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EL AVAL

I. ANTECEDENTES HISTORICOS.
Para algunos el aval es una institucin que surgi al lado de la letra, como un
mecanismo para garantizar su pago. Otros sitan el origen de la institucin en
Francia e Italia y no falta quienes atribuyan el origen a los espaoles.
El aval no se conoce en la antigedad de manera expresa, aunque hay registro
que ya se discuta sobre la posibilidad de una responsabilidad solidaria en Francia,
antes de la ordenanza de 1673. En Italia, con los estatutos de Gnova, se discute
la posibilidad de una fianza solidaria con caractersticas de autonoma.
En Italia .la institucin aparece mencionada en los Estatutos de Gnova,
que consideraban el aval como una fianza solidaria con caractersticas de
autonoma. Por su parte, ya en 1589, los Estatutos de Bologna se refieren a los
fiadores firmantes de la letra y a los coobligados para el pago.
As, se ha afirmado que en una poca en que las transacciones comerciales
se caracterizaban por su incertidumbre, el portador deba a menudo exigir del
tomador la GARANTA de un tercero. Esta garanta debi tomar la forma de un
contrato de fianza del derecho comn y, por tanto, externo a la letra de cambio.
Posteriormente, por su carcter especial se incorpor al ttulo, lo que termina
diferencindolo de la fianza. Como el endoso an no exista el aval an no se
concibe con su carcter accesorio.
Puede afirmarse que la Ordenanza Francesa de 1673 es la que emplea por
primera vez el trmino AVAL, en su artculo 33 con el alcance que tiene
actualmente. Dicho texto legal expresa que: "Quienes han puesto su aval en letras
de cambio, en promesas de pago, en rdenes o aceptaciones concernientes al
comercio, estn obligados solidariamente con los libradores,
promitentes, endosantesy aceptantes, aun cuando no se haya hecho mencin en
el aval".
En el derecho alemn la Ordenanza de 1848 slo se refiere en forma incidental a
esta institucin en el artculo 81. Este expresa, en su primera parte:
"Estn obligados, en virtud de la letra de cambio, el librador, el aceptante y el
endosante, como tambin todo el que estampare su firma en la letra, en la
copia, en la aceptacin o en el endoso, aunque lo hubiere hecho a ttulo de
garanta"
II. EXPRESIN ETIMOLGICA
Existe discrepancia doctrinaria acerca de la etimologa de la expresin aval.
En efecto, la mayora de la doctrina francesa antigua sostiene que la palabra aval
tiene origen en la expresin a valoir o faire valoir. Tal origen, ha sido criticado por
no corresponder a la evolucin histrica del instituto, como por tratarse de una
aproximacin verbal sin ninguna justificacin semntica.
LITIRE y los autores alemanes, sostienen que el aval vendra del italiano "avallo",
que significa firmare avallo, o sea, firmar debajo de otra firma.
Esta etimologa puede ser ms defendible que la primera, ya que se concilia con el
sentido habitual de la palabra aval, empleada en la lengua corriente como
preposicin o adverbio y actualmente como sustantivo. As mismo, se puede
justificar por la costumbre de los avalistas de colocar su firma bajo la del deudor
que garantizaban.
Sin embargo, hay que renunciar a tal etimologa por cuanto la
insercin del aval debajo de la firma del deudor avalado no ha sido nunca una
obligacin ni una costumbre constante. SAVARY afirma que el aval puede ser
inserto al dorso del documento, a lo que cabe agregar la posibilidad -aceptada en
Francia y en Espaa- del aval por documento separado.
GRASSHOFF, seguido por HUVELIN y GEISENBERGER, consideran que la
palabra aval viene del rabe HA WALA. A esta opinin se oponen quienes ponen
en duda una supuesta influencia rabe en la formacin del derecho cambiario
italiano en los ltimos siglos de la Edad Media. Notemos que DE TURRI no
utilizaba la palabra avallo oavallium sino la expresin avalla que evidentemente se
aproxima a la expresin rabe.
La demostracin que efectan GRASSHOFF y HUVELIN parece concluyente;
1. La palabra "avera", "almacn", "tara", "tariia" y "aduana" son de origen
rabe, con lo cual demuestran que esta civilizacin ha tenido una influencia
considerable en el vocabulario delcomercio occidental, y
2. Que el derecho musulmn conoca una especie de novacin por
cambio de deudor que se llamaba hawala. Este acto se efectuaba
cuando Primus se constitua en deudor de Secundusen lugar de una deuda
anterior de Tertuis. Esta institucin fue muy usada y su maleabilidad
le permiti cumplir funciones econmicas diversas: Delegacin, cesin de
crditos, apertura de crditos, mandato de recibir o pagar. El hawala poda
servir para efectuar un pago en otro lugar de aqul en el cual se
celebraba la convencin y permitir un verdadero transporte de dinero. Es
as, como HUVELIN considera que cuando elhawala sirve para operar una
remesa de dinero o de valores de un lugar a otro es anlogo al contrato
medieval de cambium y toma, en este caso, el nombre de suftaga.
Nos queda por demostrar -agrega GEISENBERGER- que la
palabrahawala adquiri un sentido que puede considerrselo segn la aceptacin
actual. Al respecto, seala que el hawala ha servido para constituir una fianza. En
efecto, HUVELIN da el siguiente ejemplo: "A" ha invitado a "B" a pagar en su lugar
a "C" y "C" quera negociar lasuftaga a "D". Pero "D" no tiene confianza en la
solvencia de "C" y estima que su recurso contra ste resultara ilusorio para el
caso de que "B" no pagase. Por ello, slo consiente en tomar la suftaga si una
persona solvente "E" afianza a "C". El hawala proporciona el medio: "C" concluir
un primer hawala con "E", es decir, que invitar al girado a pagar a "E" y "E"
concluir hawala con "D" de la misma manera, de tal forma que "D" tendr un
recurso contra "E" que desempear el papel de fianza.
Esta teora ha sido criticada por SOLMI quien afirma que el estudio de la historia
del aval fue ms lento. Si el derecho rabe hubiere ejercido cualquier influencia, la
deberamos encontrar hasta el siglo XII, cuando fueron ms activas las relaciones
de las repblicas martimas italianas con el oriente y, antes que nada, en el
comercio martimo. Esto no sucede; y tanto es as que las relaciones cambiarias
se muestran derivadas, lo que permite admitir la tesis de que provinieron de
Espaa o de Francia, hasta donde se extendi la cultura rabe.
En particular, respecto a la voz hawala, GRASSHOFF demuestra que la misma
designa no el efecto de garantizar el dbito cambiario de una persona sino aquel
bien diferente de la liberacin completa del obligado, en beneficio del cual se
asume la obligacin del hawala.
Finalmente, la opinin de SOLMI difiere de las anteriores. Hace derivar el origen
de la palabra aval de la voz valiatus, que viene devaliare, que significa reforzar
excepcionalmente. sta ha sido usada por los escritores clsicos en sentido
figurado para indicar alguna confirmacin o garanta o para reforzar una
determinada obligacin. En este sentido fue adoptada por CICERN, pero
asimismo, se aplic, segn las fuentes jurdicas romanas, en las relaciones
obligatorias para indicar la confirmacin de los pactos que se formaban con la
estipulacin. Por ello, entiende dicho autor que el trmino fue transportado a los
documentos legales en todos los casos que se quiso indicar que un determinado
acto era garantizado, confirmado o afianzado por medio de otro acto, reconocido
por la costumbre o el derecho. Es as como se hizo normal el uso en el lenguaje
mercantil italiano de las expresiones carta valliata, pactum valiatum para designar
a la convencin o pacto que fuera objeto de una confirmacin extraordinaria.
DEFINICIONES
El aval es la garanta cambiaria por excelencia. Y es el acto jurdico, unilateral,
solemne, formal y literal por el cual una persona (avalista) garantiza en todo o en
parte, el pago del ttulo en favor de un obligado cambiario (avalado). Puede ser
otorgado para garantizar cualquiera de los ttulos valores regulados en la ley o los
creados conforme a lo previsto en los Arts. 3 [7] y 276 [8]. El aval, expresa siempre
una garanta.
Con excepcin del obligado principal, el aval puede ser otorgado por cualquiera de
los que intervienen en el ttulo valor o por un tercero. Si es otorgado por uno de los
intervinientes, ste debe sealar en modo expreso su adicional condicin de
avalista.
Si el girado no acepta la letra, el aval no surte efecto, si se ha otorgado en su
favor, es decir, si el girado de la letra es "A" y sta no acepta la letra, el aval
prestado por "Z", precisamente para garantizar el pago, no surte efecto alguno en
razn a que el avalista se obliga en la misma condicin que su avalado. Por otro
lado, cabe la posibilidad de que el aceptante pudiera otorgar aval, lo cual resultara
intil, pues no se aade ninguna ventaja al portador del ttulo en razn a que el
aceptante responder la pago del ttulo valor. Sin embargo, el aceptante puede
otorgar aval por el emitente del ttulo valor, en cuyo caso resulta obligado al pago
de la letra desde dos posiciones diversas: como aceptante en la va directa y
como avalista del girador en la accin de regreso
Tal como establece GARCA GARCA [9] las diferentes definiciones que han
ofrecido los autores del aval pueden agruparse en torno a dos ideas:
1) Las que lo conceptan en relacin con la naturaleza jurdica que tiene
la institucin en cada momento histrico y en cada marco legal vigente.
2) Las que lo configuran ms objetivamente, pretendiendo una validez
universal del concepto.
En el primer grupo se puede incluir las definiciones de los siguientes autores:
PINTO RUIZ: "Acto convencional de disposicin mercantil, escrito, consignado en
la misma letra de cambio, consistente en una declaracin cambiaria por la que se
constituye una fianza personal, especial, solidaria, por cuyo mrito, un tercero
extrao a la relacin cambiaria (avalista), contrae la obligacin accesoria y
relativamente subsidiaria de pagar la letra en los mismos casos y formas que la
persona afecta a la cambial, por quien sali garante (avalado), sea en forma
limitada en tiempo, caso, cantidad o persona determinada que exija su pago".
SNCHEZ CALERO: "Fianza cambiaria mediante la cual el avalista garantiza que
uno de los obligados cambiarios pagar la letra". HERNNDEZ JUAN: "El
aseguramiento del pago de una letra de cambio, hecho mediante una garanta
solidaria de carcter personal, escrita, convencional, relativamente subsidiaria y
formalmente accesoria, a favor de uno de los obligados, llamado avalado, y que
puede darse en trminos generales y sin restriccin, o limitada a tiempo, caso,
cantidad o persona determinada a quien haya de hacerse el pago.
Respecto a los autores cuyas definiciones se les puede considerar dentro del
segundo grupo, tenemos a: LANGLE "Es una singular garanta (cambiaria) del
pago de la letra que, despus de haber sido sta creada, prestase por escrito en la
propia cambial, en forma ilimitada o limitada". LOPEZ ZANZ: "Es una declaracin
cambiaria hecha con la finalidad nica, concreta y clara de garantizar la obligacin
asumida por cualquier responsable cambiario del pago de la letra". HUGUET:
"Avalar un documento es garantizar su pago, obligndose el avalista solemne y
voluntariamente a satisfacer en caso de que no lo efectuase la persona de cuya
solvencia responde".
HERNARDO TRUJILLO CALLE [10], nos dice que " es, pues, el aval, que
significa, entre otras acepciones, "debajo de" o "al lado de", un acto jurdico tpico,
propio del derecho cambiario, sin par en el derecho civil, por lo cual debe mirarse
siempre bajo sus aspectos peculiares deforma, legalidad y efectos, segn la
particular legislacin donde se reglamente y podramos definirlo como "un acto
jurdico unilateral, abstracto, de naturaleza cambiaria, que obliga en forma
autnoma, distinta y personal a quien lo da (avalista) por el pago de la obligacin
cartular".
Por su parte, el Dr. ULISES MONTOYA MANFREDI [11] "El aval es una
declaracin de voluntad por la que una persona llamada "avalista!" o "avalante" se
obliga a pagar la letra en el lugar y en el grado del obligado o quien garantiza, y a
quien se llama "avalado". Se trata de un negocio jurdico que reviste las siguientes
caractersticas: a) documental; b) unilateral; c) abstracto; d) no recepticio; e) de
garanta; y f) autnomo".
El Art. 33 de la Ley Argentina sobre letras de cambio y pagars refiere que el aval
pude constar en la misma letra o su prolongacin o en documento separado,
debiendo en este caso, solamente indicar el lugar donde ha sido otorgado.
El primer y tercer prrafo del Art. 46 de la Ley Chilena establece que "el aval es un
acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongacin adherida
a sta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o un
tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella. Otorgando en documento
separado debe, adems de la firmadle avalista, expresar que el acto es un aval e
identificar claramente la letra a la cual concierne. Los derechos que emanan un
aval otorgado en instrumento separado no se transfiere por endoso".
Como se aprecia, existen dos diferencias en esta Ley Chilena, con el aval
extendido en documento separado, en la Ley Argentina: (1) que en la Ley Chilena
no se exige indicar el lugar donde se ha otorgado y (2) que para la Ley Chilena,
los derechos que emanan de un aval en instrumento separado, no se transfieren
por endoso; en cambio, en la Ley argentina, s.
CARACTERSTICAS.-
El aval, al igual que la obligacin cambiaria que garantiza, est constituido por una
declaracin de voluntad, formal, unilateral y no recepticia, que se incorpora al
ttulo, y circula con l, por lo que el tenedor del ttulo puede contar para su pago,
no slo con el patrimonio del obligado principal, sino adems con el patrimonio del
avalista que no puede valerse de las excepciones que eventualmente
corresponden al avalado con carcter personal, dada la naturaleza abstracta y
formal del aval.
El aval tiene caractersticas de ndole cambiaria, es una institucin netamente
cambiaria, es autnomo, solidario y accesorio. Tiene un carcter formal desde el
momento en que su constitucin se formaliza en el mismo ttulo con la expresin
de la palabra por aval; debe indicarse la persona avalada; el nombre, el nmero de
documento oficial de identidad, domicilio y firma del avalista.
a) ES LITERAL, porque debe constar en la letra o en la hoja adherida a sta,
ya que los derechos y obligaciones surge exclusivamente de su tenor
escrito.
b) ES UNILATERAL; porque basta la declaracin del avalista, y como tal es
irrevocable
c) ES ABSTRACTO; porque se independiza de la causa que la dio origen o
sea de la relacin jurdica subyacente, bsica o fundamental que media
entre avalista y avalado.
"La nota de abstraccin de la Obligacin que sume el avalista se explica
porque al otorgar un aval, se est brindando garanta por una obligacin no
referida a negocio concreto o especfico, como sucede en las dems
garantas, sino que se est respaldando el pago del documento en su
calidad de ttulo valor" [14].
d) ES NO RECEPTICIO; porque se hace a un sujeto indeterminado, o sea, a
favor de quien resulta acreedor cambiario en el momento del pago.
e) CARCTER CAMBIARIO, porque slo se puede concebir el aval en
relacin con ttulos valores.
"El aval es obligacin netamente cambiaria no slo por afianzar
documentos cambiarios, sino por estar regulados en los cuerpos legales en
referencia y porque faculta la procedencia de las acciones cambiarias
respectivas" [15].
f) ES AUTNOMO; porque surte efectos por s mismo, independientemente
de la obligacin documental originaria, sin que su validez dependa de la
validez sustancial de la obligacin que se garantiza, salvo que existiera un
vicio de forma.
En este aspecto el aval se aparta fundamentalmente de los tros tipos de
garantas, sean reales o personales, por cuanto en todas ellas la nulidad de
la obligacin principal, determina la extincin de la garanta en forma
automtica, por el carcter accesorio del contrato de garanta, que slo
tiene razn de ser en cuanto afianza la obligacin contrada.
"La autonoma se fundamentan en que su estructura y sobre todo sus
efectos son distintos a los de cualquier otra garanta personal: 1) se
responde de igual manera que el avalado, pero no se identifican ambas
obligaciones; 2) la responsabilidad del avalista es tpica y objetiva y para
nada le afecta la obligacin causal subyacente, como tampoco es
trascendente para el acreedor cambiario por virtud de qu negocios o
relaciones se pact el aval entre el avalado y el avalista; 3) la nulidad de la
obligacin del avalado no invalida el aval salvo supuestos de vicios de
forma." [16].
"El aval constituye una obligacin de garanta de un negocio cambiario
vlido o aparentemente vlido. Un avala prestado a favor de un negocio
cambiario sustancialmente nulo, ser vlido y eficaz, cuando el tenedor, al
adquirir la letra, hubiese procedido de buena fe, esto es, ignorando el vicio
inherente al negocio avalado. La proteccin dispensada al acreedor en
virtud del principio de la apariencia, no constituye un privilegio de terceros.
Dicha proteccin puede existir Inter. partes, mas puede no existir Inter.
tertios". [17]
g) CARCTER ACCESORIO DEL AVAL: el aval es acto jurdico accesorio, ya
que est destinado a servir de afianzamiento a una obligacin principal, y
adems que pueda o no existir en la letra de cambio; el carcter accesorio
slo se presenta en el aspecto formal. En el aspecto esencial, el avalista
asume una obligacin cambiaria autnoma y abstracta para el pago del
ttulo valor.
"La garanta que presta el avalista cambiario es distinta de la del fiador cuya
accesoriedad tiene un carcter diferente, ya que la accesoriedad es
consecuencia lgica de su naturaleza cautelar. El aval no garantiza in
genere el pago de una letra, sino que coloca al avalista detrs de una
persona determinada de las que resultan obligadas." [18].
"El aval, se afirma en la doctrina, se caracteriza por poseer una autonoma
sustancial al lado de una "accesoriedad formal". El aval es una obligacin
autnoma porque se presta sobre una letra de cambio, pero al mismo
tiempo es tambin una obligacin accesoria, puesto que el aval no es sino
una obligacin de garanta, y como tal, no puede existir desprendida de la
relacin jurdica en cuyo favor se presta. Ahora bien - sigue diciendo la
doctrina tradicional- puesto que ambas categoras, la autonoma y la
accesoriedad, se excluyen recprocamente, no pueden sino convivir en el
seno de una misma figura mas que distribuyendo su mbito de actuacin.
La autonoma se circunscribira a la esfera interna de la obligacin, mientras
que la accesoriedad afectara a los aspectos puramente formales del
vnculo de garanta. Este razonamiento dialctico, de indudable eficacia
pedaggica, se revela, no obstante, claramente insatisfactorio cuando con
l se intenta aprehender el exacto alcance de la denominada "accesoriedad
frmalo" del aval, o en fin, la verdadera naturaleza jurdica de la figura.
Ciertamente, la afirmacin de la autonoma sustancial del aval a causa de
su consideracin como firma cartular es correcta. La afirmacin, sin
embargo, de que ha de existir una accesoriedad limitada al plano formal por
constituir el aval una obligacin de garanta es incorrecta. En efecto, hoy
da carece ya de todo fundamento considerar la accesoriedad como una
caracterstica esencial de todo negocio de garanta. En la actualidad no se
puede poner en duda que existan negocios de garanta accesorios y
negocios de garanta no accesorios. El negocio de garanta accesorio se
caracteriza por intentar ofrecer la mayor proteccin posible a la persona que
intercede a favor de otra. El no accesorio, por el contrario, no desea sino
reforzar el polo opuesto de la relacin, esto es, la posicin jurdica del
acreedor [19].
h) SOLIDARIDAD DEL AVAL; ya que al avalista queda obligado de igual modo
que aqul por quien prest su aval; su responsabilidad subsiste, aunque la
obligacin causal del ttulo valor avalado fuera nula.
"Pues el alcance de esta responsabilidad es de igual grado y extensin que
la del avalado, es decir, el avalista se obliga al pago de la letra, de no
hacerlo el deudor principal, desde el momento mismo en que se alcanza la
fecha del vencimiento, una vez cumplidas las formalidades inexcusables en
sustancia" [20].
El avalista no es deudor de una parte alcuota de la deuda, que determina
la garanta, sino deudor independiente de la totalidad de la deuda, salvo,
claro est, de que haya garantizado parcialmente la deuda, en razn a que
la Nueva Ley de Ttulos Valores, permite el aval parcial (Art. 56.1 LTV [21]
).
i) OPONIBILIDAD DE EXCEPCIONES; el avalista no puede oponer al
acreedor cambiario las excepciones que hubiere podido oponerle su
avalado como s lo puede hacer el fiador.
Amparado en un vicio de forma, el avalado puede oponerse al pago del
ttulo valor; pero debe entenderse aquellos vicios que determinan la
invalidez del documento como tal, as como aquellos que afecten el acto de
otorgamiento del aval, como sera el otorgado por persona absolutamente
incapaz.
SUJETOS DEL AVAL.-
EL AVALISTA.-
Como se sabe la persona que presta el aval se denomina avalista, y hoy en da
puede serlo cualquier persona con capacidad de obligarse cambiariamente, ya
que en el primer prrafo del Art. 57 se establece que el aval "puede ser otorgado
por cualquiera de los que intervienen en el ttulo valor o por un tercero". No
obstante ello, la propia LTV prev que slo el obligado principal no puede otorgar
aval. Y en caso que el aval sea otorgado por cualquier interviniente, ste debe
sealar de modo expreso su adicional condicin de avalista. Para prestar un aval
es preciso que el avalista goce de la suficiente capacidad cambiaria, que no es
otra que la capacidad de obrar, o sea, ser mayor de edad y tener la libre
disposicin de los bienes.
El avalista se obliga eventual, incondicional, pero solidariamente, en los mismos
trminos que aquel por quien se otorga el aval y en el mismo lugar y grado, al
pago por lo que el aval puede ser principal si se avala al girado, y de regreso
cuando se avala a los obligados de esa ndole.
El aval se expresa con la clusula "aval" o "por aval" y debe constar en el anverso
o reverso del mismo ttulo avalado o en HOJA ADHERIDA A L, indicndose la
persona avalada, y el nombre, N. de documento de identidad, domicilio y firma del
avalista. No obstante ello, la ley permite que se prescinda de poner la referida
clusula cuando la garanta consta en anverso de la letra.
Respecto a que el aval debe ser otorgado en hoja adherida a l, la Ley Argentina
marca diferencias con la mayora de las legislaciones, e incluso con la nuestra, el
permitir el otorgamiento de aval en documento separado con la exigencia de que
en ste caso se debe indicar el lugar donde ha sido extendido. No dejamos de
reconocer las eventuales ventajas que en su momento, cuando las
comunicaciones y el transporte eran muy distintos a los dela poca moderna, pudo
haber tenido.
Respecto al otorgamiento de aval en documento separado, HECTOR CAMARA
[22], sin desconocer su importancia prctica, ha manifestado que ha sido un
desacierto legal mantener el aval en documento separado, por las siguientes dos
razones: una, por contrariar los principios bsicos del Derecho Cambiario,
afectando la literalidad, la completividad y la funcin legitimadora del ttulo; el
derecho de garanta no queda incorporado al documento circulando con l; y dos,
puede generar dificultades en su ejecucin. Dicho maestro seala que el aval por
documento separado no goza de igual eficacia que el que aparezca en la cambial,
pues resulta ser una garanta in personam y no in rem, que no se transmite de
pleno derecho mediante en endoso.
Si no se indica el domicilio del avalista, se considerar domiciliado -para todos los
efectos de ley respecto al ejercicio de las acciones derivadas del ttulo valor- en el
mismo domicilio de su avalado, o en su caso, en el lugar de pago; y, si no se
sealada el monto avalado, se presume que es por el importe total del ttulo valor;
y si no se seala el monto avalado, se presume que es por el importe total del
ttulo valor.
En ese sentido, ante la carencia en la indicacin del domicilio de avalista se
considera como su domicilio el del avalado, por lo que, todas las notificaciones
para avalado y avalista derivadas de procesos judiciales referidas a las acciones
cambiarias resultantes del ttulo valor, llegarn a un solo domicilio, es decir, al
domicilio del avalado.
El tenedor del ttulo tiene, en virtud de la aceptacin, el derecho de accionar contra
la misma persona que otorga el aval. No hay inconveniente para que el girado que
no acept la letra la avala a favor de cualquier obligado de regreso, pues la ley
menciona "el obligado principal" como persona a quien prohbe prestar aval.
Dice el Dr. MONTOYA MANFREDI [23]En cuanto al aval que presta el girador,
puede ser:
A favor del aceptante, caso en el cual el tenedor se beneficia con la
presencia de un obligado ms respecto a la accin directa y, de otro lado,
en caso de caducidad de la accin de regreso, el girador quedara obligado
por la accin directa como avalista del aceptante.
A favor de un endosante o de otro avalista, caso en el cual el aval del
girador no agrega ninguna garanta a la obligacin que le respecta en va
de regreso, a la que, en todo caso, queda obligado.
A favor de un avalista anterior o sea lo se llama el "aval de aval", que
excluye al obligado principal como avalista. El avalista de uno o varios
avalistas garantiza el pago frente a todos los endosantes posteriores del
avalado por el primer avalista.
El endosante puede prestar aval: a) a favor del aceptante, quedando en tal caso
en condicin de obligado directo, adems de la obligacin que le corresponde
como endosante en va de regreso; o, a favor del girado o de otro endosante,
casos en los cuales el aval es superfluo porque la accin contra el girador o los
endosantes es la de regreso y ella afecta al endosante - avalista por su propia
condicin de endosante sin necesidad del aval.
Lo vertido anteriormente se encuentra regulado por la Ley de Ttulos Valores; sin
embargo, no hay precepto alguno en la ley que prohba ni contemple la pluralidad
de avalistas. No obstante por la funcin de garanta que tiene el aval, es evidente,
que no se puede impedirse que coexistan diversos avalistas singulares en la
misma obligacin. Veamos los distintos supuestos que pueden darse.
EL AVALADO.-
El avalado es la persona en cuyo favor se presta la garanta de aval. Puede ser
avalado cualquier obligado cambiario, sea obligado principal, como el aceptante,
sea de regreso, como el librador y los endosantes, sea accesorio, como otro
avalista.
La indicacin de la persona del avalado es para impedir que la firma del avalista
en el anverso se confunda con la de un colibrador o un co - aceptante. Con tal fin
se presume que la sola firma puesta en el anverso de la letra se considera aval,
salvo, desde luego, que se trate de la firma del girador.
El aval debe mencionar la persona del avalado, pero si falta esta indicacin, se
entiende que fue otorgado a favor del obligado principal; o, de ser el caso, del
girador.

RESPONSABILIDAD DEL AVALISTA
El avalista queda obligado en los mismos trminos que su avalado; contrae una
obligacin solidaria con los dems firmantes del ttulo valor, y la obligacin que
asume es sucesiva, no es un co - obligado aunque su obligacin sea idntica a la
del avalado. El avalista puede asumir las obligaciones en forma indefinida, para lo
cual no ser necesaria su participacin en las renovaciones que acuerde el
avalado y el tenedor del ttulo. Para ello deber insertarse la clusula "aval
indefinido" o Aval permanente". No obstante ello, la inclusin de sta clusula no
es necesaria en los ttulos valores que contengan la clusula de prrroga
La responsabilidad del avalista persiste, an cuando la obligacin avalada sea
nula por cualquier causa que no sea un vicio de forma, es decir, carencia o
defectuosa anotacin en su caso, de cualesquiera de los requisitos esenciales que
disponga la ley. Es decir, que si se avala a un incapaz, la obligacin del avalista
no desaparece. Solamente podr devenir nulo e ineficaz el aval, si falta algn
requisito extrnseco formal esencial en el ttulo valor que nunca tuvo la categora
de tal con arreglo a lo que dispone el segundo prrafo del Art. 1 de la LTV.
El avalista no puede oponer al tenedor del ttulo valor los medios de defensa
personales de su avalado.
SUBROGACIN DEL AVAL.-
La subrogacin consiste en la sustitucin jurdica en cuya virtud, una persona
viene a ocupar el lugar de otra, de tal suerte que en adelante estn sujetas a las
mismas condiciones en que se encontraba la persona sustituida.
Si el avalista paga, adquiere los derechos resultantes del ttulo valor contra el
avalado y los obligados, subrogndose en todas las garantas y derechos que
otorga dicho documento. En este sentido, el avalista adquiere derechos
cambiarios contra el propio avalado, pues al pago hecho por el avalista no origina
los resultados del pago ordinario y, en consecuencia, no extingue la obligacin. El
avalista de un obligado de regreso adquiere derechos frente al girado aceptante,
como obligado principal, y a su eventual avalista, y tambin frente a los otros
obligados de regreso que preceden en la relacin cambiaria a su avalado.
Si se trata de CO-AVALISTA de la misma persona, ocurre igual que si se tratara
de varios libradores, endosantes, etc., o sea, que no existe entre ellos accin
cambiaria. De modo que si uno de ellos paga, no puede accionar cambiariamente
contra los otros, pues los co-avalistas ocupan conjuntamente igual posicin, por lo
que quedan sujetos a las disposiciones propias de las obligaciones solidarias.
Segn el Colombiano BERNARDO TRUJILLO CALLE [29] cuando se trata de
coavalistas que estn sirviendo de garanta a una firma, cuando uno de ellos paga,
se subroga nicamente en los derechos cambiarios del tenedor contra la persona
garantizada y contra los que sean responsables respecto de esta ltima en virtud
del ttulo. Pero no tendr accin cambiaria de regreso contra los dems avalistas
por su cuota o parte correspondiente, rigindose entre ellos esas relaciones por
las normas del derecho comn.
Por su parte, el espaol JUAN HERNNDEZ, citado por el tambin espaol
XAVIER ANOVEROS TRIAS DE BES [30], en su libro El Aval Cambiario dice: "los
coavalistas ejercern entre s las acciones de resarcimiento de acuerdos con el
contrato que hayan pactado. A falta de l se considerar constituido un aval
mancomunado, en el que cada avalista que hubiese pagado, podra dirigir su
peticin de resarcimiento contra todos sus coavalistas, exigiendo a cada uno el
pago de la parte alcuota que le corresponda, y distribuyendo entre todos la parte
correspondiente al avalista que resultase insolvente. Todo ello en virtud de ser
todos los avalistas simultneamente obligados, por la misma obligacin, y al
mismo nivel de responsabilidad, incluso en lo temporal, y si uno de ellos es el
constreido al pago, ello no eximir a los dems".
Por otro lado, el avalista de uno o varios avalistas garantiza el pago frente a todos
los endosatarios posteriores al avalado por el primer avalista. Si el segundo
avalista paga, se subroga en los derechos del tenedor contra el primero, porque el
avalista se introduce en la relacin cambiaria en el lugar y grado respectivo
avalado.
En este sentido el autor Colombiano referido BERNARDO TRUJILLO CALLE nos
dice que "si el tercer avalista paga el ttulo, se subroga en los derechos del tenedor
contra el segundo y primer avalista, lo mismo que contra el avalado y dems
partes obligadas con este.
En este mismo sentido expresa el espaol XAVIER ANOVEROS TRIAS DE BES: "
cuando quien paga la letra es el avalista del avalista, adquiere los derechos
derivados de ella contra su avalado y contra los que sean cambiariamente
responsables respecto de este ltimo.."
Sin embargo es de precisar que para que el avalista pueda accionar como
subrogado en los derechos del tenedor debe encontrarse en posesin del Ttulo
Valor.
Por otro lado tenemos que si el avalista paga el da del vencimiento o antes de
que el ttulo fuese protestado, no requerir de protesto o formalidad sustitutoria
para ejercitar los derechos cambiarios que le corresponda; pero de dicho pago
debe dejarse constancia en el mismo ttulo.
LA FIANZA
CONCEPTO.-
La fianza es una garanta personal accesoria, en virtud de la cual una o ms
personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el
acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no lo cumple.
Por lo que, la fianza es una garanta personal constituida por un tercero en
refuerzo de cualquier tipo de obligaciones. De esta forma, el patrimonio de una
persona distinta del deudor va a respaldar tambin la operacin u operaciones de
crdito que contraiga ste. Por tanto, su obligacin es accesoria de la principal que
garantiza su existencia.
La fianza cambiaria se caracteriza por ser solidaria, es decir, el fiador no puede
oponer el beneficio de excusin, salvo disposicin expresa en contrato. Situacin
que crea una marcada diferencia con la fianza civil regulados por los Arts. 1879 y
1880 del C.C. en el que si se admite el beneficio de excusin.
Entonces, quede claro que en materia de ttulos valores la fianza toma distancia
del concepto civilista, pues la fianza se presumir siempre solidaria, salvo obvio,
que de modo expreso se haya sealado lo contrario en el mismo ttulo valor; pero
si est cerca al concepto civilista en el sentido de que por ser solidaria no tiene
beneficio de excusin
El fiador queda sujeto a la accin cambiaria de la misma forma, durante el mismo
plazo y en los mismos trminos que el afianzado. En tal sentido, el fiador tendr
derecho a oponer al acreedor todas las defensas y excepciones que el deudor
tuviere contra l, e inclusive contra la voluntad de ste y an cuando hubiera
renunciado a la prescripcin u otra causa de liberacin.
El Cdigo Civil en su Artculo 1873, seala con relacin a la extensin de la
obligacin del fiador, que ste slo quedar obligado por aquello a que
expresamente se hubiese comprometido, no pudiendo exceder de lo que debe el
deudor; sin embargo es vlido que el fiador se obligue de un modo ms eficaz que
el deudor.
Por otro lado, la Ley de Bancos en su Art. 167, seala que la fianza solidaria o con
renuncia al beneficio de excusin que conste en el ttulo valor confiere mrito
ejecutivo contra su suscriptor, en los trminos que la ley de la materia seala
respecto de los avalistas.
"La fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntades entre el fiador y el
acreedor cuyo crdito es garantizado. No se requiere en cambio, el
consentimiento del deudor afianzado, aunque l es por lo comn el principal
interesado en la fianza, ya que sin ella la otra parte no se avendr a contratar. Y
no interesa su consentimiento ni su misma oposicin, porque la relacin obligatoria
se establece entre fiador y acreedor. Es verdad que eventualmente, si el fiador
paga, el deudor resultar obligado frente a l; pero sta es la consecuencia de
todo pago por otro, haya o no fianza, de tal modo que sta no agrava en modo
alguno sus obligaciones" [31].
ANTECEDENTES HISTRICOS.-
La fianza es una institucin jurdica muy antigua. La conocan ya los babilonios y
los asirios, as como los griegos. El derecho germnico tambin la contemplaba,
llegando incluso a formas tan drsticas como la llamada "dacin de rehn", que
consista en la entrega de una persona al acreedor, en garanta del pago de una
deuda.
Entre los romanos se perfeccion la institucin tal como la conocemos ahora,
sobre todo al surgir la llamada "fidejussio", que en un principio obligaba a los
fiadores "in solidum" con el deudor principal. Posteriormente, surgieron beneficios
adicionales para los "fidejussores", que concluyeron con el llamado "beneficio de
excusin", subsistente hasta nuestros das en la generalidad de legislaciones.
CLASES DE FIANZA.-
La fianza, como muchos otros contratos, puede ser clasificada o agrupada
atendiendo a diversos criterios.
POR SU ORIGEN O FUENTE.-
La doctrina ha considerado tradicionalmente que la fianza puede ser
convencional, legal o judicial, en atencin a la fuente de la cual surja. As, se
dice muchas veces que la fianza es convencional cuando nace de un
contrato o acuerdo de voluntades; legal cuando nace del imperio de la ley; y
judicial cuando es impuesta por una resolucin del juez.
No obstante ello, debe sealarse que la fianza como tal siempre tiene su
origen en la libre voluntad de las partes: acreedor y fiador.
No puede descartarse la existencia de imperativos legales que obliguen a un
determinado deudor a prestar fiador. Como ejemplo de fianza legal en
nuestro vigente Cdigo Civil, cabra citar el inciso 2 del Artculo 520, relativo
a la que debe prestar el tutor antes de ejercer la tutela. Un caso de fianza
judicial es aquella que el juez puede exigir a los padres que ejercen la patria
potestad, a pedido del consejo de familia, conforme al artculo 426; o la que
el Juez puede ordenar al usufructuario, segn el numeral 1007.
Es necesario anotar, empero, que en todos estos supuestos, la fianza que se
preste tendr su origen en la libre voluntad de un fiador que convenga en
prestarla, dado que nadie puede obligar a otro a celebrar un contrato. En
realidad, la obligacin legal o judicial surge, ms que para el fiador, para el
deudor. Es ste quien se obliga a obtener alguien que lo garantiza.
POR LAS CONDICIONES EN QUE SE PRESTA.-
Atendiendo a este criterio, la fianza ha sido tradicionalmente clasificada en
simple y solidaria.
La fianza simple es aquella en la cual el fiador conserva el beneficio de
excusin, de manera que si es requerido para el paro, puede oponerlo y
obligar al acreedor a que primero intente el cobro del deudor principal.
La fianza solidaria ha sido objeto de mltiples debates en doctrina, ya que
existen autores e incluso legislaciones como la Nueva Ley General de
Sociedades [32], que remiten la obligacin, en tales casos, a las reglas de la
solidaridad.
POR LAS PERSONAS A QUIENES SE GARANTIZA.-
Atendiendo a las personas en cuyo favor se otorga la fianza, sta puede ser
"simple" o "doble". En otros trminos, podemos decir que es simple cuando
se garantiza al obligado principal, y doble cuando se otorga a favor de otro
fiador, figura conocida como subfianza.
POR LA EXTENSIN CON QUE SE CONSTITUYE
La fianza puede ser limitada o ilimitada, segn la extensin de la obligacin
del fiador. Sin embargo, se debe partir de un principio general: el fiador no
puede obligarse excediendo la obligacin del deudor. Existe pues una
limitacin por mandato legal que el fiador no puede sobrepasar.Aun as, cabe
que dentro de este marco, el fiador contraiga su obligacin de dos maneras
distintas: sealando un monto mximo por el cual responder; o bien, sin
indicar tal lmite mximo.En el primero de los casos, nos encontramos frente
a la llamada fianza limitada. En sta, el garante se compromete a responder
del pago de la obligacin principal, en todo o en parte, pero normalmente no
asume responsabilidad alguna por los accesorios de dicha obligacin:
intereses, gastos, costas judiciales, etc.En el segundo caso, el de la fianza
ilimitada, el fiador se obliga a responder por toda la obligacin principal,
incluso sus accesorios. El artculo 1878 [33] de nuestro Cdigo vigente se
ocupa de este supuesto.
EXTINCIN DE LA FIANZA.-
MEDIOS INDIRECTOS DE EXTINCIN
Entendemos por medios indirectos, aquellos que producen la extincin de la
fianza por la va de consecuencia, es decir, por extincin de la obligacin
principal. Se trata, evidentemente, del correlato lgico de la accesoriedad
que es caracterstica de este contrato.
De ah que podamos afirmar que, como regla general, la fianza quedar
extinguida siempre que se extinga la deuda principal, sea como
consecuencia del pago, de la novacin, compensacin, transaccin o
cualesquiera otras formas de extincin de las obligaciones.
MEDIOS DIRECTOS DE EXTINCIN.
Son aquellas que afectan a este contrato "per se".
a) Extincin por las causas aplicables a las obligaciones en general:
Siendo un contrato, es evidente que la fianza se extinguir por todos
aquellos medios y causas de extincin, nulidad y anulabilidad que la
ley contempla para el acto jurdico, las obligaciones y sus fuentes.
Resulta tambin claro que la extincin de la fianza en cualquiera de
estas hiptesis, no determinar nunca que desaparezca la obligacin
principal.
b) Causas particulares de extincin:
En atencin a las particularidades que reviste la obligacin del fiador,
la ley ha querido concederle diversas causas por las cuales puede
verse libre de su obligacin. Se trata, en suma, de circunstancias
especiales que no son compartidas por los restantes contratos, siendo
propias de la fianza.
Nuestro ordenamiento civil contempla estos supuestos de extincin en los
artculos 1898, 1899, 1900, 1901 y 1902 del Cdigo Civil.
LA FIANZA "MNIBUS", ABIERTA O GENERAL
An cuando no se encuentre legislada por el Cdigo Civil de 1,984 ni en ningn
otro Cdigo del mundo, en la prctica se viene utilizando con frecuencia la
denominada fianza "mnibus". Clsicamente la fianza se caracteriza por su
accesoriedad. Y uno de sus efectos ms saltantes es que la obligacin del fiador
est predeterminada por la relacin existente entre el deudor y el acreedor y no
puede exceder la obligacin del primero, habindose llegado a un extremo
insuperable dentro de la concepcin tradicional en el sentido que se puede prestar
fianza en garanta de obligaciones futuras determinadas o determinables, pero el
fiador slo queda sujeto a aquello que expresamente se hubiese comprometido.
Empero y en la prctica internacional, ha surgido la denominada fianza mnibus,
general o abierta, que rompe los moldes tradicionales de la fianza, pues en
aplicacin de ella el fiador se compromete a satisfacer todas las obligaciones
presentes o futuras, directas o indirectas que asuma un deudor determinado frente
a una institucin, preferentemente bancaria o financiera.
Apunta YURI VEGA MERE [39] "La fianza mnibus, en tanto fianza bancaria
activa, es un contrato en virtud del cual el fiador se compromete a asegurar el
cumplimiento de todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas,
dependientes de las operaciones o contrato que concluya el deudor con una
institucin de crdito, de la cual el obligado es cliente.No interesa que se
especifiquen todas y cada una de las operaciones que dicho cliente concluir con
el banco. No se exige que las obligaciones garantizadas por el fiador sean
presentes o que no estn previstas al momento de constituirse la garanta, aunque
ello implique que el fiador no conozca el monto de la deuda del obligado principal".
Desde luego la fianza abierta est vinculada a las clusulas generales de
contratacin, en la medida en que stas son el instrumento que se utiliza para su
celebracin.Una de las caractersticas ms saltantes dela fianza abierta es que
cubre deudas futuras y no determinadas en su cuanta, de modo que el fiador est
en el permanente riesgo de tener que cubrir una obligacin desconocida para l,
esto es, no individualizada.A su vez, la fianza abierta tiene carcter solidario, lo
que ciertamente agrava la situacin del fiador. Otra gravsima objecin que nos
plantean los pactos de fianza abierta bajo condiciones generales de contratacin
es el hecho de que en muchos de esos pactos se ha establecido -esto es, en
Italia- que la invalidez de la obligacin u obligaciones garantizadas no
determinaba la invalidez de la fianza, la que mantena su plena vigencia. La
accesoriedad no tiene, pues, cabida en esta clase de fianzas.En lo que atae al
Cdigo Civil peruano y a nuestra legislacin en general, es evidente que la fianza
mnibus o abierta no est regulada, a diferencia de Italia, donde existe a mrito de
la regulacin establecida por la Asociacin Bancaria Italiana, utilizando como
instrumento las clusulas generales de contratacin y ello a pesar de la norma
impuesta por el Art. 1341 del Cdigo italiano, similar al Art. 1398 del Cdigo Civil
peruano.No podemos ni debemos desconocer, empero, que la Ley General de
Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros ya sanciona la garanta sbana
en funcin de su Artculo 175, en el sentido que los bienes afectados en prenda,
warrant e hipoteca a favor de una empresa del sistema financiero respaldan todas
las deudas y obligaciones existentes y futuras, directas e indirectas, lo cual
constituye un precedente para que en el futuro empiecen a proliferar en la prctica
las fianzas abiertas, sin ninguna limitacin ni proteccin a favor del fiador.