RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALTA DE SERVICIO

La responsabilidad del Estado por falta de servicio tiene consagracin positiva en nuestro
Ordenamiento Jurdico tanto en la Constitucin Poltica del Estado de Chile como en la Ley
Orgnica Constitucional N !"#$%$& sobre 'ases (enerales de la )dministracin del
Estado& publicada en el *iario Oficial con fecha $ de diciembre de !+",& -ue en su artculo
. establece la responsabilidad del Estado por los da/os -ue causen los rganos de la
)dministracin en el e0ercicio de sus funciones y en el artculo .. -ue prescribe la
responsabilidad de los rganos de la )dministracin por los da/os -ue causen por falta de
servicio& reconociendo el derecho del Estado de repetir en contra del funcionario -ue
hubiere incurrido en la falta -ue caus el da/o#
1e trata& sin duda& de una responsabilidad civil de origen e2tracontractual 3aun-ue surgi en
Chile como una materia de derecho P4blico5 y -ue& para algunos constituye sin lugar a
dudas una responsabilidad ob0etiva& en la -ue para nada tiene in0erencia la reprochabilidad6
la culpa o el dolo# 3tal es la opinin de 7ugo Caldera& Enri-ue 1ilva Cimma y Eduardo 1oto
8loss5#
Otros sostienen -ue si bien la culpa y el dolo seran impertinentes& ello no basta para -ue
propiamente la responsabilidad se ob0etive& pues la admisibilidad de la pretensin
indemni9atoria& fuera de la relacin de causalidad material entre la accin u omisin y el
da/o sufrido por la vctima& presupone acreditar :la falta de servicio: del ;isco o del ente
p4blico demandado# 3la falta de servicio es indicio de -ue la responsabilidad directa de la
)dministracin :se ob0etivi9a& lo -ue no significa -ue esta sea responsabilidad ob0etiva:#5
La norma legal -ue inicialmente admiti la responsabilidad por falta de servicio en Chile&
fue el artculo ,<=> del *ecreto Ley !#<"+& del a/o !+%, 3antigua Ley Orgnica de
?unicipalidades56 :La responsabilidad e2tracontractual proceder& principalmente& para
indemni9ar los per0uicios -ue sufran uno o ms usuarios de los servicios municipales
cuando estos no funcionen& debiendo hacerlo& o lo hagan en forma deficiente:#
1 Texto elaborado por Alejandra Aguad Pro!e"ora de dere#$o #%&%l Fa#ultad de
Dere#$o 'n%&er"%dad D%ego Portale" "obre la ba"e de un art(#ulo del pro!e"or )orge
L*pe+ Santa ,ar(a publ%#ado en la Re&%"ta de Dere#$o - )ur%"pruden#%a a.o 1//0
To,o 1CIV p2g3 413
El carcter ob0etivo de la responsabilidad municipal& fundado en el *ecreto Ley !#<"+& fue
declarado& sin rodeos& en un importante fallo de casacin pronunciado por la E#Corte
1uprema el <. de mar9o de !+"!& en la causa :?ara @irado con ?unicipalidad de la
Aeina:# + 1e demand a la ?unicipalidad de La Aeina para la indemni9acin de los da/os
sufridos por do/a ?ara Eliana @irado& con motivo de su cada en una e2cavacin profunda&
situada a menos de dos metros del paradero de buses e2istente en la es-uina de dos
importantes arterias de esta capital& hondura -ue se encontraba sin se/ali9acin de ninguna
especie#
En la sentencia de primera instancia se dio lugar a la demanda contra la ?unicipalidad& y se
la conden a pagar indemni9aciones tanto por da/o emergente& cuanto por da/o moral# El
fallo fue confirmado por la Corte de )pelaciones de 1antiago# Contra esta 4ltima sentencia&
la ?unicipalidad de La Aeina dedu0o recurso de casacin en el fondo#*esechando el
recurso& la E# Corte 1uprema te2tualmente di0o6 :Bue no puede haber infraccin de las
disposiciones del Cdigo Civil cuando la sentencia& con e2tensos ra9onamientos& ha
aplicado el principio de la Aesponsabilidad Ob0etiva establecido en el artculo ,< de la Ley
Orgnica de ?unicipalidades& descartando la responsabilidad por la culpabilidad y
fundndola e2clusivamente en el hecho -ue ha provocado el riesgo& o sea& la causalidad
material:#
Es tan clara la impertinencia del @tulo CCCD del Libro ED del Cdigo Civil en esta sede&
de responsabilidad municipal ob0etiva& -ue la E# Corte ni si-uiera indirectamente alude al
artculo <><+ N < de dicho cuerpo normativo& a pesar -ue este precepto contempla una
situacin e2acta a la del caso resuelto& presumiendo la culpa del hechor& cuando establece
-ue son especialmente obligados a la reparacin6 el -ue remueve las losas en calle o
camino& sin las precauciones necesarias para -ue no caigan los -ue all transitan de da o de
noche#
Cabe a/adir -ue la ?unicipalidad fue condenada& no obstante -ue careci de la posibilidad
de actuar para impedir los da/os& sosteniendo en su recurso :-ue se encuentra
suficientemente asentado en el proceso -ue la e2cavacin se hi9o por desconocidos&
clandestinamente& sin conocimiento ni autori9acin de la corporacin& cuyos recursos de
fiscali9acin se reducen a dos inspectores municipales:#
En nuestro sistema 0urdico vigente rige la teora organicista o @eora del Organo& en cuanto
a la responsabilidad e2tracontractual del ente )dministrador& la -ue encuentra su
sustentacin primordial en la Constitucin Poltica del Estado& artculos , 3FLos rganos
del Estado act4an vlidamente previa investidura de sus integrantes& dentro de su
competencia y en la forma y con los re-uisitos -ue prescribe la ley# Ninguna magistratura&
ninguna persona& ni grupo de personas pueden atribuirse& ni a4n a prete2to de
circunstancias e2traordinarias& otra autoridad o derechos -ue los -ue e2presamente se les
hayan conferido por las leyes# @odo acto en contravencin a este artculo es nulo y origina
las responsabilidades y sanciones -ue la ley se/ale:5G >" inciso primero 3:Cual-uiera
persona -ue sea lesionada en sus derechos por la )dministracin del Estado& de sus
organismos o de las municipalidades& podr reclamar ante los tribunales -ue determine la
ley& sin per0uicio de la responsabilidad -ue pudiere afectar al funcionario -ue hubiere
causado el da/o:#5G <. y >> n4mero "# Por su parte& el artculo .H de la Ley N !"#$%$&
dispone -ue FEl Estado ser responsable por los da/os -ue causen los rganos de la
)dministracin en el e0ercicio de sus funciones& sin per0uicio de las responsabilidades -ue
pudieran afectar al funcionario -ue los hubiese ocasionadoIJ# Esta disposicin contiene un
mandato ob0etivo de responsabilidad& -ue grava al Estado por la sola circunstancia de -ue
el da/o producido lo haya sido con motivo de la actuacin de un rgano determinado de la
)dministracin& y en el e0ercicio de las funciones de Kste& sin per0uicio de las
responsabilidades -ue pudieren afectar al funcionario -ue los hubiere ocasionado#
Entre los efectos prcticos -ue se derivan de la aplicacin de la teora del rgano se
encuentra el de servir de fundamento 0urdico para imputar al Estado o a las dems personas
0urdicas de derecho p4blico& la responsabilidad por los per0uicios ocasionados a los
derechos e intereses legtimos de los administrados& a consecuencia de la actividad de los
rganos integrantes de a-uKl# *icha imputacin es posible sea -ue la causa del da/o
provenga de actuaciones materiales& intelectuales o tKcnicas& de actos administrativos& de
omisiones& de retardos& del funcionamiento parcial o imperfecto y tambiKn si la causa del
da/o es la actividad irregular 3ilegal5 o la actividad regular y lcita de los rganos p4blicos#
La aplicacin de la teora del rgano a la responsabilidad e2tracontractual del poder p4blico
prescinde de toda consideracin sub0etiva relacionada con la conducta del agente p4blico&
como re-uisito esencial -ue deba ser tenido en cuenta para hacer recaer en el Estado la
obligacin de indemni9ar a la vctima# Para -ue la responsabilidad tenga lugar y para -ue
na9ca el derecho de la vctima a ser indemni9ado es suficiente -ue la actuacin del agente
p4blico estK relacionada con el servicio u rgano p4blico y -ue haya un vnculo directo de
causalidad entre la accin u omisin y el da/o producido#
@picos casos de responsabilidad del Estado por falta de servicio son a-uellos -ue nos toca
a ver a diario en la televisin de personas a -uienes se les ha negado asistencia mKdica en
7ospitales p4blicos o -ue se los ha mandado de vuelta para la casa con ausencia de
diagnstico o diagnostico e-uivocado& -ue posteriormente causa la muerte del individuo#
@al es el caso de Juan Lpe9 3:Aeyes Orellana con 1ervicio de 1alud: del >er Ju9gado Civil
de Dalparaso5# En este caso& en agosto de !++.& se acogi la accin indemni9atoria
fundada en la falta de servicio& deducida por los da/os causados a don Juan ;austino Lpe9&
a -uien& en intervenciones -uir4rgicas practicadas en el 7ospital *octor ;ricLe de Di/a del
?ar& le de0aron apsitos o compresas en el interior de su cuerpo& lo -ue le caus m4ltiples
trastornos& dolores& un shocL sKptico& y en definitiva la muerte# La misma sentencia& en uno
de sus considerandos& establece -ue se incluye dentro de la falta de servicio toda deficiencia
o mal funcionamiento de un servicio p4blico -ue ocasiona un da/o&
En el caso de la intervencin mKdica practicada el , de 0ulio de !++>& en el 7ospital ?ilitar
de 1antiago de Chile& al entonces ?inistro de la E# Corte 1uprema don Lionel 'Kraud
Poblete 3en la cual el correspondiente e-uipo mKdico& en lugar de operar la cadera derecha
del paciente para implantarle una prtesis& e-uivocadamente intervino la cadera i9-uierda5&
la accin civil indemni9atoria se dirigi por el demandante contra cada uno de los
integrantes del e-uipo mKdico& y solidariamente contra el ;isco de Chile#
En uno de los considerandos de la Corte 1uprema& Ksta se/al -ue en cuanto al ;isco&
entonces& la responsabilidad civil es en lo particular una responsabilidad legal& por-ue
deriva e2clusivamente de la ley# En efecto mientras la responsabilidad sub0etiva supone
necesariamente la culpabilidad de su autor& y mientras ella no e2iste sino a condicin de
-ue el hecho per0udicial provenga de su culpa& la responsabilidad del ;isco es en cambio
una responsabilidad Ob0etiva& de garanta o de asistencia& consagrada por ra9ones de
e-uidad en la Constitucin Poltica y en la ley& en favor de los ciudadanos per0udicados
cuando& como en este caso& concurren los presupuestos del artculo . de la Ley N !"#$%$#
Otro caso& -ue supongo recuerdan& es la tragedia del Estero ?inte& ocurrida el % de mayo de
!++$& en la Auta Enternacional N <<$& de Puerto Daras a la Aep4blica )rgentina# 1obre el
Estero ?inte& a siete Lilmetros de la ciudad de Puerto Daras 3entre Puerto Daras y
Ensenada5& se construy en la Auta Enternacional <<$ un terraplKn de !$ metros de alto&
ba0o el cual& y con el ob0eto de evacuar las aguas del Estero ?inte hacia el lago Llan-uihue&
e2ista una modesta alcantarilla de cemento# Lo ra9onable era -ue en lugar de un terraplKn y
una alcantarilla se hubiese instalado all un puente& tal como e2iste hoy& en virtud de los
traba0os posteriores a la tragedia# La alcantarilla& -ue no pudo servir para evacuar las aguas
del Estero ?inte& se encontraba en mal estado& con su capacidad de evacuacin disminuida
por sedimentos y piedras depositados al interior de ella#
El % de mayo de !++$& en medio de fuertes lluvias& la alcantarilla se transform en un di-ue&
el -ue acumul toda el agua del estero& dando paso sucesivamente al reblandecimiento&
socavamiento y ulterior desmoronamiento del terraplKn y de la misma Auta Enternacional&
en una e2tensin de apro2imadamente >$ metros# Aepentinamente& al inicio de la noche del
% de mayo de !++$& la ruta internacional en el sector indicado de0 de e2istir& colaps&
desapareci& dando paso a un forado de !$ metros de profundidad& al -ue uno a uno fueron
cayendo los vehculos motori9ados -ue transportaban a las <% personas -ue fallecieron en
el lugar#
Los actores& herederos de las vctimas& demandaron indemni9aciones por da/os
patrimoniales y morales en contra del ;isco de Chile 3?inisterio de Obras P4blicas5&
fundndose en la responsabilidad por falta de servicio& admitida en la Constitucin de !+"M
y en la ley de bases generales de la administracin del Estado# En el a/o !+++ el fallo de
primera instancia conden al ;isco a una indemni9acin de N.#$MM millones#
)lgunos han pretendido sostener -ue la falta de servicio consiste en -ue el rgano
administrativo se comport mal6 :No actu como habra debido actuar:### 1in embargo& esta
frmula desemboca en el regreso ms o menos disimulado a la culpa& pues la culpa
precisamente e2iste cuando el demandado& confrontando a un hombre medio 3apreciacin
in abstracto5& :no actu como habra debido actuar:#
*e acogerse hipotKticamente tal frmula& el ;isco y los servicios descentrali9ados podran
invocar en su beneficio el concepto vlvula o estndar fle2ible del :funcionamiento medio
del rgano:& es decir -ue a la )dministracin slo le sera e2igible tal o cual conducta
correcta& si hubiese dispuesto de los recursos financieros& tKcnicos y humanos para actuar
oportuna y efica9mente ante las circunstancias del caso concreto#
Empero& la responsabilidad por falta de servicio es una responsabilidad ob0etiva# En
consecuencia& si la accin u omisin de la )dministracin o su retardo causan da/os& eso es
suficiente para -ue las vctimas deban ser indemni9adas#
No corresponde aplicar el supuesto estndar del funcionamiento medio del servicio& para
e2imir o atenuar la responsabilidad de los entes descentrali9ados& so prete2to de -ue la falta
de eficacia fue resultado de carencia de recursos# Los damnificados no tienen por -uK sufrir
las consecuencias de errores en la distribucin del Presupuesto Nacional#
@odava subsiste un problema a4n menos pacfico6 La posibilidad de -ue la )dministracin
evite indemni9ar acreditando un caso fortuito o fuer9a mayor#
La verdad es -ue ni la Constitucin& ni las leyes establecen esta causal de ruptura de la
relacin de causalidad en la responsabilidad por falta de servicio#
La responsabilidad por falta de servicio es una de las m4ltiples manifestaciones
contemporneas de la responsabilidad ob0etiva# No es de la esencia de la responsabilidad
ob0etiva -ue el demandado pueda 0ustificar sus acciones u omisiones con el caso fortuito#
)l revKs& e2isten casos en -ue se le prohbe al demandado& en ciertos campos de
responsabilidad ob0etiva& invocar el caso fortuito# D# gr# Ley !"#>M<& de !+".& en relacin
con la Convencin de Diena sobre responsabilidad por da/os nucleares 3*# Oficial del "= >=
!++M5#
En el caso de )rgentina& cuyo *erecho de *a/os est mucho ms adelantado -ue el
nuestro& su Cdigo de ?inera prescribe en el artculo $"6 El propietario de una mina es
responsable de los per0uicios causados a terceros& tanto por los traba0os superficiales como
por los subterrneos& aun-ue provengan de accidentes o casos fortuitos#
El criterio ms utili9ado para fundar la responsabilidad ob0etiva es sin duda el de la doctrina
del riesgo creado o riesgo provecho# 1in embargo& e2isten otros criterios igualmente
vlidos& entre los cuales sobresale la teora de la garanta& inventada en !+.% por 'oris
1tarcL& en ;rancia6 tanto la responsabilidad basada en la culpa& como la responsabilidad
basada en el riesgo tienen el defecto de poner todo el Knfasis en el autor de los da/os# Lo
esencial& en cambio& son las vctimas# 7ay colisin de derechos# )l derecho de actuar de los
-ue causan los da/os& se opone el derecho a la seguridad de las vctimas# Aecordemos -ue
en la primera de nuestras garantas constitucionales se asegura a todas las personas el
derecho a la integridad fsica y s-uica 3art# !+ N !& Constitucin de !+"M5# El ;isco debe
garanti9ar la integridad de las personas# 1i este fuese el fundamento de la responsabilidad
por falta de servicio& la )dministracin no podra e2cusarse en el caso fortuito#
En cual-uier perspectiva& no parece -ue la tendencia de nuestra 0urisprudencia consista en
dar fcilmente por establecidos o comprobados los casos fortuitos# Por el contrario& debiera
imponerse la corriente fundamental del *erecho Comparado de *a/os& cual es conseguir
-ue las personas lesionadas sean e-uitativamente indemni9adas# @oda la responsabilidad
ob0etiva& y no slo a-uella por falta de servicio& contribuye a este designioG a la
sociali9acin de los da/osG al reparto solidario de las incidencias pecuniarias de los duros
golpes del destino& evitando -ue las vctimas& fuera de sus sufrimientos y de su dolor&
-ueden en la pobre9a material#