Ochoa Rocia Lilian c/ Belhart Fernando s/ Divorcio Vincular.

Numero 1574
Sala
Fecha Sentencia 1!/"5/#"1
$n la ciudad de %ercedes& 'rovincia de Buenos (ires & a los d)as
del mes de ma*o del a+o dos mil doce& reunidos en (cuerdo Ordinario los Sres. ,ueces
de la Sala --- de la $.cma. /0mara de (1elaciones en lo /ivil * /omercial del
De1artamento ,udicial %ercedes& Dres. /(RLOS (LB$R2O V-OL-N- * L3-S
%(R-( NOLF-& con la 1resencia del Secretario actuante& 1ara dictar sentencia en el
$.1ediente n4 1574 en autos caratulados5 6Ochoa Roc)o Lilian * Belhart Fernando $ s/
Divorcio Vincular7.
La /0mara resolvi8 votar las si9uientes cuestiones de acuerdo con los art)culos 1!: de
la /onstituci8n * #!! del /8di9o 'rocesal.
'R-%$R(5 ;Se a<usta a derecho la sentencia dictada a =s. 11/1#& en cuanto es materia
de a1elaci8n * a9ravios>
S$?3ND(5 ;@uA 1ronunciamiento corres1onde dictar>
'racticado el sorteo de le* dio el si9uiente resultado 1ara la votaci8n5 doctores Luis
%ar)a Nol=i * /arlos (lBerto Violini.
Lue9o de sucesivos tr0mites& tras el sorteo& este e.1ediente Cued8 en condiciones de ser
votado.
VO2(/-DN5
( L( 'R-%$R( /3$S2-DN 'L(N2$(D(& el Sr. ,ueE Dr. Luis %ar)a Nol=i di<o5
-.F $n la sentencia dictada en estas actuaciones se R$SOLV-O5 GRechaEar la 1retensi8n
de Roc)o Lilian Ochoa * Fernando $EeCuiel Belhart consistente en la declaraci8n de
incostitucionalidad del art. #15 del /8di9o /ivil& deBiendo en consecuencia rechaEar la
demanda im1etrada en autos 1or no reunir los recaudos Cue estaBlece la citada norma
1ara decretar el divorcio vincular. /on costasH7.
Los accionantes inter1onen recurso a =o<as 15/1:& siAndole concedido a =o<as 1I&
=und0ndolo en el mismo escrito * e.1idiAndose el Fiscal de las /0mara a =s. #5.
--.F (ntecedentes5
(F( =s. !/: se 1resentan la Sra. Roc)o Lilian Ochoa * el Sr. Fernando $EeCuiel Belhart&
con el 1atrocinio letrado del Dr. ?ustavo Rodol=o Benalal e inician acci8n de divorcio
vincular 1eticionando Cue se declare la inconstitucionalidad del art. #15 del /./.
Dicen Cue contra<eron matrimonio en la ciudad de Bra9ado el #: de ma*o de #"1" *
Cue 1revio a ello haB)a nacido su hi<o (9ust)n. /uentan Cue 1or distintas circunstancias
desde hace un tiem1o a la =echa tienen interrum1ida la relaci8n matrimonial * la
cohaBitaci8n& estando desinteresados en reanudar la vida en comJn.
B.F $l Sr. ,ueE de 9rado& 1revia vista al (9ente Fiscal rechaE8 la demanda incoada. 'ara
ello B0sicamente ar9ument8 en s)ntesis Cue la ma*or)a de las normas de derecho de
=amilia son de orden 1JBlico& en es1ecial las Cue ri9en el rA9imen matrimonial * no
1ueden ser de<adas de lado 1or un acuerdo de 1artes& aclarando Cue el art. #15 del /./.
se a<usta a los 1ar0metros de le9alidad * raEonaBilidad.
---.F Los (9ravios.
(K.F Las 1artes solicitan se revoCue el decisorio en crisis. /onsideran Cue se encuentra
a=ectada la autonom)a de la voluntad de los c8n*u9es * aducen Cue es in<usti=icado *
lesivo a los derechos de los <usticiaBles dene9ar la demanda de divorcio& cuando de
comJn acuerdo a9otaron su tolerancia de mantener la convivencia * se encuentran
se1arados sin voluntad de reconciliarse. 'iden asimismo la declaraci8n de
inconstitucionalidad del art)culo #15 del /. /ivil.
-V.FL( SOL3/-ON
(K.F 'reliminarmente se deBe de<ar en claro Cue G$s doctrina tan anti9ua como 1ac)=ica
de la /orte Su1rema de ,usticia de la Naci8n& Cue la valideE de los actos del $stado se
1resume& a+adiendo Cue la declaraci8n de inconstitucionalidad es una decisi8n =inal *
e.trema& Cue los <ueces s8lo 1ueden tomar cuando lle9an al aBsoluto convencimiento de
Cue no e.iste otra v)a 1ara evitar la lesi8n de un derecho& 1rocurando el mismo resultado
1or la v)a de la inter1retaci8n * armoniEaci8n de las normas en <ue9o. $s decir Cue el
ma9istrado s8lo acudir0 a este remedio como Jltima 6ratio6 de su 1oder o ener9)a
constitucional. Reiterando estos conce1tos& el m0.imo 2riBunal =ederal declar8 Cue la
declaraci8n de inconstitucionalidad es un acto de suma 9ravedad institucional& Cue deBe
ser considerado como Jltima 6ratio6 del orden <ur)dico L/S,N 1I/I/:I ,.(. 1II"F--&
109."7KH La =unci8n del 'oder ,udicial no es& entonces& la de e<ercer un control
aBstracto de constitucionalidad& sino la de 1rote9er derechos individuales Cue se
encuentran a=ectados o amenaEados L/S,N 1:/1"/::& ,.(. 1II"F--& 109. 5I!/7K.
Finalmente& caBe recordar Cue el interesado en la declaraci8n de inconstitucionalidad de
una norma& se9Jn lo ha decidido el su1erior 2riBunal =ederal& deBe demostrar
claramente de CuA manera Asta contrar)a la /onstituci8n Nacional& caus0ndole de ese
modo un 9ravamen L/S,N =allos "7F#51I:K. L//"""# S- 55I"# RS-F71FI# - #5F#F
1II#. /(R(23L(5 Bco.Vicente L81eE s/ -ncidente de inconstitucionalidad. %(?.
VO2(N2$S5 Mrause N %alamud. ,3B(. ,uris1rudencia -n=ormatiEadaK.
(hora Bien& si Bien el se+or se+or Fiscal ?eneral (d<unto a =s. #5 se 1ronuncia 1or
mantener el decisorio en crisis& es o1ortuno aclarar Cue no oBli9a al aFCuo a so1ortar la
1retensi8n ine.oraBlemente& 1uesto Cue ello im1licar)a lisa * llanamente la dero9aci8n
de 1rinci1ios de orden su1erior * maniatar la es=era de soBeran)a * liBertad de la Cue son
1ortadores los se+ores <ueces Lart. 1: /onst. Nacional * 15I de la /onstituci8n
'rovincialKH7 L/ON. (rt. 1:O /ONB (rt. 15IO /''B (rt. #!O /''B (rt. ##1&
/'""4 L'& ' 7"## RS-F1FI - 1F#F1II& ,3B(. ,uris1rudencia -n=ormatiEad
BK.F -n9resando en la tem0tica deBatida en 1articular& se+alo Cue de las constancias de
autos * de la descri1ci8n =0ctica Cue ensa*an las 1artes se encuentra demostrado en
autos Cue contra<eron matrimonio el #: de ma*o de #"1" en la localidad de Bra9ado
Lver =s. 5K 1resentando la demanda de divorcio vincular con<untamente en sede <udicial
el d)a 14 de se1tiemBre de #"11 Lver car9o de =s. : vta.KO esto es casi des1uAs de
diecisAis meses de haBerse casado. P con=orme la 1etici8n central deBer0 aBordarse la
cuesti8n acerca de la inconstitucionalidad o no del art. #15 del /./.& esto es& si resulta
raEonaBle Nen el casoF el tiem1o de es1era N1laEo de tres a+osF Cue se reCuiere 1ara
1oder acceder al divorcio vincular * su con la autonom)a de la voluntad en los actos
<ur)dicos =amiliares.
V.K.F P a los =ines de resolver tal cuesti8n& es decir la inconstitucionalidad o no del
tr0mite * =inalidad esti1ulada 1or el art. #15 del /8di9o /ivil& desarrollarA los si9uientes
e<es ar9umentales.
a.F$l art)culo #15 del /8di9o /ivil estaBlece Cue transcurridos tres a+os del matrimonio&
los c8n*u9es& en 1resentaci8n con<unta 1odr0n mani=estar al <ueE com1etente Cue
e.isten causas 9raves Cue hacen moralmente im1osiBle la vida en comJn * 1edir su
divorcio vincular& con=orme lo dis1uesto en el art. #!.
$l Dr. $duardo Qannoni& al analiEar las condiciones sustanciales 1ara la 1rocedencia del
divorcio 1or 1resentaci8n con<unta& ha indicado5 @ue al d)a de la 1resentaci8n de los
c8n*u9es& ha*an transcurrido como m)nimo dos a+os de la celeBraci8n del matrimonio&
si 1eticionan su se1araci8n 1ersonal& o tres a+os si reCuieren el divorcio vincular. La
1revisi8n de un tiem1o m)nimo desde la celeBraci8n suele ser comJn en los re9)menes
le9ales Cue 1revAn el divorcio 1or mutuo consentimiento 1ara evitar Cue& sin la madureE
o re=le.i8n necesarias& cualCuier matrimonio <oven 1ueda sin m0s& recurrir al triBunal
solicitando la se1araci8n. Lautor citado& Derecho /ivil& 6Derecho de Familia6& 2omo --&
$ditorial (strea& 109. 1:& Buenos (ires& #""#K.
( su veE& adem0s del 1laEo m)nimo 1ara solicitar el divorcio vincular se estaBlece un
1rocedimiento 1ara este ti1o de tr0mites& re9ulado 1or el art. #! del /8di9o /ivil& esto
es dos audiencias en las Cue las 1artes deBen mani=estarle al ,ueE las 6causas 9raves Cue
hacen moralmente im1osiBle la vida en comJn Lart. #15K * siem1re Cue 6los motivos
aducidos 1or las 1artes sean su=icientemente 9raves6 el <ueE decretar0 el divorcio.
La 9Anesis de dicho 1rece1to le9al si9ue la idea N1r0cticamente en =orma te.tual F del
art. !7 Bis de la Le* #I Lho* dero9adaK& a9re9ado 1or la Re=orma del /8di9o /ivil del
a+o 1I!: 1or la le* 17.711.
B.FVeamos c8mo e.1lica el Dr. ?uillermo Borda la incor1oraci8n de Aste art)culo& ello a
e=ectos de analiEar su <usti=icaci8n en el derecho de =amilia actual5 6N3$V( /(3S(L
D$ D-VOR/-O. 1. 3na de las re=ormas de la le* 17.711 de m0s vasta re1ercusi8n& es la
introducci8n del divorcio 1or 1resentaci8n con<unta admitido 1or un nuevo te.to le9al&
el art. !7 Bis de la le* de matrimonio civil. $n verdad el 1ro18sito de la /omisi8n =ue
estaBlecer lisa * llanamente la se1araci8n 1or mutuo consentimiento * as) lo dis1on)a el
1rimer te.to Cue se elev8 a la =irma del 'residente. 'ero este te.to suscit8 la o1osici8n
de su $minencia el /ardenal 'rimado. $l 'residente <uE98 Cue soBre una instituci8n con
tanto celo cuidada 1or la -9lesia& no se 1od)an ado1tar soluciones Cue no contaran con la
a1roBaci8n de ella. $sto ori9in8 una serie de conversaciones entre el /omitA $<ecutivo
del $1isco1ado (r9entino Linte9rado entonces 1or el /ardenal 'rimado& doctor (ntonio
/a99iano& el (rEoBis1o de Buenos (ires& %onse+or (ramBuru * el (rEoBis1o de La
'lata& %onse+or 'laEaK * el autor de este traBa<o& Cue 1or entonces ten)a a su car9o el
%inisterio del -nterior. $n ellas Cued8 sentado& desde el 1rinci1io& Cue en la se1araci8n
consensual nada haB)a Cue im1ortase un ataCue al do9ma de la -9lesiaO 1ero el
$1isco1ado insisti8 en la conveniencia de mantener el 1rinci1io de Cue la uni8n de los
c8n*u9es no es cuesti8n Cue de1enda s8lo de su voluntadO Cue la se1araci8n deBe ser
admitida s8lo si e.isten causas 9ravesO * =inalmente& Cue la a1reciaci8n de esas causas
no deBe Cuedar liBrada e.clusivamente al <uicio de los es1osos& sino Cue deB)an ser
<uE9ados 1or el <ueE. (l 1ro1io tiem1o& se reconoci8 la conveniencia de no oBli9ar a los
c8n*u9es a se9uir un <uicio contradictorio& a cu*as 9raves im1licancias aludirA m0s
adelante. Nuestra tarea consisti8 1ues& en la elaBoraci8n de una =8rmula Cue res1etando
el 1rinci1io de Cue la se1araci8n no deB)a ser consensual& =uncionase en la 1r0ctica
como tal. La tarea no =ue sim1leO e.i9i8 1rolon9adas discusiones& hasta Cue& =inalmente&
se elaBor8 un te.to& el actual art. !7 Bis Cue& 1roducto de la conciliaci8n de 1rinci1ios
o1uestos * resultado de concesiones rec)1rocas& no 1od)a liBrarse de im1er=ecciones
tAcnicasH6 Len 6L( R$FOR%( D$L /DD-?O /-V-L. D-VOR/-O V-N/3L(R
'OR 'R$S$N2(/-DN /ON,3N2(6& $D #F75& 1uBlicado en el a+o 1I7"K.
c.F La intenci8n o =inalidad 1rotectoria del le9islador tendiente a aventar decisiones
1oco meditadas dio ori9en a una norma& Cue estaBleci8 un 1rocedimiento * una =unci8n
del ma9istrado& considerado ine.oraBle 1ara la admisiBilidad de la demanda. $llo& a
1artir de la 1resunci8n de decisi8n im1ulsiva e irre=le.iva& de aCuellas 1ersonas casadas
Cue decidieran entaBlar su divorcio 1or 1resentaci8n con<unta transcurrido el tArmino
le9al de los tres a+os desde la celeBraci8n de las nu1cias.
Si9uiendo una inter1retaci8n con Base en los descri1tos or)9enes del te.to le9al& la
e.i9encia de dos audiencias * la valoraci8n Cue el <ueE deBe hacer en el caso concreto&
se <usti=icar)a con el si9uiente 1resu1uesto5
3na 1resunci8n Giure et de iure7 Cue 1arte de la =alta de re=le.i8n o madureE de los
es1osos Cue deciden divorciarse lue9o de tres a+os de casados& 1ero sin cum1lir el 1laEo
de se1araci8n 1revisto 1or el art. #14 inc. # del /8di9o /ivil.
/omo se oBserva de los =undamentos e.1uestos 1or el redactor del 1ro*ecto de ori9en&
la inclusi8n del 1rocedimiento actual del #! del /./. no se ha <usti=icado en datos
estad)sticos. $llo a los =ines de estaBlecer 1roBaBilidades sociol89icas soBre la
1resunci8n de =alta de madureE o re=le.i8n de los es1osos.
d.FReiteradamente se ha dicho Cue el conce1to de orden 1JBlico adolece de una
va9uedad desconcertante LBORD(& ?uillermoO 6/once1to de la le* de orden 1JBlico6&
LL 1I5IFII7K& al 1unto Cue al9unos descartan 1lasmar una de=inici8n 1or la di=icultad
Cue ello entra+a& sin 1er<uicio de reconocer su e.istencia * 1or tanto escrudi+ar sus
notas salientes. Desde la <uris1rudencia se ha mani=estado Cue es un atriButo Cue otor9a
el le9islador o el <ueE a determinadas instituciones o conductas& a las Cue considera
como 6Hcondiciones =undamentales de la vida socialH6 L$.D. 1"F4":K& a los e=ectos
de am1arar 6Hel interAs 9eneral de la sociedad 1ara la realiEaci8n de un ideal de
<usticiaH6 L/2raB. de Bariloche Sala -& 1I/"#/:7& D.2. 1I:7F(FI14K * as) 6Hcorre9ir
situaciones creadas& aBusos del derecho e in<usticias 9enerales 1revistas 1or la
or9aniEaci8n 9eneralH6 L/N/iv.& Sala /& #!/":/1I:"& LL 1I:1F(F#4K.
(hora Bien& un 1unto esencial 1ara la tem0tica aCu) 1lanteada es la conclusi8n arriBada
en -R $ncuentro de (Bo9ados /ivilistas celeBrada en 'aran0 en el a+o 1II55 6$l
1rinci1io de orden 1JBlico tiene un contenido el0stico * variaBle en el tiem1o& su
conce1to no es un)voco *& en sentido am1lio& com1rende las Bases esenciales del
ordenamiento <ur)dico& social * econ8mico de un 1a)s en un momento de su evoluci8n
hist8rica6 L'-SON& Ben<am)n 'aBloO 6$l orden 1JBlico en la constituci8n& en la le* * en
el derecho6& Revista de Derecho 'rivado * /omunitario& titulado 6Orden 1JBlico *
Buenas costumBres6& Santa Fe& $dit. RuBinEal /ulEoni& #""7& 1a9. :O en i9ual sentido
encontramos la o1ini8n de T$RR$R(FF(%(F ?-L DO%UN?3$Q en 6Derecho
/onstitucional de Familia6& 2omo -& $dit. $diar& 109. ##4K.
e.FLa =amilia es una instituci8n social& * 1or ende enmarcada en las realidades *
susce1tiBle de oBservar movimientos& crisis * dem0s mutaciones Cue al i9ual Cue otros
institutos inmersos en la sociedad& siendo Asta 6vinculaci8n con la realidad social6 una
de las caracter)sticas 1rinci1ales del derecho de =amilia L%VND$Q /OS2( %ar)a
,ose=a * DW(N2ON-O Daniel Tu9o& 6Derecho de Familia6& Santa Fe& RuBinEal F
/ulEoni& #""1& 2omo -& 109 4K.
'or su 1arte asistimos a una era en la Cue se mani=iestan un sin nJmero de =en8menos
Cue han alterado las instituciones cl0sicas derivadas de las interrelaciones =amiliares&
Cue e.isten * Cue son de 1JBlico conocimiento. Los si9uientes e<em1los muestran
caBalmente la realidad tal como se muestra5 1K $l sur9imiento de nuevos ti1os
=amiliares& como *a se e<em1li=ic85 =amilias ensamBladas& mono1arentales& am1liadas&
etcO #K Las uniones de hecho de heterose.uales Na1arente matrimonioF& * todas sus
notorias 1roBlem0ticas Lalimentos& consecuencias 1atrimoniales& derechos sucesorios&
etcKO K 3niones de hecho entre homose.uales * sus e=ectos Lmatrimonio& ado1ci8n&
alimentos& rA9imen de visitas& etcO ho* en 1leno deBate 1JBlicoKO 4K los estados
interse.ualesO 5K -nseminaci8n arti=icial * todas las cuestiones =ilos8=icas * BioAticas Cue
trae a1are<ado sim1lemente su an0lisisO :K La interru1ci8n o no del emBaraEo& * en su
caso 1orCuA causales * en CuA momento Lcuestiones Cue inclu*en las si9uientes
tem0ticas5 la 1olAmica 1or la denominada 61)ldora del d)a des1uAs6& aBortos en caso de
violaciones o los denominados tera1Auticos& interru1ci8n en los casos llamados de
6anence=alia6& etcKO IK La autonom)a de la voluntad de los su<etos de derecho 1ara
decidir su muerte& * en CuA condicionesO 1"K La nueva visi8n <ur)dica de los ni+os& ni+as
* adolescentes& * su in9erencia directa en los derechos * deBeres con sus 1ro9enitoresO
11K $l sur9imiento */o alEamiento de los derechos de la mu<er& en tArminos i9ualitarios
con los del homBreO * tantos otros e<em1los.
e.F'or su 1arte& el derecho constitucional de =amilia se ha visto 1ro=undamente
im1actado 1or la re=orma del a+o 1II4& en 1articular con la incor1oraci8n de los
2ratados -nternacionales soBre Derechos Tumanos& considerada dicha circunstancia
como un hito trascendental en la historia * desarrollo de dicha materia LM$%$L%(,$R
D$ /(RL3//-& ()daO 'r8lo9o a la oBra 6Derecho /onstitucional de Familia6 de
(ndrAs ?il Dom)n9ueE& %aria Victoria Fam0 * %arisa Terrera& Buenos (ires& $diar&
#""!& 2omo -& 109. IK. $s as)& Cue la vi9ente internacionaliEaci8n de los derechos
humanos * la consecuente com1le<iEaci8n del derecho constitucional& hacen nacer *
desarrollar conce1tos como el de 6constitucionaliEaci8n6 LM$%$L%(,$R D$
/(RL3//-& ()daO 6Derechos humanos * Familia6& en (rnaud (ndrA ,ean * otros&
6(s1ectos constitucionales * Derechos Fundamentales de Familia6& 3niversidad
$.ternado de /olomBia& Bo9ot0 #""1& 109. !"K& 6humaniEaci8n6 LB-D(R2 /(%'OS&
?erm0nO 6Familia * derechos humanos6& 1uBlicado en 6Las trans=ormaciones
constitucionales en la 1ostmodernidad6& Buenos (ires& $diar& 1III& 109. :5 * stes.K o
6universaliEaci8n6 L%-NM$RSMP& Nell*O 6Derecho de =amilia * a1licaci8n de las
/onvenciones -nternacionales soBre ni+os * mu<eres6& en $leanor Faur * (licia Lamas N
com1iladorasF& 6Derechos 3niversales. Realidades 1articulares6& Buenos (ires&
3N-/$F& #""& 109. I:/IIK del derecho de =amilia.
%arcelo Ra==)n al res1ecto re=iere Cue 6H$sta nueva dimensi8n Cue adCuirieron los
derechos humanos en los Jltimos a+os se e.1resa soBre todo en el hecho de Cue
constitu*en& ho* en d)a& un nJcleo =uerte de creencias& ideas * 1r0cticas& en las Cue
1uede distin9uirse5F una toma de conciencia a nivel 61lanetario6 de la valoriEaci8n
1ositiva de los derechos humanosOF un com1romiso de de=ensa * realiEaci8n e=ectiva de
estos derechosOF una internacionaliEaci8n de las instancias de 1rotecci8n * e.i9iBilidadO
* es1ecialmenteOF la instauraci8n de los derechos humanos como una cate9or)a visiBle
en el horiEonte cultural de las sociedades actualesH6 Len 6La e.1eriencia del horror.
SuB<etividad * derechos humanos en las dictaduras * 1osdictaduras del /ono Sur6&
#""!&Buenos (ires $ditores del 'uerto& 109. 4IK.
'or ello las 1ermanentes modi=icaciones Cue sur9en de estas relaciones hacen del
derecho de =amilia un derecho din0mico& Cue deBe siem1re acom1a+ar los avances */o
modi=icaciones Cue se susciten. $s as) Cue el derecho en 9eneral& 1ero 1rinci1almente el
derecho de =amilia deBer0 oBservar constantemente la evoluci8n Cue se 1roduce en las
relaciones =amiliares inter1ersonales con un doBle 1risma& el sociol89icoFantro1ol89ico
en relaci8n a un lu9ar e idiosincrasia determinados * el casu)stico es decir las
1articularidades concretas del caso Cue nos llama a resolver.
Desde la Le* Fundamental de nuestro $stado& el art. 1I de la /onstituci8n Nacional Fen
su redacci8n ori9inalF estaBleci8 el 1ar0metro esencial de la in<erencia del $stado en la
vida 1rivada& *& en es1ecial& delimit8 tamBiAn el 0mBito de las relaciones intersuB<etivas
* de las cuestiones Aticas 1asiBles de ser alcanEado 1or las decisiones <udiciales.
=.FLa /orte Su1rema de ,usticia de la Naci8n en numerosas ocasiones ha inter1retado el
alcance del 1rece1to. S8lo a t)tulo ilustrativo deBo recordar la inter1retaci8n del art)culo
citado& en el 1recedente 6Santa /oloma6 di<o Cue la decisi8n <udicial no ha de
reem1laEar las o1ciones Aticas 1ersonales cu*a autonom)a tamBiAn reconoce el art. 1I
de la /onstituci8n Nacional LFallo dictado el 5 de a9osto de 1I:! in re Santa /oloma&
Luis F. * ot. c/ $m1resa de Ferrocarriles (r9entinos S. 115 RR.& citado 1or el %inistro
Dr. 'etracchi en su voto in re S. ,. B. // Q. de S.& (.%. del #7 de noviemBre 1I:!&
1uBlicado en la La Le* 1I:!F$& !4:& entre otrosK.
P& tamBiAn& en el caso BaEterrica& en el cual la /orte Su1rema de la Naci8n a=irm8 Cue
el $stado no deBe im1oner 1lanes de vida a los individuos sino o=recerles la 1osiBilidad
1ara Cue ellos eli<an LFallos& ":51I#& consid. I& 1" entre otrosK.
'ero es a 1artir de la incor1oraci8n de las /onvenciones soBre Derechos Tumanos Lart.
75 inc. ## de la /onstituci8n NacionalK Cue ha coBrado ma*or 9ravitaci8n& aJn& en
nuestro orden <ur)dico la oBli9aci8n estatal de res1eto * =ortalecimiento de la autonom)a
de la voluntad de las 1ersonas en el e<ercicio del derecho a casarse& como en 1lanos
es1ec)=icos del e<ercicio de los derechos derivados de la calidad de c8n*u9e * =rente a
disoluci8n del v)nculo. 2amBiAn en virtud de la incor1oraci8n de las re=eridas
/onvenciones& se en=atiEa la 1rotecci8n a la intimidad =amiliar * al res1eto a la vida
1rivada.
%encionarA& entre los derechos tutelados * las normas re=eridas en el 10rra=o anterior&
las si9uientes Cue se vinculan directamente con la cuesti8n a dilucidar5
aK D$R$/TO ( L( L-B$R2(D5 art. de la D$/L(R(/-DN 3N-V$RS(L D$
D$R$/TOS T3%(NOSO art. 1 de la Declaraci8n (mericana de los Derechos *
DeBeres del TomBreO art. 7.1 de la /onvenci8n (mericana de Derechos TumanosO art.
I. 1 del 'acto de Derechos /iviles.
BK R$S'$2O ( L( V-D( 'R-V(D( P (32ONO%U( D$ L( VOL3N2(D $N
L(S R$L(/-ON$S F(%-L-(R$S5 art. 5 de la Declaraci8n (mericana de los
Derechos * DeBeres del TomBreO art. de la Declaraci8n 3niversal de los Derechos
TumanosO art. 1# de la Declaraci8n 3niversal de los Derechos Tumanos LFundamental
en cu0nto estaBlece Cue nadie ser0 oB<eto de in<erencias arBitrarias en su vida 1rivada&
su =amilia& su domicilio o su corres1ondencia& ni de ataCues a su honra o a su
re1utaci8n. 2oda 1ersona tiene derecho a la 1rotecci8n de la le* contra tales in<erencias
o ataCuesKO art. 11 inc. 1& # * de la /onvenci8n (mericana soBre Derechos TumanosO
* art. 17.1 del 'acto -nternacional de Derechos /iviles * 'ol)ticos.
$n Aste sentido coBra ma*or 9ravitaci8n o =uerEa la inteli9encia del art. 1I de la
/onstituci8n Nacional& norma e<e del sistema de Derechos -ndividuales * del $stado
/onstitucional de Derecho& Cue tiene como =inalidad Fa di=erencia de los $stados
2otalitariosF al ser humano en si mismo. $sta norma 9arantiEa una liBertad 1ersonal en
el Cue cada individuo es res1onsaBle de ele9ir su 1ro1io 1lan de vida * de <uE9ar 1or s)
mismo la valideE de di=erentes modelos de e.celencia humana& e.clu*endo cualCuier
in<erencia del $stado en los 1lanes de vida individuales Cue no a=ecten derechos de
terceros.
$n Aste conte.to el conce1to de 6autonom)a de voluntad6 Llue9o de la evoluci8n
constitucional Cue se va 1lasmado en los reconocimientos de los derechos de 1rimera&
se9unda * tercera 9eneraci8nK se relaciona directamente con el 1oder de decisi8n& con la
1osiBilidad de o1tar 1or una autorre9ulaci8n * Nen de=initivaF de la 1otestad de
autodeterminaci8n.
$ste derecho =ue a9udamente analiEado 1or la /orte Su1rema de ,usticia en el Fallo
6'onEetti de BalB)n -ndalia //$ditorial (tl0ntida S.(6 L,( 1I:5F-F51K& * en su voto
individual el Dr. 'etracci tuvo 1alaBras Cue merecen ser destacas res1ecto a la tem0tica
aCu) analiEada * cu0ndo se re=er)a a la in9erencia estatal en 6las dimensiones
=undamentales de la vida6. (l res1ecto detall8 Cue5 6HLa intromisi8n estatal con
re1ercusi8n en dichas dimensiones s8lo 1odr0 <usti=icarse soBre la Base de
1onderad)simos <uicios Cue sean ca1aces de demostrar& a la luE de la clase de test
hist8ricoFcultural LHK Cue las restricciones conciernen a la suBsistencia de la 1ro1ia
sociedad...6.
2rai9o a colaci8n una de las conclusiones e.1uestas 1or el R-R ,ornadas Nacionales de
Derecho /ivil& en la Cue se destac8 Cue5 6La autonom)a de la voluntad en las relaciones
1ersonales de =amilia est0 )ntimamente li9ada al 1rinci1io de reserva Cue consa9ra el
art)culo 1I de la /onstituci8n Nacional& * consecuentemente& a la noci8n de orden
1JBlico vi9ente en una A1oca * una sociedad determinadas6 LXXX.<ornadasF
civil.unr.ucaderecho.or9.arK.
$n =unci8n de lo 1revisto e.1resamente 1or el art. 1I de la /onstituci8n Nacional * los
2ratados -nternacionales *a citados& no deBemos olvidarnos Cue 6H.la BalanEa se
inclina 1or =avorecer el res1eto de la liBertad de intimidad * de las decisiones
1ersonales& reservando la intervenci8n estadual 1ara las cuestiones Cue con claridad *
certeEa no 1ueden Cuedar enteramente liBradas a la voluntad individual en tanto ello
si9ni=iCue la vulneraci8n N1ara uno o m0s miemBros de la =amiliaF de otros derechos
humanos reconocidos en nuestro BloCue de constitucionalidadH6 LT$RR$R(FF(%(F
?-L DO%UN?3$Q en 6Derecho /onstitucional de Familia6& $dit. $diar& 2omo -& 109.
#4:O en i9ual sentido se e.1res8 el R /on9reso -nternacional de Derecho de Familia
celeBrado en %endoEa en el a+o 1II: el concluir Cue5 6La intervenci8n del $stado es
suBsidiaria 1ara el caso de discre1ancia 1arental o 9rave 1eli9ro 1ara los intereses del
ni+o6K.
$n este orden de ideas& a mi entender& no e.iste tal interAs su1erior social u orden
1JBlico Cue 1ermita constre+ir la voluntad de dos seres adultos ca1aces * aut8nomos&
cuando su desuni8n no 1ro*ecta e=ectos m0s Cue en lo atinente a su vida 1rivada& sin
modi=icar o 1ro*ectar e=ecto <ur)dico al9uno 1ara otros =amiliares o terceros. $s Cue no
e.isten raEones =undadas 1ara e.i9ir tantas restricciones 1ara desvincularse& cu0ndo no
se reCuiere nada de esto 1ara casarse.
Desde la doctrina autoral& el Dr. %auricio Luis %iErahi cuestiona la limitaci8n tem1oral
=i<ada en la le* * 1artici1a del criterio de no estaBlecer tArminos 1ara la 1rocedencia de
la demanda 1or 1resentaci8n con<unta. Len 6Familia& matrimonio * divorcio6& $ditorial
(strea& Buenos (ires& 1II:& 109. #54K. /uesti8n em1arentada con la tem0tica Cue aCu)
se analiEa.
$n i9ual sentido se han e.1resado Nora Lloveras * %arcelo Salom8n en Astos tArminos5
6HDesde nuestra mirada& el /8di9o /ivil al estaBlecer el sistema de 1laEos 1ara la
invocaci8n de la causal de se1araci8n de hecho 1ara convertir la se1araci8n 1ersonal en
divorcio atenta con al 6valor <usticia6& al oBli9ar a un matrimonio desCuiciado *
se1arados 1or m0s de dos o tres a+os a se9uir manteniendo el v)nculo& cuando amBos o
al menos uno de los contra*entes no 1retende se9uir manteniAndolo LHK el le9islador
di=iere la soluci8n del con=licto al cum1limiento de un 1laEo& cuando no e.iste nin9Jn
interAs su1erior Cue se deBa tutelar& sino Cue& 1or el contrario& el 1roBlema reclama una
inmediata soluci8n& a =in de su1erar la irremediaBle insatis=acci8n de las 1artes. $l
estado no 1uede& so 1rete.to de 1er=eccionar las conductas sociales& im1oner directivas
Cue de9raden la di9nidad de las 1ersonas * les im1on9an e.i9encias Cue les ha9an
truncar su 1ro*ecto de vida * la autonom)a de la voluntad LHK ( nuestro <uicio& el
sistema de 1laEos Nen sus tres su1uestosF luce claramente inconstitucional& tanto desde
la 1onderaci8n de los medios utiliEados 1or el le9islador como desde la =undamentaci8n
a.iol89ica Cue lo revisteH6 Len 6$l Derecho de Familia. Desde la /onstituci8n
Nacional6& $dit. 3niversidad& 1a9s. #I: a "1K.
SoBre esta misma tem0tica Le.i9encia de 1laEos le9ales 1ara 1lantear el divorcioK se ha
e.1resado la Dra. %arisa Terrera en el R-- $ncuentro (nual de -nstitutos de Derecho de
Familia de la 'rovincia de Buenos (ires L/eleBrado en Lomas de Qamora el
#1/":/#""IK.
SoBre la materia de la autonom)a de la voluntad * los tArminos estaBlecidos 1or el
le9islador en el divorcio& se ha e.1edido el 2riBunal /ole9iado Nro.& 5 de Rosario&
Lautos %.D.?. c/ ?.F.(. S/ D-VOR/-O e.1te. #!1#/"!& del 14 de noviemBre de #""!K
aunCue en el caso resuelto se 1lante8 la inconstitucionalidad del 1laEo de tres a+os de
se1araci8n de hecho& a =in de constituir la causal oB<etiva estaBlecida en el art. #14 inc.
# del /./.
2amBiAn el 2riBunal de Familia Nro. # de %ar del 'lata hiEo lu9ar a la solicitud de las
1artes en cuanto al desistimiento voluntario de la celeBraci8n de la se9unda audiencia de
conciliaci8n dis1uesta 1or el art. #! del /8di9o de Fondo L,( #""7F-F1IO en el mismo
sentido se e.1res8 el 2riBunal /ole9iado de Familia Nro. 5 de Rosario en un Fallo del
"!/1"/#""IK.
$ste mismo 2riBunal en un Sentencia del "/"I/#"": declara la inconstitucionalidad del
art. #15 del /./. en tanto estaBlece el tArmino de tres a+os desde la celeBraci8n del
matrimonio& como reCuisito de 1rocedencia 1ara la demanda de divorcio 1or
1resentaci8n con<unta cK 'ro*ectos de re=orma5 $n un 1rimer tArmino corres1onde
destacar el art. 517 del 'ro*ecto de /8di9o /ivil 3ni=icado& Cue admit)a lisa *
llanamente la se1araci8n o el divorcio 1or mutuo consentimiento. Las 1artes solo deB)an
mani=estar ante el <ueE Cue e.ist)an causas Cue im1ed)an la continuaci8n de la vida en
comJn& sin Cue el ma9istrado 1udiera <uE9ar& como ocurre en el rA9imen vi9ente& si los
motivos aducidos eran su=icientemente 9raves.
(si tamBiAn se e.1idieron el ,uE9ado de Familia de %ercedes en los autos G% * B
s/Divorcio L(rt. #15/./.& noviemBre de #"11K * la $.cma. /0mara de (1elaci8n en lo
/ivil * /omercial de Dolores en 1" de aBril de #"1# en la causa Nro. I1.15IK& entre
otros 1ronunciamientos conocidos.
'ara ir conclu*endo& estimo Cue la intervenci8n <udicial& deBe 1ermitir el e<ercicio de la
autonom)a de la voluntad de los c8n*u9es& evitar la arBitrariedad * la desi9ualdad al no
e.istir raE8n 1r0ctica& ni interAs <ur)dico social en mantener la e.istencia =ormal de un
matrimonio Cue no interesa a los c8n*u9es. (dem0s& ace1tar la 1etici8n de la
1resentaci8n con<unta * dar curso al 1roceso& im1lica admitir la 1osiBilidad <ur)dica de
transitar un iter Cue 1odr0& o1ortunamente& dar encuadre <ur)dico a la situaci8n de hecho
*& contriBuir a 1revenir las di=icultades e incertidumBres <ur)dicas Cue 1uede 1rovocar la
se1araci8n de hecho.
$ntiendo entonces& Cue se encuentra re+ida con las normas de derecho constitucional
mencionadas la intervenci8n <udicial del ma9istrado en los tArminos e.i9idos 1or el art.
#15 del /8di9o /ivil * Cue se 1lasma mediante el 1rocedimiento 1revisto 1or el art. #!
del mismo cuer1o le9al& * Cue resulta condici8n sine Cuanon 1ara la admisiBilidad de la
demanda de divorcio 1or 1resentaci8n con<unta.
La e.i9encia aBsoluta del reCuisito del 1rocedimiento de las audiencias * la consecuente
e.istencia de un tArmino en el cual se im1ide la sentencia del divorcio aCu)
1eticionadas& im1orta estaBlecer la indisoluBilidad tem1oral del matrimonio a es1aldas
de la voluntad de los c8n*u9es directamente a=ectados.
$n el 1resente caso& entonces& no resulta raEonaBle NinsistoF Cue el em1laEamiento
<ur)dico en el estado de =amilia * la realidad de vida con*u9al di=ieran *& 1or ende& se
hace necesario destraBar una intervenci8n estatal in<usti=icada desde el 1unto de vista
social * constitucional& soBre todo 1orCue el em1laEamiento no a=ecta derechos de
terceros o colisiona 9ravemente con el orden <ur)dico en su con<unto de 1rinci1ios
=undamentales.
De acuerdo con lo dicho en los 10rra=os Cue anteceden& entiendo Cue no resulta
constitucional Cue el $stado se arro9ue la =acultad de invadir la es=era de decisi8n
1ersonal del su<eto& interro9ue * valore la decisi8n de 1ersonas 1lenamente ca1aces
L1udiendo rechaEar su 1edido si se considera Cue la 9ravedad de los motivos no son
su=icientesK * limite tem1oralmente el e<ercicio de la acci8n de divorcio a travAs de dos
audiencias en Cue las 1artes ten9an Cue rendir e.1licacionesO torn0ndose la dis1osici8n
del art. #! del /8di9o /ivil en arBitraria.
( ma*or aBundamiento& en el caso de autos no es raEonaBle 1resu1oner Cue la decisi8n
es a1resurada *& 1or ende& vedar la 1rocedencia del tr0mite de 1resentaci8n con<unta.
No e.iste ni un solo indicio& 1rueBa o dato oB<etivo de los cu0les sur<a Cue los
1resentantres han tomado una decisi8n irre=le.iva o a1resurada& entendiendo Cue resulta
atinado ace1tar el 1leno e<ercicio de la liBertad individual * 1rote9er la intimidad de la
vida 1rivada.
$sto* convencido Cue su e<ercicio de la liBertad individual los ha llevado a recurrir a la
asistencia de 1ro=esional en =orma inde1endiente& a travAs de Cuienes han reciBido el
asesoramiento adecuado a =in de conocer el alcance de la decisi8n Cue toman. 'or ende&
no ha* =inalidad Cue e.i<a la 1reservaci8n del matrimonio& cuando los 1rota9onistas de
esa uni8n e.1licitan Cue *a no desean la uni8n como homBre * mu<er.
Finalmente& en este 1unto es1ecial del derecho de =amilia& com1arto F1or lo ilustrativo
Cue resultaF la s)ntesis conce1tual del *a nomBrado 'ro=esor Bidart /am1os5 6$n suma5
de liBertad lo m0s 1osiBleO de $stado solamente lo necesario6 L6-ntimidad * autonom)a
de la voluntad en el Derecho de Familia5 Y;1ara CuA& hasta d8nde& de CuA alcance>6& en
Revista de Derecho de Familia Nro. I& 109. I * ss.& $dit. (Beledo 'errotO en i9ual
sentido SO,O LOR$NQO en 6La 1rivacidad& la autonom)a decisoria * el derecho de
=amilia6 1uBlicado en Revista de Derecho de Familia * de las 'ersonas& $dit. La Le*&
(+o #& Nro. 5& ,unio de #"1"& 109. 4!/47K.
2odos estos e<es ar9umentales me convencen en Cue la inter1retaci8n de la re9la de
reconocimiento constitucional se inclina a =avor de la autodeterminaci8n de los es1osos
1ara decidir su desvinculaci8n matrimonial& no <usti=ic0ndose la intromisi8n del $stado.
Resulta entonces& Cue en el caso 1articular& la e.i9encia del 1laEo le9al de es1era de tres
a+os 1ara motivar una soluci8n a la crisis * ru1tura de la 1are<a& im1lican una
intromisi8n arBitraria en la intimidad * la liBertad de las 1ersonas Cue en un momento
de sus vidas decidieron liBremente contraer 1reviamente matrimonio * Cue en otro
momento de sus vidas deciden desvincularse sin Cue 1ara ello ten9an Cue es1erar un
1laEo le9al Cue se 1resenta como irraEonaBle * contrario a los derechos constitucionales
de i9ualdad Lart. 1! /.N.K autonom)a de la voluntad e intimidad Lart. 1I /.N.K& liBertad
Lart. Declaraci8n 3niversal de Derechos Tumanos& art. 1 de la Declaraci8n (mericana
de los Derechos * DeBeres del TomBre& art. 1# de la Declaraci8n 3niversal de Derechos
TumanosO art. V de la Declaraci8n (mericana de los DeBeres * Derechos del TomBre&
art. 11.1 del 'acto de San ,osA de /osta Rica& art. 17.1 * # del 'acto de Derechos
/iviles& art. #I.# de la Declaraci8n 3niversal de los Derechos Tumanos& art. RRV--- de
la Declaraci8n (mericana de los Derechos * DeBeres del TomBre& art. #.# del 'acto de
San ,osA de /osta Rica& art. 1#. del 'acto de Derechos /iviles& art. 4 del 'acto de
derechos econ8micos& sociales * culturales. 7.1. del 'acto de San ,osA de /osta Rica&
art. I.1 del 'acto de Derechos /ivilesKO LiBertad de (sociaci8n Lart. #" de la
Declaraci8n 3niversal de Derechos Tumanos& art. RR-- de la Declaraci8n (mericana
de los Derechos * DeBeres del TomBre& art. 1! del 'acto de San ,osA de /osta Rica& art.
##.1 del 'acto de Derechos /ivilesK.
( ma*or aBundamiento& se+alo Cue en el caso concreto& se 1ide se declare
inconstitucional el art. #15 del /./ en cuanto al 1laEo de tres a+os Cue Al estaBlece& 1or
lo Cue el ries9o de 1eticiones a1resuradas& irre=le.ivas o emer9entes de un desBorde
emocional& Cueda su=icientemente cuBierto con el tiem1o de es1era e.i9ido entre la
celeBraci8n de las audiencias estaBlecidas 1or el art. #! del /./.
'or ello * si mi voto es com1artido deBe revocarse la sentencia en crisis * declarar con
Base en las es1ecial)simas circunstancias =0cticas sur9entes de este 1roceso la
inconstitucionalidad del art. #15 del /./& en cuanto al 1laEo necesario de tres a+os 1ara
Cue los c8n*u9es en 1resentaci8n con<unta reCuieran el divorcio vincular.
/onsecuentemente * en atenci8n a los =undamentos e.1uestos en los considerados
1recedentes& a esta 1rimera cuesti8n VO2O 'OR L( N$?(2-V( .
( L( %-S%( 'R-%$R( /3$S2-DN5 $l Sr. ,ueE Dr. /arlos (lBerto Violini&
aduciendo an0lo9as raEones& dio su voto tamBiAn 'OR L( N$?(2-V(.
( L( S$?3ND( /3$S2-DN 'L(N2$(D(& el Sr. ,ueE Dr. Luis %ar)a Nol=i di<o5
$n mArito al resultado de la votaci8n Cue antecede& el 1ronunciamiento Cue corres1onde
dictar es5
R$VO/(R la sentencia de =o<as 11/1# dictada en autos& declarando& con Base en las
es1ecial)simas circunstancias =0cticas sur9entes de este 1roceso la inconstitucionalidad
del art. #15 del /./.& deBiendo se9uir los autos se9Jn su estado en el ,uE9ado de Ori9en
Larts. 11 * 15 de la /'O 1:& 1I& 1& & 75 inc. ## de la /NO 1& 5& !& * #: de la
Declaraci8n (mericana de los Derechos * DeBeres del TomBreO & :& 1#& #I& * " de la
Declaraci8n 3niversal de los Derechos TumanosO 1& :& 7& 11& #5 * # de la /onvenci8n
(mericana soBre Derechos TumanosO I * 1# del 'acto -nternacional de Derechos
/iviles * 'ol)ticosO art. 17 del 'acto -nternacional de Derechos $con8micos& Sociales *
/ulturalesO !:& !I& 71& 1!& 1!4& #4#& #!"& #7# del /.'././.K sin costas atento la =alta de
contradictor * lo novedoso * dudoso de su estimaci8n <ur)dica.
(S- LO VO2O.
( L( %-S%( S$?3ND( /3$S2-DN& $l Sr. ,ueE Dr. /arlos (lBerto Violini&
aduciendo an0lo9as raEones& dio su voto tamBiAn en el mismo sentido.
/on lo Cue se dio 1or terminado el acuerdo& dict0ndose la si9uiente5
S$N2$N/-(
%ercedes& de ma*o de #"1#.
P V-S2OS
/ONS-D$R(NDO
@ue en el (cuerdo Cue 1recede * en virtud de las citas le9ales& <uris1rudenciales *
doctrinales& ha Cuedado estaBlecido Cue 1ronunciamiento dictado a =s. 11/1# no es
<usta& * 1or ende deBe ser revocado.
'OR $LLO * dem0s =undamentos consi9nados en el acuerdo Cue 1recede& S$
R$S3$LV$5
1Z.F R$VO/(R la sentencia de =o<as 11/1# dictada en autos& declarando& con Base
en las es1ecial)simas circunstancias =0cticas sur9entes de este 1roceso la
inconstitucionalidad del art. #15 del /./.& deBiendo se9uir los autos se9Jn su estado en
el ,uE9ado de Ori9en Larts. 11 * 15 de la /'O 1:& 1I& 1& & 75 inc. ## de la /NO 1& 5&
!& * #: de la Declaraci8n (mericana de los Derechos * DeBeres del TomBreO & :& 1#&
#I& * " de la Declaraci8n 3niversal de los Derechos TumanosO 1& :& 7& 11& #5 * # de
la /onvenci8n (mericana soBre Derechos TumanosO I * 1# del 'acto -nternacional de
Derechos /iviles * 'ol)ticosO art. 17 del 'acto -nternacional de Derechos $con8micos&
Sociales * /ulturalesO !:& !I& 71& 1!& 1!4& #4#& #!"& #7# del /.'././.K sin costas atento
la =alta de contradictor * lo novedoso * dudoso de su estimaci8n <ur)dica.
R$?US2R$S$. NO2-FU@3$S$ P D$V3VLV(S$.