CRITRIO CIENTIFICO PARA DISTINGUIR A PRESCRIO DA DECADNCIA E PARA
IDENTIFICAR AS AES IMPRESCRITVEIS
AGNELO AMORIM FILHO (Professor ! F!"#$!e e D%re%&o ! U'%(ers%!e ! P!r!)*!+
I - O PROBLEMA EM FACE DA DOUTRINA E DA LEI II - CRITERIOS QUE TM SIDO APRESENTADOS PARA DISTINGUIR A PRESCRIO DA DECADNCIA III - A MODERNA CLASSIFICAO DOS DIREITOS E OS DIREITOS POTESTATIVOS IV CRITICAS FEITAS A EXISTINCIA DOS DIREITOS POTESTATIVOS V - FORMAS DE EXERCICIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS VI - MODERNA CLASSIFICAO DAS AES VII - AES CONSTITUTIVAS VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRIO IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADINCIA X - CASOS ESPECIAIS DE AES CONSNTUTIVAS XI - AES DECLARATORIAS XII - AES APARENTEMENTE DECLARATORIAS XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS AES XV - CONCLUSES I , O PRO-LEMA EM FACE DA DOUTRINA E DA LEI A questo reIerente a distino entre prescrio e decadncia to velha quanto os dois velhos institutos de proIundas raizes romanas - continua a desaIiar a argucia dos juristas. As duvidas, a respeito do assunto, so tantas, e vm se acumulando de tal Iorma atraves dos seculos, que, ao lado de autores que acentuam a complexidade da materia, outros, mais pessimistas, chegam ate a negar - e certo que com indiscutivel exagro - a existncia de qualquer diIerena entre as duas principais especies de eIeitos do tempo sobre as relaes juridicas. E o que inIorma DE RUGGIERO (Instituies de Direito Civil, vol. 1, pag. 335 da trad. port.). Ja BAUIDRY-LACANTINERIE e ALBERT TISSIER declaram que so Ialiveis, ou imprestaveis, os varios criterios propostos para distinguir os dois institutos. Acentuam, ainda, que no se pode, a priori, estabelecer diIerena entre prescrio e decadncia, e sim examinar caso por caso, para dizer, a posterior, se o mesmo e de prescrio ou de decadncia. CLOVIS BEVILAQUA, por sua vez, aIirma que "a doutrina ainda no e Iirme e clara neste dominio" (Teoria Geral, pag. 367 da 2 ed.). Para AMILCAR DE CASTRO, e "uma das mais diIiceis e obscuras questes de direito essa de distinguir a prescrio da decadncia" (Rev. Tribs., 156/323). GIORGI diz que a cincia ainda no encontrou um criterio seguro para distinguir a prescrio das caducidades (Teoria de Las Obligaciones, vol. 9, pag. 217). E CMARA LEAL, inegavelmente o autor brasileiro que mais se dedicou ao estudo do assunto, chegando mesmo a elaborar um metodo pratico para se Iazer a distino entre os dois institutos, diz que esse e "um dos problemas mais arduos da teoria geral do direito civil" (Da rescri!o e da Decad"ncia, 1. ed., pag. 133). E incontestavel, porem, que as investigaes doutrinarias, conIirmadas pela grande maioria da jurisprudncia, ja conseguiram, pelo menos, chegar a uma concluso: a de que os dois institutos se distinguem. Deste modo, Ialta apenas encontrar uma regra, um criterio seguro, com base cientiIica, para se Iundamentar tal distino, de modo a se tornar possivel identiIicar, a priori, os prazos prescricionais e os decadenciais, o que, sem duvida, no constitui empreendimento Iacil. Ha tambem um outro problema de capital importncia, intimamente relacionado com aquele da distino entre prescrio e decadncia, e ao qual no se tem dispensado a necessaria ateno. E o que diz respeito as denominadas aes imprescritiveis. Como identiIicar tais aes? Ou - reunindo os dois problemas - como saber se determinada ao esta subordinada a um prazo de prescrio, a um prazo de decadncia (por via indireta), ou se ela e imprescritivel? 1 II , CRITRIOS .UE TM SIDO APRESENTADOS PARA DISTINGUIR A PRESCRIO DA DECADNCIA O criterio mais divulgado para se Iazer a distino entre os dois institutos e aquele segundo o qual a prescrio extingue a ao, e a decadncia extingue o direito. Entretanto, tal criterio, alem de carecer de base cientiIica, e absolutamente Ialho e inadequado, uma vez que pretende Iazer a distino pelos eIeitos ou conseqncias. O criterio apontado apresenta-se, assim, com uma maniIesta petio de principio, pois o que se deseja saber, precisamente e quando o prazo atinge a ao ou o direito. O que se procura e a causa e no o eIeito. Processo distintivo indiscutivelmente mais vantajoso do que aquele e o sugerido por CMARA LEAL/ assim resumido pelo seu autor: E de decadncia o prazo estabelecido pela lei, ou pela vontade unilateral ou bilateral, quando preIixado ao exercicio do direito pelo seu titular. E e de prescrio, quando Iixado, no para o exercicio do direito, mas para o exercicio da ao que o protege. Quando, porem, o direito deve ser exercido por meio da ao, originando-se ambos do mesmo Iato, de modo que o exercicio da ao representa o proprio exercicio do direito, o prazo estabelecido para a ao deve ser tido como preIixado ao exercicio do direito, sendo, portanto, de decadncia, embora aparentemente se aIigure de prescrio". (CMARA LEAL, Da Prescrio e da Decadncia, 1. ed., pags. 133 e 134). Todavia, o criterio proposto por CMARA LEAL, embora muito util na pratica, se ressente de dupla Ialha: Em primeiro lugar, e um criterio empirico, carecedor de base cientiIica, e isso e reconhecido pelo proprio CMARA LEAL, pois ele Iala em "discriminao pratica dos prazos de decadncia das aes" (op. cit., pag. 434). Com eIeito, adotando-se o reIerido criterio, e Iacil veriIicar, praticamente, na maioria dos casos, se determinado prazo e prescricional ou decadencial, mas o autor no Iixou, em bases cientiIicas, uma norma para identiIicar aquelas situaes em que o direito nasce, ou no, concomitantemente com a ao, pois e esse o seu ponto de partida para a distino entre os dois institutos. Em segundo lugar, o criterio em exame no Iornece elementos para se identiIicar, direta ou mesmo indiretamente (isto e, por excluso), as denominadas aes imprescritiveis. Faz-se necessario, assim, intensiIicar a procura de um outro criterio, e temos a impresso que, tomando-se como ponto de partida a moderna classiIicao dos direitos desenvolvida por CHIOVENDA e, particularmente, a categoria dos direitos potestativos, chegar-se-a, indubitavelmente, aquele criterio ideal, isto e, a um criterio dotado de bases cientiIicas e que permite, simultnea e seguramente, distinguir, a priori, a prescrio da decadncia, e identiIicar as denominadas aes imprescritiveis. E o que nos propomos demonstrar com o presente trabalho. III , A MODERNA CLASSIFICAO DOS DIREITOS E OS DIREITOS POTESTATIVOS Segundo CHIOVENDA (Instituies, 1/35 e segs.), os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias: A primeira compreende aqueles direitos que tm por Iinalidade um bem da vida a conseguir-se mediante uma prestao, positiva ou negativa, de outrem, isto e, do sujeito passivo. Recebem eles, de CHIOVENDA, a denominao de "direitos a u#a presta!o$, e como exemplos poderiamos citar todos aqueles que compem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais. Nessas duas classes ha sempre um sujeito passivo obrigado a uma presta!o, seja positiva (dar ou Iazer), como nos direitos de credito, seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade. A segunda grande categoria e a dos denominados "direitos potestativos$, e compreende aqueles poderes que a lei conIere a determinadas pessoas de inIluirem, com uma declarao de vontade, sobre situaes juridicas de outras, sem o concurso da vontade dessas. Desenvolvendo a conceituao dos direitos potestativos, diz CHIOVENDA: Esses poderes (que no se devem conIundir com as simples maniIestaes de capacidade juridica, como a Iaculdade de testar, de contratar e semelhantes, a que no corresponde nenhuma sujeio alheia), se exercitam e atuam mediante simples declarao de vontade, mas, em alguns casos, com a necessaria interveno do Juiz. Tm todas de comum tender a produo de um 2 eIeito juridico a Iavor de um sujeito e a cargo de outro, o qual nada deve Iazer, mas nem por isso pode esquivar-se aquele eIeito, permanecendo sujeito a sua produo. A sujeio e um estado juridico que dispensa o concurso da vontade do sujeito, ou qualquer atitude dele. So poderes puramente ideais, criados e concebidos pela lei..., e, pois, que se apresentam como um bem, no ha exclui-los de entre os direitos, como realmente no os exclui o senso comum e o uso juridico. E mera petio de principio aIirmar que no se pode imaginar um direito a que no corresponda uma obrigao. (Instituies, trad. port., 1/41, 42). VON TUHR, por sua vez, conceitua os direitos potestativos nos seguintes termos: Em principio: quando se trata de modiIicar os limites entre duas esIeras juridicas, e necessario o acordo dos sujeitos interessados. A possibilidade que tm A e B de modiIicar suas relaes juridicas reciprocas, no pode, evidentemente, conceber-se como um direito, pois no pressupe mais que a capacidade geral de produzir eIeitos juridicos. Sem embargo, distinta e a situao quando A ou B tm a Iaculdade de realizar a modiIicao em virtude de sua so vontade. Tais Iaculdades so inumeraveis e ilimitadamente diversas, porem sempre se Iundamentam em certos pressupostos exatamente determinados. Neste caso cabe Ialar de direitos; so os potestativos. (Derec%o Civil, vol. L, tomo 1, pag. 203 da trad. cast.). Como exemplos de direitos potestativos podem ser citados os seguintes: o poder que tm o mandante e o doador de revogarem o mandato e a doao; o poder que tem o cnjuge de promover a separao; o poder que tem o condmino de desIazer a comunho; o poder que tem o herdeiro de aceitar ou renunciar a herana; o poder que tm os interessados de promover a invalidao dos atos juridicos anulaveis (contratos, testamentos, casamentos, etc.); o poder que tem o socio de promover a dissoluo da sociedade civil; o poder que tem o contratante de promover a resoluo do contrato por inadimplemento (art. 475, do Cod. Civil), ou por vicios redibitorios (art. 441); o poder de escolha nas obrigaes alternativas (art. 252); o poder de interpelar, notiIicar, ou protestar, para constituir em mora; o poder de alegar compensao; o poder de resgatar imovel vendido com clausula de retrovenda; o poder de dar vida a um contrato mediante aceitao da oIerta; o poder de requerer a interdio de determinadas pessoas; o poder de promover a resciso das sentenas; o poder assegurado ao Iilho de desobrigar os imoveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai Iora dos casos permitidos em lei; o poder assegurado ao cnjuge ou seus herdeiros necessarios para anular a doao Ieita pelo cnjuge adultero ao seu cumplice. Muitos outros exemplos ainda poderiam ser citados. Da exposio Ieita acima se veriIica Iacilmente que a principal caracteristica dos direitos potestativos e o estado de sujeio que o seu exercicio cria para outra ou outras pessoas, independentemente da vontade dessas ultimas, ou mesmo contra sua vontade. Assim, por exemplo, o mandatario, o donatario e os outros condminos, soIrem os eIeitos da extino do mandato, da doao, e da comunho, sem que possam se opor a realizao do ato que produziu aqueles eIeitos. No maximo, a pessoa que soIre a sujeio pode, em algumas hipoteses, se opor a que o ato seja realizado de determinada Iorma, mas nesse caso o titular do direito tem a Iaculdade de exerc-lo por outra Iorma. Ex.: diviso judicial, quando os demais condminos no concordam com a diviso amigavel. Outras caracteristicas dos direitos potestativos: so insuscetiveis de violao e a eles no corresponde uma prestao. Tais caracteristicas so encontradas em todos os exemplos enumerados acima. A categoria dos direitos potestativos e conceituada por varios outros autores em termos mais ou menos equivalentes aos de CHIOVENDA e VON TUHR: ENNECERUS-KIPP e WOLF, Tratado de Derecho Civil, vol. 1, tomo 1, trad. cast., pag. 294; LEHMANN, Tratado de Derecho Civil, vol. 1, pags. 128 e 129; GUILHERME ESTELITA, Direito de Ao - Direito de Demandar, pags. 88 e 89; PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, vol. V, pag. 242; J. FREDERICO MARQUES, Ensaio sobre a Jurisdio Voluntaria, pag. 241; ORLANDO GOMES, Introduo ao Direito Civil, pag. 119; e LUIS LORETO, Revista Forense, 98/9. 3 IV , CRTICAS FEITAS 0 E1ISTINCIA DOS DIREITOS POTESTATIVOS A categoria dos direitos potestativos, embora admitida por varios autores, principalmente na Alemanha e na Italia, tambem tem sido muito combatida. Entretanto, CHIOVENDA, ao redigir as suas Instituies de Direito Processual Civil, aIirmou que "... as vivas controversias dos ultimos anos em torno aos direitos potestativos agora se aplacaram e a categoria pode considerar-se em deIinitivo, tambem na Italia, reconhecida pela doutrina e pela propria jurisprudncia, que lhe consagrou a utilidade pratica em importantes aplicaes" (vol. 1, pag. 43 da trad. port.). As principais objees Ieitas a existncia dos direitos potestativos so as seguintes: alega-se que eles nada mais so do que Iaculdades juridicas, ou, ento, maniIestaes da capacidade juridica, e que no se pode admitir a existncia de um direito ao qual no corresponda um dever. Todavia, na exposio que Iaz da sua doutrina, CHIOVENDA da resposta cabal e antecipada a todas aquelas objees. Assim, acentua ele, em primeiro lugar, que o exercicio de um direito potestativo cria um estado de sujeio para outras pessoas, coisa que no ocorre com o exercicio das meras Iaculdades. Por sujeio, como ja vimos, deve-se entender a situao daquele que, independentemente da sua vontade, ou mesmo contra sua vontade, soIre uma alterao na sua situao juridica, por Iora do exercicio de um daqueles poderes atribuidos a outra pessoa e que recebem a denominao de direitos potestativos. E precisamente o que ocorre com o poder, assegurado aos contratantes, de promoverem a decretao de invalidade dos contratos anulaveis, exemplo tipico de direito potestativo. Se um dos contratantes pretende exercita-lo, pode Iaz-lo sem o concurso da vontade do outro, e esse, embora no possa se opor, Iica sujeito aos eIeitos do ato: sua esIera juridica e aIetada por uma maniIestao da vontade alheia, independentemente da propria vontade. Ja o mesmo no ocorre com o exercicio das denominadas Iaculdades juridicas: tal exercicio so aIeta a esIera juridica de terceiro com aquiescncia deste. Ex.: o proprietario tem o poder de vender a coisa, mas so a compra quem quer - ninguem e obrigado a Iaz-lo. O exercicio desse poder no cria um estado de sujeio para terceiros sem a vontade desses. Tal poder e, por conseguinte, uma mera Iaculdade, e no um direito potestativo. Por ai se veriIica que no assiste qualquer parcela de razo a CUNHA GONALVEs quando identiIica os direitos potestativos com as Iaculdades juridicas e cita, como exemplos, os atos de andar, comer, beber, dormir, danar, ler e escrever (rincpios de Direito Civil Luso&brasileiro, vol. 1, pag. 62, e Tratado de Direito Civil, vol. 1, tomo l, da l, ed. bras.). Tais atos, entretanto, so Iaculdades que nem sequer podem ser classiIicadas de juridicas e muito menos podem ser classiIicadas de direitos potestativos, pois no criam estados de su'ei!o para terceiros. Com reIerncia as outras objees Ieitas a existncia dos direitos potestativos, convem atentar para as consideraes que CHIOVENDA Iaz a respeito do conteudo juridico da expresso "bem", a qual abrange, entre outras coisas, "...a modiIicao do estado juridico existente, quando se tenha interesse de interromper uma relao juridica ou de constituir uma nova". E arremata: "...pois que (tais poderes) se apresentam como um bem, no ha exclui-los de entre os direitos, como realmente no os exclui o senso comum e o uso juridico" (Instituies, vol. 1, pag. 42). Como reIoro de argumentao, poder- se-ia invocar, ainda, a opinio de PONTES DE MIRANDA: Toda permisso de entrar na esIera juridica de outrem e direito; ................................................................................................................... A todo direito corresponde sujeito passivo - ou total, nos direitos absolutos, ou determinado, nos direitos relativos. Os direitos Iormativos, quer geradores, quer modiIicativos, quer extintivos, no so sem sujeitos passivos: ha sempre esIera juridica alheia em que se opera a eIicacia do exercicio de tais direitos. (Tratado de Direito Privado, vol. V, pag. 245). E certo que, em virtude da grande semelhana entre os dois institutos, torna-se muito sutil, em alguns casos, a distino entre os direitos potestativos e as meras Iaculdades, mas a questo Iica grandemente Iacilitada se se levar em conta, como Iator distintivo, a sujeio, pois essa so existe nos direitos potestativos. Deste modo, aqueles que no querem, de Iorma alguma, ver nos direitos potestativos uma categoria autnoma de direitos subjetivos, tm que admitir, necessariamente, que eles constituem, pelo menos, uma classe especial de Iaculdades - isto e aquelas Iaculdades cujo exercicio cria um estado de su'ei!o 4 para terceiros. O problema se reduzira, ento, a uma simples questo de natureza terminologica. De qualquer Iorma, no sero aIetadas as concluses que temos em vista no presente estudo. V , FORMAS DE E1ERCCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS Os direitos potestativos se exercitam e atuam, em principio, mediante simples declarao de vontade do seu titular, independentemente de apelo as vias judiciais, e em qualquer hipotese sem o concurso da vontade daquele que soIre a sujeio. Exs.: os direitos de revogao do mandato, de aceitao da herana, de dar vida a um contrato mediante aceitao da oIerta, de escolha nas obrigaes alternativas. Em outros casos, que compem uma segunda categoria, os direitos potestativos tambem podem ser exercitados mediante simples declarao da vontade do seu titular, sem apelo a via judicial, mas somente se aquele que soIre a sujeio concordar com tal Iorma de exercicio. Se no houver concordncia, o titular do direito potestativo pode recorrer a via judicial para exercita-lo. Tal via Iunciona, ai, apenas subsidiariamente. Exs.: o direito que tem o condmino de dividir a coisa comum; o direito que tem o doador de revogar a doao; o direito que tem o Iilho de desobrigar os imoveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai Iora dos casos expressos em lei; o direito que tem o cnjuge, ou seus herdeiros necessarios, para anular a doao Ieita pelo cnjuge adultero ao seu cumplice; o direito que tem o vendedor de resgatar o imovel vendido com clausula de retrovenda. Finalmente, ha uma terceira categoria de direitos potestativos que so podem ser exercidos por meio de ao. A ao, aqui, ja no tem carater simplesmente subsidiario, ou Iacultativo - mas obrigatorio - como Iorma de exercicio do direito. Conseqentemente, nessa terceira categoria no se dispensa a propositura da ao nem mesmo quando todos os interessados, inclusive aqueles que soIrem a sujeio, esto de acordo em que o direito seja exercitado por outra Iorma. E por esse motivo que CALAMANDREI da, a tais procedimentos judiciais, a denominao de aes necessarias, e a elas Iaz reIerncia em varias passagens dos seus Estudios sobre el Proceso Civil (pags. 37, 152, 233, 238, 239 e 240 da trad. cast.). O que tem em vista a lei, ao eleger a via judicial como Iorma especial e exclusiva de exercicio dos direitos potestativos dessa terceira categoria, e conceder maior segurana para determinadas situaes juridicas cuja alterao tem reIlexos acentuados na ordem publica. Nessa categoria EDUARDO COUTURE inclui, de modo geral, aqueles direitos potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pag. 221). Exs.: o direito de invalidar casamento nulo ou anulavel; o direito que tem o pai de contestar a paternidade dos Iilhos de sua mulher; o direito que tem o Iilho de pleitear o reconhecimento de sua paternidade, quando o pai no o reconheceu voluntariamente; o direito que tm determinadas pessoas de requererem a interdio de outras, etc., etc. Corolario da natureza especial destas aes constitutivas necessarias e a impossibilidade de ser aplicado a elas o principio da conIisso Iicta, consubstanciado no art. 319 do Codigo de Processo Civil. Ao propor uma daquelas aes por meio das quais so exercidos os direitos potestativos da segunda e da terceira categorias, o respectivo autor no pleiteia do reu qualquer prestao, seja prestao de dar, de Iazer, de no-Iazer, de abster-se, ou de outra especie. O que ele visa com a propositura da ao e, apenas, criar, extinguir, ou modiIicar determinada situao juridica, e isso e Ieito independentemente da vontade, ou mesmo contra a vontade da pessoa ou pessoas que Iicam sujeitas aos eIeitos do ato. Assim, o reu da ao, embora no Iique obrigado a uma prestao, soIre uma sujeio. E o que ocorre, por exemplo, com a ao proposta pelo cnjuge coacto para anular o casamento: julgada procedente, o eIeito da sentena no e a condenao do outro cnjuge a uma prestao, e sim a anulao do casamento. A tal eIeito o outro cnjuge Iica sujeito, mesmo contra sua vontade. Como se veriIica Iacil e prontamente, ha uma nitida diIerena de conteudo entre tais aes e aquelas outras que caracterizam a atividade jurisdicional e que so propostas exatamente com o objetivo de compelir o reu a uma prestao. VI , MODERNA CLASSIFICAO DAS AES A concepo dos direitos potestativos induziu a substituio da tradicional classiIicao das aes, oriunda do direito romano, e que levava em conta a natureza do direito cuja deIesa se pretendia com o exercicio da ao (aes reais, pessoais, mistas e prejudiciais), por uma outra classiIicao que tivesse 5 em vista a natureza do pronunciamento judicial pleiteado. "ClassiIicao segundo a carga de eIicacia", conIorme a conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado, 5/483). De acordo com essa orientao, CHIOVENDA classiIicou as aes em trs grupos principais: condenatorias, constitutivas e declaratorias (Instituies, 1/67). Lana-se mo da ao condenatoria quando se pretende obter do reu uma determinada prestao (positiva ou negativa), pois, 'correlativo ao conceito de condenao e o conceito de prestao". Deste modo, um dos pressupostos da ao de condenao e "a existncia de uma vontade de lei que garanta um bem a alguem, impondo ao reu a obrigao de uma prestao. Por conseqncia, no podem jamais dar lugar a sentena de condenao os direitos potestativos" (CHIOVENIDA, op. cit., 1/267). Ja a ao constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura obter, no uma prestao do reu, mas a criao de um estado juridico, ou a modiIicao, ou a extino de um estado juridico anterior. Por ai se veriIica, de pronto, que as duas mencionadas especies de ao correspondem exatamente, com rigorosa preciso, aqueles dois grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos: as aes condenatorias so meios de proteo daqueles direitos suscetiveis de violao ("direitos a uma prestao"); e as aes constitutivas so meios de exercicio daqueles direitos insuscetiveis de violao ("direitos potestativos"). Quanto as aes declaratorias, tm elas por objetivo conseguir uma "certeza juridica". Ou, segundo a conceituao de CHIOVENDA: veriIicar qual seja a vontade concreta da lei, quer dizer, certiIicar a existncia do direito (ja direito a uma prestao, ja direito potestativo), sem o Iim de preparar a consecuo de qualquer bem, a no ser a certeza juridica. ............................................................................................................... O autor que requer uma sentena declaratoria, no pretende conseguir atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei, seja que o bem consista numa prestao do obrigado, seja que consista na modiIicao do estado juridico atual; quer, to-somente, saber que seu direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversario; pleiteia, no processo, a certeza juridica e nada mais. (Instituies, l, vol., pags. 265 e 303). Por enquanto, deve Iicar bem Iixada esta noo, que tem importncia capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo: o objetivo da ao declaratoria e a obteno de uma "certeza juridica-", e nada mais. Nas declaratorias, conseqentemente, o autor "no colima a realizao do direito" (CHIOVENDA, op. cit., 1/302). Convem acentuar, porem, que as sentenas condenatorias e as constitutivas tambem tm certo conteudo declaratorio, ao lado do conteudo condenatorio ou constitutivo, pois toda sentena deve conter, necessariamente, a declarao da existncia da relao juridica sobre a qual versa. O que as distingue das declaratorias propriamente ditas e que, nestas, tal conteudo e total, ao passo que nas outras duas especies e parcial. Em outras palavras: as sentenas declaratorias so puramente declaratorias, ao passo que as condenatorias so, simultaneamente, declaratorias e condenatorias. O mesmo se pode dizer com reIerncia as constitutivas: so, simultaneamente, declaratorias e constitutivas (CALAMANDREI, Estudios sobre el Proceso Civil, pag. 282; Luis MACHADO GUIMAREs, in Rev. For., 101/8; LOPES DA COSTA, Direito Procesual Civil Brasileiro, 1 ed., 1/84; ALFREDO BUZAID, Ao Declaratoria, 95; e TORQUATO CASTRO, Ao Declaratoria, pag. 19). Ainda a respeito da classiIicao das aes, Iaz-se necessario registrar que alguns autores admitem outras categorias alem daquelas trs ja reIeridas, como, por exemplo, as aes executorias, as aes determinativas, as aes mandamentais, etc. Todavia, EDUARDO COUTURE acentua, com muita propriedade, que a classiIicao tricotmica abarca todas essas aes, as quais, de resto, nem sequer chegam a Iormar categorias particulares. (Citao Ieita por NELSON CARNEIRO na Rev. For., 136/51). VII , AES CONSTITUTIVAS A natureza do presente estudo exige que, a esta altura, nos detenhamos um pouco na analise das aes constitutivas. Tm elas por objetivo o exercicio de duas categorias de direitos potestativos: a) - aqueles 6 que, por medida de segurana dos negocios juridicos, a lei no permite sejam exercidos mediante simples declarao de vontade, nem mesmo quando esto de acordo todos os interessados, inclusive aquele que soIre a "sujeio" (aes constitutivas necessarias, segundo a terminologia adotada por CALAMANDREI). Ex.: as aes anulatorias de casamento; e b) - aqueles direitos potestativos que so exercidos por meio de ao apenas subsidiariamente isto e, quando os outros interessados no concordam em que eles sejam exercidos mediante simples declarao de vontade. Ex.: a ao de diviso. Pelo que Ioi dito acima, ja se pode concluir que as aes constitutivas tm as seguintes caracteristicas: a) - no pressupem a existncia de leso a um direito, como ocorre nas aes condenatorias; b) - por meio delas no se exige uma prestao do reu, mas apenas se pleiteia a Iormao, modiIicao, ou extino de um estado juridico; c) - no so meio para se restaurar um direito lesado, mas meio pelo qual se exercitam duas classes de direitos potestativos; d) - no tm por objetivo a satisIao de uma pretenso, se se entender como tal "o poder de exigir de outrem uma prestao", pois os direitos potestativos so, por deIinio, "direitos sem pretenso"; (quando muito ha, nas aes constitutivas, uma pretenso de natureza especial, isto e, uma pretenso dirigida contra o Estado, ou uma pretenso a tutela juridica, ou "pretenso a prestao jurisdicional", como quer PONTES DE MIRANDA, mas ele mesmo acentua que no se deve conIundir "pretenso de direito material" com "pretenso a tutela juridica" - Comentarios ao Codigo de Processo Civil, l, ed., 1 vol., pag. 19); Iinalmente: e) - as sentenas proIeridas nas aes constitutivas (positivas ou negativas) no so suscetiveis, e nem carecem, de execuo, pois o conteudo de tais aes se esgota com o provimento judicial que determina a criao, modiIicao, ou extino do estado juridico. (Somente quando a ao constitutiva se encontra cumulada com uma ao condenatoria e que se pode cogitar de execuo, mas ai a execuo diz respeito a essa ultima. Ex.: a ao para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida com vicio redibitorio, e reaver o preo pago, mais perdas e danos - art. 443). Convem acentuar, Iinalmente, que embora as sentenas proIeridas nas aes constitutivas produzam, normalmente, eIeitos e( nunc, no e contrario a sua natureza, e e ate mesmo Ireqente, a produo de eIeitos e( tunc, conIorme ensinam CHIOVENDA (Instituies, 1/286), PONTES DE MIRANDA (Comentarios ao Codigo de Processo Civil, vol. 2, pag. 468, da 1, ed.), GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal, pag. 112), e PRIETO CASTRO (Derecho Procesal Civil, tomo I, pag. 65). VIII , FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRIO Acentua SAVIGNY que, durante muito tempo, a prescrio Ioi um instituto completamente estranho ao direito romano, mas, ao surgir o direito pretoriano, passou a constituir uma exceo a antiga regra da durao perpetua das aes. Por ultimo, a exceo se converteu em regra geral (Sistema del Derecho Romano, tomo IV, pags. 181 e 185 da trad. cast.). Tendo ainda em vista o direito romano, diz o mesmo autor que o principal Iundamento da prescrio e a necessidade de serem Iixadas as relaes juridicas incertas, suscetiveis de duvidas e controversias, encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op. e vol. cits., pag. 178). Por sua vez, ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da prescrio "serve a segurana e a paz publicas", e e este, precisamente, o ponto de vista que, de modo geral, prevalece, a respeito do assunto, na doutrina e na jurisprudncia, embora ainda haja quem procure apresentar, como Iundamento do mesmo instituto, o castigo a negligncia, a aplicao do principio dormientibus non sucurrit ius. Mas ha um ponto que deve Iicar bem ressaltado, porque interessa Iundamentalmente as concluses do presente estudo: os varios autores que se dedicaram a analise do termo inicial da prescrio Iixam esse termo, sem discrepncia, no nascimento da ao (actio nata), determinado, tal nascimento, pela violao de um direito. SAVIGNY, por exemplo, no capitulo da sua monumental obra, dedicado ao estudo das condies da prescrio, inclui, em primeiro lugar, a actio nata, e acentua que esta se caracteriza por dois elementos: a) - existncia de um direito atual, suscetivel de ser reclamado em juizo; e b) - violao desse direito (op. cit., tomo IV, pag. 186). Tambem CMARA LEAL aIirma, peremptoriamente: sem exigibilidade do direito, quando ameaado ou violado, ou no satisIeita sua obrigao correlata, no ha ao a ser exercitada; e, sem o nascimento desta, pela necessidade de garantia e proteo ao direito, no pode haver prescrio, porque esta tem por condio primaria a existncia da ao. 7 ................................................................................................................. Duas condies exige a ao, para se considerar nascida (nata) segundo a expresso romana: a) um direito atual atribuido ao seu titular; b) uma violao desse direito, a qual tem ela por Iim remover. ................................................................................................................ O momento de inicio do curso da prescrio, ou seja, o momento inicial do prazo, e determinado pelo nascimento da ao - actioni nondu# natae non praescribitur. Desde que o direito esta normalmente exercido, ou no soIre qualquer obstaculo, por parte de outrem, no ha ao exercitavel. Mas, se o direito e desrespeitado, violado, ou ameaado, ao titular incumbe proteg-lo e, para isso, dispe da ao... (CMARA LEAL, Da Prescrio e da Decadncia, pags. 19, 32 e 256). Opinando no mesmo sentido, podero ser indicados varios outros autores, todos mencionando aquelas duas circunstncias que devem Iicar bem acentuadas (o nascimento da ao como termo inicial da prescrio, e a leso ou violao de um direito como Iato gerador da ao). Convem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo prescricional e o nascimento da ao, utiliza-se ai a palavra 'ao" no sentido de "pretenso", isso e, no mesmo sentido em que ela e usada nas expresses "ao real" e "ao pessoal", pois, a rigor, a prescrio no comea com a ao e sim com a pretenso; esta diretamente ligada a essa, e so indiretamente aquela. A pretenso, como se sabe, e um conceito relativamente antigo, concebido no seculo passado como decorrncia necessaria do principio da autonomia do direito de ao, mas ainda pouco utilizado pela maioria dos autores nacionais. Com ele se designa um dos sentidos da actio romana: o poder de exigir de outrem, extrajudicialmente, uma prestao; e "a exigibilidade ou a propria exigncia de uma prestao, positiva ou negativa (HELIO TORNAGHI, Processo Penal, 2 vol., pag. 140, da 1 ed.); e a ao no sentido material, contraposta a ao no sentido judicial (ORLANDO GOMES, Introduo ao Direito Civil, pag. 397). Ou, conIorme acentuou WINDSCHEID, que Ioi o Iixador dos contornos da pretenso: "e a actio do direito romano e do direito comum desprovida de todo aparato processual (apud LIEBMANN, Tratado de Derecho Civil, vol. 1, pag. 138). Note-se ainda, para melhor ressaltar a diIerena, que a pretenso e um poder dirigido contra o sujeito passivo da relao de direito substancial, ao passo que a ao processual e poder dirigido contra o Estado, para que esse satisIaa a prestao jurisdicional a que esta obrigado. A rigor, so quando a pretenso no e satisIeita pelo sujeito passivo, ou seja, so quando a sujeito passivo no atende a exigncia do titular do direito, e que surge, como conseqncia, a ao, isto e, o poder de provocar a atividade jurisdicional do Estado. Em resumo: violado o direito (pessoal ou real), nasce a pretenso (ao material) contra o sujeito passivo; recusando-se o sujeito passivo a atender a pretenso, nasce a ao processual, com a qual se provoca a interveno do Estado. E tambem ha casos em que a pretenso nasce antes da violao do direito. E o que ocorre, por exemplo, nas obrigaes subordinadas a prazo e nas quais no se convencionou local para o pagamento (art. 327 do Cod. Civil): vencido o prazo, sem que o credor tenha ido receb-lo no domicilio do devedor, e sem que esse ultimo haja maniIestado recusa em eIetuar o pagamento, no se pode dizer que tenha havido leso do direito do primeiro, mas e inegavel que, com o vencimento da obrigao, nasceu a pretenso, isso e, o poder, para o credor, de exigir a prestao do devedor. De qualquer Iorma, a pretenso e sempre um prius logico imediato em relao a ao: a ao no nasce diretamente da violao do direito, mas da recusa do obrigado em satisIazer a pretenso. E se quase nunca se atenta para tal circunstncia, e se quase sempre se conIunde pretenso com ao, e porque, na maioria dos casos, se prope a ao processual (contra o Estado), sem se exercitar antes a pretenso contra o sujeito passivo da relao substancial, pois a lei no exige que uma so seja proposta depois de desatendida a outra. Nas consideraes Ieitas, e nas que se seguem, deve Iicar ressalvado o ponto de vista daqueles que, abraando a doutrina mais moderna - e talvez a mais acertada - vem no direito de ao, rigorosamente, um direito de tal modo autnomo e abstrato, que preexiste a relao de direito substancial. Para esses, no ha como Ialar em nascimento da ao, do mesmo modo que no se pode Ialar em carncia de ao. Para eles, a recusa do sujeito passivo em satisIazer a pretenso no 8 determina o nascimento da ao, pois essa ja existia. Tal recusa apenas representa uma das condies para o exercicio da ao. As digresses Ieitas acima impem a concluso de que, sob o ponto de vista doutrinario, no e rigorosamente correto aIirmar que o prazo prescricional comea a Iluir a partir do nascimento da ao processual oriunda da leso do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais atualizada - a partir da reunio das condies para o exercicio da ao), pois alem de no se originar a ao, diretamente, da violao do direito, ainda ha casos em que aquele prazo necessariamente deve comear a correr antes da leso do direito e, conseqentemente, antes que o titular possa, a rigor, propor a ao (processual). Serve para ilustrar a assertiva o exemplo anteriormente citado, da divida querable (art. 327 do Cod. Civil) sujeita a prazo, em que o credor, na data do vencimento, no Ioi receber o pagamento no domicilio do devedor, nem esse maniIestou recusa em eIetuar o pagamento, no tendo havido, assim, violao do direito do primeiro, nem, conseqentemente, nascimento da ao. Se se entender que, no caso, o prazo prescricional deve comear a Iluir com o nascimento da ao decorrente da violao do direito, chegar-se-a a concluso - evidentemente absurda - de que tal prazo jamais tera inicio, ou, ento, que seu inicio Iicara dependendo exclusivamente da vontade do credor: somente quando ele procurar o devedor, para receber o pagamento, e houver recusa da parte desse (caracterizando-se, assim, a violao do direito), e que comeara a Iluir dito prazo. Foi, talvez, para atender a tais situaes, que o Codigo Civil alemo introduziu em seu texto, exatamente na seo que trata da prescrio, o conceito de pretenso (Anspruch), que e extremamente util na pratica: "O poder de exigir de outrem uma prestao" ( 194). E acrescentou, no 198: "A prescrio comea com o nascimento da pretenso". Acentue-se que, quando o mencionado Codigo, em seu 194, Iala em "poder de exigir, esta subentendido que e o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em vista a possibilidade de realizao espontnea do direito por parte do sujeito passivo), e no o poder de exigir por via judicial. Esse ultimo constitui a ao propriamente dita (ou ao judicial), e corresponde ao outro sentido que os romanos davam a actio. Desde que o inicio do prazo prescricional e determinado pelo nascimento da pretenso, segue-se, dai, como concluso logica e inevitavel, que a primeira coisa atingida pela prescrio e a pretenso, e no a ao. Pode ate haver casos em que se veriIica a prescrio da pretenso, sem que a ao haja sequer nascido. O exemplo citado acima, com apoio no art. 327 do Codigo Civil, tambem e de utilidade aqui: assim, decorrido o prazo prescricional (iniciado com o vencimento da obrigao), sem que haja comparecido ao domicilio do devedor, e sem que esse haja maniIestado recusa em eIetuar o pagamento, prescreveu a pretenso (desde que o interessado tenha oIerecido a exceo de prescrio), embora, a rigor, no tivesse nascido a ao. Em resumo: a ao, que e posterius logico em relao a pretenso, e atingida apenas indiretamente pela prescrio: desde que uma pretenso Iica encoberta pela prescrio, tambem Iica encoberta a ao porventura originada daquela pretenso (ou que tinha na mesma pretenso uma das condies para o seu exercicio). Por outro lado, se se entender que a prescrio atinge de modo direto a ao (processual), ter-se-a que concluir, necessariamente, que a pretenso (como prius logico que e, em relao a ao), Iicara incolume; persistira o poder do credor de exigir a prestao (embora apenas extrajudicialmente); e Irustrar-se-a, desse modo, a principal Iinalidade da prescrio. Chegar-se-a tambem, por um caminho mais curto, a concluso de que a prescrio atinge diretamente a pretenso, se se levar em conta que a prescrio e uma exceo de natureza substancial, e que tais excees so utilizadas, precisamente, contra as pretenses, e no contra os direitos nem contra as aes. Compreende-se Iacilmente o motivo da escolha da pretenso como termo inicial do prazo de prescrio. E que o estado de intranqilidade social que o instituto da prescrio procura limitar no tempo, no resulta somente da possibilidade de propositura da ao, mas tambem de um Iato que sempre lhe e anterior, e que pode ate ocorrer sem que haja nascido a ao: a possibilidade de exercicio da pretenso. Pouco, ou nada, adiantaria paralisar a ao, com o objetivo de alcanar aquela paz social, se a pretenso permanecesse com toda sua eIicacia. Deste modo, Iixada a noo de que o nascimento da pretenso e o inicio do prazo prescricional so Iatos correlatos, que se correspondem como causa e eIeito, e articulando-se tal noo com aquela classiIicao dos direitos Iormulada por CHIOVENDA, concluir-se-a, Iacil e irretorqivelmente, que so os direitos da primeira categoria, (isto e, os "direitos a uma prestao"), conduzem a prescrio, pois somente eles so suscetiveis de leso ou de violao, e somente eles do origem a pretenses, 9 conIorme Iicou amplamente demonstrado. Por outro lado, os da segunda categoria, isto e, os direitos potestativos - (que so, por deIinio, "direitos sem pretenso", ou "direitos sem prestao", e que se caracterizam, exatamente, pelo Iato de serem insuscetiveis de leso ou violao) - no podem jamais, por isso mesmo, dar origem a um prazo prescricional. Por via de conseqncia chegar-se-a, ento, a uma segunda concluso importante: so as aes condenatorias podem soIrer os eIeitos da prescrio, pois so elas as unicas aes por meio das quais se protegem judicialmente os direitos que irradiam pretenses, isto e, os da primeira categoria da classiIicao de CHIOVENDA. Com eIeito, as condenatorias so as unicas aes que servem de meio para se obter judicialmente, com a interveno do Estado, satisIao das pretenses no atendidas extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaes juridicas substanciais. Igual satisIao no e possivel obter, jamais, por via de aes constitutivas ou declaratorias, pois essas tm Iinalidades diversas. Assim, desde que a prescrio atinge diretamente as pretenses, somente as aes condenatorias podem soIrer seus eIeitos. Se, a titulo de veriIicao do acerto daquelas concluses, as aplicarmos aos varios prazos para propositura de aes enumerados no art. 206 do Codigo Civil, veriIicaremos o seguinte: 1) todos os prazos do mencionado dispositivo que so classiIicados, pela doutrina e pela jurisprudncia, como prazos de prescrio, stricto sensu, se reIerem a aes condenatorias; 2) os demais prazos (que so classiIicados pela doutrina e pela jurisprudncia como prazos de decadncia) no se reIerem a aes condenatorias. Alias, se analisarmos o Codigo Civil alemo, Iaremos algumas observaes interessantes, que vm conIirmar, plenamente, aquelas concluses a que chegamos com reIerncia ao art. 206 do Codigo Civil brasileiro: o dispositivo do Codigo alemo ( 196), que Iixa os prazos especiais de prescrio, enumera exclusivamente pretenses ligadas a direitos pertencentes a primeira categoria da classiIicao de CHIOVENDA, isto e, "direitos a uma prestao", que so os unicos suscetiveis de violao, so os unicos dos quais se irradiam pretenses e so os unicos protegidos por meio de aes condenatorias. As consideraes Ieitas acima conduzem, pois, inevitavelmente, a Iixao desta primeira regra, indispensavel a distino entre prescrio e decadncia: - TODAS AS AES CONDENATORIAS (E SOMENTE ELAS) ESTO SUJEITAS A PRESCRIO. Passemos, agora, ao instituto da decadncia. I1 , FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADINCIA Por que razo ha prazos de prescrio e prazos de decadncia? Por que ha aes que conduzem a prescrio e aes que conduzem a decadncia, quando seria muito mais simples uniIicar os conceitos e dar uma so denominao aos principais eIeitos da incidncia do tempo sobre as relaes juridicas? E exatamente porque os dois institutos, embora tendo Iundamentos comuns, divergem quanto ao objeto e quanto aos eIeitos. Realmente, ao conceituarem a decadncia, doutrina e jurisprudncia, na sua grande maioria, embora no Iorneam criterio seguro para distingui-la da prescrio, acentuam um Iato de importncia capital: o eIeito imediato da decadncia e a extino do direito, ao passo que o da prescrio e a cessao da eIicacia da ao (entenda-se: da pretenso). Isto, porem, no basta para distinguir os dois institutos, e o problema permanece de pe. Examinemos a questo sob outro aspecto. Quando enumera os principios concernentes ao exercicio dos direitos, o ProI. ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto a materia em discusso: o da disponibilidade, segundo o qual o exercicio dos direitos e Iacultativo (ninguem e obrigado a exerc-los); e o da inesgotabilidade, de acordo com o qual os direitos no se esgotam pelo no-uso (Introduo ao Direito Civil, pag. 122). Pode-se dizer, assim, que a exemplo do que ocorria com as aes no direito romano antes de surgir o instituto da prescrio, tambem os direitos, em principio, tm durao perpetua. Todavia, conIorme ja vimos anteriormente, ha certos direitos cujo exercicio aIeta, em maior ou menor grau, a esIera juridica de terceiros, criando para esses um estado de sujeio, sem qualquer contribuio da sua vontade, ou mesmo contra sua vontade. So os direitos potestativos. E natural, pois, que a possibilidade de exercicio desses direitos origine, em algumas hipoteses, para os terceiros que vo soIrer a sujeio, uma situao de intranqilidade cuja intensidade varia de caso para caso. Muitas vezes aqueles reIlexos se projetam muito alem da esIera juridica dos terceiros que soIrem a sujeio e chegam a atingir interesses da coletividade, ou de parte dela, criando uma situao de intranqilidade de mbito mais geral. Assim, a exemplo do que ocorreu com reIerncia ao exercicio 10 das pretenses, surgiu a necessidade de se estabelecer tambem um prazo para o exercicio de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos, isto e, aqueles direitos potestativos cuja Ialta de exercicio concorre de Iorma mais acentuada para perturbar a paz social. Dai Iixar a lei (alem de outros), prazos para o exercicio dos seguintes direitos potestativos: direito de preempo ou preIerncia; direito de propor ao rescisoria; direito que tm os cnjuges de promover a anulao do casamento; direito que tm os contratantes de rescindir ou anular os contratos, etc., etc. Convem acentuar, a esta altura, que nem todos aqueles prazos esto ligados a propositura de uma ao, pois, como ja vimos, ha direitos potestativos que se exercem por outro meio que no o do procedimento judicial, mas, mesmo assim, podem estar subordinados a um prazo. Por exemplo: o exercicio do direito de preempo ou preIerncia no se Iaz por meio de ao, porem esta subordinado a um prazo (art. 516 do Cod. Civil). Assim, pode-se dizer, com relao aos direitos potestativos subordinados a prazo, que o prazo no e Iixado, propriamente, para a propositura da ao, mas para o exercicio do direito. E se quase sempre no se atenta para essa circunstncia e porque, na maioria dos casos, tais direitos, quando subordinados a prazo, se exercitam por meio de ao. Tambem se veriIica a situao inversa: ha direitos potestativos que se exercitam (Iacultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de ao, mas, apesar disso, no esto subordinados a prazo. Exs.: os direitos potestativos exercitados por meio das aes de diviso e investigatoria de paternidade. Essa observao deve Iicar bem acentuada, porque e o ponto de partida para a construo da teoria da imprescritibilidade, que pretendemos expor mais adiante. Com reIerncia aqueles direitos potestativos para cujo exercicio a lei no achou necessario Iixar um prazo especial, Iica prevalecendo, ento, o principio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade ("os direitos no se extinguem pelo no-uso"), pois no ha dispositivo estabelecendo um prazo geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de extino. Relativamente a tais direitos so ha prazos especiais. Ja o mesmo no acontece com os direitos da outra categoria (os "direitos a uma prestao" da classiIicao de CHIOVENDA): as aes por meio das quais esses direitos so protegidos, ou esto subordinadas a prazos especiais no art. 207 do Codigo, ou esto subordinadas aos prazos gerais do art. 206, pois esse ultimo artigo so se aplica as aes condenatorias, que so as unicas ligadas as pretenses reais e pessoais. As consideraes Ieitas acima levam, inevitavelmente, a concluso de que, quando a lei, visando a paz social, entende de Iixar prazos para o exercicio de alguns direitos potestativos (seja exercicio por meio de simples declarao de vontade, como o direito de preempo ou preIerncia; seja exercicio por meio de ao, como o direito de promover a anulao do casamento), o decurso do prazo sem o exercicio do direito implica na extino deste, pois, a no ser assim, no haveria razo para a Iixao do prazo. Tal conseqncia (a extino do direito) tem uma explicao perIeitamente logica: E que (ao contrario do que ocorre com os direitos suscetiveis de leso) nos direitos potestativos subordinados a prazo o que causa intranqilidade social no e, propriamente, a existncia da pretenso (pois deles no se irradiam pretenses) nem a existncia da ao, mas a existncia do direito, tanto que ha direitos desta classe ligados a prazo, embora no sejam exercitaveis por meio de ao. O que intranqiliza no e a possibilidade de ser exercitada a pretenso ou proposta a ao, mas a possibilidade de ser exercido o direito. Assim, tolher a eIicacia da ao, e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescrio), de nada adiantaria, pois a situao de intranqilidade continuaria de pe. InIere-se, dai, que quando a lei Iixa prazo para o exercicio de um direito potestativo, o que ela tem em vista, em primeiro lugar, e a extino desse direito, e no a extino da ao. Essa tambem se extingue, mas por via indireta, como conseqncia da extino do direito. O mesmo Iato no e observado com reIerncia a outra categoria de direitos (os "direitos a uma prestao"): a lei no Iixa - e nem tem motivos para Iixar - prazo para o exercicio de nenhum deles. Com relao a esses direitos, os prazos que existem, Iixados em lei, so to-somente para o exercicio das pretenses que deles se irradiam. Assim, o decurso do prazo sem exercicio da pretenso, implica no encobrimento da eIicacia dessa (desde que o interessado oIerea a exceo de prescrio) e no na extino do direito que ela protege, pois - repita-se - em Iace dos denominados "direitos a uma prestao", a pretenso e a ao Iuncionam como meios de proteo e no como meios de exercicio. Por conseguinte, tambem se impe, necessariamente, a concluso de que so na classe dos potestativos e possivel cogitar-se da extino de um direito em virtude do seu no-exercicio. Dai se inIere que os potestativos so os unicos direitos que podem estar subordinados a prazos de decadncia, uma vez que o objetivo e eIeito dessa e, precisamente, a extino dos direitos no exercitados dentro dos prazos 11 Iixados. A concluso imediata e, igualmente, inevitavel: as unicas aes cuja no propositura implica na decadncia do direito que lhes corresponde so as aes constitutivas que tm prazo especial de exercicio Iixado em lei, e apenas essas, pois - insista-se - a lei no Iixa prazos gerais para o exercicio de tais aes, a exemplo do que ocorre com as condenatorias (art. 205). Finalmente, se, para testar o acerto daquelas concluses, analisarmos os varios prazos especiais enumerados no art. 206 do Codigo Civil, veriIicaremos que todos aqueles classiIicados pela doutrina e pela jurisprudncia como sendo prazos de decadncia, correspondem, exatamente, a direitos potestativos e a aes constitutivas. Deste modo chegamos, por deduo, a esta segunda regra: OS UNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS PRAZOS DE DECADNCIA SO OS DIREITOS POTESTATIVOS E, ASSIM, AS UNICAS AES LIGADAS AO INSTITUTO DA DECADNCIA SO AS AES OONSTITUTIVAS QUE TM PRAZO ESPECIAL DE EXERCICIO FIXADO EM LEI. Com a aplicao das duas regras deduzidas acima, torna-se extremamente Iacil distinguir a prescrio da decadncia: se se trata de ao condenatoria, o prazo e de prescrio da pretenso que lhe corresponde; e se se trata de ao constitutiva, o prazo e de decadncia do direito exercitado por meio dela. Entretanto convem atentar para alguns Iatos que so corolarios da exposio Ieita acima: l) Tanto na decadncia quanto na prescrio a ao (judicial) no e atingida de modo direto, e sim, indiretamente. De modo direto so atingidos o direito (na decadncia) e a pretenso (na prescrio). 2) A decadncia opera ipso 'ure: produz eIeito extintivo imediato a partir da consumao do prazo, e como diz respeito a extino do direito, dela o juiz pode, e deve, conhecer de oIicio, independentemente de provocao do interessado, pois no se conceberia que ele Iosse basear sua deciso em um direito que deixou de existir. Enquanto isso, a prescrio so atua ope e(ceptionis, e por isso pode-se mesmo dizer que o eIeito imediato da consumao do prazo prescricional e um eIeito criador: Iaz nascer, em Iavor do prescribente, uma exceo substancial cuja atuao depende exclusivamente da sua vontade - se o prescribente no oIerecer a exceo de prescrio dela o juiz no pode conhecer ex-oIIicio, ainda tendo cincia da consumao do prazo prescricional. Alias, a prescrio no tem eIeito extintivo nem mesmo quando oIerecida a exceo e transitada em julgado a deciso que a acolheu; o prescribente pode renunciar a prescrio, e nesse caso ha, como conseqncia, a restaurao da pretenso primitiva, e no o nascimento de uma nova pretenso. Tal no ocorreria se houvesse, por Iora do uso da exceo de prescrio, extino da pretenso primitiva. A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar duvidas. 1 , CASOS ESPECIAIS DE AES CONSTITUTIVAS O primeiro caso que pode oIerecer alguma diIiculdade na aplicao das duas regras Iixadas acima e aquele a que se reIere o artigo 475 do Codigo Civil: 'O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa Ior movel, e de um ano se Ior imovel, contado da entrega eIetiva; se ja estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido a metade. Como se veriIica do texto indicado, o comprador tem, a sua disposio, dois caminhos representados por aes de natureza diversa (condenatorias e constitutivas), dos quais pode Iazer uso alternativamente: a) pode ele propor uma ao para haver abatimento do preo (ao condenatoria), ou b) propor uma ao para rescindir o contrato (ao constitutiva), cumulada com uma ao para reaver o preo pago mais perdas e danos (ao condenatoria). Como aplicar, na hipotese, o criterio distintivo proposto acima, desde que esto presentes os dois tipos de aes que servem de base a distino? O prazo e de prescrio ou de decadncia? Para solucionar o caso, deve-se levar em conta, no a natureza das aes que esto em jogo, e sim que, quando a lei coloca aqueles dois caminhos a disposio do interessado, estabelece em seu Iavor um poder de opo. A tal poder a outra parte tem que se sujeitar, independentemente da propria vontade, ou mesmo contra sua vontade: conceder abatimento no preo; ou soIrer os eIeitos da resciso do contrato, com a devoluo do preo pago, mais perdas e danos, conIorme tiver sido a escolha do titular do poder. V-se, assim, que esto presentes, naquele poder, os elementos caracteristicos de um legitimo direito potestativo: exercicio dependente exclusivamente da vontade do titular, e estado de sujeio que nasce para o outro membro da relao juridica. Deste modo, os aludidos prazos so Iixados para o exercicio daquele direito potestativo (o direito de opo) e, conseqentemente, devem 12 ser classiIicados como prazos decadenciais. E essa, realmente, a classiIicao dada por PONTES DE MIRANDA (op. cit., vol. 6.-9, pags. 140, 340, e 341); CMARA LEAL (op. cit., pags. 145 e 146); ORLANDO GOMES (op. cit., pag. 393); e CARLOS MAXIMILANO, Hermenutica e Aplicao do Direito, pag. 352. Outro prazo que merece reIerncia especial e o do art. 1.251, do Codigo Civil |5|: a ao do proprietario do predio desIalcado contra o do predio aumentado pela avulso, e ao condenatoria ou constitutiva? O prazo e de prescrio da ao, ou de decadncia do direito a que ela corresponde? A primeira vista parece tratar-se de ao condenatoria, pois aIigura-se que, ao propor a ao, o autor pretende do reu uma prestao, isto e, a entrega da parte acrescida ao seu imovel pela avulso. Ocorre, porem, que a avulso no resulta de ato do proprietario do imovel beneIiciado, contrario ao direito do outro proprietario, e sim de Iato da natureza que tem como eIeito juridico a constituio de um direito de propriedade em Iavor do proprietario do imovel beneIiciado, se no houver reclamao do outro proprietario dentro do prazo de um ano. Deste modo, a ao em analise no tem eIeito condenatorio, e sim eIeito constitutivo negativo: visa evitar que se crie um novo direito de propriedade sobre a poro de terra objeto da avulso, ou que se crie esse novo direito independentemente de indenizao. Trata- se, pois, de ao constitutiva, e conseqentemente o prazo e de decadncia. Esse entendimento coincide com o de PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito rivado, vol. VI, pags. 358 e 359); CARLOS MAXIMILIANO ()er#en"utica e *plica!o do Direito, pag. 351 da 5, ed.); e CMARA LEAL (Da rescri!o e da Decad"ncia, pag. 146 de l ed.). 1I , AES DECLARAT2RIAS Quando expusemos a classiIicao das aes adotada por CHIOVENDA, veriIicamos que, ao lado das aes condenatorias (ligadas ao instituto da prescrio), e das aes constitutivas (ligadas ao instituto da decadncia), existe uma terceira categoria, a das aes declaratorias. Qual a posio dessas ultimas em Iace dos dois institutos? Esto ligadas a eles, ou a algum deles? Conceituando as aes declaratorias e, simultaneamente, distinguindo-as das condenatorias e das constitutivas, diz CHIOVENDA: O autor que requer uma sentena declaratoria no pretende conseguir atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei, seja que o bem consista numa prestao do obrigado, seja que consista na modiIicao do estado juridico atual; quer, to-somente, saber que seu direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversario; pleiteia no processo a certeza juridica e nada mais. (Instituies, 1/302 e 303). A obteno dessa "certeza juridica' e, no dizer do mesmo autor, a mais autnoma e a mais elevada Iuno do processo (op. e pag. cits.). A "certeza juridica" surge, assim, como eIeito, no apenas imediato, mas tambem unico, das aes e sentenas declaratorias, e e precisamente o que acentua CHIOVENDA quando aIirma que a sentena declaratoria "... no ensarta (sic) outro eIeito que o de Iazer cessar a incerteza do direito..." ( op. cit., 1 vol., pag. 286). Realmente, a noo de obteno da "certeza juridica" esta sempre ligada ao conceito de ao declaratoria: CHIOVENDA (Instituies, 1 vol., pags. 286, 321, e 324); Ensayos de Derecho Procesal Civil, 1 vol., pag. 32 da trad. cast.); e TORQUATO CASTRO (Ao Declaratoria, pags. 27 e 88). Por conseguinte, pode-se dizer que as sentenas declaratorias no do, no tiram, no proibem, no permitem, no extinguem e nem modiIicam nada. Em resumo: no impem prestaes, nem sujeies, nem alteram, por qualquer Iorma, o mundo juridico. Por Iora de uma sentena declaratoria, no mundo juridico nada entra, nada se altera, e dele nada sai. As sentenas desta natureza, pura e simplesmente, proclamam a "certeza a respeito do que ja existe, ou no existe, no mundo juridico. E exatamente o principio consagrado no nosso Codigo de Processo Civil quando trata de tais aes: "O interesse do autor podera limitar-se a declarao da existncia, ou inexistncia de relao juridica ou a declarao da autenticidade ou Ialsidade de documento" (art. 3). Fixado o conceito, pergunta-se: as aes declaratorias esto ligadas a prescrio ou a decadncia? Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra, conIorme se passa a demonstrar. Ja vimos, anteriormente, que todo prazo prescricional esta ligado, necessaria e indissoluvelmente, a uma pretenso, de modo que, se no ha prestao a reclamar, no ha como cogitar de prescrio da 13 ao. Ja vimos, igualmente, que Iato semelhante ocorre com o instituto da decadncia: todo prazo decadencial esta ligado, tambem necessaria e indissoluvelmente, ao exercicio de um direito, de modo que so soIrem os eIeitos (indiretos) da decadncia aquelas aes que so meios de exercicio de alguns direitos pertencentes a uma categoria especial. Ora, as aes declaratorias nem so meios de reclamar uma prestao, nem so, tampouco, meios de exercicio de quaisquer direitos (criao, modiIicao ou extino de um estado juridico). Quando se prope uma ao declaratoria, o que se tem em vista, exclusivamente, e a obteno da "certeza juridica", isto e, a proclamao judicial da existncia ou inexistncia de determinada relao juridica, ou da Ialsidade ou autenticidade de um documento. Dai e Iacil concluir que o conceito de ao declaratoria e visceralmente inconciliavel com os institutos da prescrio e da decadncia: as aes desta especie no esto, e nem podem estar, ligadas a prazos prescricionais ou decadenciais. Realmente, como ja vimos, o objetivo da prescrio e liberar o sujeito passivo de uma prestao, e o da decadncia, o de libera-lo da possibilidade de soIrer uma sujeio. Ora, se as aes declaratorias no tm o eIeito de realizar uma prestao, nem tampouco o de criar um estado de sujeio, como ligar essas aes a qualquer dos dois institutos em analise? Se o unico eIeito de tais aes e a declarao da existncia ou inexistncia de uma relao juridica, ou da autenticidade ou Ialsidade de um documento, qual a Iinalidade da Iixao de um prazo para o seu exercicio? E quais seriam as conseqncias do decurso do prazo sem propositura da ao? A relao inexistente passaria a existir? E a existente deixaria de existir? O documento Ialso passaria a autntico? E o autntico passaria a Ialso? Mesmo admitindo-se, para argumentar, a possibilidade de conseqncias to absurdas, a ao no seria, nestes casos, declaratoria, e sim constitutiva. Para Iicar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as aes declaratorias e os institutos da prescrio e da decadncia, basta atentar para o seguinte: Diz CHIOVENDA que as sentenas declaratorias podem ter por objeto qualquer direito, inclusive de natureza potestativa (Instituies, 1/331; e Ensayos de Derecho Procesal Civil, pag. 127). Dai pode-se concluir que os direitos, objeto das aes declaratorias, so, tambem, objeto de uma das outras duas categorias de aes (condenatorias ou constitutivas), e tal concluso da origem a mais um argumento Iavoravel ao ponto de vista que sustentamos. Realmente, desde que as situaes juridicas que se colocam no campo de atuao das aes declaratorias ja so tuteladas por um dos outros dois tipos de aes cuja Iinalidade precipua e a realizao do direito (condenatorias ou constitutivas) e se estas, por sua vez, ja se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou decadencial), seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a ao declaratoria que tivesse por objetivo a mesma situao juridica. Se se entender de outra Iorma, qual dos dois prazos deve prevalecer? O da ao declaratoria ou o outro? Levando em considerao o ponto assinalado, acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil, 1/129 da trad. cast.) e FERRARA (A Simulao dos Negocios Juridicos, pag. 458 da trad. port.), que quando a ao condenatoria esta prescrita, no e razo para se considerar tambem prescrita a correspondente ao declaratoria, e sim para se considerar que Ialta o interesse de ao para a declarao da certeza. E se se levar em conta que a prescrio e a decadncia tm uma Iinalidade comum, que e a paz social, ainda Iicara mais evidenciada a desnecessidade de se Iixar prazo para as aes declaratorias, pois, no produzindo elas (e as respectivas sentenas), como de Iato no produzem, qualquer modiIicao no mundo juridico (mas apenas a proclamao da certeza juridica), seu exercicio, ou Ialta de exercicio, no aIetam, direta ou indiretamente, a paz social. Alem do mais, se se quisesse Iixar um prazo extintivo para as aes declaratorias, de que natureza seria este prazo? Prescricional ou decadencial? O legislador que pretendesse Iazer uma escolha se depararia com um obstaculo intransponivel: como as aes declaratorias no tm por Iinalidade a restaurao, nem tampouco o exercicio de direitos, elas no podem ser atreladas nem ao instituto da prescrio nem ao da decadncia. Diante de tudo isso, a concluso que se impe e a seguinte: as aes declaratorias devem ser classiIicadas como aes imprescritiveis. E e esta, realmente, a classiIicao dada pela maioria dos doutrinadores. Entre muitos outros: CHIOVENDA (Instituies, 1/62; Ensayos, 1/32); PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado, vol. 6, pags. 129, 130 e 285) e FERRARA (Da Simulao dos Negocios Juridicos, pag. 458). 14 1II , AES APARENTEMENTE DECLARAT2RIAS Problema intimamente ligado ao das aes declaratorias, e que merece exame mais detido, e o daquelas aes que poderiam receber a denominao de "aparentemente declaratorias", em virtude de serem geralmente classiIicadas como declaratorias, embora sejam, na realidade, constitutivas. So as denominadas "aes de estado". Pelo menos elas no podem ser consideradas declaratorias dentro da concepo moderna desse tipo de aes, isto e, aquelas aes por meio das quais se procura, exclusivamente, obter uma certeza juridica. E o que procuraremos demonstrar. Da conceituao da ao declaratoria se inIere, naturalmente, que uma das suas principais caracteristicas e a Iacultatividade ou voluntariedade: ela e utilizada quando alguem quer, apenas, estabelecer a certeza juridica a respeito da existncia ou inexistncia de determinada relao juridica, mas ninguem e obrigado a prop-la para que desta relao decorram eIeitos juridicos. A relao juridica existe (ou inexiste), e seus eIeitos se produzem (ou no se produzem), independentemente de sua declarao judicial. Em resumo: pode-se dizer que no ha aes declaratorias "obrigatorias" ou "necessarias", como as ha na classe das constitutivas. Assim, por exemplo, se no ha duvidas a respeito da existncia de determinada relao juridica, isto e, se coincidem as vontades de todos os possiveis interessados, no sentido de reconhecerem a existncia da relao; ou, em outras palavras, se no ha incerteza a respeito da existncia da mesma relao, a ao declaratoria se torna desnecessaria. E mesmo havendo incerteza, ou incoincidncia das vontades dos interessados, no e indispensavel a propositura da declaratoria para que a relao juridica exista e produza seus eIeitos, pois, como ja vimos, a Iinalidade unica das aes declaratorias e a obteno da certeza juridica, e no a produo de quaisquer outros eIeitos. O interessado na declarao pode ate achar preIerivel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio mais energico, que no seja apenas o declaratorio. O que e certo, porem e deve Iicar bem ressaltado, e que, com ou sem ao declaratoria, os eIeitos juridicos da relao se produzem da mesma Iorma. Tais inIerncias encontram pleno apoio nestes ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do "interesse declaratorio' e da incerte+a 'urdica, ligados as aes declaratorias: Desaparece o interesse na declarao se o demandado declara no pretender discutir no Iuturo o direito do autor, ou renunciar ao direito de que se jactou. ................................................................................................................ Falta esta insegurana quando a demanda deva procurar, no o esclarecimento de relaes juridicas controvertidas concretas e determinadas, e sim, a declarao de relaes ainda incontrovertidas". (Derecho Procesal Civil, pag. 107 da trad. cast.). Ora, nada do que Ioi assinalado acima (e que e caracteristico das aes declaratorias), ocorre com as denominadas "aes de estado". Assim, se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado pessoal e a produo dos eIeitos dele decorrentes, e necessario e indispensavel a propositura da competente ao de estado, mesmo havendo absoluta e inabalavel certeza a respeito da existncia desse estado, e mesmo havendo coincidncia das vontades e acordo expresso de todos os interessados possiveis e imaginaveis, proximos ou remotos. Por conseguinte, unica e exclusivamente por meio de ao e possivel: o marido contestar a paternidade dos Iilhos de sua mulher (art. 1.601); o Iilho impugnar o reconhecimento (art. 1.614); o Iilho demandar o reconhecimento da Iiliao, quando os pais no o tenham Ieito voluntariamente; o cnjuge promover a decretao da invalidade do casamento nulo ou anulavel. Ha, ainda, algumas outras circunstncias observadas nas aes de estado, em geral, e que as incompatibilizam, inteiramente, com o carater declaratorio que se lhes pretende atribuir. Assim, em primeiro lugar: somente determinadas pessoas (e no todos os interessados) podem propor a ao de estado. Ora, e noo elementar e Iundamental, que as sentenas declaratorias no produzem qualquer alterao no mundo juridico, pois elas no tm como eIeito a aquisio, modiIicao ou extino de direitos, e sim a proclamao da "certeza juridica". Deste modo, se as aes de estado Iossem aes declaratorias, no havia razo para se permitir sua utilizao apenas a determinadas pessoas, e no a todos os interessados. Se sua utilizao e limitada, e porque as aes de estado tm outros eIeitos que no a simples proclamao da "certeza juridica". 15 Em segundo lugar: o Codigo Civil estabelece prazos extintivos para o exercicio de varias aes de estado. Qual a conseqncia da extino do prazo para exercicio de uma ao de estado? A impossibilidade de ser proclamada, dai por diante, a "certeza juridica"? Isto no teria sentido, nem Iinalidade. O legislador no iria estabelecer, como conseqncia da extino daquele prazo, apenas a impossibilidade de se proclamar a $certe+a 'urdica", deixando subsistirem os eIeitos inerentes ao estado objeto da ao, eIeitos esses que independem da proclamao daquela certeza: a declarao da $certe+a 'urdica", ou a permanncia da situao de "incerteza", no atingem, e nem podem atingir, os eIeitos das relaes juridicas. Estas existem, e produzem eIeitos, independentemente da proclamao da "certe+a 'urdica", como ja vimos. Em concluso: se ha prazo para o exercicio de algumas aes de estado, e porque a lei tem em vista alcanar, com a extino do prazo, no a impossibilidade de se proclamar a "certeza juridica", mas a impossibilidade de serem obtidos os eIeitos decorrentes do estado objeto da ao. Conseqentemente, a Iinalidade das aes de estado no e a proclamao da $certe+a 'urdica, mas a obteno daqueles eIeitos, e assim elas devem ser classiIicadas como constitutivas (positivas o ou negativas), e no como declaratorias. A brevidade do presente estudo no permite uma analise detalhada de todas as aes de estado, mas no resistimos a tentao de assinalar algumas particularidades observadas com relao a um dos tipos mais caracteristico da classe - a ao investigatoria de Iiliao. Tais particularidades tambem acentuam a incompatibilidade que existe entre as aes de estado e as aes declaratorias. Assim (e devendo-se levar em conta que a sentena proIerida na ao investigatoria tem os mesmos eIeitos do reconhecimento voluntario - art. 1.616): o Iilho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento (art. 1.614); mesmo que exista escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente, e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros do suposto pai), estejam de acordo com o conteudo de tal escrito (o que, obviamente, dispensa a ao declaratoria para se obter a "certe+a 'urdica,), ainda assim no se dispensa a propositura da ao investigatoria; algumas legislaes estrangeiras Iixam prazo (de decadncia) para ser proposta a investigatoria de paternidade (PLANIOL, Tratado r-ctico de Derec%o Civil, vol. 2, pag. 729 da trad. cast., e DE RUGGIERO, Instituies, vol. 1, pag. 335), o que equivale a dizer que, decorrido o prazo, ja no e mais possivel obter o reconhecimento judicial do estado, nem os eIeitos dele decorrentes; ha legislaes que, embora reconhecendo eIeitos juridicos ao estado de Iilho natural, e permitindo o reconhecimento voluntario, no admitem a ao investigatoria. Era o caso da Frana, antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT, Curso .le#ental de Derec%o Civil, tomo 1, pags. 620 e segs.). Parece-nos, Iace ao exposto, que se impe a concluso de que as aes de estado no so declaratorias, e sim constitutivas (positivas ou negativas), e realmente elas se apresentam com as duas principais caracteristicas das aes construtivas: a) so meio de exercicio de direitos potestativos (o direito a aquisio, modiIicao ou extino do estado, e aos eIeitos dai decorrentes), e b) as sentenas nelas proIeridas sempre criam um estado de "su'ei!o para terceiros, independentemente do concurso da vontade destes, ou mesmo contra sua vontade. Alias, as aes de estado no so apenas constitutivas - elas so constitutivas "obrigatorias" ou "necessarias". O ponto de vista que sustentamos, isto e, a constitutividade das aes de estado, se ajusta perIeitamente a estas duas observaes alusivas aos eIeitos do reconhecimento voluntario da Iiliao (e que equivalem aos da ao investigatoria): "antes do reconhecimento no ha, juridicamente, Iiliao..." (PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito rivado, vol. 9, pag. 181); para Cicu, e o reconhecimento que estabelece o estado de Iiliao natural (apud ORLANDO GOMES e NELSON CARNEIRO, Do Reconhecimento dos Filhos Adulterinos, pag. 226). E certo que, concluindo pela constitutividade das aes de estado, nos colocamos em posio diametralmente oposta a da maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudncia, mas no nos encontramos sos. EDUARDO COUTURE, por exemplo, situa as aes de estado entre as constitutivas necessarias (/unda#entos del Derec%o rocesal Civil, pag. 221 da 2, ed.); RICARDO REIMUNDIN (Derec%o rocesal Civil, pag. 112), considera as aes de estado como "tipicamente constitutivas", e VICENTE RAO admite que ha algumas aes de estado que so declarativas e outras, constitutivas (O Direito e a 0ida dos Direitos, vol. 2, tomo 3, pag. 194). No mesmo sentido: PLANIOL, Tratado r-ctico, 1/17. Alguns outros autores limitaram seu pronunciamento as aes investigatorias de paternidade, ou ao reconhecimento voluntario, classiIicando-os como atos constitutivos: CUNHA GONALVES (Tratado de Direito Civil, vol. 1, tomo 1, pag. 267, da edio brasileira); SERGIO SOTGIA (apud SERPA LOPES, Tratado dos Registros 1blicos, vol. 1, pag. 310 da 3, ed.). 16 Concluindo as consideraes a respeito das aes, as quais demos a denominao de "aparentemente declaratorias" (isto e, as aes de estado), podemos dizer que elas, como constitutivas que so, seguem a sorte dessas ultimas com reIerncia aos dois institutos objeto do presente estudo: esto ligadas a decadncia. Finalmente, deve Iicar acentuado que o Iato de produzirem, quase sempre, eIeitos ex tunc, no impede que as aes de estado, e respectivas sentenas, sejam classiIicadas como constitutivas pois, de acordo com os ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT, PONTES DE MIRANDA e PRIETO CASTRO, tais eIeitos no so privativos das aes e sentenas declaratorias. Eles so ate muito Ireqentes nas aes e sentenas constitutivas. 1III , O PRO-LEMA DA IMPRESCRITI-ILIDADE DAS AES So constantes, na jurisprudncia e na doutrina, reIerncias a aes imprescritiveis, e entre elas, embora variando as opinies, so colocadas as seguintes: as aes declaratorias, algumas aes de estado (inclusive a de separao e a investigatoria de paternidade), a ao de diviso e a de demarcao, e as aes de nulidade. Entretanto, observa-se, com relao a imprescritibilidade, a mesma situao ja registrada ao tratarmos da distino entre os institutos da decadncia e da prescrio: e a inexistncia de um criterio seguro, com base cientiIica, que permita identiIicar, a priori, as aes imprescritiveis. A respeito do assunto CMARA LEAL acentua: 'Todo o estudo relativo a imprescritibilidade se ressente de um certo empirismo. No se encontra nos autores a Iixao de uma doutrina, com principios juridicamente estabelecidos. Tudo se reduz a casuistica". (Da Prescrio e da Decadncia, pag. 51 da 1 ed.). Alias, Iaz-se necessario acentuar, antes de mais nada, que a admisso da existncia de aes imprescritiveis no direito brasileiro aparentemente se choca com o disposto nos arts. 205 e 206 do Codigo Civil. Com eIeito, dizendo o reIerido art. 205, como diz, que a prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja Iixado prazo menor, a concluso que se impe, a primeira vista, e a da inexistncia de aes imprescritiveis em Iace do nosso direito. Entretanto, para demonstrar, de inicio, e independentemente de qualquer outra considerao, que existem aes imprescritiveis no direito brasileiro, basta atentar para as concluses absurdas a que conduziria a adoo de ponto de vista diIerente. Assim, por exemplo, um contrato Iirmado por um menor de oito anos, ou por um louco judicialmente declarado como tal, ou a compra e venda de um imovel de alto valor Ieita por instrumento particular, apesar de serem atos nulos, passariam a produzir todos os seus eIeitos, como se validos Iossem, e no poderiam mais ter sua nulidade decretada, apos o decurso do prazo geral de prescrio, e depois de atravessados, com reIerncia aos incapazes, os obstaculos legais que se opem a Iluncia dos prazos prescricionais. Outro exemplo: O casamento que um pai contraisse com sua propria Iilha, apesar de ser ato nulo, passaria a produzir eIeitos, como se valido Iosse, e tambem no poderia mais ter sua nulidade decretada, depois que se consumasse o prazo prescricional geral. Ora, ninguem pode admitir concluses to estapaIurdias, nem mesmo invocando o texto legal. Assim, Ioroso e concluir, desde ja, no sentido da existncia de, pelo menos, algumas aes imprescritiveis: aquelas aes de nulidade mencionadas nos exemplos citados. E se se admite que ha algumas aes imprescritiveis, ja Iica aberta uma brecha no sistema que, aparentemente, resulta da letra dos mencionados dispositivos. Por ai, ento, podero ser admitidas outras aes igualmente imprescritiveis, pois outras existem. E quais so elas? Como identiIica-las a priori? Qual o criterio a adotar? So as perguntas que nos propomos responder a seguir. Antes, porem, torna-se mister examinar um assunto de natureza terminologica, que deve ser analisado antes de qualquer outro, para que o problema que temos em vista Iique bem equacionado. E o que diz respeito a maniIesta impropriedade da expresso "aes imprescritiveis", pois tal expresso no corresponde, com exatido, ao sentido em que ela e utilizada comumente. Costuma-se usar tal expresso com o objetivo de designar aquelas aes que no esto sujeitas, direta ou indiretamente, a qualquer prazo (prescricional ou decadencial). Esse objetivo no corresponde, todavia, a compreenso logica e gramatical da expresso. "Imprescritivel" signiIica "que no prescreve" ou 'no sujeito a prescrio". Deste modo, logica e gramaticalmente, a expresso abrange, no so: a) as aes no sujeitas nem a prescrio nem a decadncia, como tambem b) as aes sujeitas a decadncia 17 (indiretamente, por Iora da extino do direito a elas correspondente), pois estas ultimas tambem so "aes que no prescrevem". A expresso em Ioco tem, por conseguinte, uma compreenso mais ampla do que o sentido em que e utilizada, pois abrange uma categoria de aes (aquelas sujeitas a decadncia) que no se tem em mente abranger quando se Iaz uso dela. Talvez a anomalia decorra da conIuso que muitos Iaz entre os institutos da prescrio e da decadncia, ou da diIiculdade que ha em distingui-los. Mas, como a preciso dos conceitos e Iundamental nos dominios do direito, ha necessidade de se substituida a expresso "aes imprescritiveis" por uma outra que corresponda com exatido a ideia que se pretende exprimir e concilie a realidade com a logica. Para esse Iim no vemos outra melhor do que a expresso "aes perpetuas", que submetemos, neste momento, a apreciao dos doutos. Alias, no direito romano, essa expresso designava, inicialmente, aquelas aes que no estavam sujeitas a qualquer prazo extintivo, e, depois, quando todas as aes Iicaram subordinadas a prazos, passou a designar aquelas aes sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY, Sistema tomo IV, pag. 185). O problema da identiIicao das denominadas "aes imprescritiveis" tem sua soluo grandemente Iacilitada com a Iixao daquelas duas regras, ja deduzidas acima, destinadas a identiIicar as aes ligadas a prescrio ou a decadncia. Sendo a imprescritibilidade um conceito negativo, pode ser deIinido por excluso, estabelecendo-se como regra que: so perpetuas (imprescritiveis) todas aquelas aes que no esto sujeitas nem prescrio nem a decadncia. Por ai se veriIica, Iacilmente, que so perpetuas (imprescritiveis): a) todas as aes meramente declaratorias; e b) algumas aes constitutivas (aquelas que no tm prazo especial de exercicio Iixado em lei). Quanto as aes condenatorias, no ha, entre elas, aes perpetuas (imprescritiveis) pois todas so atingidas, ou por um dos prazos especiais do art. 206 ou pelo prazo geral do art. 205. Com eIeito, ja vimos anteriormente que no ha qualquer razo para o legislador subordinar as aes declaratorias a prazos, pois o seu uso, ou no-uso, no aIeta, direta ou indiretamente, paz social, uma vez que elas nada criam e nada modiIicam, apenas declaram a "certeza juridica. Ja vimos, tambem, que ha ate mesmo uma impossibilidade logica em Iiliar as aes declaratorias aos institutos da prescrio ou da decadncia, uma vez que elas no so meio de se exercerem pretenses, nem meio de exercicio de direitos potestativos. Quanto as aes constitutivas, a lei so Iixou prazo para propositura de algumas delas. A demais aes constitutivas, no estando, como no esto, sujeita a qualquer prazo, devem ser classiIicadas como imprescritiveis (ou perpetuas, segundo a denominao que propusemos) . Com relao aos direitos exercidos por meio destas aes constitutivas, Iica prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos. Convem acentuar que no existe, com reIerncia as aes declaratorias e as constitutivas, qualquer dispositivo Iixando prazo geral para aquelas no atingidas por prazos especiais, de vez que os 206 e 205 so se aplica as aes condenatorias. Ja temos, assim, elementos para Iixar a terceira e ultima regra: SO PERPETUAS (ou imprescritiveis) TODAS AS AES DECLARATORIAS, E TAMBEM AQUELAS AES CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NO FIXA PRAZO ESPECIAL DE EXERCICIO. Os resultados da aplicao da regra deduzida acima coincidem com a opinio generalizada a respeito da imprescritibilidade das aes declaratorias, da ao de diviso, de varias aes de estado, inclusive a investigatoria de paternidade; da ao de demarcao, e de quase todas as aes de nulidade. Com a mesma regra Iicam, pois, eliminadas aquelas discusses irredutiveis a respeito da prescritibilidade da ao investigatoria de paternidade: ela e imprescritivel porque e constitutiva e no tem prazo especial Iixado em lei para o seu exercicio. O mesmo raciocinio exposto no presente capitulo conduz a soluo de um outro problema igualmente tormentoso, que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela natureza do presente trabalho: o da imprescritibilidade das excees. Realmente, sendo as excees, como so, direitos potestativos se no tm prazo de exercicio Iixado em lei, prevalece, com relao a elas, o principio da perpetuidade dos direitos. Ou - para usar a terminologia ainda em vigor - as excees so, em principio, imprescritiveis. 1V 3 CONCLUSES Reunindo-se as trs regras deduzidas acima, tem-se um criterio dotado de bases cientiIicas, extremamente simples e de Iacil aplicao, que permite, com absoluta segurana, identiIicar, a priori, as aes sujeitas a prescrio ou a decadncia, e as aes perpetuas (imprescritiveis). Assim: 18 1) - Esto sujeitas a prescrio (indiretamente, isto e, em virtude da prescrio da pretenso a que correspondem): - todas as aes condenatorias, e somente elas; 2) - Esto sujeitas a decadncia (indiretamente, isto e, em virtude da decadncia do direito potestativo a que correspondem): - as aes constitutivas que tm prazo especial de exercicio Iixado em lei; 3) - So perpetuas (imprescritiveis): - a) as aes constitutivas que no tm prazo especial de exercicio Iixado em lei; e b) todas as aes declaratorias. Varias inIerncias imediatas podem ser extraidas daquelas trs proposies. Assim: a) no ha aes condenatorias perpetuas (imprescritiveis), nem sujeitas a decadncia; b) no ha aes constitutivas sujeitas a prescrio; e c) no ha aes declaratorias sujeitas a prescrio ou a decadncia. Uma grande vantagem do criterio aqui sugerido e que, tendo como um dos pontos de partida, para sua deduo, a categoria dos direitos potestativos, pode, contudo, ser acolhido e utilizado ate mesmo por aqueles que no reconhecem essa categoria, desde que admitam a existncia de aes constitutivas, pois as duas situaes so perIeitamente conciliaveis, conIorme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil, 1/172). Ai Iica, pois, exposto o criterio que, como contribuio das mais modestas para a soluo do tormentoso problema, apresentamos ao exame e a critica dos doutos. 19