IV : L’union hors mariage (Union libre)


A existé de tous temps, mais seuls certaines formes ont été reconnues par le droit. Souvent, se
pose la question de savoir ce qui distingue l’union libre stable du mariage, et les conséquences
de cette situation de fait que peut reconnaitre le droit.
Section 1 : Une union en principe ignorée par le droit
Ce concubinage se distingue de la simple relation sexuelle par sa stabilité. Elle se caractérise
par sa durée, se manifeste pas une communauté d’habitation et une certaine publicité. C’est
évidemment l’union libre sous cette forme qui est très proche du mariage et a été prise en
considération par le droit.
Les romains ont connu le concubinage. A coté de cette union, il existe aussi des unions que
les romains qualifient d’unions inférieures, par ex union d’un romain avec une pérégrine, ou
bien unions de pérégrins entre eux. Ont également connu les unions stables entre esclaves :
contubernium. Les romains connaissent la liaison entre un conjoint marié et une autre
personne : stuprum. Lorsqu’un romain vit maritalement avec une femme de mauvaise vie, ce
n’est pas considéré comme un stuprum. Le droit romain n’a pas condamné le concubinage, et
si le stuprum est en principe condamnable, on ne trouve pas vraiment d’exemples. Concubinat
considéré comme union licite même si inférieure, à condition qu’il ne s’agisse ni d’un
adultère, ni d’un inceste. N’a pas été pris en considération par le droit pénal, ni par le droit
civil.
La législation des empereurs chrétiens a été un peu différente. Eglise hostile aux unions hors
mariage. Incitation au mariage pour légitimation des enfants hors mariage.
Dans l’ancien droit français, le concubinage, à l’époque barbare, est une chose très fréquente.
Pratiqué non seulement par des hommes célibataires, mais aussi par des hommes mariés, sans
qu’il y ait pour autant de répression.
En matière de droit canonique, les hommes d’Eglise veulent tout d’abord combattre le
concubinage, c'est à dire l’union hors mariage stable, et veulent combattre également les
simples relations passagères. Péché. L’Eglise se livre à une lutte souvent efficace contre ces
unions. Elle condamne surtout le concubinage des prêtres. Des sanctions atteignent non
seulement ceux qui sont reconnus coupables, mais aussi les enfants naturels, qui sont
considérés comme inaptes à pouvoir plus tard entrer dans l’Eglise.
Quant au droit séculier, il est moins rigoureux que le droit canonique. Il ignore généralement
ce genre d’union « péché qui ne fait de tort à personne ». Annulation des donations que se
font les concubins entre eux.
Le droit français contemporain, avec le Code Civil, ne parle nulle part du concubinage.
Jurisprudence a souvent ignoré les problèmes qui pouvaient être soulevés, c’est seulement
depuis 2ème GM qu’il y a eu des débuts de solution.
Section 2 :
Relation de fait soumise à aucune condition particulière, et donc n’est pas juridiquement
protégée. Elles peuvent cependant entrainer des conséquences juridiques, d’abord retenues par
jurisprudence, puis par le législateur. La jurisprudence a commencé à tenir compte de l’union
libre, d’abord dans els rapports entre concubins, et surtout dans les rapports entre concubins et
tiers.
A refusé de reconnaitre à l’un des concubins d’avoir une action contre son conjoint
concernant les charges du ménage. Dans certains cas, des décisions judicaires ont accordé des
dommages et intérêts en cas de faute caractérisée.
Avec les tiers, la jurisprudence s’est montrée plus compréhensive. Par ex lorsque l’un des
concubins est victime d’un accident mortel, a reconnu la possibilité d’obtenir des dommages
et intérêts à la charge du responsable de l’accident. Arrêt CA Ryon 1978 : dommages et
intérêts partagés entre la maitresse et l’épouse.
La législation est intervenue par touches successives. Surtout dans le domaine social et fiscal
qu’elle a reconnu l’existence de ce concubinage. La loi de 1999 a introduit dans le Code Civil
a introduit chapitre avec un seul article 515-8 : une union de fait caractérise par une vie
commune présentant un caractère de stabilité et de continuité entre deux personnes de sexe
différent ou de même sexe qui vivent en couple = concubinage. PACS : un contrat conclu par
deux personnes physiques majeures pour organiser leur vie commune.
En France, refus de reconnaitre le droit au mariage et le droit à l’adoption des homosexuels.
Solution de caractère transactionnel pour le PACS. Pour adoption question renvoyée à plus
tard.
PACS : acte déclaratoire fait au greffe du TI du lieu ou vit le couple. Interdit aux parents ou
alliés en ligne directe, ou entre collatéraux jusqu’au 3ème degré inclus. Interdit aux personnes
dont l’une au moins est liée par un autre PACS. Se dissout facilement : par consentement
mutuel ou par volonté unilatérale. Celui qui décide de rompre devra informer son partenaire
par une signification avec copie aux greffes. Les effets sont calqués sur ceux du mariage :
doivent s’apporter aide mutuelle et matérielle. Sont tenus solidairement des dettes et
dépenses. Les meubles meublant sont indivis entre eux, pour sécurité sociale, comme pour le
mariage. Près de 300k couples entre 1999 et 2005 ont eu recours au PACS. Des enfants sont
nés dans ces couples : une grande majorité des enfants qui naissent aujourd'hui sont des
enfants hors mariage, dans des couples concubins unis officiellement ou en union libre.
TITRE III : LA FILIATION
Chapitre 1 : L’établissement de la filiation

Section 1 : Le droit des parents de refuser la filiation


A. L’exposition des nouveaux nés :
Refus par abandon de l’enfant. Cette pratique est très répandue dans les peuples de l’antiquité.
1) A Rome
Si l’enfant nait, tout de suite membre. Il est placé à sa naissance devant le pater, qui s’il
l’accepte le prend dans ses bras et le soulève : tolere liberos (= soulever l’enfant). Mais il peut
aussi le refuser : negare, repudiare. Alors l’enfant est abandonné, abandon qui peut se faire de
manière très fruste : laisser l’enfant dans un dépôt d’ordures, ou pouvait être exposé : bien
habillé dans un lieu publique (temple), avec une amulette, ou au pied de la statue d’un
empereur ou d’un dieu : on remettait l’enfant aux bons soins des dieux et de l’empereur. Le 1er
venu avait le droit de recueillir l’enfant et de l’élever soit pour l’adopter, soit pour en faire son
esclave.
Admis que l’on pouvait abandonner à bon droit les enfants qui naissaient monstrueux ou
difformes. On trouve également cette technique dans la Grèce ancienne (Sparte). Les anciens
admettaient l’abandon d’enfant lorsqu’économiquement les parents étaient trop pauvres pour
subvenir aux besoins du nouvel enfant.
C’est seulement tardivement que l’exposition des nouveaux nés. Avant la fin du IVème siècle,
Constantin avait permis de vendre les nouveaux nés en cas d’extrême misère.
2) Après Rome : dépôt et délaissement
Enfants toujours abandonnés (sur le porche des Eglises). En vue d’empêcher les infanticides,
on a accepté cette pratique, avec le système des tours installées dans les hospices.
Aujourd'hui, l’abandon pur et simple s’appelle le délaissement d’un enfant, est reconnu
comme un délit sanctionné par le Code Pénal : les parents doivent confier l’enfant à une
institution spécialisée.
A. L’avortement volontairement provoqué

1) Le droit romain condamne l’avortement pour protéger l’intérêt du mari


Le droit romain a en vue une famille dirigée par un pater citoyen : il faut donner à la Cité un
citoyen, qui va continuer à honorer les mannes de la famille et prolonger le nom.
Condamnation de l’avortement involontaire, et l’avortement volontaire pratique contre la
volonté du mari (en cachette). Décision plus récentes que les origines de Rome qui punissent
d’exil la femme qui se fait volontairement avorter, car elle prive le mari d’avoir des enfants.
Les choses se modifient avec le christianisme, car selon Eglise, avortement = homicide. La
femme commet un péché dès lors qu’elle n’accouche pas des enfants qu’elle porte. Déjà, les
pairs de l’Eglise discutent du moment où le fœtus peut être considéré comme un être humain,
le moment où le fœtus « à une âme » : à partir de 40 jours après la conception pour les
garçons, 80 jours pour les filles. D’autres estiment que âme existe dès la conception.
2) L’ancien droit français et le Code Pénal de 1810
Répriment l’avortement, assimilé à un crime. Au-delà de 40 jours, considéré comme un
homicide presque assimilé à infanticide, crime punit de mort.
Va se reproduire dans édit 1566 : qualifie l’avortement de crime très énorme et exécrable,
commis fréquemment en notre royaume. Oblige à déclarer la grossesse et l’accouchement.
Peine de mort pour la femme qui ne déclarait pas sa grossesse, qui n’allait pas jusqu’à
l’accouchement. Se contentaient de la déclaration faite par la mère. Mais pas respecté :
obligation de déclaration réitérée à de nombreuses reprises après.
Obligation faite par les autorités municipales qui imposaient aux sages femmes qui
accouchaient des filles mère de faire une déclaration aux autorités, surtout lorsque fille
étrangère à la ville : ne pas avoir à la charge de la municipalité la mère et l’enfant. Sage
femme devait déclarer le nom du séducteur de la fille-mère, pour que la charge ne reste pas à
la ville.
Textes parlent de parturiante pour la femme qui accouche.
Code pénal 1810 punit l’avortement moins gravement que l’infanticide. Femme risque juste
peine de réclusion, qui peut également frapper les complices : si hommes de l’art, alors peine
= travaux forcés.
Loi de juillet 1920 : réprime la provocation à l’avortement et les pratiques antis
conventionnaires. L’avortement continue d’être qualifié de crime. A donné lieu à partir de
1939 à une série de mesures : surveillance des cliniques, des laboratoires d’analyse, le
fournissage de substance, de tout ce qui pouvait conduire à l’avortement. Textes postérieurs
ont atténué progressivement cette répression. Code de la Famille : décret loi de 1939, édicte
des peines correctionnelles (prison ou amende). Dans le sens d’une atténuation, le Code de la
Santé Publique (décret 1953) permet et règlement ce qui est qualifié d’avortement
thérapeutique, pour sauver la mère.
3) Le droit contemporain récent et la libéralisation progressive de l’IVG
Loi de 1967 : loi Neuwirth : autorise la fabrication et la vente sous quelques conditions de
contraceptifs, et prévoit des centres de conseils pour la planification familiale. Assurer à la
mère la liberté de procréer ou non.
Loi Veil de 1975 : loi relative à l’interruption volontaire de grossesse. Débats passionnés sur
un sujet qui relevait du droit et de l’éthique, avec combat des conservateurs. La loi dispose
précisément deux choses : en aucun cas l’IVG ne doit constituer un moyen de régulation des
naissances : permis pour des raisons thérapeutiques, et lorsqu’il existe des probabilités que
l’enfant soit atteint d’une maladie incurable. Possibilité d’avorter avant la fin de la 10ème
semaine est ouvert à la femme que son état place dans une situation de détresse. Loi prévue
pour 5 ans, et renouvelée par loi décembre 1979 : suppression pour les filles mineures
d’obtenir le consentement des parents. Ensuite, frais remboursés par la sécurité sociale.
Loi de 2001 a allongé à 12 semaines le délai.
Section 2 : Les modes d’acquisition de la filiation
A. Le droit romain et les sources de la filiation légitime

1) La preuve par l’acte de naissance


A Rome, deux lois tardives : cf. plan. Ont obligé les pères a déclarer la naissance de leurs
enfants légitimes = faire professio = déclaration à l’autorité publique, à l’aerarium (genre de
trésor public), placé à coté du tabularium (archives). Dans les provinces, déclaration auprès du
bureau du gouverneur de la province, puis affiché sur tableau public, album, et les intéressés
pouvaient faire des copies privées, avec 7 témoins.
Ces déclarations étaient dépourvues de la pleine force probatoire. Juristes considéraient que
pas suffisant pour établir filiation, par preuve irréfragable, usage n’a duré que quelques
siècles, disparu à partir 4ème siècle.

Pour les enfants naturels, la mère pouvait faire déclaration = testatio devants des témoins qui
rédigeaient un acte privé. Ce qui sert de preuve véritablement, ce sont des présomptions
2) La procréation en mariage légitime
Le droit romain a posé la présomption que l’enfant né d’une femme marié est censé avoir
pour père le mari de sa mère. Pour résoudre les difficultés liées aux naissances qui
surviennent après la mort du mari, le droit romain a ajouté une 2nd présomption relative elle à
la durée de la grossesse, réputée comprise en 6 et 10 mois. Ou lorsque enfant né tout de suite
après le mariage.
N’a pas un caractère absolu, le mari peut combattre la présomption en apportant la preuve
qu’il était absent, qu’il était impuissant, ou maladie qui rendant impossible la conception de
l’enfant.
Reste aussi le refus de soulever l’enfant.
3) La légitimation des enfants naturels
A Rome, les enfants nés hors mariage n’étaient pas frappés d’incapacités spéciales, restaient
juste hors de la famille. La législation tardive de l’empire chrétien a interdit de consentir aux
enfants naturels des donations ou des legs. Mais possibilité d’assimiler à des enfants légitimes
les enfants nés d’une union libre mais durable. Le droit romain a permis la légitimation des
enfants naturels, qui se fait par le mariage subséquent des parents.
Egalement possibilité de faire légitimer ses enfants par rescrit du Prince, mais seulement au
VIème siècle à partir de Justinien. Rescrit = écrire en réponse, après une requête déposée à la
chancellerie impériale. Lorsque mariage rendu impossible par décès de l’un des parents.
Possibilité de légitimation par oblation à la curie = vient d’un verbe qui veut dire offrir.
Signifie qu’on peut admettre la légitimation d’un enfant naturel à la condition que l’enfant
légitimé succède à son père dans sa fonction municipale. Car charge municipale = charges
financières lourdes, donc dur de trouver des personnes voulant assumer cette charge.
4) La filiation adoptive
Deux formes distinctes à Rome selon que l’adoption bénéficie à un sui juris : personne qui va
devenir adopté et est pleinement capable (= adrogation), ou bien celle qui bénéficie à un
adopté alieni juris, c'est à dire qui n’a pas de capacité juridique.
– L’adrogation du sui juris
Réalise un acte lourd de conséquences : l’adopté qui en bénéficie va subir du fait de cette
adrogation une diminution de sa capacité juridique, et va passer de sui juris à alieni juris, c'est
à dire va devenir dépendant de son adoptant. Conséquences lourdes car ce sui juris va couper
tous liens avec sa famille d’origine. S’il est déjà pater d’une domus, il va cesser de l’être. Les
membres de sa domus et son patrimoine sont absorbés dans la domus de l’adoptant. Le culte
familial va disparaitre, substitué par le culte familial de l’adoptant. Les liens d’agnation avec
la famille d’origine sont rompus.
a) Une institution de droit public, donc contrôlée par la Cité
A l’époque archaïque, au Ier siècle de la République, elle devait être approuvée à la suite
d’une enquête préalable faite par les comices curiates, qui pour ce genre de décisions
prenaient le nom de comices calates. Plus tard, les comices curiates étant tombés en
désuétudes, on va les remplacer par 30 licteurs, mais l’autorisation d’adopter sous forme
d’adrogation était donnée par le collège des pontifes. A l’époque tardive, l’adrogation va être
prononcée par la Chancellerie impériale sous la forme d’un rescrit. L’acceptation par rescrit
tient compte de l’importance de la famille de l’adrogé, de l’âge de l’adrogeant. Si l’adrogeant
a déjà une descendance, cela ne fait pas obstacle à l’adrogation. L’adrogation des impubères
et l’adrogation des femmes, qui a été longtemps prohibée à Rome, à longtemps été acceptée
sous le haut empire.
b) La réforme de Justinien
Au VIème siècle, apparait une conception nouvelle qui reste encore aujourd'hui le fondement
de l’adoption : l’adrogation doit imiter la nature, et donc pallier l’absence d’enfants.
L’adrogation a donc sous Justinien vu un changement d’attitude ; n’est permise qu’à ceux qui
sont dépourvus de descendance par le sang. Elle n’est possible qu’à condition que l’adrogeant
ait au moins 61 ans et qu’il présente une différence d’âge minimale de 18 ans avec l’adrogé.

– L’adoption proprement dite


Elle concerne un alieni juris. Cette adoption consiste seulement en un transfert de la patria
potestas du pater de l’adopté au pater adoptant. Elle est soumise à des conditions moins
lourdes, qui à la différence de l’adrogation relève d’un caractère purement privé.
a) Une institution à caractère privé
Pour que l’adoption soit réalisée, il faut deux actes successifs : le pater familias d’origine
procède à l’extinction de sa propre patri potestas en effectuant trois ventes successives (trois
mancipations) : vente de son fils à un comparse, qui joue le rôle d’acquéreur, puis l’adoptant
va revendiquer l’adopté vendu au comparse comme étant son propre fils devant le magistrat,
lequel va lui adjuger l’enfant avec le plein consentement du pater d’origine, à l’occasion d’un
procès fictif. Ici, le consentement de l’adopté n’est pas sollicité, n’est pas requis. L’adoption
dans le droit classique romain a produit les mêmes effets que l’adrogation : rupture définitive
avec la famille d’origine et entrée de l’adopté dans sa nouvelle famille, avec le statut de fils de
famille. Mais Justinien va modifier la conception de l’adoption dans un sens qui subsiste
encore.

b) La réforme de Justinien
Simplifie les formes de l’adoption, qui se limite à une déclaration du père d’origine devant le
juge en présence de l’adoptant et de l’adopté. Mais en sens contraire, Justinien renforce les
conditions de fond, en exigeant notamment le consentement, même tacite, de l’adopté.
Surtout, Justinien modifie en profondeur les effets de l’adopte en distinguant deux types
d’adoption : une adoption minus plena, et une adoption plénière.
L’adoption minus plena est consentie à un adoptant qui est une personne autre que l’ascendant
de l’adopté. Elle maintient les liens de l’adopté avec sa famille d’origine. Va simplement
donner à l’adopté la qualité d’héritier de l’adoptant. Cette adoption est à l’origine de notre
adoption simple en droit contemporain.
A coté, il y a l’adoption plena, qui elle est prononcée en faveur d’un ascendant de l’adoptant,
avec des effets plus complets et intégrera complètement l’adopté dans la famille de l’adoptant.
Cette distinction a été reprise dans le droit civil français de l’époque moderne.

– Deux pratiques originales de l’adoption

a) L’adoption testamentaire dans l’aristocratie


Se pratiquait avant tout dans l’aristocratie. Face à toutes les exigences des procédures et des
conditions d’adoption, l’aristocratie a développé un système original avec des effets plus
limités. A la fin de la République, on constate qu’un particulier pouvait dans son testament
instituer un héritier, à la condition que cet héritier porte son nom par la suite. A défaut, passe à
l’héritier de 2ème ligne. Il ne s’agit pas ici de l’adoption en tant qu’institution juridique
proprement dite. Pratique de pur fait. Moins d’exigences que les deux formes officielles,
aucune limitation d’âge. Formalisme réduite au strict minimum (une femme peut le faire).
Ne produit d’effet qu’à la mort du cujus, n’a aucun effet sur le culte et la puissance paternelle,
ne sont concernés que les biens et le nom.
b) La quasi-adoption
De l’enfant appelé alumnus. Avec l’alumnus, qui désigne un enfant, on s’éloigne encore un
peu plus des règles juridiques, il s’agit ici de règles de pur fait, de relations de pur fait, et il est
difficile de définir cette relation, qui apparait sous des formes diverses. Des historiens de la
Rome antique ont parlé de fosterage et de quasi-adoption. Il s’agit d’une appropriation de fait
par des parents nourriciers d’enfants qu’on appelle alumnus (pluriel = alumni). Des enfants
que la famille nourricière pourra faire entrer dans la famille par une adoption légale (pourra ne
pas le faire). Alumnus = nourri, élevé, éduqué. La situation de cet enfant repose sur une
relation de nourriture, d’éducation entre un enfant et une famille, qui n’est pas son père ou sa
mère, ou par un individu seul. La caractéristique essentielle est la forte coloration affective de
cette procédure, et les statuts juridiques peuvent être très divers. Soit enfant de condition libre
(ingénu) orphelin et élevé par un parent nourricier. Soit il peut s’agir d’un enfant esclave, né
d’une esclave et de son maitre, ou d’un esclave d’une maison voisine. Cet esclave va jouir
d’un statut original que lui reconnait le droit romain. A la différence des autres esclaves,
l’alumnus ne peut pas être saisi par les créanciers. Son maitre et père peut l’affranchir avant
l’âge minimum légal qui est de 30 ans. Ce qui fait qu’il peut être l’affranchi de ses parents
nourriciers. Il peut être aussi un enfant qui a fait l’objet d’une exposition, de condition libre
ou esclave.
Manière de cacher une filiation illégitime le plus souvent, et cette prise en charge se
distinguait nettement de l’adoption ou de l’adrogation par une absence totale de formalisme,
c’est une forme d’adoption purement privée, et elle s’oppose à l’adoption testamentaire, puis
que celle-ci ne produit d’effet que dès la mort de l’adoptant, d’autant plus que le statut de
l’alumnus ne joue que pendant la vie du ou des parents nourriciers.
A Rome, adopter ne se dit que de l’acte d’un père acquérant un fils ou un petit fils, et jamais
de l’acte d’un frère acquérant un frère, qui ne se rencontre en Occident qu’au MA.

A. L’ancien droit français et le maintien des principes romains de la filiation légitime

1) La règle pater is est et la présomption de durée de la grossesse


Reprise et systématisée par les canonistes. Appliquée par le droit romain sans trop de rigueur.
La légitimation des enfants dit naturels a été développée par le droit canonique. Au contraire,
l’adoption était contraire à l’esprit du droit coutumier, car attaché aux liens du sang.
L’adoption devient rare, et si elle subsiste, c’est dans les pays du midi sous la forme de
contrats d’affiliation.
Si mère affranchie ou esclave, les enfants restaient attachés à leur mère dans la domesticité.
Lorsqu’elle était de naissance libre, la situation des enfants naturels n’était pas très éloignée
de celle des enfants légitimes.
Dans les grandes familles aristocratiques, cette conception va se maintenir. Les bâtards
avaient le droit de porter les armoiries de la famille, mais avec une brisure.

2) Réprobation
Droit canonique hostile à la « tache » de la bâtardise, renforcée à l’égard des enfants
adultérins, ou des enfants des prêtres. Les bâtards ne peuvent pas entrer dans les ordres. Les
hospices accueillaient les enfants abandonnés.
Droit séculier : dans les familles roturières, à partir du XIIème, déchéance sociale et
incapacité juridique pour les enfants naturels. Ne peuvent pas exercer de fonction publique
par ex, ne peuvent pas contre des franches personnes livrer un duel judiciaire. Beaumanoir : le
bâtard est hors lignage, il est étranger à la famille. Conséquence : le bâtard ne suit pas la
condition de ses parents, il n’appartient pas à une famille, mais si fils d’une femme servile, il
est lui libre « tous les bâtards sont francs ».

Incapacité active = incapacité de recevoir une succession. Incapacité absolue en ce qui


concerne la succession de la famille paternelle. Pour la succession maternelle, cela dépend des
coutumes. En revanche, un bâtard peut hériter de ses enfants légitimes. Conséquence logique
du fait que les bâtards restent hors de la famille. Interdiction est faite de faire des donations et
des legs en faveur des bâtards, le père peut seulement laisser une soutenance, des subsides
alimentaires.

Incapacité dite passive : incapacité de transmettre une succession d’où le droit de bâtardise.
Au MA, droit de mainmorte : pour un seigneur de recueillir la succession à la mort de ses
paysans serfs. Droit d’aubaine : l’aubain = étranger. Donnait au seigneur le droit de recueillir
les biens de l’aubain recueillis sur sa terre. Si le bâtard décède sans descendance légitime et
n’a pas fait de testament, droit du seigneur. Deux conditions : que le bâtard ne laisse pas de
descendant légitime et qu’il n’ait pas fait de testament (divergence des coutumes), coutume de
Paris, Orléans, Bourgogne permettent ay bâtard de tester librement, dans le Sud, ne peut
disposer que de ses meubles.
Le roi va recueillir par la suite tous les biens du bâtard. Droit indiscuté à la fin du MA, et une
sorte de service royal va se mettre en place pour prospecter et recueillir les successions des
bâtards.
(…)
b) Les règles de charité

L’Eglise et le droit séculier ont tout de même fait preuve de compassion à l’égard de l’enfant,
et lui ont octroyé le droit de pouvoir recevoir des aliments de ses parents, avec des moyens
juridiques.
Le problème était lorsque la mère était démunie de ressources comment atteindre le père.

Le droit canonique a organisé 3 actions, reprises par le droit séculier :


Causa dotis : peut être intentée par toute jeune femme contre son séducteur. S’il st reconnu
coupable, doit en principe pour réparer épouser sa victime, et à défaut lui verser une dot. La
preuve peut être rapportée par tous moyens, et très souvent le séducteur avouait. Le père
séducteur pouvait se défendre en affirmant qu’il n’était pas le 1er à l’avoir séduite, mais si
condamné doit payer dommages et intérêts.

Une deuxième action : causa provisionis. Tend à obtenir pour la mère de quoi subsister
pendant les semaines qui précèdent et les semaines qui suivent l’accouchement, complété par
des frais de gésine. En raison de l’urgence, les juridictions se contentaient d’une preuve assez
sommaire de la part de la femme concernée. Le droit laïque a repris les solutions du droit
canonique et s’est contenté d’une simple affirmation de la mère à titre de preuve « on croit la
fille enceinte » « on croit la parturiente ». Ce mode de preuve sommaire visait à faire
supporter une charge pécuniaire au père, mais pouvait donner lieu à des abus : au XVIIIème
siècle, femme enceinte a exercé un chantage sur une douzaine d’ecclésiastiques.

3ème action : causa captionis. Faire prendre en charge l’éducation et la nourriture de l’enfant. Il
fallait prouver que la mère avait eu des relations suivies dans le temps avec le père qu’elle
attaquait en justice. Une manière était de susciter l’aveu du père. Sinon produire une preuve
de la liaison, et obtenir l’acceptation du défenseur.
Le droit laïc a repris cette démarche, mais les juridictions se sont montrées très exigeantes. Le
père pouvait prouver l’inconduite de la mère. Père condamné soit à prendre l’enfant avec lui,
soit à verser à la mère des frais d’entretien durable.
A. De la Révolution au droit actuel : la sollicitude, à l’égard de l’enfant, du droit
contemporain
Sollicitude avérée à l’égard de l’enfant, quelle que soit sa condition. On peut dire que plus que
le droit du mariage, le droit de la filiation a subi de profondes transformations dans notre
époque contemporaine. Les sources de la filiation sont devenues très diversifiées avec la
promotion d’une filiation artificielle, et la promotion de la filiation naturelle.
1) La filiation légitime : rôle renforcé de la présomption
C’est le droit qui jusqu’à une date récente à subi le moins de changements. Le Code Civil a
donné à la présomption pater is est une force qu’elle n’avait jamais eu auparavant. On
constate que le mari ne pouvait contester la légitimité de l’enfant né de sa femme, soit de plus
de 180 jours après la formation du mariage (6 mois) et né moins de 300 jours après sa
dissolution (10 mois) que en prouvant soit l’incapacité physique qui le frappait de pouvoir
engendrer, soit en raison de l’adultère de la mère qui s’était accompagné d’un recel de
grossesse. Le Code a fait bénéficier d’une présomption de légitimité l’enfant conçu avant le
mariage et né moins de 180 jours après la célébration de ce mariage, et même l’enfant né plus
de 300 jours après la dissolution du mariage. Cette présomption était ici bien moins forte,
parce que dans le 1er cas, l’enfant conçu avant le mariage, le mari pouvait désavouer l’enfant
par une simple déclaration, sauf s’il avait eu connaissance de la grossesse avant d’épouser la
femme. Dans le 2nd cas, tout intéressé pouvait contester la légitimité accordée. Cette
présomption allait dans le sens de l’intérêt des enfants, car à cette époque conditions
différentes, et s’accordait à la mentalité de l’époque de sauvegarder les apparences.
La loi de janvier 1972 a préféré la vérité aux apparences en affaiblissant la portée de cette
présomption pater is est.
2) La filiation adoptive
La Révolution a voulu restaurer l’adoption, mais s’est montrée incapable de dégager une
conception cohérente, homogène. Il y a eu trois conceptions de cette filiation adoptive : soit
les révolutionnaire l’ont envisagé comme une institution du droit civil et un remplacement de
la nature, ou bien elle a pu concevoir la filiation comme un moyen d’atténuer les inégalités de
naissance, de diviser les fortunes et de favoriser la formation d’une classe de petits
propriétaires.
En 1792, décret de principe de l’assemblée législative, qui promet de rétablir l’adoption.
Ensuite, la Convention est saisie de plusieurs projets qui se rejoignent pour soumettre cette
adoption à des conditions souples et destinent à lui donner des effets étendus. L’adopté devait
avoir moins de 15 ou 16 ans, et l’adoptant avoir 13 ou 15 ans de plus que l’adopté, qui devait
être placé dans la situation exacte d’un enfant légitime et devait rompre tout lien avec sa
famille d’origine. Sous le Directoire, on assiste à un reflux des conceptions très laxistes de la
convention et à un retour à certaines conceptions plus conservatrices. Le 3ème projet de Code
Civil fait à la fin du directoire se contentait d’autoriser l’adoption que dans le cas de familles
sans descendants.
L’adoption ne visait ni à donner un foyer à des orphelins, ni à permettre à ceux qui n’avaient
pas d’enfants de pouvoir en bénéficier, elle a conçu la filiation adoptive comme un moyen de
favoriser la transmission du nom et de la fortune, dans une direction aristocratique. Cela se
voit aux conditions.
Conditions de fond : L’adopté pouvait avoir plus de 21 ans, et son consentement lui était
demandé, avec celui des parents jusqu’à 25 ans. L’adoptant devait être âgé de plus de 50 ans,
avec 15 ans de plus que l’adopté, et ne devait pas avoir de descendance.
Conditions de forme : Bonaparte, s’inspirant de l’adrogation, aurait voulu que l’adoption se
passe de manière très solennelle et soit prononcée par le corps législatif. Code Civil impose
un change de consentements devant le juge de paix, lequel devait être ratifié par un jugement
du tribunal de 1ère instance, à la suite de conclusions du Ministère Public, le tout de nouveau
confirmé par la CA.
Les réformes contemporaines ont donné une portée plus forte à l’adoption en l’élargissant et
en lui donnant des effets identiques à ceux de la filiation légitime. Ont donné à l’adoptant la
puissance paternelle. Décret loi de 1939, dit Code de la Famille, a étendu les effets de
l’adoption en reprenant la distinction qui avait été instituée par Justinien en établissant la
distinction entre adoption simple et ce que le Code de la Famille appelle la légitimation
adoptive, qui deviendra ensuite l’adoption plénière, ouverte seulement aux couples mariés et
entrainant des effets radicaux, puisqu’elle entrainera la rupture complète des liens de l’adopté
avec sa famille d’origine, qui restait dans la plupart des cas inconnue. Loi de 1976 a encore
assoupli les conditions de l’adoption plénière pour en faire l’équivalent exacte de la filiation
adoptive par rapport à la filiation légitime.
3) La filiation naturelle
A été l’œuvre de la Convention : décret de principe complété par une loi du 12 brumaire an II
(novembre 1793), qui a attribué aux enfants naturels simples les même droits que les enfants
légitimes dans la succession de leur pères et mères, et ce avec un effet rétroactif à 14 juillet
1789. Cette même loi leur a donné des droits dans la succession aux parents collatéraux, mais
sans effet rétroactif.
L’assimilation reste néanmoins incomplète, car les enfants adultérins ou incestueux n’ont
droit qu’à des aliments, et ne donne des droits que dans les successions.
Le bénéfice de ce droit supposait que la filiation fut établie à l’égard du père. Or, sur ce point,
la convention s’est montrée très restrictive. Un seul mode d’établissement de la filiation
naturelle à l’égard du père, qui ne pouvait se faire que par la reconnaissance volontaire par ce
père. Cette loi du 93 a écarté l’action en recherche de paternité, qui aurait pu donner lieu à de
graves abus.

(…)

Loi de 1907 a organisé pour la première fois la famille naturelle, a soumis l’enfant à la
puissance paternelle. Et lorsqu’il y a reconnaissance simultanée, la puissance paternelle est
reconnue au père.
La loi de 1972 : vis-à-vis de la filiation naturelle. La présomption de paternité marque un
recul : elle ne s’applique plus à l’enfant né plus de 300 jours après la dissulution du mariage,
et la mère qui reconnait sa faute peut contester la paternité du mari quand après avoir divorcé
de celui-ci et s’être marié avec son complice elle veut faire légitimer l’enfant eu avec celui-ci.
La reconnaissance de la véritable paternité de l’amant sur celle présumée du mari a pu
avancer grâce aux progrès de la science.
L’action à fin de subsides : peut être intentée contre tout homme qui a eu des relations avec la
mère pendant la période de la conception.
Pour éviter des abus, mesures restrictives : père peut faire valoir une exception en cas de
débauche prouvée de la mère, et pénalité pour des demandes faites de mauvaise foi.

En ce qui concerne les enfants naturels simples, la loi pose que l’enfant naturel entre dans la
famille de son auteur et dispose des mêmes droits que les enfants légitimes. Cette loi va plus
loin :
Pour le nom : l’enfant naturel prend le nom de celui de ses deux parents à l’égard duquel sa
filiation a été établie en premier.
Autorité parentale : appartient à celui qui a reconnu l’enfant. Si en même temps, appartient à
la mère ou aux deux parents si accord.
Succession : grande réforme porte sur les successions ab intestat = sans testament. Mêmes
droits qu’un enfant légitime. Comme les enfants légitimes, les enfants naturels ont droit à la
réserve. Droit de recevoir des libéralités.

(…)
Chapitre II : Puissance paternelle et autorité parentale

Section 1 : La patria potestas du droit romain : une puissance viagère

A. Le droit archaïque

1) Le droit de vie et de mort du chef de famille


Le père de famille peut non seulement exercer son droit de correction, mais il a le droit de vie
et de mort sur ses enfants. Le droit de la cité s’arrête à la porte de la domus. Est-ce qu’il a
existé un contrôle, exercé par une sorte de conseil de famille ? Quelques textes y font allusion.
Il est évident qu’au fur et à mesure de l’expansion de Rome ce genre de contrôle n’a pas pu
suffire, et des interventions ont eu lieu.
2) L’incapacité de jouissance du fils de famille
Dans le domaine du droit patrimonial, deux principes coexistent. Tout d’abord, principe de
l’unité du patrimoine familial qui appartient au chef de famille. Ensuite, principe selon lequel
le fils peut améliorer la condition de son pater, mais ne peut pas l’amoindrir, la rendre plus
mauvaise. Concrètement, le père seul est titulaire de l’actif, il a tous les droits réels, il est
titulaire de toutes les créances, mais en sens contraire, le passif lui n’est pas à la charge du
pater, qu’il soit envisagé du point de vue contractuel ou délictuel. Du point de vue contractuel,
si le fils passe un contrat, il peut s’engager valablement. Mais comme ce fils n’a pas de
patrimoine, il sera incapable de payer sa dette tant que le père sera vivant. Le créancier vis-à-
vis du fils devra attendre la mort du père. En droit romain à l’époque archaïque, le père n’est
pas obligé de payer la dette contractée par le fils. En matière délictuelle, le principe est celui
de la responsabilité physique du coupable. Le pater dont le fils a commis un délit aura le
choix : il pourra s’il le veut payer l’indemnité qui résulte du délit, mais ce n’est qu’une simple
possibilité, et s’il le préfère, il pourra abandonner son fils délinquant à la victime = abandon
noxal.
3) Droit judiciaire
Un fils de famille ne peut pas engager une action en justice sur son propre nom.

A. Les réformes prétoriennes de la fin de la République pour obliger le pater

1) Le principe de ces actions


Pécule profectice, le pécule qui provient du père. Père remettait au fils devenu adulte soit de
l’argent, soit des biens, soit leur confiaient la gestion de leur entreprise. Les fils vont agir
comme s’ils étaient sui juris, alors qu’ils ne le sont pas juridiquement. Le père en droit
pouvait reprendre du jour au lendemain l’affaire à son fils, et se soustraire ainsi des
obligations qu’avait négociées son fils pour sa société, et donc n’était pas tenu de ses dettes.
Le prêteur est intervenu : il va imaginer des actions adiectitiae qualitatis (action de qualité
additionnelle). Le fils de famille s’oblige valablement. Seulement il ne pourra payer que
lorsque son père aura disparu. Ce qu’il faut donc, c’est ne pas attendre la mort du père et
atteindre tout de suite le père et ses biens, et pouvoir le faire condamner. Le procédé utilisé est
le procédé des formules avec transposition de personnes. Le prêteur prendre d’abord l’action
qui normalement sanctionne le contrat intervenu entre les parties, et dans la formule qu’il va
délivrer, il y aura une section appelée intentio, et dans cette section, il va exposer la prétention
du demandeur qui agit contre le défendeur, et va désigner le défendeur, c'est à dire le fils de
famille, le débiteur. Mais dans la section suivante de la formule, la condemnatio, va demander
au juge de condamner non pas le défendeur réel, mais le nom du père, qui sera inscrit. Le juge
va donc éventuellement condamner le défendeur, qui sera alors le pater, qui aura été ajouté au
nom du fils.
Il y a seulement 5 cas où il sera obligé de payer. Ces 5 cas présentent comme point commun
que l’opération concerne en réalité le pater qui se trouve plus ou moins à l’origine de
l’opération menée par le fils. Dans 3 cas il sera tenu au tout, dans 2 cas tenu à une partie.
Tenu in solidum : quand il a donné ordre ou autorisation au fils de contracter. C’est pour ca
que l’action qui l’obligera = action
(… bug June).
2) L’étendue de l’obligation paternelle

A. Les réformes impériales

1) La protection de la personne du fils de famille


Mesures négatives : limitation du droit de vie et de mort sur le fils de famille. Le père n’a plus
le droit ni de tuer ni de maltraiter son fils selon son bon vouloir.
Deux siècles plus tard, Constantin a assimilé au parricide le meurtre du fils par son père : le
père peut n’exercer qu’un droit de correction modéré, sans maltraiter son enfant. En cas
d’abus, le fils pourra s’adresser à un magistrat qui pourra prononcer l’émancipation.
L’abandon noxal a d’abord été supprimé pour les filles, pour des raisons de bienséance, et
c’est Justinien qui a supprimé cet abandon pour les fils au VIème siècle.
Indignité = déchéance de la puissance paternelle. Les cas principaux qui pouvait susciter cette
déchéance était le fait pour le père d’exposer son enfant, de livrer sa fille à la prostitution, ou
de lui-même commettre un inceste. Cette déchéance n’était pas la même chose que
l’émancipation, car pour l’émancipation l’enfant quitte sa famille. Ici il va juste échapper à la
puissance paternelle.
Mesure positive : obligation alimentaire imaginée à la fin de la République dans les deux sens
(père pour enfants, et enfants pour parents), avec règles précisées, surtout sous la dynastie des
Antonins (IIème siècle).
2) La protection patrimoniale du fils de famille
Mesure résultat d’un senatus consulte : intervenue dans le dernier 1/3 du 1er siècle avant notre
ère. Voté sous le règne de Vespasien. Scandale : fils de famille emprunte de l’argent pour son
compte personnel, le père ne devait donc pas en répondre. L’usurier avait incité le fils a
assassiner son père pour récupérer son argent plus tôt. Le Sénat a donc interdit, en dehors des
cas où le père pouvait consentir, de prêter de l’argent à un fils de famille. La sanction de cette
défense était une exception que le fils poursuivi pourrait toujours opposer au créancier qui
réclamerait son argent, qui serait une exception perpétuelle. Nullité du prêt consenti qui devait
permettre de décourager les créanciers de prêter de l’argent à un fils de famille.
D’autres mesures sont intervenues qui ont eu pour but d’étendre le droit des enfants. Une
première mesure remonte à Auguste : création du pécule castrense (ce que le fils a pu acquérir
durant son service militaire). Constantin a étendu cette mesure aux sommes gagnées par le fils
de famille lorsque celui-ci travaille dans l’administration civile ou ecclésiastique.
Enfin, la dernière mesure concerne les biens dits adventices, c'est à dire les biens qui viennent
en dehors du père : les biens maternels ou les biens qui viennent de la famille de la mère. En
effet, assez tardivement, depuis la fin du IIème siècle, des senatus consulte ont permis au fils
d’hériter de leur mère. Or, si ce fils a toujours son pater, il ne peut en principe pas hériter, ou
hériter seulement pour son père. Une première mesure de Constantin tient sur les biens de la
mère : le fils de famille pourra hériter des biens de sa mère en toute propriété et le père n’aura
plus que l’usufruit. Le législateur romain a ensuite étendu ce statut aux biens provenant de la
famille de la mère. On a également étendu ce droit du fils de famille à la dot qu’il pouvait
recevoir à la suite de son mariage, et aux donations qu’il pouvait recevoir de sa femme ou de
la famille de sa femme. Enfin, Justinien va généraliser le régime a tous les biens qualifiés
d’adventices, c'est à dire que tous les bien qu’un fils aura reçu en dehors de ceux qui venaient
de son père appartiendront au fils. Ce qu’un fils de famille peut acquérir reste sa propriété, et
le père ne peut qu’au mieux en prévoir des revenus.

Section 2 : Puissance paternelle et autorité parentale dans l’ancien droit français


A. L’autorité parentale au MA

1) La durée de l’autorité est limitée


Au MA, les solutions sont étrangères à celles envisagées en droit romain, car les relations
reflètent les tendances communautaires de la vie familiale. Les solutions ont varié
géographiquement, à cause des coutumes, mais on peut tirer quelqu'un idées générales).
La durée de l’autorité exercée par les parents est limitée, elle n’est pas viagère. Cette durée de
l’autorité ne cesse pas non plus de plein droit par l’effet d’une majorité émancipatrice, comme
en droit moderne. Dans beaucoup de coutumes, l’enfant reste en puissance quelque soit son
âge, tant qu’il demeure dans la maison de ses parents. C’est par le fait de quitter la maison que
cesse l’exercice de l’autorité parentale. Le mariage émancipe lorsqu’il est suivi du fait de
s’établir hors de la maison familiale. La maison constitue une entité distincte. Dans certaines
coutumes, l’arrivée à un certain âge ou le mariage entrainent automatiquement
l’émancipation.
2) L’autorité parentale et non strictement paternelle
Tant que vivent les deux parents, les deux parents exercent l’autorité en commun. Si le père
est absent ou malade, c’est sa femme qui le remplace. A la mort de l’un des parents, l’autorité
se transforme en une sorte de tutelle, et le survivant n’exerce sur ses enfants qu’une sorte de
pouvoir réduit.
3) Le contenu de l’autorité parentale sur les biens participe des mêmes conceptions
Du point de vue patrimonial : participe des mêmes conceptions : tant qu’il demeure sous
l’autorité de ses parents, l’enfant ne possède pas de biens propres, il les acquiert dans la
propriété commune de la maison. Mais en contrepartie, lors de son émancipation, ou à la mort
du père, il reçoit une part des biens communs de la famille, c’est pour ca qu’il est qualifié de
partageant, de parçonnier. Capacité contractuelle donc limitée. Plusieurs coutumes
connaissent une exception de père vif, c'est à dire qui rend inopposables au fils et au père de
famille qui a pu contracter des obligations que le fils aurait pu contracter.
Au contraire, sur le plan délictuel, le père doit répondre pécuniairement des délits de ses
enfants. Cette situation, qui ressemble à celle du droit romain, ne doit en réalité rien à son
influence, mais résulte du caractère communautaire de la famille médiévale. A la fin du MA,
la redécouverte du droit romain a permis de réintroduire la notion de pécule, et par là des
exceptions à cette impossibilité de posséder quoi que ce soit pour le fils de famille. On
constate que les biens acquis par l’enfant dans l’exercice d’une profession séparée, que les
biens hérités de la ligne maternelle, ou bien ceux qu’il a pu acquérir personnellement lui
demeurent en propre, même s’il vit toujours chez ses parents (fin MA). Lui permet même d’en
disposer par testament, pour certaines coutumes.
4) Les pouvoirs sur la personne sont étendus
Le père comme la mère ont un pouvoir de correction, qui ne peut pas aller jusqu’aux blessures
graves, ni jusqu’à la mort. Parents peuvent sanctionner en expulsant de la maison, sans donner
de part des biens. Se trouve au Nord comme au Sud. Ce n’est qu’à partir du XVIème siècle,
avec le retour de la patria potestas romaine dans les pays de droit écrit (Sud), que des
différences vont s’accentuer entre les deux pays.

A. La puissance paternelle sous l’AR

1) Dans les pays de droit écrit


Retour pur et simple à la patria potestas romain. Le père détient sur ses enfants une puissance
viagère. Comme à Rome, les enfants de la famille ne peuvent acquérir pour leur propre
compte des biens, qui vont devenir la propriété du père, à l’exception du pécule et des biens
adventices. Les engagements que l’enfant peut prendre ne sont pas opposables au père, sauf
pris sur son ordre ou fait avec son consentement, lorsqu’ils lui ont profité.
2) Dans les pays de coutumes
Refus de la patria potestas romaine. Loisel : « en France, puissance paternelle n’a lieu ».
Diminution des prérogatives coutumières qu’exerçait le père sur les biens de ses enfants par
rapport au MA. Arrivé à un certain âge (généralement 25 ans), les enfants échappent de plein
droit à l’autorité paternelle et deviennent pleinement capables. Le mariage émancipe.
Propriété des biens acquis par le travail, par succession ou par donation. Dans la majorité des
coutumes, le père n’a plus le droit de propriété sur ces biens, mais seulement un droit
d’administration, tandis que les fruits et les revenus appartiennent à l’enfant, déduction faite
des frais d’entretien et d’éducation pour l’enfant.
3) Les pouvoirs sur la personne se renforcent tant dans les pays de coutumes que dans
les pays de droit écrit
Le père est un véritable monarque, qui a un pouvoir juridictionnel, qui a un pouvoir de
correction, qui peut infliger dans certains cas à l’enfant une véritable peine publique : en 1663
un père a condamné son fils à 20 ans de galère pour tentative de parricide. Les Parlements
contrôlent ce pouvoir, et un certain nombre d’arrêts de règlement ont exclu la faculté de faire
emprisonner les enfants ayant plus de 25 ans. De même que le père qui se remarie, vis-à-vis
des enfants d’un premier lit, ou la mère qui exerce l’autorité après la mort de son mari, doit
obtenir une autorisation judiciaire pour procéder à l’incarcération de leurs enfants. Dans le
dernier siècle de l’AR, la pratique se répand de solliciter l’autorité royale pour que celle-ci
prennent des lettres de cachet prescrivant l’emprisonnement du mineur, qui ne pouvait être
délivrée qu’à la suite d’une enquête administrative approfondie pour prévenir des abus des
parents.

Section 3 : Le droit contemporain et l’affaiblissement de la puissance paternelle

A. Le rejet de la puissance paternelle sous la révolution


1) Suppression de la puissance paternelle
Par loi d’aout 1792. A la suite de cette réforme, une loi de septembre 1792 établit dans toute
la France une majorité émancipatrice fixée à 21 ans. C’était une mesure déjà édictée pour le
mariage, et dont l’application à la capacité patrimoniale est confirmée un peu plus tard par un
décret de janvier 1793. Parvenu à cet âge, tout enfant échappe automatiquement à la puissance
paternelle et devient pleinement capable. Juste tenu à un devoir d’honneur et de respect envers
ses parents.
Des projets de Code Civil sous la Révolution proposaient une émancipation anticipée, par
mariage ou pour les mineurs pratiquant le commerce.
2) Réduction des prérogatives de la puissance paternelle
Cette réduction a été réalisée en plusieurs étapes.
D’abord, la Constituante, par un décret de mars 1790, supprime les fameuses lettres de cachet.
Une loi d’aout 1790, relative à l’organisation judicaire, retire au père le pouvoir de faire
incarcérer l’enfant pour confier cette responsabilité à des tribunaux de famille, présidés par un
juge de paix. Ces tribunaux ne pouvaient condamner au maximum qu’à un an de prison, et le
tout devait être contrôlé par le Président du tribunal de district. (Prémisses d’une règle qui va
apparaitre avec une ordonnance de 1945).
Plus tard, en janvier 1793 (17 nivôse an II), la Convention supprime le droit d’exhéréder les
enfants. En outre, des projets de Code Civil recommandaient la généralisation des solutions
coutumières, qui n’attribuaient au père qu’un droit d’administration et de jouissance. Un autre
projet : créer une tutelle.
3) Projet de création d’une tutelle parentale
Exercée conjointement par le père et la mère, préconisée par la Convention, qui devait
remplacer la puissance paternelle. Notamment projet de Cambacérès. S’il n’a pas été voté, il
préfigure cependant des dispositions plus tard en vigueur dans notre Code.
Le Code Civil a ensuite rétablit la puissance paternelle dans l’esprit du droit romain.
A. Rétablissement de la puissance paternelle par le Code Civil

1) Confirmation de la majorité émancipatrice


Reste fixée à 21 ans. Cependant, pour le mariage des fils, le consentement des parents est
exigé jusqu’à l’âge de 25 ans, et ce consentement parental restera obligatoire jusqu’à une loi
de 1907.
Emancipation anticipée possible : de plein droit par le mariage, ou par volonté expresse
exprimée par le père.
2) Droit de jouissance légale du père sur les biens du mineur
A part les biens acquis par son travail, le père reçoit un droit de jouissance légale sur les biens
du mineur. Solution entre la tradition de la majorité des coutumes et celle des pays de droit
écrit.
3) Droit paternel de correction, mais avec des limites
Il est rétabli, mais avec des prérogatives plus limitées que sous l’AR. Le mineur ne peut
quitter sans autorisation la maison paternelle, sauf pour s’engager dans l’armée à partir de
l’âge de 18 ans. Les tribunaux de famille ont disparu, car rôle décevant, le père retrouve donc
la faculté de faire emprisonner l’enfant.
Lorsque l’enfant a moins de 15 ans, le père dispose d’un pouvoir discrétionnaire, mais
l’emprisonnement ne peut pas durer plus d’un mois. Si l’enfant a plus de 15 ans, le père peut
seulement saisir le président du tribunal qui juge de l’opportunité de l’incarcération, qui ne
peut pas excéder 6 mois.
Quel que soit l’âge de l’enfant, il y aura obligation pour le père de saisir le président du
tribunal qui jugera de l’opportunité de l’emprisonnement, si l’enfant a une fortune personnelle
ou que le père s’est remarié, ou si autorité exercée par la mère devenue veuve.

La faculté d’exhéréder l’enfant n’est pas rétablie par le Code Civil.


Contrairement à certains projets révolutionnaires, la puissance paternelle est confiée au père
seul, et si la mère peut exercer la puissance, c’est uniquement au décès du père.

A. De la puissance paternelle à la puissance parentale

1) Une puissance paternelle contrôlée


Dès le XIXème siècle. Les tribunaux ont joué un rôle précurseur, en créant de manière
purement prétorienne, c'est à dire sans s’appliquer sur un texte de loi, en innovant, à
l’occasion du contentieux, une déchéance partielle de la puissance paternelle, qui permettait
de priver les pères de leur puissance s’ils en abusaient. Si prouvé que l’abus aboutissait à
mettre la santé ou la morale de l’enfant en péril.
Une loi de 1898 s’est inspirée de cette jurisprudence pour instaurer une déchéance totale dans
les cas les plus graves, mais sans pour autant enlever son autorité à la déchéance partielle de
la jurisprudence qui a fait l’objet d’une loi de 1921.
Plus récemment, l’action a été mise sur les mesures d’assistance éducative, qui prennent des
mesures plus souples que la déchéance, qui permettent de maintenir l’enfant dans sa famille et
de laisser au père ses attributions, mais en exerçant une surveillance sur l’usage que le père en
fait à chaque fois que la santé, la moralité, l’éducation d’un mineur est en danger, même si pas
forcément faute du père ou des parents.
2) Une puissance paternelle limitée
La limitation en particulier du droit de correction a été entreprise également à l’initiative de la
jurisprudence, au XIX puis au XXème siècle.
Au XIXème siècle, l’emprisonnement des mineurs était fréquemment utilisé, notamment à
Paris, surtout dans les cas d’inconduites. Faute d’établissements spécialisés, mineurs étaient
enfermés dans des vraies prisons. Les juges, parfois même à l’encontre de la lettre de la loi,
ont exercé un contrôle très strict en ce qui concerne les demandes paternelles d’incarcération,
y compris pour les mineurs de moins de 15 ans.
Au XXème siècle (début), la législation a lié la correction des enfants à la question de
l’enfance malheureuse. Dans de nombreux cas, elle a remplacé l’emprisonnement par la mise
en établissement spécialisé. L’emprisonnement des mineurs était tombé en désuétude
lorsqu’un décret loi de 1935 a remplacé cet emprisonnement par le placement dans une
maison d’éducation surveillée.
Une ordonnance de septembre 1945 a enlevé au père le pouvoir de décider du placement du
mineur dans un établissement d’éducation surveillée, sans qu’il y ait de distinction d’âge, pour
donner ce pouvoir au président du tribunal pour enfants. Le législateur reprenait une solution
du droit révolutionnaire : loi d’aout 1790.
Dans la loi du 4 juin 1970, ce qui pouvait rester du droit de correction paternel consiste
simplement dans la faculté reconnue aux parents de demander au juge l’application de
mesures d’assistance éducative.
3) Une autorité parentale progressivement partagée
Loi de 1927 a supprimé le rôle prépondérant du père dans le consentement au mariage du
mineur. Une loi de 1942 a admis l’association de la femme a la prérogative de la puissance
maternelle, mais trop de restrictions pour être effectif.
a) Une vague de réforme de la Vème République
Cette législation renoue avec des projets de la période révolutionnaire et des coutumes du
MA. Loi précédée de quelques mesures : ordonnance de 1958 quoi crée l’assistance
éducative, reprenant et amplifiant le décret loi de 1935 qui dit que si la santé la sécurité ou la
moralité d’un mineur non émancipé sont en danger, ou si l’éducation gravement comprise,
lieu de prendre une mesure d’assistance éducative sous le contrôle du juge. Plus idée de
protection.
Loi de 1964, en matière de tutelles et d’administration légale. Loi essentielle du 4 juin 1970,
qui a remplacé le titre du Code civil qui s’intitulait « de la puissance paternelle » par « de
l’autorité parentale ». Loi postérieure, de juillet 1974 a fixé à 18 ans l’âge de la majorité et à
16 ans la fin de la jouissance légale des parents.
b) Une série de mise au point
Ont pour but d’inciter les parents à agir en commun dans l’administration des biens et
l’éducation de leurs enfants.

Que faut-il voir de l’évolution de cette puissance paternelle ?


Passage progressif d’une puissance paternelle à une autorité parentale : passage de la potestas
à l’autoritas (autorité liée à la notion d’appui, de protection). En même temps, ce passage
s’accompagne d’une réduction de la toute force de cette autorité parentale, car pouvoir de
contrôle dévolu à l’autorité judicaire. Autorité parentale limitée dans le temps, et limitée dans
ses effets : dispositions anciennes du Code Civil remplacées par de nouvelles dispositions,
caractérisées par le recours au juge. Ce passage montre les progrès sur le chemin de l’égalité
entre les deux époux et le progrès des droits reconnus à la femme.
Lorsqu’un parent fait défaut, c’est l’autre parent survivant qui est considéré comme
l’administrateur légal de son enfant, mais toujours sous contrôle judiciaire.
Section 4 : L’extinction de la puissance paternelle

Le droit romain a établit une tradition, qui s’est imposée pendant des siècles, dont le droit
français s’est assez tôt émancipé.
A. L’émancipation romaine
Les juristes romains de l’époque classique ont remarqué qu’en dehors du peuple romain,
aucun peuple n’avait donné autant de pouvoirs au père de famille. En Grèce par ex, la
puissance du pater disparaissait avec le mariage ou l’établissement séparé des enfants. A
Rome au contraire, la puissance paternelle était viagère. A tout âge, et quel que fut l’âge de
l’enfant, le fils était soumis au pouvoir du père encore en vie. Il n’existait qu’un seul moyen
d’échapper à ce pouvoir, et c’est ce que les romains ont appelé l’émancipation. Sens
particulier : deux origines étymologiques : soit vient de la mancipation, qui servait à réaliser
cette émancipation (procédé formaliste pour une aliénation volontaire de biens, appelés res
mancipi, c'est à dire que l’acquéreur prononce une formule solennelle qui lui permet
d’acquérir ces biens, qui étaient des fonds de terre, des bêtes de trais, des esclaves travaillant
sur ces terres et les servitudes rustiques). La 2ème étymologie : viendrait de mancipium, qui
serait l’acte du pater qui décide volontairement de cesser d’exercer son autorité sur son enfant,
qui serait déclaré hors du mancipium, hors de la toute puissance du pater. Cette émancipation
rend l’enfant sui juris. En contrepartie, l’enfant se trouve totalement exclu de sa famille, ce
qui veut dire que l’émancipation ici entendue n’a pas le même sens que l’émancipation a
aujourd'hui, qui est le sens à Rome qu’à eu la venia aetatis.
1) Les formes de l’émancipation
Le père mancipait (aliénait) trois fois de suite son fils au profit d’un comparse, qui
l’affranchissait. Lorsqu’il s’agissait d’une fille, une seule aliénation suffisait, idem lorsque
petite-fille/fils. Le complice affranchissait ensuite l’enfant de manière tout aussi symbolique.
L’enfant se trouvait ensuite sui juris. Dans l’ancien droit et à l’époque classique.
A l’époque de Justinien ce cérémonial a été abandonné, et des formes spécifiques ont été
mises en place, qui sont proches de l’adrogation. VIème siècle : forme d’émancipation qui se
fait par rescrit impérial. Ou encore contrat passé devant le juge : déclaration d’émancipation
du père, et déclaration d’acceptation d’émancipation par l’enfant.
2) Les effets de l’émancipation
Dans l’ancien droit, l’émancipation ne fait pas que supprimer l’exercice de la patria potestas,
mais exclue celui qui reçoit l’émancipation de sa famille d’origine. Si le père ne donne pas de
patrimoine, l’enfant émancipé n’aura pas de patrimoine. Rompt tout lien avec ses agna, et si
au moment de son émancipation il est marié et a des enfants, il rompt tout lien aussi avec sa
femme et ses enfants, qui restent soumis à l’autorité du pater familias du fils émancipé.
L’émancipation est donc là plutôt une peine qu’une libération. Les choses changent au cours
de l’époque classique. Les romains ont diminué les inconvénients, les ont corrigés.
D’abord, la pratique a fait que le père qui émancipait ses enfants leur laissait en général un
pécule. Le préteur a accordé à l’émancipé le droit de succéder à son père et à ses frères
(bonorum possessio unde liberi, ou bien unde cognati). Dès lors, sous l’Empire,
l’émancipation ne constitue plus une sanction, mais devient un avantage.
Se produit à l’époque classique une inversion de la signification de l’émancipation.
A. Du MA à la fin de l’AR, des évolutions contrastées entre pays de coutumes et pays de
droit écrit

1) Au Moyen-âge
Dans les pays de coutume :
Emancipation tacite : « trois choses séparent l’homme de la puissance : l’âge, le mariage, feu
et lieu ». La puissance paternelle est donc éteinte soit par l’âge (majorité), soit par l’âge, soit
pas l’établissement dans un domicile séparé. Choses moins simples en réalité. Ce qui semble
le plus important, c’est l’établissement d’une habitation séparée, c'est à dire la mise hors de
pain et pot. Comme le dit un dicton médiéval « feu et lieu font mancipation ». Le plus
souvent, cet établissement en dehors de la maison familiale a pour effet d’éteindre
définitivement la puissance paternelle. L’âge et le mariage ont un rôle moins important. Tant
que l’enfant reste au foyer, il reste sous la puissance de ses parents, et donc de son père, qui
est qualifié de « chef d’hostel ».
Quant au mariage, celui d’une fille la fait concrètement en générale partir de la maison pour
s’installer avec son mari, donc la puissance paternelle va cesser. Le mariage d’un garçon n’est
pas forcément suivi de l’installation dans un domicile séparé. Un autre dicton veut que « tout
mariage émancipe » à la fin du MA, mais ce dicton ne correspond pas à une réalité qui se
retrouve dans toutes les régions.
La mort de la mère ou plus généralement la mort de l’un des deux parents crée une sorte
d’émancipation. A la fin du MA, on en arrive à nommer le parent survivant tuteur de ses
enfants.

Dans les pays de droit écrit :


Au MA, le régime en vigueur, jusqu’à la fin du XIIème siècle, le régime d’exercice de la
puissance paternelle n’était pas très différent que celui des pays de coutumes, car 1ère
renaissance du droit romain, qui dans les pays les plus proches de l’Italie, fait apparaitre
l’émancipation expresse. Se fait devant le juge, laïc ou ecclésiastique.
2) Sous l’Ancien Régime
Il convient de nouveau de distinguer.
Dans les pays de coutume : on constate qu’il y a une émancipation tacite et expresse à la fois.
On retrouve à l’époque moderne les différentes causes qui peuvent mettre fin à la puissance
paternelle, mais l’accent est désormais plutôt mis sur l’âge, sur la majorité émancipatrice.
Loisel : « droit de puissance paternelle n’a lieu ». C'est à dire qu’en France, à la différence du
droit romain, la puissance paternelle n’est pas viagère, elle s’éteint avant la mort du pater
familias. Selon une majorité de coutume, l’accès à la majorité fait cesser la puissance
paternelle. En générale, cette majorité est fixée à 25 ans, c'est à dire comme la pleine majorité
du droit romain.
La mort de l’un des parents est aussi une cause importante, et donne lieu à l’ouverture d’une
tutelle.
L’habitation séparée joue un rôle assez effacé, car conception autoritaire de la famille.
Le mariage, qui émancipe dans certaines régions (coutume de Paris par ex), n’émancipe pas
dans beaucoup d’autres régions.
A partir du XIVème siècle, le droit coutumier va emprunter au droit romain, et à coté de ces
émancipations tacites, une émancipation expresse est possible : peut être accordée par lettres
royaux en justice. Pour l’obtenir, il faut avoir un âge minimum de 16 ans pour les filles et 18
ans pour les garçons. Toutefois, les effets de cette émancipation par lettres officielles sont
incomplets. Jusqu’à l’âge de 25 ans, l’émancipé doit être assisté d’un curateur pour passer les
actes les plus graves, comme l’aliénation d’un immeuble.
Dans les pays de droit écrit, l’émancipation est expresse et résulte d’une cérémonie officielle
comme celle à Rome.
L’émancipation tacite n’est pas pour autant absente, et résulte de l’établissement d’un
domicile séparé, ou résulte du mariage. Cependant, ces deux causes ont tendance à décliner au
profit de l’émancipation expresse.
A. De la Révolution à nos jours

1) La réforme décisive du droit révolutionnaire


Va introduire une rupture décisive. La 1ère tendance était d’être très hostile à l’existence de
cette puissance paternelle. L’assemblée législative, en aout 1792, abolit la puissance
paternelle sur les majeurs. Et un décret de l’assemblée d’après, c'est à dire la Convention, de
janvier 1793 précise que la majorité était atteinte à 21 ans accomplis, et ce dans toute la
France. La révolution libéralise cette procédure d’émancipation.
2) Les restrictions du Code Civil
Le Code Civil va consacrer ces évolutions, mais sur le point du consentement au mariage, un
revirement se produit : la majorité émancipatrice, s’il elle est bien fixée et maintenue à 21 ans,
a une exception : le consentement des parents est exigé jusqu’à 21 ans pour les filles, 25 ans
pour les garçons dans le cas du mariage. Au-delà de ces âges, il est obligatoire de solliciter
l’avis des parents, c'est à dire procéder à des actes respectueux, qui ne seront aboli en 1933.
3) Depuis la fin du XIXème
Loi du 1896 avait déjà supprimé l’obligation de renouveler les actes respectueux. Une loi de
1907 avait maintenu le consentement des parents, mais seulement jusqu’à l’âge de 21 ans. Et
enfin, loi de 1933 qui supprime la nécessité des actes respectueux. La pleine capacité
matrimoniale est donc fixée à 21 ans, c’est l’âge au-delà duquel cesse toute autorité des
parents.
C’est en 1974 qu’a été fixé à 18 ans l’âge de la majorité (article 488 Code Civil), sans établir
aucune exception pour quelque acte que ce soit.
En plus : synthèse sur les droits de l’enfant
Les sources de protection des droits de l’enfant sont diverses, internationales ou nationales.
Convention des droits de l’enfant. des Nations Unies (Convention de NY), adoptée en
novembre 1989. Ratifiée par la France en aout 1990.
Sont notamment consacrés le droit à la protection des enfants contre l’exploitation
économique et la conscription précoce, le droit à la santé et aux loisirs, le droit des enfants,
choisir leur religion, la protection de l’enfant contre toute atteinte à sa vie privée et familiale,
et l’interdiction de toute discrimination fondée notamment sur la naissance.
La 2ème source est la Convention EDH de novembre 1950, en ses articles 8 et 14. L’article 8
concerne la vie privée, familiale de l’enfant, et c’est sur ce fondement qu’a été reconnu le
droit de l’enfant a une vie normale, tant du point de vue affectif que matériel. C’est sur le
fondement de son droit qu’il a été aussi affirmé qu’un enfant ne devait pas subir les
conséquences du refoulement, de l’expulsion de ses parents. Il faut donc dans chaque cas
d’espèce apprécier si l’ingérence dans la vie familiale est proportionnée aux exigences de la
défense de l’ordre public du pays concerné. Sur le fondement de l’article 14, toute
discrimination fondée sur la naissance est prohibée.
A coté des ces sources internationales, il y a des sources internes.