CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTA.

Derecho de prenda general de los acreedores.

El art. 2465 C.C., consagra esta figura, y dispone que Toda obligacin
personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los
bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose
solamente los no embargables, designados en el art. 1618.
El deudor cuando se obliga compromete la integridad de su patrimonio, de
manera que los acreedores de l pueden perseguir la ejecucin de sus crditos
sobre todos los bines, sean presentes o futuros, races o muebles, e!cepto los
bienes inembargables.
Este concepto de prenda general, da una "isin de patrimonio como
uni"ersalidad jurdica, que es independiente a los bines que lo componen. Este
derec#o no brinda a los acreedores sino una garanta relati"a, ya que el deudor
que se obliga no abdica su facultad de disponer de sus bienes, ni de contraer
nue"as obligaciones.
En resumen, el derec#o de prenda general constituye una garanta para los
acreedores en la medida de la sol"encia del deudor. Entonces, el inters de los
acreedores ser$ que no se menoscabe el patrimonio del deudor con miras a la
ulterior reali%acin de los bienes que lo integren, por eso la ley dora de un
conjunto de recursos para "elar por la integridad del patrimonio del deudor&
este conjunto de derec#os se denominan '(erec#os au!iliares del acreedor).
(entro de los derec#os au!iliares del acreedor tenemos*
- +as medidas conser"ati"as o precautorias.
- +a accin oblicua o subrogatoria.
- +a accin pauliana o re"ocatoria.
- +a separacin de patrimonios.
,in embargo, a "eces el patrimonio del deudor igualmente ser$ insuficiente
para garanti%ar el cumplimiento de la obligacin, por lo cual el acreedor se
asegura el cumplimiento solicitando los contratos accesorios o de garanta.
El art. -442 se.ala que el contrato accesorio es aquel que !tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera "ue no pueda
subsistir sin ella.
+as garantas est$n encaminadas a asegurar el cumplimiento de las
obligaciones, y las m$s importantes garantas son las 'cauciones). El art. 46
C.C se.ala que #aucin significa generalmente cual"uier obligacin "ue se
contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. $on especies de
cauciones la fian%a, la hipoteca & la prenda.
+as garantas las podemos clasificar en* reales y personales.
-/ 0arantas reales* aquellas que afectan determinados bines al cumplimiento
de la obligacin. +as garantas reales m$s importantes y tpicas son la prenda e
#ipoteca.
Esta garanta otorga al acreedor dos "entajas*
- El derec#o de persecucin, y
- El pago preferente.
1ambin constituyen garantas reales el derec#o real de retencin, y la
anticresis 2aunque sta 3ltima no otorga el derec#o de persecucin y pago
preferente4.
2/ 0arantas personales* aquellas que aseguran el cumplimiento de una
obligacin mediante la incorporacin de un tercer patrimonio. 5qu
encontramos la solidaridad pasi"a, la clausula penal y la fian%a.
+as garantas personales alejan la posibilidad de que el acreedor quede
impago& no le perjudica la insol"encia del deudor mientras permane%can
sol"entes los dem$s obligados.
LA HIPOTECA.
5rticulo 2467 La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.
Este concepto no es el m$s acertado, #a sido criticado por la doctrina nacional
porque no proporciona una idea cabal de la garanta, no da el "erdadero
car$cter de la #ipoteca.
,omarri"a lo define como* La hipoteca es un derecho real que recae sobre
un inmueble que permaneciendo en poder del constituyente, da derecho
al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de
pagarse preferentemente del producto de la subasta.
Este concepto se.ala que la #ipoteca es un derec#o real distinto al contrato de
#ipoteca, esto porque las #ipotecas no necesariamente tienen su origen
contractual, tambin e!isten #ipotecas legales, como la 8ipoteca +egal del
9uicio de :articin 2art.662 C:C4.
(e todas las cauciones, la #ipoteca es la que ofrece mayor seguridad al
acreedor, esto porque los inmuebles tienen un "alor estable, m$s o menos
ele"ado que permite obtener crditos m$s cuantiosos, y para el deudor es
"entajoso porque no se "e desposedo del inmueble pudiendo "alerse de l
para obtener utilidades.
:ara que lo #ipoteca conser"e su eficacia debe go%ar de publicidad, mediante
la inscripcin en el ;egistro de 8ipotecas y 0ra"$menes del Conser"ador de
<ienes ;aces.
Caractersticas como derec#o*
1) Es n derecho real! el art. 577 C.C la enumera dentro de los derec#os
reales* es un derec#o que se ejerce sobre el inmueble gra"ado sin respecto a
determinada persona. El acreedor tiene la facultad de solicitar la "enta de la
cosa #ipotecada en caso que el deudor no cumpla con su obligacin.
Esto trae como consecuencia que el acreedor #ipotecario tiene el derec#o de
persecucin, lo cual lo #abilita para perseguir la finca en mano de quienquiera
que la posea y a cualquier ttulo que la #aya adquirido 2art. 242= C.C4.
") Es n derecho #n$e%le! seg3n lo dispuesto en el art. 5=6 C.C. +a
#ipoteca tiene este car$cter de inmueble, cualquiera que sea a naturale%a del
crdito que esta garanti%ando, ya que recae sobre inmueble. :ero la regla no
es absoluta, ya que de acuerdo al art. =25 del Cdigo de Comercio, son
susceptibles de #ipoteca las na"es o aerona"es que pesen m$s de 56
toneladas.
&) Es n derecho accesor#o! +a #ipoteca es siempre un derec#o accesorio,
destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. Esto trae
como consecuencia que, si se e!tingue la obligacin principal se e!tingue la
#ipoteca 2art. 24>4 inc -?4.
+a #ipoteca puede garanti%ar todo tipo de obligacin& puras y simples o sujetas
a modalidad& presentes o futuras& ci"iles o naturales, etc. ,e puede garanti%ar
obligaciones futuras, el art. 24-> inc >@ se.ala que la #ipoteca podr$ otorgarse
en cual"uier tiempo antes o despu's de los contratos a "ue acceda, & correr
desde "ue se inscriba, ejemplo* la #ipoteca que garanti%a una cuenta
corriente, aqu los prestamos que #ar$ el banquero a su cliente se "erificara
con posterioridad a la constitucin de la #ipoteca, a medida de las necesidades
del cliente.
') La (#nca per$anece en poder del dedor! por la constitucin del
gra"amen, los inmuebles no dejan por eso de permanecer en poder del deudor
2art. 24674. Esta caracterstica de la #ipoteca constituye una positi"a "entaja
para el deudor, ya que ste conser"a la facultad de goce y disponer de la finca.
)) Es n derecho de pre(erenc#a! +a #ipoteca otorga al acreedor la facultad
de pagarse preferentemente con el producto de la reali%acin de la finca
#ipotecada.
El art. 2476 se.ala entre las causas de preferencia el pri"ilegio y la #ipoteca, y
el art. 2477 menciona la #ipoteca entre los crditos de la tercera clase. +as
#ipotecas se prefieren unas a otras seg3n su fec#a de inscripcin, sal"o que el
acreedor #ipotecario mas antiguo consienta a que su #ipoteca tenga un grado
inferior, este acto unilateral se llama ':os posicin de #ipoteca).
*) Es #nd#+#s#%le! la indi"isibilidad de la #ipoteca se traduce en que el
inmueble, en su totalidad y cada una de sus partes, esta afecto al pago integro
de la deuda y de cada faccin de la misma.
El art. 246= dispone (a hipoteca es indi)isible. *n consecuencia, cada una de
las cosas hipotecadas a una deuda & cada parte de ellas son obligadas al pago
de toda la deuda & de cada parte de ella.
Entonces la indi"isibilidad es tanto respecto del inmueble como del crdito,
teniendo como consecuencia*
a/ en caso de ser "arios deudores, la accin #ipotecaria se "a a dirigir
contra el codeudor que posea el bien inmueble 2art. -526 AB -4.
b/ ,i son "arios los inmuebles #ipotecados, el acreedor a su arbitrio puede
optar por perseguirlos a todos o por la reali%acin de cualquiera de ellos
para pagarse de su crdito.
c/ +a e!tincin o pago parcial del crdito, no libera al inmueble #ipotecado,
se debe pagar la totalidad de la deuda para cancelar la #ipoteca&
adem$s si #ay "arios acreedores #ipotecarios y el deudor le paga su
cuota a uno de ellos, no puede solicitarle la cancelacin proporcional del
gra"amen& y si fallece el acreedor dejando a "arios #erederos, cada uno
de ellos puede perseguir el total de la finca #ipotecada por su parte o
cuota en el crdito.
Clases de 8ipoteca.
+a obligacin de constituir una #ipoteca puede emanar del acuerdo de las
partes, de la ley o de una resolucin judicial, por lo que la #ipoteca puede ser
con"encional, legal o judicial*
-4 8ipoteca +egal* la obligacin de constituirla emana de la ley.
:or ejemplo*
5rt. >74 C.C, quien se #ace cargo de una tutela o curatela debe rendir fian%a o
caucin.
5rt. 775 C.C, el usufructuario no podr$ usar la cosa mientras no rinda fian%a o
caucin.
5rt. 662 C.:.C, en las adjudicaciones de propiedades races "ue se hagan a
los comuneros durante el juicio di)isorio o e la sentencia final, se entender
constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, siempre "ue no se
pague de contado el exceso a "ue se refiere el art. 66+. +a #ipoteca legal
requiere entonces*
- Cue se adjudique un bien ra%.
- Cue el "alor de la adjudicacin e!ceda el =6D del #aber probable del
adjudicado, y
- Cue no pague el e!ceso de contado.
5rt.-2E C.Co. (os bienes "ue integran la unidad econmica enajenada se
entendern constituidos en hipoteca o prenda sin despla%amiento, seg,n sea
la naturale%a de ellos, por el solo ministerio de la le&, para caucionar los saldos
insolutos de precio & cual"uiera otra obligacin "ue el ad"uirente ha&a asumido
como consecuencia de la ad"uisicin, sal)o "ue la junta de acreedores, al
pronunciarse sobre las bases respecti)as, hubiese excluido expresamente
determinados bienes de tales gra)menes.
24 8ipoteca judicial* la obligacin de constituirla emana de una resolucin
judicial.
:or ejemplo*
5rt. 755 C.C, el propietario fiduciario solo puede ser obligado a prestar caucin
de conser"acin en "irtud de sentencia judicial que as lo ordene.
5rt. ->-5 C.C, el jue% puede ordenar que se aumente la suma de las cauciones
otorgadas por el albacea fiduciario para la seguridad de los interesados.
Cabe se.alar, que respeto a estas #ipotecas el jue% no puede ordenar su
constitucin a su simple arbitrio, sino que es necesario que un te!to legal lo
autorice, de a# que la fuente remota de las #ipotecas ordenadas por el jue%
"iene a ser la ley.
>4 8ipoteca con"encional* aquella que tiene su origen en el contrato de
#ipoteca.
Esta #ipoteca puede ser celebrada por el propio deudor, o por un tercero ajeno
a la deuda.
El con,ra,o h#po,ecar#o.
El derec#o real de #ipoteca, para nacer, necesita como todo derec#o real de un
titulo y un modo. El modo por lo general es la tradicin, y el titulo que lo
antecede no es otro que el contrato hipotecario.
*l contrato hipotecario es aquel en que el deudor o un tercero se obliga
con respecto al acreedor a darle o transferirle el derecho de hipoteca
sobre un inmueble de su propiedad y a conservar ste en condiciones
idneas para asegurar el pago de los crditos garantizados.
Caractersticas del contrato*
1) Es n con,ra,o n#la,eral! solo ser$ obligado quien constituye una #ipoteca,
que puede ser el propio deudor o un tercero, y la obligacin consiste en
transferir al acreedor el derec#o real de #ipoteca, y tambin a conser"ar el
inmueble en condiciones aptas para asegurar el pago del crdito garanti%ado.
,in embargo podra ser bilateral, cuando el acreedor a su "e% contraiga
obligaciones, por ejemplo* si se estipula que le pagara una remuneracin al
tercero a cambio de que ste acceda a constituir la #ipoteca, o le concede al
deudor rebaja de intereses o prrroga del pla%o.
") Es n con,ra,o accesor#o* tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal.
&) Es con,ra,o sole$ne! se perfecciona con el cumplimiento de ciertas
solemnidades, que en este caso es la escritura p3blica.
5rt. 24E6 inc -B dispone (a hipoteca deber otorgarse por escritura publica.
:odr$ ser una misma escritura en que conste la #ipoteca y el contrato al que
accede.
El art. 24-6 a.ade (a hipoteca deber adems ser inscrita en el -egistro
#onser)atorio, sin este re"uisito no tendr )alor alguno, ni se contara su fecha
sino desde la inscripcin.
+os autores discuten si la inscripcin es tambin una solemnidad de contrato, o
es la forma de efectuar la tradicin del derec#o real de #ipoteca.
Fna 1- pos,ra 2Gernando 5lessandri4 se.ala que la inscripcin es una
solemnidad del contrato, bas$ndose en el art. 24-6 que dispone que la
#ipoteca requiera escritura p3blica y adems la inscripcin, y que sin ella no
tendr )alor alguno, lo que acarrea la Aulidad 5bsoluta del contrato.
Fna "- pos,ra 2postura mayoritaria* ,omarri"a, He%a <arros4 sostiene que la
inscripcin solo desempe.a el papel de tradicin del derec#o real de #ipoteca,
dando los siguientes argumentos*
- El mensaje del Cdigo Ci"il se.ala que 'la transferencia y transmisin
del dominio sobre inmueble, y la constitucin de todo derec#o real,
e!cepto las ser"idumbre, e!ige una tradicin, y la forma de tradicin que
corresponde para estos actos es la inscripcin en el ;egistro
Conser"atorio. Hientras sta no se "erifica, un contrato puede ser
perfecto, puede producir obligaciones y derec#os entre las partes, pero
no trasfiere el dominio, no transfiere ning3n derec#o real, ni tiene
respecto de terceros e!istencia alguna.)
- El art. 24-E establece que se puede #ipotecar bienes futuros a tra"s de
la cl$usula de garanta general #ipotecaria, el contrato es siempre "alido
y la inscripcin se "a #aciendo mientras el deudor "aya adquiriendo
bienes.
Esta disposicin reconoce la e!istencia de un acto anterior a la
inscripcin que da derec#o para pedir que ste se practique.
- El art. 24-- dispone '+os contratos #ipotecarios celebrados en el
e!tranjero dar$n #ipoteca sobre bienes situados en C#ile, con tal que se
inscriban en el competente ;egistro.) Entonces, los contratos de
#ipoteca celebrados en el e!tranjero son "alidos aun antes de la
inscripcin, y dic#a inscripcin seria la tradicin.
- En definiti"a, la inscripcin dice relacin con los efectos del contrato
#ipotecario 2obligacin del constituyente de transferir el derec#o real de
#ipoteca4, y no tiene relacin con el perfeccionamiento del contrato, para
lo cual basta la escritura publica.
Elementos de la 8ipoteca.
-4 Capacidad de los contratantes.
24 Gormas del contrato.
>4 Cosas que se pueden #ipotecar.
44 Ibligaciones que pueden garanti%arse por #ipoteca.
1) Capac#dad de los con,ra,an,es.
El constituyente debe tener la facultad de enajenar, esto porque '#ipotecar)
constituye un principio de enajenacin. El art6. 24-4 inc -B dispone 'Ao podr$
constituir #ipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capa% de
enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenacin.)
+a #ipoteca puede ser constituida por el propio deudor, o por un tercero. El
mandato para #ipotecar debe tener poder especial 2art. 2-4>4.
El acreedor #ipotecario tiene que tener solamente capacidad de obligarse
2capacidad de ejercicio4.
,in embargo, los incapaces para enajenar, podr$ constituir #ipoteca
cumpliendo con las formalidades que en cada caso se.ala la ley*
a/ los inmuebles del #ijo no emancipado para #ipotecarse requiere de
autori%acin judicial 2art. 2544.
b/ +os inmuebles del peculio profesional del #ijo bajo patria potestad no
podr$n #ipotecarse sino pre"io decreto judicial e!pedido 'por causa de
utilidad publica o necesidad manifiesta) 2art.>E>4.
c/ :ara enajenar bienes races propios de la mujer casada en sociedad
conyugal, se requiere autori%acin de la mujer, la cual debe ser
especifica y otorgada por escritura publica o inter"iniendo e!presamente
en el acto. En caso de impedimento de la mujer, la autori%acin la puede
dar el jue% 2art.-7544.
") .or$as del con,ra,o.
+a #ipoteca es un contrato solemne que se perfecciona con la obser"ancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce efecto
alguno 2art. -44>4
+a formalidad es que debe otorgarse por escritura p3blica 2art. 246E inc -?4,
aunque la obligacin principal no lo requiera.
+a inscripcin de la #ipoteca es la tradicin del derec#o real de #ipoteca y no
una solemnidad del contrato.
El art. 24>2 se.ala las indicaciones que debe contener la inscripcin de la
#ipoteca, y son*
- Aombre, apellido, domicilio, profesin del acreedor y del deudor, y de las
personas que como mandatarios o representantes legales suyos
requieran la inscripcin. +as personas jurdicas ser$n designadas por su
denominacin legal popular y por el lugar de su establecimiento&
e!presara la inscripcin, adem$s el nombre, apellido, domicilio y
profesin de sus representantes legales o apoderados.
- +a naturale%a y fec#a del contrato a que accede la #ipoteca, y el arc#i"o
en que se encuentra. ,i la #ipoteca se #a constituido por acto separado,
se e!presara igualmente la fec#a y el arc#i"o en que se #alle.
+a inscripcin e!presara, por ejemplo, que el gra"amen se constituye
para garanti%ar el saldo de precio de una compra"enta que consta en la
escritura de tal fec#a, otorgada ante notario.
- +a situacin de la finca y sus linderos.
,i la finca fuere urbana, se e!presara la ciudad, "illa o aldea y la calle en
que estu"iere situada. ,i fuere rural, el departamento, subdelegaciones y
distrito a que pertene%ca, y si perteneciere a "arios, todos ellos.
- +a suma determinada a que se e!tienda la #ipoteca, si las partes se
limitaran inequ"ocamente a una determinada cantidad.
- +a fec#a de la inscripcin y la firma del Conser"ador.
(el art. 24>> se desprende que la fec#a y la firma del Conser"ador son
requisitos esenciales de la inscripcin. +a omisin de las restantes
enunciaciones no anularan las inscripciones 'siempre que por medio de ella o
del contrato o contratos citados en ella, puede "enirse en conocimiento de lo
que en la inscripcin se ec#e de menos).
&) Cosas /e peden h#po,ecarse.
1/ (e acuerdo al art. 24-= pueden #ipotecarse los bienes races que se posean
en propiedad o en usufructo*
El artculo no #ace distinciones, en consecuencia pueden #ipotecarse la
propiedad plena o nuda, la propiedad absoluta o fiduciaria.
- +a #ipoteca de la propiedad fiduciaria est$ sujeta a reglas especiales&
debe constituirse pre"ia autori%acin judicial, por causa de utilidad o
necesidad manifiesta y audiencia de las personas que tienen derec#o a
impetrar medidas conser"ati"as, seg3n el art. 76-, entre las que se
encuentra el fideicomiso. +a omisin de estas formalidades tiene como
consecuencia que 'no ser$ obligado el fideicomisario a reconocerlos).
2art. 7574
- Cuando se #ipoteca la nuda propiedad, y esta posteriormente se
consolida en propiedad plena, la #ipoteca se e!tiende a todo el bien 2la
#ipoteca se e!tiende a los aumentos que e!perimente la cosa
#ipotecada4.
- ,i se posee un inmueble en usufructo, la #ipoteca se constituye sobre el
derec#o de usufructo no sobre el mismo inmueble. Esta #ipoteca recae
sobre el derec#o mismo y no sobre los frutos que produ%ca la cosa, el
usufructuario conser"a el derec#o de percibir los frutos, el art. 242>
se.ala que la #ipoteca de un usufructo 'no se e!tiende a los frutos
percibidos). El acreedor solo tiene derec#o, a falta de pago de su
crdito, de #acer "ender el usufructo. Esta #ipoteca se e!tingue por la
muerte del usufructuario y, en general, por las causas que ponen fin al
derec#o de usufructo.
"/ ,e puede #ipotecar las na"es de m$s de 56 toneladas y aerona"es 2+as
na"es menores solo pueden constituirse en prenda4*
El art. =66 del C.Co dispone que las na"es o artefactos na"ales mayores
podr$n ser gra"ados en #ipoteca, la cual se otorga mediante escritura p3blica,
la cual se inscribe en el registro especial de #ipotecas de na"es que lle"a la
(ireccin de territorio Hartimo y Harina Hercante Aacional, dependiente de la
5rmada.
+as aerona"es de cualquier tonelaje tambin se pueden #ipotecar, se otorga
mediante escritura p3blica, la cual se inscribe en el respecti"o ;egistro de
8ipotecas del ;egistro Aacional de 5erona"es que lle"a el respecti"o
Conser"ador, dependiente de la (ireccin 0eneral de 5eron$utica Ci"il.
&/ ,e puede constituir #ipoteca sobre la Concesin Hinera*
(e acuerdo al art. 2-= del Cdigo de Hinera, debe constituirse #ipoteca sobre
concesin minera cuyo ttulo este inscrito.
Esta #ipoteca se e!tiende a los inmuebles accesorios de la concesin& las
construcciones& instalaciones y dem$s objetos destinados permanentemente
por su due.o a la in"estigacin, arranque y e!traccin de sustancias minerales.
El art. 242> C.C se.ala la #ipoteca sobre minas y canteras no se e!tiende a los
frutos percibidos, ni a las sustancias minerales una "e% separadas del suelo.
'/ :ueden #ipotecarse los bienes futuros*
El art. 24-E se.ala que (a hipoteca de bienes futuros solo da al acreedor el
derecho de hacerla inscribir sobre inmuebles "ue el deudor ad"uiera en lo
sucesi)o & a medida "ue los ad"uiera.
)/ 8ipoteca de cuota*
El comunero puede, antes de la di"isin de la cuota com3n, #ipotecar su cuota
2art.24-74. El problema pasa si despus de la particin, al comunero se le
adjudica bienes que no son susceptibles de ser #ipotecados, en este caso
caduca la #ipoteca 2+a eficacia de esta #ipoteca, depende de los resultados de
la particin4. +a #ipoteca sobre bienes adjudicados a otros comuneros podr$
subsistir si stos consistieren en ello, y as constare en escritura p3blica, de
que se tome ra%n al margen de la inscripcin #ipotecaria.
*/ :uede constituirse #ipoteca sobre bienes en los que se tenga un derec#o
e"entual, limitado o rescindible*
+o normal es que una persona que #ipoteca un bien, tenga sobre l un derec#o
puro y simple, pero seg3n el art.24-6 C.C., puede #ipotecar bienes sobre los
cuales tenga un derec#o e"entual, limitado o rescindible.
Ej* / 8ipoteca sobre derec#o de usufructo.
- 8ipoteca sobre propiedad fiduciaria.
- 8ipoteca sobre un inmueble cuyo derec#o est$ bajo condicin
resolutoria. ,in embargo la resolucin del derec#o no e!tinguir$ la
#ipoteca sino con arreglo al art. -4E-, o sea, en perjuicio del acreedor
#ipotecario de mala fe.
0/ JCu "alor tiene la #ipoteca de cosa ajenaK
+a jurisprudencia se inclina en considerar nula la #ipoteca de cosa ajena.
5unque la ley no dice e!presamente que el constituyente debe ser due.o esto
se desprende del tenor de di"ersas disposiciones.
El art. 24-4 establece que no puede constituir #ipoteca sobre 'sus bienes), sino
la persona que sea capa% de enajenarlos y con los requisitos necesarios para
la enajenacin. En otros trminos estara pro#ibida la #ipoteca sobre bienes
que no pertene%can al constituyente.
:ero parte de la doctrina otorga arg$en,os para cons#derar +al#da la
h#po,eca de cosa a1ena!
- El art. 24-4 dice 'sus bienes) porque lo normal ser$ que el constituyente
sea due.o del derec#o que #ipoteca.
- +a tradicin #ec#a por quien no es due.o no adolece de nulidad, sino
que no transfiere el dominio. :or tanto la #ipoteca sobre cosa ajena no
es nula, solamente que el acreedor no se #ar$ due.o del derec#o de
#ipoteca.
- ,i en la prenda se puede, no #abra ra%n de porque no se podra en la
#ipoteca.
- (e acuerdo al art. 24E= se puede adquirir por prescripcin el derec#o
real de #ipoteca. Ao se concibe la adquisicin por prescripcin de este
derec#o sino justamente cuando se constituye por quien no es due.o de
la cosa.
- (e acuerdo al art. 24-7, la #ipoteca constituida por el comunero a quien
no se le adjudico el bien #ipotecado, subsiste si los dem$s comuneros
consienten en ello. +a #ipoteca, pues, constituida por quien no es due.o,
y se considera no #aberlo adquirido jam$s, tiene pleno "alor si es
ratificada por el due.o.
') O%l#gac#ones sscep,#%les de h#po,ecarse.
+a #ipoteca puede caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su
origen* obligaciones ci"iles o naturales 2art. -4724, obligaciones presentes o
futuras
El art. 24-> inc >? '+a #ipoteca podr$ otorgarse en cualquier tiempo antes o
despus de los contratos a que accede, y correr$ desde que se inscriba).
En cuanto garanti%ar obligaciones futuras, se #ace referencia a la 'clausula de
garanta general #ipotecaria), que mediante ella los <ancos se aseguran el
cumplimiento de cualquier obligacin, presentes o futuras, directas o indirectas.
Especialidad de la #ipoteca.
+a especialidad de la #ipoteca se puede "er de dos puntos de "ista* respecto
del bien #ipotecado y respecto a la obligacin que garanti%a*
-4 ;especto al bien #ipotecado* consiste en la indicacin precisa del
inmueble o inmuebles gra"ados, es decir, el bien debe estar
perfectamente indi"iduali%ado en la escritura p3blica y en la inscripcin
en el conser"ador de bienes races 2art. 24>2 se.ala las menciones que
debe contener la inscripcin4.
24 ;especto de la obligacin* consiste en la determinacin de la naturale%a
y monto de la obligacin que la #ipoteca garanti%a 2indi"iduali%ar el
crdito4. Esto permite que el deudor se percate cabalmente del alcance
de la obligacin #ipotecada y, por otro lado, #ace posible que los
terceros cono%can con e!actitud la medida en que se encuentra
comprometido el crdito del deudor, que se formen un concepto claro de
su propia sol"encia.
.$e puede garanti%ar con hipoteca una obligacin de monto indeterminado/
,e establece que si se podra ya que el art. 24>2 no menciona el monto de la
obligacin principal entre los requisitos de la inscripcin. El n? 4 de ese artculo
dispone que la inscripcin e!presara la suma determinada a "ue se extiende
la hipoteca en caso de que se limite a una suma determinada, es decir& la
#ipoteca se puede e!tender a una suma determinada que debe indicar en la
inscripcin, pero la obligacin que cauciona puede ser de monto indeterminado,
ej* la finca que responde de las resultas de una guarda.
:or otra parte, el art. 2427, en caso de que la finca se pierda o deteriore en
forma de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, permite que el
acreedor impetre medidas conser"ati"as si la deuda fuere li"uida, condicional
o indeterminada.
,in embargo el art. 24>- establece un lmite legal a la #ipoteca, se.ala las
consecuencias a la infraccin al principio de especialidad, estableciendo que*
(a hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con tal "ue as se
exprese ine"u)ocamente0 pero no se extender en ning,n caso a ms del
duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal, aun"ue as se
ha&a estipulado.
Es decir, si no se #a limitado el monto de la #ipoteca, la ley le pone un lmite* la
#ipoteca no se puede e!tender a m$s del doble del importe conocido o
presunto de la obligacin principal& en caso de estipularse lo contrario el deudor
tendr$ derec#o a que se redu%ca la #ipoteca a dic#o importe.
,i se obtiene la reduccin, se #ar$ la nue"a inscripcin a costa del deudor, en
"irtud de la cual no "aldr$ la primera sino #asta la cuanta que se fijara en la
segunda.
E(ec,os de la H#po,eca.
,e deben enfocar de di"ersos puntos de "ista*
-4 En relacin a la finca #ipotecada.
24 En relacin con los derec#os del constituyente.
>4 En relacin con los derec#os del acreedor #ipotecarios.
1) E(ec,os en relac#2n al #n$e%le h#po,ecado*
+a #ipoteca constituida sobre un inmueble se e!tiende a*
-/ +os inmuebles por destinacin e inmuebles por ad#erencia 2art. 24264* la
#ipoteca alcan%a a los inmuebles por destinacin aunque nada se
e!prese en el contrato y aunque la inscripcin #ipotecaria no los
mencione, sin embargo la #ipoteca dejara de afectarlos desde que
pertene%can a terceros, es decir una "e% que sean enajenados ya que
a# dejan de estar al ser"icio del inmueble recobrando su calidad de
muebles y no les alcan%a la #ipoteca. 1ambin se e!tiende a los
inmuebles por ad#erencia en "irtud de que 'lo accesorio sigue la suerte
de la principal.
2/ +os aumentos y mejoras* el art. 242- establece que 'la #ipoteca se
e!tiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa #ipotecada).
Entonces la #ipoteca comprende todo aquello que incremente el
inmueble #ipotecado, sea por causa naturales o a consecuencia de la
industria #umana, ej* alu"in, construccin de edificios, plantaciones, la
nuda propiedad se consolida en plena.
>/ ;entas de arrendamiento de los bienes #ipotecados* el art. 2422 se.ala
que la #ipoteca se e!tiende tambin a las pensiones de)engadas por el
arrendamiento de los bienes hipotecados. Esto quiere decir que cuando
la obligacin principal se #aga e!igible, el acreedor tendr$ derec#o a
embargar las rentas, pudiendo pagarse con ellas y go%ara en estos
bienes de igual preferencia que respecto de la finca.
4/ Lndemni%aciones debidas por las aseguradores* el art. 2422 establece
que la #ipoteca se e!tiende tambin 'a la indemni%acin debida por los
aseguradores de los bienes #ipotecados 2se produce una subrogacin
real y la #ipoteca recaer$ sobre un bien mueble4.
5/ :recio de la e!propiacin del inmueble* el art. E24 C:C dispone que no
ser$ obst$culo para la e!propiacin la e!istencia de #ipoteca u otros
gra"$menes que afecten a la cosa e!propiada. En este caso, el acreedor
#ipotecario #ar$ "aler sus derec#os sobre el precio de la e!propiacin.
") E(ec,os con respec,o al cons,#,3en,e 4de5o del #n$e%le h#po,ecado).
+a #ipoteca constituye una limitacin al dominio. (e a# entonces que, si bien
el due.o del inmueble conser"a su dominio, no puede sin embargo ejercerlo en
forma arbitraria, sino que debe #acerlo de manera que no lesione los derec#os
del acreedor #ipotecario.
(ebemos distinguir dos periodos*
- El que medie entre la constitucin de la #ipoteca y el ejercicio por el
acreedor de la accin #ipotecaria mediante embargo.
- M el que sigue a partir de ese momento.
a4 ntes que el acreedor ejercite la accin hipotecaria0
El constituyente conser"a la facultad de disponer del inmueble. El art. 24-5
dispone *l due1o de los bienes gra)ados con hipoteca podr siempre
enajenarlos e hipotecarlos, no obstante cual"uier estipulacin en contrario.
Es decir, cualquier estipulacin que pro#ba la disposicin del due.o del
inmueble adolece de nulidad absoluta por objeto ilcito 2art. -466 y -6=24. +a
enajenacin que #aga el due.o del inmueble dado en garanta, no perjudica
en nada al acreedor, porque ste en "irtud de su derec#o de persecucin
puede #acer efecti"o su derec#o contra toda persona). M el #ec#o de
constituir mas #ipotecas, tampoco perjudica al acreedor, porque en "irtud
del art. 2477 las #ipotecas se prefieren por orden de inscripcin, de manera
que el primer acreedor #ipotecario "a a tener preferencia sobre los dem$s
para pagarse de su crdito. 2;especto a la posibilidad de constituir otros
derec#os reales, tales como usufructo y ser"idumbre se se.ala que no se
podra porque tales derec#os reales cercenan el "alor de la garanta, por
tanto estara perjudicando los derec#os del acreedor4.
;especto a las facultades de uso y goce del predio #ipotecado se
encuentran limitadas. :ara e"itar que el propietario ejer%a esas facultades
de forma abusi"a y arbitraria en perjuicio del acreedor, el art. 2427 le
confiere ciertas facultades $i la finca se perdiere o deteriorare en t'rminos
de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendr derecho el
acreedor a "ue se mejore la hipoteca, a no ser "ue consienta en "ue se le
de otra seguridad e"ui)alente2 & en defecto de ambas cosas, podr
demandar el pago inmediato de la deuda li"uida, aun"ue est' pendiente el
pla%o, o implorar las pro)idencias conser)ati)as "ue el caso admita, si la
deuda fuere il"uida, condicional o indeterminada.
Entonces, para que tenga aplicacin el art. 2427 es necesario*
- Cue la finca se pierda o deteriore 2indiferente a si la perdida se debe o
no a caso fortuito4.
- Cue la prdida o deterioro sea de tal magnitud que la finca #ipotecada
no sea suficiente garanta para la seguridad de la deuda 2si la finca pese
al deterioro conser"a el "alor no se aplica esta norma4.
El acreedor puede e!igir*
- Cue se le mejore la #ipoteca 2una nue"a #ipoteca4
- Cue se le otorgue una seguridad equi"alente, como una prenda o fian%a.
- 5 falta de cauciones, tiene una tercera "a*
/ ,i la deuda es liquida y no condicional* el acreedor puede e!igir el
pago inmediato aunque e!ista pla%o pendiente para el pago.
/ ,i la deuda es ilquida, condicional o indeterminada* el acreedor
puede impetrar medidas conser"ati"as 2pro#ibicin de celebrar actos o
contratos respecto del inmueble, retencin de rentas de arrendamiento,
etc.4
%) !espus que el acreedor ejerza su accin hipotecaria!
,e ejerce la accin embargando el inmueble. (esde ese momento cesa la
facultad de disponer del inmueble, ya que queda sujeto al art. -464 n?>
2objeto ilcito en la enajenacin de cosas embargadas por decreto judicial4.
&) E(ec,os respec,o al acreedor h#po,ecar#o.
+a #ipoteca concede al acreedor #ipotecario tres derec#os principales*
-/ (erec#o de "enta 2art. 24244.
2/ (erec#o de persecucin 2art. 242=4.
>/ (erec#o de preferencia 2art. 2422, 2476, 24774.
-/ (erec#o de "enta.
"l acreedor hipotecario tiene respecto a la finca hipotecada, el derecho
de hacerla vender para pagarse con el producto.
El art. 2424 dispone *l acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre
las cosas hipotecadas los mismos derechos "ue el acreedor prendario sobre la
prenda.
:ara el ejercicio de este derec#o queda sujeto a las normas del juicio ejecuti"o
del C:C 2art. 4=5 y ss4.
,e embargara y rematara el inmueble en p3blica subasta, pre"ia tasacin,
usualmente el a"al3o que efect3e el perito. +a subasta deber$ reali%arse
tambin pre"ia publicacin en peridicos y en las oportunidades y pla%os
mnimos de antelacin que establece el C:C.
:or otro lado, la constitucin de una #ipoteca, no es obst$culo para que el
acreedor persiga el cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor,
es decir, la #ipoteca no es incompatible con el derec#o de prenda general del
acreedor, as lo se.ala el art. 2425 *l ejercicio de la accin hipotecaria no
perjudica la accin personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes
del deudor "ue no le han sido hipotecados2 pero a"uella 3la accin hipotecada4
no comunica a 'sta 3la accin personal4 el derecho de preferencia "ue
corresponde a la primera. Es decir, el acreedor al ejercer la accin personal,
no go%a de un derec#o preferente sobre otros bienes del deudor.
2/ (erec#o de :ersecucin.
El art. 242= dispone La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la
finca hipotecada sea quien fuere el que la posea, y a cualquier titulo que
la haya adquirido.
El acreedor #ipotecario, al ser titular de un derec#o real, tiene en consecuencia
el derec#o de persecucin, lo cual se justifica porque como el deudor no pierde
su facultad de disponer del inmueble, pudiendo enajenarlo, el legislador no
podra menos que otorgarle este derec#o de perseguir al acreedor, ya que de
lo contrario la garanta se tornara inefica%, pues el deudor podra burlar al
acreedor desprendindose del inmueble.
JCuines son terceros poseedoresK
Tercer poseedor es todo a"uel "ue detenta el inmueble gra)ado & "ue no se
ha obligado personalmente al pago de la obligacin garanti%ada.
Cuando el bien #ipotecado pasa a manos de terceros, el acreedor #ipotecario
tiene derec#o a dirigir contra ellos la 5CCLIA (E (E,:I,ELHLEA1I, a la
cual se le aplica el procedimiento del art. 75= al 76> del C.:.C.
En trminos generales, el procedimiento a que se sujeta la 5ccin de
(esposeimiento es el siguiente*
,e notifica al tercer poseedor para que dentro del pla%o de -6 das tome alguno
de las siguientes alternati"as*
-/ :ague la deuda* en este caso se termina el juicio, y de acuerdo al art.
242E, el tercero se subroga en los derec#os del acreedor en los mismos
trminos que el fiador 2es un caso de subrogacin legal del art. -6-6 nB
>4.
2/ 5bandone la finca #ipotecada 2art. 24264* esto tiene por objeto poner el
inmueble a disposicin del tribunal para que se proceda a su reali%acin,
en la misma forma que si el tercero #ubiere sido desposedo de la
misma. 5bandonada la finca, el tercero puede repetir contra el deudor
para que lo indemnice plenamente, incluso de las mejoras que #ubiere
#ec#o en el inmueble 2accin personal4.
>/ Ao #acer nada* el tercer poseedor no paga la deuda no abandona la
finca. ,e inicia en su contra el juicio de desposeimiento. 1al accin se
someter$ a las reglas del juicio ordinario o juicio ejecuti"o, seg3n l caso,
procedindose en los mismos trminos que contra el deudor principal.
El derec#o de persecucin termina en dos casos*
- Contra el tercero que adquiere a finca #ipotecada en publica subasta,
ordenada por el jue% 2art. 242= ':urga de la 8ipoteca)4.
- Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una e!propiacin
por causa de utilidad publica& en este caso el acreedor puede #acer
"ales su derec#o sobre el precio o monto pagado por la e!propiacin.
>/ (erec#o de :referencia 2art. 2476 y 24774
+a preferencia de que go%a la #ipoteca tiene las siguientes caractersticas*
-/ Es una preferencia especial* ya que recae solamente sobre la finca
#ipotecada. Como consecuencia el acreedor no go%a de ninguna
preferencia cuando persigue otros bienes del deudor y, en caso de ser
insuficientes los bienes #ipotecados, el saldo insoluto pasa a la quinta
clase de crditos.
2/ +a preferencia pasa contra terceros* es decir, puede oponerse contra
ellos, lo que constituye una consecuencia lgica de la calidad de
derec#o real de la #ipoteca.
J5 que se e!tiende la preferenciaK
+a preferencia se e!tiende a*
- +as indemni%aciones del seguro.
- 5l "alor de la e!propiacin de la finca #ipotecada.
- +as rentas de arrendamiento de la finca.
- M en general, a todos los bienes q que se e!tiende la #ipoteca 2art. 2426
a 24224
:luralidad de #ipotecas.
El art. 24-5 establece que el due.o de los bienes #ipotecados, no obstante
cualquier estipulacin en contrario, puede constituir nue"as #ipotecas.
+as di"ersas #ipotecas prefieres, unas a otras, en el orden de sus fec#as
2art.2477 inc 2B4.
+a fec#a de la #ipoteca ser$ siempre la de la correspondiente inscripcin 2art.
24-24.
(e acuerdo al art. 24 del ;eglamento del Conser"ador, las #ipotecas de la
misma fec#a preferir$n en el orden de las inscripciones.
:osposicin de la #ipoteca.
*s el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en "ue prefieran a su
hipoteca otra constituida con posterioridad.
+a preferencia del acreedor #ipotecario es perfectamente renunciable, porque
es un derec#o establecido en su propio inters y no esta pro#ibida su renuncia.
E!tincin de la 8ipoteca.
+a #ipoteca se e!tingue por "a principal o "a consecuencial*
-4 :or "a consecuencial* se e!tingue la #ipoteca cada "e% que se e!tinga la
obligacin principal. El art. 24>4 inc -B dispone '+a #ipoteca se e!tingue junto
con la obligacin principal).
24 :or "a principal* en este caso la obligacin principal continua "igente,
e!tinguindose solamente la #ipoteca.
+as causales son las siguientes*
-/ :or ;esolucin del derec#o del constituyente* El art. 24>4 inc 2B dispone
que la #ipoteca se e!tingue 'por resolucin del derec#o del
constituyente).
El art. 24-6 dice que la #ipoteca de una cosa en la que se tiene un
derec#o e"entual, limitado o rescindible se entiende #ec#a con las
condiciones o limitaciones a que el derec#o esta sometido. Ipera aqu el
principio general del art. -4E-, es decir, la #ipoteca se e!tinguir$,
sal"o que el acreedor pueda alegar que desconoca la condicin
resolutoria, que se encontraba de buena fe, lo que no podr$ in"ocarse si
la condicin resolutoria constaba en el titulo respecti"o, inscrito u
otorgado por escritura publica.
2/ Nencimiento del pla%o por el cual se constituyo la #ipoteca* art. 24>4 inc
>B dispone que la #ipoteca se e!tingue 'por la llegada del da #asta el
cual fue constituida). :or Ej. la #ipoteca constituida por una sociedad
annima para garanti%ar deudas ajenas, debe limitarse la "igencia de
dic#a #ipoteca.
>/ +a prorroga del pla%o* la prorroga del pla%o que el acreedor concede al
deudor principal para el pago de la obligacin, e!tingue la #ipoteca
constituida por un tercero, sal"o que dic#o garante concurra en la
prorroga acept$ndola 2art.-64E4.
4/ Confusin* la #ipoteca se e!tingue por la confusin de las calidades de
due.o de la finca y de acreedor #ipotecario. En principio, no se concibe
la #ipoteca sobre inmueble propio. ,in embargo se da un caso de que
una persona sea acreedor #ipotecario de su propia finca, que es el caso
del art. -6-6 AB 2, que establece la subrogacin legal a fa"or del que
#abiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedor
#ipotecarios y opera la subrogacin, donde el subrogado adquiere el
derec#o de #ipoteca sobre su propia finca.
5/ E!propiacin por causa de utilidad p3blica* e!propiado el inmueble, se
e!tingue la #ipoteca, sin perjuicio del derec#o del acreedor #ipotecario
sobre el precio de la e!propiacin 2art. 26 inc 5B (+ 2-=6, +ey org$nica
de procedimiento de e!propiacin, dispone que la indemni%acin
subroga al bien e!propiado para todos los efectos leales4.
6/ :or renuncia del acreedor #ipotecario* tal acto se denomina al%amiento o
cancelacin de la #ipoteca. ,e #ace a tra"s de una escritura p3blica,
que debe anotarse al margen de la inscripcin #ipotecaria. El art. 24>4
inc >B dispone la #ipoteca se e!tingue 'por la cancelacin que el
acreedor otorgare por escritura p3blica, de que el acreedor otorgare por
escritura publica, de que se tome ra%n al margen de la inscripcin
respecti"a). El al%amiento puede ser total o parcial.
7/ :urga de la 8ipoteca 2art. 242=4* cesa el (erec#o de :ersecucin del
acreedor #ipotecario contra el tercero que #aya adquirido el inmueble en
p3blica subasta ordenada por el jue%. 2Cada "e% que se saca un
inmueble a remate en publica subasta se debe notificar a todos los
acreedores #ipotecarios que tenga el inmueble para que concurran a
pagarse de sus crditos y as limpiar o purgar el inmueble de todas sus
#ipotecas, para que quien lo adquiera en la publica subasta lo #aga sin
ning3n gra"amen sobre el inmueble, lo adquiera 'limpio de #ipotecas)4.
(eben concurrir las siguientes condiciones*
- +a "enta debe efectuarse en p3blica subasta ordenada por el jue%.
- (ebe citarse a todos los acreedores #ipotecarios mediante receptor
judicial.
- +a subasta no puede efectuarse antes de trascurrido el trmino de
empla%amiento, contado desde la notificacin a los acreedores
#ipotecarios.
,i no se citare a uno o mas acreedores #ipotecarios, la subasta es "alida, pero
subsiste la #ipoteca del o los acreedores omitidos. Estos podr$n entonces,
ejercer su derec#o de persecucin en contra del tercero adquirente en la
publica subasta.
,in embargo, ante esta posibilidad, la ley le otorga al tercero adquirente la
facultad de subrogarse en los derec#os de los acreedores que ,L concurrieron
al remate a pagarse de sus crditos, para que cuando se saque a remate
nue"amente el inmueble por el o los acreedores omitidos, pueda concurrir
tambin a pagarse de lo que pago por el inmueble 2a#ora el grado de
preferencia que tendr$ el tercero adquirente para pagarse de su crdito ser$ el
mismo que tenia el acreedor que subroga, por tanto si se omiti por ejemplo a
un acreedor de grado inferior, el tercero tendr$ referencia sobre ste, o bien si
se omiti a un acreedor de grado superior, el tercero se pagara despus que
ste. :or eso es muy importante citar o todos los acreedores4.
El art. 4E2 C.:.C complementa el art. 242=, consagrando a los acreedores
#ipotecarios de grado preferente a aquel que persigue el remate de la finca, el
derec#o a optar*
- :agarse sus crditos con el producto del remate& o
- Conser"ar sus #ipotecas, siempre que sus crditos no estn
de"engados.