LAS INNOVACIONES DEL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN EL

PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO

Por: Luis R. Senz Dvaos
Asesor !uris"i##iona "e Tri$una Cons%i%u#iona
Pro&esor Prin#i'a en a A#a"e(ia "e a Ma)is%ra%ura
Pro&esor en a Pon%i&i#ia Universi"a" Ca%*i#a "e Per+
La reciente promulgacin del Cdigo Procesal Constitucional por conducto de la
Ley N 28237 constituye, sin lugar a dudas, un suceso de primera importancia
para nuestra ciencia jurdica, no slo por las inevitales consecuencias
interpretativas !ue en el "mito de su aplicacin pr"ctica va a suponer, sino
por!ue recoge un an#elo !ue desde #ace muc#o se #a venido reclamando por los
operadores del $erec#o en materia constitucional, por los justiciales %cuyas
causas #an tenido como colo&n la de&ensa de la norma &undamental% y, sore
todo, por los pro&esores dedicados a la ense'an(a especiali(ada, tanto del
$erec#o Constitucional )eneral como del $erec#o Procesal Constitucional
*
+
,n e&ecto, #asta la &ec#a y en cada oportunidad en !ue los operadores jurdicos,
los aogados o los docentes #emos !uerido e-traer conclusiones sore
determinado tem"tica sometida a nuestro conocimiento, lo usual era !ue
tuvi.semos !ue recurrir a un cat"logo interminale de normas, muc#as de las
cuales resultaan verdaderamente superpuestas o #asta contradictorias+ /i
!ueramos conocer cmo se tramitaa el #"eas corpus o el amparo, tenamos
!ue tener a la mano leyes como la N0 23123, la N0 212** o la N0 213485 si
!ueramos indagar el procedimiento aplicale al #"eas data o el proceso de
cumplimiento, tenamos !ue ec#ar mano de la Ley N0 2332*, con todas las
remisiones e-plcitas o implcitas !ue a la legislacin del #"eas corpus o el
amparo se #aca+ $e igual modo, si !ueramos conocer el procedimiento
correspondiente a la accin popular, re!ueramos consultar la Ley N0 26438 y si
era el proceso de inconstitucionalidad de las leyes o el con&licto de competencias
lo !ue se re!uera conocer, era la Ley 7rg"nica del 8riunal Constitucional, la Ley
N0 23631, la !ue nos dispensaa la in&ormacin+ ,s decir, un complejo entramado
normativo era lo !ue #asta #ace poco y a9n a#ora :por lo menos, mientras entra
en vigencia el Cdigo;
2
#emos venido necesitando, para conocer a ciencia cierta,
lo !ue representaa el r.gimen procesal constitucional peruano y el procedimiento
especi&ico correspondiente a cada mecanismo de proteccin de la norma
&undamental+
1
La idea de contar con un cdigo procesal especializado en materia constitucional no es tan novedosa, como
de primera intencin, se pudiera especular. En los predios acadmicos se le ha venido propugnando por lo
menos desde la poca en que empezamos a contar con leyes procesales en materia constitucional an cuando
la idea de concretizarla no tuvo mayor empeo o resultado significativo, hasta el esfuerzo sin duda
encomia!le" emprendido por los distinguidos #uristas que participaron en el proceso de ela!oracin del
anteproyecto original y en las sucesivas versiones que vendr$an despus %octores %omingo &arc$a 'elaunde,
(uan )onroy &alvez, *rancisco Eguiguren +raeli, (orge %ans ,rdoez, -rsenio ,re &uardia y .amuel
-!ad /upanqui".
0
1onforme lo previsto en su .egunda %isposicin 2ransitoria, el 1digo +rocesal 1onstitucional entrar3
recin en vigencia a los seis meses de su pu!licacin en el %iario ,ficial El +eruano.
,l Cdigo Procesal Constitucional, como es evidente, nos sinteti(a enormemente
el panorama y permite !ue !uien !uiera perciir el citado r.gimen procesal, pueda
#acerlo con un es!uema no slo ordenado y co#erente sino con la idea de !ue lo
!ue va a consultar es e-actamente la &uente en la !ue va a sustentarse si lo !ue
desea es encontrar una &rmula de proteccin o tutela de la Constitucin en
cual!uiera de sus "mitos, sea el relativo a los derec#os &undamentales de la
persona o, sea el correspondiente al ejercicio del poder
3
+
$entro del panorama descrito, sin lugar a dudas merece especial atencin el
tratamiento !ue se #a dispensado al proceso constitucional de amparo, no slo
por representar el principal instrumento de a!uellos con&igurados con el ojeto de
tutelar derec#os sino por!ue en de&initiva es, respecto del mismo, !ue se #an
producido los mayores camios, si se les coteja en relacin a lo dispuesto en el
r.gimen procesal constitucional !ue viene &eneciendo+
,l ojeto del presente traajo no es sin emargo desarrollar lo !ue por principio ya
se conoce en relacin con el citado proceso sino dar cuenta de la mayor parte de
los camios !ue, como se #a se'alado, se #an producido en relacin con el
mismo+ Por otra parte y en lo !ue a tal propsito se re&iere lo a!u comentado
representa un ensayo meramente preliminar o emrionario !ue sin duda re!uerir"
desarrollarse a posteriori, pero como toda norma naciente justi&ica una primera
impresin argumental, vayamos a las !ue a nuestro juicio seran algunas de las
muc#as re&le-iones pasiles de considerar+
E O$,e%o o &inai"a" "e a('aro - os su'ues%os "e #ese "e a a&e#%a#i*n e
irre'ara$ii"a" "e os "ere#.os.
Con&orme la lgica !ue es com9n a todo proceso constitucional de la liertad, el
amparo tiene por ojeto o &inalidad reponer las cosas al estado anterior a la
violacin o amena(a de violacin de los derec#os reclamados+ ,l <rtculo * del
Cdigo Procesal Constitucional permite considerar dic#a premisa al reiterar, de
alguna &orma, parte de los criterios estalecidos en el <rtculo * de la Ley N
23123+
<un!ue la lnea de ra(onamiento descrita supone !ue !uien promueve un proceso
de amparo, lo #ace con el propsito de !ue se restaure el estado de normalidad
constitucional en el !ue se encontraan sus derec#os, sea !ue dic#a restauracin
opere de &orma total o sea !ue opere de &orma parcial, aparece s, como
4
El 1digo, vale la pena precisar, hace eco de la famosa distincin que la doctrina procesal constitucional ha
venido desarrollando en torno a los procesos constitucionales, y que permite considerar la e5istencia de
mecanismos de tutela de derechos procesos constitucionales de la li!ertad" y de instrumentos de preservacin
de la regularidad funcional del poder procesos constitucionales org3nicos". 1omo se puede apreciar de su
contenido y de las reglas espec$ficas que aplica para cada uno de estos grupos de procesos, el 1digo
considera que aunque todo proceso tiene por finalidad defender la 1onstitucin del Estado, no todo proceso lo
hace de la misma forma, ni los o!#etivos 6por lo menos inmediatos6 son e5actamente iguales, de all$ la
necesidad de otorgar principios distintos a los procesos constitucionales de la li!ertad de los que resultan
aplica!les en el 3m!ito de los procesos constitucionales org3nicos.
novedoso, !ue el Cdigo estale(ca !ue en los casos en !ue se produ(ca cese de
la a&ectacin o irreparailidad de los derec#os, despu.s de presentada la
demanda, no se opte por un r.gimen de sustraccin de materia simple con
declaratoria de improcedencia, sino !ue e-ista la posiilidad !ue, atendiendo al
agravio producido, se pueda declarar &undada la demanda+
,sto 9ltimo es a nuestro juicio sumamente importante, por!ue aun!ue #asta la
&ec#a, la jurisprudencia no #a tenido muy claro el momento preciso en el !ue se
produca la consaida sustraccin de materia y era astante com9n !ue e-istieran
pronunciamientos !ue as la declaraan, independientemente a !ue los ceses o
a&ectaciones a los derec#os o los estados de irreparailidad se pudiesen presentar
antes o despu.s de interpuesta la demanda, el Cdigo coloca las cosas en su sitio
y descarta el r.gimen de sustraccin de materia en los casos de cese de la
agresin o de irreparailidad producidos antes de la presentacin de la demanda
:inciso 1 del <rtculo 1;
6
+ Por el contrario, si tal estado de cosas se produce
despu.s de iniciado el proceso, estaramos #alando estrictu sensu, de una
verdadera situacin de sustraccin de materia+ ,n dic#a #iptesis y aun!ue es
proale !ue no se pueda reponer las cosas al estado anterior, s ser" posile,
cuando menos, !ue el ju(gador adopte determinadas decisiones para !ue el
empla(ado, a &uturo, no vuelva a incurrir en las conductas consideradas lesivas
1
+
,n caso contrario se #ar" pasile de las medidas coercitivas previstas en el
<rtculo 22 y !ue en unos casos pueden consistir en un r.gimen espec&ico de
multas y, en otros muc#o m"s graves, en la destitucin del agresor
3
+
E a('aro #on%ra resou#iones ,u"i#iaes. La o'#i*n res%ri#%iva (o"era"a. La
re)a "e a)o%a(ien%o "e os re#ursos. Los #on%eni"os "e a Tu%ea 'ro#esa
e&e#%iva. Los 'ei)ros "e una in%er're%a#i*n res%ri#%iva en rea#i*n a as
resou#iones #onsen%i"as. /Se .a ei(ina"o rea(en%e e r0)i(en a('aro
vs. A('aro1.
7tro de los temas en los !ue el Cdigo marca alguna distancia en relacin con la
normativa procesal constitucional !ue nos viene rigiendo tiene !ue ver con el
r.gimen dispensado a los procesos constitucionales contra resoluciones judiciales
y en particular, el de los amparos con id.ntico propsito+
Con&orme lo dispone el <rtculo 6 del citado cuerpo normativo El amparo
procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto
agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y
el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la
resolucin que dice afectarlo+
7
1fr. E.+89,:- .-L%-;-, Eloy< 1urso de *ormacin< 1digo +rocesal 1onstitucional, )dulo 1
-lcances, 2$tulo +reliminar y %isposiciones &enerales del 1digo +rocesal 1nstitucional". -cademia de la
)agistratura, Lima 0==7, p3gs. 4464>.
>
Este criterio, por e#emplo, ha sido utilizado en el E5p. 9? 04@@60==46--A21, .entencia del =@ de -!ril del
0==7, 1aso (uan &enaro Espino Espino.
@
Lo que por e#emplo, podr$a darse en aquellos supuestos en los que quede acreditada la voluntad intencional
o dolosa del agresor.
/ore el particular son varias las re&le-iones a considerar+
<un!ue !ueda claro !ue seguimos adscritos al es!uema propio de la teora
restrictiva moderada, seg9n el cual, la procedencia de los procesos
constitucionales contra resoluciones no es una regla general, sino una opcin a la
!ue slo cae acudir cuando se vean a&ectados los derec#os procesales de
relevancia constitucional
7
, el Cdigo incorpora diversos criterios no previstos en el
r.gimen procesal actual+ =ientras !ue algunos de tales criterios resultan muc#o
m"s restrictivos !ue lo normado #asta la &ec#a, otros, curiosamente, resultan
muc#o m"s el"sticos+
,n primer t.rmino se #a optado por una &rmula tendiente a (anjar la controversia
respecto de si es necesario o no %para e&ectos de acudir a un proceso
constitucional contra una resolucin judicial% agotar los recursos internos previstos
dentro del mismo proceso !ue dio origen a la resolucin cuestionada+
< di&erencia de la incertidumre jurisprudencial !ue #oy tenemos, en la !ue unas
sentencias constitucionales sostienen !ue no se necesita agotar los recursos
espec&icos si se trata de procesos regulares y otras, !ue al rev.s de tal
temperamento, nos dicen !ue s es necesario el #acerlo, el Cdigo, incorpora
como regla general la necesidad de !ue el amparo contra resoluciones judiciales
est. condicionado al cuestionamiento de resoluciones &irmes+ ,llo en uena
cuenta signi&ica !ue, en tanto una resolucin judicial pueda ser recurrida mediante
el ejercicio de medios impugnatorios, no ser" posile promover proceso
constitucional alguno, criterio !ue como es ovio, ya representa una &rmula
determinada, !ue puede o no ser discutile para el justiciale, pero !ue ya
signi&ica, reiteramos, una toma de posicin ojetiva !ue #asta la &ec#a no e-ista+
,s de lamentar, sin emargo, !ue pese a #aerse estalecido una regla como la
descrita y !ue por principio, no nos parece irra(onale, no se #aya previsto,
empero, la posiilidad de e-imencia de la misma ajo determinadas circunstancias
dentro de una lgica m"s o menos similar a la !ue acontece con la va previa en el
"mito administrativo :<rtculo 63 del Cdigo Procesal Constitucional;+
,videntemente y aun!ue como es ovio, no estamos diciendo !ue sea lo mismo el
proceso judicial !ue el procedimiento administrativo, #uiese sido adecuado
prever !ue en casos en los cuales el agotamiento de los recursos internos pudiese
generar riesgos de irreparailidad sore los derec#os pudiese e-imirse al a&ectado
de la consaida e-igencia+ /imilar criterio, podra tami.n suceder si es !ue el
pla(o de tramitacin de los recursos ordinarios pudiese suponer un periodo
e-cesivamente dilatado e incompatile con el car"cter de urgencia !ue reviste la
&uncin tutelar de los atriutos de la persona+
B
.o!re el particular nos remitimos a un tra!a#o anterior. 1fr. .-E9: %-C-L,., Luis< Los +rocesos
1onstitucionales como mecanismos de proteccin frente a resoluciones #udiciales ar!itrarias. E9<
1-.2-;E%- ,2.D, .usana /nes, %erecho +rocesal 1onstitucional, 0? Edicin, (urista Editores, 2omo 88,
Lima 0==7, p3gs. B7=6B70.
/omos del criterio, pese a todo, !ue a9n cuando el Cdigo no #aya previsto
contingencias de e-imencia como las gra&icadas, podra utili(arse el principio de
elasticidad previsto en el 8tulo >>> del 8tulo Preliminar, en tanto !ue el mismo
impone la oligacin de los operadores del $erec#o :sean jueces de la jurisdiccin
ordinaria o =agistrados del 8riunal Constitucional; de adecuar las e-igencias de
las &ormalidades a los ojetivos propios del proceso constitucional+ ?ajo tales
circunstancias #a de esperarse un traajo de ponderacin astante sensato por
parte de los int.rpretes de la Constitucin+
@n segundo aspecto !ue resulta astante novedoso y respecto del cual,
proalemente muc#o se discuta en lo sucesivo, es el concerniente con la llamada
tutela procesal e&ectiva, atriuto cuya vulneracin, seg9n lo estalece el Cdigo,
justi&ica la interposicin de procesos de amparo contra resoluciones judiciales+
<un!ue el mismo cuerpo normativo empie(a por indicarnos !ue tal atriuto
comprende el acceso a la justicia y el deido proceso :primer p"rra&o del <rtculo
6; m"s adelante :tercer p"rra&o del mismo dispositivo; nos proporciona un
derrotero muc#o m"s e-plcito al desarrollar con car"cter enunciativo el conjunto
de variales !ue le daran contenido, y !ue seran en lo esencial los ...derechos
de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al
contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la
jurisdiccin predeterminada por la ley ni sometido a procedimientos
distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin
fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la
imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y
temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia
del principio de legalidad procesal penal+
/i ien de la enumeracin consignada podra pensarse !ue el Cdigo le #ara
dado a la nocin citada un car"cter &undamentalmente judicialista, creemos !ue no
#a sido esa la lgica, pues de #aer sido ello as, #uiese astado con repetir el
concepto de tutela judicial e&ectiva y asunto acaado+ /omos del criterio, sin
emargo, !ue el Cdigo #a creado una categora muc#o m"s e-tensiva !ue las
tradicionalmente aceptadas en nuestro medio y la misma, en uena cuenta,
permitira engloar #acia su interior diversos supuestos+
Por de pronto y en una primera perspectiva, la tutela procesal e&ectiva supondra
el concepto de tutela judicial en tanto y en cuanto esta 9ltima signi&ica el derec#o
de acceso a los triunales y el derec#o a lo !ue #a sido decidido sea e&ica(mente
cumplido+ ,n segundo t.rmino, la comentada nocin permitira aarcar todas y
cada una de las categoras del deido proceso entendido en t.rminos
&undamentalmente adjetivos, lo !ue supone, entre otras cosas, el derec#o al jue(
natural, el derec#o de de&ensa, la motivacin resolutoria, el derec#o a proar y el
e-tenso repertorio de atriutos !ue la Constitucin menciona y !ue en parte, el
Cdigo recoge+
Pero para !uienes pensaan !ue el concepto en mencin ia de la mano con una
perspectiva en estricto judicialista, !ueda meridianamente claro, !ue a la lu( de la
alocucin gramatical se'alada, es per&ectamente posile comprender dentro de la
misma, el derec#o de acceso a los procesos administrativos y las garantas
pertenecientes a lo !ue se #a dado en llamar deido proceso administrativo+ Con
igual lgica puede considerarse dentro de tal categora al derec#o de acceso a los
mecanismos de reclamo al interior de las organi(aciones de particulares y las
reglas correspondientes al no menos emlem"tico deido proceso corporativo
particular+
/e trata pues, en resumidas cuentas, de un derec#o cuyo contenido permite
engloar un conjunto de supuestos procesales de diversa orientacin y !ue no
repara en la naturale(a o el tipo de instrumento adjetivo+
Aueda por puntuali(ar !ue aun!ue el Cdigo no rinda una respuesta e-presa al
tema, sera per&ectamente posile a nuestro juicio y a la lu( del criterio aierto !ue
posee la norma !ue la desarrolla, incluir dentro del concepto tutela procesal
efectiva, a lo !ue se #a venido en llamar debido proceso sustantivo y !ue, como
es ien saido, apunta #acia el sentido de justicia o ra(onailidad !ue toda
decisin supone
8
+ Cae a'adir, !ue dentro de dic#o acoplamiento, tendra caida
no slo la visin judicialista de dic#o atriuto, sino tami.n, la de car"cter
administrativo y por supuesto, la de car"cter corporativo particular+
<un!ue sin precedentes directos en nuestras Constituciones, somos de la idea de
!ue sore este nuevo concepto, muc#o #ar" de contriuir el raciocinio
jurisprudencial y el en&o!ue !ue a &uturo se le #ar" de dispensar+
@n tercer aspecto, !ue a di&erencia del anterior, si nos sugiere cierta preocupacin
es el !ue tiene !ue ver con la lgica de improcedencia !ue con relacin al amparo
se maneja cuando se trata de resoluciones consentidas :primer p"rra&o del
<rtculo 6 del Cdigo;+
Como es ien saido, una resolucin consentida es a!uella !ue no #a sido
ojetada por el interesado en el tiempo y la &orma estalecida por la ley, no
ostante #aer e-istido la posiilidad para #acerlo+ Aueda claro, !ue si a
di&erencia del actual es!uema procesal, el Cdigo a#ora e-ige el agotamiento de
los recursos internos contra una resolucin !ue considera lo a&ecta, como paso
previo al ejercicio del amparo constitucional, !uien no #ace uso de dic#os
recursos, evidentemente esta consintiendo de alguna &orma dic#a resolucin+
,l prolema es !ue si ien, ya se #a estalecido como regla la del agotamiento de
los recursos internos e incluso, esta otra, !ue apunta a !ue la no promocin de
E
-n cuando hay quienes consideran que la alocucin, derecho ...a la obtencin de una resolucin
fundada en derecho a la que se refiere el consa!ido -rt$culo 7?" se estar$a refiriendo a una concepcin de
de!ido proceso sustantivo, somos del criterio que la misma tendr$a un car3cter mucho m3s espec$fico,
vinculado al elemento de motivacin que toda decisin de!e suponer. %entro de dicho conte5to, el derecho
aqu$ postulado ser$a m3s !ien, uno de los elementos innominados de la tutela procesal efectiva.
dic#os recursos convierta en consentida la respectiva resolucin, podra pensarse
!ue el a&ectado por dic#a resolucin se encontrara condenado de alguna &orma, a
no verse e-ceptuado en modo alguno del consaido agotamiento+ ,llo,
nuevamente lo decimos, nos parece un e-ceso, ya !ue el #ec#o de no #aer
agotado un recurso puede responder en la pr"ctica a una serie de situaciones,
entre las !ue ien podra &igurar el riesgo de irreparailidad o la e-cesiva demora
en la tramitacin del impugnatorio+
/i esto es as, creemos nosotros !ue as como se le deera e-igir a la
=agistratura especial prudencia a la #ora de evaluar casos de e-cepcin como los
a!u descritos, con igual lgica, deera e-igrseles un adecuado ra(onamiento
cuando se trate de a!uellas resoluciones !ue #an !uedado consentidas no por
desidia o negligencia del a&ectado por ellas, sino por la necesidad de #aer tenido
!ue optar por un amparo, dig"moslo as, inmediato+
/i por el contrario, se aplicara manu militari, el precepto en mencin :toda
resolucin dee ser recurrida y por lo tanto la !ue no lo es, !ueda consentida; nos
parece !ue se incurrira en un despropsito tutelar !ue no creemos #aya estado
en la lgica de !uienes elaoraron el Cdigo+
@n cuarto y 9ltimo aspecto !ue nos sugiere este tema relativo al amparo contra
resoluciones judiciales, se orienta a precisar si dentro de la concepcin !ue
maneja el Cdigo, ya no se #ace posile promover un proceso constitucional
contra otro proceso constitucional+
<un!ue una respuesta prima &acie, la tenemos en el inciso 3; del <rtculo 1 del
Cdigo Procesal Constitucional, seg9n la #ua No proceden los procesos
constitucionales cuando: e cuestione una resolucin firme reca!da en otro
proceso constitucional...2, y desde dic#a perspectiva podra pensarse !ue
!uedara proscrita toda posiilidad de articular, digamos un amparo contra otro
amparo, somos de la idea !ue el tema no es tan de&initivo como de primera
intencin se podra pensar+
/i evidentemente la lgica pasa por utili(ar el amparo como un instrumento
cuestionador de cual!uier tipo de incidencia o anomala procesal, nos resulta claro
!ue tal posiilidad !uedara del todo vedada+ /in emargo, si partimos del
supuesto de !ue al interior de un proceso constitucional ien podra resultar
vulnerada la tutela procesal e&ectiva en cual!uiera de las mani&estaciones antes
se'aladas, las cosas podran ser en&ocadas desde una ptica di&erente+
,n e&ecto, si ien la norma consignada con anterioridad pareciera ser determinista
y optar por una &rmula asolutamente restrictiva, no #ay !ue olvidar !ue e-iste
precepto e-preso seg9n el cual El amparo procede respecto de resoluciones
judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal
efectiva... :<rtculo 6 del Cdigo Procesal;+
/iendo las cosas del modo descrito y tomando en consideracin !ue tampoco se
#a #ec#o la distincin acerca de si la consaida transgresin &ue consecuencia de
un proceso ordinario o de uno de car"cter constitucional, creemos !ue en un
es&uer(o de ponderacin tutelar podra optarse por una &rmula e-cepcionalmente
permisiva, sin !ue con ello se convierta dic#a posiilidad en una regla general+ /e
tratara pues de aceptarla, no empero !ue sometida a una serie de criterios sore
los !ue en todo caso, #ara !ue re&le-ionar+
$e no ser las cosas del modo descrito, pues simplemente #ara !ue aceptar !ue
los jueces constitucionales, por el #ec#o de serlo, se convertiran en amos y
se'ores del proceso, sin !ue como es ovio, e-ista posiilidad alguna de control o
&iscali(acin &rente a sus e-cesos+
De (o"eo a%erna%ivo a (o"eo su$si"iario o resi"ua.
/i de camios notorios se trata, de&initivamente el Cdigo apuesta por uno de
car"cter radical al postular el aandono del es!uema alternativo %#asta a#ora
prevaleciente% para ingresar de lleno a lo !ue se #a venido a denominar modelo
susidiario o residual+ ,n e&ecto, con&orme lo estalece el inciso 2; del <rtculo 1
del comentado cuerpo normativo No proceden los procesos constitucionales:
..."uando e#istan v!as procedimentales espec!ficas, igualmente
satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amena$ado o
vulnerado...+
<un!ue es un #ec#o soradamente conocido !ue cuando se elaor la #asta #oy
vigente Ley N0 23123, la intencin del legislador &ue la de dotar al ciudadano de la
mayor cantidad de alternativas posiles con el ojeto de !ue sus derec#os
pudieran ser protegidos mediante los mecanismos de orden procesal
constitucional, muy pocos especularon sore los e-cesos !ue a &uturo podan
desencadenarse en el escenario de un r.gimen verdaderamente ultragarantista+
Por el contrario, la idea de instituir la presencia del llamado modelo alternativo en
el !ue el justiciale tena la opcin de escoger en !u. va reclamaa la tutela de
sus atriutos &undamentales :C&r+ Lo dispuesto en el inciso 3 del <rtculo 30 de la
citada norma; pareca ir a tono con la lgica de curir desde todos los &lancos
posiles al ciudadano &rente a las transgresiones o amena(as de la !ue pudiera
ser ojeto+ ,llo no ostante, ien pronto la realidad demostr !ue la o&erta
generosa de la !ue #i(o gala el legislador, sirvi de prete-to para convertir el
amparo en un mecanismo d9ctil para todo+ <un!ue evidentemente, tami.n se
utili( para consolidar una rica y astante &rondosa jurisprudencia en muc#os
aspectos concernientes con los derec#os de la persona, contradictoriamente se
instrumentali( en provec#o de reclamos !ue poco o nada tenan de
constitucionales, lo !ue en el &ondo trajo como consecuencia una ordinari(acin
del amparo o, lo !ue es lo mismo, una ampari(acin inesperada de todo el
ordenamiento jurdico+ Auien poda y dea reclamar pretensiones mediante
procesos de tipo ordinario, se olvid de .stos y delieradamente pens en el
amparo como el mecanismo inevitalemente salvador, olvid"ndose no slo de la
naturale(a sumaria y esencialmente urgente del proceso constitucional, sino del
#ec#o de !ue su estructura no le permita ser idnea o adecuada para todos los
casos o en todos los supuestos+ Buimos pasando as de un modelo !ue por
alternativo permita toda clase de petitorios con el slo #ec#o de invocar
ingredientes de tipo constitucional, a una situacin en la !ue la jurisprudencia se
vea en la necesidad de neutrali(ar de alguna &orma la incontinencia procesal de la
!ue se vena padeciendo+ <parecieron argumentos como los de la va idnea, los
de la carencia de etapa proatoria y otros !ue de alguna &orma pudiesen servir de
prete-to argumental para impedir el uso indiscriminado del amparo+
,n un conte-to como el descrito no &altaron por supuesto !uienes desde las
trinc#eras doctrinales o en el propio ejercicio de la laor jurisprudencia reclamaron
en alg9n momento y con astante insistencia la necesidad de reconducir al
amparo a un rol netamente susidiario o e-cepcional
4
+ ,llo no empero tena un
escollo in&ran!ueale y es !ue la lgica, por lo menos desde el punto de vista de
los argumentos !ue o&reca incontrastalemente el derec#o positivo, no slo no
pareca sino !ue de&initivamente no ia por ese lado+ ,n e&ecto, aun!ue para el
derec#o argentino o el espa'ol :cada uno con sus particulares matices; se poda
proclamar la e-istencia de un amparo residual, para nuestro derec#o nacional, las
cosas no eran as+ ,l a&ectado en sus derec#os poda, por mandato de la ley,
optar por la va !ue a su juicio :y slo la de .l; &uese la m"s adecuada y a la
jurisprudencia no le !uedaa otro remedio !ue darle la ra(n, salvo !ue se apelara
a otro tipo de ra(onamientos+
<nte la virtualidad de los e-cesos en los !ue de pronto nos vimos inundados, slo
caa el replanteo de las cosas desde la es&era legislativa, y es eso lo !ue
precisamente se #a #ec#o mediante el Cdigo !ue, reiteramos, apuesta
decididamente al modelo residual o susidiario+
<sumido dic#o modelo, ello no signi&ica tampoco !ue el mismo pueda encontrarse
e-ento de ciertas imprecisiones o vacos+ Por de pronto el principal de ellos podra
ser el de la indeterminacin !ue o&rece la nocin v!a procedimental espec!fica
igualmente satisfactoria+
No es naturalmente !ue la lgica de la va judicial satis&actoria no sea el necesario
elemento !ue permita priori(ar el proceso ordinario por encima del constitucional
%como primera alternativa de recurrencia% pero el prolema principal, reside a
nuestro juicio en determinar ajo !u. criterios es !ue procede considerar la
presunta e-istencia de la consaida va+
Aue sepamos, la sola e-istencia de una va judicial como mecanismo de
proteccin de un derec#o &undamental, no signi&ica per se, !ue la misma sea, en
todos los casos o supuestos igualmente satis&actoria, !ue la estrictamente
constitucional+ $ic#a va, dee cuando menos y entre otras cosas, dispensar la
misma dosis de tutela o satis&acer con igual intensidad la pretensin reclamada,
F
1fr. -'-%, .amuel. -ccin de -mparo y C$as +aralelas. E9< Lecturas so!re 2emas 1onstitucionales,
1omisin -ndina de (uristas, Lima 1FF=, p3g. 17@.
dee contar con un elenco de medidas cautelares su&icientemente ptimas como
las !ue o&rece el proceso constitucional y dee tramitarse dentro de pla(os
similares o elementalmente ra(onales en cuanto a su periodo de duracin+
Por dar algunos ejemplos, de nada le servira a un traajador despedido aritraria
e inconstitucionalmente acudir al proceso laoral ordinario cuando de antemano
conoce !ue el tipo de tutela !ue tal opcin procesal supone no sera la de tipo
restitutorio, sino 9nicamente la reparadora+ /era asurdo pensar !ue por!ue se
trata de un proceso ordinario destinado a proteger un derec#o laoral de car"cter
constitucional, el a&ectado dea, necesariamente, acudir a .ste y no al amparo+
/imilar ra(onamiento podra in&erirse si se trata de una pretensin !ue re!uiera
tomar medidas urgentes e inmediatas como las cautelares, con la &inalidad de
garanti(ar !ue el derec#o reclamado pueda no verse perjudicado m"s de lo
deido+ C ni !ue decir de a!uellos procesos en los !ue se corre el riesgo de
irreparailidad del derec#o de no tramitarse .stos en &orma diligente+ ,n .stos,
como en otros casos, somos de la idea de !ue evidentemente, la de&inicin de lo
!ue constituye una va igualmente satis&actoria no puede sustentarse en la sola
e-istencia de una va judicial+
Creemos en todo caso !ue los jueces tendr"n una delicada responsailidad al
momento de distinguir conte-tos y situaciones en la invocacin de un argumento
como el a!u rese'ado+ La garanta de la motivacin resolutoria ser" dentro de tal
#iptesis, especialmente vital al momento de determinar el grado de certe(a !ue
acompa'e a a!uellas resoluciones !ue desestimen por improcedente un amparo,
so prete-to de e-istir una va judicial igualmente satis&actoria+
La a#%ua#i*n in(e"ia%a "e sen%en#ias.
@na de las &iguras !ue marca notoria distincin con el r.gimen procesal
constitucional vigente #asta la &ec#a tiene !ue ver con la institucin de la actuacin
inmediata de sentencias incorporada en el segundo p"rra&o del <rtculo 22 del
Cdigo+ /e trata, seg9n se prev. en el citado dispositivo, de !ue todas a!uellas
resoluciones cuyo contenido sea estimatorio :y !ue supongan prestaciones de dar,
#acer o no #acer; puedan %por el slo m.rito de su resultado% generar e&ecto
inmediato independientemente a la continuacin del proceso, todo ello como una
&orma de asegurar por anticipado su e&icacia tutelar+ <un!ue naturalmente, no es
!ue el proceso !uede culminado con la sola presencia de una sentencia
estimatoria, la idea !ue se maneja es pues, !ue producida .sta, el ju(gador est"
en la oligacin de dispensarle actuacin inmediata, e-istan o no recursos
pendientes+
Como correlato de la idea de e&icacia manejada por el Cdigo, se incorporan una
serie de medidas !ue #an de adoptarse por el ju(gador en el caso de !ue la
sentencia estimatoria no sea cumplida de alguna &orma por !uienes resulten
empla(ados+ ,n principio se estalece la posiilidad de multas &ijas o acumulativas
en los supuestos en los !ue e-ista demora o conducta dilatadora por parte del
responsale o in&ractor+ ,n casos muc#o m"s graves, en los !ue simplemente no
se acate o se omita dar cumplimiento e&ectivo a los t.rminos de la sentencia
e-pedida, podr" disponerse la destitucin de tal responsale como opcin en
estricto sancionatoria+
Como es ovio, nadie podr" alegar desconocimiento de las consecuencias !ue
acarrea una sentencia incumplida pues para tales e&ectos el Cdigo advierte !ue
las medidas coercitivas, deer"n constar como aperciimiento e-preso en el
contenido de la sentencia, aun!ue siempre y como es ovio, en la lgica de !ue
las mismas puedan verse modi&icadas durante la etapa de ejecucin, sea para
levantarlas, sea para sustituirlas+
< pesar de !ue el dispositivo comentado incorpora el r.gimen de ejecucin
anticipada en los t.rminos a!u descritos y !ue di&cilmente #aran pensar !ue se
trata de una opcin di&erente
34
, su redaccin para muc#os no resulta del todo clara
en tanto no consta de modo e-preso !ue las sentencias estimatorias a las !ue se
re&iere la norma, sean necesariamente a!uellas sore las cuales e-isten recursos
impugnatorios pendientes+
/i esto es as, podra pensarse !ue el r.gimen al !ue se est" re&iriendo el <rtculo
22 es el correspondiente al de la ejecucin de sentencia+ /in emargo, tal
aseveracin !uedara descartada si nos atenemos a !ue en el artculo 14 del
mismo Cdigo, !ue estrictu sensu, si se encuentra re&erido a ejecucin de
sentencias, se deja claramente estalecido !ue lo all normado es in perjuicio
de lo establecido en el %rt!culo &&'...+
Con todo somos de la idea de !ue a &in de evitar controversias #uiese sido
conveniente redactar de una &orma muc#o m"s e-plcita el citado dispositivo+
E ($i%o "e 'ro%e##i*n en e 'ro#eso "e a('aro.
,n lo !ue respecta al "mito de proteccin del amparo, como proceso destinado a
la proteccin de los derec#os constitucionales distintos a la liertad estrictamente
individual y a la autodeterminacin in&ormativa5 el Cdigo nos o&rece un repertorio
de atriutos donde se oservan algunos camios, sore la ase de derec#os !ue
reci.n #an sido incorporados, otros !ue #an sido redimensionados en su
contenido y alguno otro !ue #a sido traslado a la es&era tuitiva del #"eas corpus,
como ocurre con la inviolailidad de domicilio+
1=
-n cuando ya se han desatado discusiones acerca de los alcances del precepto aqu$ comentado queda claro
que la idea mane#ada por los autores del 1digo, ha sido en todo momento la de incorporar el rgimen de
e#ecucin anticipada de los estimatorios, como lo demuestra un reciente estudio introductorio ela!orado por
dichos #uristas. 1fr. -'-% /D+-9GD8, .amuel, %-9H. ,I%,;E:, (orge, E&D8&DIE9 +I-EL8,
*rancisco, &-I18- 'EL-D9%E, %omingo, ),9I,/ &-LCE:, (uan, ,IE &D-I%8-, -rsenio. 1digo
+rocesal 1onstitucional. 1omentarios, E5posicin de )otivos, %ict3menes e Jndice -nal$tico. +alestra
Editores, Lima 0==7, p3gs. 7E67F.
,ntre los atriutos reci.n incorporados puede mencionarse el derec#o al #onor,
intimidad, vo(, imagen y recti&icacin :inciso 8 del <rtculo 37;, el derec#o a la
seguridad social :inciso *4 del <rtculo 37;, el derec#o a la remuneracin y
pensin :inciso 22 del <rtculo 37 del; y el derec#o a la salud :inciso 26 del
<rtculo 37;+
,ntre a!uellos derec#os !ue ya se encontraan previstos pero cuyos alcances
pueden considerarse e-tendidos o incrementados, &iguran el derec#o a la igualdad
ante la ley y la pro#iicin de no discriminacin, !ue a#ora comprende :de
con&ormidad con lo e-presamente normado en el inciso 2 del <rtculo 2 de la
Constitucin; motivos como los de origen, orientacin se-ual, condicin econmica
o social y cual!uier otra ndole :inciso * del <rtculo 27;, el derec#o al traajo, !ue
no slo supone liertad en su ejercicio o liertad en su eleccin, sino la posiilidad
de su e-igencia ajo determinados conte-tos :inciso *2 del <rtculo 37;, el
derec#o a la sindicacin !ue tami.n se e-tiende a la negociacin colectiva y a la
#uelga :inciso ** del <rtculo 37;, el derec#o a la tutela procesal e&ectiva, !ue,
como ya se anticip, redimensiona el concepto de deido proceso :inciso *3 del
<rtculo 37;, el derec#o a la educacin, !ue no slo se limita a la &acultad de los
padres de escoger el tipo o centro de educacin o participar en el proceso
educativo de sus #ijos sino !ue apunta a un reconocimiento muc#o m"s integral
del tradicional :inciso *7 del <rtculo 37; y el derec#o a go(ar de un amiente
e!uilirado y adecuado al desarrollo de la vida, !ue no slo se limita al conte-to
!ue rodea al ser #umano sino !ue decididamente apunta #acia lo !ue #a venido a
denominarse como calidad de vida :inciso 23 del <rtculo 37;+
Conviene puntuali(ar !ue el "mito de proteccin en materia de amparo, no se
agota en los derec#os e-plcita o gramaticalmente considerados, sino !ue por
mandato del inciso 21 del <rtculo 37 del Cdigo comprende los dem"s !ue la
Constitucin reconoce, lo !ue adem"s de comportar una opcin lejana al
positivismo estricto, supone !ue los m.todos para individuali(ar atriutos del ser
#umano, siguen siendo en lo esencial y cuando menos tres5 el m.todo gramatical
o positivo, el m.todo principialista o valorativo y el m.todo sistem"tico o
conte-tualista+
Por el m.todo gramatical o positivo, son derec#os &undamentales, todos a!uellos
!ue aparecen estrictamente como tales, es decir, los !ue se aprecian como
derec#os te-tuales o nominales a lo largo del contenido constitucional :C&r+
derec#o a la vida, derec#o al traajo, el derec#o a la salud, la liertad individual, el
derec#o de locomocin, etc+;+
Por el m.todo principialista o valorativo, son derec#os &undamentales, no slo
a!uellos !ue se encuentran diseminados a lo largo del te-to de la Constitucin,
sino !ue tami.n son atriutos de dic#a envergadura, a!uellos !ue se desprenden
o derivan de cual!uiera de los cuatro principios esenciales recogidos en el artculo
3 de la Constitucin :dignidad de la persona, soerana del puelo, ,stado
$emocr"tico de $erec#o y &orma repulicana de goierno;+ ,stos derec#os, a los
!ue la doctrina #a venido cali&icando como innominados o simplemente, derec#os
no enumerados, pueden tener, como lo #a venido estaleciendo la jurisprudencia
constitucional, diversas mani&estaciones, como ocurre, con el derec#o al deido
proceso administrativo, el derec#o al deido proceso sustantivo, la ojecin de
conciencia, el derec#o a la verdad, etc+
Por el m.todo sistem"tico o conte-tualista, por 9ltimo, no slo resultan derec#os
constitucionales, a!uellos !ue se encuentran positivamente incorporados a lo
largo de la Constitucin, o no slo resultan derec#os, a!uellos !ue se derivan de
los principios esenciales anteriormente mencionados5 sino !ue tami.n lo son,
a!uellos !ue se encuentran incorporados en los >nstrumentos >nternacionales
relativos a $erec#os Dumanos, !ue #an sido suscritos por el ,stado peruano y
!ue, por consiguiente, #an pasado a &ormar parte de nuestro ordenamiento jurdico
particular+ ?ajo dic#a lgica, resultan ser atriutos constitucionales o, si se
pre&iere, &undamentales, a!uellos !ue, no estando en el te-to e-preso de la norma
&undamental, s se encuentran, en camio, acoplados o inmersos en instrumentos
como la Convencin <mericana de $erec#os Dumanos, el Pacto >nternacional de
$erec#os Civiles y Polticos, el Pacto >nternacional de $erec#os ,conmicos,
/ociales y Culturales, la $eclaracin <mericana de los $erec#os y $eeres del
Domre, la $eclaracin @niversal de los $erec#os Dumanos, etc+ /in duda
alguna, este sera el caso del llamado derec#o a un pla(o ra(onale en la
administracin de justicia+
<un!ue por cierto, en el caso de esta 9ltima opcin, podra cuestionarse la
e-istencia de un derec#o &undamental derivado de un tratado, cuando es nuestra
vigente Constitucin de *443, la !ue les #a negado e-presamente la jerar!ua
constitucional :<rtculo 222 inciso 6; !ue antes y por el contrario, si tenan con la
Constitucin de *474, dic#a ojecin, sin emargo, #a !uedado notoriamente
atenuada, en tanto no deja de ser menos cierto, !ue el prolema generado por la
jerar!ua legal de los tratados de derec#os #umanos, eventualmente puede
!uedar suplido si se apela a una mi-tura de t.cnicas interpretativas+
,n e&ecto, si se oserva cu"les son los &undamentos de ase !ue inspiran tanto a
la Constitucin peruana como a los >nstrumentos >nternacionales relativos a
derec#os #umanos, sin duda alguna, podr" encontrarse :muy al margen del
di&erente origen entre unos y otros; una identidad ojetiva en amos supuestos5
identidad consistente en el #ec#o de !ue as como los derec#os &undamentales
reconocidos por la Carta peruana, se sustentan en la dignidad :l.ase artculo 3 de
la Constitucin;, lo mismo ocurre en el caso de los instrumentos supranacionales
relativos a derec#os #umanos+ /i se oserva los pre"mulos o en su caso,
introducciones, de la Convencin <mericana de $erec#os Dumanos o del Pacto
>nternacional de $erec#os Civiles y Polticos, se podr" corroorar !ue para dic#os
instrumentos, al igual como para otros, los derec#os #umanos tienen por ase el
reconocimiento de la dignidad intrnseca de la persona #umana+
Por consiguiente, si la consaida dignidad es el principio del cual se desprenden
los derec#os tanto a nivel interno como a nivel e-terno, no #ay ra(n v"lida para
considerar, !ue un derec#o incorporado en un tratado, pero no en la Constitucin,
pueda sin emargo, por e&ecto de tal identi&icacin valorativa, pasar a &ormar parte
del ordenamiento constitucional peruano, a9n cuando en condicin de derec#o
innominado+ ,ste proceder, incluso #a sido rati&icado en m"s de una ocasin por
el propio 8riunal Constitucional, en cuanto /upremo >nt.rprete de la Constitucin+
< lo dic#o, por lo dem"s, cae agregar !ue el propio Cdigo #a #ec#o #incapi. en
la necesidad de !ue toda interpretacin en materia de derec#os constitucionales,
repose o se sustente en la oligada recurrencia a la $eclaracin @niversal de los
$erec#os Dumanos y a los tratados sore derec#os #umanos, as como a las
decisiones adoptadas por los organismos supranacionales constituidos seg9n los
tratados de los !ue nuestro pas es parte oligada :<rtculo E del 8itulo
Preliminar;+
Precisado !ue el elenco de atriutos &undamentales, tiene para e&ectos de tutela
mediante el amparo un "mito de posiilidades astante amplio, !ueda por
puntuali(ar dos aspectos adicionales+
,l primero de ellos tiene !ue ver con lo dispuesto en el <rtculo 38 del Cdigo,
seg9n el cual !ueda restringida la procedencia del amparo para a!uellos derec#os
!ue care(can de sustento constitucional o !ue no est.n re&eridos a los aspectos
constitucionalmente protegidos del mismo+
/ore este e-tremo !ueda claro !ue, lo !ue #a !uerido el legislador es distinguir
entre derec#os constitucionales estrictu sensu y atriutos o derec#os carentes de
proyeccin o sustento mediante cual!uiera de los valores esenciales o normas
reconocidas por la Constitucin+ 8ami.n para distinguir a!uellos derec#os !ue no
ostante pertenecer al par"metro constitucional, se les invo!ue en contenidos o
derivaciones de car"cter in&raconstitucional !ue, como es ovio, no pueden ser
ojeto de proteccin por va del proceso constitucional5 como ocurre por ejemplo
con la posesin !ue no ostante ser un atriuto de la propiedad, no tiene
relevancia o contenido constitucional, sino esencialmente legal+
,l otro aspecto a considerar, tiene !ue ver no tanto con una norma del Cdigo sino
con el #ec#o, creemos !ue signi&icativo, de #aer omitido consignar una norma
e!uivalente a la !ue a9n contempla el <rtculo 21 de la Ley N 23123 seg9n el
cual, no dan lugar al amparo los derec#os a los !ue se re&iere la /e-ta de las
$isposiciones )enerales y 8ransitorias de la Constitucin :la Carta de *474,
vigente en el momento de promulgarse dic#a ley; pero !ue dee interpretarse, por
lo menos #asta #oy, como re&erida a la @nd.cima $isposicin Binal y 8ransitoria,
!ue es su e!uivalente en la Carta de *443+
,n lenguaje un poco m"s claro, no #a vuelto a repetirse una cl"usula !ue les
niegue tutela procesal constitucional a los derec#os !ue la doctrina denomina
como program"ticos !ue, como ien se sae, son a!uellos atriutos !ue re!uieren
una actitud positiva o prestacional por parte del ,stado en aras de !ue los mismos
puedan realmente e&ectivi(arse, como ocurre, por ejemplo con derec#os como el
traajo, la salud, la educacin y todos los !ue de alguna &orma e-ijan condiciones
previas de implementacin+
/in duda el tema no es pac&ico en el seno de la doctrina ni muc#o menos de la
jurisprudencia
33
, pues se parte del supuesto !ue los derec#os program"ticos, pese
a ser inojetalemente constitucionales, re!uieren no empero, condiciones de
desarrollo para !ue reci.n puedan ser invocados o de&endidos+ <nte tal
circunstancia se #a venido sosteniendo, por lo menos #asta nuestros das, !ue
sera un verdadero riesgo el #ailitar mecanismos de reclamo jurisdiccional de
tales derec#os, a saiendas de la imposiilidad real o pr"ctica de !ue todas las
personas puedan en la pr"ctica go(ar de los mismos+ /in emargo, el #ec#o de
!ue se #aya suprimido la consaida cla9sula restrictiva, pareciera colocarnos en
un escenario di&erente al tradicional, donde podra especularse un camio de
perspectiva de las cosas+
,l #ec#o de !ue se #aya reconocido e-presamente la posiilidad de tutelar por va
del amparo atriutos como el traajo, la educacin, la seguridad social o la salud,
seg9n se #a visto con anterioridad, pareciera rati&icarnos una lectura en tal
sentido+ /in emargo sigue siendo una interrogante el tratamiento procesal !ue
#ar" de dispensarse ante el eventual reclamo por un derec#o program"tico
carente de condiciones de desarrollo+ La jurisprudencia, creemos, tendr" !ue
traajar muc#o sore supuestos, tan especiales, como enigm"ticos
*2
+
La Le)i%i(a#i*n en e a('aro.
,l tratamiento de la legitimacin en materia de amparo podra considerarse
regresivo si no es apreciado en su real dimensin+ ,l Cdigo, en esta materia opta
por de&inir !ue es el a&ectado la persona legitimada para interponer el proceso de
amparo :<rtculo 34;+
< di&erencia de lo dispuesto en el <rtculo 23 de la Ley N 23123, donde se deja
precisado !ue tienen derec#o a ejercer la accin de amparo el a&ectado, su
representante o el representante de la entidad a&ectada, el Cdigo, como se deja
dic#o, pre&iere utili(ar simplemente la nomenclatura gen.rica de afectado !ue,
aun!ue por supuesto, algunos podran interpretar como !ue se re&iere slo a la
persona individual o &sicamente considerada, ello no es e-actamente as, ya !ue
el comentado t.rmino se re&iere en realidad tanto a las personas &sicas como
jurdicas+ C no podra ser de otro modo, pues aun!ue los derec#os &undamentales
rigen pre&erentemente o antes !ue nada para las personas individualmente
11
Kasta donde recordamos, uno de los primeros casos en los que el 2ri!unal 1onstitucional peruano ha
a!ord directamente dicha pro!lem3tica, fue el signado con E5p. 9? =E46F06--A21, .entencia del 11 de
-gosto de 1FFBL 1aso -sociacin de .ervidores 1iviles del E#rcito y otros. )3s recientemente, sin em!argo,
el mismo 2ri!unal con nuevo +leno" ha replanteado algunos de los conceptos de dicha sentencia y
radicalizando algunas de sus perspectivas, como lo demuestra la reciente y pensamos que important$sima"
e#ecutoria emitida en el E5p. 9? 0F7>60==46--A21, .entencia del 0= de -!ril del 0==7L 1aso -zanca -lhel$
)eza &arc$a.
10
1fr. .-E9: %-C-L,., Luis.6 1urso de *ormacin< 1digo +rocesal 1onstitucional, )dulo 0 +rocesos
1onstitucionales y ,rganos 1ompetentes". -cademia de la )agistratura, Lima 0==7, p3gs. F617
consideradas :desde una perspectiva m"s amplia, los seres #umanos;, tami.n se
e-tienden, en lo !ue resulta aplicale, a las personas jurdicas+ 8al posicin, por lo
dem"s, no slo se desprende de la Constitucin en los incisos *3 y *7 del <rtculo
2 :re&erido al derec#o de asociacin y participacin individual o asociada en la
vida de la Nacin; y del <rtculo 3 :re&erido a derec#os constitucionales
innominados;, sino !ue se #a visto re&or(ada por diversos pronunciamientos
emitidos por el 8riunal Constitucional
35
+
Conclusin similar a la e-puesta, por lo dem"s, es posile e-traer de otros
dispositivos del Cdigo como el <rtculo 62, tanto en su primer p"rra&o :re&erido a
la representacin procesal; como en el cuarto p"rra&o :re&erido a la legitimacin de
entidades sin &ines de lucro cuando de la de&ensa del derec#o al medio amiente u
otros intereses di&usos, se trate;+
Completa an"loga lnea de ra(onamiento, la idea de legitimacin aierta a &avor de
la $e&ensora del Puelo !ue, al igual como ocurre en el #"eas corpus, tami.n
se presenta en el caso del amparo :9ltimo p"rra&o el <rtculo 62;
<specto !ue en todo caso, si nos parece !ue #a deido precisarse de un modo
m"s e-plcito es el supuesto de invocacin de tutela procesal constitucional !ue
eventualmente podran &ormular los rganos constitucionales o las entidades del
,stado contra el mismo ,stado, ya !ue ello a nuestro juicio, no sera propio del
proceso de amparo en tanto y en cuanto el ,stado, sus rganos o sus &uncionarios
carecen estrictu sensu de derec#os constitucionales a ttulo sujetivo
36
+ <un!ue
parte de la respuesta se podra veri&icar a partir de lo dispuesto en el inciso 4; del
<rtculo 1 del Cdigo :re&erido a las causales de improcedencia de los procesos
constitucionales, en los supuestos de con&lictos entre el ,stado mismo a trav.s de
sus diversas entidades; creemos no empero, !ue ello no soluciona del todo la
discusin acerca de la va procesal eventualmente aplicale cuando se trate de
una lesin o amena(a sore las potestades, prerrogativas y &acultades
reconocidas sore el ,stado, sus rganos, sus dependencias o sus &uncionarios5
prolem"tica !ue #a venido siendo aordada por lo menos #asta a#ora por el
inciso 6 del <rtculo 3 de la Ley N 23123 !ue, sin ser un dispositivo
t.cnicamente per&ecto, nos parece en cierta medida un poco m"s claro, en este
espec&ico e-tremo, !ue lo !ue el Cdigo nos propone+
Nos !ueda claro, sin emargo !ue en este, como en otros aspectos !ue iremos
viendo luego, le espera un arduo traajo de esclarecimiento a la jurisprudencia+
Re7uisi%os "e a De(an"a.
14
%esde muy temprano, el 2ri!unal 1onstitucional optar$a por de#ar sentada dicha premisa, como se puede
apreciar del E5p. 9? @FE6F@6--A21, .entencia del 11 de (ulio de 1FFB, 1aso La Iotonda ..-.
17
En fecha reciente, el 2ri!unal 1onstitucional, ha ratificado esta misma tesis, como lo demuestra el
*undamento 1uarto de la sentencia reca$da en el E5pediente 9? ==B60==46-8A21, .entencia del =0 de (ulio
del 0==7, 1aso )unicipalidad +rovincial de .ullana.
7tro de los temas en los !ue el Cdigo #a !uerido marcar innovacin es el re&erido
a los re!uisitos elementales de la demanda+
/in !ue con ello, se vea neutrali(ada la lgica de anti&ormalismo !ue se predica
para todo proceso constitucional de la liertad :p"rra&o tercero del 8tulo
Preliminar; y sin !ue se interprete !ue el ju(gador constitucional dee operar con
e-trema rigide( en la e-igiilidad de los citados re!uisitos :p"rra&o cuarto del 8tulo
Preliminar;, el Cdigo se'ala !ue toda demanda de amparo dee, cuando menos,
consignar, la designacin del Fue( ante !uien se interpone, el nomre, identidad y
domicilio procesal del demandante, el nomre y domicilio del demandado, la
relacin de los #ec#os !ue se consideran lesivos a los derec#os constitucionales
invocados, la individuali(acin de tales derec#os, el petitorio e-presado de manera
clara y concreta, y la &irma del demandante, su representante o su apoderado, as
como la del propio aogado patrocinante+
,l Cdigo puntuali(a !ue en ning9n caso la demanda podr" ser rec#a(ada por el
personal administrativo del Fu(gado o de la /ala correspondiente, lo !ue no #ace
sino rati&icar el criterio de proteccin anteriormente re&erido+
Los %er#eros even%ua(en%e 'er,u"i#a"os.
@no de los temas en los !ue se #a orado muy acertadamente y en consonancia
con lo !ue #a venido siendo una corriente jurisprudencial de&inida desde #ace
muc#o por el 8riunal Constitucional, es el relativo a la participacin de terceros
eventualmente perjudicados :!ue por cierto es distinta a la intervencin litis
consorcial de la !ue se #ala en el <rtculo 16 del Cdigo y !ue, por el contrario,
#a tenido un tratamiento jurdico con&orme se aprecia de lo dispuesto en el <rtculo
21 de la Ley N 21348;+ /e trata, en suma, de a!uella decisin !ue el jue( dee
adoptar a e&ectos de #acer comparecer dentro del proceso a terceras personas
cuando de la demanda interpuesta pudiera veri&icarse la necesidad de su
participacin, usualmente sustentada en el #ec#o de no ver perjudicados sus
intereses, tras las decisiones !ue pudiesen ser tomadas respecto de la materia
controvertida+
,n la actualidad son numerosos los casos en los !ue los demandantes articulan
su proceso contra personas o entidades !ue aun!ue de &orma directa pueden ser
responsales de las agresiones a los derec#os invocados, no son los 9nicos, pues
de &orma indirecta podran ser tami.n responsales terceras personas
eventualmente &avorecidas por la decisin !ue se cuestiona+ ,n tales
circunstancias, resulta evidente !ue el resultado del proceso, podra en unos
casos &avorecer a dic#os terceros o, en otros, perjudicarlos+ ,n dic#o conte-to y a
menos !ue el proceso constitucional se integre en &orma deida, se correra el
riesgo de convertirlo en aritrario o lesivo de los intereses de dic#os terceros, por
el #ec#o de omitir su participacin+ ,s precisamente en prevencin de tal
posiilidad, !ue la participacin del tercero eventualmente perjudicado se #ace
necesaria y #a #ec#o ien el Cdigo en reconocer dic#a &igura !ue, como
reiteramos, la jurisprudencia desde #ace muc#o #a venido #aciendo suya a trav.s
de los llamados autos de !uerantamiento de &orma
38
+
E re#.azo i(inar.
7tro de los aspectos !ue nos merece especial comentario es el re&erido al r.gimen
!ue a#ora se concede al rec#a(o liminar+ <un!ue dic#a &igura ya se encontraa
prevista en el <rtculo *6 de la Ley N 21348 como un mecanismo de
desestimacin inmediata, en la &orma como es reconocida por el Cdigo :<rtculo
67;, creemos !ue #a !uedado per&eccionada+ ,sto es as por!ue a#ora, se e-ige
!ue el consaido rec#a(o se &undamente en &orma deida o adecuada, justamente
para evitar los e-cesos !ue la jurisprudencia constitucional :sore todo del
8riunal Constitucional; vino detectando en su utili(acin, y !ue en muc#os casos
permitieron !ue asuntos !ue no eran notoriamente improcedentes, sino totalmente
opinales o controvertiles, &uesen no empero rec#a(ados de plano y sin
motivacin alguna apelando al uso indiscriminado de dic#a &igura
39
+ /e trata
entonces de revertir dic#a situacin y postular una utili(acin ponderada adem"s
de e-cepcional de dic#a &acultad, la !ue incluso ya no &unciona respecto de toda
clase de procesos constitucionales de la liertad :como actualmente ocurre; sino
e-clusivamente respecto del amparo+
La a#u(ua#i*n "e 'ro#esos.
$e las tendencias jurisprudenciales actualmente e-istentes nace tami.n la &igura
de la acumulacin de procesos constitucionales !ue el Cdigo #ace suya en el
<rtculo 12+ /e trata en tales supuestos !ue el ju(gador constitucional aprecie los
casos en los !ue e-iste identidad entre los actos, #ec#os, omisiones o amena(as
cuando estos a&ectan el inter.s de diversas personas !ue #an presentado por
separado su demanda, conte-to en el cual se legitima la consaida acumulacin,
ya sea por pedido e-preso de la parte o incluso de o&icio o por iniciativa propia del
ju(gador :<rtculo 12;+
E #on%eni"o "e a sen%en#ia "e A('aro.
,n la lgica de dispensar un tratamiento muc#o m"s e-plcito a las sentencias
emitidas en la totalidad de procesos constitucionales, el Cdigo #a !uerido
incorporar diversas reglas para cada pronunciamiento %&undamentalmente
estimatorio% de acuerdo a las caractersticas propias de cada proceso+
,l caso del amparo no es una e-cepcin y como es ovio #a implicado el
estalecimiento de determinadas reglas de oservancia oligatoria :<rtculo 11;+
1>
Dn e#emplo entre muchos lo tenemos, en el E5p. 9? 04E460==46--A21, Iesolucin del =@ de Enero del
0==7, 1aso (ulio +rspero Ieyes Laguna.
1@
Entre muchas de estas resoluciones puede citarse la emitida en el E5p. 9? 41060==76--A21, Iesolucin
del 17 de )ayo del 0==7, 1aso +EE- 1him!ote 9? 1 ..1.I. L2%-.
La primera de dic#as reglas :inciso * del <rtculo 11; supone la identi&icacin del
derec#o constitucional vulnerado o amena(ado, e-igencia !ue adem"s de ser
propia de todas las sentencias con alcance estimatorio, se justi&ica, como es &"cil
suponer, en la necesidad de !ue el pronunciamiento jurisdiccional precise con
toda nitide( la materia constitucional cuya de&ensa se #a logrado mediante el
presente proceso+
La segunda regla :inciso 2, del <rtculo 11; impone la necesidad de !ue se
disponga la declaracin de nulidad de la decisin, acto o resolucin !ue #ayan
impedido el pleno ejercicio de los derec#os invocados, con determinacin, en su
caso, de la e-tensin de tales e&ectos, lo !ue como es evidente opera en a!uellos
supuestos en los !ue la vulneracin o amena(a se respalde de alguna manera en
conductas de naturale(a &ormal !ue, como tales, re!uieran ser enervadas desde el
punto de vista de su e-istencia y de sus e&ectos+
La tercera regla :inciso 3, del <rtculo 11; sera pr"cticamente una constante en
todos los estimatorios, pues de lo !ue se trata es !ue, de con&ormidad con lo
previsto en el <rtculo * del Cdigo, se restituya o restale(ca al agraviado en el
pleno goce de sus derec#os constitucionales, ordenando la restauracin de las
cosas al estado en el !ue se encontraan antes de producirse la consaida
violacin o amena(a de violacin+ /i ien la norma no lo precisa, !ueda claro, !ue
la citada restitucin es a!uella en la !ue se encontraan los derec#os antes de ser
vulnerados, o a!uella !ue m"s se le apro-ime+
La Cuarta y 9ltima regla :inciso 6, <rtculo 11; tiene !ue ver con el tipo de
disposicin o medida !ue el ju(gador #ar" de adoptar con la &inalidad de !ue su
sentencia pueda materiali(ar o convertir en e&ectivo, su propsito restitutorio+
<un!ue sore dic#o e-tremo es di&cil estalecer una receta com9n, ya !ue ello
depende de las circunstancias de cada caso y del modo como #ayan podido verse
a&ectados los derec#os, #ace ien la norma, en estalecer como un imperativo, el
!ue el jue(, de todos modos se vea oligado a adoptar medidas concretas de
aseguramiento o e&icacia de su sentencia+
Para cual!uier otra particularidad !ue pueda re&lejar el caso, el Cdigo prev.,
adicionalmente :9ltimo p"rra&o del <rtculo 11; la posiilidad de !ue el ju(gador
estale(ca o delimite los dem"s e&ectos de su sentencia+
Las #os%as - #os%os en e a('aro.
7tra de las innovaciones de las !ue a!u se puede dar cuenta tiene !ue ver con el
tema de las costas y costos+ /ore dic#o e-tremo y a di&erencia del actual r.gimen
procesal, el Cdigo :<rtculo 13; impone la necesidad de estalecer mediante la
sentencia, la imposicin de costas y costos respecto de la parte demandada en
a!uellos casos en los !ue se declara &undada una demanda, con la precisin de
!ue cuando se trate del ,stado, slo ser" posile la &ijacin de costos procesales+
,n los casos de desestimatorios, se prev. !ue el r.gimen de &ijacin de costas y
costos puede invertirse en contra del demandante, slo en a!uellos supuestos en
los !ue se estime la e-istencia de mani&iesta temeridad+ <un!ue tal &rmula, no
nos parece negativa, creemos !ue de alguna manera resulta insu&iciente, pues a
nuestro entender, no asta concederle al ju(gador la &acultad de determinar la
temeridad procesal y como consecuencia de ello, la opcin de &ijar costas y costos
:lo !ue en cierta &orma representa una sancin; es necesario incorporar en tales
circunstancias la regla de la motivacin deida, pues de lo contrario, la solucin
incorporada podra prestarse a e-cesos !ue en lugar de &acilitar la tutela procesal
en materia constitucional, podran terminar por desvirtuarla+
La e,e#u#i*n "e sen%en#ias.
< di&erencia de la par!uedad con la !ue desarrollo el tema de la ejecucin de
sentencias en el actual r.gimen procesal constitucional, el Cdigo #a incorporado
en su <rtculo 14 una serie de reglas destinadas a consolidar la e&icacia en el
cumplimiento de las decisiones judiciales cuando estas tienen resultado
estimatorio+
< &in de consolidar dic#a lnea de ra(onamiento se estalece una lgica de pla(os
!ue es de dos das despu.s de noti&icada la respectiva sentencia, trat"ndose
actos o amena(as o, de cuatro das despu.s de noti&icada, trat"ndose de
omisiones+ <nte el incumplimiento de los re&eridos pla(os, el jue( se dirigir" al
superior de !uien aparece como responsale con la &inalidad de !ue sea .ste
!uien lo re!uiera o en su caso y dentro del mismo pla(o, disponga la apertura de
procedimiento administrativo+ No cumplido el mandato judicial y transcurridos otros
dos das, el jue( ordenar" la apertura de procedimiento administrativo contra el
superior jer"r!uico, adoptando las medidas necesarias para tal propsito+
<simismo podr" sancionar por desoediencia al responsale y a su superior
jer"r!uico #asta !ue cumplan con el mandato sin perjuicio de la responsailidad
penal de dic#os &uncionarios+
<l comp"s de la misma lgica garantista la norma agrega !ue el jue( estalecer"
los dem"s e&ectos de su &allo, manteniendo su competencia #asta !ue el derec#o
se vea completamente restalecido+ <simismo y en los casos en los !ue el
oligado sea un &uncionario p9lico, ser" per&ectamente posile la e-pedicin de
una sentencia ampliatoria !ue sustituya la omisin en la !ue #a incurrido dic#o
&uncionario regulando la situacin injusta con&orme al decisorio de la sentencia+
Gsta y la ampliatoria se deer"n e-aminar unitariamente en el caso de una
eventual impugnacin+
<'ade el Cdigo !ue cuando la sentencia &irme contenga una prestacin
monetaria, el oligado !ue no cuenta con posiilidades materiales deer"
mani&estarlo al jue(, !uien podr" concederle un pla(o no mayor a cuatro meses,
vencido el cual ser" de aplicacin las medidas de re!uerimiento y sancin
anteriormente se'aladas+
Como se puede apreciar, el Cdigo a !uerido cerrar en de&initiva el circulo vicioso
del !ue actualmente viene dando cuenta nuestra jurisprudencia y !ue en muc#os
casos #a permitido !ue diversas sentencias &avorales, slo lo sean en la teora
m"s no en la pr"ctica, sea por!ue la &ase de ejecucin de sentencia se alarga de
una &orma mani&iestamente irra(onale, sea por!ue simplemente no se da
cumplimiento a lo decidido en su oportunidad
3:
+
Los a#%os .o(o)0neos.
@n 9ltimo aspecto relacionado con el amparo y !ue conviene a!u puntuali(ar
tiene !ue ver con la presencia de los llamados actos #omog.neos y el
procedimiento a seguir en tales circunstancias :<rtculo 32;+
Como es ien saido, muc#as veces ocurre !ue tras una eventual sentencia
estimatoria y el consecuente cese del agravio, tiempo despu.s, algunos de los
actos en su momento cuestionados u otros distintos, aun!ue relacionados en la
&orma con el !ue dio origen al reclamo, vuelven a producirse o se presentan
nuevamente en la pr"ctica, causando la sensacin, en principio desalentadora, de
!ue a!uello !ue en su momento se decidi slo sirvi temporalmente+ La idea !ue
sore tal situacin maneja el Cdigo, es pues de avan(ada, en tanto permite, !ue
tras #aerse dado cumplimiento a una sentencia no se reiteren actos iguales o
similares al cuestionado, de lo contrario, ser" el mismo jue( de ejecucin el !ue
los considerar" como actos #omog.neos disponiendo la ampliacin del "mito de
proteccin del amparo as como la represin de la conducta inconstitucional
soreviniente+
/e trata en suma de proteger los derec#os vulnerados y de #acerlo con tal nivel o
intensidad !ue se evite situaciones similares a &uturo, sin !ue por otra parte se
#aga necesario, por lo menos para el a&ectado por transgresiones sorevinientes,
el tener !ue promover un nuevo proceso+
C en suma, son .stos, algunos de los muc#os camios !ue se oserva en el
"mito del nuevo proceso de amparo+ Eistos en su integridad, indudalemente
denotan importantes avances !ue la jurisprudencia se encargar" de veri&icar en su
momento oportuno+ ,n a!uello sore lo !ue, por el contrario, pueda e-istir una
visin opinale, creemos igual, la jurisprudencia ser" la !ue a &in de cuentas, se
encargar" de marcar el derrotero a seguir, con el a'adido de !ue en tales
supuestos se tendr" !ue optar entre una visin tradicionalista del proceso y un
nuevo en&o!ue, !ue es el !ue creemos #a incorporado decidida y
progresistamente el Cdigo Procesal Constitucional+
Lima, 7cture del 2226+
1B
9o es este el momento preciso para e5tenderse en estas incidencias, pero se tiene conocimiento que a ra$z
de la indeterminacin de criterios legales en la fase de e#ecucin de sentencia, muchos procesos de amparo
han terminado por demorarse m3s durante dicho periodo que lo que han durado dentro de la secuela de su
tramitacin ordinaria.