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Prescrio: Da Exceo Objeo

Sumrio: I. A prescrio como fato gerador de uma exceo de


direito material. II. A prescrio como objeo. III. Repercusses materiais e
processuais da inovao legislativa. IV. Crticas inovao legislativa.


Eu vejo o futuro repetir o passado, vejo um
museu de grandes novidades, o tempo no pra
(Cazuza)




I- A prescrio como Fato Gerador de uma Exceo de Direito Material

O decurso do tempo um fenmeno inexorvel. J se cantou, em
passagem musical propcia: todos os dias quando acordo, no tenho mais o
tempo que passou, mas tenho muito tempo, temos todo o tempo do mundo.
1


A manuteno de situaes jurdicas pendentes, indefinidamente,
por lapsos temporais prolongados, importaria, sem dvida, em insegurana e
seria fonte de conflitos e prejuzos diversos. Conseqentemente, surge a
necessidade de controlar, temporalmente, o exerccio de pretenses,
propiciando segurana jurdica e pacificao social.

Nesta senda, entrou em vigor em 17 de Maio de 2006 a Lei n.
11.280/06. Como parte integrante de um variado cardpio de novas leis
processuais, a norma altera vrios dispositivos do CPC. Porm, no tema que
nos interessa, o legislador reformista avanou no campo do direito material ao
impor uma profunda reforma no modelo da prescrio. A nova redao do art.
219, 5. da Lei Processual impe que O juiz pronunciar, de ofcio, a
prescrio. Por fim, a Lei n. 11.280/06 revoga o art. 194 do Cdigo Civil,
cujo enunciado assim dispunha: o juiz no pode suprir, de ofcio, a alegao
de prescrio, salvo se favorecer a absolutamente incapaz.



1
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Direito Civil Teoria Geral, cit., p. 509.
O legislador processual retribuiu a gentileza que o civilista havia lhe
feito mais de dois anos antes, eis que o art. 194 do Cdigo Civil havia
revogado o ento art. 219, 5., nos seguintes termos: no se tratando de
direitos patrimoniais, o juiz poder, de ofcio, conhecer da prescrio e
decret-la de imediato. Realmente, no havia sentido na norma, pois os
direitos no patrimoniais s se submetiam a prazos decadenciais. Porm, pelo
fato do Cdigo Civil nomear qualquer prazo extintivo como prescrio,
justifica-se a equivocidade do CPC.

Para sinalizarmos nossa posio sobre a dita reforma processual,
faz-se necessria uma visita ao sistema atual da prescrio.

Imaginemos o seguinte exemplo, corriqueiro em nosso cotidiano: o
credor A empresta a B uma quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais),
mediante instrumento particular de mtuo. O emprstimo ocorre em 17 de
Outubro de 2005, sendo a data de vencimento da obrigao estipulada para o
dia 17 de Janeiro de 2006.

A partir do momento em que o negcio jurdico realizado -
respeitados os seus requisitos de validade (art. 104, CC)-, temos um ato
jurdico perfeito cuja eficcia est submetida a um termo inicial (vencimento
da obrigao). Neste perodo de espera, o credor j titulariza um direito
subjetivo ao crdito, ou seja, possui o direito a uma prestao do devedor, que
na hiptese se cuida de um comportamento ativo do devedor (obrigao de dar
quantia certa).

Prosseguindo a narrativa, na data do vencimento da obrigao, o
devedor alega que no pagar a divida. Destarte, viola o direito subjetivo do
credor, em razo do inadimplemento. Nesse instante, surge para o credor a
pretenso de direito material. A pretenso pode ser definida como a
exigibilidade, o poder que tem o credor de impor aquilo que lhe foi
espontaneamente recusado. O credor se arma com o poder de ingressar no
patrimnio do devedor, pois este responde pelos seus dbitos, com os seus
bens presentes e futuros (art. 591, do CPC).

Ao explicitar a distino entre direito subjetivo e pretenso,
ANDR FONTES aduz que a melhor orientao nos parece a que indica o
direito subjetivo como mera promessa de tutela, cabendo pretenso a sua
realizao, ou seja, a exigibilidade seria prpria da pretenso e no do direito
subjetivo.
2


Todavia, se o credor quedar inerte por considervel lapso temporal
particularmente, nesse exemplo, pelo prazo de 5 anos (art. 206, 5, I, do CC),
e no exerce a sua pretenso de direito material, nasce para o devedor a
possibilidade de alegar uma exceo de direito material, tida como
prescrio. A exceo um efeito da prescrio, cuja finalidade
neutralizar a pretenso do credor.

Anote-se que no direito brasileiro foi adotado o critrio objetivo da
leso a uma obrigao como marco inicial da prescrio, independente do
conhecimento por parte do credor de suas circunstncias constitutivas (critrio
subjetivo). Trata-se de uma postura censurvel que vem sendo abrandada por
um recorte tico difusamente concedido pelo legislador como na prescrio
por danos derivados de relaes de consumo (art. 27, CDC) ou mesmo pela
jurisprudncia Smula n. 278 do STJ: O termo inicial do prazo
prescricional, na ao de indenizao, a data em que o segurado teve cincia
inequvoca da incapacidade laboral.
3


A prescrio pode ser conceituada como um fato jurdico que cria
uma exceo de direito material apta a propiciar ao devedor o poder de
paralisar a eficcia da pretenso do credor.

sabido que na fase da contestao a defesa de mrito pode ocorrer
de duas formas: defesa de direta e defesa indireta. Na primeira, o ru impugna
o fato constitutivo do direito do autor; a seu turno, na defesa indireta, tambm
chamada de defesa preliminar do mrito, o ru no combate a veracidade da
pretenso do autor, mas demonstra a existncia de um fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito alegado. A prescrio se enquadra no
figurino de exceo substancial peremptria (artigo 326 do CPC).

Com efeito, a prescrio apresenta-se como um contradireito, um
fato impeditivo ao reconhecimento do direito do autor. Quando o devedor
alega a ocorrncia da prescrio, reconhece a existncia do crdito, mas quer

2
Cf. A pretenso como situao jurdica subjetiva, cit., p. 42.
3
Na recente reforma do BGB -2002 o legislador alterou o regime da prescrio, generalizando o sistema
subjetivo. Segundo Antnio Menezes Cordeiro, houve uma alterao efectiva na filosofia da prescrio,
mostrando que possvel um direito civil personalizado, mesmo quando haja que enfrentar problemas postos
pela massificao actual. In Da modernizao do direito civil, p. 89.
combater a eficcia da pretenso. Em suma, a exceo um direito potestativo
exercido contra o autor da ao, que deve se submeter a deciso judicial que
suprimir a exigibilidade de sua pretenso.

JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA faz um reparo parte final
do art. 189, no que concerne pretenso ser extinta pela prescrio:
curioso como a idia de extino reluta em sair de cena. O novo cdigo civil,
que acertou em afastar a tese da extino da ao, deixa entrar pela janela o
que havia expulsado pela porta. No s a ao que a prescrio se revela
impotente para extinguir: a pretenso tambm. Se a pretenso na verdade se
houvesse extinguido, jamais seria razovel, omisso que permanecesse o ru,
a desconsiderao desse fato pelo juiz, com a eventual emisso de sentena
favorvel ao autor.
4


Utilizando como referncia as imagens de uma arma e de um
escudo, ambas idealizadas pelo grande processualista fluminense
5
, permitimo-
nos viajar no tempo para ilustrar a situao de forma ampliativa: cena 1:
realizado o negcio jurdico. Um romano (credor) e um gladiador (devedor)
adentram ao Coliseu (contrato). Aquele estuda o melhor momento de atacar o
adversrio, mas no est armado (ainda no houve o vencimento do dbito);
cena 2: o devedor se torna inadimplente. Neste instante, surge para o credor
(romano) uma espada - a pretenso. Agora, ele pode atacar o gladiador; cena
3: o romano (credor) procrastina na consumao do golpe (exerccio da
pretenso). Esta demora propicia ao devedor (gladiador) a possibilidade de se
defender com um escudo (exceo). Com isto, pode evitar que a potncia da
espada lhe aniquile.

Em resumo, a prescrio neutraliza a pretenso do credor, mas no
suprime a espada das mos do credor. Se isto ocorresse, teramos a prpria
extino da pretenso como decorrncia da alegao da prescrio.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a
qual se extingue pela prescrio, nos prazos a que aludem os
arts. 205 e 206.

O teor do art. 189 do Cdigo Civil imperfeito. A exceo da
prescrio no extingue a pretenso, apenas paralisa a sua eficcia. De fato,
tratando-se a exceo material de direito disponvel do devedor, caso no

4
Cf. O novo cdigo civil e o direito processual, cit., p. 98.
5
Obra citada., p. 98.
alegada em defesa, ser julgada procedente a pretenso do credor. Quer dizer,
a simples verificao da prescrio no mundo dos fatos no retira a espada do
romano (credor). Caso o devedor (gladiador) no se socorra do escudo que lhe
posto a disposio com a incidncia da prescrio, a fora do golpe da
espada ser irremedivel!

Magistrais as palavras de FRANCESCO MESSINEO, A exceo
em sentido substancial o meio autnomo com que se tende a neutralizar a
pretenso, mas no destru-la.
6


Outro argumento refora a tese da no extino da pretenso pela
incidncia da prescrio: mesmo com a consumao do prazo hbil ao
exerccio da pretenso, poder o devedor renunciar prescrio que lhe
beneficiaria. Se isso ocorre, expressa ou tacitamente, o prazo prescricional
reiniciar, por inteiro, conforme prev o artigo 191 do Cdigo Civil. Vejamos:

Art. 191. A renncia da prescrio pode ser expressa ou
tcita, e s valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro,
depois que a prescrio se consumar; tcita a renncia
quando se presume de fatos do interessado,
incompatveis com a prescrio.

Ora, o devedor s pode renunciar a prescrio, como direito
disponvel, em virtude da sobrevivncia da pretenso do credor, mesmo
superado o prazo legal. Se a pretenso fosse extinta pela prescrio, a renncia
do devedor no teria qualquer valor jurdico.

O prazo preclusivo para o devedor alegar qualquer das excees o
mesmo da contestao. Mas, prescrio no se aplica tal condicionamento
temporal, podendo ser alegada a qualquer tempo, ou seja, em razo do
permissivo legal do artigo 193 do Cdigo Civil:

Art. 193. A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de
jurisdio, pela parte a quem aproveita.

Caso o devedor no alegue a prescrio por ocasio da contestao,
ainda poder suscit-la pela primeira vez em seu recurso de apelao
sentena. Outrossim, se a prescrio se consumou na fase de cumprimento da

6
Apud, Andr Fontes, A pretenso como situao jurdica subjetiva, p. 49.
sentena ou no momento da execuo do ttulo extrajudicial, poder ser
alegada pela via da impugnao (art. 475-L, VI, ou 745, CPC). Contudo, em
sede Recurso Especial ou Recurso Extraordinrio no poder ser alegada a
prescrio se tal matria no tiver sido objeto de pr-questionamento em
instncias inferiores. Os tribunais superiores apenas apreciam matrias que
tenham sido decidas em nica ou ltima instncia.

Portanto o art. 193 do Cdigo Civil no sofre qualquer limitao
decorrente dos arts. 300 e 302 do Cdigo de Processo Civil. Alis, LUIZ
MANOEL GOMES JNIOR adverte que a norma do art. 193 do CC deve
ser interpretada como uma exceo ao sistema de precluso do direito
processual, mas isso no autoriza afirmar que seria admissvel por
convenincia do interessado, mas apenas em decorrncia do sistema legal
incidente na espcie. Uma opo legislativa, nada mais.
7


Em relao legitimidade para alegar a prescrio: s poder aleg-
la a parte a quem aproveita, conforme dispe a parte final do artigo 193. A
prescrio matria de direito patrimonial de carter disponvel. O magistrado
s poder se pronunciar de ofcio para favorecer os absolutamente incapazes a
que alude o art. 3. do Cdigo Civil.

Justifica-se a concesso do legislador, pois os representantes legais
dos menores de 16 anos e portadores de restries psquicas graves no
possuem legitimao para praticar atos de disposio patrimonial, exceto por
autorizao judicial e provada a vantagem para o representado. Ademais, os
absolutamente incapazes se colocam em posio de assimetria em qualquer
relao jurdica, demandando o interesse pblico e uma tutela preferencial do
ordenamento jurdico.

Ensina VILSON RODRIGUES ALVES que nessas hipteses,
concebe-se juridicamente indisponvel o direito litigioso, ainda que
patrimonial, dado o interesse social nessa tutela jurdica, suscitado com a
necessidade de proteo s pessoas que, por absoluta incapacidade, no tm
ipso facto nenhuma possibilidade de praticar vlida e eficazmente os atos da
vida civil.
8


Outro equvoco comum consiste em proclamar que a prescrio
produz a extino do direito subjetivo. De forma alguma! mesmo aps a

7
Cf. Prescrio invocao a qualquer tempo, cit., p. 42.
8
Cf. Da prescrio e da decadncia no novo cdigo civil, cit, p. 524.
consumao da prescrio, nos prazos dos artigos 205 e 206 do Cdigo Civil,
o direito subjetivo do credor permanece inclume. Destarte, dada a prescrio
e mesmo aps o julgamento de improcedncia da pretenso do credor em
razo dela -, caso o devedor espontaneamente oferea o pagamento, ser ele
considerado eficaz e definitivo. O posterior arrependimento do devedor no
lhe conceder xito em uma ao de repetio de indbito, eis que no houve
pagamento indevido, porm pagamento devido. Mesmo com a incidncia da
prescrio, subsiste o dbito e tico que seja pago. H direito sem pretenso.
Neste sentido, o disposto no artigo 882 do Cdigo Civil, in verbis:

Art. 882. No se pode repetir o que se pagou para solver
dvida prescrita, ou cumprir obrigao judicialmente
inexigvel.

Uma exceo pode ser encontrada no art. 156, V, do Cdigo
Tributrio Nacional, pois a prescrio extingue o prprio crdito tributrio,
assemelhando-se decadncia.
9


No mais, a prescrio no pode ser conceituada como a perda da
ao pelo decurso do tempo. corrente a distino entre a pretenso e a
ao. A primeira representa o fundamento do pedido do credor, como
direito material endereado ao devedor. J a ao um direito subjetivo
pblico dirigido ao Estado-Juiz no sentido da obteno de uma prestao
jurisdicional. As aes nunca prescrevem, pois mesmo uma pretenso
prescrita dever ser conhecida pelo magistrado. Caso a prescrio seja alegada
pelo devedor e reconhecida na sentena, ser o processo extinto com resoluo
de mrito (inciso IV do artigo 269 do CPC). A extino do processo, com
exame meritrio, demonstra que a prescrio no produziu a perda da ao,
porm, a neutralizao da pretenso.

Conclui HUMBERTO THEODORO JNIOR que nesse rumo no
mais se pode ver a ao como a reao judicial violao do direito subjetivo,
porquanto at mesmo o autor que afinal no se reconheceu como titular do
direito invocado contra o ru, teve ao. Na tica do direito processual ao ,
pois, um direito autnomo e abstrato, que se satisfaz com a prestao

9
Nos termos do art. 156, V do CTN, a prescrio extingue o crdito tributrio e a prpria obrigao
tributria, o que possibilita o seu reconhecimento de ofcio, como ocorre com a decadncia (TRF- 2. Regio.
AC 2002.02.01.005374-1/ES. Rel. Des Fed. Paulo Barata, 3. t. DJ 26.09.02).
jurisdicional (direito sentena de mrito), no importa em favor de qual dos
litigantes.
10


Alis, na hiptese to corriqueira da emisso de um cheque, no
tecnicamente adequado se cogitar de uma prescrio da ao de execuo ao
cabo do prazo de seis meses a contar da emisso do ttulo. Em verdade, cuida-
se de prazo de perda da eficcia executiva do cheque. Prescrio no houve,
pois apesar de superado o lapso semestral, mantm-se intacta a pretenso do
credor. Portanto, ser plausvel o ajuizamento de ao monitria ou ao de
cobrana em face do devedor.

II - A Prescrio como Objeo

A partir do dia 17 de maio de 2006, em virtude da vigncia da Lei
11.280/06, a prescrio se converte em objeto de pronunciamento de ofcio
pelo juiz. Nova modelagem conferida ao artigo 219, 5 do CPC.

O Processo Civil pretendeu erigir sensvel alterao nos rumos da
prescrio. Uma das lies mais slidas e disseminadas da Teoria Geral do
Direito Civil consiste na patrimonialidade e disponibilidade do direito
subjetivo do credor. No direito processual a lio repercutia com a vedao ao
pronunciamento ex officio da prescrio, s alegvel por quem a aproveite. Ao
devedor caberia o nus de manejar a exceo de direito material para paralisar
a pretenso do credor.

O juiz, excepcionalmente, poderia alegar a prescrio de ofcio a
fim de proteger os interesses do absolutamente incapaz, como previsto no
artigo 194 do Cdigo Civil.

Contudo, com a cirurgia realizada no artigo 2195: a prescrio
poder ser declarada de ofcio pelo juiz, srias conseqncias quiseram
imputar no campo do direito privado.

A prescrio muda de nomenclatura. Perde a condio de exceo e
passa a ser qualificada como uma objeo. A exceo instrumento de defesa
de direito material que contm matrias que o juiz somente pode examinar a
requerimento da parte, como direito disponvel. Podemos exemplificar com o

10
Cf. Comentrios ao Novo Cdigo Civil, cit., p. 152.
pagamento e outras formas de extino da obrigao (como a compensao,
novao, confuso, sub-rogao, etc).

J as objees so as matrias que sero conhecidas pelo juiz,
independentemente de alegao da parte, posto atinente s condies da ao,
como a legitimidade das partes. Como bem explicam NELSON NERY
JNIOR E ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, exceo significa defesa,
com a particularidade de que essa defesa decorre do princpio dispositivo: o
juiz no pode examin-la seno quando alegada pela parte e, se no deduzida
na forma e no prazo da lei, atingida pela precluso. A objeo, ao contrrio,
tambm defesa, mas decorre do princpio inquisitrio: a parte pode deduzi-
la e o juiz tem, obrigatoriamente, de examinar as matrias que a compem,
fazendo-o de ofcio.
11


Com a introduo da alterao legislativa, o pronunciamento
judicial da prescrio no mais ter o mero efeito de tolher a eficcia da
pretenso, pois propiciar a sua prpria extino. A dico do art. 189 do
Cdigo Civil se enquadra perfeitamente s exigncias do novo artigo 219, 5.
do Cdigo de Processo Civil. No obstante permanea inerte o devedor no
processo em que figura como ru, o juiz imediatamente dar cabo pretenso
do credor. A prescrio propiciar a invalidao (extino) da prescrio e no
apenas a sua ineficcia.

Votando ao coliseu romano, podemos afirmar que a inovao
legislativa produz relevante efeito visual. No momento em que nasce a
pretenso o soldado empunhar a espada. Todavia, a sua hesitao na
utilizao da arma no mais propiciar ao gladiador (devedor) o uso de um
escudo. Tal defesa no ser necessria, pois com a incidncia da prescrio,
automaticamente cair a espada das mos do romano. O credor perder a
exigibilidade.

Este foi o sincero desejo da reforma processual.


III Repercusses Materiais e Processuais da Inovao
Legislativa


11
Cf. Cdigo de Processo Comentado, cit., p. 1051.
A conseqncia imediata da vigncia da Lei n. 11.280/06 est em
seu prprio corpo. O artigo 11 (novo 219 5. do CPC), revoga o artigo 194
do Cdigo Civil. Doravante, a prescrio ser suprida de ofcio em favor de
absolutamente incapaz, relativamente incapaz, capaz e mesmo em prol de
pessoas jurdicas de direito pblico e privado. Enfim, o magistrado sempre
pronunciar a prescrio, mesmo que o ru esteja regularmente assistido por
seu causdico.

Alis, em sede de prescrio intercorrente tambm poder o juiz
conhec-la de ofcio. A matria se localiza no art. 202, pargrafo nico, do
Cdigo Civil. Caso o autor abandone a causa e deixe de praticar os atos que
lhe incumbem para o desenvolvimento da relao processual, no poder a sua
inrcia ser premiada pelo ordenamento jurdico. A paralisao abusiva do
processo corresponde ao no exerccio da pretenso. A contagem do prazo
prescricional se inicia ao instante em que cessam os movimentos processuais
que incumbiriam ao autor-credor. No regime revogado, caberia ao ru a
iniciativa de manifestar a exceo da prescrio. Agora, o prprio juiz poder
verificar a prescrio naqueles casos em que o processo fica irregularmente
paralisado no cartrio, por um longo perodo, desde que constada a inrcia do
credor como motivao para o fato.
12


Interessante comparao pode ser realizada entre a prescrio e o
regime da decadncia. Quando o titular perde o prazo deferido pela norma
para exercer o direito potestativo de constituir (v.g. art. 51 da Lei n. 8.245/91)
ou desconstituir (v.g. art. 178, do CC) uma relao jurdica, deve o juiz de
ofcio conhecer da decadncia (art. 210, do CC).

A decadncia legal sempre se submeteu a regime de ordem pblica,
podendo ser reconhecida de ofcio em qualquer grau de jurisdio ordinrio e
em todas as fases processuais. Para a decadncia sempre vigorou o regime da
objeo, pois a caducidade representa o desaparecimento completo do prprio
direito potestativo e no mera causa de paralisao da pretenso.

Porm, tratando-se de prazo de exerccio de direito potestativo
decorrente de clusula inserida em negcio jurdico, no se aplica o
reconhecimento de ofcio da decadncia pelo magistrado, cabendo parte a

12
Na Lei de Execues Fiscais (Lei n. 6.830/80), uma reforma efetivada pela Lei n. 11.051/04 que introduz o
4. do art. 40, tornando reconhecvel de ofcio a prescrio intercorrente, em matria tributria, depois de
arquivados os autos, uma vez no encontrado o executado, nem bens suficientes satisfao da dvida, bem
como decorrido o lapso de, no mnimo 1 ano, desde que ouvida anteriormente a Fazenda Pblica.
quem aproveite a alegao em defesa da consumao do prazo atravs de mera
interposio de petio, em qualquer fase, no devido processo legal. O artigo
211 do Cdigo Civil peremptrio no particular.

V-se que, doravante a prescrio sempre ser reconhecida de
ofcio, o mesmo no sendo verdadeiro com relao a toda e qualquer forma de
decadncia.

Como bem reconheceu ALEXANDRE FREITAS CMARA
13
,
Decerto, quem mais beneficiar-se- com a alterao legislativa ser a Fazenda
Pblica, principal prejudicada com a anterior mudana que obstara o
reconhecimento em casos relativos a direitos indisponveis, porque o
magistrado poder suprir a no-alegao por parte dos procuradores judiciais
daquela, visto que a quantidade de processos instaurados nos quais a mesma
figura como parte enorme e no h como se ter um controle absoluto sobre
todos os prazos prescricionais.

Adiante, podemos avanar nos impactos da reforma processual no
Cdigo Civil. Para alm da revogao expressa do artigo 194, outras
incompatibilidades se manifestam.

Se a doutrina e os tribunais seguirem regiamente o intuito do
reformador processual, estar tacitamente revogado o art. 191, por sua
flagrante incompatibilidade com a nova legislao. No mais ser possvel a
renncia da prescrio pelo devedor, pois em se tratando agora de matria de
direito indisponvel, perder o ru a possibilidade de efetuar a renncia. A
prerrogativa de ordem pblica de predominncia do interesse coletivo sobre o
interesse individual impede que o particular tenha ingerncia sobre o direito,
ainda que possua natureza patrimonial.

Todavia, no comungamos deste pensamento imediatista. Veremos
adiante que a novidade processual no abalou os pilares do direito material
sobre o qual se funda. Nem poderia.

No mesmo sentido, a revogao tcita age sobre o artigo 195 do
Cdigo Civil. Os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao
contra os seus assistentes ou representantes legais que derem causa
prescrio, ou no a alegarem oportunamente.

13
Reconhecimento de ofcio da prescrio: uma reforma descabeada e incua. Capturado no site
www.flaviotartuce.com.br

Esta norma no se aplicava ao absolutamente incapaz, pois o
permissivo do art. 194 do Cdigo Civil j assegurava o reconhecimento ex
officio da prescrio. O quadro muda agora, pois sendo a prescrio objeto de
reconhecimento judicial em carter amplo e irrestrito, a inao dos
assistentes de relativamente incapazes e representantes de pessoas jurdicas
no mais os sujeitar responsabilizao por reparao dos danos, pois o
prprio magistrado evitar que o prejuzo seja consumado.

Uma dvida intriga os estudiosos: ser que submetida a prescrio a
regime de indisponibilidade, poder o devedor que efetuar o pagamento
voluntrio de dbito prescrito obter a repetio do indbito? A resposta
negativa. Permanece intacto o art. 882 do Cdigo Civil. Mesmo para os que
entendem que agora a prescrio gera a perda da pretenso do credor, a
relao obrigacional ser preservada. O dbito subsiste, pois apenas sucumbiu
a exigibilidade. Voltando ao nosso confronto histrico, a prescrio retirou a
espada do soldado romano, mas ele ainda possui os dois braos. Apesar de no
mais possuir o poder de intimidar o seu devedor, poder de bom grado receber
o pagamento, em carter irreversvel.

Sob o ngulo processual a transmutao da prescrio em objeo
de direito material produz interessantes efeitos.

Primeiro, o intuito de celeridade que presidiu a decretao oficiosa
da prescrio, compatibiliza-se com o poder do magistrado de indeferir a
petio inicial (art. 295, IV, CPC) com base na verificao da prescrio.
Apesar da norma originariamente prever tal efeito desde a vigncia do CPC,
antes da reforma processual em estudo, a referncia prescrio era incua,
exceto no tocante sua invocao de ofcio para a tutela de absolutamente
incapazes, fato que s se tornou possvel com o advento do Cdigo Civil.

Pela leitura seca da norma, o magistrado no mais remeter o
processo ao ru para oferecimento de contestao, pois, prima facie, julgar
improcedente a demanda com anlise do mrito. Ser aplicvel prescrio o
mesmo regime que j se impe verificao da decadncia legal. Nestes
casos, aduz NELTON DOS SANTOS que se for indeferida a inicial pela
prescrio ou pela decadncia, deve o escrivo atentar para o disposto no 6
do art. 219, que determina seja o ru comunicado do resultado do julgamento.
Essa providncia deveras importante, pois assim o ru ter efetivas
condies de argir a ocorrncia da coisa julgada em demanda que o autor
eventualmente reproponha (art. 301, VI)
14


Apesar da clareza da legislao processual, no julgamos adequado
o indeferimento oficioso da inicial. De fato, constata-se uma perplexidade. O
magistrado possui uma bola de cristal para antever a inexistncia de causas
impeditivas, suspensivas ou interruptivas ao curso da prescrio?

Certamente, ser arbitrrio o indeferimento liminar da inicial, sem
que o autor (credor) tenha a chance de justificar uma das causas inibitrias da
prescrio, a teor dos arts. 197 a 202 do Cdigo Civil. Caso no se d
oportunidade de manifestao ao autor tal qual ocorre quando a prescrio
suscitada pelo ru (art. 326, CPC) - dever ele apelar da sentena (art. 296,
CPC) para obter um juzo de retratao ou ento rever o resultado julgamento
perante o tribunal.

Mais grave! O devedor tambm no se manifestar a respeito do
cerne da lide, pois apesar da extino do processo com resoluo do mrito,
com a constatao da preliminar meritria, o ru nem ao menos consultado.
Ser irrelevante o seu desejo de renunciar a prescrio, seja para cumprir a
obrigao ou ento, para alegar a prpria improcedncia da pretenso com
fundamento na inexistncia do dbito a ele atribudo, ou pela configurao de
uma causa de extino da relao obrigacional (v.g. compensao, remisso,
novao).

Pior! A impossibilidade de se pronunciar sobre a pretenso do
credor, elidir outros direitos materiais do devedor, tais como, a possibilidade
de provar que a dvida j foi paga e assim, exigir, a repetio duplicada da
quantia indevidamente cobrada. Ou seja, o devedor nem ao menos poder
exigir a pena privada do art. 940 do Cdigo Civil, de ntido efeito moralizador
nas relaes privadas em face da sano punitiva que agrega reparao do
dano. Ora, na parte final do referido dispositivo, excepciona-se a repetio em
dobro se houver prescrio. Mais uma razo para a impossibilidade lgica
de se cogitar da revogao do art. 191 do Cdigo Civil, pela supresso ao
direito material do devedor de renunciar prescrio.

Por isto, aderimos ao lcido pensamento de RODRIGO MAZZEI
15
,
ao afirmar que contraditrio necessrio para que se promova a extino do

14
Cf. Cdigo de Processo Civil Interpretado, cit., p. 921.
15
Reconhecimento ex officio da prescrio. In Reforma do CPC, p. 435.
processo, no s para que o ru possa renunciar prescrio (art. 191, CC),
como para ver julgado improcedente o pedido do autor. Aduz o jovem autor
capixaba que se o insucesso do pedido do autor for a improcedncia no
ncleo da controvrsia, demonstrando o requerido que a dvida j est paga, o
autor se sujeitar ao pagamento de verba em favor do ru, abrindo as portas
inclusive para eventual indenizao quanto ao dano de ordem moral. No
entanto, se for declarada a prescrio, por no se julgar a existncia da
obrigao em si, mas apenas o afastamento da pretenso pela consumao do
tempo, no ter aquele que figurou como ru o mesmo benefcio da sentena
de improcedncia que reconheceu o adimplemento da obrigao.

Portanto, no poder o juiz proclamar a prescrio em um processo,
caso em momento anterior o devedor j tenha manifestado neste mesmo
processo o intuito de efetuar o pagamento voluntrio do dbito. Seria uma
espcie de precluso lgica para o juiz. Em excelente obra dedicada ao tema,
DANIEL AMORIM ASSUMPO NEVES enfatiza que na precluso
lgica, o impedimento de realizao de ato processual advm da realizao de
ato anterior incompatvel com aquele que se pretende realizar.
16
Tal
precluso tambm se opera para o juiz, pois seria contraditria a conduta de
um magistrado que reconhece a prescrio quando h evidncias do interesse
do devedor em solucionar o dbito. O pronunciamento de ofcio da prescrio
em tal situao culminaria por sobrepor a tcnica tica, por colocar a marcha
processual acima do interesse maior do adimplemento dos dbitos, como
finalidade para a qual polarizada qualquer relao obrigacional.


IV Crticas Inovao Legislativa

O projeto de lei integrante da reforma processual que culminou na
sano da Lei n. 11.280/06, tinha como objetivo explcito conferir
racionalidade e celeridade ao servio de prestao jurisdicional, sem ofender o
direito ao contraditrio e ampla defesa, sendo a proposta fruto de estudos de
entidades representativas de vrios setores.

Na Comisso de Constituio e Justia, o Relator do projeto
considerou que a permisso ao juiz de reconhecer de ofcio a prescrio,
independentemente da natureza dos direitos em litgio e da capacidade das
partes, seria uma providncia salutar, uma vez que, podendo a prescrio ser

16
Cf. Precluses para o juiz, cit., p. 35.
alegada em qualquer grau de jurisdio (art. 193 do Cdigo Civil), no raro o
seu reconhecimento tardio ocasionava a tramitao incua do processo,
gerando uma extino do feito que poderia ter ocorrido muito antes (art. 269,
IV, do CPC).
17


Parece-nos que a finalidade do legislador no foi outra que
homenagear o princpio da efetividade, evitando que a parte seja prejudicada
pela inrcia de seu advogado ou representante, permitindo ainda que uma
enorme quantidade de processos acumulados nos escaninhos das secretarias
cartorrias sejam definitivamente julgados. H uma mitigao do princpio
dispositivo, do art. 2. do CPC, que consagra a regra da inrcia, permitindo-se
ao juiz conhecer de ofcio uma matria que diz respeito a interesse particular.

Todavia, pensamos que a opo legislativa no foi acertada.
Fulminou o princpio da instrumentalidade e a diretriz da eticidade que
permeia as relaes de direito privado.

O processo no um fim em si mesmo. Ele uma tcnica a servio
de uma tica de direito material. Cuida-se de um instrumento que deve
efetivar os direitos subjetivos edificados nos princpios constitucionais e nas
normas do direito privado. Portanto, o direito processual no pode inviabilizar
o exerccio do direito material, nem se contrapor a sua justificao. Pelo
contrrio, cabe ao processo uma estrita observncia dos parmetros que
fundamentam a existncia e a legitimidade de um modelo jurdico.

CNDIDO DINAMARCO magistralmente delineou o processo
civil como um instrumento, um sistema aberto servio do direito substancial
pela infiltrao dos valores tutelados na ordem poltica-constitucional e
jurdico material.
18


Da, indaga-se: qual o fundamento e princpios regentes da
prescrio?

A prescrio serve paz social, a segurana jurdica e a preservao
da estabilidade do trfego negocial. Porm, concordamos com VILSON
RODRIGUES ALVES quando assevera que seu fundamento no proteger o
devedor, mas proteger o que no devedor e pode, com o decurso do tempo,
no mais ter prova da inexistncia da dvida. Como bem se frisa no direito

17
In site jurdico www.ibdp.org.br
18
Cf. A instrumentalidade do processo., cit., p. 220.
comparado, esse transcurso do perodo de tempo pode de fato expor, com a
destruio da prova, insegurana quem seguro estava, confiante no mundo
jurdico.
19


No mesmo sentido, lembra ANDR FONTES que a prescrio
serve paz jurdica, jamais no interesse dos tribunais de evitar apreciar
pretenses ultrapassadas ou serdias.
20


A essncia do direito a liberdade. Duas pessoas temporariamente
abrem mo de uma parcela de suas liberdades quando exercitam sua
autonomia privada e praticam um negcio jurdico que produz obrigaes para
as duas partes. O ordenamento jurdico deseja ardentemente que a obrigao
seja objeto de adimplemento, pois assim as partes podero recuperar aquela
liberdade que cederam quando se vincularam.

Face ao inadimplemento, os partcipes da relao jurdica preservam
o vinculo, pois o que era um mero dbito se converte em responsabilidade
patrimonial (art. 391, do CC, c/c art. 591, do CPC), sujeitando-se os bens
livres do devedor obrigao.

Na lcida advertncia de RENAN LOTUFO, no se pode admitir a
viso de priso pelo vnculo, mas a idia de que a liberdade do devedor que
o fundamento, como j antevisto por Carnelluti, pois a liberdade que ficou
afetada pela relao obrigacional nascida, relao que, com o adimplemento
pelo devedor, vai ser dissolvida, e a plenitude da liberdade juridicamente
garantida restabelecida por quem a conquistou por sua prpria atividade.
21


A liberdade do devedor ser recuperada pela sua prpria atividade.
A sua conduta ativa de adimplir a obrigao ou de alegar a ocorrncia da
prescrio. A passividade do devedor no pode lhe socorrer.

A ocorrncia da prescrio no qualifica como indisponveis os
interesses do devedor. HUMBERTO THEODORO JNIOR pontifica que
uma vez consumada a prescrio a usufruio de seus efeitos liberatrios j
no mais diz respeito ao interesse pblico. Cabe ao devedor julgar, no mbito
de seus interesses, a convenincia ou no de liberar-se da obrigao sem

19
Cf. Da prescrio e da decadncia no novo cdigo civil, cit., p. 90.
20
Cf. A pretenso como situao jurdica subjetiva, cit., p. 51.
21
Cf. Cdigo civil comentado, v. 2, p. 9.
realizar a prestao que lhe exigida e sem obter um julgamento a respeito de
sua substncia. H nisso um problema tico que a lei no quer absorver.
22


pertinente a lio. H uma disponibilidade do interesse
patrimonial do devedor. Diante da consumao da prescrio, o dbito
persiste, mesmo sem a exigibilidade de outrora. Cabe ao ru deliberar em seu
ntimo acerca da iniciativa de alegar ou no a prescrio, usufruindo suas
vantagens ou sendo condenado prestao, permitindo ao credor que ingresse
em seu patrimnio pela via executiva. No esclio de CALMON DE PASSOS,
o fato impeditivo ou extintivo, configurador da exceo, quando o juiz
ignorava porque a parte no o argi, no leva a uma sentena injusta (no
sentido de ser contrariado o direito). Pelo princpio dispositivo somente ao
interessado cabe decidir sobre a convenincia de opor ou no a exceo de que
dispe. A objeo, contudo, corresponde a fatos impeditivos ou extintivos que
o magistrado no pode ignorar, porquanto a sua existncia impede a prolao
de uma sentena favorvel que ser sempre injusta (contrria ao direito), se
no forma aqueles fatos levados em considerao pelo juiz, tenha ou no
havido provocao do interessado
23


Ao inovar na matria, permitindo que o magistrado reconhea de
ofcio um direito patrimonial disponvel que se insere na rbita exclusiva de
liberdade do devedor, o legislador processual se olvidou do fundamento da
prescrio, subverteu a instrumentalidade e criou uma norma que no encontra
paralelo nos Pases vizinhos, bem como em Frana, Itlia e Portugal.
24


De fato, no direito portugus em que a estrutura da prescrio em
muito se assemelha a nossa -, PEDRO PAIS DE VASCONCELOS explica
que a prescrio no extingue nem o direito nem o dever. Permite apenas
pessoa vinculada que se recuse a cumprir. Trata-se de um poder potestativo de
exerccio livre e facultativo. Aquele que beneficia da prescrio tem a
liberdade de escolher se quer ou no valer-se dela.
25


Ser que em nome de uma incansvel busca pela efetividade, e do
fim da tramitao incua de milhares de processos em cujo bojo desponta a
prescrio, pode o ordenamento transformar o justo em injusto, o tico em

22
Cf. Comentrios ao novo cdigo civil, cit., p. 212.
23
Cf. Comentrios ao cdigo de processo civil, vIII, p. 255.
24
Todos estes diplomas possuem dispositivos que impedem o reonhecimento da prescrio de ofcio pelo
magistrado. Portugal (art. 303); Frana (art. 2.223); Itlia (art.2.938); Chile (art. 2.493); Argentina (art.
3.964); Uruguai (art. 1.191).
25
Cf. Teoria Geral do direito civil., cit., p. 760.
inseguro? Em um Estado Democrtico de Direito a segurana jurdica se
converte em sinnimo de justia e no de imobilismo jurdico. Transformar a
prescrio em objeo, significa assumir que uma sentena em que no se
pronuncie a prescrio, mesmo na omisso do devedor nico interessado -,
seria uma sentena injusta e contrria ao direito.

Injusta com o ordenamento a conduta de quem se torna
inadimplente sem qualquer motivao jurdica para impugnar o dbito. Mais
injusta ainda com o sistema a conduta do legislador que concede uma anistia
a quem se tornou inadimplente, foi beneficiado pela incidncia da prescrio,
mas mesmo assim no deliberou por aleg-la no processo. A conscincia
social apenas aceita que a exigibilidade do dbito desaparea pelo passar do
tempo, se o devedor se manifestar enfaticamente neste sentido. No nos
afigura razovel conceder ao prprio magistrado o dom de exonerar o devedor
de sua obrigao, sem que este demonstre empenho neste sentido. Alis, a
mesma falta de empenho que gerou o inadimplemento tempos antes.

Para RUDOLF VON IHERING
26
, a simpatia para com o devedor
um sinal de pocas de decadncia. Essas mesmas pocas se denominam de
humanitrias. Uma poca vigorosa, preocupa-se o com o direito do credor e
no recua, quando necessrio, diante de atitudes mais rigorosas para com o
devedor, se necessrio, no resguardo das relaes jurdicas, da confiana e do
crdito.

Adverte GIUSEPPE PANZA que a ter-se como correta a tese da
extino do direito submetido prescrio, estar-se-ia diante de uma profunda
desarmonia dentro do sistema do direito positivo no campo obrigacional, e ter-
se-ia de admitir uma verdadeira ruptura entre o processo e a realidade
substancial. A sentena tutelaria, contra a evidncia, um direito extinto, s
porque o devedor se omitiu.
27


A esta profunda desarmonia entre o direito processual e realidade
material obrigacional nos remeteu a reforma processual da Lei n. 11.280/06.
Ao invs de alterarmos a criticada parte final do art. 189 do Cdigo Civil,
substituindo o termo extino por paralisao da eficcia da pretenso,
vemos que o legislador fez o contrrio! No s manteve a frmula equivocada
do Cdigo Civil, como adequou a norma processual do art. 219, 5, idia da
extino da pretenso, a partir do momento em que outorga ao juiz a

26
A luta pelo direito, p. 91.
27
Apud Humberto Theodoro Jnior, Distino cientfica entre prescrio e decadncia, cit., p. 191.
autoridade para pronunciar a prescrio e criar uma sentena justa. o
direito paradoxalmente transformando o quadrado em redondo e preto no
branco.
Para no sermos apenas crticos, porm criativos, devemos procurar
uma soluo de compromisso entre o art. 219, 5 do Cdigo de Processo
Civil e as normas de direito material subjacentes. No faz sentido
simplesmente negar a incidncia no mundo jurdico de uma norma, sem que
antes possamos criar vias de escoamento para a sua sobrevivncia.

Ensina Luis Roberto Barroso
28
que com base na interpretao
conforme a Constituio, o aplicador da norma infraconstitucional, dentre
mais de uma interpretao possvel, dever buscar aquela que a compatibilize
com a Constituio, ainda que no seja a que mais obviamente decorra do
texto. Como tcnica de controle de constitucionalidade, a interpretao
conforme a Constituio consiste na expressa excluso de uma determinada
interpretao da norma, uma ao corretiva que importa em declarao de
inconstitucionalidade sem reduo do texto.

A interpretao mais adequada do art. 219, 5 do CPC, aquela
que pondere os direitos fundamentais de credores e devedores. A constatao
oficiosa da prescrio restringe prerrogativas materiais e processuais do autor
e do ru. excessivamente atingida a autonomia privada das partes, aqui
justificada na disponibilidade da inovao da prescrio. O credor inibido de
ter acesso ao crdito e o devedor de optar pelo pagamento ou pelo
enfrentamento no mrito. O poder judicirio penetra na intimidade do devedor
e por ele decide, excluindo o seu direito potestativo de deliberar e afastando o
ordenamento da sua diretriz tica.

No campo processual, irretocvel a concluso de HUMBERTO
THEODORO JNIOR
29
, no sentido de que as regras procedimentais que
cogitam de decretao de prescrio sem condicion-las provocao do
devedor somente podem ser aplicadas, in concreto, nos casos em que a lei
material considere indisponvel o direito patrimonial (casos, v.g, de prescrio
em favor de pessoas absolutamente incapazes) ou quando a prpria lei
substancial determine a aplicao ex officio da prescrio (caso como a da lei
de execuo fiscal, art. 40, 4., a respeito dos crditos tributrios). Essa a
nica interpretao que permite aos referidos dispositivos processuais

28
A nova interpretao constitucional, p. 363.
29
A exceo da prescrio no processo civil. In Revista IOB, n. 41, p. 85.
harmonizarem-se com o sistema e objetivos da prescrio, disciplina pela
ordem jurdica substancial.

O giro hermenutico observado nos ltimos cinqenta anos, repele o
paradigma positivista de compreenso e estudo do direito. Ele insuficiente
para expressar o sentido de legitimidade da praxis jurdica. RONALD
DWORKIN antev o direito como um sistema integrado, uma unidade,
construda por um nico autor, a comunidade jurdica. A justia a ela se refere
e o juiz Hrcules deve tomar em considerao a fundamentao moral do
direito sem desconsiderar a equidade e o devido processo legal.
30


A reforma processual ofende a garantia do devido processo legal e
do contraditrio e frustra todos aqueles que visualizam o Direito como prtica
social argumentativa e no mais uma ordem imposta coativamente pela
autoridade constituda.

Assim, endossamos as razes de RODRIGO MAZZEI
31
, no sentido
de se conceder ao juiz o papel de agente provocador de um incidente de
acelerao processual em que sejam instadas as partes para contraditrio
prvio, ainda que tenha a prescrio sido localizada de ofcio, no ocorrendo
qualquer prejuzo para a apresentao de eventual renncia desta pelo ru,
caso assim venha a optar. No entanto, a oitiva deve ser geral, para possibilitar
que: a) o autor demonstre que o magistrado seguiu caminho incorreto ao
trilhar pela prescrio; b)o ru tenha a opo de renunciar prescrio, e, caso
assim no proceda, traga razes que reforcem o convencimento do julgador
quanto consumao do lapso prescricional.

Devemos repetir as palavras de NELSON NERY JNIOR e ROSA
MARIA DE ANDRADE NERY: a tese da instrumentalidade do processo
tem sido corretamente defendida em todos os rinces do territrio brasileiro.
Mas preciso que se d a ela substncia e efetividade, para que no fique
limitada apenas a mera figura de retrica ou de palanque do politicamente
correto.
32






30
O imprio do direito, p. 483/5.
31
Reconhecimento ex officio da prescrio. In Reforma do CPC, p. 440.
32
Cf. Cdigo de Processo Civil Comentado, cit., p. 449.
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