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Revista Semina V 12 N 1 2013

CONSTRUO DO DIREITO NACIONAL BRASILEIRO:
ASPECTOS HISTRICOS

Giselda Siqueira da Silva Schneider
*


Resumo: O presente artigo pretende analisar historicamente os aspectos mais relevantes na contruo do
Direito nacional brasileiro, tais como a influencia do liberalismo, a herana pombalina, a criao das
primeiras escolas de Direito, bem como a legislao do perodo. A partir da independncia do Brasil em
1822 foi necessria a formao de uma cultura jurdica nacional, onde o principal protagonista longe de
ser o povo foi a elite imperial. O que marca esse perodo foi a fundao das primeiras escolas de Direito
com a consequente criao de uma elite jurdica brasileira e a consolidao de um arcabouo legal
positivo. A doutrina do liberalismo inspirou todo esse movimento com especificidades aplicadas a
situao poltica e econmica do pas.
Palavras-Chave: Histria do Direito. Liberalismo. Escolas de Direito.

Abstract: This article aims to analyze historically the most important aspects in the construction of the
Brazilian national law, such as the influence of liberalism, inheritance Pombal, the creation of the first
schools of law, and the legislation of the period. From the independence of Brazil in 1822 required the
formation of a national legal culture, in which the main character far from the people was the imperial
elite. What marks this period was the founding of the first law schools with the consequent creation of an
elite Brazilian legal and consolidation of a positive legal framework. The doctrine of liberalism inspired
this whole movement with specifics applied to political and economic situation of the country.
Keywords: History of Law. Liberalism. Law Schools.



Consideraes iniciais

No processo de formao de nossas instiuies jurdico-polticas podemos
verificar que a herana colonial marcou o desenvolvimento posterior da sociedade
brasileira tanto no Imprio quanto na Repblica. que o processo de colonizao
lusitana nos deixou como herana as marcas do patrimonialismo, burocracia, tradio
conservadora e herana liberal, o que significa que

[...] as razes e a evoluo de nossas instituies jurdicas s podero ser
compreendidas na dinmica das contradies e do processo de relaes
recprocas, quer sob o reflexo de um passado colonial, patrimonialista e
escravocrata, quer sob o impacto presente da dominao social de uma elite
agrria, da hegemonia ideolgica de um liberalismo conservador e da
submisso econmica aos Estados centrais do capitalismo avanado.
1



*
Mestranda do PPGH/UPF, sob a linha de pesquisa Poltica e Cultura, bolsista Capes. Especialista em
Direito do Trabalho e Previdencirio pela Uniritter. Bacharel em Direito pela PUCRS.

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A partir da independncia do Brasil em 1822 foi necessria a formao de uma
cultura jurdica nacional, onde o principal protagonista longe de ser o povo foi a elite
imperial. O que marca esse perodo foi a fundao das primeiras escolas de Direito com
a consequente criao de uma elite jurdica brasileira e a consolidao de um arcabouo
legal positivo. A doutrina do liberalismo inspirou todo esse movimento com
especificidades aplicadas a situao poltica e econmica do pas.

O Liberalismo

Pode-se dizer que o liberalismo um fenmeno histrico que surgiu na Idade
Moderna e que tem seu baricentro na Europa, manifestando-se como uma nova
concepo de mundo, impregnada de princpios, idias, e interesses de cunho
individualista, que se manifestaram em regras e instituies, bem como a
regulamentao da vida em sociedade.
2

Conforme Antnio Carlos Wolkmer, a doutrina global o liberalismo cultivada
por segmentos da burguesia em ascenso contra o absolutismo monrquico a partir do
sculo XVII, alm de reproduzir as novas condies materiais de produo da riqueza e
as novas relaes sociais direcionadas pelas necessidades do mercado, tornou-se a
expresso e uma liberdade integral presente em diferentes nveis da realidade, desde o
tico at o social, o econmico e o poltico.
3

Na realidade brasileira o liberalismo encontrou ambiguidades e limites para
adaptar-se e incorporar-se, visto que teve de conviver com uma estrutura poltico-
administrativa patrimonialista e conservadora, e com uma dominao econmica
escravista das elites agrrias (WOLKMER, 2010, p. 100-101). A classificao de
Macridis ao separar o contedo do liberalismo em ncelos, tico-filosfico,
econmico e poltico-jurdico, pode nos ajudar a compreender:

A dimenso tico-filosfica denota afirmao de valores e direitos bsicos
atribuveis natureza moral e racional do ser humano. Suas diretrizes
assentam nos princpios da liberdade pessoal, do individualismo, da
tolerncia, da dignidade e da crena na vida. No aspecto econmico refere-
se s condies que abrangem a propriedade privada, a economia de
mercado, a ausncia ou minimizao do controle estatal, a livre empresa e a
iniciativa privada. Entram-se aqui os direitos econmicos, representados pelo
direito de propriedade, o direito de herana, o direito de acumular riqueza e
capital, o direito plena liberdade de produzir, de comprar e vender. E por
fim, a perspectiva poltico-jurdica do liberalismo est calcada em
princpios bsicos: consentimento individual, representao poltica, diviso
de poderes, descentralizao administrativa, soberania popular, direitos e
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garantias individuais, supremacia constitucional e Estado de Direito
(MACRIDIS, apud WOLKMER, 2010, p. 94-95).
Influncia do liberalismo na culura jurdica brasileira

Cabe salientar que durante a independncia do Brasil o liberalismo foi a diretriz
norteadora, e constitua-se a proposta de progresso e modernizao a fim de superar a
herana do perodo colonial, embora de maneira contraditria admitisse a propriedade
escrava e a estrutura patrimonialista de poder.
Para Srgio Adorno (1988, p. 34-35) o liberalismo conferiu as bases ideolgicas
para a superao da condio colonial, e tornou-se elemento indispensvel na vida
cultural brasileira durante o Imprio, bem como tambm na projeo das bases
essenciais de organizao do Estado e de integrao da sociedade nacional.
Tal projeto liberal consolidado era a expresso da vitria dos conservadores
sobre os radicais, estando completamente dissociado das prticas democrticas, ao
excluir grande parte dos interesses dos setores rurais e urbanos populares, e
desenvolvia-se ao conviver e ajustar-se com procedimentos burocrtico-centralizadores
inerentes dominao patrimonial (ADORNO, 1988, p. 66-71).
Wolkmer esclarece que (2010, p. 100-101) trata-se da complexa e ambgua
conciliao entre patrimonialismo e liberalismo, resultado de uma estratgia liberal-
conservadora que, por um lado permitia o favor, o clientelismo e a cooptao, e de
outro, introduzindo uma cultura jurdico-institucional com marcas formalista, retrica e
ornamental. Para ele o liberalismo brasileiro alm dos aspectos conservadores,
individualistas, antipopulares e no-democrticos, apresenta uma caracterstica
juridicista.

Naturalmente, a adequao esdrxula de concepes ideolgicas distintas,
internalizadas a um cenrio autoritrio e excludente, acabou gerando a
especificidade de um liberalismo-conservador tambm nas formas
tradicionais de controle social. Ora, enquanto o iderio conservador exalta a
tradio, a hierarquia, a formalidade normativa e a distino social, o
liberalismo faz a defesa do equilbrio, da conciliao, da ordem sem conflito,
da iseno de valores e da individualidade.

E sem dvida essa vertente juridicista do liberalismo brasileiro teve papel
determinante na construo da ordem poltico-jurdico nacional.

A herana pombalina na formao da cultura jurdica brasileira

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Aps a Independncia brasileira, mais exatamente no ano seguinte, em funo
das necessidades prementes de estruturao do Estado-nao, que foi apresentado pelo
Visconde de So Leopoldo na Assemblia, o projeto de criao dos Cursos jurdicos no
Brasil.
A fundao desses cursos e a construo dos seus Estatutos renderam longas
discusses na Assemblia entre 1823 e 1827, que revelam a importncia estratgica da
criao dessas instituies para a consolidao do Estado de Direito nacional, carente
nos aspectos referentes diplomacia, a burocracia e a legislao, e que deveria
substituir as antigas Ordenaes.
Pode-se destacar como caracterstica marcante nas Faculdades de Olinda e de
So Paulo, alm do fato de que possuam os mesmos Estatutos, a semelhana
encontrada, em termos curriculares e filosficos com os Estatutos da Universidade de
Coimbra, tal como a notada influencia do Direito Natural.
4
Os Estatutos dos Cursos,
elaborados pelo Visconde de Cachoeira, tambm a exemplo dos de Coimbra mantinham
forte ligao com o Direito Romano, mais especificamente ao usus modernus que dele
podia-se fazer.
5

Porm, Cachoeira avana em relao aos Estatutos pombalinos, referindo-se que
o Direito Romano ainda era excessivamente presente na formao jurdica dos
portugueses, e que no caso de Olinda deveria ceder maior espao Filosofia e ao
Direito Ptrio, atendendo urgncia da construo do Estado.
A Reforma de Pombal j havia tornado o Direito Romano uma fonte subsidiria,
como bem observava a anterior Lei da Boa-Razo de 1769, contudo, segundo o jurista
brasileiro, a nfase deveria recair sobre as disciplinas Filosofia e Direito Ptrio.
Conforme Jos Silva Lisboa, nos debates acerca dos currculos das Faculdades de
Olinda e So Paulo advertia que a cadeira de Direito Romano no deve jamais se
sobrepor ao Direito Ptrio, fato que tambm criticava nos Estatutos de Coimbra, que
ainda sobrevalorizavam, de certo modo, tal disciplina, como apontou Cachoeira.
6

A respeito dos autores utilizados nas disciplinas, os Estatutos de Olinda revelam
a estreita ligao com os de Coimbra, a exemplo da mentalidade jurdico-filosfica
presente em Olinda, vale citar alguns deles:

Para a disciplina de Direito Natural e das Gentes deveriam ser seguidos:
Grcio, Pufendorf, Wollf, Tomsio, Heincio, Felice e Burlamqui. Destaca-
se, ainda, os Compndios do professor de Coimbra, Pascoal Jos de Melo
Freire, considerado o maior intrprete da Reforma Pombalina, nas disciplinas
de Direito Ptrio, Pblico Eclesistico e Criminal. Para essa ltima disciplina,
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os Estatutos indicavam, ainda, Beccaria, Filangieri, Bentham e Brissot. A
influncia de Jeremy Bentham, no que se refere ao voluntarismo legislativo,
ao direito positivo e ao impulso codificador, evidenciado pela traduo, em
1832, por um annimo, da obra: Tactica das Assemblas Legislativas, de
Bentham. As idias desse autor, to influentes nos cdigos europeus, tinham
sido pea fundamental do Cdigo Criminal do Imprio de 1830, de autoria de
Bernardo Pereira de Vasconcelos, formado em Leis por Coimbra (SILVA,
2003, p. 5-6).

Portanto, a influncia da Reforma pombalina na estruturao dos cursos
jurdicos brasileiros garantiu uma continuidade na formao pedaggica do bacharel que
norteou a prpria organizao do Estado-nao. E foi at a gerao de 1870 que o
jusnaturalismo moderno que orientou o pensamento jurdico brasileiro e deu as cores da
concepo do Estado.

As escolas de Direito

A etapa inicial afirmativa de uma produo normativa politicamente autnoma
que objetivava formar atores brasileiros na administrao e na justia se efetivou com o
projeto de 31 de agosto de 1826 convertido em Lei de 11 de agosto de 1827, nesse
momento D. Pedro I cria os dois cursos de Cincias Jurdicas e Sociais, localizados ao
norte, com uma escola sediada em Olinda (que em 1854 se transferiria para Recife) e ao
sul do Brasil, na cidade de So Paulo (WOLKMER, 2010, p. 102).
Ento, a partir de 1828 deram incio os primeiros cursos e como recorda
Schwarcz (1993, p. 142) de forma ascendente a profisso e a figura do bacharel
tornavam-se estimadas no Brasil. Esse prestgio vinha da carga simblica e das
possibilidades polticas que se apresentavam ao profissional de direito, uma vez que das
fileiras dessas duas faculdades saram grandes polticos e pensadores que ditaram os
destinos do pas. Sinnimo de prestgio social, marca de poder poltico, o bacharel se
transformava em uma figura especial em meio a um pas interessado em criar elites
prprias de pensamento e direo poltica.
Os cursos jurdicos surgiram concomitantemente com o processo de
independncia e construo do Estado Nacional, destinando-se muito mais a realizar os
interesses do Estado que s expectativas judiciais da sociedade, tendo como finalidade
bsica no a de formar advogados, mas sim atender as prioridades burocrticas do
Estado. (VENNCIO FILHO, 1982, p. 28-74).
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As escolas de Direito destinaram-se a assumir duas funes especficas:
primeiramente, ser plo de sistematizao e irradiao do liberalismo enquanto nova
ideologia poltico-jurdica capaz de defender e integrar a sociedade; depois, dar
efetivao institucional ao liberalismo no contexto formador de um quadro
administrativo-profissional (WOLKMER, 2010, p. 102-103).
Tais passam a sede das elites rurais dominantes, alm de enfrentarem no seu
incio dificuldades prprias aos estabelecimentos de ensino ante a ausncia de um grupo
forte de educadores e intelectuais para dirigi-los. Haviam inclusive como enfatiza
Schwarcz (1993, p. 142-143) relatos de desrespeito dos alunos, falta de autoridade dos
mestres frente a uma clientela pouco acostumada ao estudo e reflexo.
Para Adorno (1988, p. 79) a figura do intelectual nesse incio nas faculdades a
do pensador ecltico, num ambiente acadmico controvertido, agitado, heterogneo;
[...] uma vida acadmica [...] construda nos institutos e associaes acadmicas, e que
teve no jornalismo seu mais eficaz instrumentos de luta [...]. O debate se dava mais
fora das salas de aula, sobretudo nos jornais e revistas pertencentes duas faculdades.
Numa anlise preliminar podemos dizer que tais escolas so marcadas por
divergncias profundas, tanto na orientao terica, quanto no perfil profissional
caracterstico de cada uma delas. Enquanto So Paulo foi mais influenciada pelo modelo
poltico liberal, Recife esteve mais atenta ao problema racial, tendo nas escolas
darwinista social e evolucionista seus modelos de anlise.
A faculdade de Direito pernanbucana, instalada no Mosteiro So Bento, em 15
de maio de 1828, depois transferida para Recife em 1854, demonstrava tendncia para a
erudio, a ilustrao e o acolhimento de influncias estrangeiras vinculadas ao iderio
liberal. Na pesquisa de Schwarcz, a primeira etapa decorrida em Olinda,

[...] pouco ofereceu enquanto produo intelectual inovadora. O que restou
foram sobretudo as estruturas rgidas dos cursos, as reprodues de obras
jurdicas do estrangeiro, as profundas razes e influncias dos mestres
religiosos e do jusnaturalismo catlico. Trata-se de uma cincia catlica,
comprometida com a reveleo divina e com a defesa do carter imutvel da
monarquia. A mudana para Recife em 1854 assinalar, por sua vez, uma
guinada tanto geogrfica como intelectual. s a partir de ento que se pode
pensar em uma produo original e na existncia de um verdadeiro centro
criador de idias e aglutinador de intelectuais engajados com os problemas de
seu tempo e de seu pas. [...] a partir desse momento que se percebe o
surgimento de um novo grupo de intelectuais, cuja produo transpor os
estreitos limites regionais (1993, p. 146-147).

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Na metade do sculo XIX a Escola de Recife teve importncia significativa ao
introduzir para a cultura do Brasil, avanados pensamentos da poca, como a
contribuio do germanismo via Tobias Barreto, e limitando a excessiva influncia
portuguesa e francesa. Essa Escola tratou o fenmeno jurdico pelo vis da pluralidade
temtica, com leituras naturalistas, biologistas, cientificistas, histricas e sociolgicas,
apoiando basicamente no evolucionismo e no monismo com uma viso crtica s
formulaes jusnaturalista e espiritualistas (Venncio Filho, 1982, p. 95-97).
No estudo de Schwarcz (1993, p. 150-151) a introduo simultnea dos modelos
evolucionistas e social-darwinistas pela Faculdade de Recife resultou na tentativa
imediata de adaptar o direito a essas teorias, aplicando-as realidade social. Aqui se
nota um apego radical tanto s doutrinas deterministas da poca quanto a uma certa
tica que se difundia no pas e por estar afastada dos centros de deciso poltica do pas,
seus pesquisadores viviam na vanguarda cientfica do pas.
J a Academia de So Paulo, no Convento de So Francisco, teve suas atividades
iniciadas em 1 de maro de 1828, foi o cenrio privilegiado do bacharelismo liberal e
da oligarquia agrria paulista, e teve seus passos na direo da reflexo e da militncia
poltica, no jornalismo e na ilustrao artstica e literria. Com uma tradio de
intenso periodismo acadmico levando os bacharis ao desencadeamento de lutas em
prol de direitos individuais e liberdades pblicas (WOLKMER, 2010, p. 105-106).
Nessa Academia que se daro os conflitos entre liberalismo e democracia, as
disputas entre liberais moderados e radicais, alm das adeses causa abolicionista
republicana, segundo aponta Adorno (1988, p. 92-95). Destaca ainda que as diretrizes
filosfico-culturais presentes nesse grupo, como o jusnaturalismo, o ecletismo
filosfico, o laicismo e o positivismo.
A posio estratgica a Faculdade de direito de So Paulo fez com que esta
passasse a ser um centro privilegiado na formao de intelectuais destinados funo
pblica e burocrata. A localizao dessa escola teve seu destaque, pois enquanto
Pernambuco entre 1870 a 1930 viveu um perodo de declnio financeiro e poltico, por
sua vez So Paulo concetrava o predomnio econmico e poltico no mesmo local
(Schwarcz, 1993, p. 174).
Cabe utilizar o estudo de Schwarcz (1993, p. 165- 204) que traa comparativos
entre as duas escolas: Recife preparou homens de cincia, doutrinadores, So Paulo
formou grandes polticos e burocratas; Recife exaltava a criao de um centro
intelectual, produtor de idias autnomas, So Paulo destaca seu papel na direo
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poltica da nao; de Recife vinha a teoria, os novos modelos, de So Paulo partiam as
prticas polticas convertidas em leis; em Recife o modelo determinista dominava, em
So Paulo um liberalismo de fachada, convivente com um discurso racial; Em Recife
um pblico j desvinculado do domnio oligrquico, em So Paulo uma clientela vinda
da elite econmica; de Recife partiam gritos de descontentamento, So Paulo de
contestador passa a defensor de uma fala oficial; j apontadas as diferenas, importa que
para ambas as faculdades o Brasil tinha sada, fosse por meio de uma mestiagem
modeladora e uniformizadora defendida por Recife, ou por meio de uma ao
missionria de um Estado liberal, como queria So Paulo.

A legislao no perodo

O primeiro grande documento normativo do perodo ps-independncia foi a
Constituio de 1824, imbuda de idias e instituies marcadamente liberais,
originadas da Revoluo Francesa e de doutrinas do constitucionalismo francs,
associadas principalmente ao publicista Benjamin Constant. Era uma Constituo
outorgada que institucionalizou uma monarquia parlamentar, impregnada por um
individualismo econmico e um acentuado centralismo poltico. Tal lei afirmava-se
idealmente mediante uma fachada liberal que ocultava a escravido e exclua a maioria
da populao do pas. Havia uma contradio entre o formalismo retrico do texto
constitucional e a realidade social agrria que no preocupava a elite dominante, que
proclamava os princpios, direito propriedade, liberdade, segurana.
O segundo documento significativo ps-independncia, na verdade
correspondeu primeira codificao positiva do pas, foi o Cdigo Criminal do Imprio
de 1830, advindo das Cmaras do Imprio e e rdua realizao. Estatuto redigido
segundo a melhor doutrina clssica penal, como tambm se afinava com o esprito
liberal da poca. Era uma avano comparado aos processos cruis das Ordenaes
Filipinas, mas conservou a pena de morte, mais tarde transformada em priso perptua,
e trazia o princpio da legalidade, inspirado no Iluminismo legal do sculo XVIII, ou
seja, a proporcionalidade entre o crime e a pena; e da pessoalidade das penas, devendo a
aplicao da pena incidir exclusivamente no condenado, no se estendendo aos
descendentes.
7

Aps a reforma liberal do sistema judicial no perodo posterior Independncia
se completa com o Cdigo de Processo Criminal aprovado em 1832 que veio atestar
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nossa autonomia no mbito do controle penal, ao mesmo tempo que reforava as
instituies liberais existentes como o juiz de paz reorganiza a justia criminal. O
Cdigo combinava prticas derivadas do sistema ingls e do francs, o que representava
a vitria do esprito liberal e a supresso do ritual inquisitrio filipino.
Ainda tivemos o Cdigo Comercial de 1850 que aps ter passado por lento
processo de redao parlamentar, acabou configurando-se num modelo normativo
utilitrio para diversas legislaes mercantis latino-americanas. Teve suas fontes de
inspirao nos textos romanos, na doutrina comercial italiana, no liberalismo econmico
ingls e na exegese civil napolenica e reproduzia a convenincia de relaes mercantis
e os interesses contratuais e obrigacionais da elite local.
A par desse processo de positivao outras leis elaboradas na segunda metade do
sculo XIX merecem ser lembradas: Lei de Terras; Leis Abolicionistas, Consoliao das
Leis Civis e 1857, Cdigo Penal de 1890.

Consideraes finais

Conclui-se assim que no processo de formao de nossas instituies
tivemos a presena de dois elementos contraditrios: a herana colonial burocrtico-
patrimonialista, marcada por prticas conservadoras, e a tradio liberal que serviu
sempre aos interesses de uma elite hegemnica detentora do poder, da propriedade
privada e dos meios de produo de riqueza.
Portanto, a produo jurdica brasileira esteve quase sempre associada aos
intentos das minorias oligrquicas pouco democrtias, individualistas e subservientes s
foras e imposies do mercado internacional. O que nos leva a compreender que o
Direito oficial pouco representou o espao de cidadania, participao e das garantias
legais para a populao.
E nesse cenrio de produo jurdica personalista, ritualista e erudita, tanto o
magistrado portugus do perodo colonial, que servia aos interesses da Metrpole,
quanto o bacharel-jurista dos sculos XIX e XX, defensor das elites agrrias locais,
desempenharam papis de destaque na constituio, ordenao e distribuio do poder.

Referncias Bibliogrficas

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Notas


1
VITA, lvaro de. Sociologia da Sociedade Brasileira. So Paulo: tica 1989, p. 11.
2
A definio de liberalismo como fenmeno histrico oferece dificuldades especficas. A razo da
inexistncia de consenso quanto a uma definio comum, quer entre os historiadores quer entre os
estudiosos da poltica, devida a uma trplice ordem de motivos: a histria do liberalismo acha-se ligada
a histria da democracia, sendo difcil consentir o que existe de liberal e de democrtico nas democracias
liberais; o liberalismo se manifesta em diferentes pases em tempos histricos diferentes, sendo difcil
individuar o momento liberal capaz de unificar histrias diferentes; impossibilidade de falar numa
histria-difuso do liberalismo, embora o modelo da evoluo poltica inglesa tenha exercido influncia
determinante. Acrescente-se ainda uma certa indefinio quanto aos referenciais histricos do termo, que
conforme o caso pode indicar um partido ou movimento poltico, por exemplo. (BOBBIO, Norberto;
MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. Braslia: Editora Universidade
de Braslia, 2000, v.2., p. 686-687.)
3
WOLKMER, Antonio Carlos. Histria do Direito no Brasil. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 94.
4
SILVA, Mozart Linhares da. Histria da Cultura Jurdica no Brasil: O bacharelismo e a formao do
Estado-Nao. ANPUH XXII SIMPSIO NACIONAL DE HISTRIA Joo Pessoa, 2003, p. 4.
5
Nesse sentido, Cachoeira avana em relao aos Estatutos pombalinos, referindo-se que o Direito
Romano ainda era excessivamente presente na formao jurdica dos portugueses, e que no caso de
Olinda deveria ceder maior espao Filosofia e ao Direito Ptrio, atendendo urgncia da construo do
Estado (SILVA, 2003, p. 5).
6
LISBOA, Jos Silva. Criao dos cursos jurdicos no Brasil. p. 37.
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7
NASCIMENTO, Walter V. do. Lies de Histria do Direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.
229-231.