En el Per contamos con leyes que buscan proteger a las empresas y a las personas

naturales (incluidas sociedades conyugales) que hacen actividad empresarial, con la

finalidad de permitirles refinanciar sus deudas y reordenar su negocio.
Se trata de herramientas del procedimiento concursal en Indecopi. Hay dos procesos, uno
ordinario para crisis mayores y uno preventivo para situaciones de crisis por deudas
incipientes.
El primer caso tiene como requisito que ms de un tercio de las obligaciones estn
vencidas o impagas por un perodo mayor de 30 das calendario.
Si tiene prdidas acumuladas cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado, que
se le conoce como estado de prdida patrimonial, tambin podr solicitar este
refinanciamiento
PREVENTIVO
El experto explica que, en caso del procedimiento concursal preventivo, el deudor debe
acreditar que no ms de un tercio del total de sus obligaciones estn vencidas por un
periodo mayor a un mes.
Asimismo, refiere que los acreedores que tengan crditos ya vencidos, que no hayan sido
pagados al mes siguiente a su vencimiento, y que superen el equivalente a 50 UIT (S/.182,500)
a la fecha de su presentacin, tambin podrn solicitar el inicio del procedimiento.
Ambos procesos nos permitirn explicar a nuestros acreedores las causas de la crisis ocurrida
en nuestro negocio y sus posibles soluciones, seala Lozano.
Tambin se podr negociar mejores condiciones de pago, lo que nos permitar continuar en el
negocio sin afectar los intereses de los acreedores, de los trabajadores o los del Estado, dice el
especialista.
A NEGOCIAR
En tanto, asegura que en el caso de que los solicitantes sean personas naturales o sociedades
conyugales,debe acreditarse que ms del 50% de sus ingresos deriva del ejercicio de una
actividad econmica desarrollada directamente y en nombre propio.
Podr encontrar ms informacin en el blog www.derecho.concursal.tv

EL FUERO DE ATRACCION Y SUS
ALCANCES EN LA LEGISLACION
CONCURSAL PERUANA. A
PROPOSITO DEL ULTIMO
PRECEDENTE VINCULANTE

oct2

Dr. Esteban Carbonell OBrien[1]
PUBLICADO EN LA SERIE DE DERECHO CORPORATIVO DE LA
BIBLIOTECA DE LA SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO

I.- ANTECEDENTES LIMINARES

A nuestros lectores, les debo precisar que el citado precedente se public en el Diario
Oficial El Peruano con fecha 5 de abril del 2008. En l, se precisa los alcances de las
disposiciones referidas al ejercicio de los derechos polticos en Juntas de Acreedores en
los procesos de disolucin y liquidacin.

La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI se pronunci
mediante Resolucin No. 0532-2008/TDC-INDECOPI al interior del procedimiento
concursal de una persona natural, Ral Ayvar Cevallos (Expediente No. 247-2001/CRP-
ODI-ULI) cuya sumilla la cual marca el precedente con fines de ilustracin,
transcribimos literalmente:

En el Procedimiento Concursal Ordinario del seor Ral Ayvar Cevallos, la Sala de
Defensa de la Competencia ha aprobado como Precedente de Observancia
Obligatoria el criterio de interpretacin que se enuncia a continuacin:

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 74.6 del artculo 74 de la Ley
General del Sistema Concursal, en virtud del fuero de atraccin de crditos en
procesos de liquidacin, los acreedores titulares de crditos devengados con
posterioridad a la fecha de publicacin de la situacin de concurso del deudor quedan
facultados para apersonarse al procedimiento a fin de obtener el reconocimiento de
sus crditos y poder participar con derecho a voz y a voto en la J unta de Acreedores, a
partir de la fecha en que se acuerde o declare la liquidacin del deudor, segn sea el
caso.
Dicho rgimen no comprende a los acreedores titulares de crditos devengados con
anterioridad a la fecha de publicacin a que se refiere el artculo 32 de la Ley
General del Sistema Concursal, quienes continuarn sujetos, incluso en los procesos
de liquidacin, a la regulacin sobre participacin en J unta de Acreedores prevista en
el artculo 34 del citado dispositivo legal.

II.- ANTECEDENTES DEL CASO SUB-MATERIA

2.1.- Mediante Resolucin 2621-2003/CCO-ODI-ULI del 12 de agosto de 2003,
confirmada por Resolucin 0292-2004/SCO-INDECOPI del 14 de mayo de 2004,la
Comisinde Procedimientos Concursales (en adelante,la Comisin) declar la situacin
de concurso del seor Ral Ayvar Cevallos (en adelante, el seor Ayvar). En ese
sentido, por aviso publicado el 5 de julio de 2004 en el diario oficial El Peruano se
dio a conocer la situacin de concurso del deudor y se cit a sus acreedores a fin de que
presenten sus solicitudes de reconocimiento de crditos.

2.2- En sesin del 24 de octubre de 2005,la Juntade Acreedores del seor Ayvar acord
designar a Banco de Crdito del Per (en adelante, Banco de Crdito) como Presidente
de dicho rgano deliberativo.

2.3.- En sesin del 17 de febrero de 2006, reanudada el 22 de febrero de 2006,la Juntade
Acreedores del seor Ayvar se reuni sin alcanzar la mayora requerida enla Ley
Generaldel Sistema Concursal para adoptar el acuerdo referido al destino del patrimonio
del deudor.

2.4.- Mediante Resolucin 5411-2006/CCO-INDECOPI del 24 de abril de 2006, se
declar la disolucin y liquidacin del patrimonio del seor Ayvar, asumiendola
Comisinla conduccin de dicho procedimiento y encargando ala Secretara Tcnicaque
designe el lugar, da y hora en que debe llevarse a cabola Juntade Acreedores del seor
Ayvar para que se pronuncie exclusivamente sobre la designacin del liquidador del
patrimonio del deudor y la aprobacin del Convenio de Liquidacin, de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 97 dela Ley Generaldel Sistema Concursal.

2.5.- El 16 de junio de 2006,la Juntade Acreedores del seor Ayvar acord designar a la
seoritaJuana VilchezRequejo (en lo sucesivo, la seorita Vilchez) como liquidadora
del patrimonio del seor Ayvar y aprob el respectivo Convenio de Liquidacin.

2.6.- El 26 de abril de 2007,la Juntade Acreedores del seor Ayvar acord remover a la
seorita Vchez de su cargo de liquidadora del patrimonio del seor Ayvar y design en
su reemplazo al Estudio Alvarez y Torres Abogados Asociados S. R. L. (en adelante, el
Estudio Alvarez y Torres). En dicha sesin no se lleg a la mayora establecida enla Ley
Generaldel Sistema Concursal para aprobar la addenda al Convenio de Liquidacin.

2.7.- Mediante aviso publicado el 20 de abril de 2007 en el diario oficial El Peruano,
Banco de Crdito convoc a Junta de Acreedores del seor Ayvar para el 14 y el 17 de
mayo de 2007, en primera y segunda convocatoria, respectivamente, para tratar los
siguientes temas de agenda: (i) remocin del Presidente dela Juntade Acreedores, de ser
el caso; (ii) nombramiento del nuevo Presidente dela Juntade Acreedores, de ser el caso;
y, (iii) otros asuntos de inters.

2.8.- El 17 de mayo de 2007,la Juntade Acreedores del seor Ayvar desaprob la
remocin de Banco de Crdito como Presidente y dispuso no someter la votacin el
siguiente punto de agenda, por considerar que ello careca de objeto dado el resultado de
la votacin del primer punto de agenda. Dicho rgano deliberativo estuvo conformado
por los siguientes acreedores:

Acreedor Porcentaje de Participacin
ACREEDOR LABORAL

2.891699
AFP INTEGRA

0.031477
AFP PROFUTURO

3.722539
BANCO DE CREDITO DEL PERU

54.708234
INVERSIONES ROFACSA S.A.C.

38.646051
TOTAL

100.000000

2.9.- Por escrito del 17 de mayo de 2007, el seor Manuel Benito Magret Ros,
representante de los crditos laborales (en adelante, el seor Magret), dedujo la nulidad
de los acuerdos adoptados porla Juntade Acreedores del seor Ayvar del 17 de mayo de
2007 y solicit la convocatoria a nueva Junta de Acreedores con la participacin de un
representante dela Comisin, alegando que en la referida reunin no se consider al
100% de los crditos laborales reconocidos porla Comisin, hecho del cual se dej
constancia en dicha sesin. El 23 de mayo de 2007, Inversiones Rofacsa S.A.C. (en
adelante, Inversiones Rofacsa), acreedor reconocido del seor Ayvar, solicit que se
declare la nulidad de los acuerdos adoptados el 17 de mayo de 2007 por los mismos
argumentos expuestos por el seor Magret.
2.10.- Mediante Resoluciones 6145-2007/CCO-INDECOPI y 6146-2007/CO-
INDECOPI del 4 de junio de 2007, se calific los pedidos de nulidad presentados por el
seor Magret y por Inversiones Rofacsa contra los acuerdos adoptados porla Juntade
Acreedores del seor Ayvar realizada el 17 de mayo de 2007, como impugnaciones de
acuerdos de Junta de Acreedores, y se les requiri el pago de los derechos
administrativos correspondientes a la tramitacin de dicha impugnacin dentro del plazo
de dos (2) das hbiles contados a partir del da siguiente de notificados con tales actos
administrativos.

2.11.- Por Resolucin 7302-2007/CCO-INDECOPI del 2 de julio de 2007,la
Comisinresolvi lo siguiente: (i) declar improcedentes las impugnaciones presentadas
por el seor Magret y por Inversiones Rofacsa contra los acuerdos de Junta de
Acreedores del 17 de mayo de 2007; (ii) declar de oficio la nulidad de dichos
acuerdos; y, (iii) dispuso quela Secretara Tcnicadela Comisinevaluara la posible
realizacin de irregularidades por parte de Banco de Crdito al impedir la participacin
de los acreedores laborales del seor Ayvar en la citada sesin de Junta.

2.12.- En sustento de dicho pronunciamiento,la Comisinseal lo siguiente: (i) si bien
el artculo 34.3 dela Ley Generaldel Sistema Concursal establece que slo participarn
con derecho a voz y voto en las sesiones de Junta de Acreedores los titulares de crditos
apersonados al procedimiento dentro del plazo de treinta (30) das siguientes a la fecha
de publicacin de la situacin de concurso del deudor, el artculo 74.6 de dicha norma
dispone como excepcin que, en el supuesto que el deudor ingrese a un proceso de
liquidacin, tambin tendrn derecho a voz y voto en Junta de Acreedores los titulares
de crditos devengados con posterioridad a la fecha de inicio del concurso y aquellos
tardamente apersonados al procedimiento, segn interpretacin efectuada mediante
Directiva 001-2003/CCO publicada el 24 de mayo de 2003 en el diario oficial El
Peruano; y, (ii) en aplicacin dela Directivaantes mencionada, el Presidente dela
Juntade Acreedores del seor Ayvar debi incluir a la totalidad de los acreedores
laborales reconocidos para computar el qurum de instalacin y los porcentajes de
participacin en los temas materia de agenda, por lo que tal omisin acarreaba la
invalidez de los acuerdos adoptados.

2.13.- El 20 de julio de 2007, Banco de Crdito apella Resolucin7302-2007/CCO-
INDECOPI alegando lo siguiente: (i) la interpretacin efectuada mediante Directiva
001-2003/CCO extiende indebidamente los alcances de la regulacin prevista en el
artculo 74.6 dela Ley Generaldel Sistema Concursal a los acreedores tardamente
apersonados al procedimiento, toda vez que segn lo establecido por Resolucin 0546-
2004/TDC-INDECOPI del 30 de setiembre de 2004, dicha norma nicamente resulta
aplicable a los titulares de crditos postconcursales incorporados al procedimiento en
virtud del fuero de atraccin, pronunciamiento mediante el cualla Salatambin orden
ala Comisinla modificacin de la citada Directiva en el referido extremo; y, (ii) solicit
la suspensin del procedimiento hasta quela Salase pronuncie respecto del recurso de
apelacin interpuesto.

III.- CUESTIN EN DISCUSIN

A nuestro juicio, el determinar si la totalidad de los acreedores laborales reconocidos del
seor Ayvar estaban legitimados para participar con derecho a voz y voto en la sesin
de Junta de Acreedores realizada el 17 de mayo de 2007, de acuerdo con la regulacin
contenida en el artculo 74.6 dela Ley Generaldel Sistema Concursal. Asimismo, marcar
una barrera entre el acreedor diligente y el negligente.

IV.- INTERPRETACION DEL PRECEDENTE VINCULANTE

Los procedimientos concursales constituyen mecanismos diseados por el ordenamiento
jurdico para la atencin y solucin de los conflictos que se generan cuando una persona
natural o jurdica enfrenta una situacin de crisis patrimonial y deviene insolvente,
mecanismos que conllevan el establecimiento de un rgimen transitorio y excepcional
para que las partes cuyos intereses de tipo patrimonial hayan sido afectados con la
situacin de concurso del deudor puedan actuar colectivamente a fin de tomar
decisiones sobre la forma de recuperacin de los crditos adeudados, seala con acierto
la Sala.

En tal sentido, el objetivo de un determinado sistema concursal, no es en estricto la
proteccin del crdito, pues dicha orientacin debe entenderse como fin ltimo.
Consideramos que el mismo est orientado a enmendar el rumbo de los distintos agentes
del mercado y sean stos, los que utilicen este mecanismo de reflotamiento, para
reordenar metas, dependiendo de la viabilidad del negocio o en defecto de ello, aislarse
del mismo, con la consecuente salida del mercado.

La premisa de conservacin de la unidad productiva fue incorporada por el legislador en
la presente ley, como una idea bsica de prevencin econmica, ante el inminente
crecimiento en nuestros tiempos, de crisis patrimoniales de grandes proporciones. Ello,
porque stas, no hacen ms que disminuir la capacidad de orientacin de los agentes
econmicos, con el consiguiente cierre en cadena. Por ende, el cuidado del patrimonio
en crisis debe ir orientado, a satisfacer a la colectividad en pleno, sin menoscabo,
incluso del propio concursado.

Por ende, la prosperidad y el bienestar general de una nacin dependen
substancialmente de la solidez de su economa, jugando en el afianzamiento de la
misma un papel fundamental: el crdito, como instrumento perfeccionado de cambio
econmico. De ah que el crdito requiera el mximo de tutela en nuestro ordenamiento
jurdico positivo, como medio de proteccin legal de la riqueza del Estado[2].

En este orden de ideas, la proteccin del crdito se erige en una de las principales
justificaciones econmicas de la legislacin concursal, por cuanto un sistema efectivo
de cobro que protege el crdito y, por tanto, que reduce los costos de acceder a l,
resulta beneficioso no slo para los acreedores que buscan la recuperacin efectiva de
sus crditos, sino tambin para las empresas que requieren de capital de trabajo para
continuar el desarrollo de sus actividades econmicas y producir ms riqueza, hecho
que a su vez genera mayor bienestar en la sociedad al incrementar los ingresos
provenientes de la recaudacin tributaria y los puestos de trabajo. En este sentido, el
Artculo I del Ttulo Preliminar dela Ley Generaldel Sistema Concursal consagra a la
proteccin del crdito como uno de los objetivos del sistema concursal peruano.

Dicha finalidad tiene como principio rector la privatizacin de las decisiones
empresariales, por medio del cual se transfiere a la colectividad de acreedores la
facultad de adoptar las decisiones tendientes a maximizar el valor del negocio, as como
la responsabilidad de las decisiones que afectan al patrimonio y la carga del impulso de
los procesos, una vez instaladala Juntade Acreedores.

El rgimen concursal vigente parte de la premisa de que aquellos que han resultado ms
afectados por la situacin de crisis del deudor y, en consecuencia, se encuentran
realmente interesados en el destino de su patrimonio o en la refinanciacin de sus
obligaciones, estn en aptitud de tomar, sin dilacin y sin interferencia de autoridad
alguna, las decisiones que resulten ms adecuadas para la tutela efectiva de sus crditos.

Cabe precisar que, muchas veces la pluralidad de procedimientos han impedido que el
objetivo trazado por el sistema concursal, tenga el xito esperado, lo que conlleva a que
el mismo, no resulte eficaz frente a las crisis patrimoniales. Por ello compartimos lo
enunciado por Candelario Macas[3] que explica que conviene insistir en que el
planteamiento de partida es que a travs del derecho concursal se intenta satisfacer
mejor a una colectividad de acreedores mediante un procedimiento de ejecucin
colectiva universal.

V.- DEL PRINCIPIO DE COLECTIVIDAD

Conforme lo ha sealado la Salaen anteriores oportunidades, el elemento que caracteriza
el incumplimiento de obligaciones del deudor una vez acaecido el concurso es
precisamente el grado de afectacin general que tal situacin supone, es decir, la lesin
producida al universo de acreedores frente a quienes el deudor mantiene crditos
impagos. Estos crditos pueden tener distinto origen en funcin de las particularidades
del negocio y de las actividades a las que est destinado el patrimonio en concurso, por
lo que en cada caso concreto las deudas comprometidas pueden derivarse en mayor o
menor medida de prstamos bancarios, tributos, obligaciones laborales, contratos con
proveedores, entre otros[4].

El derecho concursal busca, sino nicamente como meta fundamental, la proteccin de
los acreedores, quienes al declarar la falencia de su deudor, advienen a quedar unidos
por estar asistidos de un inters comn, cual es la aspiracin de que todas las acreencias
sean satisfechas en igual forma, proporcin y plazos, salvo, eso s, las que por expresa
disposicin legal gocen de alguna preferencia en particular.

El procedimiento concursal, a diferencia de lo que ocurre con el ejecutivo, rene a todos
los acreedores del fallido y mantiene entre ellos la mayor equidad posible, para que
todos los alcancen a satisfacer sus derechos, en cuanto lo permita el activo patrimonial
del comerciante en bancarrota.

Es pues principio fundamental de la bancarrota, que se apareja con los objetivos
peculiares de la institucin, el que la doctrina universal ha denominado por condictio
creditorum, que corresponde a la garanta general de los acreedores.

Si uno de los objetivos de la bancarrota es la realizacin dentro del mismo
procedimiento de la totalidad de los bienes que integran la masa general, en procura de
solucionar las obligaciones segn la prelacin de crditos que exista, esa finalidad no se
lograra cabalmente sin el surgimiento de la universalidad que se llame masa de la
insolvencia, la que de otra parte, elimina la posibilidad de las ejecuciones singulares e
impide que cada acreedor pueda individualmente perseguir separadamente los
elementos integrantes del patrimonio.

A ello debemos agregar que si existiera un mundo en el que todas las crisis econmicas
enfrentarn al deudor con un solo acreedor, no habra necesidad de elaborar un sistema
concursal. El acreedor que se hallara ante un deudor incapaz de satisfacer su crdito en
el plazo previsto, slo podra elegir entre liquidar el patrimonio del deudor y obtener un
porcentaje de su crdito o esperar la recuperacin econmica de su deudor[5].

En tal sentido, el principio de la colectividad se verifica en dos aspectos materiales: i)
aqul que llama a participar en el procedimiento concursal a la totalidad de acreedores y
ii) aqul que se orienta en no beneficiar a un determinado grupo de acreedores, sino a
todos, guardando como excepcin a la regla, el orden de preferencia, a consecuencia de
la propia naturaleza y origen del crdito.

V.- DE LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES AL INTERIOR DEL
PROCEDIMIENTO CONCURSAL

La participacin de los acreedores en el concurso se manifiesta a travs del ejercicio de
dos clases de derechos consustanciales a su calidad de principales afectados con la crisis
patrimonial del deudor: derechos econmicos y derechos polticos.

A diferencia de los derechos econmicos, cuyo ejercicio es irrestricto con las
limitaciones que supone la insuficiencia del patrimonio del deudor y los rdenes de
preferencia previstos por Ley, el otorgamiento de los derechos polticos est
supeditado a la oportunidad en que los acreedores se apersonen al procedimiento para
obtener el reconocimiento de sus crditos. El artculo 34.1 dela Ley Generaldel Sistema
Concursal establece que tienen derecho a participar con voz y voto en las reuniones de
Junta los acreedores apersonados dentro de los treinta (30) das hbiles siguientes a la
fecha de publicacin de la situacin de concurso del deudor y que hayan sido
reconocidos por la autoridad concursal, en tanto que el artculo 34.3 del citado
dispositivo legal seala que carecern de tales derechos los acreedores que se apersonen
con posterioridad al plazo antes indicado.

La presente ley apunta a reducir los costos de transaccin al interior de los procesos
concursales, as como procurar que la tramitacin de aquellos sea de la forma ms
eficiente posible. Ello se debe verificar de la celeridad del pronunciamiento y de la
solvencia jurdica del fallo administrativo, con esto se busca que los acreedores acten
con diligencia al interior del procedimiento, presentndose dentro de los plazos
establecidos desde su difusin, tal como comentbamos en el acpite anterior.

La ley concursal faculta y ello se desprende del texto del numeral 34.1 que son los
acreedores, quienes en tanto cuenten con crditos debidamente reconocidos- puedan
participar de las decisiones que se adopten en la Junta de acreedores, con el
consiguiente voto y voz en sus intervenciones.

Es de observarse, en referencia a la anterior legislacin, que el plazo es ampliado a
treinta (30) das hbiles, posteriores a la fecha de publicacin del aviso que informa
sobre la situacin de concurso ms el trmino de la distancia. Cabe mencionar que sta
ltima inclusin guarda correspondencia con el artculo 135 de la Ley No. 27444, que
seala que dicho trmino est previsto entre el lugar de domicilio del administrado
dentro del territorio nacional y el lugar de la unidad de recepcin ms cercana a aquel
facultado para llevar a cabo la respectiva actuacin. Por ende, el apersonamiento en la
praxis resulta ms factible, sin que ello medie como justificativo, para algunos
organismos pblicos o privados para la emisin de la documentacin sustentatoria de
sus crditos, con la consiguiente demora en su presentacin, como suele suceder en la
praxis. En ese sentido, se ha establecido el sistema de la doble publicacin en el diario
oficial, la primera para difundir el inicio o apertura del proceso concursal y la segunda
una semana antes del vencimiento del plazo establecido para apersonarse- para
recordar a los acreedores sobre el vencimiento aludido, que pretende incorporar a la
mayor cantidad de acreedores vlidos al interior del proceso concursal, guindonos del
principio de colectividad.

Es de mencionar que aquellos acreedores que se presenten con posterioridad al citado
plazo o aquellos que verifiquen la necesidad de una ampliacin de sus crditos en fecha
posterior al citado plazo, carecern de derecho a voz y voto en las Juntas.

La consecuencia inmediata es que a lo largo del proceso nicamente participarn con
derecho a voz y voto, los acreedores cuyas solicitudes de reconocimiento de crditos
fueron presentadas dentro del plazo establecido en la norma. El reflejo fiel de la
composicin de la Junta de acreedores, ser pues, de aquellos acreedores que
presentaron sus solicitudes de reconocimiento de crditos en plazo oportuno, lo cual los
har ms diligentes y incentivar a que otros, tambin lo sean. Ello mantiene, as la
seguridad en los acuerdos adoptados por la Junta, dado que la composicin de sta, no
ser variada constantemente, reduciendo el control en quien recae la toma de decisiones.

El numeral 34.2 prescribe que el acreedor cuyo crdito dio lugar a la declaracin de
situacin de concurso o al apercibimiento en aplicacin al Artculo 703 del Cdigo
Procesal Civil, tendr igual derecho a participar en la Junta de Acreedores, para lo cual
la Comisin reconocer de oficio dichas acreencias.

De otro lado, el numeral 34.3 no ha dejado de regular el presupuesto de los acreedores
que se presenten de manera tarda o extempornea o aquellos que se peticionen ampliar
el monto de sus crditos fuera del plazo establecido en la norma, quienes lograrn
obtener el reconocimiento de sus crditos por parte de la autoridad concursal, siguiendo
el principio segn el cual, los efectos de los procesos concursales alcanzan a todos los
acreedores del insolvente. De esta manera, la Ley no les recorta su derecho de obtener
un pronunciamiento administrativo sobre la cuanta de sus crditos.

Asimismo, el numeral 34.4 establece una precisin respecto de aquellos acreedores
cuyos crditos se presentaron dentro del plazo que les permite como reseamos actuar
con derecho a voz y voto- pero que hayan sido declarados contingentes por la naturaleza
de sus crditos, estableciendo que cuando se haya definido la controversia del crdito, la
Comisin pertinente se pronunciar al respecto y dichos acreedores podrn participar en
las Juntas correspondientes con el mismo derecho que aquellos que se presentaron de
manera oportuna.

La norma concursal en su numeral 34.5 tambin acota, que en los casos que se invoque
la cesin de un crdito, la titularidad se traslada a los nuevos acreedores, con los
mismos derechos atribuidos al acreedor original. Esto atendiendo a que dicha titularidad
corresponde a un crdito reconocido de manera oportuna, salvo excepciones de
naturaleza preferencial, cuando por ejemplo, el origen del crdito as lo amerite; por
ende, no compartimos en estricto dicha postura. Consideramos que ello, puede
desencadenar en la venta masiva de una cartera de crditos, contando stos, con el
primer orden de preferencia, con el consiguiente perjuicio de otros de inferior orden o
incluso de la misma escala valorativa. En consecuencia, puede darse una posicin
monoplica al momento de adoptar las decisiones al interior de la Junta de Acreedores,
ello con la postura de entidades financieras en contra de acreencias de naturaleza
laboral, al elevar el porcentaje de participacin y encontrarse en mejor posicin de
preferencia.

En relacin con la citada norma,la Exposicinde Motivos del Proyecto dela Ley
Generaldel Sistema Concursal seala lo siguiente:

() A lo largo del procedimiento nicamente participarn con derecho a voz y a voto
los acreedores cuyas solicitudes de reconocimiento de crditos fueron presentadas
dentro del plazo establecido en la norma. Ello con el fin de lograr que la composicin
de la Junta de Acreedores refleje ya no al mximo el universo de acreedores que la
compone, sino que est conformada a lo largo de todo el procedimiento, nicamente
por los acreedores que se presentaron a concurso oportunamente, mantenindose as
seguridad en los acuerdos adoptados por la Junta, y reducindose los costos de
transaccin de los procedimientos, debido a que desde el inicio los acreedores van a
tener conocimiento de la conformacin de la Junta y, por tanto, en quienes va a recaer
la toma de decisiones.
Sin embargo, la Ley no ha dejado de regular el supuesto de los acreedores que se
presenten de manera tarda o los que soliciten la ampliacin de sus crditos fuera del
plazo establecido en la norma, quienes lograrn obtener el reconocimiento de sus
crditos por parte de la autoridad concursal, siguiendo el principio segn el cual los
efectos de los procedimientos concursales alcanzan a todos los acreedores del
insolvente. De esta manera la Ley no les est recortando el derecho de obtener un
pronunciamiento administrativo sobre la cuanta de sus crditos ni mucho menos de
cobro sobre los mismos.

El fundamento del rgimen adoptado por la normativa vigente radica en que el
apersonamiento al concurso dentro del plazo establecido por ley tiene por finalidad que
el universo de acreedores integrantes dela Juntade Acreedores est conformado
nicamente por aquellos acreedores que soliciten oportunamente el reconocimiento de
sus crditos, con el objeto de dotar de seguridad a los acuerdos adoptados por dicho
rgano, en la medida que se identifique con precisin desde el inicio de la fase
concursal a los agentes que van a adoptar la decisin relativa a los trminos y
condiciones de pago de los pasivos.

En consecuencia, el apersonamiento al procedimiento dentro del plazo perentorio
establecido por ley constituye una carga que recae exclusivamente en los acreedores del
deudor concursado, la misma que les es impuesta a efectos de que puedan ejercer todos
los derechos que les corresponde dentro del concurso. Ello, debido a que los acreedores
son los principales afectados con la crisis del deudor y, en cuanto tales, son ellos
quienes se encuentran en mejor posicin de elegir la utilizacin de los mecanismos que
consideren ms eficientes para recuperar sus crditos.

Cabe agregar, que el numeral 137.1 de la Ley 27.809 o Ley Concursal, en concordancia
con el esquema asumido por la Ley No. 27444 o Ley de Procedimiento Administrativo
General, clasifica a los procedimientos administrativos tramitados por las entidades
pblicas peruanas en dos grandes grupos. En efecto, el artculo 30 del mencionado
cuerpo normativo considera por un lado a los denominados procedimientos de
aprobacin automtica (es decir, aquellos que operan con la simple remisin de
informacin y se sujetan a una posterior fiscalizacin por parte de la autoridad
correspondiente) y, por otra parte, a los llamados procedimientos de evaluacin previa
(en los cuales, la repercusin del pronunciamiento se estima como relevante, o bien se
adjudican derechos trascendentes a los usuarios de la administracin, o tambin, se
pueden limitar derechos de terceros).

A su vez, dentro de los procedimientos de evaluacin previa existe una clase especial
de procedimiento a la que la Ley No. 27444 en su artculo 219 ha denominado
procedimiento trilateral que es aqul de naturaleza contenciosa seguido entre dos o
ms administrados ante las entidades de la administracin pblica.

Evidentemente, los procesos concursales en los cuales interviene por otra parte el
deudor y por la otra un conjunto de acreedores con el fin de buscar soluciones a la
situacin de crisis patrimonial presente o futura del referido deudor, y adems se
determina por parte de una autoridad administrativa los derechos de participacin de los
acreedores en el concurso, as como la legalidad de los acuerdos que ellos adoptan, se
encuentran comprendidos dentro de los alcances de la definicin del procedimiento
trilateral.

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideracin que el numeral 34.1.3 de la citada
Ley No. 27444 ha sealado de forma categrica que tales procedimientos se encuentran
sujetos a la aplicacin del silencio negativo. La justificacin para ello () obedece a la
necesidad de armonizar el inters de parte por verse liberado de una actividad limitadora
de la administracin y el inters general que puede verse afectado por una actividad sin
evaluacin previa de su conformidad con las exigencias legales[6].

El numeral 137.2 ha estimado pertinente hacer uso de la posibilidad a que se refiere el
artculo 35 de la Ley No. 27444, relativa a la extensin del plazo mximo para que
opere el silencio negativo en los procedimientos administrativos[7], amplindolo hasta
ciento ochenta (180) das calendario[8]. El motivo de esto se encuentra en el hecho que
los procedimientos concursales, al ser de naturaleza contenciosa y especial () se
cien por los propios plazos que le fija su naturaleza jurdica y estructura interna[9]

En tal sentido, se establece que los plazos cuando se sealan por das, se entender que
son hbiles. Sobre el particular, debemos expresar que existe concordancia con lo
prescrito por el inciso 1 del artculo 183 del Cdigo Civil, que seala lo siguiente: El
plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano, conforme a las siguientes reglas:
1. El plazo sealado por das se computa por das naturales, salvo que la ley o el acto
jurdico establezcan que se haga por das hbiles.

En efecto, dado que la Ley busca otorgar seguridad jurdica a los partcipes en los
procedimientos en ella regulados, a travs de la constatacin exhaustiva de los hechos
alegados y la verificacin de los derechos invocados, se requiere de un mayor plazo
para que la autoridad administrativa realice las actuaciones necesarias a fin de cautelar
los intereses de los agentes involucrados en la problemtica del concurso.

La aplicacin del plazo mximo anteriormente referido se computar siempre desde la
fecha de solicitud de inicio de un procedimiento concursal (sea el Proceso Concursal
Ordinario o el Concurso Preventivo), el procedimiento de reconocimiento de crditos, el
procedimiento sancionador, as como cualquier otro regulado en la Ley y el Texto
Unico de Procedimiento Administrativos (TUPA) del INDECOPI. En igual sentido, la
norma en mencin alcanza el trmite en va de impugnacin ante la Sala de Defensa de
la Competencia del Tribunal del INDECOPI desde el momento en que dicha instancia
asume competencia sobre determinado asunto.

El numeral 137.3 establece que los plazos previstos son perentorios e improrrogables,
siendo de aplicacin a los actos procesales que impongan el deber de ejecucin de
actuaciones a cualquiera de los sujetos del procedimiento concursal. Ello guarda
concordancia con el artculo 131 de la Ley No. 27444 o Ley del Procedimiento
Administrativo General que regula la obligatoriedad de los plazos y trminos como
mximos, los que se computarn independientemente de cualquier formalidad y obligan
por igual a la administracin y a los administrados, sin necesidad de apremio.

La limitacin del ejercicio de los derechos polticos al grupo de acreedores
oportunamente apersonados al procedimiento se enmarca dentro del conjunto de
disposiciones contenidas enla Ley Generaldel Sistema Concursal, orientadas a
promover procesos concursales expeditivos y cleres que permitan identificar la
solucin ms eficiente a la crisis patrimonial del deudor. La invariabilidad del universo
de acreedores habilitados para tomar las principales decisiones al interior del concurso
constituye una garanta que dota de seguridad a los acuerdos adoptados porla Juntade
Acreedores, al evitar que eventuales modificaciones de la composicin puedan revertir
los acuerdos adoptados con anterioridad y, con ello, dilaten excesivamente la duracin
del procedimiento, tal como acertadamente lo seala la Sala.

VI.- DEL FUERO DE ATRACCION Y LA COMPOSICION DE LA JUNTA DE
ACREEDORES

Es conveniente esclarecer quines tienen reconocido legalmente el poder de iniciativa
para provocar lo que la doctrina denomina apertura del concurso.
Al efecto hay que diferenciar:

i) Concurso Preventivo: Solo puede peticionarlo el propio deudor, no as sus
acreedores, ni de oficio.
ii) Concurso Ordinario: A la declaracin de insolvencia puede llegarse por
diferentes caminos. Ellos determinan distintos procedimientos para la apertura falencial
y distintos sujetos legitimados, en cada caso, para solicitarla. Clasificamos tales
procedimientos vigentes en nuestro sistema concursal- para declaracin de falencia o
insolvencia en dos grandes grupos: autnomos y dependientes.

La insolvencia autnoma (o directa) es al que se declara si que preexista otro proceso
concursal (preventivo o liquidatorio) con el que se vincule necesariamente. Supone dos
variantes: necesaria, que es aquella en la cual la instancia para la declaracin la propone
un acreedor; y voluntaria, que es la pedida por el propio deudor.

La insolvencia dependiente, a la inversa, es aquella que presupone la existencia de otro
proceso concursal que incide para que sta se declare, y sin cuya preexistencia la
quiebra dependiente como tal- no llegara a existir. Comprende tres casos: indirecta,
que es la que deriva del fracaso de un concurso preventivo; refleja, que es la que se
declara por extensin de otra insolvencia; y consecuencial, que es la que se declara por
incumplimiento o nulidad de un acuerdo resolutorio que puso fin a una insolvencia
anterior de la misma fallida.

Resumiendo:

Necesaria (pedida por acreedor)
Autnoma (Directa)
Voluntaria (pedida por deudor)



INSOLVENCIA
Indirecta (por fracaso de concurso)

Refleja (por extensin)
Dependiente
Consecuencial (por incumplimiento o nulidad del acuerdo)


La insolvencia de oficio, entendida por tal aquella en la cual la promocin de los
trmites para la declaracin de falencia la realiza el tribunal por su exclusiva iniciativa,
no existe, a excepcin de lo dispuesto en el Artculo 703 del Cdigo Procesal Civil,
entendindose como a peticin del juzgador, al hacer efectivo un apercibimiento
legal[10].

Es de resaltar que en cualquiera de los casos antes reseados, siempre el trmite se lleva
a cabo ante la Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI o sus entidades
delegadas por competencia temporal, en virtud a la suscripcin de convenio bilaterales
de cooperacin, sobre quienes recae las facultades y responsabilidades asignadas por la
Ley. En dicho orden de ideas, la nocin de desjudicializar el procedimiento se mantiene
intacto, en claro reflejo de la inmediacin de los particulares en sus propios asuntos,
slo existiendo una autoridad concursal a instancia sui generis privada, quien
supervisa la legalidad de los procedimientos.

En consecuencia, un sistema concursal que busque ser eficiente debe dejar en la
autonoma de los agentes econmicos privados las decisiones respecto a la crisis de su
deudor, dado que son stos los principales interesados y afectados con el resultado del
procedimiento.

Por este motivo es que el impulso de los procedimientos concursales corresponde
principalmente a los acreedores, en vista que las acciones que se adopten derivadas de
tal impulso van a tener incidencia directa en el patrimonio del deudor, del propio y de
terceros. He de mencionar, que solamente cuando los acreedores llamados a decidir no
lo hagan, va a emerger la figura estatal no como intervencionismo- para adoptar las
decisiones que correspondan ante dicha inaccin, la cual perjudica el espritu de la
norma.
En la legislacin comparada, el sistema concursal argentino no contempla la insolvencia
de oficio a pedido de un tribunal, pues su Cdigo de Comercio de 1862, su reforma de
1889 y la ley 4156 se la daba al ministerio pblico; empero, desde el ao 1933, en que
se sancion la ley 11.719, fue excluida esta posibilidad, que tampoco contemplaron las
posteriores leyes No. 19.551 y 22.917.[11]

En el Proyecto Final de la ley concursal espaola del 2002, en su art. 3 se establece lo
siguiente: 1.Para solicitar la declaracin de concurso estn legitimados el deudor y
cualquiera de sus acreedores. Si el deudor fuere persona jurdica, ser competente para
decidir sobre la solicitud el rgano de administracin o de liquidacin.
2. Por excepcin a lo dispuesto en el apartado anterior, no est legitimado el acreedor
que dentro de los seis meses anteriores a la presentacin de la solicitud, hubiera
adquirido el crdito por actos inter vivos y a ttulo singular, despus de su vencimiento.
3. Para solicitar la declaracin de concurso de una persona jurdica, estn tambin
legitimados los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de
las deudas de aquella.
4. Los acreedores del deudor fallecido, los herederos de ste y el administrador de la
herencia podrn solicitar la declaracin de concurso de la herencia no aceptada pura y
simplemente. La solicitud formulada por un heredero producir los efectos de la
aceptacin de la herencia a beneficio de inventario.

El rgimen general sobre conformacin de Juntas de Acreedores previsto en el artculo
34 dela Ley Generaldel Sistema Concursal contempla una excepcin en caso que la
empresa concursada ingrese a un proceso de liquidacin. El artculo 74.6 de la citada
norma establece que, en virtud del fuero de atraccin de crditos que opera por el inicio
del proceso de liquidacin, los titulares de crditos devengados con posterioridad a la
fecha de publicacin de la situacin de concurso del deudor debern apersonarse al
procedimiento para obtener el reconocimiento de sus crditos y poder participar enla
Juntade Acreedores.

De conformidad con lo dispuesto por el Precedente de Observancia Obligatoria
aprobado por Resolucin 2272-2007/TDC-INDECOPI, el fuero de atraccin de crditos
generado por la liquidacin de la empresa concursada tiene por finalidad someter a la
totalidad de obligaciones del deudor a las mismas reglas de cobro con motivo de su
salida del mercado, incluyendo la deuda corriente con el objeto de garantizar un
procedimiento de cobro ordenado para todos los acreedores.

Cabe sealar que el numeral 74.5 de la Ley 27.809 seala que se encuentran
comprendidos en el procedimiento de disolucin y liquidacin todos aquellos crditos
generados durante la vigencia del citado mecanismo liquidatorio, con la excepcin de
los honorarios del liquidador y los gastos necesarios efectuados por ste para el
desarrollo de su labor. Es de resaltarse, que se deja sin efecto durante la vigencia de la
liquidacin, la divisin de crditos no importando la fecha de su devengue. Ello,
fundamentalmente por la salida del mercado de la empresa, debiendo cancelarse los
crditos de acuerdo al orden de preferencia establecido en la norma concursal, no
debiendo dejarse de cancelar aquellas acreencias vencidas con posterioridad al inicio del
concurso.

En suma, se configura un fuero de atraccin respecto de todas las acreencias vencidas
del deudor-concursado, tal como prev el numeral 74.6 debiendo incorporarse todos los
crditos generados con posterioridad a la fecha de difusin del concurso. En dicho orden
de ideas, los titulares de dichos crditos debern presentar sus solicitudes de
reconocimiento de crditos, para efectos de poder participar no slo en las Juntas de
Acreedores, sino acceder al pago de dichos crditos. En tal sentido, la Comisin deber
resolver indicando en la resolucin, la fecha que acuerda la disolucin y liquidacin
para efectos del reconocimiento.

VII.- ALCANCES FINALES

Mediante Directiva 001-2003/CCO publicada el 24 de mayo de 2003 en el diario oficial
El Peruano,la Comisininterpret los alcances del numeral 74.6 del artculo 74 dela
Ley Generaldel Sistema Concursal determinando que en los procesos de liquidacin no
slo los acreedores post-concursales, sino tambin los acreedores titulares de crditos
tardamente presentados al procedimiento, tienen derecho a participar con voz y voto
enla Juntade Acreedores del deudor concursado, en los trminos siguientes:

()
2.3 En aquellos procedimientos donde se decida la disolucin y liquidacin del deudor,
no ser de aplicacin lo previsto en el punto 2.1 de la seccin V de la presente
Directiva. Por el contrario, los titulares de crditos tardamente invocados ante la
autoridad concursal y reconocidos por sta, podrn participar con derecho a voz y voto
en las reuniones de Junta de Acreedores conforme a lo previsto en el artculo 74.6 de la
Ley General del Sistema Concursal, siempre que el procedimiento permanezca en su
vertiente liquidatoria. En caso la Junta vare la decisin hacia una reestructuracin
patrimonial, se deber atender a lo establecido en el punto 2.1 antes citado. ()

La Comisin sustent dicha interpretacin en las siguientes consideraciones: (i) permitir
la participacin de los titulares de crditos post-concursales con derecho a voz y a voto
enla Juntade Acreedores en el proceso de liquidacin, con exclusin de los acreedores
tardamente apersonados al procedimiento, generara una situacin de inequidad
respecto de estos ltimos; (ii) el numeral 34.3 del artculo 34 dela Ley Generaldel
Sistema Concursal no resulta aplicable a los procesos de liquidacin debido a que el
fuero de atraccin de crditos que opera una vez declarada la liquidacin de la empresa
concursada tiene por finalidad propiciar la participacin de la totalidad de acreedores
afectados con la crisis patrimonial del deudor; (iii) el numeral 74.6 del artculo 74 del
referido dispositivo legal seala que incluso los titulares de crditos post-concursales
debern presentar sus solicitudes de reconocimiento de crditos para poder participar en
Junta, entendindose dicho trmino en el sentido que no slo los citados acreedores,
sino tambin los acreedores tardos, estn facultados para ejercer enla Juntasus derechos
polticos; y, (iv) el precepto contenido en el numeral 34.3 del artculo 34 dela Ley
Generaldel Sistema Concursal es de naturaleza general aplicable a todos los
procedimientos concursales, en tanto que el numeral 74.6 del artculo 74 de la citada
Ley es uno de carcter especial previsto solo para la incorporacin de crditos en
procesos de liquidacin.

Compartimos el criterio de la Sala que por el contrario, considera que una interpretacin
literal, sistemtica y finalista del numeral 74.6 del artculo 74 dela Ley Generaldel
Sistema Concursal permite concluir que en los procedimientos de disolucin y
liquidacin, los nicos acreedores habilitados para participar con derecho a voz y a voto
enla Juntade Acreedores son, adems de los titulares de crditos apersonados
oportunamente al procedimiento en los trminos sealados en el numeral 34.3 del
artculo 34 del citado dispositivo legal, los acreedores post-concursales incorporados al
procedimiento en virtud del fuero de atraccin de crditos.

La incorporacin de los acreedores postconcursales ala Juntade Acreedores frente a la
exclusin de los acreedores tardos de dicho rgano deliberativo no supone un trato
inequitativo respecto de estos ltimos. Es importante tener en consideracin que para
otorgar un tratamiento equitativo a ambos grupos de acreedores se debe partir de la
premisa de que tanto los acreedores tardos como los acreedores post-concursales tienen
la misma condicin jurdica. Sin embargo, en lo que al ejercicio de derechos polticos
respecta, la situacin es distinta en uno y otro caso: mientras los acreedores tardamente
apersonados al procedimiento carecen de derechos a voz y a voto en Junta por haber
perdido la oportunidad de presentarse al concurso dentro del plazo quela Leyles otorg
para realizar tal actuacin, los acreedores originalmente post-concursales quedan
comprendidos en el procedimiento a partir de la declaracin de liquidacin de la
empresa deudora, por lo que es recin desde ese momento que pueden apersonarse ante
la autoridad administrativa para obtener el reconocimiento de sus crditos y participar
enla Juntade Acreedores.

En este punto, tampoco es admisible sostener que la participacin de los acreedores
tardos se sustenta en el fuero de atraccin de crditos que opera en los procesos de
liquidacin. Como se ha explicado en los acpites anteriores, dicha figura jurdica tiene
por finalidad incorporar al procedimiento aquellas obligaciones del deudor inicialmente
excluidas del mismo por haberse devengado luego de la difusin de la situacin de
concurso, con independencia de la fecha de su generacin. Por tanto, el fuero de
atraccin no es un instrumento diseado para otorgar derechos polticos a aquellos
acreedores ya comprendidos en el procedimiento antes de la liquidacin de la empresa y
que, para poder ejercer sus derechos a voz y a voto enla Juntade Acreedores, debieron
cumplir con la carga de solicitar el reconocimiento de sus crditos dentro del plazo de
Ley fijado para tal efecto.

Por el contrario, pretender extender los alcances del numeral 74.6 del artculo 74 dela
Ley Generaldel Sistema Concursal a la participacin en Junta de Acreedores de los
titulares de crditos tardos, implicara la aplicacin analgica de la citada norma a
dicho supuesto, lo cual est prohibido expresamente por nuestro ordenamiento jurdico
en virtud de lo dispuesto en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el
mismo que seala que no pueden aplicarse por analoga aquellas normas que
establezcan excepciones o restrictivas de derechos. En el presente caso, el numeral 74.6
del artculo 74 dela Leycontiene una norma excepcional que regula el apersonamiento y
participacin en Junta de Acreedores de los titulares de crditos post concursales
incorporados en el procedimiento por efecto del fuero de atraccin de crditos en
procesos de liquidacin.

Saludamos el precedente expedido por la Sala, pues uniforma y ratifica el criterio
aplicado en anteriores oportunidades, segn el cual los acreedores titulares de crditos
tardamente apersonados al procedimiento y reconocidos porla Comisincarecen de
derecho a participar con voz y voto enla Juntade Acreedores, incluso en el supuesto que
el deudor concursado ingrese a un proceso de liquidacin.

[1] (Lima, 1970) Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha.
Abogado por la PUC. Master en Derecho con mencin en Derecho Civil por la misma
universidad (1993-94) Master en Derecho con mencin en Poltica Jurisdiccional en la
Universidad de Castilla La Mancha, Espaa (2008-09) Presidente del Instituto
Iberoamericano de Derecho Concursal Seccin Peruana, con sede en Mxico. Autor de
varios libros entre ellos: Bancarrota y Suspensin de Pagos (1998) Interpretacin de
la Ley General del Sistema Concursal (2003) y El Sistema Concursal (2009).
Director de la Revista Electrnica de Derecho Concursal Va Crisis (2005-),
distribuida a ms de 5,000 correos a nivel de Amrica y Europa. Asesor Ad Hoc del
Congreso de la Repblica en la Ley Concursal 27.809 (2002). Socio Fundador de
Carbonell OBrien Abogados (2000-) bufete legal con sede en Lima y enlaces en
ciudades de Amrica Latina y Europa. Visualizar web site: www.carbonell-law.org.
Cabe precisar que el Dr. Carbonell es considerado por la prestigiosa revista britnica
Latinlawyer como el mejor abogado de su generacin en temas concursales, bancarrotas
corporativas y reorganizacin empresarial. Visualizar entrevista
en:www.diariojuridico.com

[2] Para mayor ilustracin ver: CARBONELL OBRIEN, Esteban. Interpretacin de la
Ley General del Sistema Concursal, Lima, San Marcos, 2003.
[3] CANDELARIO MACIAS, Isabel. El Convenio de continuacin como medio de
proteccin del crdito en los procedimientos concursales. Granada, Comares, 1999, pag.
20-21.
[4] Ver: CARBONELL OBRIEN, Esteban. Ob. Cit. Pags. 529 y ss referidas a las
sumillas de pronunciamientos de la Sala de Defensa.
[5] Cfr. BISBAL, Joaqun. La empresa en crisis y el derecho de quiebras. Publicaciones
del Real Colegio de Espaa, Zaragoza, 1986.
[6] Cfr. MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento
Administrativo General, Gaceta Jurdica S.A., Primera Edicin, Lima, 2001, pag. 143.
[7] Vase la Ley No. 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General: Art. 35.-
Plazo mximo del Procedimiento Administrativo de Evaluacin Previa: El plazo que
transcurra desde el inicio de un procedimiento de evaluacin previa hasta que sea
dictada la resolucin respectiva, no puede exceder de treinta (30) das hbiles, salvo que
por ley o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera
una duracin mayor.
[8] Vase texto de artculo nico de la Ley No. 27807, que establece que el plazo para
los procedimientos administrativos de competencia del INDECOPI, no deben superar
los ciento ochenta (180) das.
[9] Cfr. MORON URBINA, Juan Carlos, ob. cit., pag. 145.
[10] Lase el artculo 703 del Cdigo Procesal Civil de 1992, que a la letra dice (parte
pertinente): Si al expedirse la sentencia de primera instancia el ejecutante desconoce la
existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitar se le requiera para que dentro
del quinto da seale bien libre de gravamen, bajo apercibimiento de presentarse
solicitud de su declaracin de insolvencia. De no sealarse bienes suficientes dentro del
plazo concedido, concluir el proceso ejecutivo, y se remitirn copias certificadas de los
actuados a la Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI o a la entidad
delegada que fuera competente, la que sin ms trmite declarar la insolvencia del
deudor.
[11] Cfr. ROUILLON, Adolfo. Procedimientos para la declaracin de quiebra, p. 14.
Deja un comentarioPublicado enDerecho Concursal
La reforma del derecho
Concursal italiano[1]

ago12

Prof. Stefania Pacchi[2]

El presente ensayo fue publicado en el Tomo I Estudios de Derecho Concursal de la
Serie de Derecho Corporativo de la Biblioteca de la Sociedad Peruana de Derecho.
Introduccin:
La reforma por etapas de nuestra ley concursal ha terminado hace un mes. La primera
etapa ha sido alcanzada con el decreto ley catorce de marzo dos mil cinco, nmero
treinta y cinco que ha generado una nueva disciplina del concordato preventivo y de la
revocatoria concursal, mientras ha introducido, por primera vez en nuestro
ordenamiento, los acuerdos de reestructuracin de las deudas.

El decreto legislativo nmero treinta y cinco, dos mil cinco, ha sido despus convertido
en la ley catorce de mayo dos mil cinco, nmero ochenta, que en el artculo uno ha
delegado al Gobierno para emanar, en el lapso de seis meses, decretos de actuacin que
tengan como objeto otros segmentos de la ley concursal.

La segunda etapa de la reforma se ha cumplido el diecisis de enero de dos mil seis. En
esta fecha, despus de los decretos actuativos del veintids de diciembre de dos mil
cinco, ha sido publicado en la Gaceta Oficial el decreto legislativo nueve de enero de
dos mil seis, nmero cinco (intitulado Reforma orgnica de la disciplina de los
procedimientos concursales).

Sin duda esta reforma, realizada despus de varios intentos y soluciones legislativas no
orgnicas, si bien criticable por algunas de las soluciones propuestas, colma una laguna
advertida desde hace tiempo en el panorama jurdico italiano, poniendo Italia al menos
por lo que tiene que ver con la disciplina de los procedimientos concursales al paso
con Europa.

La necesidad de una adecuacin de la disciplina italiana a las nuevas exigencias del
mercado y sobre todo al contexto europeo era, en efecto, desde hace tiempo
advertido. En los ltimos aos haban sido constituidas diversas comisiones
ministeriales que han redactado buenos e innovativos proyectos, sin lograr, todava,
llevar a cabo una revisin de la ley concursal.

Muchas han sido las soluciones legislativas propuestas: algunas radicales, que queran
refundar completamente el orden concursal haciendo tabula rasa del existente aparato
procesal, otras mas cautas que sostenan la exigencia de una revisin de las normas
existentes para adecuarlas a las sentencias de la corte constitucional, a tendencias
constantes de la Casacin y a praxis consolidadas.

La solucin que al final ha guiado la mano del legislador es el fruto, segn mi opinin,
de una fusin entre las propuestas a las cuales me he referido.

Antes que nada nuestra reforma no subvierte la estructura concursal.

Esta permanece caracterizada por un procedimiento judicial liquidativo-satisfactorio (la
quiebra); por un procedimiento concordato bajo el control de la autoridad judicial (el
concordato preventivo); por dos procedimientos administrativos, (la liquidacin
satisfactoria y la administracin extraordinaria de las grandes empresas insolventes que,
alternativamente, puede tener finalidad liquidatoria-satisfactoria mediante cesin del
complejo empresarial, o conservativa mediante la reestructuracin de la empresa).

Ha sido abrogada la administracin controlada (procedimiento conservativo pero no
satisfactorio) y han sido introducidos acuerdos de reestructuracin de las deudas sujetos
a la homologacin del tribunal.

1. El hilo conductor de la Reforma
Dado que la estructura de nuestro ordenamiento concursal es la misma, Qu cosa ha
cambiado? Cul es el hilo conductor de nuestra reforma?

La gestin privada de la crisis es el hilo rojo que une los puntos sobresalientes de la
nueva disciplina.

La idea que mueve nuestro legislador es que las partes deudor y acreedores mejor
del juez, pueden individuar la solucin de la crisis.

La libertad de maniobra reconocida a la autonoma privada se refleja aunque se
mantengan los procedimientos satisfactorios existentes (quiebra y concordato
preventivo) en los instrumentos de los cuales sta puede disponer y en la
caracterizacin de los mismos procedimientos.

En relacin a los instrumentos, las partes pueden contar con los acuerdos homologados
para la reestructuracin de las deudas y con la exencin de la revocatoria de los planes
extrajudiciales de composicin de la crisis.

En relacin al carcter que asumen los procedimientos, antes que nada, entiendo: la
fuerte contractualizacin del concordato preventivo liberado de requisitos subjetivos y
condiciones econmicas, el lmite puesto a la intervencin del juez en la quiebra de
frente a la plena centralidad y autonoma del curador y del comit de acreedores, la
flexibilidad del concordato de quiebra, tambin ste, limpio de requisitos subjetivos y
condiciones econmicas, pudindolo proponer quienquiera y desde la apertura de la
quiebra.

La crisis leve o, al contrario, profunda como la insolvencia no es una controversia
entre el deudor y los acreedores: es una cuestin pertinente no slo y no tanto a
relaciones de crditos insatisfechos sino tambin a la empresa y al complejo
empresarial.

La crisis, adems, pertenece a la fisiologa y no a la patologa de la actividad, por lo cual
quien tiene el derecho de iniciativa econmica, por una parte, y quien posee el derecho
de satisfaccin sobre el complejo de bienes, por la otra, deben poder decidir la suerte de
la empresa y de la hacienda.

En esta lgica el legislador italiano ha afirmado: que empresario y acreedor sean libres
de asumir y modelar segn sus propios intereses las soluciones de la crisis y el juez
desarrolle su tarea natural de resolver las controversias y de controlar la regularidad de
los actos.

De esta idea central descienden, sobre el plano normativo, algunos corolarios.

2. La ampliacin del rea de exencin de la quiebra:
Al primer punto se coloca la ampliacin del rea de exencin de la quiebra.

Desde el punto de vista subjetivo quedan excluidos los empresarios agrcolas, los entes
pblicos y quien ejercita actividad no comercial como los profesionales intelectuales.
Bajo el perfil subjetivo, nuestra reforma no ha adherido a la visin, desde hace tiempo
seguida en muchos otros pases, de extender la aplicabilidad de los procedimientos
concursales a quien no es empresario. El fenmeno del crdito al consumo, que produce
fuerte endeudamiento, tambin en sujetos no empresarios, hubiera debido hacer
reflexionar al legislador italiano.

Desde el punto de vista de la dimensin, quedan excluidos los empresarios comerciales,
individuales o societarios, que alternativamente o han hecho inversiones en la empresa
que no superan los trescientos mil euros o han logrado ganancias brutas no superiores a
los doscientos mil euros, en media en los ltimos tres aos o desde el inicio de la
actividad si sta existe desde hace menos tiempo.

Estos parmetros pueden ser actualizados cada tres aos con decreto ministerial. Mrita
observar que se trata de parmetros cuya verifica requiere complejos controles en la fase
instructoria pre-quiebra y tal situacin est en contraste con el objetivo fijado por el
legislador delegante de simplificar y acelerar el procedimiento.

En el cuadro de la limitacin de las quiebras a desequilibrios significativos, evitando
costos procesales intiles, la ley prev adems que, aunque en presencia de un
empresario comercial no pequeo, no se ha a lugar la declaracin de quiebra si el
monto de las deudas vencidas y no pagadas resultantes de los actos de la instructoria
pre-quiebra son en el conjunto inferiores a veinticinco mil euros.

Para la insolvencia de los sujetos que no pueden quebrar, entonces, la ley no predispone
un abanico de soluciones: las partes debern decidir como enfrentar la crisis y, en todo
caso, la accin queda en las manos de los acreedores que tienen a disposicin las
acciones ejecutivas individuales y ningn otro instrumento.

3. La mitigacin de los efectos sancionatorios
Segundo corolario de la concepcin privatista es, de un lado, la mitigacin de los
efectos sancionatorios que produce la sentencia de quiebra sobre el quebrado, del otro
lado, la abolicin de los requisitos subjetivos previstos para el acceso a los
procedimientos concordatarios.

Las sanciones concursales de naturaleza personal y puramente aflictivas para el deudor
y econmicamente improductivas para los acreedores desaparecen[3].

As, ha sido abrogado el registro de los quebrados, teniendo funcin informativa, que en
estos tiempos puede lograrse con otros medios. Vale la pena observar que desaparecido
el registro, el quebrado no perder, como suceda antes, por cinco aos el electorado
activo y pasivo.
En todo caso, no desaparecen las incompatibilidades previstas en otras leyes para la
asuncin de cargos administrativos en sociedades, en entes pblicos o privados o para el
ejercicio de algunas profesiones.

Otras limitaciones personales han sido retocadas por la reforma. As, la entrega de la
correspondencia comercial al curador recae en el mismo quebrado y no constituye
obligacin generalizada de los competentes intermediarios que deban enviar al curador
toda la correspondencia del quebrado; la obligacin de residencia del quebrado ha sido
sustituida por la obligacin de comunicar a los rganos del procedimiento las
variaciones de residencia del empresario o de los legales representantes de la sociedad.
A cargo del quebrado quedan, entonces, limitaciones pero solo aquellas instrumentales
para una fcil conduccin del procedimiento.

Desapareciendo el registro de los quebrados ha sido consecuentemente abrogada la
rehabilitacin civil que comprenda la cancelacin del registro del quebrado pero no una
liberacin, una vez por todas, de las deudas concursales. Esta cancelacin hoy se puede
conseguir. Cul es el recorrido indicado al quebrado para lograrla?

4. La esdebitazione
Ante todo a las sanciones da ayer se sustituye el deber de colaboracin que recae hoy
sobre el quebrado. La colaboracin con el curador y con los acreedores asume una
fuerte valencia econmica para el empresario que podr conseguir la esdebitacin
(vocablo que no se encuentra en los diccionarios de la lengua Italiana), inspirada
al discharge del derecho estadounidense y tambin de algunos Estados europeos. Se
trata de reconocer al quebrado, despus del cierre de la quiebra (o, al mximo, en el ao
sucesivo) el derecho a ver canceladas las deudas no satisfechas a travs de la liquidacin
del activo actuada en el mbito del procedimiento concursal.

Se busca de este modo liberar el quebrado de los vnculos conectados al pago no
realizado a los acreedores, con la conciencia que es bien difcil que stos, cerrado el
procedimiento de quiebra, puedan de otro modo liberarse de los crditos residuos. De
este modo se consiente al quebrado el as llamado fresh start, es decir la posibilidad de
comenzar nuevamente desde cero, iniciando una nueva actividad comercial, operacin
que de otro modo sera imposible propio por el peso de las deudas precedentes. De este
modo se elimina tambin el fenmeno ampliamente presente de ex-quebrados que han
sido obligados a operar a escondidas a travs de familiares o testaferros complacientes.

La esdebitazione se limita a los casos en los cuales el quebrado haya tenido un
comportamiento correcto durante el desarrollo del procedimiento concursal,
colaborando con los rganos de la quiebra y la excluye cuando la hubiera ya obtenido
en los diez aos precedentes a la peticin o haya recibido condenas por bancarrota o por
delitos de naturaleza econmica o se hayan verificado, sea antes que despus de la
quiebra, comportamientos fraudulentos o haya en cualquier modo retardado o
contribuido a retardar el desarrollo del proceso o no haya satisfecho, ni siquiera en
parte, los acreedores concursales.

Con respecto a este ltimo punto el ex quebrado puede, entonces, obtener la
esdebitazione no obstante en la quiebra haya pagado un porcentaje irrisorio a los
acreedores. La norma no hace referencia ni siquiera a la necesidad siempre con el fin
de obtener la liberacin de las deudas que el concordato de quiebra, si se ha dado,
haya consentido la atribucin de un previsto mnimo porcentaje a los acreedores
quirografarios.

La esdebitazione puede operar slo para el empresario persona fsica: sociedad,
administradores y socios de sociedad de personas, al menos si continuamos a retenerlos
como no empresarios, quedan excluidos.

Hemos visto la extensin del rea de exoneracin de la quiebra: he aqu que sta hace
que el pequeo empresario (individual) no pueda beneficiarse de la esdebitazione.

La duda surge inmediatamente: la esdebitazione podr producir una reduccin del
riesgo de empresa. El empresario podra contraer obligaciones, sin un vlido proyecto
gestional, consciente que en caso de quiebra obtendr fcilmente la cancelacin-
liberacin de sus deudas.

Probablemente aquello que se le ha escapado al legislador italiano es que la concepcin
asumida en la reforma est en conflicto con la naturaleza misma del capitalismo el cual
posee en sus bases una pulsin al riesgo. Sin riesgo no existe capitalismo sino un
sistema econmico planificado, donde la empresa no arriesga y sus ineficiencias y
prdidas vienen descargadas sobre los hombros de la comunidad.

5. Renovacin de la disciplina de los rganos
El corolario de la transferencia de la gestin de la crisis de las manos del juez a las
partes, que ha encontrado una primera afirmacin en la reforma del concordato
preventivo, actuada en mayo de dos mil cinco, ha sido confirmado en la reforma de la
quiebra.

La vieja quiebra de mil novecientos cuarenta y dos, sancionatoria, convencida
propugnadora de la inevitable disgregacin de la empresa quemada (en la que no se
lograba reconocer algn bien que salvar) y de la proteccin del inters de los acreedores
a travs de la mano del juez, decolora su imagen hacia un proceso, que quiere ser eficaz
y rpido, en el cual la contratacin est al centro mientras el curador gestiona, los
acreedores autorizan y el juez vigila.

Esto ha implicado el rescribir la disciplina de los rganos de la quiebra (tribunal, juez
delegado, curador y comit de acreedores). La posicin de la autoridad judicial ha
perdido centralidad mientras el perno del proceso es el curador al cual le viene puesto al
lado un comit de acreedores renovado y potenciado.

El tribunal de quiebra, ya en la ley del mil novecientos cuarenta y dos detentaba, cual
rgano de la quiebra, poderes sustancialmente de control y de intervencin en los casos
de decisiones particularmente importantes e idneas a incidir en manera radical sobre
los intereses de la masa de los acreedores, no encuentra en gran medida cambiadas sus
propias funciones.

La reforma ha incidido, en cambio, profundamente sobre la figura del juez delegado que
posee ahora poderes tpicamente jurisdiccionales, en armona con los principios
constitucionales en materia del justo proceso, sancionados en el artculo ciento once de
la Constitucin.

El juez delegado no es ms el rgano motor del procedimiento siendo privado de los
poderes de direccin de las operaciones de la quiebra. Ahora el juez delegado ejercita
slo funciones de vigilancia y de control de la regularidad del procedimiento.

No se trata ya de vigilancia de la actividad del curador, la cual se acta a travs de las
autorizaciones, sino de control de las reglas de desarrollo del procedimiento. Dira que
es un control procesal con la finalidad que los actos funcionales al procedimiento se
cumplan segn el orden y la modalidad fijados.

El juez, en efecto, no autoriza ya al curador a nombrar las personas cuyo obrar se
requiera en el inters de la quiebra, limitndose, seguida la propuesta del curador, a
liquidar los emolumentos; ya no es competente para nombrar los abogados y
procuradores en cuanto que tal poder pasa a las manos del curador, mientras el juez, a
propuesta del curador, liquida los emolumentos y dispone la eventual revocacin del
encargo.

Pero, algn poder de vigilancia queda todava en as manos del juez delegado. El juez
tiene el poder de convocar el curador y el comit de acreedores, de vincular a la
autorizacin del juez toda iniciativa judicial queda, en efecto, en manos del juez
delegado el poder de autorizar el curador a estar en el juicio como actor o como
demandado -, de liquidar el compenso a los defensores nombrados por el curador y de
disponer la revocacin y de hacer participar el curador en el proceso de nomina de los
rbitros.

La vigilancia del juez delegado se acompaa a aquella del comit de acreedores,
respecto al cual el mismo juez es investido de las funciones de suplencia (artculo
cuarenta y uno) cuando, en los casos de inercia, imposibilidad de funcionamiento o de
urgencia, la frustrada o retardada deliberacin del comit sea lesiva a los intereses de la
masa.

No se trata de poderes particularmente penetrantes, aunque si el juez delegado posee el
poder de aprobar el programa de liquidacin, de suspender la venta (artculo ciento
ocho) cuando se presenten graves y justificados motivos o de impedir el
perfeccionamiento cuando el precio ofrecido aparezca claramente inferior al justo
precio.

Con este ltimo fin el curador debe informar el comit de acreedores y el juez delegado
de los resultados de los procedimientos de venta (artculo ciento siete, cuarto coma). El
juez delegado debe, en efecto, proveer en los diez das sucesivos al depsito de la
informacin.

Por lo que concierne la funcin de rgano de juicio, el juez delegado provee, en el
trmino de quince das, sobre los reclamos propuestos contra los actos del curador y
tambin a diferencia del pasado del comit de acreedores.

Para asegurar el respeto del principio del juez tercero e imparcial, en armona con el
artculo ciento once de la constitucin, la reforma ha puesto una preclusin a cargo del
juez delegado que no puede tratar los juicios que haya autorizado, ni puede formar parte
del colegio investido del reclamo propuesto con sus actos.

De frente a estos poderes del juez delegado, esculpidos en el artculo veinticinco,
veamos cules son las atribuciones del curador. En tanto, el artculo treinta y uno, casi
queriendo subrayar la centralidad de esta figura, ha sido rubricado Gestin del
procedimiento y no Poderes del curador.

En el mbito de la administracin del patrimonio de la quiebra, cumple todas las
operaciones del procedimiento bajo la vigilancia del juez delegado y del comit de
acreedores, en el mbito de las funciones a l atribuidas.

El curador es competente para todas las operaciones funcionales al desarrollo del
procedimiento que, habiendo naturaleza liquidativa-satisfactoria, se sustancia
mximamente en la gestin de un patrimonio en funcin de su monetizacin de donde
se podr repartir lo conseguido entre los acreedores y eventualmente tambin en la
gestin de la empresa.

El momento de la liquidacin de los bienes y de la satisfaccin de los acreedores la
nueva normativa lo enfrenta con diversos instrumentos tendientes a alcanzar el objetivo
indicado en tiempos rpidos y con un ojo de respeto a la posibilidad de cesin en
bloque, para las cuales la actividad del curador-gestor se convierte entonces de primer
plano.

En la liquidacin del activo, en particular, los poderes del curador son relevantes.

Adems del aumento de los poderes estrictamente conectados con la direccin del
procedimiento, entre los cuales el poder de nombrar directamente los abogados del
procedimiento y el poder de realizar los actos de extraordinaria administracin
(reduccin de deudas, transacciones, empeos, renuncia a litigios, reconocimiento de
derechos a terceros) con la autorizacin del comit de acreedores, el curador tiene la
importante tarea de predisponer un plano de liquidacin en los sesenta das sucesivos a
la redaccin del inventario.

El programa de liquidacin debe contener todos los elementos tiles para comprender
los trminos y las posibilidades de realizacin del activo y su aprobacin confiere el
poder de cumplir todos los actos necesarios para ejecutarlo. Se trata de un vero y propio
mapa indicativo de las lneas gua segn las cuales deber desarrollarse la liquidacin,
programa que, una vez aprobado por el juez delegado en base a parecer favorable del
comit de acreedores, asume un carcter vinculante.

Se comprende siempre con mayor claridad que la quiebra, como bien de introducir y
ofrecer al mercado, requiere entonces la presencia de un rgano gestor ms conservador
que el existente.

Sobre la actividad del curador vigilan como ya lo he dicho el juez delegado y el
comit de acreedores.

Leyendo la disciplina reformada del comit de acreedores la mente corre al cdigo de
comercio de mil ochocientos ochenta y dos, que, en la quiebra, atribua a los acreedores
un notable peso a travs de la propia asamblea, rgano del procedimiento que, a su vez,
nombraba la delegacin de acreedores.

De las nuevas normas emerge que la governance de la quiebra est en manos de los
acreedores titulares de la mayora de los crditos insinuados que tienen el poder de
influir sobre la nmina del curador y del comit de acreedores, cuando durante la
reunin para el estado pasivo pueden confirmar o efectuar nuevas designaciones en
orden al curador y a los componentes del comit de acreedores, indicando al juez
delegado nuevos nombres.

Este ltimo rgano, que con la Reforma asume una porcin (tajada) de poder, viene
nombrado (artculo cuarenta) por el juez delegado en los treinta das despus de la
sentencia de quiebra sobre la base de los resultados documentales, disponibles en aquel
momento, y sentidos el curador y los acreedores que, con la peticin de admisin al
pasivo, han dado la disponibilidad para asumir el encargo o han sealado otro
nominativo. El nombramiento inmediato del comit de acreedores responde a la
voluntad de imprimir celeridad al procedimiento.

La reforma ha fijado a diferencia de la ley del mil novecientos cuarenta y dos que era
muda sobre el punto el criterio para la seleccin de los componentes del comit.
Manteniendo el mismo nmero de miembros (tres o cinco), la seleccin debe recaer
sobre quien es acreedor - teniendo presente el monto, la cualidad de los crditos y la
posibilidad de satisfaccin[4].

El presidente del comit no lo nombra, como suceda antes, el juez delegado: es el
mismo comit que, convocado por el curador, selecciona su presidente. Con esta norma
se subraya la autonoma del comit.

El renovado comit debera estar compuesto armnicamente reflejando las diversas
categoras de acreedores sin favorecer los ms fuertes en detrimento de los ms dbiles.

El comit de los acreedores podra, todava, convertirse en un grupo de expertos no
acreedores pero expresin de ellos. Cada miembro puede, en efecto, delegar sus propias
funciones a un sujeto que posea los requisitos indicados para la nmina del curador. Los
bancos crediticios que se sienten en el comit podrn, de este modo, a travs de
profesionales por ellos delegados, ayudar el curador en la administracin de la quiebra.

El comit nombrado en este modo podr cambiar en su composicin, en el curso de la
reunin para la verificacin del estado pasivo, por efecto de designaciones por parte de
los acreedores que representen la mayora de los crditos al estado admitidos. El juez
delegado puede cambiar, por efecto de las variaciones aportadas al estado pasivo, la
composicin original del comit.

Por lo que tiene que ver con los poderes atribuidos al comit de acreedores debemos
ante todo decir que ahora este rgano participa a la gestin de la crisis de la empresa.
Est dotado de funciones de vigilancia y de control, de funciones de autorizacin y de
consultacin.

La vigilancia se efecta sobre la gestin del curador y para realizarla el comit recibe
una serie de informaciones peridicas por parte del curador y al mismo tiempo se vale
de algunos de sus poderes de inspeccin. Entre los momentos salientes de tal
informacin, el curador debe dirigirle el informe inicial sobre las causas y el origen del
desequilibrio (del desorden) y, sucesivamente, un reporte de las actividades
peridicamente desarrolladas, las informaciones trimestrales sobre el desarrollo de la
gestin provisional, sobre cuya continuacin tiene derecho de palabra.

La informacin se completa con el ejercicio de los poderes de inspeccin sobre las
escrituras contables y los documentos del procedimiento, sobre el expediente del
procedimiento y el derecho de refrendar el registro cronolgico de las operaciones
relativas a la administracin de la quiebra.

Entre las funciones de autorizacin y esta es la verdadera innovacin el comit
autoriza el curador a cumplir los actos de extraordinaria administracin en pasado
competencia del juez delegado (artculo treinta y cinco), da su parecer vinculante en
orden al programa de liquidacin, al cual se atribuye, usando las palabras de la
Exposicin gubernamental, la tarea peculiar de efectuar las evaluaciones sobre la
conveniencia econmica de las operaciones liquidativas, mediante parecer, que pueden
ser vinculantes para el curador, y autorizaciones para los actos de mayor significado
sobre el plano econmico. En este caso se asiste a una limitacin significativa de los
poderes del curador y del juez delegado, puesto que la aprobacin del programa se
subordina al voto favorable del comit de acreedores.

En fin y con este poder el crculo se cierra el comit concede la autorizacin a la
accin de responsabilidad con respecto al curador.

Al programa de liquidacin el comit puede tambin proponer modificaciones.

En un cuadro hecho de este modo, el comit de acreedores se convierte en el rgano de
decisin del procedimiento, sustituyendo muchas de las precedentes competencias del
juez delegado.

6. La incentivacin de la solucin concordataria. El concordato preventivo.
Como corolario sucesivo de la concepcin privatista de la crisis se presenta el
estmulo de la solucin concordataria, que consiente una intervencin anticipada sobre
la empresa en crisis, con el objetivo de recuperar el negocio, incentivando, gracias a las
variadas soluciones consentidas por la nueva ley, la supervivencia en el mercado del
complejo empresarial.

El legislador italiano est convencido que un procedimiento concursal debe ser idneo
para administrar el activo, para continuar con la actividad, para ofrecer un espacio
donde acreedores y deudor negocien una solucin flexible y adems que tal flexibilidad
pueda expresarse en trminos de reestructuracin financiera ms all de la
reestructuracin industrial y la satisfaccin concordada con el diverso tipo de
acreedores.

Se ha ampliado la posibilidad de recurso al concordato preventivo.

Como he dicho ya, la reduccin del carcter sancionatorio de la quiebra viene
acompaada por la supresin de los requisitos subjetivos previstos para el acceso al
concordato preventivo.

Si castigar el quebrado no trae utilidad a los acreedores la honestidad, la correcta
administracin de la empresa y el respeto del estatuto del empresario comercial
(inscripcin en el registro empresarial y realizacin regular de la contabilidad) son una
cosa irrelevante, si no hay espacio para una negociacin econmica que sirva para
superar la crisis.

Los acreedores, entonces, de frente a una propuesta de concordato preventivo (que
puede ser presentada solo por el empresario) evaluarn la conveniencia tomando en
consideracin, o no, los hechos de la anterior administracin y, de consecuencia, las
irregularidades administrativas y les eventuales condenas penales.
La negociacin entre las partes y la conveniencia sobresalen no obstante las cualidades
negativas del deudor. Ni siquiera el juez puede entrar en estas evaluaciones totalmente
privadas.

Pero es solo en parte que el recurso al concordato preventivo depender de la
suspensin de los requisitos[5], porque un fuerte incentivo ser fruto del cambio del
presupuesto objetivo.

El nuevo concordato ya no se apoya sobre el estado de insolvencia sino sobre el estado
de crisis por el cual, como prev la ley, se entiende tambin el estado de
insolvencia[6].

De este modo empresas que se encuentran en situaciones diferentes de crisis, ms o
menos enraizadas, ms o menos graves, seguramente con diversa tipologa pueden
utilizar el concordato preventivo.

Existe el riesgo, lamentablemente, que se aprovechen de este instrumento empresarios
que no estn en crisis, que pueden simular dificultades para acomodar la propia
situacin de deudas.

El corazn de la peticin viene a ser el plan con el cual el empresario se propone
superar la crisis y que puede prever (pero no necesariamente en forma inmediata)
objetivo de satisfaccin y/o de utilizacin de la utilidad empresarial.

El texto actual del artculo ciento sesenta no prev que la solicitud de concordato deba
tener como contenido una oferta de pago de alguna cantidad mnima predeterminada ni
impone la presentacin de garantas idneas. La satisfaccin de los acreedores puede ser
diversificada y puede hacerse, no solo correspondiendo con una suma de dinero, sino
tambin con cesin de bienes, asuncin de cargas o con operaciones extraordinarias
sobre el capital que consientan la atribucin de acciones, cuotas, obligaciones
convertibles u otros instrumentos financieros y ttulos de deuda.

El deudor que entienda colaborar con el acreedor tiene a disposicin un procedimiento
flexible que puede tambin llevar a la entrada de los acreedores como accionistas en el
capital de la empresa reestructurada.

Esta disposicin se inspira ampliamente en las recientes disposiciones asumidas para la
gran empresa a partir de la crisis Parmalat.

En el plan puede entrar tambin la subdivisin de los acreedores en clases segn la
posicin jurdica e intereses econmicos homogneos.

El deudor debe producir, contextualmente a la peticin, el estado analtico y estimativo
de las actividades, el elenco nominativo de los acreedores y una relacin actualizada
donde se ilustre, al momento de la peticin, el estado efectivo de la empresa en sus
componentes patrimoniales, econmicos y financieros.

Esta documentacin debe ser acompaada de una certificacin de un profesional
sobre la verdad de los datos y la factibilidad del plan.

El tribunal verifica que la documentacin sea completa y regular y evala si son
correctos o no los criterios de formacin de las clases, pero no entra en el mrito del
plan, la factibilidad de ste ha sido evaluada por el profesional.

El juicio del tribunal, como ya haba dicho, es solo de legitimidad.

El concordato se aprobar si reporta el voto favorable de los acreedores que
representen la mayora de los crditos admitidos al voto. Los acreedores privilegiados,
que en la nueva disciplina deben recibir satisfaccin inmediata integra, estn excluidos
del voto a menos que decidan renunciar a la garanta.

En presencia de clases es necesario que en cada clase se logre la mayora del consenso
de los acreedores admitidos al voto. De esto se puede, todava, prescindir (he aqu
el cram down de la legislacin estadounidense!) si el tribunal verifica que en todo caso
se logr la mayora de los consensos de los admitidos al voto y la propuesta haya sido
aprobada por la mayora de las clases.

En tal situacin el tribunal deber evaluar si los acreedores pertenecientes a las clases
disidentes puedan resultar satisfechos por el concordato en una medida no menor con
respecto a las alternativas concretamente practicables.

El juicio de homologacin tambin ha sido modificado, es ms, vaciado. El tribunal
debe solo verificar que la mayora haya sido alcanzada.

La autoridad judicial abandona el rol de juez de mrito y mantiene el rol de juez de la
legitimidad.

Desde la presentacin del recurso hasta el decreto de homologacin no pueden pasar
ms de seis meses. El decreto de homologacin cierra el procedimiento. El tribunal
puede conceder una sola prrroga de otros sesenta das.

El concordato modificado en este modo ser entonces el procedimiento por excelencia
del nuevo derecho concursal dado que posee una capacidad de intervencin en una fase
de pre-insolvencia y de evitar la quiebra. Tal circunstancia es todava ms probable
donde se considere que la reforma ha abolido el procedimiento de administracin
controlada, transfiriendo al concordato aquellas funciones a las cuales sta estaba
delegada.

7. El concordato de quiebra
La reforma del concordato de quiebra responde a la misma lgica que ha guiado no
slo la revisin del concordato preventivo sino tambin la reforma de toda la ley
concursal.

Sobre la base del principio, ms econmico que jurdico, que cualquiera puede
intervenir para resolver la crisis de una empresa quizs hasta pagando los acreedores, ha
sido abandonada la concepcin de la ley del cuarenta y dos segn la cual solo el
quebrado puede proponer un concordato de quiebra.

Este procedimiento ha pasado a ser con la reforma, ms dctil, flexible, libre de
condiciones, parmetros y requisitos.

Todos pueden ofrecer y todo se puede ofrecer. Hasta el curador puede proponer un
concordato de quiebra. El ritmo apremiante que el reformador quiere imprimir tambin
a la quiebra se traduce en la posibilidad de presentar inmediatamente una propuesta de
concordato de quiebra sin tener que esperar el decreto que convierte en ejecutivo el
estado pasivo. De este modo el recurso que contiene la propuesta de concordato y el
plan, puede ser depositado apenas el curador se encuentre en grado de producir el
cuadro del estado pasivo y por todo el tiempo que la quiebra est abierta, cualesquiera
que sean las previsiones que se puedan hacer sobre la liquidacin y sobre la distribucin
del activo.

En el trmino de los seis meses sucesivos a la declaracin de quiebra la iniciativa para
un concordato se reserva slo a los terceros y a los acreedores. En este arco de tiempo
inicial (y despus en los dos aos sucesivos al decreto que convierte en ejecutivo el
estado pasivo) quedan excluidos el quebrado, o la sociedad a la cual participe o las
sociedades sometidas a control comn.

La ley no requiere ahora que en la propuesta sean indicados los porcentajes que se
ofrecen a los acreedores quirografarios, el tiempo de los pagos, ni que sean dadas y en
consecuencia descritas, las garantas (tpicas y atpicas) ofrecidas para el pago de los
crditos (quirografarios y privilegiados), de los gastos de procedimiento y del compenso
al curador.

Quien propone el concordato debe indicar cmo entiende satisfacer los acreedores
privilegiados porque ya no es una condicin de admisibilidad el pago integral a stos.

De la disciplina se recaba que se puede ofrecer pagos integrales a los acreedores
privilegiados, pignoraticios o hipotecarios, no obstante en posesin de garanta
contestada, y pago reducido al privilegiado al cual no se le contesta la garanta.

En virtud de la nueva disciplina, tambin los acreedores privilegiados podrn recibir
satisfaccin porcentualmente.

El razonamiento que ha seguido el reformador aparece de sentido comn: si como
sucede frecuentemente el recabado de la venta del bien objeto de garanta no puede
cubrir el entero crdito se puede proponer en el concordato de quiebra un pago
porcentual cuyo monto tenga cuenta, precisamente, del efectivo valor de mercado.

En tal caso la tutela de los privilegiados est asegurada por el informe de estimacin
jurada efectuada por un experto o por una sociedad de revisin designada por el
tribunal, o por el reconocimiento del derecho de voto por la parte del propio crdito que
no cabe en el bien.

La propuesta del concordato de quiebra como en el concordato preventivo puede
transitar por la subdivisin de los acreedores en clases y adems por su tratamiento
diferenciado y por la reestructuracin de las deudas y puede prever la satisfaccin en
cualquier forma, no solo correspondiendo con una suma de dinero, sino tambin con
cesin de bienes, asuncin de cargas o con operaciones extraordinarias sobre el capital
que consientan la atribucin de acciones, cuotas u otros instrumentos financieros.

Si el que propone es un tercero, ste se convierte en contratista de la masa activa y de
las revocatorias. En tal caso los instrumentos en mano al tercero para satisfacer los
acreedores pueden ser la cesin de los bienes y la revocatoria.

La cesin de las revocatorias que hayan sido autorizadas por el juez delegado[7] est
prevista solo en el caso en el cual la propuesta venga de un tercero.

El empeo del tercero que propone el concordato no carece de tutela: se le ofrece la
posibilidad, en efecto, de limitar el empeo concordatario de frente a los acreedores
admitidos, aunque provisionalmente, al pasivo, a aquellos que han puesto oposicin al
estado pasivo o pedido de admisin en retardo con respecto al tiempo de la propuesta.

Fuera de estas categoras de acreedores responde el quebrado: pero en este caso la
disciplina se armoniza con la de la esdebitazione esculpida en el artculo ciento cuarenta
y dos y siguientes. Esta norma sanciona, entre otras cosas, que la esdebitazione no se
puede conceder si no han sido satisfechos, ni siquiera en parte, los acreedores
concursales. Argumentando por va contraria se deduce que es suficiente corresponder
con un mnimo porcentaje cuando subsistan las otras condiciones puestas por el
artculo ciento cuarenta y dos para obtener la esdebitazione.

De frente a una propuesta de concordato de quiebra, cul es el rol de la autoridad
judicial? En la fase preliminar la propuesta es sometida a la evaluacin del tribunal solo
en el caso que el autor (proponente) se haya acogido a la facultad de diversificar los
acreedores en clases.

La ley, efectivamente, prev que el juez delegado cumplidos los requisitos
preliminares y recibido el parecer favorable del curador ordene la comunicacin de
la propuesta a los acreedores.

Adquirido el parecer vinculante del curador la propuesta viene evaluada por los
acreedores. Para la aprobacin se prev una sola mayora (la de los crditos). Donde se
prevean diversas clases de acreedores, para la aprobacin de la propuesta se requiere la
mayora de los crditos admitidos al voto en las clases.

La figura central es, una vez ms, el curador. Tal rgano presenta (segn el coma uno
del artculo ciento veintinueve) un informe sobre el resultado de la votacin al juez
delegado; redacta, adems, un informe conclusivo sobre la propuesta y sobre las
posiciones asumidas por los acreedores, adjuntando sus observaciones.

En sede de homologacin el tribunal controla que el iter de la propuesta se haya
realizado en el respeto de las condiciones de ley y que la votacin se haya realizado
regularmente.

Tambin para el concordato de quiebra desaparece el control de mrito por parte del
tribunal, la disciplina actual exalta el perfil negociacional del procedimiento pero al
mismo tiempo, pone serios interrogativos sobre la tutela de los acreedores ms dbiles.

8. Los acuerdos de reestructuracin
Una de las novedades de mayor relieve de la reforma de la ley concursal la representa
el artculo ciento ochenta y dos bis (Acuerdos de reestructuracin de las deudas).

Nuestro legislador, bajo el impulso de las instancias empresariales y siguiendo las
huellas de las normativas de otros pases con actualizadas legislaciones concursales[8],
ha finalmente, aunque con pasos inseguros, introducido la previsin sea los acuerdos
protegidos por la autoridad judicial sea aquellos extrajudiciales, ambos puestos a reparo,
bajo ciertas condiciones, del riesgo de revocatoria.

Esta norma prev que el deudor pueda depositar, con la declaracin y la
documentacin a la cual hace referencia el artculo ciento sesenta y uno, un acuerdo de
reestructuracin de las deudas estipulado con los acreedores representantes al menos del
sesenta por ciento de los crditos, adjuntando una relacin-informe redactada por un
experto sobre la actuabilidad del acuerdo, con referencia particular a la idoneidad para
asegurar el pago regular a los acreedores extraos.

La norma presenta el caso como entrante en aquel del concordato preventivo.

No se trata de un concordato preventivo simplificado, sino de un autnomo instrumento
para la reestructuracin de las deudas.

El deudor, empresario comercial no pequeo de naturaleza privada, prescindiendo del
estado en el cual se encuentre (dificultad transitoria, pre-crisis, crisis, insolvencia) podr
promover, antes de recurrir a la autoridad judicial, un acuerdo con sus acreedores para
alcanzar un ajuste del pasivo.

Si la propuesta es aprobada por un nmero de acreedores que representen al menos el
sesenta por ciento de los crditos, podr recurrir al juez[9] para pedir la homologacin
de tal acuerdo[10].

La ley no interviene para prescribir cmo se debe alcanzar el acuerdo y no pide otros
requisitos.

No existen obstculos ni de tiempo ni de procedimiento para la presentacin de un
acuerdo de reestructuracin.

Puede ser presentado en el curso de un concordato preventivo?

En abstracto quizs si, cuando los mayores acreedores que representen el sesenta por
ciento de los crditos est de acuerdo. Me parece posible tambin la revocacin de la
propuesta de concordato y la presentacin de un acuerdo de reestructuracin.

La agilidad de este ltimo instrumento es indiscutible y, si se utiliza correctamente,
podr ofrecer ventajas en la solucin de crisis en las cuales exista un ncleo de
acreedores compacto y numricamente relevante.

Por lo que tiene que ver con el contenido de un acuerdo de reestructuracin de las
deudas la ley no se pronuncia directamente. Se admiten reducciones, dilaciones,
renuncia a los intereses, atribucin de instrumentos financieros a valencia de novacin,
cesin de bienes, conversin de crditos en capital[11], cesin de empresa, etc.

Con respecto a los privilegiados se podrn operar tambin reducciones de crditos y en
todo caso el principio de la par condicio es extrao al acuerdo de reestructuracin, en el
cual cada acreedor negocia con el deudor el propio tratamiento.

El objetivo del acuerdo puede ser la satisfaccin de los acreedores y/o la conservacin
de la empresa, promoviendo nuevas inversiones o cediendo en arriendo o liquidando
unitariamente la empresa. El plan, de este modo, podr tener varias direcciones y al
mismo podrn oponerse los acreedores extraos al acuerdo donde para ellos se
configure el peligro de no recibir el pago total de sus crditos en consecuencia de la
actividad de empresa que contina y que requiere energas teniendo cuenta de la
situacin patrimonial que presenta el empresario.

La eventual oposicin de uno o ms acreedores hace que parta el control del tribunal
legitimado por el artculo ciento ochenta nuevo que deber realizar investigaciones de
oficio y pedir eventualmente pruebas para formarse la propia conviccin en orden al
fundamento o no de la oposicin. La decisin sobre las oposiciones es, en efecto,
condicin para la homologacin.

El rechazo de la peticin de homologacin puede llevar a la declaracin de quiebra de
oficio, (arg. ex art. 173) cuando resulte que el acuerdo no puede ser respetado, y, en
consecuencia, los acreedores extraos no pueden recibir satisfaccin del cien por ciento
y se compruebe el estado de insolvencia.

Si la quiebra interviene despus de la homologacin, el artculo ciento sesenta y siete,
(tercer coma, letra e), dispone que no se pueden revocar los actos, los pagos y las
garantas puestos en pie con la ejecucin del acuerdo homologado. La exencin no
puede aplicarse a los actos realizados antes de la homologacin, el depsito del acuerdo
en el registro de las empresas es, a tal fin, irrelevante.

El legislador no ha dicho nada sobre la suerte, en la quiebra sucesiva, de los acreedores
surgidos con la ejecucin del acuerdo de reestructuracin: el argumento es
extremamente delicado, quizs no menos del de la revocatoria.

Retengo, en efecto, que la prededuccin sea un instrumento para administrar la crisis de
empresa cuando se quieran establecer planes de conservacin porque el
refinanciamiento es indispensable. Veremos cual ser la va que tomar la
jurisprudencia, pero el temor que la solucin sea siempre en sentido negativo, es fuerte

9. La reforma de la revocatoria concursal.
La privatizacin de la crisis ha repercutido tambin, segn mi opinin, sobre la
reforma de la accin revocatoria concursal.

El acreedor ms fuerte, la banca, siempre presente en las quiebras, desde hace tiempo
peda una mitigacin de este instituto. En particular se le atribua a la disciplina
existente: de crear inseguridad en las relaciones jurdicas, de ser elemento de
inestabilidad para el sistema econmico, de determinar una aplicacin anmala del
instituto, sobretodo con respecto al sistema bancario, que sintindose fuertemente
perjudicado, se senta legitimado a descargar estas prdidas sobre los ahorristas.

La disciplina de la revocatoria concursal contemplada en la ley de mil novecientos
cuarenta y dos era muy rigorosa porque prescinda literalmente del requisito del
perjuicio, llegando a golpear hasta actos normales de administracin, pago de deudas
vencidas actuados en un arco de tiempo bastante amplio: uno o dos aos.

Razonando sobre la reforma de la revocatoria se han confrontado varias tendencias. Esta
contraposicin ha creado divisiones en las diferentes comisiones de reforma. Ha sido
una de las causas del retraso con el cual se ha llevado a cabo nuestra reforma.

As, quien sostena la necesidad de crear un slido e insuperable cordn sanitario
alrededor de la empresa desde que inicia a vacilar para hacerla llegar inmediatamente a
la quiebra, se enfrentaba con quien afirmaba que la necesidad de favorecer la
conservacin de la empresa debe iniciar propio con una mitigacin de la revocatoria
porque sta no incentiva el financiamiento, hace que se cierre el suministro, empuja a la
interrupcin brutal del crdito entre otras cosas.

Veamos que sucede con la reforma.

La reforma de la revocatoria ha incidido sobre algunas normas sin alterar la base creada
en el mil novecientos cuarenta y dos.

La reforma del dos mil cinco toca solo la revocatoria de los actos a ttulo oneroso, de los
pagos y de las garantas, disciplinada en el artculo sesenta y siete.

Ha sido conservada la distincin ya presente en la ley del cuarenta y dos entre actos
anormales (para los cuales el conocimiento del estado de insolvencia se presume) y
actos normales (para los cuales al contrario, el curador debe dar prueba del elemento
subjetivo) pero ha sido reducido el perodo de sospecha en la revocatoria de los actos
previstos en los comas primero y segundo del artculo sesenta y siete. Prcticamente la
durada del perodo de sospecha para los actos a ttulo oneroso se ha reducido a la mitad:
de dos aos a un ao y de un ao a seis meses.

Han sido introducidas adems, amplias categoras de exencin para los pagos
efectuados en los trminos de uso de la actividad de empresa, para los depsitos en
cuenta corriente, para la compra de la casa destinada a habitacin principal, para los
actos y los pagos hechos en ejecucin de concordato preventivo, de los acuerdos de
reestructuracin de las deudas y hasta de los acuerdos extrajudiciales, si han sido
certificados por un experto en orden a su realizacin, para pagos realizados en favor de
los dependientes o de los colaboradores del empresario.

La introduccin de tales exenciones parece demasiado amplia y vaca sustancialmente el
instituto de gran parte de sus contenidos. De esto se deriva el riesgo que los casos que
quedan fuera de las exenciones, que se agregan a las ya numerosas previstas en las
normas vigentes, terminen golpeando las categoras menos fuertes, incapaces de hacerse
or por el legislador.

Sobre la base de lo que prev la delegacin contenida en la ley ochenta dos mil cinco, el
nuevo artculo sesenta y nueve bis prev que las acciones revocatorias estn sujetas a un
termino de extincin de tres aos desde la declaracin de la quiebra o en todo caso de
cinco aos desde el cumplimiento del acto.

Las nuevas normas se podrn aplicar slo para las acciones revocatorias propuestas en
el mbito de los procedimientos iniciados despus del diecisiete de marzo del dos mil
cinco.

La reforma ha introducido tambin el nuevo artculo setenta, rubricado Efectos de la
revocacin. La norma prev que quien haya restituido cuanto ha percibido por efecto de
la revocatoria sea admitido al pasivo por su crdito, estableciendo condiciones
particulares para el pago realizado a travs de intermediarios y para los actos de
extincin de relaciones continuados y reiterados.

Se abroga de este modo el precedente testo del artculo, la as llamada presuncin
muciana relativa a las adquisiciones efectuadas por el cnyuge del quebrado en el
quinquenio anterior a la quiebra. Estos cambios adecuan nuestra legislacin en tema de
revocatoria a los estndares en vigor en otros pases, aunque si el tiempo excesivo de la
instructoria concursal puede generar serias dudas sobre la oportunidad de esta opcin.

Es evidente, todava, que una expectativa no se ha hecho realidad. En la nueva
formulacin de la disciplina de la accin revocatoria, en efecto, no se encuentra alguna
referencia explcita al elemento del dao, como en cambio haba sido previsto en otros
proyectos de reforma y como prevn algunos ordenamientos europeos.

Se ha preferido la va de la ampliacin del rea de las exenciones y la afirmacin del
principio de la revocabilidad de los pagos que hayan efectivamente producido un efecto
de reduccin de la deuda en el perodo di sospecha.

Conclusin

Para concluir esta presentacin podemos decir que el objetivo del legislador de poner
lmites a la aplicacin de la quiebra probablemente podr ser alcanzado gracias al nuevo
concordato preventivo y a los acuerdos de reestructuracin. Pero cuando se llegar a la
quiebra no sabemos si sta podr de veras ser mucha ms rpida.

Se perfilan largas controversias para poder delimitar la exencin de la revocatoria y para
individualizar al pequeo empresario.

Y despus, quien sabe si las cambiadas relaciones entre los rganos facilitarn
verdaderamente la conduccin del procedimiento.


[1] Artculo cedido gracias a la colaboracin del Dr. Esteban Carbonell OBrien, quien
conjuntamente con la autora son Miembros Fundadores del Instituto Iberoamricano de
Derecho Concursal con sede en Mexico DF. (www.carbonell-law.org)
[2] Catedratica de Derecho Comercial y Concursal en la Facultad de Jurisprudencia de
la Universidad de Siena, Italia.
[3] Se trata de una reforma que adecua la legislacin italiana a los estndares impuestos
por las convenciones internacionales de las cuales Italia forma parte y que su no
adopcin habra generado riesgos de sanciones por parte de la Corte de Strasburgo.
[4] La quiebra es procedimiento esencialmente privatistico, por lo cual la seleccin
hecha en procedimientos concursales de sello publicista en los cuales los miembros
pueden ser terceros o extraos (no siendo acreedores) no se podra compartir.
[5] Han sido expurgados los requisitos que podan ser compendiados en el requisito de
meritevolezza: el concordato, no es ms prerrogativa del empresario inscrito en el
registro empresarial y que haya tenido una contabilidad regular; se prescinde de las
condenas por bancarrota o por delitos contra el patrimonio, la fe pblica, la industria o
el comercio.
[6] Observamos inmediatamente que la adopcin del vocablo crisis contrastaba con el
reglamento comunitario 1346 del 29 mayo 2000 que presupone, en el artculo 1
1
,
procedimientos de despojo fundados sobre la insolvencia del deudor. En una fase
histrico-econmica en la que los esfuerzos deberan tender hacia una homogeneizacin
de los ordenamientos para alcanzar objetivos comunes, esta divergencia poda sonar
como un descuidado desinters. El decreto legislativo 30 de diciembre 2005, nmero
273 (Definicin y prrroga de los trminos, y adems consiguientes disposiciones
urgentes) ha intervenido sobre la norma precisando que por estado de crisis se
entiende tambin el estado de insolvencia, alejando entonces aquellas perplejidades.
[7] (cesa la obligacin de que hayan sido ya propuestas)
[8] El pensamiento corre especialmente a la InsolvenzOrdnung alemana y a la Ley
Concursal Espaola del 9 de Julio de 2003.
[9] competente segn los principios de la ley concursal
[10] previo deposito de la documentacin prevista para la propuesta de concordato
preventivo adems de la relacin del experto que testifique la actuabilidad del plan y su
idoneidad al pago del cien por ciento de los acreedores extraos.
[11] Esto se puede realizar previa deliberacin de aumento de capital, que como
afirma la ms reciente jurisprudencia de legitimidad puede realizarse mediante
compenso.
Deja un comentarioPublicado enDerecho Concursal
CRISIS Y
REFLOTAMIENTO ORGANIZACION
AL

ago5

por Pinkas Flint, Ph.D.
El presente ensayo fue publicado en el Tomo I Estudios de Derecho Concursal de la
Serie de Derecho Corporativo de la Biblioteca de la Sociedad Peruana de Derecho.

1. 1. INTRODUCCION:
El objeto del presente artculo es responder a las siguientes preguntas, Cul es el
impacto del sistema legal en la permanencia o salida de las empresas del mercado?
Qu tan eficiente y eficaz es el Sistema Concursal Peruano en proteger el crdito y
salvar empresas viables? Qu decisiones gerenciales determinan la liquidacin o
reestructuracin de la empresa? No es un tema simple pues requiere una visin
multidisciplinaria sobre el fenmeno crisis y la medicin del impacto del sistema
concursal en los aspectos mencionados.

En el dilema entre proteger empresas viables o proteger el crdito se debaten todos los
sistemas concursales. Algunos, como el sistema concursal peruano, declaran ambos
objetivos simultneamente o han postulado alternativamente uno u otro en aos
anteriores (1992-2006).

Las estadsticas de los pases emergentes as como las del mundo industrializado
ilustran la importancia del tema pues ante las crisis (exgenas o endgenas) tanto las
empresas grandes como las medianas y pequeas abandonan el mercado afectando con
ello a cientos de miles de personas, tanto empleados como inversionistas, acreedores y
gobiernos.

Comprender el fenmeno no es solo relevante sino esencial si se quiere regular una
salida ordenada del mercado. Ms an, si se es consciente de la importancia de la
normatividad tributaria, bancaria y concursal en cuanto estas brindan o impiden la
reorganizacin y reflotamiento de empresas viables.

Cul es el impacto de factores externos como la alta volatilidad, polticas inestables y
cambio de reglas? Cul es el rol de un entorno adverso? Es el fenmeno de la
insolvencia inevitable o producto de la mala suerte? Es el resultado de una mala
gerencia?
La crisis empresarial ha sido un tema de estudio en la literatura americana por dcadas.
Pese a ello encontramos su ausencia en la currcula de la mayora de las escuelas de
administracin ibero-latinoamericanas. Se plantea frecuentemente que la crisis y salida
del mercado es el resultado de errores gerenciales. Frecuentemente es as, pero es la
misma crisis la que permite a nuevas firmas prosperar y hacerse del mercado. Lo que es
malo para unas empresas resulta bueno para otras. Las crisis econmicas dan lugar a la
regeneracin empresarial, a la supervivencia del ms apto, similar al ciclo de la
evolucin propuesto por Charles Darwin. La presente investigacin estudia el efecto de
la normatividad concursal y las polticas gubernamentales en cuanto la posibilidad de
reorganizar y reflotar empresas viables y sentar premisas empresariales comparndolas
con la literatura vigente tanto para las crisis producto de factores exgenos como crisis
de origen endgeno (producto de errores gerenciales).

Los sistemas concursales se acogen a dos posibles alternativas. Aquellos que siguen el
modelo concursal norteamericano que privilegia la posibilidad de reflotamiento del
deudor (Chapter 11) con posibilidad de liquidacin (Chapter 7) y aquellos sistemas
concursales, como el peruano o el ingls, que declaran su preferencia por la
recuperacin del crdito y la ordenada salida del mercado.

Las empresas atraviesan distintas etapas enfrentando una crisis. Estas crisis tienen su
raz principal en desajustes con el entorno o en problemas de manejo interno. Si bien los
cambios empresariales pueden explicarse como decisiones frente a nuevas situaciones
creadas por la evolucin de factores econmicos, sociales, polticos, tecnolgicos o
jurdicos, cada uno de estos desafos obliga a un tipo distinto de adaptacin. Las crisis
empresariales son as una constante que no puede ser explicada exclusivamente por
factores gerenciales (Bibeault, 1982). En entornos turbulentos, esto es, de alta
inestabilidad social y poltica el declive no se explica exclusivamente a travs del
anlisis de disfunciones gerenciales (Cameron, Kim y Whetten, 1987). Se requiere una
mejor comprensin sobre la interaccin del rol del Estado sobre los interesados
(stakeholders internos y externos). De all la importancia de disear una estructura
organizacional con la flexibilidad necesaria para absorberla turbulencia.
Debemosconsiderar que el mercado de industrias en declive es distinto, en su estructura,
al mercado en expansin (Harrigan, 1981).

El estudio de la crisis, reatrincheramiento, reposicionamiento, reflotamiento y
recuperacin en entornos depresivos as como el problema del porqu fracasan las
empresas ha sido objeto de estudio desde diversas perspectivas. El presente artculo
resume y comenta las ideas desarrolladas sobre el tema agrupndolas en lneas de
pensamiento y modelos para luego plantear la direccin en la cual pensamos se
relacionan los conceptos bsicos como reflotamiento y recuperacin empresarial,
estrategia y eficiencia legal.

La literatura no ha estudiado debidamente la interrelacin entre la normativa concursal y
supervivencia empresarial en economas emergentes afectadas por alta turbulencia
social y poltica y que sufren, adems, de mercados financieros poco profundos y
asimtricos con creciente concentracin e informalidad, pues estas caractersticas son
diferentes a las que rigen en los pases de mayor productividad y estabilidad. La
literatura tampoco ha privilegiado el estudio de la relacin de poder y costos de
transaccin en empresas en crisis. Si bien se ha abordado el efecto de atrasos
tecnolgicos (Anderson, 2002) y de crisis estructural (Harrigan, 1981) el impacto de las
normas jurdicas no ha sido debidamente estudiado en el Per pese a la enorme
relevancia del problema.

Hablar de reflotamiento implica tomar medidas estratgicas u operativas (Platt, 1998) en
funcin al deterioro empresarial. Si este deterioro es acentuado la reorganizacin
demanda el amparo de normas concursales pues de otro modo las acciones de los
acreedores, actuando independientemente imposibilitan el reflotamiento. El incentivo,
en ausencia de la proteccin concursal, es cobrar primero.

Para las empresas con dificultades financieras que entran en procesos de cesacin de
pago, concursos preventivos o insolvencia el problema es an ms complejo, pues los
sistemas concursales requieren, bajo sancin civil y penal, el sinceramiento inmediato
de toda la contabilidad para la formulacin de los planes de reorganizacin (Ley N
27809 Ley General del Sistema Concursal). Esto plantea el siguiente dilema: El
ingreso temprano a un rgimen concursal provoca el cierre del acceso al crdito
contradiciendo la lnea doctrinal que afirma que las empresas que ingresan con
antelacin al sistema concursal tienen mayor posibilidad de recuperacin. Encontramos
que el proporcionar informacin inexacta posibilita subsistir un mayor tiempo con la
complacencia de la banca que de este modo evita reclasificar el crdito pero como
contrapartida el ingreso al sistema concursal genera responsabilidad en la plana
ejecutiva frente a los acreedores.
Una revisin crtica de la literatura nos permite relacionar una visin estructural de
mercados depresivos (Harrigan y Porter, 1983) con patrones disfuncionales (Cameron,
Whetten y Kim, 1987) y verificar si el modelo de reflotamiento de dos etapas propuesto
por Arogyaswamy, Barker y Ardekani (1995) es aplicable en economas emergentes.

La complejidad del tema nos obliga a considerar aspectos econmicos, financieros,
estratgicos y culturales los que solo pueden comprenderse si se organizan en torno a
lneas de investigacin actuales y desafos pendientes.

La crisis empresarial con su vertiente de insolvencia y salida del mercado es una
realidad que merece ser estudiada en profundidad. Creemos que la mala gerencia no es
la nica razn para analizar un proceso de reflotamiento si es que el mercado tiene una
estructura fragmentada y la empresa ha alcanzado un alto nivel de apalancamiento
financiero pues en esta situacin se han externalizado la mayora de las decisiones
requeridas para el reflotamiento (Flint, 2003).

Por ello podemos afirmar que las decisiones gerenciales que generan la crisis se adoptan
mucho antes de la incapacidad de enfrentar las obligaciones financieras.

La proporcin de empresas que solicitan acogerse al sistema concursal durante ciclos
recesivos o depresivos nos da una idea de la importancia de la pregunta por qu
fracasan las empresas? Segn el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI (cuadro N 1) se presentan
diferencias en la evolucin de solicitudes de ingreso presentadas al sistema de
reestructuracin patrimonial durante el periodo 1993 al 2005. Es necesario recalcar que
el perodo 2000 al 2001 forma parte de un ciclo recesivo con gran turbulencia poltica.
El cuadro N 2 ilustra la cantidad de dinero en crditos reconocida por el sistema y el
cuadro N 3 da cuenta de las decisiones de las juntas de acreedores.

Cuadro 1 Empresas Acogidas al Sistema



Cuadro 2 Crditos reconocidos en el Sistema


Cuadro 3 Decisiones de Juntas de Acreedores

El cuadro N 4 ilustra los distintos enfoques desarrollados por la literatura al tratar de
responder el por qu fracasan las empresas. Adems de factores externos e internos,
encontramos la normatividad concursal, aspectos polticos y sociales, aspectos internos
y gerenciales que conllevan a patrones de disfuncin y finalmente los estudios
empricos desarrollados. Mostramos tambin los modelos de investigacin que se han
realizado desde la perspectiva jurdica.

La crisis no se reduce a un problema econmico o legal. Ambos temas estn
ntimamente interrelacionados pues siendo en esencia un problema de gestin se
desarrolla dentro de un marco legal y poltico que promueve o destruye opciones de
reflotamiento.





La Revisin de la Literatura en el presente artculo cubre los siguientes aspectos:


1.1. La crisis Aspectos Exgenos
1.1.1. Estructurales
1.1.2. Realidad econmica y financiera
1.1.3. La normatividad
1.2. La crisis empresarial Aspectos Internos
1.3. Modelos
1.3.1. Estudios Empricos
1.3.2. Modelos conceptuales
1.3.3. Prediccin

Elaboracin Propia
Cuadro No. 4


1. 2. LA CRISIS ASPECTOS EXGENOS
Diversos factores externos afectan el desempeo de una empresa y pueden provocar su
declive y eventual salida del mercado. Estos problemas pueden estar relacionados con la
estructura de la industria, la normatividad financiera, concursal o la economa en su
conjunto.

2.1. FACTORES ESTRUCTURALES
La estructura de una industria es capaz de provocar el declive de una firma cuando las
causas provienen de una contraccin permanente. La estrategia adecuada para enfrentar
este problema gira en torno a la decisin gerencial de abandonar o permanecer. Acorde
a la escuela estructural las empresas atraviesan diferentes ciclos en su lucha por
adaptarse a las continuas demandas del mercado. Los desajustes entre empresa y
mercado generan crisis que pueden conducir a que la empresa entre en declive y
eventualmente salga del mercado (Harrigan 1980; Porter 1980).

No se trata de ser ms eficiente sino de tomar decisiones que involucren cambios
estratgicos. Una empresa que forma parte de una industria y cuyo producto ha sido
superado tecnolgicamente (tlex o fax por correo electrnico) debe optar por cambios
dramticos y un reposicionamiento estratgico, esto es, redefinir su misin.
Los desajustes con el mercado pueden provocar una desaparicin sbita, lo que puede
ocurrir en cualquiera de sus fases, tal como sucede con las personas en su propio ciclo
de vida. Las empresas, a diferencia de los seres vivos, pueden recrearse a si mismas
modificando su giro, redefiniendo habilidades y competencias, reiniciando nuevos
ciclos (Mattos y Flint, 2003).

La estrategia de empresas con posicin competitiva fuerte en una industria declinante es
focalizar su expansin o mantener la posicin actual a travs de estrategias
incremntales que enfatizan el uso de los recursos existentes y capacidades para servir
las necesidades de los segmentos de clientes remanentes (Harrigan 1980).

Ello significa que an en industrias declinantes estos bolsones de clientes garantizan
una rentabilidad adecuada, La defensa de la empresa radica en su tamao y los recursos
que puede destinar a estos fines.

La mejor estrategia para una empresa que no puede abandonar el mercado, sea por las
consecuencias que este abandono tendra en todos sus negocios (el abandonar clientes
importantes o porque sus altamente especializados activos no tienen valor de recupero),
es encogerse selectivamente para fijarse en uno o ms segmentos favorables (Harrigan
1980). Esta estrategia de nicho (reatrincheramiento) puede o no involucrar reorientacin
estratgica (Barker, Ardekani y Arogyaswamy, 1995). Es importante sealar que al
evaluar los activos fijos debemos considerar si estos han sido depreciados o si
constituyen un costo hundido. A diferencia de los activos fijos otras inversiones como la
inversin publicitaria puede rescatarse. An en estos casos debemos evaluar si la
permanencia o identificacin de la empresa con determinados productos no dificulta su
desarrollo potencial.

La alta identificacin de la empresa con ciertos productos o con inversiones no
recuperables de activos fijos costosos que no se han depreciado, constituyen verdaderas
barreras de salida o de movilidad. No se trata solo de barreras econmicas sino tambin
psicolgicas.
Un enfoque a ser tomado en cuenta durante la etapa de reatrincheramiento consiste en la
venta de activos y la reduccin selectiva de costos, esto es, la eliminacin o salida de
productos que la empresa ofrece al mercado. Al respecto se puede afirmar que la
mayora de los costos resultantes de la eliminacin de productos ofrecidos al mercado se
encuentran escondidos y solo se hacen aparentes luego de un cuidadoso anlisis. Como
resultado la gerencia tiende a pasarlos por alto. La necesidad de examinar la lnea de
productos para descubrir aquellos anticuados u obsoletos, analizar la alternativa de
descartarlos o conservarlos, muy raramente asume la urgencia de la crisis. A menudo la
gerencia piensa que es algo que debera ser hecho pero que puede esperar hasta maana.

Esta demora en la toma de decisin obedece a la propia naturaleza del desarrollo de
competencias. La firma fabrica productos y vende servicios cada vez mejores. Ello la
lleva a desarrollar paradigmas y competencias que debe cambiar para innovar.

Las actividades que estn presentes durante el proceso de salida de un producto son las
siguientes: (1) seleccin de productos candidatos a ser eliminados; (2) recoleccin de
informacin; (3) toma de decisin respecto a la eliminacin; (4) si fuese necesario,
remover los productos de la lnea destinados para tal fin. Este proceso sealado en la
literatura se ve bloqueado por el propio desarrollo y especializacin de la empresa. La
firma al defender las competencias adquiridas y dentro de su paradigma estar ms
dispuesta a desarrollos incrementales que radicales (Flint, 2003).

El grado de reinversin que una firma est dispuesta a asumir en entornos turbulentos
est determinado por varios factores, entre ellos: (1) La velocidad con la cual la
demanda del producto declina y (2) Los segmentos del mercado que se deterioran
primero (Harrigan, 1982).

Por ello la escuela estructural bajo comentario (Porter y Harrigan, 1982) plantea cinco
estrategias para enfrentar la cada de la demanda:

1.- Aumentar la inversin.- Reinvertir en la industria en declive a fin de obtener
predominio y liderazgo en el mercado.

2.- Mantener el nivel de inversin.- Inversiones que deben realizarse en la industria para
que la empresa pueda mantenerse en la competencia usando las mismas tcticas.

3.- Encogerse Selectivamente.- Es una estrategia de reposicionamiento. Significa
recuperar la inversin en algunos segmentos mientras se reinvierte en otros. El objetivo
de la estrategia es lograr mercados rentables primero y crear lealtad en esta bolsa de
clientes con demanda potencial.

4.- Ordear la inversin.- Recuperar el valor de la inversin inicial con flujos de caja de
egreso (no de ingreso). Aun cuando la participacin en la industria produce flujos de
caja atractivos, la firma decide separarse de la industria tan pronto como (1) el valor de
rescate de sus activos iguale el valor presente de flujo de caja esperado (2) otros
criterios de la corporacin hayan sido superados.

5.- Cosechar de inmediato.- Controlar el tiempo. Como el valor del poder adquisitivo
del negocio en declive se est reduciendo, vender activos antes que el valor de estos
disminuya demasiado. En esta estrategia el control del tiempo es la principal
preocupacin (Harrigan, 1982).

El cuadro N 5 ilustra la relacin entre la estrategia de la empresa, en una industria en
declive, y su relativa posicin competitiva.

Posicin competitiva
relativamente fuerte
Posicin competitiva
relativamente dbil.
Estructura de la industria
favorable para el Endgame
(industria en crisis).
Incrementar la inversin
Mantener el nivel de
inversin
Encogerse selectivamente u
Ordear la inversin
Estructura de la industria
desfavorable para el
Endgame (industria en
crisis).
Encogerse selectivamente u
Ordear la inversin
Salir inmediatamente
Fuente: Harrigan 1983
Cuadro 5

La EscuelaPosicionalo Estructural es prescriptiva y determinista. Varios factores pueden
relativizar la toma de decisin tal y como lo postula esta Escuela, entre ellos, el cruce de
empresas vinculadas

La decisin de abandonar un mercado es compleja pues no responde solo a razones
econmicas sino tambin polticas, sociales y globales. Debido a la creciente
globalizacin firmas multinacionales abandonan mercados por razones propias de la
bolsa de valores y no del mercado en el cual actan. Las empresas son sensibles a la
opinin de inversionistas y especuladores burstiles que premian o penalizan decisiones
basadas en criterios que pueden coincidir o no con aquellos propios del mercado. As la
percepcin de alta volatilidad poltica, inestabilidad social o jurdica puede provocar
decisiones de corto plazo como el pronto abandono de un mercado generando la prdida
de cuantiosas inversiones.

Esto nos lleva a definir las barreras de movilidad como aquellas que se levantan
alrededor de la industria para impedir el ingreso y salida de los competidores que actan
en un mercado especifico. La estrategia genrica y el proceso de toma de decisin
pueden ser divididos en tres:

- Barreras de salidas econmicas o estructurales: Estas barreras estn
representadas por las caractersticas especficas de la tecnologa, del capital y del trabajo
especfico que impide la salida.
- Barreras de salida debido a la estrategia de la corporacin: Son las relaciones
entre el negocio y las dems empresas resultado de estrategias corporativas que
desaniman la salida.
- Barreras de salida gerenciales: Proceso de toma de decisin que inhibe la salida
de un negocio que no rinde utilidades.

El desarrollo de una empresa en un mercado especfico le permite ganar experiencia y
especializarse. Conforme alcanza altos niveles en su curva de experiencia, le ser ms
difcil desaprender gerencial y estructuralmente, esto es, cambiar de paradigma. A ello
debemos agregar que a mayor especializacin menor posibilidad de reorientarse a otro
segmento o industria.

La empresa puede acelerar o retardar su salida del mercado en funcin al papel que
juega el Estado (subsidios, normas para-arancelarias, impuestos selectivos). La industria
que luce atractiva por sus mrgenes y mercados amplios atrae ms competidores, en
tanto que existe inters en abandonar la industria cuando caen los precios por la
creciente oferta o bien la demanda cae en forma sostenida provocando en ambos casos
una permanente falta de rentabilidad.

La teora de barreras de ingreso, al concentrarse en las decisiones para moverse de un
flujo nulo de salida a un flujo positivo, deja de lado la oportunidad de generalizar. El
ingreso a una industria puede significar la llegada de firmas enteramente nuevas o
firmas establecidas en algn lugar del mercado que migran a otro sector. Las compaas
pueden ingresar a uno u otro segmento de una industria especifica en tanto que las
firmas actualmente operativas en algn segmento del mercado pueden cambiar a otro
(Caves y Porter, 1977).

Si mantenemos el resto de factores constantes (ceteris paribus) podemos esperar que la
presencia de altas barreras econmicas disuada la salida de las firmas que compiten en
la industria existente pues ello las obligara a incurrir en altos costos de oportunidad.
Las barreras de salida representan factores que obligan a una firma a operar sus activos
aun obteniendo un retorno sobre la inversin anormalmente bajo (Harrigan, 1980).

Las empresas estn dispuestas a ganar poco e incluso perder por un tiempo si la
alternativa es liquidar perdiendo un monto considerable en la venta de sus activos fijos e
intangibles.

La organizacin que no desarrolla una estrategia flexible, capaz de sortear las
imperfecciones del mercado, quedar atrapada en barreras sean estructurales o propias
de la posicin de la firma.

Las compaas que deben abandonar el mercado por su baja performance pero que no lo
hacen actan de manera similar a las firmas que compiten en industrias declinantes. Las
empresas evitan salir de la industria para eludir prdidas en las que incurrirn por el
cierre de sus operaciones. Estas prdidas se generan a travs del pago de beneficios
sociales o requerimientos de efectivo para el pago de obligaciones a bancos y
proveedores (Harrigan, 1982).

Si bien algunos reflotamientos son exitosos otros no lo son. La decisin que debe tomar
la gerencia sobre si un periodo no rentable es temporal permanente es difcil. Las
barreras de salida relacionadas con los esquemas mentales de la gerencia parecen
explicar la gran cantidad de recursos invertidos en intentos de reflotamientos que
resultaron infructuosos.

Las empresas deben reconocer las barreras de salida de manera explcita durante su
proceso de planeamiento. El primer paso es el reconocimiento de las principales
categoras de barreras de salida existentes al considerar las acciones estratgicas de un
negocio no rentable. En segundo lugar la gerencia debe reconocer y considerar las
barreras de salida que se presentan en su decisin de ingresar a determinado negocio,
realizar inversiones en el mismo y llevar a cabo cambios en la estrategia.

El planteamiento de la escuela estructural responde a la pregunta. Qu hacemos si todo
sale mal? Cul es el plan contingente? En la literatura financiera se privilegia la
planificacin por escenarios pero raramente existe uno contingente (Donaldson, 2004).

Toda industria tiene restricciones. El reconocerlas explcitamente permite al gerente
responder al cuestionamiento de si ingresa en tal o cual negocio y si tiene que
abandonarlo qu puede salvar, as como cual es el costo directo e indirecto vinculado a
tal decisin.

Las barreras de salida econmicas estn asociadas con factores tecnolgicos tales como
la intensidad del uso del capital, la duracin de los activos y su grado de
especializacin, la antigedad de los mismos y los requerimientos de inversin
tecnolgica u operativa (Harrigan y Porter, 1983). Si gran parte de la inversin se
concentra en la capacidad instalada entonces se debe estudiar con cuidado la naturaleza
dela misma. Amayor grado de especializacin menor posibilidad de realizacin si la
industria colapsa. Ningn competidor querr comprar maquinaria cuando todos y cada
uno tiene capacidad instalada ociosa. A mayor grado de capitalizacin en activos fijos
mayor la perdida al abandonar una industria. Es por ello que debe evaluarse con cuidado
la relacin entre fabricar y comprar en funcin al riesgo que merece determinado
negocio.

Esperamos encontrar acreedores con conductas diferentes frente a empresas en crisis
dependiendo de si son fabricantes con activos, comercios con inventarios o firmas de
servicios. El estudio sobre la decisin de reestructuracin o liquidacin en funcin al
tipo de negocio debe dar luces sobre el grado de apalancamiento operativo que una
firma debe tener y la naturaleza de sus activos.

La evaluacin econmico-financiera segn la cual una inversin en particular debe ser
mantenida (clculo del valor de abandono) es aquella que compara el valor esperado de
continuar en la industria a travs de operaciones futuras (como numerador) con el valor
esperado del rescate en la venta de los activos con respecto a la salida del mercado
(como denominador). Si el valor de permanencia respecto de los activos genera un ratio
mayor que la unidad ello indica la conveniencia de permanecer en el mercado
(Harrigan, 1981).

As, si bien la empresa no est ganando lo que espera, el flujo an es mayor de aquel
que lograra con la venta de los activos y el uso de esos fondos en otra opcin. Son
ingresos decrecientes pero sostenibles. Sin embargo en el momento que el ratio cae por
debajo de la unidad la firma no debe permanecer en la industria.

Las investigaciones empricas han establecido que las caractersticas que definen las
opciones estratgicas de una firma tales como la diferenciacin del producto, gastos
para generar utilidades, los conocimientos del propietario e inversiones realizadas para
superar las barreras de ingreso a menudo producen barreras de salida de tipo
estratgico (Caves y Porter, 1976).

Son los factores que distinguen a una empresa y la hacen nica los que pueden volverse
a su vez en barreras de salida estratgica. El conocimiento y la identificacin de la
empresa en el mercado como fabricante de tal o cual producto hace difcil girar a otros
rubros y mercados. La organizacin debe asumir prdidas fuertes, inversiones y
sacrificar ventajas obtenidas en su curva de experiencia, reflejada en conocimientos
protegidos por derechos de propiedad intelectual (patentes, modelos industriales) as
como aquellas formas y modos de hacer las cosas que le proporcionan ventajas nicas
que en un momento dado se vuelven desventajas.

Incluso si la demanda por los productos de los competidores esta declinando las
expectativas favorables con relacin a la demanda pueden inducir a la empresa a seguir
invirtiendo en un entorno de adversidad. En el caso que la firma atienda a un subgrupo
lucrativo de clientes, cabe esperar que los clientes no cambien a otros productos y por
tanto la empresa no deje de invertir en un nicho de mercado cuya demanda espera
permanezca lucrativa (Harrigan, 1981).

Este grupo de clientes concentrados en un nicho especfico muestran cierta inelasticidad
y estn dispuestos a continuar comprando. Por ello la firma debe permanecer cerca de
su bolsa o nicho de mercado y desarrollar lealtad a travs de marcas. Esta es la respuesta
que la escuela estructural ofrece ante una crisis recesiva depresiva o propia de la
industria.

Las barreras de ingreso constituyen un concepto central en el estudio de las
organizaciones econmico industriales. Son rasgos estructurales dentro de la industria
que desaniman el ingreso de nuevos competidores y permiten que las firmas que actan
en una determinada industria cobren precios por encima de sus costos, ms all de los
beneficios normales, si es que logran que dichas barreras sean altas. Las barreras de
salida pueden desanimar la salida del mercado de los competidores actuales, incluso
cuando los precios estn por debajo de los costos (Bain, 1956; Caves & Porter, 1977).

Las barreras que impiden entrar impiden salir. Son una mayor dificultad de transito en
cualquiera de las direcciones dela va. Conformelas firmas desarrollan barreras deben
considerar los efectos de declive de la industria y su plan contingente de salida pues
caso contrario quedarn atrapadas.

La estructura multidivisional o forma M es la de una empresa nica desde el punto de
vista legal, conformada por un conjunto de unidades cuasi autnomas llamadas
divisiones, coordinadas por una oficina central que podemos denominar unidad
corporativa (Chandler, 1962).

La estructura organizacional multidivisional es la respuesta moderna a la
especializacin de una empresa. Si la firma fabrica un producto estandarizado
(commodity) y maneja una estrategia de costos adecuada no requiere atender diversos
mercados con productos diferentes pues ello lleva a culturas distintas. La firma
funcional con sus departamentos de marketing, produccin, investigacin y desarrollo,
es reemplazada por divisiones de consumo masivo, industrial, esto es, mercados
diferenciados donde una tiene una forma distinta de actuar.

En este contexto la estrategia de la firma resume la definicin de metas y objetivos
consistentes de largo plazo, as como la adopcin de cursos de accin y asignacin de
recursos necesarios para alcanzar las metas. La estructura, como el diseo
organizacional, es la va mediante la cual la empresa logra estas metas. Este diseo
formal o informalmente definido tiene 2 aspectos:

1. Lneas de autoridad y comunicacin entre las diferentes oficinas administrativas
y los gerentes.
2. La informacin que fluye por estas lneas de comunicacin y autoridad.

Tales lneas de autoridad e informacin son esenciales para asegurar la coordinacin
evaluacin y planificacin necesarias para alcanzar las metas y polticas para orientar
coherentemente el conjunto de recursos de la empresa (Chandler, 1962).

La estrategia de la empresa demanda reconocer el tipo de desafi que presenta el
entorno y la orientacin de la estructura para alinear tanto la autoridad como la
informacin acorde a la ruta acordada.

El paradigma de Chandler se basa en la premisa que el ambiente externo al cambiar crea
nuevas oportunidades y necesidades que permiten la expansin de la empresa. El
crecimiento se origina cuando la empresa al percibir estas oportunidades y necesidades
formula una nueva estrategia que le permite emplear sus recursos ms eficientemente
(Chandler, 1962).

Cuando la lectura es errnea, la empresa queda desfasada. Esta visin ha dominado la
literatura por dcadas. Sin embargo podemos cuestionar si siempre el cambio y
evolucin ser unidireccional o si la empresa puede moldear algunas veces el entorno al
lanzar nuevos productos y servicios que modifican los usos y costumbres de los
consumidores. Pensemos en los telfonos celulares o el horno de micro-ondas.

Es un proceso de adaptacin dinmica. De descubrir oportunidades para crecer.

Se puede interpretar el paradigma de Chandler como una cadena causal de
ambiente externoestrategiaestructura Todo ello basado en la premisa de racionalidad
gerencial (maximizadora). Ello supone que la empresa debe buscar mayores utilidades y
mayor crecimiento (Francs y Dvalos, 1992).

El determinismo causal de Chandler es cuestionable pues este puede operar en doble
va. La estrategia y la estructura se acompaan como el pie izquierdo y derecho al andar
(Mintzberg, 1979). Es difcil precisar que influye en que. En nuestra opinin se trata de
procesos dinmicos de retro-alimentacin en una organizacin que aprende.

No menos importante es el rol que juegan las organizaciones. Las instituciones
econmicas surgen como respuesta a la necesidad de eficiencia. Dependiendo de la
naturaleza de las transacciones ser el mercado o la empresa la institucin econmica
ms eficiente. A esto se conoce como costo de transaccin. Las instituciones
econmicas tienen el propsito y efecto de economizar los costos de transaccin En
este enfoque la unidad de anlisis es la transaccin definida como transferencia de un
bien o servicio a travs de una barrera separable tecnolgicamente (Williamson, 1985).
Por su importancia vamos a tratarlo en acpite especial pues los sistemas concursales se
desarrollan bajo la corriente del derecho econmico (costos de transaccin).

Existen diversas teoras que tratan de explicar el fenmeno de la corporacin y su
relacin con la sociedad en su conjunto.

La teora sistmica surgi como respuesta al reduccionismo y al enfoque mecanicista
que consideraba que todos los fenmenos tienen explicacin dentro de un paradigma de
causalidad lineal. La teora sistmica hace nfasis en 3 aspectos bsicos, a saber:

1) Todo sistema esta compuesto de partes o elementos interrelacinales.
2) Existe interaccin con el medio ambiente.
3) Es posible establecer congruencias entre sistemas distintos, identificar y eliminar
disfunciones potenciales (Bertalanfy, 1971).

La teora de contingencia afirma que los estados y procesos internos de una
organizacin son contingentes a sus requerimientos externos as como a las necesidades
de sus miembros y que los distintos ambientes definen diferentes requerimientos de las
organizaciones (Lawrence y Lorsch, 1969).

La teora organizacional, dentro de los lineamientos dela Escuela de contingencia y
sistmica considera que las organizaciones estn sujetas a lo que se conoce como
factores de contingencia o condiciones asociadas al uso de parmetros de diseo como
son edad y tamao de la organizacin, sistema tcnico, ambiente y relaciones de poder.
Estos factores restringen el conjunto de estructuras organizacionales posibles capaces de
hacer eficaz la organizacin (Mintzberg, 1979).

Las corporaciones son sistemas adaptativos complejos que actan al interior de entornos
externos cambiantes. Se definen 3 aspectos bsicos de estructura corporativa, a saber:
La diferenciacin en la forma y prctica gerencial (divisiones y gerencia
corporativa).
La integracin o grado de colaboracin logrado por las unidades.
Esfuerzo integrativo y cantidad de tiempo asignado a la integracin (Allen,
1973).

Existe una clara correlacin entre crisis econmica y empresarial. Ello es comprobable
estadsticamente pero la salida del mercado ser ms pronunciada sino se cuenta con
normas protectoras que permitan el reflotamiento de empresas viables.

2.2. REALIDAD ECONMICA Y FINANCIERA
Si la empresa es grande y tiene acceso a los mercados internacionales puede escapar al
impacto del mercado depresivo cambiando de mercado. De all que las empresas
grandes puedan evitar los efectos de ciclos depresivos exportando, siempre que la
naturaleza de su producto y sus costos se lo permitan. Frecuentemente ello le est
vedado a la pequea y mediana empresa la que no alcanza la escala necesaria para
exportar o carece de capacidades organizacionales para estructurar relaciones
asociativas (cadenas productivas y clusters).

Por ello la presente investigacin centra su atencin en empresas medianas que actan
en el pas. A fin de ilustrar la importancia de factores econmicos y polticos podemos
relacionar el comportamiento macroeconmico con la permanencia o salida del mercado
de las empresas.

Las empresas en crisis sufren mayor deterioro financiero en entornos depresivos y
recesivos al tornarse la competencia ms intensa. Bernard y Colli (1985)
definen recesincomo el proceso de aminoracin de la actividad econmica. Estos
autores sealan textualmente: En las distintas fases de los ciclos que caracterizan el
endeudamiento de las fluctuaciones econmicas, la recesin denomina aquellos que
estn sealados por una desaceleracin pronunciada del crecimiento y acaso hasta por
un verdadero estancamiento que puede acarrear la disminucin del nivel global de
produccin.

A mayor dificultad empresarial, mayor necesidad de escindir y no fusionar, no agregar
sino separar y segmentar en el caso de empresas medianas pertenecientes a grupos
econmicos, ello debido al tratamiento que la banca da a empresas en dificultades.

La depresin y recesin son etapas del ciclo econmico, asociadas a periodos de crisis,
siendo las otras dos la recuperacin y la prosperidad.

La etapa del ciclo econmico que corresponde a la depresin tienen caractersticas
especficas, a saber: Se experimenta un severo desempleo y un exceso de capacidad
instalada. Trabajadores ociosos, planta y equipo sin operar (capacidad industrial ociosa).
El desempleo implica baja demanda agregada y poco ingreso, lo que a su vez genera
bajos niveles de produccin y productividad. Los precios generalmente caen y las
utilidades son bajas o negativas (prdidas generalizadas).

El exceso de capacidad, la cada en la demanda y la creciente incertidumbre contribuyen
a que las empresas no realicen nuevas inversiones. Las empresas no reemplazan
maquinaria ni equipo. El punto ms bajo es conocido como depresin
acentuada. Eventualmente una fuerza interna o externa estimula la economa y el ciclo
entra en una etapa de recuperacin automtica. Si el estimulo es suficientemente fuerte
puede crear un incremento en el consumo.
En Amrica Latina el entorno involucra dos factores adicionales a considerar: Riesgo
Pas y Rol dela Banca.

De acuerdo a la escuela de anlisis transaccional de costos (TCA) podemos esperar
problemas en la medicin del desempeo empresarial lo cual demanda el apoyo del
gobierno para mantener oportunidades de valor aadido y verificar beneficios y costos
asociados con las contribuciones entre las partes que participan en la comercializacin.
Tal apoyo gubernamental ha sido conceptualizado como intermedio o un modo
hbrido de gobierno y jerarqua (Williamson, 1985).

Las investigaciones sobre los medios gubernamentales tienen implicancias para la
gerencia estratgica, debido a que exploran opciones crticas relacionadas con el alcance
y frontera de la firma.

La coordinacin vertical implica la organizacin del flujo de actividades, recursos e
informacin entre proveedores y compradores hasta un grado ms all de lo normal as
como relaciones legales asociadas con el intercambio de precios y la cuantificacin de
la informacin.

Esta coordinacin permite reducir costos de transaccin pero encuentra su lmite en la
normatividad de libre competencia (Decreto Legislativo N 701) que penaliza y
sanciona la concertacin vertical.

De acuerdo al anlisis transaccional de costos, los activos especficos y la incertidumbre
que rodea el intercambio entre compradores y vendedores representa la dimensin
principal de una transaccin. La composicin de estas dimensiones es decisiva para la
firma en cuanto la eficiencia de costos de los gobiernos deben ser asignados a una
transaccin. Cuando hayamos tratados bilaterales bajo condiciones de incertidumbre, la
presencia combinada de activos especficos y problemas en la medicin del desempeo
asume dependencia y riesgos de comercio los que incrementan la necesidad de una
mayor coordinacin vertical.

2.3. LA NORMATIVIDAD
La crisis empresarial es un tema del derecho empresarial. Las leyes corporativas regulan
proyectos de xito, mientras que las leyes de quiebra se ocupan de aquellas firmas cuyos
proyectos han fracasado y donde debe atenderse los requerimientos de acreedores
impagos.

La tendencia actual es la aplicacin del mtodo econmico para entender las
instituciones jurdicas. El punto central, dentro de esta lnea de pensamiento, est en el
concepto de costos de transaccin, que tal como su nombre lo indica son los costos en
los cuales se incurre a fin de llegar a concretar una transaccin.

Este concepto nos ayuda a comprender su naturaleza y seala la razn de ser de una
empresa. Segn Ronald Coase (1937) el problema principal consiste en determinar
cuando es que la asignacin de recursos debe hacerse a travs del mercado, mediante
decisiones atomizadas y no coordinadas de ofertantes y demandantes, y cuando debe
hacerse dentro de una empresa a travs de decisiones centralizadas de sus
administradores. Gran parte de la solucin radica en comparar el costo de organizar las
decisiones centralizadas con los costos de transaccin derivados de usar el mercado.

Cuando las estructuras de organizacin distintas al mercado, jerrquicas y centralizadas,
pueden alcanzar resultados deseados a un menor costo, la gente organizar su
comportamiento econmico bajo este tipo de estructuras ya se trate de empresas o
Estados.

El llamado Teorema de Coase no solo nos ayuda a entender la estructura institucional
de la economa, sino la estructura de las instituciones dentro de un sistema jurdico. As,
cuando los costos de transaccin no son prohibitivos, la gente llevar a cabo
transacciones generalizadas, creando as mercados, no slo para evitar caer en
ineficientes estructuras jerrquicas y centralizadas, sino tambin para llenar el vaco
dejado por la inexistencia de mercados o mecanismos de organizacin centralizada. El
teorema de Coase puede ser formulado de dos maneras. La primera formulacin es:

Si los costos de transaccin son iguales a cero, no importa la solucin legal que se
adopte, pues siempre las partes involucradas, a travs de transacciones en el mercado,
llegarn a la solucin ms eficiente.
Es fcil deducir que en el mundo los costos de transaccin no son iguales a cero, ello
solo se dar en un escenario irreal. Siempre hay costos vinculados a la celebracin de
cualquier contrato. Es vlida la analoga entre el mundo cousiano y el de los fsicos que
hacen sus clculos asumiendo muchas veces que los cuerpos se mueven en un mundo en
el que no existe friccin. Pero el concepto es igualmente til porque nos permite deducir
que en aquellos casos donde los costos de transaccin no son significativos la solucin
de mercado puede conducirnos a la mejor alternativa. Ello explica por qu en el sistema
contractual privado las normas son principalmente supletorias a la voluntad de las partes
y la intervencin estatal se minimiza bajo la idea de la autonoma privada. El derecho
contractual es lo que ms se parece al mundo de Coase.

La segunda formulacin del Teorema de Coase es la siguiente:

Si los costos de transaccin son significativamente superiores a cero, s importa la
solucin legal que se adopte para llegar a la solucin ms eficiente

Esto quiere decir que si los costos de transaccin son tan altos que impiden a las partes
llegar a una solucin ms eficiente, se justifica entonces la existencia de una decisin
legal que simule la solucin a la que llegara el mercado si los costos de transaccin
fuesen nulos. Esto implica que los costos de llegar a tal decisin o los costos de
organizar una burocracia son razonables en comparacin a los beneficios que tal
decisin implica.

El anlisis econmico del derecho sostiene que un sistema orientado a resolver el tema
de la quiebra empresarial es necesario a fin de resolver un problema de accin colectiva
entre los acreedores de una firma insolvente. Tales firmas podran estar experimentando
problemas econmicos, financieros o ambos. Una firma que est experimentando
problemas econmicos no puede percibir ingresos suficientes para cubrir sus costos.
Una firma en dificultades econmicas puede tener utilidades en tanto no requiera
cumplir el servicio de deuda. Desde que el monto que una firma toma en prstamo es
costo hundido cuando la insolvencia ocurre, la deuda de una firma es irrelevante
respecto a la pregunta de si la firma debe continuar o no. Es as que las firmas con
problemas econmicos deberan ser liquidadas debido a que estas firmas tienen costos
econmicos negativos. Las firmas que estn solo financieramente en problemas, sin
embargo, podran continuar como entidades econmicas, con sus deudas canceladas o
reprogramadas.

Los acreedores pueden o no compartir el objetivo de salvar firmas econmicamente
viables. Cada acreedor tiene un reclamo fijo: la deuda impaga. Si este reclamo puede ser
satisfecho sin tocar los activos tangibles de la firma, a los acreedores les es indiferente si
la firma contina como una entidad econmica o desaparece. De esta manera cada
acreedor tiene un incentivo para disponer de los activos suficientes para satisfacer sus
reclamos, en tanto existan activos. Los acreedores, como grupo se beneficiarn al
mantener una firma viable y recibir los pagos respectivos adeudados. Salvar tales
firmas, sin embargo, a menudo requiere que los costos de los acreedores para coordinar
esfuerzos a menudo sean bastante elevados. Un razonable equilibrio se presenta cuando
las firmas en cuestin son liquidadas de forma fragmentada. Un sistema de quiebra
puede fcilmente evitar equilibrios ineficientes uniendo los esfuerzos de los acreedores;
as se crea un espacio en el cual se decide si una firma insolvente vale la pena ser
rescatada.


1. 3. LA CRISIS EMPRESARIAL: ASPECTOS INTERNOS
La estructura de toda corporacin se refleja en un patrn establecido de relaciones entre
los componentes o partes de una organizacin. Se pueden distinguir 2 tipos de
estructuras. La primera, resultado de un proceso explicito de decisiones de diseo, es la
estructura planeada y representa un intento deliberado de establecer relaciones estables
entre las partes de una organizacin de modo que satisfaga sus objetivos. Como todo
plan, la estructura formal es una realidad esperada y por ello de naturaleza prescriptiva
ms que descriptiva. La segunda se refiere a aspectos del sistema organizacional, no
planeados explcitamente, que surgen a partir de las actividades e interacciones de sus
participantes. Cuando falla cualquiera de estas estructuras la empresa entra en un
proceso de conflicto y deterioro. De entropa creciente.

Una visin distinta del declive empresarial es la brindada por estudios que describen
una serie de errores propios de la gerencia en crisis. Estos conforman un patrn que
puede identificarse en organizaciones en declive; Cameron, Whetten y Kim (1983)
llevaron a cabo una serie de estudios buscando encontrar los atributos disfuncionales
organizacionales, tpicos de periodos de declive y encontraron que los mismos atributos
se dan tanto en periodos en declive como en periodos estables. Una interpretacin
retrospectiva los lleva a proponer que tiene ms sentido pensar en patrones tpicos para
periodos de crecimiento y estancamiento basados en que las organizaciones
acostumbradas a la abundancia que obtienen en periodos de crecimiento entran en
conflicto interno cuando estos periodos de supervit terminan.

El liderazgo es un factor importante a tener en cuenta en todo anlisis pero no nica ni
determinante. Si el liderazgo actual endeud a la empresa en su etapa de expansin y
comprometi su existencia, es difcil pensar que una nueva gerencia, salvo que tenga la
capacidad de recapitalizar la empresa, disminuir el apalancamiento financiero y pueda
volver a tomar el control de las decisiones empresariales externalizadas por el alto
apalancamiento logre revertir la tendencia. En otras palabras, si la empresas por malas
decisiones pasadas compromete su permanencia en el mercado debe tenerse en cuenta
que las medidas de reatrincheramiento o reposicionamiento estratgico solo sern
efectivas si cuentan con el apoyo de los acreedores, principalmente aquellos ubicados en
la cadena de valor. Y en el caso peruano tambin de los acreedores financieros mxime
si estos tienen un porcentaje importante de las acreencias toda vez que en el sistema
peruano la decisin de reestructurar o liquidar la toman los acreedores mayoritarios y no
por categora.

Las variables econmico-financieras son universalmente utilizadas para determinar la
situacin de insolvencia y para medir el riesgo de una organizacin. Mientras no cambie
la legislacin o se modifiquen los principios de contabilidad generalmente aceptados
son los nicos indicadores tomados en cuenta para ser declarado insolvente. Sin
embargo hay aspectos muy importantes generadores de valor que no se consignan en el
balance ni en el estado de resultados. Nos referimos al good will, al conocimiento de
cmo hacer las cosas, al conocimiento del mercado, listas de clientes, posicionamiento y
recordacin de marca. Nada de lo dicho aparece en los estados financieros. De difcil
cuantificacin estos aspectos intangibles son, cada vez ms, los elementos a considerar
cuando se evala la permanencia en el mercado pues se pierden con la salida de la
empresa. El posicionamiento y la confianza generada por la empresa en aos se pierden
en lo que la literatura conoce como costos indirectos de la quiebra.

Toda empresa en crisis debe sincerar su contabilidad a fin de tomar decisiones
adecuadas pues la distorsin de las cifras impide controlar y planificar.

La distorsin de las cifras contables es, acorde a los gerentes, funcin de la necesidad
que tiene la empresa de mantenerse en el mercado. Si la empresa sincerara sus cifras y
proporcionara informacin veraz a la banca, principal proveedor financiero de las
empresas altamente apalancadas; por las disposiciones y normativas que rigen las
instituciones financieras (Normas de Basilea y SBS) stas tendran que provisionar
reclasificando la empresa deudora ante la disminucin de su calidad crediticia. Este
mayor aprovisionamiento esta directamente vinculado al sistema de informacin
crediticia que comparte toda la banca de modo que una empresa en dificultades que es
reclasificada, pasando de categora normal a categora cliente con problemas
potenciales, o refinancia su obligacin y es reclasificada deficiente, sufre
inmediatamente el cierre del crdito. No existe para las empresas medianas y pequeas
acceso al mercado de capitales y la banca no presta a empresas calificadas deficiente.
Una empresa con una buena gerencia y con mercado nacional e internacional para sus
productos ver denegado su crdito cuando se la reclasifique y no podr sobrevivir an
con clientes que formulen pedidos de compra. De all el cuestionamiento al flujo de caja
proyectado sino se cuenta con el apoyo de proveedores y clientes.

El tipo de liderazgo de Amrica Latina es diferente de aquel que predomina en los
mercados desarrollados. En Amrica Latina en general y Per en especial predominan
empresas cerradas, familiares, autocrticas, donde el empresario tiene alta propensin al
riesgo y conoce que el entorno es turbulento, por lo que evita la planificacin de largo
plazo, persiguiendo ganancias de corto plazo. Esta misma poltica es secundada porla
Bancaque en vez de limitar las colocaciones en pocas de expansin monetaria,
aumenta estas, para luego exigir repago cuando el mercado se recesa y deprime. A esto
hay que agregar la alta concentracin de los crditos. Los tres principales bancos del
pas concentran el 80% de las colocaciones nacionales. Pese a la baja morosidad y
recuperacin de cartera el ndice sigue siendo alto (Superintendencia de Banca, Seguros
y AFP, 2005).

Pradip Khandwalla (2001) seala que los estudios sobre empresas en crisis existentes se
clasifican en 2 categoras. La primera categora referida a estudios focalizados
primariamente en identificar el contenido de estrategias exitosas (tipo de acciones y
polticas implementadas) generalmente comparando estrategias de empresas exitosas
con estrategias de empresas que fracasan (Hambrick & Schecter, 1983; Hofer, 1980;
ONeill, 1986; Schendel & Patton, 1976; Thietart, 1988). Estos estudios son
principalmente cuantitativos cross-sectional (trans-sectoriales) pero no necesariamente
longitudinales. Un segundo grupo de estudios se centra en el anlisis de procesos
(Bibeault, 1982; Stopford y Baden Fuller, 1990) o el proceso de respuesta a la crisis
(Pearce y Robbins, 1993; Slatter, 1984; Hedberg, 1976).

El aporte de estos trabajos radica en la descripcin de medidas gerenciales frente a
diferentes grados de deterioro lo que permite inferir medidas prescriptivas.

El anlisis comparativo entre reflotamientos exitosos y no exitosos permite desechar
enfoques equivocados o en todo caso analizar las razones por las cuales no resultaron
exitosas determinadas medidas. As entre los hallazgos ms relevantes tenemos que las
firmas ante un declive de rentabilidad adoptan medidas de ajuste tanto en costos como
en venta de activos y que las firmas deben reorientarse como parte del proceso del
reflotamiento.

Los estudios han abordado los efectos del ajuste en la administracin enfatizando sus
esfuerzos en descubrir los cambios en la alta direccin (Slatter, 1984; Nystrom, 1984) y
los fondos financieros excedentes (Hedberg, 1976; Slatter, 1984). Estos estudios sealan
como conclusin que el despido de la alta direccin marca un punto de quiebre o
ruptura con la cultura existente. Estos hallazgos apuntan a la necesidad de una ruptura
con el pasado y con ello una renovacin cultural.

Cabe sealar, que la mayora de estos estudios son propios de la realidad americana o
europea donde es frecuente que las grandes empresas sean manejadas por directorios o
concejos de administracin que responden a fondos de inversin o fondos de pensiones
constituyendo un grupo tcnico. Ello no sucede necesariamente en Amrica Latina ni en
el Per, pues aun las empresas grandes pertenecen a grupos econmicos familiares.
Creemos que en algunos casos el cambio de la gerencia o de la alta direccin sera
contraproducente, toda vez que debe diferenciarse entre negocios centrados en
productos de aquellos cuyo principal producto y ventaja competitiva es la persona que
conoce y tiene relaciones con proveedores y consumidores. Este es el caso frecuente de
los traders de commodities (caf, azcar, pescado).

La literatura afirma que es errneo explicar los procesos de declive empresarial
nicamente por errores de la gerencia descuidando el estudio de la interaccin de la
empresa con el entorno y la necesidad de apoyo de los stakeholders (internos y
externos) como elementos importantes en el reflotamiento (Daveni, 1989). Este apoyo
tiene grados de permisibilidad legal. As,la SUNAT(Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria) no puede aplazar ni refinanciar deudas si no se cumple con
las normas especficas al respecto (Cdigo Tributario y leyes especficas). Las
instituciones financieras deben reclasificar y cerrar el crdito (Flint, 2003) y
difcilmente aportarn nuevos fondos salvo el uso de leasing y fideicomisos. Son los
proveedores y clientes los que tienen mayor probabilidad de apoyo a las empresas en
crisis. De all que el marco legal condicione las posibilidades reales de permanencia de
la empresa en el mercado.

La literatura presenta una perspectiva secuencial para un reflotamiento efectivo. Este se
da en 2 etapas, a saber: reatrincheramiento y recuperacin. Sin embargo, aqu se ignoran
aspectos contingentes crticos en el declive, tales como las normas mencionadas que
moderarn la decisin gerencial (Pearce & Robbins, 1993; Bibeault, 1982).

La etapa de reaterincheramiento o ajuste est destinada a reducir costos (en productos
ineficientes, personal, clientes costosos y no rentables, as como territorios difciles de
competir) y vender activos tangibles e intangibles (Pearce y Robbins, 1993). La etapa de
reatrincheramiento debe permitir detener la hemorragia de recursos y estabilizar la
empresa en un periodo breve. Segn estos autores sin una etapa de ajuste o
reatrincheramiento no hay futuro posible.

La estrategia frente al declive depende principalmente de la gravedad de la crisis, las
amenazas del entorno y las alternativas que existen para enfrentar el reto.

Como se ha sealado reatrincheramiento es la reduccin de costos y venta de activos. Es
el primer paso del reflotamiento (Bibeault, 1982; Finkin, 1987, 1994; Slatter, 1984).
Todos estos autores describen el impacto en la caja dela empresa. Lagerencia debe
buscar la viabilidad empresarial la cual logra aumentando la productividad y cambiando
el modo de hacer las cosas. Esto significa variar la mentalidad privilegiando medidas
generadoras de efectivo (gerencia de efectivo). La gestin de tesorera se vuelve
esencial para sobrevivir. Este paso definido por varios autores (Pearce y Robbins, 1993)
como esencial es cuestionado por otros acadmicos (Hardy, 1987) que sealan que estas
medidas provocan en el largo plazo prdidas de competitividad y explica el alto ndice
de fracasos en el mediano y largo plazo.

Consideramos que la normatividad laboral y financiera (Bancaria) puede dificultar o
hacer imposible implementar las medidas que plantea la literatura. Enprimer lugar si la
norma imperante requiere permisos de la autoridad de trabajo y estas autoridades actan
bajo el principio de in dubio pro operatio demorarn las autorizaciones para la
reduccin masiva. Si las normas establecen indemnizaciones altas por despidos se
vuelve oneroso implementar las medidas de ajuste. Finalmente un sindicato combativo
puede paralizar las medidas de reatrincheramiento arruinando la empresa.

En cuanto a las normas financieras podemos sealar que una recalificacin de la
empresa que entra en problemas puede acelerar su salida del mercado (Normas de
Basilea). En sistemas de informacin integrados la recalificacin a la baja de una
empresa en proceso de refinanciamiento o en cese de pagos obliga a todo el sistema a
compartir la misma categora deficiente o la de problemas potenciales. Ningn banco
puede otorgar ms de una categora sobre la otorgada por otro banco. As, si un banco
determina prdida total al crdito otorgado todos los dems bancos deben reclasificar a
la baja aun cuando la firma est al da con sus obligaciones.

Muchas compaas ven el reatrincheramiento como un incidente aislado, no placentero
y que debe ser sobrellevado y olvidado tan pronto como sea posible. Esta actitud ignora
el hecho que el reatrincheramiento no se disea como una operacin aislada. Es claro
que los costos escondidos son significativos y pueden amenazar la supervivencia futura
de la organizacin. Hay numerosos factores que pueden elevar estos costos escondidos,
entre ellos, la resistencia sindical, la posicin de la empresa en el mercado, su
calificacin como proveedor del Estado. Una huelga puede debilitar a las
organizaciones ms fuertes. Los empleados pueden tomar por asalto las fbricas u
hospitales e impedir la venta de activos o tornar las transferencias de activos en un
proceso costoso. El sindicato puede retirar su cooperacin, volver las negociaciones de
reduccin de salarios en dificultosa, iniciar juicios y prevenir una transferencia de la
produccin a cargo de terceros (outsourcing) todo lo cual representa costos adicionales
para la gerencia que desea realizar ahorros efectivos de costos (Hardy, 1987).

Es importante considerar que la venta de activos se dificulta para una empresa altamente
endeudada. La dacin en pago o el leaseback son figuras demandadas por la banca ante
las primeras medidas de ajuste. El leaseback provoca prdidas y adems es una medida
costosa desde el punto de vista tributario. Al generar prdidas en el estado de resultados
acelera el deterioro de la relacin de la empresa con los stakeholders externos (otros
bancos, proveedores y clientes) los que ven con preocupacin el acelerado derrumbe de
la situacin financiera de la empresa.

El downsizing o redimensionamiento de la empresa implica la reduccin del uso de
recursos humanos y de capital en la empresa para corregir la falta de alineacin de sta
frente al mercado. Este redimensionamiento es capaz de atender y mejorar la
performance sobre todo cuando la organizacin o el entorno declinan. A travs de estos
recortes selectivos en los recursos, los procesos internos de la organizacin y el dominio
se realinea para las limitadas oportunidades del ambiente.

La etapa de ajuste es seguida de cerca por la reorientacin o refocalizacion de la
empresa (Pearce y Robbins 1994). Esta reorientacin responde a preguntas como:
Dnde estamos? Dnde no deberamos estar? Dnde debemos estar? Esto ha sido
recogido en la frase: hacer lo correcto y no hacer correctamente las cosas (Do the right
things and not the things right).

La empresa no puede exceder el tamao del mercado al cual sirve pues el crecimiento
debe ser sostenible. Sallenave (1993) seala que el crecimiento equilibrado debe
contemplar el crecimiento en ventas, activos fijos, organizacin y crdito. Las empresas
que realizan saltos cuantitativos y/o cualitativos en alguno de estos factores ignorando
los dems incurren en decisiones estratgicas errneas que solo podrn corregirse con
duras medidas de ajuste. El alto apalancamiento para comprar activos aumenta el riesgo.
Si se experimenta una cada en ventas, cierre del crdito e insuficiencia de la capacidad
administrativa organizacional no se tendr la capacidad para responder a la nueva
situacin. As, al crecer mas all de lo que el mercado permite se debe reajustar el
tamao de la empresa lo que implica la adopcin de medidas dolorosas y profundas. La
reorganizacin conlleva el redimensionamiento.

A ello debe agregarse la reaccin de la competencia por empresas que se sienten
amenazadas con la llegada del nuevo competidor. Todo crecimiento involucra riesgos,
unos internos y otros externos, producto de la reaccin de los competidores directos e
indirectos.

El reflotamiento es menos factible en una industria en declive, pues dicho desarrollo
surge en base al endeudamiento, lo cual ocasiona un crecimiento poco sostenible, pues
no esta basado en un retorno de la inversin o incremento de las ventas (DeWitt, 1991).

El crecer con deuda aumenta el riesgo. Si bien el ROE es alto el riesgo es mayor. La
cada de las ventas provoca en estos casos el incumplimiento de contratos financieros y
la reclasificacin de la empresa como deficiente y con ello el cierre del crdito.

Estudios empricos ilustran que las firmas que fracasan muestran evidencias de
diferentes patrones de declive y diferentes tiempos en cuanto la fecha de quiebra
(Cameron, Whetten & Kim, 1987). Los patrones condicionan diferentes tiempos: 1) El
declive gradual o declive sbito; 2) el que no completa su declive antes de quebrar y 3)
Los que vegetan y completan su declive por aos y permanecen en ese estado hasta que
entran en insolvencia.

Las empresas que vegetan se hallan en industrias con demanda creciente y entran en
quiebra si la tasa deviene negativa. Las firmas en post declive se hallan en industrias
con mayor incertidumbre. Asimismo las firmas que vegetan o se estancan tienen ms
activos fijos a liquidar. Las empresas que vegetan tienen mayor deuda y con ello logran
mayor compromiso con los acreedores.

La eficiencia puede salvar a la firma, basta que el ambiente mejore (Zammuto &
Cameron, 1988). Conforme crece la demanda las presiones competitivas disminuyen
(Porter, 1980). Una industria pujante puede salvarse dela quiebra. Siel entorno deviene
hostil (la demanda decae) el periodo de estancamiento o de vegetar termina. Solo las
firmas bien posicionadas y adaptativas sobreviven a una cada en la demanda (Harrigan,
1980).

Esto nos muestra la estrecha relacin existente entre ciclo econmico y crisis
empresarial sobre aquellas empresas que progresan en crisis a las cuales podemos
llamar contra-cclicas. As, la creciente inseguridad y turbulencia har prosperar las
agencias de seguridad, las empresas especialistas en recolocar y re-entrenar personal y
las de mantenimiento industrial.

Otros factores ambientales tambin provocan que una firma vegete. La incertidumbre
con relacin a la tasa de crecimiento puede hacer que los acreedores permitan que una
firma endeudada permanezca. La perspectiva de una tasa futura de crecimiento genera
esperanza en los acreedores. Pueden esperar un milagro especialmente si son adversos a
reconocer una gran prdida (Kahneman & Tversky, 1979).

Unas firmas pueden postergar la quiebra a travs de la reduccin de sus operaciones.
Otras generan caja va venta de activos en liquidaciones pre-quiebra, otras saliendo de
lneas de poco margen y liquidando sub-unidades (Miller y Friesen, 1977).

Si los grupos de inters constituidos por accionistas, directivos y empleados entran en
conflicto el nivel de deterioro aumentar. Si los grupos de inters externos (proveedores,
bancos, clientes) suspenden su apoyo la empresa colapsar. A mayor crisis mayor
tensin sobre la estructura organizacional.

Citando estudios de redimensionamiento Cameron (1991, 1983) y Sutton (1986) sealan
que el reatrincheramiento reduce la habilidad de la firma en cuanto moral empresarial y
que los empleados con habilidades apreciadas por el mercado abandonan la firma
empobrecindola ms (Baker y Mone, 1994).

Esto tambin ha sido comprobado por DAveni (1989). Si concebimos la empresa como
una constelacin de actores vinculados a travs de valores y relaciones contractuales
podemos afirmar que estos procesos resienten la cultura organizacional y provocan la
salida de aquellos que el mercado mas valora permaneciendo los empleados y ejecutivos
de menor valor y costo. La desintegracin cultural provoca no solo prdida de identidad
sino da inicio a un proceso entrpico.

Esto implica analizar la firma en forma aislada sin relacionarla a la estructura de la
industria en la cual acta. El entorno puede ser determinante para un tratamiento
diferenciado pues los estudios mencionados suponen homogeneidad en todas las
industrias. Nosotros pensamos que desde los trabajos precursores de Porter (1976) hasta
los aportes de Harrigan (1985) no se puede ignorar la estrecha relacin entre la
estructura de la industria en la cual acta la empresa y las medidas a tomar pues a cada
accin sigue una reaccin, tanto de grupos internos de la empresa o de la competencia,
mxime si esta tiene recursos para ello.

Los resultados de los estudios empricos realizados (Bibeault, 1982; Hambrick y
Schecter, 1983 y Slatter, 1984) son equvocos y comprenden principalmente empresas
que declinan por 1) razones de contraccin de la industria y 2) pobre estrategia en
industrias en crecimiento. Por ello la teora debe reconocer la importancia de la causa
del declive.

Lo que s est claro es que frecuentemente en pases desarrollados la alta direccin es
despedida considerando que tal medida es un paso forzoso y dramtico para dar a
conocer el cambio requerido. No se debe perder de vista que esta medida no es fcil de
implementar en empresas de tipo familiar donde familia, propiedad y gerencia se
identifican o donde la ventaja diferencial radica en los contactos y relaciones del
empresario-gerente.

Debemos realizar una precisin. El caso de las grandes empresas, que generalmente
cotizan en la bolsa, difiere de la mayora de las empresas bajo estudio. Tal como
sealamos en el primer caso los accionistas son bancos de inversin o fondos
provisionales que exigen rentabilidad y un comportamiento determinado (apreciacin de
la accin y pago de dividendos). En el caso de las Pymes los requerimientos son
diferentes. Los accionistas principales son miembros de la familia que maneja la
organizacin. Si los stakeholders externos (Bancos) desean la remocin de la
administracin deben considerar el grado en el cual la viabilidad se ver afectada. Si se
trata de una empresa comercial (Trader) la confianza se otorga a la familia y no al
funcionario de banca. A esto se suma el conocimiento y empuje empresarial. De all la
preferencia por la intervencin o la co-administracin. La experiencia ha marcado la
decisin de las entidades financieras: Solo se remueve la administracin por grave
incapacidad o sospecha de manejo doloso.

La literatura reconoce 2 tipos de declive organizacional, a saber: declinacin con
estancamiento (stagnation) y declive por reduccin.- El primero se encuentra en
organizaciones burocrticas, pasivas e insensibles. El declive por estancamientopuede o
no ser resultado de prdida en las utilidades y es mas frecuente encontrarla en periodos
de abundancia o durante periodos en los que el entorno tiene pocos competidores. Por
otro lado el declive por reduccin se define en trminos de tamao y en funcin a una
reduccin en la participacin de mercado o una reduccin en la habilidad de la
organizacin para competir con otras firmas (Whetten, 1980).

El declive puede ser visto como un fenmeno que ocurre por etapas y de manera
gradual. El declive puede observarse en varios puntos a lo largo de una lnea continua.
(Weitzel y Jonsson, 1989).

Los estudios empricos han identificado atributos comunes en las empresas en declive.
Estos factores disfuncionales que restan competitividad se ilustran en el siguiente
cuadro (Cameron, Whetten y Kim 1987).

Factores y consecuencias disfuncionales del decline de una organizacin

Atributo Explicacin

Aspectos cuestionables
1. Centralizacin
pronunciada
La toma de decisin se
centra en la instancia
superior, la participacin
decrece y se hace fuerte
nfasis en el control.
Las decisiones principales
son centralizadas.
2. No se planifica para el
largo plazo
Crisis y necesidad de corto
plazo desplaza el
planeamiento estratgico.
Se descuida la planificacin
de largo plazo.
3. Disminuye la innovacin No se experimenta. Existe
aversin al riesgo y
escepticismo sobre las
actividades no centrales.
Actividades de innovacin
no se incrementan.
4. Chivos expiatorios Los lderes son culpados por
los problemas y las
incertidumbres.
La alta gerencia es
frecuentemente
estigmatizada.
5. Resistencia al cambio Tendencias conservadoras.
Se presenta oposicin a
nuevas alternativas.
Se caracteriza por gran
resistencia al cambio.
6. Rotacin de Personal Los lderes capaces son los
primeros en salir. Se genera
anemia de liderazgo.
Existe alta rotacin de
posiciones administrativas y
gerenciales.
7. Baja moral Pocas necesidades son
resueltas. Apata
predominante.
La moral desciende en la
empresa.
8. Prdida de margen Los recursos no
comprometidos son
utilizados para cubrir gastos
operativos.
No se pueden reducir gastos
sin daar la empresa.
9. Pluralismo fragmentado Se organizan grupos
internos en defensa de sus
intereses particulares.
Los grupos privilegian
intereses particulares. Se
organizan y se vuelven ms
fuertes y asertivos.
10.Prdida de credibilidad Los lderes pierden
liderazgo y la confianza de
sus subordinados.
La alta gerencia no posee
credibilidad.
11. Recortes no priorizados Intentos de aminorar
conflictos conllevan a tratar
de igualar los recortes.
Cuando los recortes ocurren
deben darse bajo la base de
prioridades.
12. Conflicto Competencia y
enfrentamiento por la
predominancia del control
cuando los recursos
escasean.
Los conflictos se
incrementan dentro de la
organizacin.
13. Prdida de recursos
financieros.
.Se experimentan
dificultades para conseguir
financiamiento.
Los indicadores financieros
empeoran en su performance
14. Reduccin de la fuerza
de trabajo-
Prdida del personal
altamente calificado.
El personal ms capaz migra
hacia otras empresas.
Fuente: Cameron, Whetten y Kim, 1987
Cuadro 6

Los ltimos dos acpites corresponden a aquello que la literatura sobre declive
identifica al estudiar la prdida de tamao: Perdida de recursos financieros y reduccin
de la fuerza de trabajo (Sutton y DAuno, 1989).

El valor agregado econmico est relacionado con el de viabilidad.

Cmo se mide el desempeo de una corporacin renovada? Muchos ratios como el
margen de utilidad, reemplazo de activos, y retorno del capital (ROE) que evala el
xito estratgico y financiero de las decisiones gerenciales han sido analizados. El
reciente descubrimiento de este nuevo estndar de medicin proporciona una
perspectiva diferente del rendimiento de una compaa.

El valor agregado de mercado (MVA) mide la diferencia entre la percepcin del
mercado sobre el flujo de caja futuro de una compaa (Valor Total de Mercado) y el
monto del dinero invertido en la firma (uso del capital total).

As:
MVA = Valor total de mercado Capital Total





El MVA proyecta el futuro de una compaa siempre y cuando la empresa cotice en
bolsa.

Otro concepto es el valor econmico agregado (EVA) el que mide la rentabilidad en un
solo ao. Comenzando con ingresos por operacin, el EVA calcula la rentabilidad
restando impuestos y estableciendo un cargo o costo por el uso del capital total.

EVA = UAII Impuestos (Total capital usado x promedio ponderado del costo de capital)






Cules son los atributos de la recuperacin?

La recuperacin debe lograr:

1. Un negocio capaz de generar flujo de caja positivo, mostrando preferentemente
un UAII corriente positivo y la habilidad de enfrentar desafos futuros.
2. Una nueva fuente de financiamiento, preferentemente de largo plazo
3. Un equipo de gerencia capaz de asumir el control de la operacin de la firma

El Grado de apalancamiento operativo (DOL) y el grado de apalancamiento financiero
(DFL). Estos ratios evalan el impacto de la estrategia. El DOL evala la pregunta Est
la compaa muy capitalizada (maquinaria)? El DFL considera la pregunta Adeuda la
compaa demasiado? El producto de los ratios es el grado de apalancamiento total,
DTL. El DOL mide el riesgo corporativo en su conjunto: Tiene la compaa mucha
maquinaria y alta deuda?



Las compaas en crisis se dividen en 1) con problemas internos, 2) amenazadas a nivel
macro, industrial 3) problemas de operacin y 4) con mucha deuda. Al primer tipo se le
conoce como econmicamente peligroso; al ltimo como financieramente peligroso.
Los dos ratios de apalancamiento proporcionan buenos estimados del riesgo de cada
tipo de peligro.

El UAII define el ingreso operativo qu es lo que gana la firma en su operacin,
ignorando los costos financieros. Las compaas que usan ms mquinas incurren en
mayores costos de reparacin y menores costos variables. Considerando que los costos
de reparacin no son intercambiables, estas compaas experimentan proporcionalmente
mayores ingresos en su UAII como aumento de ventas. DOL mide esta receptividad
evaluando el estado de ingresos entre las ventas bajo el UAII.


DTL = DOL x DFL






DFL es calculado bajando los ingresos del UAII al ingreso neto. DOL describe la
receptividad del ingreso neto a cambios en su UAII.




El DTL se encuentra multiplicando el DOL por DFL y nos da una medida del impacto
de las decisiones estratgicas de la empresa.



1. 4. MODELOS


DOL =




DFL =

4.1. ESTUDIOS EMPRICOS
Los investigadores han encontrado cambios significativos en la estructura
organizacional de las compaas con dificultades financieras. Estos estudios muestran
cambios en la alta direccin y en los esquemas de compensacin, los que normalmente
transforman salarios en comisiones de xito (Gilson, 1989, 1990).
Schendel, Patton y Riggs (1976) estudiaron el reflotamiento de 54 de las ms grandes
firmas norteamericanas durante el perodo de 1952-1971. Identificaron 8 diferentes
clases de acciones de reflotamiento, con subcategoras para cada uno de ellos. Las
categoras ms frecuentemente utilizadas fueron cambios organizacionales y
gerenciales. Otros cambios reflejaron una orientacin externa: cambio en los programas
de marketing, diversificacin de productos y diversificacin geogrfica. Los programas
de reduccin de costos, nuevos sistemas de control, desinversin de divisiones o lneas
de producto fueron menos utilizados.

Stuart Slatter (1984) estudi 30 reflotamientos exitosos de empresas britnicas en los
aos 60s y 70s comparndolas con 10 reflotamientos que fallaron. En estos casos
Slatter identific 10 categoras de reflotamiento exitoso. Seis fueron elementos
frecuentemente utilizados en reflotamiento con xito. Estos elementos fueron: venta de
activos, cambio de gerencia, control financiero, reduccin de costos, reestructuracin
financiera y mejoramiento del marketing.

Donald Bibeault (1982) estudi 81 reflotamientos de grandes compaas
norteamericanas.

Encontr 7 procesos importantes y 7 subprocesos, a saber: Factores Gerenciales
(procesos): Instituir controles estrictos; cambiar las actitudes de la gente y comprender
el negocio mejor (mejor diagnstico); absoluto control de la gerencia y liderazgo;
liderazgo enrgico; mejora del sistema contable; lograr un negocio bsico, viable y
mejora de los mrgenes. Los principales sub-factores: fuerte liderazgo; establecer
fuertes controles presupuestarios; mejoramiento de la contabilidad y de los mrgenes de
rentabilidad. Se considera moderadamente importantes los siguientes sub-factores:
redespliegue de activos; mejorar la prediccin de flujo de caja; control absoluto de la
gerencia; cambio en la actitud de xito

Los hallazgos de Bibeault (1982) en firmas norteamericanas sugieren que el patrn de
reflotamiento predominante parece ser el de un control estricto orientado a redisear las
fronteras de la organizacin hacia el lado defensivo. Esto se puede definir como un
proceso creciente de centralizacin en la toma de decisiones, estricto control financiero
y contable y un ajuste en el direccionamiento de la firma. Estos estudios describen ms
que explican lo que hacen las empresas para sobrevivir. Como la mayora de los casos
estudiados han incurrido en sobrecostos y prdidas, las razones de la prdida de
competitividad los obligan a romper con la inercia, tanto cultural como organizativa.
Para ello demandan de cada uno de los departamentos o secciones la formulacin de
presupuesto base cero.

Existe poco en comn entre los procesos y categoras de las lista de Schendel, Patton y
Riggs (1976) yla de Bibeault(1982) en cuanto acciones claves de reflotamiento.

Lee, Mathur y Gleason (1998) estudiaron 50 compaas canadienses y 182 britnicas y
encontraron nueve categoras de medidas gerenciales propias del reflotamiento. Estas
fueron: venta de activos; despido de empleados; reemplazo de ejecutivos; adquisiciones;
reestructuracin de deuda; bancarrota; recorte de dividendos; financiamiento y fusiones

Pradip Khandwalla (1989) condujo inicialmente un estudio de 10 intentos de
reflotamiento de empresas enla India.

Khandwalla desarrolla 10 categoras de acciones de reflotamiento, incluyendo las que se
concentran tanto en factores internos como externos, a saber: acciones focalizadas en lo
interno: cambios en la alta direccin; credibilidad; crear acciones de la nueva gerencia;
iniciar acciones para controlar finanzas y operaciones; movilizacin para el
reflotamiento; coordinar actividades; apurar propuestas de rpido retorno, eliminar
tantos costos como se pueda. Y acciones focalizadas en lo externo: negociacin para
lograr el apoyo de los stakeholders; neutralizar las presiones externas; generar ingresos
y liquidar activos para lograr caja.

Posteriormente y en forma ms ambiciosa estudi el caso de 65 empresas
internacionales que incluan 42 reflotamiento completos. Ello lo llev a proponer 8
categoras principales y 27 subcategoras de acciones gerenciales, a saber: cambios de
personal; diagnostico; mediacin y conciliacin; gerencia de personas y stakeholders;
gerencia de operaciones; gerencia de sistemas y estructura; gerencia financiera; gerencia
estratgica y varios

La mayor categora fue la gerencia de personas y stakeholders, con 13 subcategoras.
Entre las principales tenemos: mejoramiento de la credibilidad de las gerencias;
asegurar el apoyo de los stakeholders; aumentar el entrenamiento del staff de ejecutivos;
articulacin pblica a travs de gerenciar la misin; metas, objetivos, etc.; manejo de
comunicacin con el staff, gerentes de bajo nivel, etc.; incentivos; motivacin; reparar
agravios; ejemplos realizados por la alta gerencia; disciplina; mejor integracin
organizacional; nfasis en los valores centrales.

La Gerenciade operaciones incluy cinco categoras: reatrincheramiento significativo;
medidas de reduccin de costos; modernizacin de plantas, equipamiento de
herramientas y reorganizacin para mejorar su eficiencia; acciones para elevar la
productividad; acciones relativas al marketing.

La Gerenciade sistemas y la gerencia estratgica tuvieron 3 subcategoras y finalmente
Cambio de personal, Diagnstico y Gerencia Financiera tuvieron dos subcategoras cada
una, lo que da un total de 27.

Khandwalla (2001) concluye que los reflotamientos se asemejan unos a otros debido a
que comparten elementos fundacionales de origen, pero difieren debido a los
diferentes escenarios que dan lugar a distintas estrategias. Es uno de los autores ms
interesantes pese a que sus conclusiones finales plantean ms bien un modelo abierto
contingente a la realidad de la industria, cultura nacional y organizacional.

Podemos sealar que los estudios provienen de distintas disciplinas. Aquellos con una
fuerte orientacin a la gerencia estratgica tienden a utilizar las categoras de
reflotamiento populares en su campo, tales como adquisiciones, la diversificacin, la
expansin de plantas, investigacin y desarrollo de nuevos productos (Barker III &
Mone, 1994).

Aquellos con trasfondo financiero y econmico, tienen la tendencia a utilizar dichas
variables para las cuales poseen gran cantidad de data disponible (Beaver, 1967).
Aquellos estudios enmarcados dentro del comportamiento organizacional tienen la
tendencia a incluir variables relacionadas a la cantidad de personal en las gerencias
(Cameron, Whetten & Kim, 1987).

Donald Bibeault (1982) al realizar su estudio de 81 empresas norteamericanas, encontr
5 fases de reflotamiento: (1) Cambio en la cumbre; (2) Evaluacin; (3) Emergencia; (4)
Estabilizacin y (5) Reposicionamiento.

Bibeault (1982) recalca que el cambio de gerencia no debera, sin embargo, ocurrir en el
caso que la causa del declive sea de procedencia externa. Incluso cuando dicha causa es
de naturaleza interna la gerencia principal no debera ser removida si posee una
proporcin mayoritaria de acciones dentro de la compaa. En caso que se realicen
cambios en la direccin lo recomendable es que la nueva jefatura provenga del exterior
a fin de reafirmar la confianza de los stakeholders.

El concepto de reflotamiento de Bibeault (1982) no se extrae de las 81 empresas que
estudi. Se trata ms bien de un modelo de naturaleza prescriptiva.

Chun I Le. Ike, y Kimberly C Gleason (1998) estudiaron 50 casos canadienses y 182
casos britnicos, empresas que haban perdido valor burstil por 2 aos consecutivos y
haban tomado diferentes acciones correctivas. Ellos llegaron a la conclusin que las
medidas podan agruparse en 9 categoras, a saber: venta de activos; despido de
personal; cambio de ejecutivos; adquisiciones; reestructuracin de pasivos; quiebra;
cortar dividendos; financiamiento y fusiones

Mathew Manimala (1991) realiz un estudio sobre 28 empresas occidentales y una
docena de empresas hindes y encontr 9 etapas (que incluyen las 5 de Bibeault (1982)
ya mencionadas). Las otras 4 son: detener la enfermedad; reorientacin;
institucionalizacin y crecimiento.
Si bien es cierto, las etapas de Manimala (1991) no son distintas de las de Bibeault
(1982) en trminos de acciones de reflotamiento, vale la pena resaltar el nfasis en el
desarrollo de recursos humanos, cambios en la cultura y la comunicacin as como en la
reorganizacin.

Con respecto a la estrategia podemos hablar de reflotamiento estratgico y operacional.
Si el declive es debido a fallas estratgicas (equivocada eleccin del negocio o
tecnologa o equivocada estrategia competitiva de mercado), entonces la administracin
de reflotamiento necesita enfocarse en patrones estratgicos, mientras que si el declive
es por fallas en la eficiencia operacional, entonces es de aplicacin el mejoramiento
operacional (Platt, 2001).

John Stopford y Charles Baden Fuller (1990) estudiaron los procesos de renovacin en
l6 empresas manufactureras britnicas y hallaron que el turnaround versus el proceso de
renovacin depende del desafi propuesto por el presidente de la empresa y la
definicin del problema.

Peter Grinyer y Peter Mckiernan (1990) estudiaron 25 casos ingleses en los cuales se
llevaron a cabo dramticos ajustes. Sealan la importancia de la crisis y los disparadores
como respuesta al ensayo y error, la intervencin de los stakeholders y el ingreso de
nuevos gerentes.

Schendel, Patton y Riggs (1976) indican que las acciones estratgicas deben involucrar
mayor investigacin y desarrollo, la introduccin de nuevos productos, modernizacin,
expansin y diversificacin, mientras que las acciones operacionales implican la
reduccin de costos, control de stos y medidas de mejoramiento de la eficiencia.

Sin embargo, Schendel, Patton y Riggs (1976) no clarifican que porcentaje de firmas
con fallas estratgicas adoptan cambios estratgicos y que porcentaje mejoramiento
estratgico para reflotamiento.

Estos autores concluyen que la mayora de empresas en reflotamiento adoptan ambos
tipos de acciones, tanto estratgicas como operacionales.

Charles Hoffer (1980), otro importante investigador, identifica distintas estrategias de
turnaround. l seala dos tipos, a saber: la estrategia de reenfoque producto-mercado y
la estrategia de incremento de participacin en el mercado.

Si entendemos la organizacin como un conjunto de personas que tienen la finalidad de
producir bienes y servicios requeridos por la sociedad puede bastar el reenfoque del
producto como ajuste de la empresa para retornar a la rentabilidad. Si el problema no es
tan serio entonces se trata de mejoras en marketing y ventas. Esto puede implementarse
con mejoras en los canales de distribucin y manejo de marcas.

Hambrick y Schecter (1983), abandonan la dicotoma estratgico operativa por un
modelo que distingue estrategias emprendedoras y estrategias de eficiencia.

Existe considerable coincidencia o traslape entre las estrategias operativas de Hoffer
(1980) y las estrategias de Hambrick y Schecter (1983).

Robbins y Pearce (1992) estudiaron 32 empresas textiles americanas y encontraron que
aquellas que se reatrincheraban, reestructuraban, redimensionaban y reducan su alcance
lograban mejores metas y objetivos que las que no lo hacan. Posteriormente Vincent
Barker y Mark Mone (1994) cuestionaron estos hallazgos.

Tanto los estudios de Bibeault (1982) como los de Hambrick y Schecter (1983) son
valiosos por cuanto ilustran pautas generales que homogenizan la variedad de medidas
posibles. Indican medidas que orientan la gama de acciones de empresas en crisis sobre
como plantear modelos de estabilizacin, ajuste y recuperacin.

El reflotamientos demanda diversas medidas dependiendo de la gravedad de la crisis, de
la industria y del entorno econmico y normativo. Es variable y contingente, no solo en
trminos de acciones tomadas, sino en la variedad de procesos y actividades y los que
pueden ser analizados y vistos desde distintas perspectivas.

Las empresas en dificultades requieren tomar control de la situacin y enfrentar sus
dificultades en un plano estratgico u operativo. Para ello redefinirn su situacin
(refocalizacin) para luego redimensionar la empresa acorde a su realidad econmica
financiera. Todo esto con la finalidad de recuperar la confianza de stakeholders internos
y externos.

Sin ajustes y reposicionamiento la firma peca de inaccin y el declive deviene en
debacle y salida del mercado.
4.2. INDUSTRIA Y EMPRESA
La industria puede crear un entorno positivo para la empresa. Si la concentracin es alta
se crea una barrera de ingreso. Si verificamos un crecimiento rpido de la industria, con
innovaciones tecnolgicas, entonces las firmas al interior de una determinada industria
sern capaces de tomar ventaja de oportunidades y tendencias.

Lawrie W. Pant (1991) identifica variables tiles para nuestro estudio.

1.- Crecimiento de la Industria: Dess y Beard (1984) definen como tal al promedio de
cambio de la industria ajustado por el cambio del nivel de precios en el periodo de los 5
aos anteriores, contados desde el segundo ao de la performance ms baja de la firma.


Donde:
CREC = Crecimiento de la industria
V = cambios en ventas
Vm = ventas en el periodo de menor performance de la industria


2.- Mercado Compartido: Se define como tal a las ventas de la empresa respecto al
total de ventas generadas por la industria.


Donde:
MC = Mercado compartido
V = ventas de la firma
VT = total de ventas de la industria

Varios estudios (Bussel et al., 1975; Porter, 1980; Schoeffler et al., 1971) encuentran
una asociacin entre segmento de mercado y rentabilidad. Es posible que el
reflotamiento demande una estrategia de enfoque, concentrando los negocios en un
estrecho segmento de la industria, con menor mercado en contraposicin a que aquellas
empresas que no tienen que recurrir al reatrincheramiento.
Incrementar la participacin en el segmento en el que se participa puede conducir a
rentabilidad futura, aunque sta disminuya en el corto plazo.

3.- Tamao: El tamao de la empresa se ha relacionado con la variabilidad de
beneficios en el tiempo (Whittington, 1971). Las empresas pequeas son capaces de
reaccionar ante cambios en el mercado ms rpidamente que las firmas grandes. Una
firma pequea goza de menor complejidad estructural logrando cambios de naturaleza
organizacional y mejores respuestas a presiones financieras (Pant, 1991). Otros estudios
sealan que una firma tiene acceso a capitales y con ello evita el colapso que afecta a las
ms pequeas y medianas empresas. As lo que se gana en velocidad de reaccin se
pierde en capacidad de negociacin y alternativas financieras.
En el Per, segn la Ley N 28015 Ley de Promocin y Formalizacin de la Micro y
Pequea empresa, la microempresa abarca de 1 a 10 trabajadores inclusive y tiene
ventas anuales de un monto mximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias-UIT
(durante el ao 2010, el valor de la UIT como ndice de referencia en normas tributarias
es de S/. 3600); mientras que la pequea empresa sera aquella que cuenta con hasta 50
trabajadores y cuyo nivel de ventas anuales parta del monto mximo sealado para las
microempresas y hasta 850 UIT. Por otro lado, en la mediana empresa el nmero de
trabajadores no excede de 100 y el valor de las ventas anuales debe ser superior a 850
UIT; en la gran empresa, el nmero de trabajadores es mayor de 101 y sus acciones se
cotizan en la Bolsa de Valores.
4.- Diversificacin: La diversificacin se relaciona con la rentabilidad. Una firma que
concentra sus esfuerzos en una sola lnea de negocio es ms proclive a experimentar un
dramtico cambio en sus resultados. Ello significa que si no est diversificada puede
gozar de una rentabilidad relativa frente a la firma diversificada pero tambin prdidas
ms acentuadas.

Tasa de Diversificacin = nmero de segmentos de mercado en los cuales la firma
realiza negocios

5.- Apalancamiento: El apalancamiento est relacionado con la variabilidad en los
ingresos (Carleton y Silberman, 1977). Una deuda pesada y gastos asociados a intereses
afectan la capacidad de respuesta para enfrentar condiciones adversas al negocio.

Se utilizan dos medios para medir el apalancamiento financiero:



Otra alternativa es expresar es la siguiente:

Apalancamiento = cobertura de intereses (nmero de veces en que los intereses son
cubiertos)

6.- Intensidad del capital: Schoeffler (1977) relaciona este concepto de manera inversa
a las utilidades. En industrias con utilizacin intensiva de capital las empresas compiten
de manera vigorosa con la intencin de mantener sus plantas activas, con un alto nivel
de capacidad instalada funcionando (Scherer, 1980).

7.- Munificencia de la Industria: Dess y Beard (1984) miden la munificencia del
entorno como el grado de crecimiento o contraccin del mercado e industria para los
tres aos anteriores al declive. Un elevado crecimiento de la industria representa mayor
munificencia del entorno. Los valores positivos de esta variable indican un crecimiento
de la industria; en tanto que valores negativos una contraccin. La munificencia se
calcula a travs de la siguiente frmula:

Munificencia de la industria = [(Envos o embarques de la industria durante el ao ms
acentuado del declive) / (Envos o embarques de la industria en el momento de mejor
desempeo durante dos aos previos al declive)] 1

8.- Urgencia del declive: Mide el grado de severidad, esto es, la urgencia del declive en
trminos de su grado de severidad y cuan rpida o gradualmente ocurre. El primero
(severidad del declive) utiliza el mtodo Z de Altman (1968). Este induce la salud
financiera en trminos de cuan cerca de la insolvencia se encuentra la empresa.
Proporciona puntuacin de1 a 5, (1 estado ms severo). La puntuacin de tres o ms
significa que una firma no quebrar en el corto plazo. Los datos son recogidos en el
perodo de declive acentuado. La urgencia del declive es medida en trminos de nmero
de aos que atraviesa una firma para caer de posicin financiera saludable al declive.
Un menor nmero de aos indica rpido descenso. La urgencia del declive se entiende
como producto de la severidad e intempestivo del declive.

Urgencia del declive= intempestivo del declive * severidad del declive

9.- Holgura: Mide la presencia o ausencia de holgura de recursos. El porcentaje de
deuda respecto a los activos es una medida apropiada de la holgura (Stickney, 1990).
Los bancos prestarn dinero a firmas con buena calificacin de crdito. Otros
interesados (stakeholders) continuarn proporcionando importantes recursos a la firma:

Holgura = 1 [(deuda a largo plazo + deuda en los pasivos corrientes / total de activos)
* 100]

Cleary (1999) calcula la holgura como:

10.- Productividad del trabajador: Se utiliza la data concerniente del empleado y
productividad del capital. Para determinar el ratio de productividad el total de ingresos
de la firma en el periodo de mayor declive es dividido entre el nmero de empleados
Este ratio es analizado en funcin de las firmas competidoras para el mismo periodo.
Para empresas que participan o intervienen en varios rubros se usa promedios
ponderados y con ello se obtiene la cifra de productividad (Starbuck, 1976).

Productividad del empleado = Productividad de la firma / Productividad promedio de la
industria.

Valores mayores a 1 indican que los empleados de la firma son ms competentes que
los de las firmas rivales. Valores menores que la unidad proporcionan evidencia que la
productividad por empleado es menor al promedio de la industria.

11.- Productividad del capital: Hofer (1975) define la productividad del capital. Se
calcula a travs de las ventas de la empresa y de la industria divididas entre propiedades,
planta y valor del equipo en el periodo de mayor declive. La frmula permite calcular la
productividad del capital de una firma en declive:

Productividad del capital = Productividad del capital de la firma / productividad
promedio de la industria

12.- Munificencia del entorno: Starbucks (1976) define munificencia del entorno como
el grado que el ambiente soporta crecimiento. Es similar al concepto de Aldrich sobre
capacidad del entorno. Ambos establecen que la organizacin busca ambientes que
permitan crecimiento y estabilidad. El crecimiento y estabilidad permite que la
organizacin genere holgura de recursos (Cyert y March, 1963), el cual proporciona
aliciente durante periodos de relativa escasez. La holgura proporciona, adems, los
medios para coaliciones organizacionales y proporciona recursos para la innovacin
organizacional, y sirve como medio de resolucin de conflictos (Bourgeois, 1981;
Chakravarthy, 1982). Hirsch (1975) encontr que la organizacin utiliza relaciones
externas de gran complejidad para asegurarse el flujo de recursos y obtener mayor
munificencia del entorno. Staw y Szwajkowski (1975) encontraron que las
organizaciones que compiten en ambientes de menor munificencia probablemente
cometen actos ilegales.

En la literatura sobre poltica empresarial, Hofer (1975) seala que el ciclo de evolucin
del producto es la variable fundamental en la determinacin de una apropiada
estrategia de negocio (1975:789). La variable principal es el ratio crecimiento de
ventas, factor determinante de la munificencia del entorno. Ms aun, varios modelos de
estrategias consideran el crecimiento del mercado como una contingencia importante y
un determinante fundamental en la viabilidad a largo plazo de una estrategia de negocio.
Ansoff (1965) dice que el crecimiento del mercado permite a la organizacin fortalecer
su posicin competitiva en un mercado dado o bien expandir el alcance de sus
productos en el mercado.

El nivel de rentabilidad de la industria, dentro de la cual compite la organizacin, se
considera predictor del desempeo organizacional (Beard and Dess, 1979, 1981;
Lieberson y OConnor, 1972). Beard y Dess (1981) encontraron que el retorno del
capital de la industria (una medida de la variacin inter industria) explica un mayor
porcentaje de variacin del retorno del capital de una firma que el tamao relativo de
una empresa, la intensividad de uso del capital o un apalancamiento de la deuda de la
firma (medidas de la variacin intra industria) combinadas.

Se pueden utilizar seis variables para medir la capacidad operativa (munificencia del
entorno) referida a la industria.

Las primeras cinco son consideradas derivados de la demanda del mercado y miden la
tasa relativa de crecimiento de la industria. Las primeras cuatro, crecimiento en ventas
(V1), crecimiento en el margen precio costo (V2), crecimiento en empleo total (V3) y
crecimiento en valor aadido (V4), estn especificados como ratio de crecimiento
dividido por el valor promedio de la variable dependiente (ajustado al tamao absoluto
de la industria) sobre un periodo de diez aos. El crecimiento en el nmero de empresas
(V5) mide el cambio del porcentaje anual promedio sobre un periodo de 11 aos. La
concentracin de ventas de la industria (V6) es medida como la proporcin del valor
total de embarques de cuatro compaas ms grandes, partiendo del hecho que la
concentracin de ventas es la correlacin mejor validada del ingreso de la industria,
(Weiss, 1974).

Variables relacionadas con la munificencia de la industria son:

13.- Concentracin de ventas: Porcentaje del valor total de embarques para las 8
compaas ms grandes (Starbuck, 1976)

14.- Dinamismo del entorno
Gran parte de la literatura referida a la teora organizacional y poltica de negocios se ha
ocupado del dinamismo. Esta literatura sugiere que la rotacin de inventario, ausencia
de patrones y la falta de prediccin son las mejores formas de medir el grado de
estabilidad o inestabilidad del entorno. Miles, Snow y Pfeffer (1974) y Jurkovich (1974)
sostienen que es importante distinguir entre el ratio del cambio de entorno y la falta de
prediccin de cambio del entorno. El dinamismo debe estar restringido a cambiar lo que
es difcil de predecir y que eleve el grado de incertidumbre para las firmas.

Las firmas que compiten en una industria dinmica tendern ms probablemente a
segmentar elementos homogneos de sus entornos (March y Simon, 1958) para hacer
frente a la incertidumbre. Thompson (1967) consider tratar con la incertidumbre la
esencia de los procesos administrativos. La teora organizacional sugiere estrategias
organizacionales como colusin de empresas, contratos a largo plazo e integracin
vertical para crear un ambiente ms predecible. La incertidumbre afecta tambin la
estructura de la organizacin, las tareas inciertas se incrementan pues ms informacin
debe ser procesada entre quienes toman decisiones para lograr un nivel dado de
desempeo (Galbraith, 1973).

Aldrich (1979) afirma que la turbulencia del entorno conduce a cambios inducidos
externamente [] que son obscuros para los administradores y difciles de planificar.
La idea de Aldrich sobre turbulencia enfatiza el grado de interconexin entre los
elementos del entorno (Emery y Trists, 1965). Pfeffer y Salancik (1978) sostienen que
la inter-conectividad entre las organizaciones crea incertidumbre y un ambiente
inestable y que los cambios pueden venir de cualquier parte sin aviso y producir
consecuencias imprevistas por aquellos que inician cambios y aquellos que
experimentan consecuencias. Terreberry (1968) estuvo entre los primeros en acentuar
la dificultad de planificar los cambios en las tareas del entorno de una organizacin
cuando tales cambios se originan en su entorno residual. Ella sugiere que el grado de
interconexin en un entorno residual se incrementa cuando la economa industrial
evoluciona.


4.3. MODELOS CONCEPTUALES
El modelo de 2 etapas de Arogyaswamy, Barker III, Yasai Ardekani (1995) explica
como las firmas en declive se recuperan va reflotamiento. El modelo seala la
necesidad del reatrincheramiento como paso previo a la recuperacin. El
reatrincheramiento involucra recorte de costos (en productos, clientes, mercados) y
venta de activos (superfluos, importantes, necesarios) para lograr redimensionar la
empresa de modo que los ingresos que tiene cubran los costos. Es el ajuste de costos el
que permite retornar a la rentabilidad toda vez que el aumento de ingresos requiere del
mercado, de la competencia, mayor crdito y capital de trabajo.

El modelo de dos fases no explica procesos de ajuste y refocalizacin en mercados
emergentes. En estos mercados es difcil el cambio de cultura organizacional, el despido
de la alta direccin o tomar medidas ignorando el rol del Estado, sindicatos y bancos.
Las medidas de reflotamiento demandan intensa negociacin para lograr coaliciones
dominantes dispuestas al cambio. El descarrilamiento del proceso provoca la salida del
mercado. Un proceso conflictivo aumenta la posibilidad de entropa o destruccin
interna al destruir los valores y la moral de la empresa. La normatividad laboral impide
los ceses masivos. Esto obliga a las empresas a manejar el factor laboral con cierto
grado de informalidad a travs de empresas de servicios.

El reflotamiento se presenta cuando la firma sufre una performance econmica
declinante por un periodo extenso de tiempo (Schendel, 1976) y el nivel actual es tan
bajo que la supervivencia de la firma estara amenazada sin una mejora en la
performance (Hofer, 1980; Slatter, 1984). Es decir, las firmas sufrirn perdidas si no
cambian.

As, reflotamiento no equivale a cesacin de pagos o insolvencia, sea esta econmica o
financiera, sino a la prdida de competitividad de modo creciente. Nuestro estudio se
concentra en situaciones severas, con costos crecientes, recesin acentuada o depresin.
La cada del nivel de actividad provoca que las menores unidades fabricadas tengan que
soportar la firma. El sobre-dimensionamiento genera sobre-costos que conlleva
prdidas.

Si el reflotamiento es exitoso entonces ser sostenible en el largo plazo y generar una
tasa de rentabilidad adecuada a los propietarios. Una empresa con productos
diferenciados compitiendo en lneas relacionadas. No ocurre esto con empresas que
cuentan con portafolio de productos o en las ventas de divisiones no relacionadas en una
firma multinegocio.

Si el declive se debe a contracciones cclicas y temporales de la economa la estrategia
de recuperacin no debe tratar de cambiar la orientacin estratgica de modo
fundamental (Arogyaswamy, Barker III y Ardekani, 1995). En una industria en
contraccin todas las empresas compiten por un mismo mercado reducido y por ello las
firmas ms eficientes son aquellas que utilizan sus limitados recursos en mejor forma
(Zammuto y Cameron, 1985). La reorientacin puede ser peligrosa por los costos que
involucra y por el nuevo entorno en el cual ingresa la empresa (Hannan & Freeman,
1984).

No todo cambio es posible ni positivo. Al refocalizar la empresa puede perder
posicionamiento as como la lealtad de clientes y proveedores. Para aquellas firmas en
declive que tienen posiciones competitivas dbiles debemos sealar que durante una
contraccin industrial la estrategia de recuperacin que solo implica cambios
incremntales ser ms efectiva (Arogyaswamy, Barker III y Ardekani, 1995).

El cuadro N 7 ilustra el modelo de reflotamiento planteado por Arogyaswamy, Barker
III y Arekani en 1995, llamado Modelo de Dos Fases.


Cuadro N 7

El Modelo de Pearce y Robbins (1991) La clave para lograr un reflotamiento exitoso
radica en enfrenta la adversidad financiera y competitiva con medidas de reduccin de
costos, mientras la empresa se prepara para hacer la reconfiguracin apropiada en sus
activos (Pearce y Robbins, 1991). Este modelo propuesto por Pierce (Cuadro N 8)
describe la interrelacin entre causa y severidad de la situacin, entre el
reatrincheramiento y las etapas de recuperacin. Muestra las tres formas principales de
reflotamiento y como las respuestas al mismo estn entrelazadas (Pearce y Robbins,
1991).
Fuente: Pearce y Robbins 1991
Cuadro 8

El modelo describe los factores externos e internos que causan el deterioro de la
performance de una firma. El grado de respuesta estratgica depende de dos
dimensiones: la severidad y la causalidad. Estas son aplicadas tanto al analizar la
causalidad de la situacin como la respuesta a esta. Cuando la severidad es baja la
compaa amortigua sus efectos a travs de reatrincheramiento. Cuando la severidad es
alta, la firma debe estabilizar el declive o la bancarrota es inminente (Pearce y Robbins,
1991).

Barker y Mone (1994) cuestionan los hallazgos de Robbins y Pearce (1992), al llegar a
otra conclusin utilizando la misma data. Ellos afirman que la poltica de
reatrincheramiento nicamente es exitosa en la performance de empresas que estn
atravesando un serio declive.
Este intercambio de ideas revierte particular inters pues es importante determinar y
cualificar los entornos bajo los cuales el reatrincheramiento es til.

Arogyasgamy, Barker III y Yasai-Ardekani (1995) respaldaron la posicin de Robbins y
Pearce (1992) con la diferencia que afirmaron que las estrategias que intentan lograr un
reflotamiento deban seguir dos caminos distintos, estrategias propias del declive a fin
de revertirlo, y estrategias de recuperacin para reposicionar la firma en el mercado.


El modelo por etapas planteado por Chowdhury (2002) seala tres requerimientos
crticos: incidente, evento y concepto. Este modelo se centra en el proceso ms que en
los contenidos razn por la cual es importante para nuestra investigacin.

Incidente: Van de Ven (1995), afirma que un incidente es una actividad recurrente, la
cual puede ser empricamente observada en una o ms etapas del modelo (acciones,
indicadores, ocurrencias o data en bruto). Un cambio en un incidente se presenta en
trminos de forma, accin, cantidad, calidad o estado y debe ser susceptible de
observacin directa.

Evento: Es una entidad conceptualmente abstracta que explica los patrones de incidentes
crticos y su orden temporal (Ven de Ven, 1995). Un evento es un constructo que no se
presta para la observacin directa (Bacharach, 1976). Los eventos no pueden ser vistos
odos ni sentidos. En vez de ello pueden ser inferidos. Son ejemplos de eventos la
atrofia organizacional, entropa ambiental, cultural y estructura de incentivos. Como
abstraccin, un evento es expresado por un nmero de acciones, indicadores o
incidentes.

Concepto esencial: Segn Bhave (1994), es una variable que epitomiza un fenmeno y
est presente a lo largo de cada etapa de un fenmeno. Los conceptos esenciales deben
enlazar las etapas y de esta manera, describir la progresin del fenmeno entero. La
suma de conceptos proporciona una forma de unificar el fenmeno en consideracin
(Woiceshyn, 1997).
Los incidentes mltiples constituyen un evento. Todo evento es multidimensional. Un
gran nmero de incidentes necesitan ser registrados en todas sus dimensiones para
indicar de manera suficiente que es lo que est ocurriendo (Van de Ven, 1995). Debido
a que un evento es una dimensin conceptualmente relevante de un concepto esencial,
su presencia debe ser observada a lo largo de distintas etapas en el caso de un fenmeno
de turnaround.

El modelo de Chowdhury presenta una jerarqua estructural subyacente. En cada etapa
numerosos incidentes son comprendidos en eventos tericamente significativos los
cuales son resumidos en pocos conceptos esenciales que explican la secuencia y enlace
entre las distintas etapas.

El siguiente grfico relaciona los conceptos mencionados:

Cuadro 9. Modelo por etapas de Chawdhury centrado en procesos


Etapa 1: Declive
El declive es la primera etapa del proceso. Dos tipos de causas explican el declive.
Extincin K. El declive es considerado como propiedad del entorno (Harrigan, 1980;
Zamutto & Cameron, 1985). Este declive, al cual Wilson (1980) se refiere como
extincin k, ocurre debido a que una organizacin es parte de una poblacin de
empresas, es decir, es parte de una industria, la cual se est encogiendo o cambiando de
tamao. Debido a que la capacidad del sistema de mantener un determinado nmero de
empresas tiene un lmite se da una escasez de recursos y se acenta la rivalidad entre
empresas.

Extincin R. De acuerdo a esta perspectiva, ala cual Wilson denomina extincin r, el
declive es una propiedad de la organizacin (Cameron, Whetten & Kim, 1987; Freeman
& Hannan, 1975). Este declive, llamado declive organizacional, est referido a la
reduccin de recursos dentro de la organizacin independientemente de los cambios en
el medio ambiente.

Ambos tipos de declive son comnmente el resultado del deterioro del desempeo
financiero y los niveles de recursos en cualquier organizacin (Barker & Duhaime,
1977). Sin embargo, la magnitud y duracin del declive puede variar dependiendo de si
es externa o internamente inducido.

Etapa 2: I nicio de Respuesta
Las respuestas al turnaround son categorizadas como estratgicas y operativas
(Bibeault, 1982; Chwdhury & Lang, 1996; Hambrick, 1985; Hofer, 1980; Schendel et
al., 1976). El turnaround estratgico se enfoca en cambios o ajustes de la firma a mayor
escala tales como diversificacin, integracin vertical, nuevos mercados y desinversin.
El turnaround operativo se enfoca en la forma en que la firma actualmente maneja el
negocio y se involucra en tcticas a corto plazo, reduccin de activos y generacin de
ingresos. La principal razn de esta dicotoma radica en que las acciones de turnaround
deben coincidir con el tipo de declive de la firma.

Etapa 3: Transicin
Deben transcurrir varios aos para que los resultados del turnaround puedan ser
observados. Schendel et al. (1976) encontraron que la mejora en el desempeo ocurre
en un promedio de 7.7 aos, dentro de un rango que va de4 a 16 aos. No obstante la
naturaleza crtica del periodo de transicin, la mayora de estudios de turnaround (e.g.,
Chowdhury & Lang, 1996; Hambrick & Schecter, 1983; ONeill, 1986; Robbins &
Pearce, 1992; Schendel & Patton, 1976; Thietart, 1988) implican que las respuestas de
turnaround y mejoras en los resultados financieros son eventos casi inmediatos. En
realidad, y debido a que la transicin constituye una autntica caja negra, est
temporalmente separado de la etapa 2 y de la etapa 4.

Etapa 4: Resultado
En la cuarta etapa, un punto de corte en el desempeo determina si se ha logrado xito
en el turnaround o no. Las medidas utilizadas para determinar el resultado xito o
fracaso- son las mismas que aquellas utilizadas para definir el declive en la primera
etapa del proceso (Baden-Fuller & Stopford, 1992).

Una evaluacin balanceada debe surgir luego de captar diferentes dimensiones en el
desempeo lo cual nos proporciona una mejor visin del rol e interaccin de los
distintos incidentes que representan la velocidad y profundidad de la recuperacin o
quiebra (Krueger & Willard, 1991).

4.4. PREDICCIN
La deteccin de futuras dificultades financieras en las operaciones de la compaa es un
tema de inters central. Este tema ha sido particularmente favorable al tratamiento
acadmico a travs de ratios financieros. Antes del desarrollo de mediciones
cuantitativas de la performance de una compaa se proporcionaba un tipo de
informacin cualitativa para fijar la valoracin crediticia (Altman, 1968), pero es
posible en la actualidad complementar apreciaciones sobre el carcter, confiabilidad y
empuje empresarial con data slida que permita evaluar la performance futura.

Existe un potencial definitivo en ratios financieros para predecir una bancarrota. En
general los ratios que miden rentabilidad, liquidez y solvencia prevalecen como los
indicadores ms significativos en todo anlisis (Altman, 2000).

El modelo Z-score es un anlisis lineal en el que cinco medidas son objetivamente
ponderadas y resumidas para llegar a una puntuacin (score) final el que se convierte
entonces en base para la clasificacin de las firmas como amenazadas por la bancarrota.
Las categoras de los cinco ratios a utilizarse son: (1) Liquidez, expresada por el ratio
capital de trabajo sobre el total de activos. Es una medida del monto lquido de activos
en relacin al capital total; (2) rentabilidad, expresada por las ganancias retenidas entre
el total de activos. Reporta el monto total de ganancias reinvertidas a lo largo de la vida
de la empresa; (3) apalancamiento, expresada por las utilidades antes de intereses e
impuestos y el total de activos. Este ratio es una medida de la verdadera productividad
de la empresa, independientemente de cualquier impuesto o factor de apalancamiento;
(4) solvencia, se expresa como la razn entre el valor de mercado y el valor en libros y
(5) actividad, producto de las ventas entre el total de activos. El ratio de rotacin de
capital es un ratio financiero estndar que muestra la capacidad de los activos de la
empresa en generar ventas (Altman, 2000).

No es posible construir un modelo especfico para pases de economa emergente
basados en una muestra tomada del mismo pas debido a la falta de experiencia
crediticia. Por ello el modelo Z sufre variaciones en el modelo de puntaje para mercados
emergentes Modelo EMS (Altman, Hartzell y Peck, 1995).

El modelo EMS utiliza los anlisis de crdito y las calificaciones (benchmarck),
ajustados por comparacin con los indicadores utilizados por compaas de rating
crediticio para los bonos soberanos con valores de mercado reales.

La experiencia de Altman aplicando su modelo a algunos pases emergentes (Mxico,
Argentina), lo lleva a modificar su modelo de prediccin en el ao 2000 buscando
examinar las caractersticas nicas que tienen los negocios que quiebran, realiza una
nueva revisin de la aplicacin de su modelo y encuentra que as como las
caractersticas del sector afectan el modelo, tambin lo afecta las caractersticas del
mercado y por lo tanto en pases emergentes deben utilizarse variables econmicas de
ajuste. A este modelo lo denomina EMS (Emerging Market Scoring). Lapide (2001)
corrobora que las empresas deben examinar la ocurrencia de turning points con ayuda
de indicadores econmicos, demogrficos, y utilizando modelos economtricos, de
adopcin y descomposicin.

Las variables predictivas en el modelo de Altman, Haldeman, y Narayanan (1977) son:




Concepto Medida

Reemplazo de activos
Estabilidad de ganancias
Servicio de deuda

EBIT/activo total
Un movimiento cada 10 aos en ROA
EBIT/ pagos por intereses
Rentabilidad acumulada
Liquidez
Capitalizacin
Importe

Resultados acumulados/total de activos
Ratio corriente
Patrimonio comn/capital total
Total de activos tangibles


El uso de indicadores financieros para predecir la quiebra empresarial ha encontrado
dificultades en cuanto su aplicacin en mercados emergentes. Los indicadores
financieros del modelo Altman se concentran en la medicin del capital de trabajo, la
utilidad operativa, la solvencia, el valor de mercado y el nivel de actividad. Estos
indicadores no toman en cuenta ni el rol dela Banca, ni el riesgo pas, en los trminos
que consideramos esenciales, para comprender el futuro de las empresas altamente
endeudadas. Los modelos estadsticos discriminantes adolecen de miopa al ignorar dos
ejes: el longitudinal, pues siendo el ciclo de vida empresarial dinmico lo importante no
es una cifra sino el patrn y el segundo es el impacto macroeconmico. El entorno
puede provocar el derrumbe de una empresa (si la cadena de pago se quiebra o colapsa
el sistema financiero). Ejemplos recientes los encontramos en la estatizacin de la banca
en Mxico, la quiebra del sistema financiero ecuatoriano y el hundimiento de los
mercados financieros y de capitales en Argentina. Todos estos acontecimientos
provocaron miles de quiebras en los sectores productivos de la economa. La banca es
reflejo de la economa del pas. Al hundirse la banca se hunden las empresas.

Un modelo de validacin del ndice EMS tendra que ser aplicable a diferentes sectores
productivos, midiendo en forma longitudinal (10 aos de desarrollo de empresas que
han salido del mercado y empresas que permanecen en el mismo), correlacionado tanto
la informacin financiera, delineada en el modelo estadstico discriminante de Altman
(EMS), como la medicin de los ciclos expansivos y recesivos de la economa,
reflejados en el ndice riesgo pas y en dos factores de poltica bancaria: el exceso o
carencia de fondos y normatividad regulatoria.
Otro modelo de importancia en el campo predictivo es el propuesto por DAveni
(1987), quien seala el declive de las organizaciones con respecto a dos recursos
crticos: recursos financieros y recursos humanos (gerencia). Los indicadores de declive
de recursos financieros incluyen el decrecimiento en liquidez, rentabilidad, y capacidad
de endeudamiento acorde con un incremento en el nivel de apalancamiento (Altman,
1968).

Los indicadores de declive referidos a recursos gerenciales o humanos incluyen la
disminucin del nmero de ejecutivos de la alta gerencia quienes forman parte del
capital humano de la firma. Los logros educativos y otras caractersticas de estatus de la
firma mejoran su capital humano (DAveni, 1987, 1989). Al rotar el personal clave se
produce un debilitamiento de la empresa pues estos recursos generan confianza en el
mercado. Su abandono crea mayor ansiedad en los acreedores y ello alienta el desarrollo
de los stakeholders internos y externos.

El clculo del declive, acorde a DAveni (1984), se basa en clasificar las firmas en
funcin de los recursos financieros y humanos con los que cuenta. Los recursos
financieros son estudiados a travs de una nica variable a saber: Capital dividido entre
el total de la deuda. Esta variable refleja la capacidad de prstamo de la empresa debido
a que ste es justamente el inverso del ratio de apalancamiento. Una firma con un bajo
ratio de capital-deuda, o alto apalancamiento, no puede prestarse tanto como si tuviese
un alto ratio de capital-deuda (bajo apalancamiento). Respecto a los recursos
administrativos, el prestigio de los equipos de alta gerencia de las firmas se mide
utilizando una escala compuesta de cinco tems estandarizados que captan el status de la
plana gerencial tales como su nivel educacional y sus afiliaciones profesionales. Aunque
la alta gerencia de las grandes firmas puede ser considerada como parte de una lite, hay
un crculo interno dentro de la lite gerencial cuyos miembros difieren
significativamente del resto tomando en cuenta estas caractersticas particulares. El
anexo 4 muestra los clculos a ser realizado segn el modelo de DAveni.

Daveni seala que es posible distinguir distintos ritmos o velocidades de declive de la
empresa en funcin del tiempo en el cual el declive se realiza. De esta manera tenemos:
(1) Declive brusco, caracterizado por un rpido colapso de la firma seguido de
bancarrota repentina; (2) Declive gradual, un lento e incremental declive de la firma
seguido de bancarrota inmediatamente despus que el declive se completa; (3)
Persistente, las firmas decaen rpida o gradualmente pero retardan la bancarrota por
varios aos (DAveni, 1989).

El siguiente cuadro muestra la clasificacin de Daveni en funcin del tiempo.

Cuadro N 10 Patrones Propuestos de declive de recursos anteriores a la quiebra
Fuente: Daveni 1989

El D-score combina los valores de la empresa sobre la deuda y el prestigio. El resultado
es un ndice que a travs de anlisis estadstico permite clasificar a las firmas segn el
nivel de holgura de los recursos de las mismas (DAveni, 1989).

Otro modelo de inters es el de Prediccin de Fracasos de Platt (1998)
El modelo plantea la siguiente interrogante: Si consideramos el hecho que un ratio
trabaja bien, puede un grupo de ratios trabajando juntos hacerlo mejor?
Las firmas en diferentes industrias pueden ser combinadas en el mismo modelo?
Qu metodologa estadstica debera ser usada para estimar el modelo de parmetros?

Platt y Platt (1990) resuelven el problema de la industria-mltiple desarrollando ratios
de industria-relativa al poner los datos de cada industria en igualdad de condiciones. El
ratio de industria-relativa es definido como
Ratio de una Industria-Relativa =

Probabilidad = 1
+ 2.36

-6.11


El modelo EWS de Platt y Platt se resuelve en cuatro pasos:

1. Multiplicar los coeficientes modelos (como 1.23) veces por el ratio de la
industria-relativa.
2. Total de valores en parntesis y aadir cinco.
3. Sacar el logaritmo del total y aadir uno.
4. Sacar la inversa.

El modelo de Platt tiene la ventaja sobre otros modelos a tomar en cuenta de la industria
con lo que sus resultados son ms ajustados a la realidad. Platt supera las limitaciones
del modelo de Altman (1968).

Como conclusin brindamos al lector un modelo integrado de Crisis y Reflotamiento
til para analizar la realidad de empresas insolventes desde una perspectiva econmico-
financiera.