Trabalho de Concluso de Curso, elaborado como exigncia parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Cincias Jurdicas, apresentado banca examinadora da UEMS Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul, sob orientao do Professor Joaquim Carlos Klein de Alencar
DOURADOS/MS 2007 AGRADECIMENTOS
Embora o trabalho de concluso de curso - TCC seja, pela sua finalidade acadmica, um trabalho individual, h contribuies de natureza diversa que no podem e nem devem deixar de ser realados. Por essa razo, desejo expressar os meus sinceros agradecimentos: Primeiramente a Deus por ter me dado oportunidade de estar no mundo e pelo Seu amor imensurvel. Aos meus pais, Irene e Francisco, pelo estmulo e apoio incondicional desde primeira hora; pela pacincia e grande amor com que sempre me ouviram, e sensatez com que sempre me ajudaram. Ao meu namorado, Abrao, pela compreenso durante esse perodo de namoro distncia, e pelo carinho sempre manifestado apesar do 'dbito' de ateno. As minhas irms - Daiane e Elaine - e sobrinha Gabriella - agradeo todo o amor, carinho, compreenso e respeito, que durante esses anos me acompanharam e apoiaram-me em todas as situaes. A Tia Eni e Tio Sebastio, que durante as estadias em Dourados me receberam sempre como uma filha. Enfim, pelo inestimvel apoio familiar que preencheu as diversas falhas que fui tendo por fora das circunstncias, e pela pacincia e compreenso revelada ao longo destes anos. A minha querida coleguinha Sali pela renncia de seu lazer para me ajudar, jamais terei palavras para agradecer tal gesto.
Para ser sbio, preciso primeiro temer a Deus, o Senhor. Os tolos desprezam a sabedoria e no querem aprender. (Provrbios de Salomo 1:7)
RESUMO
Os bens dos scios e da sociedade no podem ser confundidos. Por isso, o mundo jurdico tem se preocupado, cada vez mais, com as possibilidades de fraude utilizando o manto da incomunicabilidade entre os bens do scio e os bens da sociedade. Motivados nessa realidade, criou-se a Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, tambm conhecida como "disregard doctrine", com o objetivo de desconsiderao da pessoa jurdica, permitindo que se alcancem os bens particulares dos scios, no intuito de cercear as fraudes e/ou abusos de direito, protegendo a empresa e o terceiro de boa f.
PALAVRAS - CHAVE: fraude-1, abuso-2.
SUMRIO
INTRODUO ............................................................................................................ 08 CAPITULO I 1. HISTRICO DA DISREGARD DOCTRINE ............................................................10 1.1 ORIGEM E EVOLUO NO DIREITO BRASILEIRO DA TEORIA DA PENETRAO..............................................................................................................13 CAPITULO II 2.1 ENTENDENDO A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA.......................................................................................................................16 2.2 PRESSUPOSTOS CLSSICOS PARA A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA.....................................................................................18 2.2.1 FRAUDE................................................................................................................19 2.2.2 ABUSO DE DIREITO...........................................................................................20 2.3 MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA A DESCONSIDERAO.....21 CAPTULO III 3.1. ASPECTOS PARTICULARES PARA A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NO ORDENAMENTO BRASILEIRO......................27 3.1.1 NO CDIGO CIVIL..............................................................................................27 3.1.2. NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR................................................28 3.1.3. NO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL..........................................................31 CAPITULO IV 4. DECISES JURISPRUDNCIAIS RELEVANTES.................................................35 4.1. IMPROVIMENTO DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURIDICA POR AUSNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS FRAUDE E ABUSO DE DIREITO..................................................................................................................35 4.2. PROVIMENTO PARA O PEDIDO DE DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURIDICA NO PROCESSO INCIDENTAL...............................36 4.3. DEFERIMENTO DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURIDICA E A POSSIBILIDADE DE DEFESA ATRAVS DE EMBARGOS.........37 CONCLUSO.................................................................................................................42 BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................43 8 INTRODUO
Desde que se conhece a humanidade, a cobia, a ganncia, a vontade de ter mais custa do trabalho e das posses alheias, fizeram parte da prtica negocial de interesseiros e oportunistas. Eram, bem verdade, em nmero pequeno (talvez porque o mundo fosse menos povoado, ou porque sociedades pequenas abrigavam conhecidos que no podiam fugir de responder por seus atos, ou porque no houvesse a divulgao do mundo globalizado de hoje). Atualmente parece que a Lei de Gerson (levar vantagem em tudo), a Carta Magna de inmeras empresas, e no usar indiscriminadamente de todas as oportunidades que surgirem ser otrio. A verdade que h, certamente, forte inverso de valores se instalando no mundo dos negcios, parecendo querer impor a sua verdade de que ter mais importante do que ser. E cabe ao Estado, impor ordem e justia, atravs da aplicao de um ordenamento jurdico e da prestao jurisdicional que atenda aos princpios ticos e morais que promovam o bem comum. Nesse contexto, fraude, uma tentativa de fugir responsabilidade, enriquecendo as custas do prejuzo alheio, ou atribuindo a outrem, a responsabilidade de arcar com seus desmandos. O art. 106 e seguintes do Cdigo Civil de 1916, reeditado, por assim dizer, no Cdigo Civil de 2003, nos artigos 158 e seguintes, trata deste assunto, incrementando meios de coibir essa prtica, evitando que se lesionem credores de boa f. A Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica. mais um instrumento para que se cobam tais atos escusos que visem a brigar fraudadores sob a aparncia distinta de pessoa jurdica. De forma que este instituto funcione de forma repressiva e preventiva, para o bem comum, a paz social. 9 O reconhecimento deste instituto no nosso ordenamento jurdico est acolhido na dico do artigo 50 do Cdigo Civil de 2003, bem como, no artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, e no artigo 135 co Cdigo Tributrio Nacional, de forma muito feliz, pelo legislador, de modo que vem a contemplar a tica e os princpios do direito, no resguardo das garantias patrimoniais.
10 CAPITULO I
1.1 HISTRICO DA DISREGARD DOCTRINE A doutrina e a jurisprudncia tm-se preocupado, desde o sculo XIX, com a utilizao da pessoa jurdica para fins diferentes dos tipicamente previstos pelo legislador, sendo, por isso, criadas formas para repreenso. O primeiro meio formulado foi a Teoria da Soberania, difundida na Itlia, que visava imputar ao controlador de uma sociedade de capitais as obrigaes assumidas pela sociedade controlada e por ele no satisfeitas, relevando-se a substncia das relaes. No se baseava em nenhuma norma expressa, apenas em princpios considerados de maior importncia histrica. Entretanto, apesar do avano que representava, tal teoria no logrou xito no plano prtico, servindo apenas como precedente a disregard doctrine. A Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica teve inicio nos EUA, por meio da jurisprudncia (comon law) com a denominao disregard doctrine (Teoria da Penetrao) a deciso originria foi proferida pelo Juiz Marshal em 1809 no caso concreto do Bank os United States X Deveaux. O caso versava sobre a preservao da jurisdio da Corte, visto que a Constituio Federal Americana limita os seus julgamentos sobre litgios entre cidados de diferentes Estados. No processo incidental houve a aplicao da Desconsiderao da Personalidade Jurdica. Embora o caso julgado pelo juiz Marshal tenha sido o leading case da disregard doctrine, muitos doutrinadores nem sequer o citam. Talvez pela discusso principal no ter sido a teoria em questo, ou at mesmo por terem surgido casos mais interessantes. Porm, no cabe discutir a deciso em si, a qual foi, na verdade, repudiada por toda a doutrina, mas sim, ressaltar o fato de que j em 1809 as cortes levantaram o vu e consideraram as caractersticas dos scios individuais. 11 Ronaldo Roberto Reali, apud Guillermo Cabanello de Las Cuevas, confirma a origem jurisprudencial da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no direito norte-americano: 1
A doutrina da desestimao da personalidade societria (esta uma das formas como chamada a teoria da desconsiderao no direito argentino) tem uma origem fundamentalmente jurisprudencial, praticamente em todos os pases onde esta doutrina tem uma aplicao efetiva. Esta formao jurisprudencial necessariamente implica o ditado de regras aplicveis em casos determinados, dos quais preciso extrair um conjunto orgnico de normas de origem jurisprudencial aplicveis nesta matria.[...] Tambm desde o ponto de vista histrico, e em virtude da deficiente sistematizao da doutrina da desestimao da personalidade societria, certo que esta doutrina teve sua origem e desenvolvimento nos Estados Unidos, de onde foi tomada por outros sistemas jurdicos. Mesma posio adotada por Maria Helena Diniz: A teoria da desconsiderao da pessoa jurdica foi desenvolvida pelos tribunais norte-americanos, diante desses fatos, e tendo em vista aqueles casos concretos, em que o controlador da sociedade a desviava de suas finalidades, para impedir fraudes mediante o uso da personalidade jurdica responsabilizando seus membros. 2
Uma outra disputa judicial que merece citao o caso Standard Oil Co., em 1892. A empresa Standard Oil, pouco tempo depois de fundada, tornou-se monopolista controlando 90% a 95% da produo refinada de petrleo nos Estados Unidos. A Suprema Corte de Ohio desconsiderou a personalidade jurdica fundamentada na ilegalidade do monoplio exercido pela empresa. Embora tenha havido casos anteriores a disputa judicial mais citada o caso Salomon v. Salomon & Co, em 1897, sendo considerado pela podendo ser considerada o precedente jurisprudencial que desencadeou a teoria. In casu, Aaron Salomon, comerciante de calados em 1892, formou uma sociedade por aes com seis membros de sua famlia (incluindo mulher e filhos). Alm de constituir para si um crdito privilegiado no valor de dez mil libras esterlinas correspondente a uma hipoteca. Pouco tempo depois a companhia tornou-se insolvente, como Aaron era credor privilegiado, nada restou aos outros credores. A deciso de primeiro grau optou pela desconsiderao da personalidade jurdica, argumentando que houve fraude no
1 Extrado do site: jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5008&p=2 (ltima visita em 10/09/07) 2 DINIZ, 2004, p. 273. 12 negcio, buscando, portanto, os bens particulares de Salomon. Todavia, tal a deciso foi reformada pela Cmara dos Lordes, sob o embasamento de que a sociedade havia sido constituda validamente, sem nenhum vcio para as leis da poca. Conseqentemente, no seria possvel atingir os bens particulares do scio. Esse indeferimento, em que pese na poca, tenha causado uma estagnao para maiores evolues doutrinrias sobre o tema, abriu para a doutrina atual um grande precedente na formulao da disregard doctrine, sendo usado como caso referncia. necessrio, entretanto, corrigir a afirmao de grande parte dos doutrinadores, de que o primrdio da manifestao da Teoria da Penetrao seja o caso Salomon. Houve um caso em 1809 confirmando que a anlise em questo foi oitenta e oito anos aps a revelao na jurisprudncia americana, logo, s pode ser considerado como um leading case no Direito Ingls, segundo Suzy Elizabeth C. Koury. 3
Assim sendo, com decises avanadas para a poca, inicialmente nos Estados Unidos e em seguida na Inglaterra, que encetaram a aplicao da Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, com a finalidade de transferir aos scios as responsabilidades pelo mau uso da sociedade, como ensina Ronaldo Roberto Reale apud Fran Martins 4 : Constatado o fato de que a personalidade jurdica das sociedades servia a pessoas inescrupulosas que praticassem em benefcio prprio abuso de direito ou atos fraudulentos por intermdio das pessoas jurdicas, que revestiam as sociedades, os tribunais comearam ento a desconhecer a pessoa jurdica para responsabilizar os praticantes de tais atos. Essa disseminao no seu uso faz com que ela seja conhecida por diferentes expresses. Fala-se em piercing the corporate veil, lifting the corporate veil, cracking open the corporate Shell, nos Direitos ingls e americano; superamento della personalit giuridica, no Direito italiano; Durchgriff der juristichen person, no Direito alemo; teoria de la penetracin ou desestimacin de la personalidad, no Direito argentino; mise lcart de la personnalit morale, no Direito francs. 5
3 KOURY, 1998, p. 164. 4 Extrado do site: jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5008&p=2 (ltima visita em 10/09/07) 5 KOURY, 1998, p. 65. 13 1.2 ORIGEM E EVOLUO NO DIREITO BRASILEIRO DA TEORIA DA PENETRAO. Segundo a ilustre doutrinadora Suzy Elizabeth Cavalcante Koury, o direito brasileiro integra a famlia romano-germnica, fazendo com que dificulte a aplicao da Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, ou seja, o nosso ordenamento consagra o principio da separao entre a sociedade e os scios, que muitas vezes levou a julgados considerar a personalidade jurdica impenetrvel, um direito absoluto. Todavia, j h algum tempo, nota-se reaes contrrias a tal concepo. 6
Trabalhos apresentados, ao direito brasileiro, por Rubens Requio sistematizaram a disregard doctrine que passou a ser objeto de apreciao de vrios doutrinadores, juzes e tribunais. Requio trouxe trs grandes subsdios para desenvolvimento da teoria da desconsiderao no Brasil: Foi primeiro jurista nacional a cuidar do tema de forma sistematizada, publicando o estudo conhecido como Abuso de Direito e Fraude atravs da Personalidade Jurdica, em 1969. Comprovou a compatibilizao existente entre a teoria da desconsiderao e o Direito nacional, propugnando pela sua aplicao a despeito da ausncia de dispositivo legal sobre o assunto. Traduzido o termo disregard doctrine Teoria da Penetrao e o termo disregard of legal entity Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica ou Teoria da Desconsiderao da Personalidade da Pessoa Jurdica. 7
Para Rubens Requio, a fraude ou o abuso de direito seriam elementos essenciais para autorizar o poder judicirio a quebrar o princpio da autonomia patrimonial da pessoa jurdica, e o efeito disto seria a possibilidade de se atingir o patrimnio dos scios, quando do uso indevido da sociedade. Portanto, fez uma adequao do ordenamento jurdico nacional sem quebrar os princpios j consagrados que regem as pessoas jurdicas. Alm do mais, o livre convencimento do juiz que
6 KOURY, 1998, p. 139. 7 Extrado do site: jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5008&p=2 (ltima visita em 10/09/07) 14 perante as hipteses de fraude ou abuso de direito ir aplicar, ou no, a teoria supra mencionada. 8
Ainda com relao a esse doutrinador, quanto aos efeitos gerados pela Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, ele afirma: o que se pretende com a doutrina do disregard no a anulao da personalidade jurdica em toda sua a extenso, mas apenas a declarao de sua ineficcia para determinado efeito, em caso concreto, em virtude de o uso legtimo da personalidade ter sido desviado de sua legtima finalidade (abuso de direito) ou para prejudicar credores ou violar a lei (fraude).[...] Com isto, no fundo no se nega a existncia da pessoa, seno que se a preserva na forma com que o ordenamento jurdico a h concebido 9
Fbio Konder Comparato, foi outro grande colaborador para a introduo da Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica no ordenamento jurdico brasileiro, atravs de sua obra O Poder de Controle na Sociedade Annima. Nessa obra ele criticou a teoria subjetiva de Requio e idealizou a teoria objetiva. A teoria de Requio fundamentava-se no livre convencimento do juiz e a de Comparato na simples confuso patrimonial. O renomado jurista Fbio Konder Comparato, sustenta que: A desconsiderao da personalidade jurdica operada como conseqncia de um desvio de funo, ou disfuno, resultante sem dvida, as mais das vezes, de abuso ou fraude, mas que nem sempre constitui um ato ilcito. 10
Segundo a Teoria Objetiva de Comparato basta a confuso patrimonial dos bens do scio com os da sociedade, para que o judicirio aplique a Teoria da Desconsiderao 11 , ou seja, o verdadeiro critrio para aplicar-se desconsiderao da personalidade jurdica est "nos pressupostos da separao patrimonial, e no no uso que dela se faa [...]" 12
Bem salienta Gustavo Bandeira ao tratar da diferena entre a Teoria Objetiva e a Teoria Subjetiva:
8 Idem, ibidem 9 REQUIO, 2002, p. 751 10 COMPARATO, 1983, p. 286. 11 Extrado do site: jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5008&p=2 (ltima visita em 10/09/07) 12 COELHO, 1989, p. 41. 15 A teoria objetiva da desconsiderao, por sua vez, tambm mantm o sentido clssico da doutrina, protetor da pessoa jurdica e inspirador da desconsiderao. Diferencia-se, entretanto, da concepo subjetiva apenas no que tange ao seu pressuposto, que, ao invs do abuso de direito ou da fraude (condutas subjetivas), reside na confuso patrimonial e na conseqente presuno ou potencialidade de desvio de funo que decorre desta confuso patrimonial. 13
Fbio Ulhoa Coelho, formula, ainda, duas teoria para a aplicao da Desconsiderao da Personalidade Jurdica Teoria Menor e Teoria Maior sendo esta a aplicada no ordenamento jurdico brasileiro. A Teoria Menor da Desconsiderao da Personalidade Jurdica apregoa que basta a diferenciao patrimonial da sociedade e scios se afigurem como obstculo a satisfao de credores, para que atinja os bens particulares dos scios. Ou seja, quando o patrimnio da pessoa jurdica no for o suficiente para a satisfao dos crditos os scios sero responsabilizados. notria a superficialidade de aplicao segundo a teoria menor, podendo causar uma grande insegurana jurdica. A Teoria Maior da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, por sua vez, se baseia em requisitos mais slidos para a aplicao da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, ou seja, fundamenta-se na ocorrncia de fraude, sendo, portanto, a mais correta para a aplicao no direito brasileiro. A primeira lei brasileira que previu a Desconsiderao da Personalidade Jurdica foi a Lei n 6.404 de 15 de dezembro de 1976 (Lei sobre sociedade por aes), por isso se diz que no ordenamento jurdico brasileiro a Teoria nasceu no Direito Comercial.
13 BANDEIRA, 2004, p. 193. 16 CAPITULO II
2.1 ENTENDENDO A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA conferida, atravs do ordenamento jurdico, pessoa jurdica, personalidade distinta da dos seus membros. Entretanto, essa regra tem sido mal utilizada por pessoas com o intuito de prejudicar terceiro, aproveitando-se da pessoa jurdica como uma espcie de capa ou vu para proteger negcios obscuros. Pois como j dizia Rui Barbosa: "De tanto ver triunfar as nulidades; de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustia. De tanto ver agigantarem-se os poderes nas mos dos maus, o homem chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a ter vergonha de ser honesto " Firmado neste entendimento, surgiu a Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica ou Teoria da Penetrao, tambm conhecida como Disregard of the legal entity ou Disregard Doctrine, fazendo com o que no foi formulado pela tica humana e a boa f, que deve reger todos os negcios, seja prevenido e punido atravs do ordenamento jurdico. Deste modo, em carter de exceo, quando a sociedade no tiver patrimnio suficiente para saldar as obrigaes assumidas, os scios respondero ilimitadamente com seu patrimnio pessoal atravs da desconsiderao da personalidade jurdica, afastando a personalidade jurdica da empresa para alcanar o patrimnio do scio. Sucesso obteve Ulhoa ao dizer que: A regra da limitao da responsabilidade dos scios da sociedade limitada comporta excees. Nas hipteses de carter excepcional, os scios respondero subsidiariamente, mas ilimitadamente, pelas obrigaes da sociedade. So as seguintes: (...). d) se o scio fraudar credores valendo-se do expediente da separao patrimonial, poder ser responsabilizado ilimitadamente por obrigao da sociedade em decorrncia da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica (CC/2002, art. 50) 14 . Permite, esta teoria, que o juiz, em caso de fraude ou abuso de direito, desconsidere o princpio que norteia as pessoas jurdicas, ou seja, o princpio de que as
14 COELHO, 2003, p.158. 17 pessoas jurdicas tm existncia distinta de seus membros. O efeito da aplicabilidade da desconsiderao da personalidade jurdica a retirada da autonomia da pessoa jurdica, atingindo e vinculando os bens particulares dos scios satisfao das dvidas da sociedade. A desconsiderao da personalidade jurdica no deriva somente do desvio dos fins estabelecidos no contrato social ou nos atos constitutivos. Pode o abuso derivar da confuso entre o patrimnio social e o dos scios ou administradores. Merece destaque, que os seus efeitos so somente patrimoniais e sendo sempre relativos a obrigaes determinadas, pois notrio que a pessoa jurdica no entrar em processo de liquidao. No entendimento de Ulhoa, no se fala, com a desconsiderao da personalidade jurdica, na invalidao ou dissoluo da sociedade, mas sim, uma ineficcia episdica do ato constitutivo da pessoa jurdica. Portanto, a pessoa jurdica continua existente, tendo todos os seus atos constitutivos vlidos e eficazes, desde que sejam estranhas s fraudes. Sendo assim, preservar-se- a empresa e seus atos no eivados de fraude, no sendo atingidos os demais interesses e responsabilidades em razo de um ilcito praticado atravs da pessoa jurdica, mas pelo qual ela no responsvel. sabido, que as sociedades diferenciam-se, basicamente, pela forma de responsabilidade dos seus scios, sendo assim, respondem, ou no, com seus bens particulares, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais assumidas e pelo modo de formao de seu nome. Portanto, pela lgica, algumas sociedades so passiveis de desconsiderao da personalidade jurdica e outras no o so. Na Sociedade em Nome Coletivo todos os scios respondem ilimitadamente, ainda que de forma subsidiria, no sendo necessrio, portanto, a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica. Na Sociedade em Comandita Simples que composta pelos scios comanditados que entram com o capital e o trabalho, assumindo a gerncia e respondendo ilimitadamente no necessria a desconsiderao, todavia, os scios comanditrios que respondem apenas pelo limite de suas cotas devem, preenchidos os requisitos, sofrer a desconsiderao. A Sociedade em Conta de Participao composta pelo scio ostensivo - que responde 18 ilimitadamente - e pelo scio oculto ou participante - que apenas responde perante o ostensivo -, sendo que este ser passvel da desconsiderao, enquanto aquele no o ser. Quando aplicada a desconsiderao da personalidade jurdica, levanta a possibilita ao lesado de busca da reparao dos prejuzos, atravs da quebra da autonomia patrimonial, lanando mo do patrimnio dos scios, quando no possvel no da prpria sociedade. A teoria no contra o instituto da pessoa jurdica, mas busca o aperfeioamento de sua disciplina. 2.2. PRESSUPOSTOS CLSSICOS PARA A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. H pressupostos clssicos, que so enumerados pela doutrina, como caracterizadores do desvio de funo para a aplicabilidade da desconsiderao da personalidade jurdica, como bem abrange Rubens Requio: O que se pretende com a doutrina da disregard no a anulao da personalidade jurdica em toda a sua extenso, mas apenas a declarao de sua ineficcia, em virtude de o uso legitimo da personalidade ter sido desviado de sua legitima finalidade (abuso de direito) ou para prejudicar credores ou violar a lei (fraude). 15
Tais pressupostos abuso de direito e fraude demonstram com preciso a teoria subjetiva defendida por Rubens Requio, sendo que em nossa jurisprudncia tem havido grande aplicabilidade dos mesmos, conforme demonstrado atravs do acrdo do Superior Tribunal de Justia: DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA. Pressupostos. Embargos de devedor. possvel desconsiderar a pessoa jurdica usada para fraudar credores. 16
Esta deciso foi um leading case deste Tribunal, o julgamento se referia sobre responsabilidade do scio presidente e de suas diversas empresas que exploravam o mesmo ramo de atividades, com o mesmo endereo e telefones, e se valiam de denominaes semelhantes. Foram, portanto, consideradas de existncia
15 REQUIO, 2002, p. 751. 16 Recurso especial n 86.502 SP, julgado em 21/05/96, relatado pelo Ministro Ruy Rosado. 19 meramente formal, com o objetivo nico de prejudicar credores, caracterizando assim o abuso de direito. O acrdo fez valer a regra que representa o verdadeiro sentido da desconsiderao que fazer com que a realidade prevalea sobre a aparncia, para que seja preservada a pessoa jurdica dos abusos e fraudes que a sua realidade meramente formal possa agasalhar. O que se verifica, portanto, que a aplicao da teoria clssica da desconsiderao da personalidade jurdica ocorre quando h utilizao indevida da pessoa jurdica, atravs de seu desvio de funo configurado pela fraude e abuso de direito. Logo, necessria uma maior anlise quanto aos pressupostos clssicos, enumerados por Requio - a fraude e o abuso de direito - para que haja uma melhor compreenso do tema suscitado. 2.2.1. FRAUDE No entendimento da insigne doutrinadora Maria Helena Diniz, a fraude uma violao indireta da lei, que consegue uma o fim proibido pela norma jurdica por um caminho indireto, podendo realiza-se por meio de atos simulados, com que se oculta uma violao da lei ou sem que haja simulao. Toda vez que a simulao atua como um meio fraudatrio lei, visando a vulnerao de uma norma cogente, deixa de preponderar idias de simulao para dar lugar a fraude lei, pela violao de ordem pblica. Quando adotada uma viso ampla de fraude, no sentido de que ela tudo corrompe, estariam sendo albergados todos os casos em que houvessem prejuzo de terceiros, ou ataques contra normas imperativas previstas pelo ordenamento jurdico em ateno a fins concernentes ao interesse comum, e no haveria necessidade de desconsiderar-se a pessoa jurdica, e sim de reputar invlido o ato fraudulento. Entretanto, em parte contrrio posio anterior, ocorrendo fraude com a ajuda da pessoa jurdica e no por outros meios, estar-se-ia na presena da possibilidade da desconsiderao da personalidade jurdica e no mera invalidade do negcio fraudulento. 20 2.2.2 ABUSO DE DIREITO A expresso consagrada abuso de direito ou abuso do direito segundo Luna - sofreu severa critica da parte do eminente civilista francs Planiol, que a considera uma verdadeira anttese lgica, pois onde termina o direito comea o abuso. Dessertaud props que fosse substituda a imprpria expresso abuso de direitos pela expresso conflito de direitos. Josserand escreveu que o abuso de direito um ato conforme o direito da pessoa e contrrio s regras sociais. 17
J, para Koury o abuso de direito corresponde a um mau uso do direito, ou seja, ao exerccio normal de um direito, estando o seu titular, todavia, desviado do fim econmico social para o qual aquele direito foi criado. 18
Verrucoli entende como abuso...uma vontade de tirar proveito de uma situao no fraudulentamente criada, e que, por outro lado, permite no fundo que se consigam vantagens indevidas. 19
Para caracterizar o abuso de direito necessrio que: I) o agente seja titular do direito; II) esteja no exerccio desse direito; III) cause prejuzo a outrem, dolosa ou culposamente. Confuses h entre as expresses: abuso de direito o direito existe, porm est viciado; desvio de poder h o poder que desviado dos fins que se prope o direito, o seu efeito a anulao; excesso de poder quando usa um poder que a ordem jurdica no reconhece.
17 In LUNA, ob cit, p. 106. 18 KOURY, 1998, p. 70. 19 Idem ibidem. 21 Exemplo tpico de abuso de direito a interpretao do art. 153 do Cdigo Civil: No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito nem simples temor reverencial, portanto, a contrrio sensu, considera-se coao a ameaa do exerccio anormal de um direito. Anormal significa irregular, ilcito, e a coao, dolosa ou culposa, um abuso de direito. 2.3 MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO PARA A DESCONSIDERAO. O momento processual adequado para a desconsiderao da personalidade jurdica tem suscitado muita discusso tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. A discusso reside na possibilidade do tema ser aplicado no processo de execuo sem ter sido alegado no processo de conhecimento respeitando os princpios do devido processo legal, da ampla defesa e do instituto da coisa julgada. Fbio Ulhoa Coelho defende que a desconsiderao da personalidade jurdica somente poder ser aplicada no processo de execuo quando devidamente julgada no processo de conhecimento: (...) o juz no pode desconsiderar a separao entre a pessoa jurdica e seus integrantes seno por meio de ao judicial prpria, de carter cognitivo, movida pelo credor da sociedade contra os scios ou seus controladores. Nessa ao, o credor dever demonstrar a presena do pressuposto fraudulento. 20
Ampara-se, ele, que no sendo a matria apreciada no processo de conhecimento, impede o magistrado de apreci-la no processo de execuo, conforme demonstrado no fragmento abaixo transcrito: Note-se que a teoria maior torna impossvel a desconsiderao operada por simples despacho judicial no processo de execuo de sentena. Quer dizer, se o credor obtm em juzo a condenao da sociedade (e s dela) e, ao promover a execuo, constata o uso fraudulento da sua personalizao, frustrando seu direito reconhecido em juzo, ele no possui ainda ttulo executivo contra o responsvel pela fraude. Dever ento aciona-lo para conseguir o ttulo. No correto o juiz, na execuo, simplesmente determinar a penhora de bens do scio ou administrador, transferindo para eventuais embargos de terceiro a discusso sobre a fraude, porque isso significa uma inverso do nus probatrio. 21
20 COELHO, 2002, p. 55. 21 Idem ibidem. 22 Teve a mesma linha de raciocnio de Ulhoa o julgado do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. APLICABILIDADE. QUANDO SER POSSIVEL. Embora tenha a salutar finalidade de evitar fraudes contra credores, a desconsiderao da personalidade jurdica, afrontando textos expressos de lei, segundo o qual as pessoas jurdicas tm existncia distinta da de seus membros, s excepcionalmente pode ser aplicada entre ns, ou seja, quando cabalmente demonstrado que a fraude for consumada tendo como escudo a pessoa jurdica. 22
Outro julgado que trilhou o mesmo sentido de Ulhoa: A doutrina da superao ou desconsiderao da personalidade jurdica traz questo de alta indagao exigente do devido processo legal para a expedio de um provimento extravagante, que justifique invadir a barreira do art. 20 do CC 23 . No resultado que se alcance em simples despacho ordinatrio da execuo, do arresto ou do mandado de segurana, todos de cognio superficial. 24
Execuo Penhora Bens pessoais dos scios Inadmissibilidade Desconsiderao da pessoa jurdica processo de conhecimento Necessidade A aplicao da tcnica da desconsiderao da personalidade jurdica da empresa exige, ao menos em princpio, a demonstrao da fraude na manipulao da autonomia patrimonial daquela, circunstancia que impe a produo de provas pertinentes, mostrando-se necessrio, para tanto, um processo de conhecimento que permita uma instruo adequada. 25
Apesar dos julgados, Gustavo Bandeira, no concorda com a tese de a desconsiderao da personalidade jurdica no ser aceita no processo de execuo, alegando tambm que no h violao dos princpios do devido processo legal, da ampla defesa, nem mesmo, os princpios que regem o processo de execuo: No obstante a autoridade dos defensores do aludido entendimento, no concordamos com a tese de que a desconsiderao no pode ser autorizada no curso do processo de execuo, mediante penhora de bens pessoais do scio, sob pena de violao ao devido processo legal, ampla defesa ou aos princpios regentes do processo de execuo. 26
22 Agravo de Instrumento n 7.592/2001, proferido pela 10 CC do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. 23 Do Cdigo Civil de 1916, sendo atualmente tratado no art 50. 24 Revista dos Tribunais, So Paulo, n 657, p 120, 1990. 25 Acrdo da 7 CC do 2 TA/SP, na Ap. n 466.448/96. 26 BANDEIRA, ob cit, p. 138. 23 Conforme bem elucida Vicente Greco Filho, as regras sobre responsabilidade patrimonial so autnomas em relao s regras sobre legitimao passiva para o processo de execuo. Os legitimados passivos para a execuo so os devedores e como tais seus patrimnios respondero pela dvida em carter primrio e direto. Entretanto, a execuo poder atingir os bens de terceiros, sem que seja citado para a execuo na condio do art. 592, II, do scio, nos termos da lei, pois em certos casos e tipos de sociedade os scios podem responder subsidiariamente pela dvida da sociedade. O devedor a sociedade, contra ela deve ser proposta a execuo podendo os bens particulares dos scios serem atingidos nos casos legais. a regra de que a sociedade como tem personalidade jurdica responda por suas dvidas, somente respondendo os bens particulares dos scios nos casos expressos em lei (art 596). Portanto, mesmo o scio no sendo devedor na relao jurdica discutida, pode ser considerado responsvel na mesma relao, fazendo com que o patrimnio fique sujeito aos efeitos da execuo. Pois conforme a teoria da dualidade das obrigaes, h a diferena entre dbito e responsabilidade: O dbito daquele que integra a relao jurdica e que assume a obrigao originria dela decorrente, enquanto que a responsabilidade, alm do prprio devedor, pode atingir tambm terceiro que no integrou aquela relao jurdica originria e que, portanto, no possui dbito, mas somente responsabilidade. Exemplo clssico o que decorre da relao entre locatrio e fiador, em que o locatrio possui dbito e responsabilidade, enquanto o fiador possui apenas responsabilidade, de forma que, no pago o dbito pelo devedor-obrigado, pode o fiador-responsvel ter seu patrimnio atingido por dvida alheia. Referida dicotomia entre dbito e responsabilidade caracteriza, no plano processual, o que Liebman denominou de responsabilidade secundria. 27
O Cdigo de Processo Civil previu primeiramente em seu art 591 a responsabilidade primria, reportando-se somente ao devedor. Entretanto, terceiro, que no o devedor obrigado, pode ter o patrimnio sujeito a execuo, ou seja, mesmo no sendo partes legitimas para figurar no plo passivo, pois no so devedores reconhecidos no ttulo executivo, podem, da mesma maneira, sofrer os efeitos da execuo.
27 BANDEIRA, ob cit, p. 139. 24 O art. 592, II Cdigo de Processo Civil, dispe sobre a responsabilizao patrimonial secundria do scio nos termos da lei. Ou seja, o scio poder ter seu patrimnio atingido no processo de execuo movida contra a pessoa jurdica no qual no foi parte, nos termos de qualquer lei que trate sobre a responsabilidade por dvida alheia, como a desconsiderao da personalidade jurdica, onde a dvida da pessoa jurdica. Porm, presentes os requisitos, o scio poder ser responsabilizado: (...) pode o exeqente, caso a matria no tenha sido ventilada no processo de conhecimento at porque muitas vezes ainda desconhecida do autor com fundamento no art. 592 citado, requerer no a incluso do scio no plo passivo da execuo tal medida, a nosso ver, seria violadora dos arts. 568, I e 472 do CPC mas que a penhora recaia sobre bens de propriedade do scio da pessoa jurdica executada, considerando que , nos termos do dispositivo citado, seus bens ficam sujeitos execuo. 28
Todavia, advirta-se que o procedimento de a execuo recair nos bens do scio, em nenhum momento fere os princpios do contraditrio e da ampla defesa, pois o scio poder utilizar medida para defesa do seu patrimnio e impugnao da sua responsabilizao patrimonial decorrente da desconsiderao utilizando-se, dos embargos de devedor, mesmo sendo responsvel e no devedor. Tal procedimento para a defesa encontra fundamento na doutrina nos casos em que o terceiro tenha interesse no prprio titulo exeqendo, a fim de evitar que os seus efeitos lhe atinjam o patrimnio. Conforme bem explana o entendimento do Ministro Luiz Fux: Em nosso entender, o responsvel secundrio parte legtima para embargar a execuo, aduzindo defeitos de forme e de fundo, posto que, se destruir o processo, automaticamente libera o seu patrimnio da responsabilidade assumida. Trata-se, como se observa, da materializao da regra de que, para propor ou contestar uma ao, preciso ter interesse e legitimidade, assim demonstrados pelo terceiro que oferece os embargos. 29
, nessa oportunidade, que a matria envolvendo os pressupostos da desconsiderao fraude e abuso de direito podero ser amplamente debatidos, mediante a produo de provas e incidentes cabveis. Compartilha desse entendimento a ementa do seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia: PROCESSO CIVIL. EXECUO DE TITULO JUDICIAL, RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. ART 592, CPC. OFENSA
28 BANDEIRA, ob cit, p. 141. 29 Idem ibidem 25 COISA JULGADA. INEXISTNCIA. VINCULO SOCIETRIO. OBRIGAO E RESPONSABILIDADE (SHULD E HAFTUNG). DISREGAR DOCTRINE. INVOCAO EXEMPLIFICATIVA. RECURSO DESACOLHIDO. I o principio da responsabilidade patrimonial, no processo de execuo origina-se da distino entre dbito(shuld) e responsabilidade (Haftung), admitindo a sujeio dos bens de terceiro excusso judicial, nos limites da previso legal. II a responsabilidade pelo pagamento do dbito pode recair sobre devedores no includos no titulo judicial exeqendo e no participantes da relao processual de conhecimento, considerando os critrios previstos no art. 592, CPC, sem que haja, com isso ofensa coisa julgada. III o processo de conhecimento e o de execuo tm autonomia, cada qual com seus pressupostos de existncia e validade. Enquanto no primeiro se apura a obrigao, no segundo se permite ao credor exigir a satisfao do seu direito. 30
Em outro julgado, decidiu o Ministro Ruy Rosado, que pode ocorrer a desconsiderao da personalidade jurdica no processo de execuo mesmo que a matria no tenha sido discutida e nem o scio tenha sido parte no processo de conhecimento, sendo que o embargos de devedor discutiria quanto aos requisitos de fraude e abuso de direito, no ferindo portanto, o contraditrio e a ampla defesa: A exigncia de que a empresa atingida pelo ato de constrio tivesse participado da ao de conhecimento seria mesmo inatendvel, pois o desvio aconteceu depois, exatamente para burlar os efeitos daquela sentena. As provas da fraude e do abuso seriam como foram tema da ao de embargos. 31
No mesmo sentido, h o seguinte acrdo: (...) deve-se observar que a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a propositura de ao autnoma para tal. Este entendimento exsurge da prpria lgica conceitual inerente formulao da Doctrine of Disregard of Legal Entity. Verificados os pressupostos de sua incidncia (uso abusivo da personificao societria para fraudar a lei ou prejudicar terceiros...poder o Juiz, incidentalmente no prprio processo de execuo (singular ou coletiva, como in casu) , levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja os bens particulares de seus scios 32
Conclui-se, portanto, que a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica no processo incidental plenamente possvel, mesmo que o scio no tenha
30 Recurso Especial n 225.051 DF, do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. 31 Resp. 86.502-SP relatado pelo Ministro Ruy Rosado 32 ROMS 14168-SP, do Ministro Nancy Andrighi 26 sido parte no processo de conhecimento, no caracterizando qualquer violao aos princpios da ampla defesa, do devido processo legal ou do instituto da coisa julgada.
27 CAPITULO III
3.1. ASPECTOS PARTICULARES PARA A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NO ORDENAMENTO BRASILEIRO mister examinar, nos diferentes ramos do direito, os pressupostos prprios, visto que cada um deles regido por princpios e normas diversas, como se pode observar a seguir. 3.1.1. No Cdigo Civil As pessoas jurdicas possuem uma realidade autnoma dos membros que a compem, sendo que, os mesmos somente respondem por seus dbitos dentro dos limites do capital social, porm o patrimnio individual fica a salvo. Diante dessa autonomia, fcil a leso de credores, bem como fcil ocorrer abuso de direito, sabendo que os bens particulares dos scios no podem ser executados antes dos bens sociais quando houver dvida da sociedade. A pessoa jurdica, s vezes, tem se desviado de seus fins e princpios, cometendo fraudes e desonestidades, acendendo reaes doutrinrias e jurisprudenciais que visam eliminar tais abusos, como a criao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. O Cdigo Civil, em seu art. 50, prev expressamente a Doutrina da Desconsiderao, dizendo: Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministrio Publico, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Portanto, pelo Cdigo Civil, quando a pessoa jurdica (scios ou administradores) se desviar de seus fins (buscarem objetivo diverso do societrio) ou tiver confuso patrimonial (abuso de personalidade jurdica) o poder judicirio, a pedido do interessado ou do Ministrio Pblico, ser autorizado, com base em prova material 28 do dano, a desconsiderar episodicamente a personalidade jurdica para coibir fraudes e abusos dos scios que dela se valeram como escudo, sem importar, entretanto, essa medida em dissoluo da pessoa jurdica. Prevalecendo, o principio da autonomia subjetiva. 3.1.2. NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A lei n 8.078, de 11-09-90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), trouxe disposio expressa sobre o tema da desconsiderao da pessoa jurdica, em seu artigo 28, com a seguinte redao: O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. Acrescenta ainda o 5 do art. 28: Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Uma das virtudes essenciais da personalidade jurdica, na esfera comercial, consiste na limitao dos riscos do negcio. Com efeito, os scios integralizam determinado capital, que passa a integrar o ncleo patrimonial de uma personalidade distinta da deles. Logo, fracassando o intento empresarial, as perdas estariam preestabelecidas, o que, a toda evidncia, traduziria um estmulo para o empreendimento. A propsito do tema, a explanao de Fbio Ulhoa Coelho: como se v destes exemplos, por vezes a autonomia patrimonial da sociedade comercial d margem realizao de fraudes. Para coibi- las, a doutrina criou, a partir de decises jurisprudenciais nos EUA, Inglaterra e Alemanha, principalmente, a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica, pela qual se autoriza o Poder Judicirio a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurdica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para realizao de fraude. Ignorando a autonomia patrimonial, ser possvel responsabiliza-se, direta, pessoa 29 e ilimitadamente, o scio por obrigao que, originariamente, cabia sociedade 33 . O Cdigo de Defesa do Consumidor, como se v, no trabalhou no vcuo. Ao contrrio, ao implantar a desconsiderao da personalidade jurdica, partiu dos alicerces que haviam sido lanados pelo Direito Comercial. Importante salientar, contudo, que os pressupostos adotados pelo CDC so distintos daqueles que na matria, servem de vetor para as relaes comerciais. A desconsiderao vertida no art. 28 do CDC muito mais abrangente. Nele, os motivos que ensejam a violao das barreira da personalidade jurdica no se limitam s hiptese que envolvam fraude, mas caminham por trilhas mais largas e fecundas. O art. 28, caput, arrola, em suma, as seguintes hipteses: a) abuso de direito b) excesso de poder c) infrao de lei; d) fato ou ato ilcito; e) violao de estatutos ou do contrato social; f) falncia; g) estado de insolvncia; h) encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. Cada uma dessas hipteses constitui, por si, motivo bastante para a desconsiderao. Nesse sentido, a seguinte deciso do colendo Colgio Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais de So Paulo:
33 COELHO, 2000, p.114. 30 EMBARGOS DE TERCEIRO DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURIDICA Consrico Resistncia pretenso do consorciado de restituio de valores pagos a ensejar reconhecimento do direito em decisso com transito em julgado Caracterizao de ato no ilcito e abuso de direito Bens insuficientes a garantir a execuo do julgado Desconsiderao permitida Sentena mantida. 34
Fixando-se nesse pressuposto, entende-se que as hipteses arroladas pelo caput do art. 28 terminam por abranger qualquer situao em que a personalidade jurdica constitua obstculo ao pleno ressarcimento do consumidor. Outro julgado que acolheu a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica argumentando no Cdigo de Defesa do Consumidor o caso conhecido como Palace II: A desconsiderao da personalidade jurdica, luz do art. 28 do CDC, pode ter lugar no apenas no caso de falncia ou estado de insolvncia da sociedade, mas tambm, e principalmente, quando esta estiver sendo utilizada abusivamente, em detrimento do consumidor, para a infrao da lei ou prtica de ato ilcito. Destarte, sendo pblico e notrio que as empresas responsveis pela tragdia imobiliria do Palace II integram um mesmo grupo, a proporcionar a atuao do scio principal no ramo da construo civil, que as utilizava para encobrir e mascarar os seus abusos, impem-se a desconsiderao da personalidade jurdica para buscar o verdadeiro e principal responsvel pelos danos, como se a pessoa jurdica no existisse. 35
Bandeira enuncia que no artigo 28 5 no h desconsiderao da personalidade jurdica, mas sim relativizao da pessoa jurdica, justificando que isso ocorre, pois, no h qualquer desvio no uso da pessoa jurdica decorrente de ato praticado pelo scio, apenas h responsabilidade patrimonial por dvida alheia, tendo por pressuposto a falta, inadequao ou insuficincia patrimonial da pessoa jurdica. H, nesses casos, uma relativizao, da pessoa jurdica fundada na sua funo social, de forma a garantir a reparao dos danos causados ao consumidor, independentemente do fato de a pessoa jurdica se causadora dos danos. 36
Isso se deve defesa do consumidor estar na categoria dos princpios gerais da atividade econmica, por fora constitucional. Assim sendo, necessrio que
34 Recurso 995 2 Col. Rec. do JEC-SP/Capital, J. 19-11-1997, Rel. Juiz Incio Rodrigues Teixeira, 35 Apelao Cvel n 21725/2001, Relator Desembargador Srgio Cavalieri Filho. 36 BANDEIRA, ob cit, p. 195. 31 os danos a ele causados sejam efetivamente reparados, independentemente de outros valores ou dogmas. Deve-se, no entanto, valorar conforme o caso concreto, os princpios em conflito para que prevalea aquele que mais importante para a Constituio, analisando o principio da proporcionalidade. 3.1.3. NO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL O Direito Tributrio, no poderia ignorar a Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, e no o fez, demonstrando claramente a relatividade do princpio da separao entre empresas integrantes de grupos. O embasamento legal que vem sendo utilizado para a atribuio de responsabilidade tributria ao scio pelas dvidas da empresa a previso contida no artigo 135, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional que dispe serem pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes obrigao tributria resultante de atos praticados com excesso de poderes ou infrao a lei, contrato social ou estatuto, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado. O artigo 135, III, CTN, insere-se juntamente com o artigo 134, na seo que disciplina a responsabilidade de terceiros, possuindo a seguinte redao: So pessoalmente responsveis pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto: (...) III os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurdicas de direito privado. Percebe-se, atravs de simples interpretao, que o disposto no artigo supracitado no se confunde com o texto do artigo 134, pois o CTN cuida, agora, dos casos em que h prtica de ato com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto, estendendo a obrigao em carter pessoal, no s queles referidos no artigo anterior como tambm aos mandatrios prepostos, empregados, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de direito privado. 32 Como observa o doutrinador Renato Lopes Becho, valendo-se dos ensinamentos de Mizaels Derzi, o artigo 135 aplica-se aos casos de condutas dolosas, enquanto as do artigo 134 comportam, quando muito, culpa levssima. 37
As questes mais polmicas relativas ao artigo 135 do CTN envolvem, exatamente, o alcance da previso contida em seu inciso III, sendo objeto de grande discusso, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, as hipteses em que os administradores (diretores, gerentes, representantes) respondem pelos crditos tributrios da pessoa jurdica de direito privado. Deve-se considerar, como primeiro requisito essencial para ocorrncia da responsabilidade tributria prevista no inciso III do artigo 135 do CTN, a necessidade de que as obrigaes tributrias sejam oriundas de atos praticados pelo administrador da sociedade. Assim, portanto, s se poder ser responsabilizado pelo pagamento dos dbitos tributrios da empresa, o scio que possuir poderes de administrao, concedidos pelo contrato social ou estatuto. Posicionamento encontrado na obra de Hugo de Brito Machado, se o scio no diretor e nem gerente, isto , se no pratica atos de administrao de sociedade, responsabilidade no tem pelos dbitos tributrios desta. 38
Na jurisprudncia tambm vem prevalecendo o posicionamento de que apenas os scios com poderes de administrao podem ser responsabilizados pelas dvidas tributrias da empresa, conforme se depreende dos seguintes acrdos do Superior Tribunal de Justia: tributrio. Sociedade limitada. Responsabilidade dos scios pelas obrigaes tributrias da pessoa jurdica. CTN, 135, III. I- o scio e a pessoa jurdica formada por ele so pessoas distintas (cdigo civil art. 20). Um no responde pelas obrigaes da outra. II Em se tratando de sociedade limitada, a responsabilidade do cotista, por dvidas da pessoa jurdica, restringe-se ao valor do capital ainda no realizado (Decreto 3.708/19 art 9). Ela desaparece to logo se integralize o capital. III O CTN, no inciso III do art. 135, impe responsabilidade no ao scio, mas ao gerente, diretor ou
37 In ZEQUIM. 38 Idem ibidem 33 equivalente. Assim, scio-gerente responsvel, no por ser scio, mas por haver exercido a gerncia... (grifo nosso) 39
O artigo 135 do CTN estabelece que s haver responsabilidade dos administradores (diretores, gerentes ou representantes) em relao as obrigaes tributrias da empresa quando estas forem resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos. Necessrio observar que o termo excesso de poderes engloba tanto aqueles atos praticados com abuso como os com desvio de poder, sendo que o abuso de poder verificado quando o administrador deixa de exercer suas prerrogativas legais e estatutrias, agindo contrariamente aos interesses da companhia de acionistas ou de terceiros, com o intuito de causar danos. J o desvio de poder se verifica quando o administrador mesmo observando as formalidades e no cometendo violao legal ou estatutria haja com finalidade diferente da esperada que seria a de bem administrar a companhia. A infrao a lei no caso especifico da responsabilidade tributria dos administradores de empresa, deve ser entendida como tendo sentido de descumprimento dos deveres previstos no contrato social e ou nos estatutos e tambm dos deveres legais que regem as sociedades, sejam eles expressos ou implcitos. Depois de delimitada a extenso da expresso infrao lei, disposta no art. 135 do CTN, pode-se oferecer ntido exemplo de sua ocorrncia. Portanto, exemplo de infrao lei cometida pelo administrador, gerando a sua responsabilidade tributria, a sonegao, forjando despesas, escamoteando rendimentos, auferindo caixa dois e similares. Para o doutrinador Hugo de Brito Machado, admitir que o no-pagamento de um tributo se constituiria em infrao lei capaz de gerar a responsabilidade tributria do administrador tornaria o mesmo responsvel pelo descumprimento de qualquer obrigao assumida pela empresa, pois, segundo o autor: Se o no pagamento do tributo fosse infrao lei capaz de ensejar a responsabilidade dos diretores de uma sociedade por quotas, ou de
39 1 T do STJ, REsp 141516-97-SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 17.09.1998, DJU, 30.11.1998, p.55. 34 uma sociedade annima, simplesmente inexistiria qualquer limitao da responsabilidade destes em relao ao fisco, alis, inexistiria essa limitao mesmo em relao a terceiros. (...) No se pode admitir que o no pagamento do tributo configure a infrao de lei capaz de ensejar tal responsabilidade, porque isto levaria a suprimir-se a regra, fazendo prevalecer, em todos os casos, a exceo. O no cumprimento de uma obrigao tributria, provocaria a responsabilidade do diretor, gerente ou representante da pessoa jurdica de direito privado inadimplente. Mas tal concluso evidentemente insustentvel. O que a lei estabelece, com regra, isto , a limitao da responsabilidade dos diretores ou administradores dessas pessoas jurdicas, no pode ser anulado por esse desmedido elastrio dado exceo. 40
Deduz-se, portanto, que o no-pagamento de tributo no caracteriza a infrao lei prevista no art. 135 do CTN, pois de outra forma teramos desaparecida a natureza das sociedades de responsabilidade limitada, e a distino arcaica, clssica, entre a pessoa jurdica e as pessoas fsicas que a compem e a dirigem, pois o simples no-pagamento de dbitos tributrios e outros da sociedade, configura um deslize comercial, mas no propriamente um ilcito, e suas seqelas ficam pois limitadas a prpria pessoa jurdica, no justificando a invocao do disregard of legal entity ou teoria da desconsiderao. 41
Contudo, necessrio ressaltar que, deixando o administrador de recolher tributo com o intuito nico de causar prejuzo empresa e aos seus scios ou acionistas, estar a conduta do mesmo infringindo a lei stricto sensu prevista no art. 135 do CTN, originando-se, assim, a sua responsabilidade tributria.
40 MACHADO, 2002, p 113. 41 ZEQUIM, ob cit, p. 83. 35 CAPITULO IV
4. DECISES JURISPRUDNCIAIS RELEVANTES. 4.1. IMPROVIMENTO DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURIDICA POR AUSNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS FRAUDE E ABUSO DE DIREITO RECURSO ESPECIAL 2006/0180671-8 Relatora: NANCY ANDRIGHI rgo Julgador: TERCEIRA TURMA Data do Julgamento: 09/08/2007 Data da Publicao/Fonte:DJ 27.08.2007 p. 236 COMERCIAL, CIVIL E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE QUE O ACRDO RECORRIDO PADEA DE OMISSO, CONTRADIO OU OBSCURIDADE. DECLARAO DE DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. NECESSIDADE DE COMPROVAO DE ABUSO. ENCERRAMENTO DE ATIVIDADE SEM BAIXA NA JUNTA COMERCIAL. CIRCUNSTNCIA INSUFICIENTE PRESUNO DE FRAUDE OU M-F NA CONDUO DOS NEGCIOS. ARTS. 592, II E 596 DO CPC. NORMAS EM BRANCO, QUE NO DEVEM SER APLICADAS DE FORMA SOLITRIA. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. AUSNCIA DE ADMINISTRAO IRREGULAR E DO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO. SCIOS NO RESPONDEM PELO PREJUZO SOCIAL. PRECEDENTES. - Mesmo se manejados com o intuito de prequestionamento, os embargos declaratrios devem cogitar de alguma hiptese de omisso, contradio ou obscuridade, sob pena de rejeio. - A excepcional penetrao no mago da pessoa jurdica, com o levantamento do manto que protege essa independncia patrimonial, exige a presena do pressuposto especfico do abuso da personalidade jurdica, com a finalidade de leso a direito de terceiro, infrao da lei ou descumprimento de contrato. - O simples fato da recorrida ter encerrado suas atividades operacionais e ainda estar inscrita na Junta Comercial no , por si s, indicativo de que tenha havido fraude ou m-f na conduo dos seus negcios. - Os arts. 592, II e 596 do CPC, esta Turma j decidiu que tais dispositivos contm norma em branco, vinculada a outro texto legal, de maneira que no podem - e no devem - ser aplicados de forma solitria. Por isso que em ambos existe a expresso nos termos da lei. - Os scios de empresa constituda sob a forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada no respondem pelos prejuzos sociais, desde que no tenha havido administrao irregular e haja integralizao do capital social. Recurso especial no conhecido. (grifo nosso)
36 Agravo de Instrumento 7183148000 Relator(a): Rubens Cury Comarca: So Paulo rgo Julgador: 18 Cmara de Direito Privado Data do Julgamento: 02/10/2007 EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL Desconsiderao da personalidade jurdica - Embora prevista no Direito Brasileiro, inadmissvel, no caso dos autos, ante a ausncia de seus pressupostos - Medida excepcional que s deve ser aplicada ante a constatao de fraude, desvios, ou mau uso da pessoa jurdica, o que no restou suficientemente provado - Tampouco restou comprovada a cessao da atividade empresarial da executada - Deciso mantida - Recurso improvido. (grifo nosso)
Agravo de Instrumento N 70021360532 Dcima Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do RS Relator: Nelson Jos Gonzaga, Julgado em 10/10/2007 AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. A desconsiderao da pessoa jurdica medida extrema, uma vez que excetua a regra geral da desvinculao existente entre a pessoa jurdica e a personalidade de seus scios. O artigo 50 do Cdigo Civil, prev tal possibilidade, sendo necessrio o preenchimento dos seguintes requisitos: desvio de finalidade e confuso patrimonial entre o patrimnio da pessoa jurdica e dos scios. No caso, restou comprovado que a empresa agravada possui patrimnio, pois nomeou bens a penhora, onde, embora, no tenham sido arrematados nos dois leiles realizados, continuam fazendo parte do seu acervo patrimonial. Ausncia de elementos probatrios autorizando a medida. Precedentes jurisprudenciais. NEGADO SEGUIMENTO ao recurso. (grifo nosso) 4.2. PROVIMENTO PARA O PEDIDO DE DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURIDICA NO PROCESSO INCIDENTAL. RECURSO ESPECIAL 2001/0080829-0 Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI rgo Julgador: QUARTA TURMA Data do Julgamento: 24/10/2006 Data da Publicao/Fonte: DJ 20.11.2006 p. 310 PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL EM AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - RETENO LEGAL - AFASTAMENTO - DEFICINCIA NA FUNDAMENTAO E FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - SMULAS 284 E 356 DO STF PROCESSO EXECUTIVO - PEDIDO DE DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA DA EMPRESA-EXECUTADA - POSSIBILIDADE - DISPENSVEL O AJUIZAMENTO DE AO AUTNOMA. 1 - Caracterizada est a excepcionalidade da situao de molde a afastar o regime de reteno previsto no art. 542, 3, do CPC, haja vista tratar-se de recurso especial proveniente de deciso interlocutria proferida no curso de execuo de ttulo extrajudicial (REsp n 521.049/SP, de minha relatoria, DJ de 3.10.2005; REsp n 598.111/AM, Rel. Ministro JOS DELGADO, DJ de 21.6.2004). 37 2 - Se a parte recorrente no explica de que forma o acrdo recorrido teria violado determinado dispositivo, deficiente est o recurso em sua fundamentao, neste aspecto (Smula 284/STF). 3 - No enseja interposio de recurso especial matrias no ventiladas no julgado impugnado (Smula 356/STF). 4 - Esta Corte Superior tem decidido pela possibilidade da aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica nos prprios autos da ao de execuo, sendo desnecessria a propositura de ao autnoma (RMS n 16.274/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ de 2.8.2004; AgRg no REsp n 798.095/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJ de 1.8.2006; REsp n 767.021/RJ, Rel. Ministro JOS DELGADO, DJ de 12.9.2005). 5 - Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido para determinar a anlise do pedido de desconsiderao da personalidade jurdica da empresa-executada no curso do processo executivo. (grifo nosso) 4.3. DEFERIMENTO DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURIDICA E A POSSIBILIDADE DE DEFESA ATRAVS DE EMBARGOS RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - CLASSE II - 15 - N 13.620 - PRIMEIRA CMARA CVEL DE CUIAB RELATORA - EXMA. SRA. DRA. MARGARETE DA GRAA BLANCK MIGUEL SPADONI Egrgia Cmara: Insurge-se a agravante Ary Ferreira de Sousa - Engenharia e Agropecuria Ltda. contra deciso proferida pelo Juzo da 6 Vara Cvel da Comarca da Capital,nos autos de execuo de sentena interposta pelo agravado, que deferiu pedido de desconsiderao da pessoa jurdica e determinou a penhora de bens dos scios da empresa-agravante. Aduz que a deciso recorrida afronta aos princpios do contraditrio e da ampla defesa, uma vez que o pedido formulado por uma das partes fora decidido sem a audio da outra, tendo repercusso direta sobre os bens dos scios da agravante, o que fere tambm o institudo no artigo 5, LIV, da Constituio federal. Sustenta que o princpio da desconsiderao da personalidade jurdica somente se aplica diante da inteno de fraude e abuso de direito, o que no ocorrera no caso em apreo, porquanto no obstante esteja a empresa-agravante com suas atividades suspensas, possui patrimnio lquido e constitudo de bens imveis livres e desembaraados, suficientes para a garantia da execuo. Alega, ainda, que todo o patrimnio do scio Ary Monteiro Ferreira de Souza objeto de garantia hipotecria em favor do Banco Bradesco S.A., para financiar a atividade exercida no imvel. Afirmando estarem presentes todos os pressupostos necessrios a concesso de medida liminar; requereu o efeito suspensivo do presente recurso, bem como o provimento do agravo com a reforma da deciso objurgada. A liminar fora indeferida, conforme se v s fls. 90/91- TJ. A D. Juza presto informaes fl. 96-TJ. O agravado apresentou suas contra- razes, pugnando pela manuteno da deciso hostilizada. o relatrio.
V O T O A SRA. DRA. MARGARETE DA GRAA BLANCK MIGUEL SPADONI (RELATORA) Egrgia Cmara: A deciso agravada no est a merecer qualquer reparo. 38 Consoante restou demonstrado pelo agravado na petio que deu ensejo a deciso objurgada (fls. 29/42-TJ), a agravante vinha agindo com o intuito de procrastinar o andamento do processo executivo, j em curso por vrios anos, como ao furtar-se ao recebimento de ordens judiciais ou de intimaes. Outros elementos dos autos revelam, ainda, que embora as atividades da agravada estivessem suspensas j h algum tempo, inclusive com desfazimento de seu acervo patrimonial, seus scios no providenciaram sua regular dissoluo, continuando a empresa com inscrio na Junta Comercial do Estado, o que desrespeita a legislao comercial. Em que pese, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica seja uma exceo em nosso ordenamento jurdico e no uma regra; e, deste modo, deva ser aplicada somente em casos especficos, quando se vislumbre a ocorrncia de desvio de finalidade da empresa com o intuito de fraudar a lei ou prejudicar terceiros, verifica-se que as circunstncias especficas, do caso presente, esto a indicar a necessidade de aplicao desse sistema, fazendo com que a responsabilidade pelo cumprimento das obrigaes assumidas pela empresa-agravante recaia sobre os bens que constituem o patrimnio de seus scios. Segundo a melhor doutrina, o Magistrado constatando a ocorrncia desse desvirtuamento da empresa, segundo seu livre convencimento, poder aplicar a desconsiderao da personalidade jurdica com o escopo de afetar o patrimnio daqueles que nela se abrigaram para fins ilcitos ou para prejudicar terceiros. No h, outrossim, que se falar em cerceamento de defesa porquanto, sendo deferida a penhora de bens dos scios em processo executivo, face a aplicao da teoria em comento, caber a este defender-se mediante a oposio de embargos onde poder demonstrar, por exemplo, que a existncia da sociedade no est irregular, que esta no opera ou operou com fins ilcitos, que a empresa possui acervo patrimonial suficiente para responder pelos seus dbitos, que no houve inteno de prejudicar terceiros, dentre outras matrias de defesa cabveis espcie. Isto posto e considerando tudo o mais que os autos consta, nego provimento ao recurso. como voto. Cuiab, 2001. (grifo nosso)
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - CLASSE II - 15 - N 13.620 - PRIMEIRA CMARA CVEL - CUIAB E M E N T A - AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUO DE SENTENA - DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA - PENHORA SOBRE BENS PARTICULARES DOS SCIOS DA EMPRESA - POSSIBILIDADE. Constatado o desvio de finalidade da empresa com o intuito de fraudar a lei ou prejudicar terceiros, poder o magistrado aplicar a desconsiderao da personalidade jurdica, fazendo com que a responsabilidade pelo cumprimento do dbito recaia sobre bens pessoais dos scios da empresa. Cuiab, 06 de agosto de 2001. (grifo nosso)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2005/0147574-7 Relator: Ministro FELIX FISCHER rgo Julgador: QUINTA TURMA Data do Julgamento: 06/06/2006 Data da Publicao/Fonte: DJ 01.08.2006 p. 533 CIVIL. LOCAO. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. CONFUSO PATRIMONIAL. CABIMENTO. SMULA 7/STJ. DIVERGNCIA 39 JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALTICO. FALTA. SIMILITUDE FTICA. FALTA. I - A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a propositura de ao autnoma, podendo ser concedida incidentalmente no prprio processo de execuo desde que verificados os pressupostos de sua incidncia. Precedentes. (grifo nosso)
RECURSO DE APELAO CVEL N 70015/2006 - CLASSE II - 20 - COMARCA DE SINOP Data de Julgamento: 18-10-2006 EMENTA INDENIZAO POR DANOS MORAIS BANCO POPULAR DO BRASIL BANCO DO BRASIL LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM PREPOSTO POSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DIRETAMENTE CONTRA O PREPOSTO MRITO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE POSSIBILIDADE DE SER FEITO PELO TRIBUNAL ARTIGO 515, 3, CDIGO DE PROCESSO CIVIL DANOS MORAIS INSCRIO INDEVIDA NO SERASA AO PROCEDENTE VALOR RAZOVEL CINQUENTA SALRIOS MINIMOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. V O T O EXMO. SR. DES. SEBASTIO DE MORAES FILHO (RELATOR) Egrgia Turma: Como dito no relatrio, a ilustre Juza de primeiro grau de jurisdio extinguiu o feito, sem julgamento do seu mrito, anotando-se a ilegitimidade passiva do BANCO DO BRASIL S/A, o fazendo com amparo no artigo 2 da Lei 10.738/2003 que dispe sobre a criao de subsidirias integrais do citado estabelecimento para a atuao no segmento de micro-finanas e consrcios, que assim estabelece: As subsidirias integrais de que se trata o artigo 1 sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive aos direitos e obrigaes civil, comerciais, trabalhistas e tributrios. Esta a regra geral que, entretanto, cede lugar a outros aspectos relevantes e pertinentes que merecem ser anotados. que, conforme j foi exposto acima, o citado dispositivo legal dirigiu o citado diploma legal to-somente ao BANCO DO BRASIL S/A, uma norma que, de forma atpica, no tem aplicao a outras instituies financeiras e, a rigor do seu artigo 1, determinou que o BANCO POPULAR DO BRASIL criado funcionasse nos moldes do artigo 251 da Lei 6.404/76, isto , sociedade por aes. Mas, o que me chama ateno maior que, embora o dispositivo legal acima citado anotar regime jurdico prprio ao BANCO POPULAR DO BRASIL, no h como alforriar o BANCO DO BRASIL S/A de figurar no plo passivo desta demanda, levando-se em considerao que a criao daquele foi feito justamente por este e, desta forma, totalmente administrado tambm pelo BANCO/APELADO. Assim temos que a questo em si, de regime jurdico prprio no tem abrangncia plena e, de conseqncia, deve ceder lugar a outros aspectos presentes no caso em comento. sabido, dispensando consideraes mais aprofundadas, que os contratos bancrios so rotulados de prestao de servios e, de conseqncia albergado pela Lei 8.078/90, o chamado Cdigo de Defesa do Consumidor, preceito de ordem pblica e interesse social (artigo 1). Assim temos que o citado dispositivo legal que instituiu a criao do BANCO POPULAR DO BRASIL, j citado acima, no tem eficcia plena e, indiscutivelmente, deve ser conjugado com o prescrito pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, alis, dispositivo legal hierarquicamente superior a aquele. 40 No caso em apreo, em face de, a rigor do artigo 1 da Lei 10.738/2003 ter autorizado o BANCO DO BRASIL S/A a criar o BANCO POPULAR DO BRASIL, sendo por este administrado, a excluso deste do plo passivo da demanda, restar em prejuzo de o APELANTE ingressar com a ao aforada e, desta forma, levando em considerao estes mltiplos aspectos, no vejo como o APELADO ser retirado do plo passivo da demanda. Ademais, no vejo como o APELANTE litigar contra o BANCO POPULAR DO BRASIL, no se tendo idia de quem o representa, no tem endereo, no tem patrimnio prprio e todo o desenvolvimento regular de suas atividades se desenvolve junto ao BANCO DO BRASIL S/A. sabido que, em face de o CDC ser um preceito de ordem pblica e interesse social e estando o APELANTE albergado nas disposies nele insertas, com uma gama de direito inquestionvel, h a possibilidade, como no caso em apreo, de perfeita desconsiderao da personalidade jurdica do BANCO POPULAR DO BRASIL que, se acionado, se vencido, restar muito difcil qualquer execuo de sentena, para, em seu lugar anotar o BANCO DO BRASIL S/A, e os aspectos acima, sem dvida alguma, indicam ser este estabelecimento o responsvel de fato por todas as operaes, no podendo, via de conseqncia, fugir da responsabilidade pelo fornecimento incorreto dos servios prestados. Sobre a desconsiderao de personalidade jurdica, levando-se em considerao os aspectos relevantes e pertinentes acima expostos, oportuno anotar que a Lei 8.078/90, muito clara sobre a possibilidade de desconstituio de personalidade sempre que sua espcie for, de alguma coisa, obstculo para o ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. E, neste particular, o 5, artigo 28, Cdigo de Defesa do Consumidor taxativo: Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Situao que, ao meu modo de ver, se amolda como uma luva no presente caso. H de ser registrado para o caso que at o BANCO CENTRAL DO BRASIL ao se dirigir ao BANCO POPULAR DO BRASIL, o faz como integrante do prprio BANCO DO BRASIL, tudo como estampado no documento de fls. 63 dos presentes autos. E, se assim no o fosse, no podemos fugir a uma realidade da situao que se apresenta. Mesmo em face de autonomia entre o BANCO POPULAR DO BRASIL e o BANCO DO BRASIL S/A, gozando ambas de personalidade jurdica distintas, a rigor do prescrito na Lei 10.738/2006, no podemos olvidar que o APELADO, no caso, que presta os servios em nome daquele e, desta forma, atua como verdadeiro preposto. E, a rigor das disposies insertas no Cdigo Civil Brasileiro, de todo sabido que o patro responde pelos atos de seus prepostos. Partindo desta premissa, temos que, se ajuizada ao contra o BANCO POPULAR DO BRASIL, como o pretendido pelo APELADO, mais tarde este poder mover ao regressiva contra seu preposto. No vejo, via de conseqncia, qualquer ilegitimidade em relao ao lesado, ao seu talante, dirigir a ao diretamente ao preposto, no caso, o BANCO DO BRASIL S/A o que, de conseqncia, fulmina sua pretenso em relao a sua excluso do plo passivo da demanda. Assim, em que pesem posicionamentos antagnicos, no vejo como alforriar o BANCO DO BRASIL S/A de estar figurando no plo passivo desta demanda. Extirpada a pretenso, vislumbro que caso de aplicao do artigo 515, 3 do Cdigo de Processo Civil e, de conseqncia, enfrento, desde j o mrito da ao. H prova inequvoca de que o APELADO teve seu nome lanado no CDL de SINOP, atravs do BANCO POPULAR DO BRASIL, com dados expedidos da cidade de SO PAULO/SP. Com estas consideraes, conheo do recurso, dou-lhe provimento para consolidar o APELADO como parte legtima para figurar no plo 41 passivo da ao indenizatria e com fulcro no 3, artigo 515, Cdigo de Processo Civil, prescindo a devoluo dos autos instncia de primeiro grau e, desde j, CONDENO o APELADO ao pagamento dos danos morais, estes arbitrados, na esteira de posicionamento jurisprudencial dominante no STJ para o caso em comento, em 50 (cinqenta) salrios mnimos hoje vigentes e sobre cujo valor incidiro juros moratrios de 1% ao ms e correo monetria, calculados a partir desta data, acrescendo-se condenao atualizada as custas processuais e honorrios advocatcios de 10% (dez por cento), como disciplina o 3, artigo 20, Cdigo de Processo Civil. como voto. (grifo nosso)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2005/0049321-0 Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS rgo Julgador: SEGUNDA TURMA Data do Julgamento: 25/09/2007 Data da Publicao/Fonte: DJ 05.10.2007 p. 247 TRIBUTRIO EXECUO FISCAL REDIRECIONAMENTO RESPONSABILIDADE DO SCIO-GERENTE ART. 135 DO CTN CDA PRESUNO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA NUS DA PROVA. 1. O scio deve responder pelos dbitos fiscais do perodo em que exerceu a administrao da sociedade apenas se ficar provado que agiu com dolo ou fraude e exista prova de que a sociedade, em razo de dificuldade econmica decorrente desse ato, no pde cumprir o dbito fiscal. 2. A Primeira Seo, no julgamento dos EREsp 702.232/RS, de relatoria do Ministro Castro Meira, assentou entendimento segundo o qual: se a execuo foi ajuizada apenas contra a pessoa jurdica, mas o nome do scio consta da CDA, o nus da prova tambm compete ao scio, em face da presuno juris tantum de liquidez e certeza da referida certido. Agravo regimental provido. (grifo nosso)
Agravo de Instrumento: 70016272262 Tribunal de Justia do RS Dcima Oitava Cmara Cvel da Comarca de Santiago RELATOR: Osvaldo Stefanello AGRAVO DE INTRUMENTO. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA (APLICAO DO ART. 28, 5, DO CDC). EXISTNCIA DE SRIOS INDCIOS DE DISSOLUO IRREGULAR DA EMPRESA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUO CONTRA OS SCIOS DA EMPRESA. POSSIBILIDADE (ART. 50, DO CC). A existncia de srios indcios do encerramento irregular das atividades da empresa executada autoriza o redirecionamento do feito executrio pessoa do scio. Precedentes do STJ. 10/10/2007. (grifo nosso)
42 CONCLUSO
Com o passar do tempo a doutrina e a jurisprudncia importaram-se cada vez mais com o desvio de funo da pessoa jurdica. Fundamentando-se nesta preocupao, criou-se a Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica, que foi desenvolvida pelos tribunais norte- americanos, e chegou ao nosso ordenamento atravs de decises jurisprudenciais, bem como contribuies de doutrinadores como Rubens Requio e Fbio Konder Comparato. Atualmente no h mais motivo para classific-la como uma teoria j que existem normas atinentes ao tema. Tpico polmico perante a doutrina, a possibilidade de aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica no processo incidental quando o scio no havia sido parte no processo de conhecimento, atravs deste trabalho demonstrou-se essa possibilidade sem caracterizar qualquer violao aos princpios da ampla defesa, do devido processo legal ou do instituto da coisa julgada. Assim sendo, quando preenchidos os requisitos especficos do tema e a sociedade no tiver bens para saldar suas dvidas aplicar-se- a Disregard Doctrine.
43 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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