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UNIVERSIDAD DE ESPECIALIDADES

EspRITU SANTO
UEES
MANUAL
DE
FUNDAMENTOS DEL
DERECHO
Dr. Santiago Velzquez Velzquez
Profesor de la Facultad de Derecho
Abril del 2.C02
Reservados los derechos de autor de acuerdo a la Ley de
Propiedad Intelectual. Sin embargo la Universidad de
Especialidades Esplritu Santo autoriza la reproducci6n
parcial de este manual, cuando se trate de citas
acadmicas o periodsticas, debiendo dar las referencias
al autor, titulo de la obra y que se trata de una publicacin
de la UEES.
CENTRO DE INVESTIGACIONES
MIEMBROS DE LAS UNIDADES DE INVESTIGACIN
DE LAS FACULTADES DE LA UNIVERSIDAD DE
ESPECIALIDADES ESP/RITU SANTO
FACULTAD pE DERECHO POtlTlCA y DESARROLLO
Dr. Xavier Arosemena Camacho
Dr. Ernesto Arroba Salvador
Dr. Carlos Esls'e1las Merino
F ACUL TAO DE COMUNICACIN
Msc. Vctor Manuel Garca
Dr. Ernesto Arroba Salvador
Or.AnbalPenl6n
FACUL 1 AO PE CIe;NCIAS y ARTES LIBERALES
Ing. Nancy Wong laborda
Oc Ernesto Arroba Salvador
Leda. Amela Snchez Mosquera
FACULTAD DE ECONOMfA y CIENCIAS EMPRESARIALES
Dr. E/del Mrquez Snchez
Dr. Ernesto Arroba Salvador
ECO!). Sara Taffi3'j1:)
FACULTAD pE SISTEMAS CQfJI\!NICACIONES y ElECTRNICA
l'1g MarleneLe6n
Dr. Ernesto Arroba Salvador
Ing. RubnPacheco
FACUl TAD DE ARQWTECTURA
Arq. RUbn Mu!'\oz Moreira
Dr. Ernesto Arroba Salvador
Arq. Robertc 1turralde Mancero
DEl. RECTORADO
Para la Universidad de Especialidad Espritu Santo
constituye una verdadera satisfaccin publicar el primer
trabajo acadmico escrito por uno de sus profesores de la
Facultad de Derecho, Poltica y Desarrollo, que al mismo
tiempo es el texto de la materia que dicta en dicha
facultad.
De esta forma la Universidad comienza una nueva fase en
su formacin, al estimular en sus docentes la elaboracin
de obras de su propia autora. que compendien el
conocimiento de las materias que dictan dentro del
pensum de formacin de nuestros profesionales.
la serie documentos de trabajo ha sido establecida por el
Centro de Investigaciones que dirige el Dr. Ernesto Arroba
Salvador, precisamente con la finalidad de dar cabida a
este tipo de trabajo, los cuales sern distribuidos para
beneficio de los estudiantes de nuestra institucin.
Dr. Carlos Ortega Maldonado, H.Ph.D
RECTOR
UEllS
nIBWJfEGA'
Guayaquil, 5 de febrero del 2002
Seor
Xavier Arosemena Camacho
Decano de la Facultad de Derecho
Ciudad.
De mis consideraciones:
Con relacin al Manual de Fundamentos del Derecho
escrito por el DOCTOR SANTIAGO VELAZQUEZ VEUZCUEZ,
rindo el siguiente informe:
1, El Manual contempla adecuadamente en forma clara el
desarrollo de los Fundamentos del Derecho.
2. las citas se encuentran justificadas, anotndose la
denominacin de la obra consultada el nombre del
autor, la editorial y el lugar de la Impresin.
3. el Manual desarrolla el programa de Fundamentos del
Derecho aprobado por la facultad.
4. La obra demuestra un meritorio esfuerzo del autor.
5. Por lo expuesto. considero que merece el apoyo de la
Facultad.
Del Seor Decano muy atentamente,
Or. Carlos Estarellas Merino.
i N O I e E
CAPiTULO I
EL DERECHO
A. Acepciones del vocablo Derecho "'0"
1. Como tributo .......... .
2.- Como ciencia del derecho
3. Como derecho subjetivo"
4.- Como norma ... " ........... ..
5.- Como ideal de justicia ..
S,- Concepto de derecho y su relacin con la
vida social...
Pgina #
C.- Teoras sobre el origen de! Derecho. .. 10
1.- Teocrtica .....
2.- De derecho natural ....
3,- Contractualista ..... .
, 4.- Histrica ...........
,5.- Sociolgica ..
10
11
11
12
12
D.- Funciones del Derecho en la vida social... 12
CAP I TUL O 11
EL DERECHO Y LA MORAL
A ~ Consideraciones Generales ....
. 8 ~ Diferencias ....
CAPtTULO 111
LAS DISCIPLINAS JURDICAS
A ~ La ciencia del Derecho .....
8. Historia del Derecho .,'
C,- Filo$o1'a del Derecho ..... .
0.- Sociologa del Derecho ...
e A pi TUL o IV
CLASIFICACiN DEL DERECHO
14
16
19
20
21
21
A.- Derecho natural 'f derecho positivo... . 22
8.- Derecho pblico y Derecho privado... 25
CA plT ULO V
LOS FINES DEL DERECHO
A-la iusticia .. , ....
B.- El Orden ...
C.- La seguridad ..
D.- El bien comn "
37
39
40
40
CAPiTULO VI
LAS FUENTES DEL DERECHO
~ Las Fuentes Formales del Derecho ...
1.- La legislacin .........
2.- la costumbre ..... .
3.- La jurisprudencia.
4.- La doctrina .. .
5.- El convenio .................. .
6.- La voluntad unilateral ....... ..
CAPTULO VII
LAS N O ~ M A S JURDICAS
44
44
46
46
50
51
52
A- Consderacones generales y concepto. o.. 53
B.- Clasificacin tradicional... 56
1,- Normas jurdicas individuales y generales. 56
2.- Normas jurdicas categricas e hipotticas 57
3,- Normas jurdicas primarias y secundarias. 57
4.- Normas jurdicas dependientes
e independientes... 58
5.- Normas jurdicas imperativas y dispositivas 58
e.- Clasificacin de Garcia Mynez ... 59
1.- Segn el sistema al que Pertenecen ...... 59
2.- Segn su fuente........................................ 59
3.- Segn su mbito espacial de validez... 60
4.- Segn su mbito temporal de validez... 61
5.- Segn su mbito material de validez.. 61
6.- Segn su mbito persol'lal de validez ... 62
7.- Segn su jerarqua...... 62
8.- Segn sus sanciones ........... 63
9.- Seg.n su cualidad... 63
10.- Segn sus relaciones de 64
11.- Segn sus relaciones con la voluntad de
los particulares.. 65
0.- La justicia, validez y eficacia de las normas jurdicas
1.- La justicia de las normas .... .. 66
2.- La validez de las normas... 66
3.- La eficacia de las normas 67
E.- El ordenamiento juridico para Hans Kelsen... 68
CA PTULO VIII
LAS NORMAS JURDICAS EN EL ECUADOR
A- Consideraciones generales.. . 70
B.- Las principales clases de normas jurdicas... 71
1.- La constitucin.. 71
2.-los tratados y convenios internacionales. 72
3.- La Ley.............................. 74
4.- Decretos ejecutivos ..... 79
5.- Reglamentos.... 79
6.- Acuerdos... 80
7.- Resoluciones... 81
8.- Regulaciones...... . ............ 82
9.- Ordenanzas .......... ................ .......... .. 83
10.- Normas dictadas por la Funcin Judicial. 83
CAPiTULO IX
CONCEPTOS JURIDlCOS FUNDAMENTALES
A.- Consideraciones generales... . .. 85
S.- Los conceptos jurdicos fundamentales.... . 86
1.- Los supuestos jurdicos...... . .. 86
2.-la sancin.. ........ . 91
3.- Los sujetos del Derecho ........................ 94
4.- Los objetos del DereCho.. .. 101
5.- Los derechos .... 106
CITAS BIBLIOGRFICAS.
BIBLlOGRAFIA ...
. .. 111
. .............. 113
CAPITULO I
EL DERECHO
ACEPCIONES DEL VOCABLO DERECHO._
El vocablo Derecho es utilizado en distintas formas. no
todas enas correctas. Estas se mencionan a continuacin
con el objeto de hacer precisiones sobre cada una de
enas.
Como sinnimo de TRIBUTO.- Como por ejemplo
"Derechos Arancelarios", "Derechos de ImportacI6n",
etc. En realidad este uso es indebido pues las tributos se
dividen en impuestos, tasas y contribuciones, no
existiendo en el lenguaje tcnico tlibutalio-fiscal el vocablo
DERECHO, para significar una clase de tributo. No
obstante. es necesario, saber que frecuentemente se
utiliza el trmino bERECHO en este sentido, incluso por
quienes tienen conocimiento de las Ciencias Jur(dicas.
2.- Como sinnimo de CIENCIA DEL DERECHO o
DERECHO.- Como por "Doctor en Derecho".
"Estudiante de Derecho". Este uso es inexacto pues,
como indica Abelardo Torr en su obra "Introduccin al
Derecho', si se hace referencia a la ciencia del derecho y
a las especialidades que lo integran lo que corresponde
es decir Doctor en Ciencias del Derecho, Estudiantes de
Ciencias Juridicas.-
3.- Como DERECHO SUBJETIVO O FACULTAD
JURiDlCA._ Como por ejemplo, "derecho al voto',
"derecho a la propiedad". En este caso el Derecho se 10
6
asimila a una pretensin, a la posibilidad que tiene un
sujeto para, acorde con la ley, realizar ciertos actos.
4.- Como NORMA O SISTEMA DE NORMAS.- En esle
caso se alude al Derecho Objetivo, se designa las reglas,
leyes o normas que rigen la convivencia social, por
ejemplo: Derecho Civil, Derecho Ecuatoriano, etc.
5.- Como sinnimo O ideal de JUSTICIA.- Es necesario
indicar que este uso es impropio pues DERECHO y
JUSTICIA no son sinnimos, ya que la JUSTICIA es uno
de los fines del DERECHO, que no siempre se alcanza, tal
es asi, que existe derecho injusto. .
El vocablo DERECHO encuentra su origen segn
Abelardo Torr, en el laUn directus: y, segn Marco
Monroy Cabra, en el latin directum, en todo caso, ambos
coinciden en que significa dirigir, alinear, encausar, lo que
est conforme a la regla y a la norma.
El trmino DERECHO en italiano, se dice "diritto", en
Portugus "direlto", en Rumano "dreptu", en francs
"droit", en holands "reght"'; en Ingls "right" : y en
alemn "recht".
B.- CONCEPTO DE DERECHO Y SU RELACIN CON
LA VIDA SOCIAL.-
El derecho es indispensable para la convivencia social,
pues de no existir ste no se podra dar una convivencia
ordenada y pacfica de los miembros de la sociedad. No
es posible por tanto pensar en el hombre sin el Derecho ni
en el Derecho sin el hombre.
ALFREDO PREl GUERRERO, en su obra
"Fundamentos del Derecho Civil Ecuatoriano, seala que
. el DERECHO es una Iimitaci6n de los deseos del hombre
oara gue ste y la necesidad de uno no impida o dificulte
la satisfaccfn el deseo y la necesidad de otros. Es un'
sistema de limites, y como stos ocasiona en el ser
humano frecuentemente reacciones de dolor y de
rebelda. El Derecho a lo largo. del tiempo ha sido adems
un conjunto de sanciones, de garantlas, de castigos
para Impedir la violacin de los limites por l
establecidos. Estos lmites son de tal magnitud e
importancia que regulan no s610 la vida del hombre, sino
que incJuso abarcan hechos anteriores al nacimiento de la
persona, asl encontramos por ejemplo en el Derecho de
Menores la instituci6n de la ayuda prenatal en el Derecho
Civil la precautelaci6n de los derechos del gue est por
nacer y en el campo penal la figura del aborto. El Derecho
contina poniendo lmites. marcando derroteros, luego de
la muerte a travs de instituciones jurldicas como las
relativas a la sucesin oor causa de muerte.
El Derecho presupone la existencia de la sociedad, es
oportuno recordar que Arlst6teles. deca que s610 un
Dios, o una bestia'podan vivir alejados de la sociedad: La
bestia porque no necesita del hombre para vivir y Dios
porque siendo omnipotente y eterno no requiere la ayuda
del hombre. Pero el hombre por su naturaleza es sociable
yel que vive fuera de la sociedad no por consecuencia del
azar es, segn este filsofo, un bruto o un Dios.
Seftala Trinidad Gareta en su libro "Apuntes de
Introduccin al Derecho que el Derecho puede
conceptualizarse CQmo un elemento de coordinacin Que
surge naturalmente y constituye una condicin debida de
la colectividad. En criterio de este tratadista si los
conflictos que se suscitan en la sociedad se arreglaran
meo'lante la lucha de las partes y la exterminatin de una
de ellas, sta se destruira progresivamente.
Pero no por lo anlerior hay que pensar que existe
incompatibilidad absoluta entre la fuerza y el Derecho
como medio para solucionar divergencias. De hecho, la
fuerza precedi al Derecho, en las primeras sociedades y
quienes se impusieron en base de ella, establecieron las
nonnas bajo las cuales se desenvolvera la sociedad
constituyendo stas Derecho. El Derecho no excluye la
fuerza, al contrario, tiene un carcter coercitivo para
asegurar el cumplimiento de sus normas.
Jorge Hubner Gallo, citado por Marco Monroy en su
libro "Introduccin al Derecho" define al Derecho como un
conjunto de normas y decisiones destinadas a regir
la conducta humana en orden al bien comn.
Rafael RoJlna VilIegas, citado, tambin por Marco
Monroy en la obra indicada, conceptualiZB al Derecho,
como un sistema o conjunto de normas que regula la
conducta humana estatuyendo facultades, deberes y
n.n.tl2!!n:. Giorglo Del Vecchio, en su texto de
"Filosofa del Derecho" ... indica que el Derecho se define
como "La coordinacin obietiva de las acciones
posibles entre varios sujetos. segn un principio tico
gue las determina excluyendo todo Impedimento", (1)
Abelardo Torr, en su libro "Introduccin al Derecho',
define a ste como el sistema de normas coercibles
que rigen la convivencia social y explica que utiliza en
su definicin las palabras sistema de normas pOlque eJ
Derecho es un conjunto ms o menos brdenado y
jerarquizado de reglas o normas de conducta, y el trmino
"coercible" porque las normas son susceptibles de ser
,aplicadas mediante la fuerza en caso de inobseNancis.
De las definiciones citadas se concluye que el Derecho
est conformado por un sistema de normas que se
caracterizan por su coercibi1idad y que stas tienen
fundamentalmente por objeto regular la actividad humana
tanto en forma individual como desde el punto de vista de
la sociedad.
Como vemos, la relacin entre sociedad y derecho es tan
fuerte que no se puede concebir a la primera sin el
segundo y viceversa, como reza el afosmo jurdico :!!.!
HOMO IBI SOCIETAS; UBI SOCIETAS IBI JUS; ERGO
UBI HOMO IBI JUS"
C.- TEORIAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO.
1.- ESCUELA TEOCRTICA.- El Derecho para esta
Escuela surge en los albores de la sociedad, al amparo de
la religin y forma parte de la vida del Estado que es una
comunidad religiosa.
Esta Escuela explica los fenmenos naturales
econmiCQs sociales y jurdicos sealando que stos
provienen de la divinidad. El Derecho eman de Dios y le
fue revelado al hombre.
Los crticos a esta escuela sealan que las obras divinas
son perfectas y por tanto inmutables en el espacio y en el
10
tiempo, particular Que ~ acontece en el caso del Derecho
Que ha evolucionado con el paso del tiempo y no es igual
en todas las latitudes.
2.- ESCUELA DEL DERECHO NATURAL.- El Derecho
constituye una creacin racional pura del ser humano
frn!Q de su estudio y de su meditacin del anlisis de las
costumbres reglas hbitos gue se dan en la sociedad.
Tiende a establecer el orden social, el Que debe ser justo,
no existiendo por tanto, derecho injusto.
Los defensores de esta teorla distinguen tres clases de
leyes: La eterna la natural y la humana.
La primera de ellas consiste en un orden dictado por Dios,
quien lo revela a los hombres; la segunda, es una
participacin de la ley eterna en la criatura racional, a
travs de las tendencias naturales de la razn que
descubre principios de conducta y saca conclusiones de
ellas; y, la tercera es dictada por los hombres, tomando
en consideracin la ley natural.
3.- TEORIA CONTRACTUALlSTA.- En cnteno de
Rousseau, los hombres son libres e iguales por
naturaleza, pero este estado fue alterado por la inslltucin
de la propiedad privada a la que se uni la dominacin
poltica. Para restituir al hombre los derechos de libertad
e igualdad, Rousseau, acude a la idea de un contrato
social imaginario por el cual cada asociado s ~
enajena con todos sus derechos en favor de la
colectividad; el asociado como ciudadano coadyuva a
fonnar la voluntad general y a travs de sta el Estado
restituye a cada uno sus derechos, ya no naturales sino
civiles dando origen al Derecho.
11
,1.- TEORIA DE LA ESCUELA HISTRICA._ Los
:'Undadores de esta escuela SOn tres germanos: Hugo,
.;avigny y Puchta.
::1 primero de los citados seala que en todos los pueblos
~ Derecho se ha formado sin necesidad de legislador,
:>ues proviene de la costumbre del Derecho Pretoriano o
jel commo" law.
Para Savigny el nacimiento del Derecho Positivo, est
::ondidonado histricamente, es un producto del esplritu
del pueblo a travs de la costumbre. Puchta. en sus
diversas obras ratifica y concuerda plenamente con tos
criterios de los mencionados autores.
5.- TEORIA DE LA ESCUELA SOCIOLGICA.- Esl.
Escuela sostiene que el Derecho es un producto socia!,
una manifestacin de la vida social. En slntesis sus
partidarios indican que las agrupaciones humanas
primitivas se reglan por normas morales. religiosas y usos
sociales cuyo cumplimiento se daba o exiga de
conformidad con la reaccin de la comunidad. apareciendo
entonces el Derecho como producto de las reacciones y
actuaciqnes de la colectividad influenciadas por fuerzas
psicolgicas.
o - FUNCIONES pEL DERECHO EN lA VIDA SOCIAL
Marco Monroy Cabra, en Su obra "Introduccin al
Derecho, resume magistralmente las funciones del
Derecho en la vida social de la siguiente forma:
1.- El derecho cumple una funci6n de certeza y seguridad
en la vida social, pues protege y norma aquello que cada
12
sociedad en un momento determinado considera
fundamental para obtener sus fines.
2.- El derecho resuelve conflictos de intereses, a travs de
regulaciones plasmadas en normas jurdicas. Para esto
divide los intereses opuestos en aquellos que merecen
proteccin y los que no "la merecen. El ordenamiento
jurldico reconoce, delimita y protege los que merecen
proteccin.
3.- El derecho organiza el poder polltico, esto es el poder
del Estado.
4.- El derecho legitima el poder poltico, imponindole
limites y determinando su contenido.
5.- El derecho reconoce y protege la dignidad del ser
humano.
13
CAPiTULO II
EL OERECHO y LA MORAL
A.- CONSIOERACIONES GENERALES
El Derecho y la Moral constituyen dos sistemas
normativos de la conducta humana cuya relacin ha sido
maleria de intensos debates. encontrndose entre los
autores a lo largo del tiempo diversas posturas y opiniones
que van desde la ms absoluta independencia entre
ambos hasta aquellas que los confunden. Voy a sintetizar
algunas posiciones respecto a este tema.
El cristianismo distingue entre Moral y Derecho al
introducir la idea de que la moral est relacionada a Dios y
lo jurdico al Estado, esto se resume en: -Dad al Csar 10
que es del Csar y a Dios lo que es de Dios".
Posteriormente, la Iglesia Catlica en la Edad Media
14
procedi a mantener fntimamente unidos a la Moral y al
Derecho, a travs del Derecho cannico.
En la Edad Moderna, aparecieron los Intentos filosficos
de distincin de parte de Tomas!o, Kant y Fichle.
~ distingui entre moral y Derecho indicando que la
primera se refiere al fuero interno, y el segundo al externo.
Kru:!1 ratifica lo expuesto por Tomasio agregando la
ooercibilidad corno elemento distintivo del Derecho. Fichle
profundiz la distincin llegando a oponer a la moral y al
Derecho.
Hoy en da e.Jdsleo tres opiniones, respecto de este tema:
Una que subordina el Derecho a la Moral; otra que
independiza a uno del otro; y, finalmente, una que resalta
la interdependencia o influencia reciproca entre ambos.
Quienes subordinan el Derecho a la Moral indican que o ~
valores ticos son superiores a los jurldicos, los que paFc
tener legitimidad deben recoger valores morales. SE'
sostiene que el Derecho tiene fines ticos.
Los defensores de la independencia entre Moral "
Derecho, manifiestan que cada une de eUos tienen su;;
valores propios e independientes entre sr.
Otro grupo de autores, con los cuales coincida, sostienu
la Interdependenda o influencia reciproca entre Moral .,
Derecho, pues evidentemente ste ltimo se nutre de \.)
primera, aunque sta no es su nica fuente, como)
tampoco todas las normas morales alcanzan el carctEr
de jurldicas.
15
Por otro lado, las normas juridicas pueden contribuir al
desarrollo y OJmplimiento de los valores y normas morales
o a su desconocimiento.
B.-
La Moral se diferencia del Derecho por los sIguientes
motivos:
El Derecho es bilateral y la Moral unilateral. El derecho
regula la conducta de un sujeto en relacin con otro,
dando origen a derechos y obligaciones recprocas entre
las partes. la Moral es unilateral porque, a pesar de que
puede referirse a la conducta de una persona en relacin
con otras, no da lugar al nacimiento de derechos para una
parte y de obligaciones para otra, por tanto no se puede
exigir su cumplimiento.
- El Derecho es heternomo y la Moral autnoma. El
Derecho, que se representa a travs de nonnas jurldicas,
no es creacin propia de cada sujeto ni responde
necesariamente a las ideas o conceptos de alguien en
particular. pues las normas jurfdicas son de carcter
general y para adquirir dicha categora deben haber sido
expedidas por la persona facultada para el efecto luego de
agotar el trmite pertinente. la Moral tiene una intima
oonexin con la conciencia de cada persona, reconoce los
imperativos que sta puede en un momento detenninar
para algo. En sntesis, las nonnas morales slo obligan a
Quien voluntariamente las reconoce como vlidas.
- El Derecho es coercible y la Morallncoercible.- Esta
distincin enfatiza el modo de sancionar las violaciones a
una u otra, pues la inobservancia del Derecha puede traer
como consecuencia un constreimiento fsico o pslquico a
,.
acatar ste, mientras que las sanciones por no respetar la
moral son de otra ndole no pudiendo hacerse uso de la
fuerza para obligar a respeta na .
. El Derecho tiene carcter exterior y la Moral es de
carcter Interior. Esto no significa que en un" caso
determinado el Derecho no pueda hacer alusin a
particulares del fuero interno, ni que la moral no pueda en
ningn caso referirse a cuestiones externas. Significa,
que en la valoracin de los comportamientos, la Moral
parte de considerar el elemento psquico o interior y el
Derecho de considerar el elemento fsico o exterior.
Importante es mencionar la existencia de los
convencionalismos sociales, los cuales en criterio de
ciertos autores son parte de la Moral y pueden constituir
en algunos casos fuentes de Derecho y llegar incluso a
ser confundidos con normas jurdicas, dado su carcter
heternomo y exterior. No obstante, lo afirmado, los
convencionalismos sociales no siempre constituyen
Derecho y se distinguen de l por carecer de coercibilidad.
La palabra DERECHO lleva intrnseca una carga emotiva
que generalmente la relaciona con valores morales lo que
ha ocasionado, como ya vimos, que a lo largo de la
historia se den vanos ntentos de ubcar y determinar la
relacin entre Moral y Derecho.
Creo valedero recoger algunas tesis sealadas por Canos
Santiago Nino, en su obra Introduccin al Anlisis de
Derecho, respecto de la conexin existente entre Moral
Derecho.
17
las nonnas de un sistema jurdico recogen los valores y
aspiraciones morales de la sociedad en que rigen, o por lo
menas de los grupos que tuvieron participacin en su
eXpedicin.
- las normas de un sistema jurdico se adecuan a ciertos
principios morales y de justicia que son universalmente
vlidos, al margen de que sean compartidos poi la
sociedad en que imperan.
- Las normas de un sistema jurdico deben reconocer y
hacer efectiva las pautas morales Vigentes en la sociedad,
cualquiera que stas fueran.
- Los jueces aplican en sus decisiones principalmente
normas jurdicas, pero subsidiariamente pueden invOC:Br,
en ciertos casos, normas morales. .
- Las normas morales, son recurridas para solucionar
problemas jurdicos no resueltos espedficamente por
normas de derecho,
- Es posible que en un caso determinado un Juez no
aplique una norma jurdica por contradecir principios
fundamentales de justicia.
la relacin entre Moral y Derecho es motivo de polmica
enlre el IUSNATURALISMO y el POS\T1VISMO
JURDICO, pues el primero sostiene la existencia de una
conexin intrnseca entre ambos y el segunda la niega.
,.
CAPiTULO 111
LAS DISCIPLINAS JURDICAS
Constituyen disciplinas jurdicas fundamentales las
siguientes:
- La ciencia del derecho
- La historia del derecho
- la filosofa del derecho, y
- La sociologa del derecho.
A,- La ciencia del derecho: Esta expresin es sinnimo
de dogmtica jurdica, teora del derecho positivo,
sistemtica jurdica, jurisprudencia dogmtica y otras
formas utilizadas por los estudiosos del Derecho para
referirse a la ciencia que estudia, interpreta, integra, y
sistematiza un ordenamiento jurdico especifico para su;
justa aplicacin.
Como se .desprende de lo citado, el campo de esta ciencia
es muy amplio pues tiene por objeto descubrir el alcance
y sentido de la norma jurdica, establecer cmo llenar los
vados de la norma, ordenar las normas jurdicas de tal
suerte que stas guarden coherencia y lgica entre ellas,
aplicar los preceptos recogidos en un sistema jurdico a un
hecho o acto concreto ya sea a travs de la labor de los
abogados, de los jueces, de otros funcionarios judiciales o
de otras personas.
Abelardo Torr atribuye a la ciencia del Derecho las
siguientes caracteristicas:
-Cultural
19
-Individualizadora
-Normativa
- Especulativa-prctica.
~ en tanto en cuanto el Derecho es un objeto
cultural.
lndividualizadom porque a travs de su estudio se
establece lo que un sector jurfdico tiene en concreto y los
rasgos particulares del mismo.
~ porque el Derecho consiste en un sistema de
nonnas .
Especulativa-prctica.- Porque se refiere a un sistema
jurrdico concreto en cuanto a su aplicacin y
funcionamiento.
la ciencia del Derecho debe su autonomTa como disciplina
a Savigny, quien culmina un proceso iniciado por los
bartolistas a mediados del siglo XIII, quienes se dedicaron
al estudio del Derecho Romano. Antes de Savigny se
estudiaba profundamente al Derecho desde el punto de
vista filos6fico pero no cientrfico.
B - HISTORIA DEL DERECHO.-
Es la parte de la Historia que tiene por objeto el estudio
del Derecho, explicndolo de acuerdo a sus causas
productoras.
20
Para lo cual se estudia las motivaciones que originaron el
nacimiento de las distintas instituciones juridicas, la
aplicacin y efectos de stas a travs del tiempo.
C.- FILOSOFIA DEL DERECHO -
lo valora de acuerdo a sus ideales, todo esto
exclusivamente a travs de la razn humana.
la filosofa del Derecho podemos dividirla en:
Onloloola Jurldica.* Que busca qu es el Derecho, su
esencia, su base.
Nosologla Jurfdica.- Que hace relacin al conocimiento
del Derecho.
lgica Jurldi
ca
.* Que es la lgica del deber ser, pues las
normas no se refieren al ser sino a la aspiracin de la
sociedad. al deber ser.
Axiologa Jurldica o Deontologla Juridica.- Que estudi;:
los valores Jurdicos
0.- SOCIOLOGIA DEL DERECHO.-
Es una rama de la sociologia que estudia al Derecho,
considerndolo como fenmeno social, determinando la
realidad de las relaciones jurdicas de los hombres a la luz
de las vivencias sociales.
Esta disciplina en su contenido abarca el estudio de las
relaciones entre el derecho y los dems fenmenos
sociales: poltica, economa, religin, arte, etc.
21
CAPITULO IV
CLASIFICACIN DEL DERECHO
A.- DERECHO NATURAL Y DERECHO POSlnvO
La primera gran dasificaci6n del Derecho prcticamente
aceptada en forma unnime por la Doctrina es sta.
1 - Derecho Natural
El derecho natural es un derecha perenne y comn a
todas las sociedades, que existe con independencla del
derecho positivo. asi ha sido concebido a lo largo de la
historia. Este derecho trata de buscar a travs del anlisis
racional del espfritu humano, principios jurdicos que no
cambian a travs del tiempo, a los cuales la sociedad
debe acomodarse.
las entidades del Derecho natural se caracterizan por
tener un carcter ideal y jurdico. Es decir, no son
instituciones que podemos percibinas fsicamente y no
tienen carcter moral o religioso. Para algunos autores
estas entidades son normas y para otros son valores
como por ejemplo: justicia, libertad, seguridad, en tanto
que .entre las primeras tenemos: _No matar, dar a cada
quien lo que le corresponde.
Para un tercer grupo, estas entidades naturales son
derechos humanos que cierto grupo de estudiosos los
califica coma normas, por ejemplo: El derecho a una
vida digna; el derecho a la educacin, entre otros.
En la antigUedad, el Derecho Natural era concebido
como un producto de la naturaleza, para algunos
22
proventa de la. naturaleza en general, para otros de la
animal y para un tercer grupo de la humana.
Posteriormente se sostuvo que (a naturaleza no es el
origen de este derecho sino Dios, otros atribulan su
origen a la razn humana.
No obstante, las diversas posturas respecto al origen del
Derecho Natural, es necesario resaltar que todas ellas
coinciden en que ste consiste en un derecho no positivo,
no creado por los hombres.
Existen discrepancias entre las teoras del Derecho
Natural respecto de la forma de conocer a ste. Algunas
se refieren a la fe como medio de CClnocimiento, otras a Ia
razn y, otras a sta ltima, ayudada por la fe. Las
teoras racionalistas del Derecho Natural de los siglos
XVII y XVIII, sostenlan que las normas de esta clase de
derecho eran conocidas solamente a travs de la razn
humana, igual que las verdades lgicas y matemticas,
pues la verdad y evidencia de las normas de Derecho
Natural se imponen a la raz.n humana con tal fuerza que
no es necesaria ms prueba que su propia evidencia o el
razonamiento deductivo.
El contenido esencial del Derecho Natural, tambin ha
sido materia de diversas posturas. Para muchos la
esencia de este derecho est en la justicia, pero existen
quienes aseguran que lo fundamental es la seguridad o la
dignidad humana.
En el derecho romano era muy claro el carcter especiar e
individual del Derecho Natural pues se distingua entre:
lus naturale, ius gentium y lus civile. Aftalin citado
23
por Marco Monroy afirma que el Derecho Natural en Roma
.. estaba constituido por aquellos principios lnsitos. en
(a naturaleza y superiores por lo tanto al arbitrio
humano (id quod semper aequum ac bonum est. us
dlcltur. ut est lus naturale)" .(2)
Marco Tulio Cicern sostena que el verdadero Derecho.
viene de la recta razn, y es dado por la naturaleza
uniendo al hombre con Dios.
Hugo Gracia defini al Derecho Natural como "aquello
que la recta razn demuestra conforme a la naturaleza
sociable del hombre".
Las primeras concepciones de este derecho lo describan
como absolutamente inmutable. posicin que se ha
flexibilizado, considerndose posteriormente que ste
puede variar conforme los cambios de la humanidad, pero
no en sus principios fundamentales.
2.- DERECHO POSITIVO
Para Trinidad Garcla. el Derecho Positivo, es el
conjunto de manifestaciones presentes del Derecho, y
est formado por las normas jurdicas en vigor, es, en
otras palabras, el derecho vigente.
El Derecho Positivo constituye el objeto principal de
estudio de la Ciencia del Derecho, pero ste slo puede
explicarse atendiendo sus antecedentes histricos. Est
formado por normas escritas que forman leyes,
reglamentos, resoluciones y otros cuerpos legales.
24
El Derecho Positivo es obra del ser humano y es produdo
de las personas que estn investidas de facultades para
poder dictar o aprobar normas.
En el Eruador las normas jurdicas son de varias
categorias siendo la principal la Constitucin Poltica del
Estado. Con posterioridad me referir a las noonas
judicas.
8.- DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO.
Esta dasificacin o divisin del Derecho es la ms
antigua, no obstante lo cual no es aceptada como vlida
por la totalidad de autores. A1 contrario, asf como existen
una gran cantidad de teoras que tratan de fundamentarte,
hay un nmero menor, pero igualmente considerable de
tesis que tratan de desvirtuarla.
Histricamente hablando, se puede decir que Ulpiano en
un pasaje del Digesto, la estableci6 por primera Ve!
cuando indic que Derecho Pblico es el que atane a la
conservacl6n de la cosa romana; y privado el que
concierne a la utilidad de los particulares.
Entre las teoras antes indicadas, me referir brevemenle
a algunas.
1.- TEORfA DEL INTERS ... Segn lo cual pertenecen al
derecho pblico, las nonnas que consideran
fundamentalmente al inters general y al derecho privado,
las que miran a los intereses individuales. Se ha criticado
esta posidn por CUanto el inters privado y el Pblico 00
pueden separarse en foma absoluta, en algunos casos
stos son coincidentes.
25
2.- TEORJA DEL F I N ~ Indica que una nanna es de
Derecho Pblico cuando el fin es el Estado; y, de Derecho
Privado cuando el fin es el individuo.
3.- TEORA DEL OBJETO INMEDIATO Y DEL OBJETO
FINAL.- Para la cual el Objeto final de toda nonna es
siempre la personalidad humana. Si el objeto inmediato
es el Estado la norma es de Derecho Pblico y si el objeto
inmediato es el ser humano la norma es d Derecho
Privado.
4.-TEORA DEL SUJETO-FIN O DESTINATARIO DEL
DERECHO DE PR,.0PIEDAD Jherin9. su defensor, indic
que hay tres clases o especies de propiedad, las que
varian segn quien sea su tilular. La propiedad individual
cuyo sujeto-fin es el individuo (persona fsica), la
propiedad del Estado cuyo sujeto..fin es el Estado o una
corporacin; y la propiedad colectiva, cuyo sujeto-fin es la
sociedad.
Esta teoria divide al derecho en tres ramas.
- Derecho privado cuyo fin es proteger la propiedad del
individuo .
Derecho Pblico cuyo fin es la proteccin de la propiedad
del Estado o de una corporacin; Y.
- Derecho Colectivo cuyo fin es la proteccin de la
propiedad de la sociedad.
5.- TEORiA DEL DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO.
Segn la que el Derecho Privado tiene como uno de sus
fundamentos la existencia de la nocin tcnica de los
derechos en sentido subjetivo, particular que no existe en
el derecho pblico.
2.
Por tanto una norma que considera los derechos
subjetivas es de derecho privado y las que no lo hacen
son de derecho pblico.
6._ TEORA DEL TITULAR DE LA ACCIN.-
Las normas que traen aparejadas una accin, cuyo
ejercicio compete al Estado son de Derecho Pblico y
aquelfas cuya accin, en cuanto a su ejercicio,
corresponde a los particulares son de Derecho Privado.
7.- TEORA DE LAS NORMAS DISTRIBUTIVAS Y
ADAPTATIVAS.-
Para Korkounov el Derecho es la facultad de valerse de
algo. Esta facultad es garantizada de dos formas,
dependiendo de si los objetos son susceptibles de ser
divididos sin necesldad de efectuar cambios. Si los
objetos se pueden dividir stos se distnbuyen entre los
miembros de la sociedad existiendo en consecuencia un
derecho distributivo que es el derecho privado; si no se
pueden dividir las cosas se adaptan al uso de todos los
miembros de la comunidad, formndose un derecho
adaptativo que corresponde al derecho pblico.
B.-TEORA DE LAS NORMAS DE COORDINACiN Y
DE SUBORDlNACIN._
Las normas que rigen relaciones jurdicas entre sujetos
que estn en planos de desigualdad son de Derecho
Pblico y las que se refieren a relaciones entre sujeto que
estn en igualdad relativa de condiciones son de Derechc
Privado.
27
9 - nORIA DEL SUJETO DE LA RELACIN.-
Esta teorla es la que cuenta con mayor nmero de
adeptos, por lo que es la que ha alcanzado una mayor
difusin. al punto que en muchas facultades de Derecho
se la considera como la verdadera distincin entre
Derecho Pblico y Derecho Privado.
Segn este altario para que u"na norma sea de Derecho
Pblico, por lo menos uno de los sujetos vinculados con
ena es el Estado como poder pblico, pudiendo
obviamente ste intervenir 8 travs de cualquiera de sus
organismos o entidades. Debe Induirse en este criterio a
las entidades del rgimen seccionar autnomo.
En el caso citado, basta con la participacin activa del
Estado como uno de los sujetos de la relacin jurrdica.
prescindiendo de 51 existe una relacin de subordinacin
por parte del otro sujeto.
En sentido contrario. una norma es de Derecho Privado
cuando los sujetos son par1iculares o si el Estado
interviene pero no Bda como poder pblico.
10 - TEORIA OE KELSEN
Para este afamado jurista una nonna es de Derecho
Pblico cuando los derechos y deberes que surgen de
sta provienen de una voluntad extratia al sujeto pasivo
de la obligacin, como una sentencia.
Una norma es de derecho privado cuando los derechos y
deberes que derivan de ella se deben a la voluntad misma
de los obfigados, como en los contratos.
2.
11. lEORIA DE ROGUIN.
Ps"ra distinguir entre Derecho Pblico y Privado debe
determ'lnarse con qu candad Interv"lene el Estado en la
relacin jurdica. a la luz de si sta se encuentra sujeta a
leyes comunes o especiales. Si se trata de un acto
narmado por leyes ordinarias estamos en el campo del
Derecho privado y si ocurre lo contrario estamos en el
campo del Derecho Pblico.
12.- lEORIA DE ADOLFO POSADA.-
Este estudioso del Derecho niega la divisin y seala
que las razones que tuvieron los romanos para
establecerla ya no existen. Aade que las esferas
pblicas y privadas tienen puntos coincidentes y que el
Estado no crea derecho sino que regulariza un derecho
anterior a su organizacin. Finalmente, indica que la
divisin no permite clasificar las principales instituciones,
adems de no responder a exigencias universales y
perennes.
13.- lECRIA DE DUGUlT.-
ReConoce la utilidad de la divisin desde una ptica
slstemflca y prctica, pero aade que la divlsin parte de
equivocas pues el Estado no tienen personalidad colectiva
soberana, No hay distincin entre personas de derecha
pblico y de derecho privado y el estudio de ambas ramas
es inspirado por el mismo espfritu.
La divisin entre derecho pbliCO y privado tiene
importancia pues en Derecho Pblico s610 se puech
hacer lo que la ley seftala expresamente y en Derer.hc
2'
Privado se puede hl'lcer todo lo que la ley no prohibe
y existe la posibilidad de r ~ n u n c i de derechos, tal
como consta en las siguientes normas: Art.119 de la
Constitucin: -Las instituciones del Estado sus
organismos y dependencias y los funcionarios pblicos no
podrn ejercer otras atribuciones que las consignadas en
la Constitucin y. en la Ley, y tendrn el deber de
coordinar sus acciones para la consecuci6n del bien
comn".
Art.a del Cdigo Civil: A nadie puede impedirse la accin
que no est prohibida por la ley.
El derecho se ha dividido de la siguiente forma;
30
Derecho
Pblico


Penal
Interno Procesal
De Trabajo
Fiscal
Menores

Derecha Penal Internacional


Externo
Derecho fntemadonal Pblico
:::: Interno
Externo
{
Civil
Mercantil
Societario
{ Derecho Inlemacional PrivadO
Esta Clasificacin eS simplemente ejempllficallva pues roe
es completa ya que no abarca a tod:1s las ramas del
Derecho ni tampoco es rgida e inflexib!e pues
nonnas en cuerpos legales eminentemente de
Publico que son de privado y v1ceversa.
Esto es lgico pues el derecho es uno solo y 1;5
dssificadOOe$ y c.'Visiones que de l se hacen
31
bsicamente didcticas, sin dejar de reconocer la relatIva
autonomra que algunas del Derecho han adquirido.
Oportuno es citar las definiciones de estas ramas de
derecho.
DERECHO CONSTITUCIONAL- Rama" del Derecho
PolTtico que comprende las. leyes fundamentales del
Estado que establecen la forma de gobierno, los derechos
y deberes de Jos individuos y la organizacin de los
poderes pbficos". (Diccionario de Derecho" Usual de
Gumermo Cabanellas Torres)
DERECHO ADMINISTRATlVO.- "Es el que hace relacin
a la acUvidad dal Estado, a la forma como se organizan y
efectan 10$ servicios pblicos tales como los atinentes a
la educacin, salud, vialidad, comunicaciones en genera!,
etc." (Alfredo Jaramillo en su libro Introducci6n al
Derecho).
DERECHO Es el que Comprende los principios
doctrinakJs y las narmas positivas referentes a/ delito, el
delincuente y a la pena", (Diccionario de Derecho Usual de
Gullermo CabaneUas).
DERECHO PROCESAL "El que contiene los principios y
normas qU9 fl1(JUlsn el procedimiento civil y el crimina/," la
administracin de justicia ante los Jueces y Tribunales de
una y otra jurisdcc6n o de otras (Diccionario
de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas).
DERECHO DE TRABAJO.- "Conjunto de principios y
normas que regulan las relaciones de empresarios y
32
trabajadores y de ambos con el Estado B los efectos de /a
proteccin y tutela de} trabajo". (Prez Botija, citado por
Isabel Robalino Bolle en su Manual de Derecho de!
Trabajo).
DERECHO FISCAL.- -Rama del Derecho Flnanciero, que
regula las relaciones entre el erario pblico y Jos
contribuyentes a travs de los impuestos de toda Indo/e,
las personas y bienes gravados, las exenciones
especiafes. la forma y plazo de pago, las muftas u otras
penas, o fas simples recargos que corresponde aplicar por
infringir los preceptos sobre declaraciones, trmites y
vencimientos. (Diccionario de Derecha Usual de
Guillermo Cabanellas).
DERECHO DE MENORES.- Es una rama del Derecho de
tinte evidentemente social y protector que tiene por objeto
tutelar el cumplimiento de las deberes del Estado y de la
saciedad para con aquellos que no han alcanzado la
mayoria de edad.
DERECHO PENAL INTERNACIONAL.- "El que define y
pena las infracciones de unos Estados contra otros; coma
los crlmenes de guerra, que se basan en la infracci(n de
tratados internacionales o en la brutalidad manifiesta
contra todo sentimiento humano. Ms especlficamente el
relacionado con la acUvidad internacional de /oS
delincuentes como el contrabando en general, el comertio
de estupefacientes; y, en especial, la trata de blanca y
ciertos residuos de esclavitud, falsificaci6n de moneda
extranjera, entre otros". (Guillermo Cabanellas-Diccionario
de Derecho Usual).
33
DERECHO INTERNACIONAL PBlICO.- "Es el que rige
las relaciones de los Estados entre si y la de
stos con ciertas entidades que sin sar estados tienen
personalidad inlemacionar. (Abelardo Torr en su texto de
Introduccin al Derecho).
DERECHO CIVIL- Es la mxima expresi6n del derecho
privado, Juan Larrea Holguln. en su Manual de Derecho
Civil 10 define as;: Aquelfa rama del Derecho Privado
Inlemo que regula los requisitos generales de las
relaciones jurldicas entre particulares y el rgimen de la
fBl!Jilia y fa propiedad'.
DERECHO MERCANTIL- Vctor Cevaltos en su
Manual de Derecho Mercantil lo define de la siguiente
forma:
Conjunto de normas distintas de las que rigen el
orrJenBmfenfo civil, que regulan las relaciones, hechos y
actos de comercio. reiterados u ocasionares, ejecutados
por sujetos que tienen la cslided da comamentas o por
personas que no ejercen en forma profesional la
intermer};aci6n entre productores y consumidores; que
complementariamente presenta er marco legar referente al
estetuto del comerciante social e individual mAs las
disposiciones aplicables a los estatutos de anormalidad en
el cumplimiento de las obligaciones de estos empresarios
y, por cierlo, lo concerniente a varias entidades
mercantiles que contribuyen el ejercicio del comercio.
DERECHO SOCIETARIO.- Es la rama del derecho Que
estudia a las compaas de comercio tanto en su
fonnaci6n y funcionamiento como en su disoluci6n y
liquidacin, delimitando los derechos y obligaciones de los
34
socios frente a la sociedad y a terceros y las Oe estas
frente al pblico.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.- "El conjunto de
principios que determinan los flmites en el espacio de la
competencia legislativa de Jos Estados, cuando ha de
aplicarse a relaciones jurldicas que pueden estar
sometidas a miJs de una legislacin. (Snchez de
Bustamante citado por Juan Larrea Holgun, en su obra
Manual de Derecho Internacional Privado Ecuatoriano).
35
CAPiTULO V
LOS FINES DEL DERECHO
COmo ya se seool antes el Derecho busca regular la
convivencia so.cial, de tal suerte que sta sea ptima y
J permita a cada sujeto del Derecho reaJizar a cabalidad sus
,aspiraciones cumpliendo con. su misin dentro de la
socledad. Esta actividad de regular la vida social la
cumple el Derecho atendiendo a determinados fines, es
decir, tratando de llegar a travs de las normas a la
realizacin de ciertos valores. Justamente por esto,
muchos autores prefieren hablar de valores juridicos y no
de fines del Derecho, en todo caso, en este trabajo voy a
utilizar la expresin FINES DE.L DERECHO.
La existencia de los indicados fines es reconocida
unnimemente por los autores, pero hay discrepancia en
la determinacin de cuntos y cules son:
En opinin de algunos estudiosos los fines del derecho
estn determinados claramente por lo que es posible
citarlos a tocios y ~ d uno de ellas, y no hay posibilidad
de Que stos aumemen o disminuyan ya sea por el paso
del tiempo o por variaciones culturales.
En opinin de otros. los fines del derecho
tradicionalmente reconocidos por la doctrina no son
necesariamente los nicos, pues existe la posibilidad de
que su cuantificacin varie. Obviamente este cambio no
puede producirse en corto tiempo ni sin la existencia de
condiciones apropiadas para aquel\o.
36
Entre los autores existe consenso en Clue el orden, la
seguridad, la justicia y el bien comn son fines del
Derecho por lo que me referir brevemente a eltos.
A.. LA JUSTICIA. Es considerada como el principal fin
del Derecha, como el valor que todo ordenamiento jurldico
debe procurar. Como indiqu en pginas antenores hay
quienes incluso han llegado a confundir las nociones de
derecho y justicia.
La justicia como fin del derecho no debe confundirse con
la justicia positiva, social o con los sentimientos de justicia
La justicia oosijiva no es ni puede ser un fin del Derecho,
pues est concretada en normas y puede variar de un
ordenamiento jurfdco 8 otro.
la Justicia social, si bien es cierto recoge en mucho la
valoracin de la justcia, no lo hace en toda su amplitud,
por lo que no se puede equipararla al concepto absoluto
de justicia.
El sentimiento de justicia, est en relacin directa con la
posibilidad de cada persona de valorar el derecho vigente,
calificndolo de justo o injusto, es por tanto una nocin
evidentemente subjetiva.
El problema comn que enfrentan tcxfos los autores en
relacin con este tema est dado por el
cuestionamiento respecto de la existencia de un criterio o
principio universalmente vfido que pennita valorar el
derecho positivo para conocer si es justo o injusto. Este
problema de la justicia es conocido tambin como el
acri!erio ideal del derecho. -derecho i d e a t ~ -derechc
justo. entre otras denominaciones.
37
A pesar de la existencia del problema de fndole filosfica
antes indicado, hay que expresar que 'casi todas las
tendencias filosficas conciben a la jusllcia como
"annonra", proporcionalidad". "igualdad".
Aristteles dIvidi a la Justicia en: dlstrlbutlva y
sinalagmtica.
la distributiva implica Que cada persona redba los
honores y bienes que le correspondan.
la sinalagmtica se basa en la igualdad y puede ser
conmutativa y jUdicial. La primera exige igualdad entre lo
Que se da y lo que se recibe y se aplica a los contratos; la
segunda requiere paridad entre el d ~ o y la reparacin, el
delito y la pena.
Ulpiano defini6 a la Justicia como la constante' y
perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo
"JUSTmA EST CONSTANS ET PERPETUA
VOLUNTAS JUS SUUM CU/QUE TRlBUEND",
Platn Indic que la Justicia es una vIrtud universal
consistente en una armonla entre las partes.
Santo Toms de Aquino divldla la JustIcIa en:
conmutativa. distributiva y legal.
la conmutativa hace relaci6n a los cambios entre
personas.
- La distributiva se relaciona con lo debido por la
comunidad a los individuos: y,
- ~ s e refiere a la que los individuos deben a la
colectividad a la que pertenecen.
38
Vaya referirme a continuacin a la EQUIDAU, que es 10
que comnmente se conoce romo la justicia del caso
particular. La misin de la equidad' es evitar que la
aplicacin de una norma positiva que se presume justa,
ocasione una injusticia, por lo tanto, la equidad no es
un concepto distinto de la justicia, sino una modalidad de
sta. Su existencia, encuentra su razn de ser en ElI
hecho de que las normas jurdicas que debe buscar la
justicia deben tambin ser generales, es decir no pueden
estar formuladas para un caso concreto, pudiendo, en
consecuencia, darse el caso de Que una norma en esencia
justa, no lo sea en relacin a un caso especfico, que
merece un tratamiento distinto por las consideraciones
que tiene.
Esto lo podemos ver en el Art.1062 del Cdigo de
Civil Ecuatoriano,' en el cual se le da al
administrador de justicia la facultad de aplicar el criterio
judicial de equidad para que no quede sacrificada la
justicia por la sola omisin de formalidades.
El artfculo 192 de la Constitucin de la Repblica indica
que el sistema procesal ser un medio para la realizacin
de la justicia, lo que evidencia daramente que las normas
adjetivas de nuestro ordenamiento jurdico tienen como fin
la justicia.
B.- EL ORDEN.- Implica la existencia de un principio
regulador en virtud del cual las tosas suceden. El orden
social est dado por el comportamiento entre seres
humanos acorde a un conjunto de principios Que
garantizan las condiciones m[nimas necesarias para una
convivencia pacJfta y armnica,
39
El orden puede variar de acuerdo a las circunstancias, as!
por ejemplo en momentos de agitacin social ste toma
caracteres especificos que llegan a restringir la libertad de
las personas.
Sin orden no puede haber seguridad, ni justicia. Este
valor juridico es considerado por los autores como el fin
del derecho de menor jerarquia.
c.- LA SEGURIDAD._ Es la proteccin de los derechos y
deberes delimitados por el orden.
La seguridad tiene por objeto amparar los derechos y
deberes de los sujetos del dereq,o para lo cual tiene que
hacerse uso. de varas instituciones juridcas como por
ejemplo: la cosa juzgada, la presuncin de conocimiento
de las leyes, la irretroac1.ividad de la ley, el principio de
tipicidad en materia penal. La importancia de que el orden
jurdico sea regulado lleva incluso a utilizar mecanismos
de coaccin con ese objetivo. El numeral 26 del articulo
23 de la Constitucin Poltica del Estado reconoce a la
seguridad juridica como un derecho garantizado por el
Estado.
D.- EL BIEN COMN. La filosofa
ser\ala al bien comn como el fin ltimo del derecho, por
cuanto ste tiene por objeto regular la convivencia social
y la realizacin de las aspiraciones de la sociedad.
Lgico es suponer que estas aspiraciones comunitarias
son encaminadas a su propio bien.
El bien comn no est dado s610 por el procurar el
perfeccionamiento de la sociedad entera. sino que
..
eng!oba el conjunto de medios que sta debe brindar a los
. individuos para su pPlpio adelanto moral, cUltural y
econmico.
El bien comn no es una finalidad exdusiva del derecho,
es el resultado de leyes sabias, de la moralidad, cultura y
progreso econmico.
El Papa Juan XXIII, en su Encidica PACEM IN TERRtS
seala:
-Todos los hombres y lodas las entk1ades jnfennedias
tienen la obfigacin de aportar su contribucin espec!fica 8
la prosecucin del bien coman. Esto comporta el que
persigan sus propios intereses en armonTa con las
exigencias de aquel y contribuyan al mismo objeto con las
prestaciones que las legTtimas autoridades estabfecen
segan criterios dejusticia-.{3)
El Art.119 de la Constitucin de la Repblica trascrito en
pginas anteriores establece a las Instituciones de!
Estado, sus organismos, dependencias y funcionarios e!
deber de coordinar sus acciones para conseguir el bier
comn.
41
CA P TU L O VI
LAS FUENTES DEL DERECHO
El D1ccionario de la lengua Espaola de [a Real
Academia Espaola, define el trmino -fuente
W
como el
principio, fundamento u origen de una cosa; en otra
acepcin, 10 define como documento, obra o materiales
que sirven de informacin o de inspiracin a su
autoT.
Por tanto, el estudio de las fuentes de! derecho tiene por
objeto desentraar el origen, nacimiento o causa
productora de ste.
En un capitulo anterior se cit las principales tearias
sobre el origen del derecho, esto es sociolgica,
histrica, teocrtica, de derecho natural y contractualista.
En el presente vamos a referimos ms explcitamente
a lo que la doctrina conoce como -fuentes formales del
Derecho.
Previamente es necesario indicar que [as fuentes del
derecho se clasifican en formales. reales e histricas.
las fuentes formales, hacen relacin a los procesos de
creacin de las normas jurdicas, a las formas que
debe tener un precepto para tener el calificativo de
jurldico.
Las fuentes reales, se refieren a los elementos y
factores que determinan el contenido de las normas
urdlcas, entre estos factores se pueden sealar a las
necesidades y problemas que agobian a la sociedad .
..
las fuentes histricas, son los documentos que
encierran el texto de una ley. En el pasado estos
documentos eran variados: papiros, pergaminos, etc.
A.o LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO
la clasificacin tradicional de stas ha sido en: ley,
jurisprudencia, costumbres y doctrina,
No obstante, con el devenir del tiempo se ha
afirmado que a estas fuentes debe aadirse el convenio y
la voluntad unilateral. .
Importante es resaltar que en este tema el trmino "ley" no
debe ser tomado en el sentido estricto de la palabra pues
es impropio reducir a este tipo de norma jurdica la calidad
de fuente del derecho por lo que lo acertado es hablar de
la "legislacin".
Con estas precisiones concluimos que las fuentes
formales del derecho son: la legis1i3cin, la jurisprudenda
la costumbre, la doctrina, el convenio y la voluntal
unilateral.
1.- La legislacI6n.- Es el conjunto de normas jurfdical
que imperan en una determinada sociedad. Dentro de
este conjunto, como es obvio, existen varias clases de
normas tales como la Constitucin, las leyes, los
reglamentos, las resoluciones, etc.
Estas normas tienen como caractersticas
fundamentales el hecho de ser expedidas por los
funcionarios facultados para el efecto. luego de seguir,'
trmite previsto para ese evento. No todas las nOfl113S
43
jurld"cas tienen el mismo mbi10 de aplicacin ni la misma
jemrquta, pero sobre estos aspectos ya volver en un
capitulo posterior.
las normas juridicas deben ser justas y posibles. Justas
por cuanto, como ya se ha indicado, la justicia es un fin del
derecho y en consecuencia las normas que integran a
ste deben estar orientadas a la consecuci6n de la
Desde luego, esta asplrad6n no $iempre se
pla!m8 en reaTidad pues algunas normas no son justas.
Les normas jUridicas regulan la corMvenda social, la
activldad humana, por tanto, deben referirse a hed10s y
actos que la naturaleza humana est en aptitud de
rearlZ8r.
En la mayor parte de los casos ras normas jurdicas son
generales, es decir, son dirigidas a la colectividad toda o a
un determinado oonjunto de ena, sin embargo, posible
que una norma jurldica tenga un sujeto pasivo espec[fCO,
por elemplo una resolucin de un ente de control
mponiendo una sancin.
Es un principio fundamental de derecho que las normas
jurlcftCas no tienen efecto retroactivo y que por tanto rigen
para lo venidero, principio que se encuentra recogido en el
M7 del Cdigo Civil. Este principio tiene como objetivo
el respetar los derechos adquiridos que en etiteo de
ngel Modesto S'aredes. citado por Alfredo Prcz.
Guerrero son: "situaciones personales o reales
construidas por el agotamiento de las condiciones
provistas por la ley para que se fije en un sujeto un
deredlo por sdos voluntarios o casuafes o por haberlo
daciddo ss, ellegislador-.(4)
..
El tema de la no retroactividad de las normas juridicas ha
sido muchas veces mal entendido, pues se piensa que pcr
l una norma jurdica no puede regir a un hecho pasado
cuando romo bien ensea el maestro Prez Guerrero '/1
(ey dispone sobre lo pasado que es presente cuando la fel
se dicta,. rige ese pasado conseNndolo, alterndolo o
suprimnolo, y trata de que la forma y contenido que da
a los fenmenos, se perpetue en el porvenir. En el fondo
el principio establecido en el ArtIculo 7 es precisamente el
contrario. Porque si la ley no tiene efecto retroactivo, es
precisamente porque ella misma quiere conservar estables
algunas situaciones jurdicas formadas en el pretrito
situaciones que, al darse la ley nueva, queda"rr
deshechas e inexistentes al carecer de apoyo en
Derecho- en el Derecho que est s610 en la ley, confolT/l!
al criterio estrecho que nos viene de los enciclopedistas,
que penetran nuestros (5)
Juan larrea Holgun manifiesta a este respecto que el
texto del Cdigo Civil del Ecuador sigue en este punto El
Cdigo de Napolen y por tanto contiene una norma, en
su articulo 7, encaminada al juzgador ms que a:
legislador, pues ste ltimo si puede dictar normas OJI
carcter retroactivo.
La doctna coindde en qu"e el legislador puede y debe
expedir normas a las que les de efecto retroactivo, pero
establece que esto es propio de las normas de ordM
pblico. Esta clase de normas son las que miran al inters
social por encima de los intereses particulares.
En materia penal no se puede dar efectos retroactivos 8
las normas cuando stas perjudican la situacin
..
imputado, en cambio si es posible hacerlo cuando se
favorece a ste.
La regla vigsima tercera del Art.7 del Cdigo Civil
establece que las leyes interpretativas se entienden
inoorporadas a las leyes interpretadas, de donde se colige
que esta clase de nonnas tienen efectos retroactivos.
En sntesis las normas jurfdicas pueden tener efecto
retroactivo en los siguientes casos: 1) Cuando as lo hace
necesario el orden pblico; 2} Cuando se trata de nonnas
interpretativas; 3} Cuando son normas de carcter general
que favorecen al reo; y, 4) En los dems casos que el
legislador asf lo saMIa siempre y cuando no se ataque
los derechos adquiridos.-
2.- LA COSTUMBRE.-
Esta fuente del derecho proviene de la repeticin uniforme
y prolongada de actos por parte de una comunidad
especfica. A criterio de los partidarios de la Escuela
Histrica del Derecho es el verdadero origen del derecho.
En nuestro pars constituye una fuente de derecho
secundaria en relacin a la legislaci6n, no obstante
aquello, en materia mercantil su papel es fundamental.
El articulo dos del C6digo Civil resalta el carcter de
supletoriedad de la costumbre frente a la legislacin
cuando dispone: -La costumbre no constituye derecho
sino en los casos en que la ley se remite a ella".
4.
Del oontenido del articulo cuatro del Cdigo de Comercie
se coligen los requisitos que debe reunir un ado para ser
ronsiderado costumbre y que son: Uniformidad,
publicidad, ser generalmente ejecutados en una
circunscripcin geogrfica determinada y haberse
cumplido 10 anlerior por un peodo determinado.
La uniformidad hace referencia a Que los actos d e e ~ ser
reiterados en su ejecucin guardando similitud en Sll
forma.
Los ados deben ser llevados a cabo en forma espontnea
sin reserva de ninguna clase, de tal suerte, que cualquiera
pueda llegar a oonocertos, pues se trata de ados pblicos.
Lo antes indicado debe realizarse dentro de una
determinada circunsaipdn geogrfica que, segn el
caso, puede ser ms amplia y restringida, por tanto p u ~ e
hablarse de costumbres lcales, regionales, naciona1f;!,
inte.maconafes, etc. la prctica de fa costumbre tambin
puede estar enfocada a una determinada actividad o rar.:3
romo por ejemplo: el mbito' marmo, el comercial, el
industrial, etc.
La reiteracin de actos uniformes debe ser por un minilrX1
de tiempo Que permita establecer Que, realmente, esa es
la forma en que un determinado sector de la sociead
ejecuta o lleva a cabo un tipo de ado concreto. El arta.:!o
del Cdigo de Comercio antes indicado establece este
tiempo en ms de diez aos, lapso que frente a es
avances tecnolgioos y la dinamia del comercio de hcy
parece algo exagerado.
La costumbre puede probarse en cUanto a su existencia Y
rontenido mediante cualquiera de las formas o medos ce
pf\leba aceptados por la legislacin.
47
Existen costumbres que van en el mismo sentido de la ley,
otras que suplen el yacio de sta y por tanto no estn ni
en el mismo sentido ni en contra de la ley, y finalmente las
hay tambin las que son contrarias a la ley. Estas ltimas
no surten ningn efecto, en tanto en cuanto la legislacin
prevalece sobre ellas, pero advierten que puede ser
necesaria una reforma a la legiSlacin pues la sociedad
mediante sus prcticas habituales demanda para su
organizacin y funcionamiento otras normas.
La costumbre tiene como principales aplicaciones:
Dar significado a ciertos trminos utilizados en la
legislacin.
Suplir el vaclo de la ley, es decir llenar las lagunas de la
ley.
Oesntrai"iar el sentido de una norma, esto ltimo por
cuanto normalmente la costumbre es el antecedente de
una norma juridica.
l.-LA JURISPRUDENCIA.-
Es el conjunto de resoluciones dictadas por los jueces,
que cuando son uniformes constituyen \Jna guia o
precedente respecto de un determinado punto de
Derecho.
En nuestro s i s t e ~ jurdico es una fuente de derecho de
menor importancia que en aquellos paises que siguen el
sistema conocido como de -derecha consuetudinario'.
Indudablemente, es una fuente de menor jerarqua que la
legislacin.
Por regla general se puede afirmar, tal como lo establece
el segundo inciso del articulo tres del Cdigo Civil, que l ~
sentencias slo tienen fuerza obligatoria respecto de l ~
causas en que se pronuncien y, de las partes qUE
intervinieron en ellas. No obstante lo afirmado, e ~
indudable que las resoluciones de la dministra,cin de
justicia, que en sntesis contienen la interpretacin )
aplicacin del juzgador de la legislacin a un case
especifico, tienen un efecto informativo y constituyen ur
antecedente importante aunque no sea vinculante.
En el Ecuador, la Funcin Judicial contribuye a la creacir
de Derecho, adems de la forma expresada, de la!.
siguientes maneras:
- La Corte Suprema de Justicia, es actualmente un tribunal
de Casacin, por tanto un organismo que. revisa lel
correcta aplicacin de las normas de derecho por parte dE)
los tribunales y jueces inferiores. En armonia con lo
expresado, el segundo inciso del articulo 19 de la Ley dE!
Casacin establece que la triple reiteracin de un fallo dI!
casacin constituye precedente jurisprudencial obligatorio
y vinculante para la interpretacin y aplicacin de la:!
leyes, excepto para la propia Corte Suprema.
- La Corte Suprema de Justicia est facultada por el tercer
inciso del artculo 19 de la ley de Casacin para emitir
resoluciones obligatorias sobre puntos de derechl)
respecto de los cuales existan fallos contradictorios de la I
Cortes Superiores y Tribunales Distritales. Esta
resoluciones podrn ser dictadas de oficio o a pedido dl3
los antes citados Tribunales y Cortes, sin importar que el
las causas no se haya sustanciado recurso de casacin,
4.
En similar sentido dispone el artculo 197 de la
Constitucin Poltica del Estado, el cual extiende la
facultad de la Corte Suprema de Justici para expedir
nonnas dirimentes, obligatorias a casos de fallos
contradictorios dictados por las Salas de Casacin.
- Cuando una sentencia judicial pasa a tener la calidad de
'cosa juzgada", es decir, cuando se encuentra finne y ya
no es posible interponer de ella recurso alguno, es
indudable que sta genera derechos para el vencedor del
juicio y obligaciones para la parte vencida. Se manifiesta
entre los doctrinarios que t ~ sentencias ejecutOriadas al
generar derechos y obligaciones para las partes
intervinientes en el juiCiO modifican la situacin jurdica
existente hasta antes de su existencia en calidad de cosa
juzgada.
4.- LA DDCTRINA.-
Es el conjunto de estudiOS, posiciones y teoras realizadas
o expuestas por las personas estudiosas del derecho ya
sea a travs de libros, tratados, revistas o exposiciones
por cualquier otro medio. Es el aporte que realizan los
profesores, los estudiantes de derecho, los abogados y las
personas relacionadas con el mundo del derecho,
Garca Mynez indica: " Se da el nombre de doctrina a los
estudios de carcter cientlfico que los juristas realizan
acerca del derecho, ya sea con el propsito puramente
terico de sistematizaCin de sus preceptos, ya con fa
finalidad de interpretar sus normas y se1a/ar las reglas de
su aplicacin" .(6)
50
De las fuentes del derecho analizadas es la de menor
jerarqua, aunque en el pasada no fue as. En Roma el
emperador Adriano dio fuerza obligatoria a las opiniones
de ciertos jurisconsultos cuando stas eran concordantes.
En la ley de Citas, los romanos dieron el camcter de
a las opiniones jurdicas de Papiniano.
5.- EL CONVENIO.-
El artculo 1481 del Cdigo Civil establece: " contrato o
convencin es un acto por el cual una parte se obnga para
con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte
puede ser una o muchas personas.
La norma transcrita asimila el contrato a la convencin,
utilizando los trminos como sinnimos, no obstante
aquello, la doctrina es casi unnime en diferenciar al
contrato de la convencin, pues el primero slo crea
derechos, que la segunda los crea, modifica o
extingue; por tanto el contrato es la especie y la
convencin el gnero, en otras palabras, todo contrato es
una convencin pero no toda convencin es un contrato.
La convencin, es una fuente del derecho. en tanto en
cuanto, altera el estado de las cosas existentes antes de
su celebracin, generando. modificando o extinguiendo
derechos y obligaciones para las partes.
Se califica al convenio como una fuente de
derecho dependiente de la legislacin ya que la autonomla
de la voluntad plasmada por las partes en la convencir
encuentra su fundamento, su carcter vinculante y surte
efecto en virtud de lo establecido en la ley, debiendc,
resaltarse a este respecto al artIculo 1588 del Cdigo Civi
que indica: -Todo contrato legalmente celebrado es UnEr
51
ley p8m los contratantes y no puede ser inva;;dado sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales".
6.- LA VOLUNTAD UNILATERAL.-
Esta fuente del Derecho: consiste en una actuacin
individual de un sujeto del derecho a travs de la cual crea
una nueva nonna 'i modifica el orden jurdico.
En esta fuente es posible diferenciar dos situaciones, la
declaracin de voluntad unilateral realizada por un sujeto
investido de poder pblico en virtud de ejercer un cargo
como el caso. del Presidente de la Repblica cuando
expide un reglamento o una ley, y la efectuada por un
particular como cuando se otorga un testamento.
62
CAPiTULO VII
LAS NORMAS JURiOICAS
A._ CONSIDERACIONES GENERALES Y CONCEPTO.-
El lenguaje sirve entre otras cosas, para transmitir
informacin acerca del mundo. A travs de la palabra se
puede sugerir, elogiar, exhortar, prometer, predicar,
maldecir, congratular, solicitar, ordenar, etc.
Carlos Santiago Nino, en su obra citada en 'pginas
anteriores, indica que el lenguaje tiene los siguientes usos:
- Uso informativo.- Por el cual se describe ciertos estados
de cosas. Esta descripcin puede ser verdadera o 1alsa.
- Uso Expresivo, Por el cual se denota o provoca
emociones.
- Uso interrogativo.- Por el cual se requ'lere informacin.
- Uso operativo.- A travs del cual el pronunciar ciertas
palabras en condiciones especificas, implica realizar la
accin referida por la palabra.- Ejemplo. Quiero decir la
verdad, prometo estudiar.
- Uso prescriptivo o directivo.- A travs del cual el que
hace uso de la palabra desea dirigir el comportamiento de
otro.
La mayor parte de autores han caracterizado a las nOrma!i
jurfdicas como prescriptivas. John Austin citado PO'
Cartas Nino, define a las normas jurdicas como mandato:
generales formulados por el soberano a su sbdito. Pan!
el indicado tratadista toda norma jurfdica es un mandato
de orden, expresin del deseo de que alguien se comportn
en una determinada forma y de la intencin de causart'J
53
dao sino acata el deseo. La norma iurdica siempre tiene
un sujeto o destinatario de la orden, el acto a realizarse y
la ocasin en que ste debe cumplirse. La intencin de
causar dao sino se acata lo dispuesto puede constar en
la segunda parte de la norma o en otra distinta concebida
con ese fin. La norma jurdica se distingue de otros
mandatos porque tiene su origen en la voluntad de un
soberano.
Villoro Toranzo, define a la norma jurdica en los
siguientes trminos: "Es la formulacin tcnica de un
esquema construido conforme a una valoracin de justicia
dada por el legislador a un problema histrico concreto.
(7)
La teora de la norma jurdica ms difundida y aceptada en
la actualidad es la del clebre tratadista viens Hans
Kelsen quien formul la teoria de las normas jurdicas
como juicios de "deber ser".
Este jurista distingue dos tipos de juicios: los del "ser" y los
del "deber ser".
El juicio del "ser" consiste en un enunciado descriptivo
susceptible de verdad o falsedad. Los juicios del "deber
ser" sirven para interpretar los actos de voluntad, los actos
cuya intencin se dirige a la accin de otro y no son
susceptibles de verdad o falsedad. Kelsen manifiesta que
no siempre detrs de los juicios del deber ser, que para l
son las normas, existe una voluntad real en sentido
psicolgico, por tanto crtica en este punto la identificacin
que haca Austin entre norma y mandato. Sustenta su
punto de vista en que existen normas que no se confirman
en la voluntad real de quienes las crearon y en el hecho
5.
de que hay normas que subsisten sin que permanezca la
voluntad en que se originaron.
Pone como ejemplo: las costumbres, detrs de las cuales
no se puede precisar una voluntad real y especifica; las
leyes Que rigen an cuando sus mentaJizadores han
fallecido; el testamento que slo surte efectos luego de la
muerte del testador; y la norma, dictada por los
legisladores, muchas veces sin comprender su verdadero
alcance.
Para Kelsen las normas y los mandatos se identifican por
tanto slo parcialmente, por tanto pudiere resultar como
caracterstica de la norma la validez, que es la existencia
especifica de stas y en la que radica su fuerza
obligatoria Un juicio de -deber ser- para ser una norma
vlida requiere que quien lo formula est autorizado a
h c e ~ o por otra norma que debe 8 su vez ser vrida.
Las normas constituyen tcnicas de motivacin social,
Instrumentos para inducir a los seres humanos a
comportarse eo una forma especifica. El famoso autor
viens distingue dos tcnicas de motivacin: la directa y
la indirecta. La . primera consiste en la manifestacin
concreta de la conducta deseada y cuyo acatamiento se
desea obtener por la autoridad o racionalidad de la propia
norma como por ejemplo las normas morales. La
motivacin Indirecta se distingue porque pretende motivar
8 la gente mediante el establecimiento de una sancir
para la conducta indeseable o de un premio para 1"
deseable.
Las normas rellg;osas y las jurdicas son casos de tcnictl
de motivacin indirecta.
55
Kelsen Indica que una norma jurdica es la que prescribe
una sancin jurdica.
Este autor clasifica a la norma jurdica en categricas e
hipotticas, dependiendo de si la ejecucin del acto
coercitivo est supeditado a una condicin o no.
Una norma categrica seria: ser $100.000 de
multa a Ins Palomeque", por tanto las sentencias
judiciales son normas categricas.
Una norma hipottica sera: "El que no respeta una luz
roja debe ser multado entre $100 y $200", por tanto las
leyes son generalmente normas hipotticas.
Tambin divide a las normas jurfdicas en generales:.y
partiCulares. Generafes las que se refieren a clases de
sujetos y a clases de ocasiones indeterminadas como las
leyes: y, particulares cuando se especifica uno o varios
sujetos o alguna ocasin especfica como las sentencias
judiciales.
B.- CLASIFICACIN TRADICIONAL.-
Rafael Hemndez M. en su obra Introduccin a la Teorfa
de la Norma Jurfdica manifiesta que la clasificacin
tradicional de los enunciados jurdicos es la siguiente:
1.- JURDICAS INDIVIDUALES Y NORMAS
JURIDICAS GENERALES.-
- Nonnas Juridicas Individuales son los enunciados
jurfdicos que se refieren a uno o ms individuos
5.
determinados, como por ejemplo, las sentenCias JUdiCIales
y las resoluciones administrativas.
~ Normas jurfdieas generales son enunciados jurdicos
que se refieren a un nmero ilimitado de individuos, como
son la mayorla de los enunciados contenidos en las leyes,
como por ejemplo: -el vendedor deber entregar la cosa
materia de la compraventa en el lugar y fecha acordado.
No obstante la divisin indicada, este autor resalta eJ
hecho de que todos los enunciados individuales son
reducibles a algn enunciado general y cita el siguiente
ejemplo' Cervantes luch en la batalla de Lepanto.
Enunciado indiv.idual que puede reducirse a uno general
-todos los que sean iguales a Cervantes lucharon en la
batalla de lepanto. Esto ocurre porque los enunciados o
normas individuales ~ la aplicacin de normas generales
en un caso especifico.
2.- NORMAS JURIDICAS CATEGRICAS y NORMAS
JURIDICAS HIPOTETICAS.-
Normas juridicas categricas son los enunciados
jurldicos no condicionados y normas juridicas
hipotticas son los enunciados condicionales.
Normas hipotticas son casi todas las contenidas en los
cuerpos legales y categricas son las sentencias.
3.- NORMAS JURIDICAS PRIMARIAS y NORMAS
JURDICAS SECUNDARlAS.-
57
Esta clasificacin es la distincin entre, por ejemplo
el enunciado 'prohibido robar- y 'el que robe ser
condenado a seis anos de prisin". El primer enunciado
es dirigido a todas las personas sin distincin y el segundo
est dirigldo a los jueces. Las normas jurdicas primarias
son las dirigidas a todas las personas y las secundarias
dirigidas a los jueces.
'.- NORMAS JURIDICAS DEPENDIENlES y NORMAS
JURIDICAS INDEPENDIENTES.-
Son normas jurrdicas dependientes las que no son
prescripciones como las normas permisivas, las que
derogan a otra norma, las que definen un trmino. etc.
Son normas juridlcas Independientes aquellas que
tienen el carcter de prescriptivas, es decir que contienen
un mandato de obrar de una forma.
5.- NORMAS JURIDlCAS IMPERATIVAS y NORMAS
JURIDICAS DISPOSITIVAS.-
Normas Imperativas, son las que contienen enunciados
jurrdicos que las partes no pueden renunciar, son las que
se conocen ms comnmente como nannas de orden
pblico, por ejemplo, las noonas de procedimientos
judiciales.
Normas dispositivas, son las que contienen enunciados
jurrdicos que las partes pueden renunciar, se conocen
como normas de orden privado, por ejemplo las normas
relacionadas al lugar donde debe entregarse la cosa
vendida.
58
Vale la pena indicar, respecto a esta clasificacin que el
artculo 11 del Cdigo Civil establece: Podrn
renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal
que slo miren al inters individual del renunciante, y que
no est prohibida su renuncia".
Aclems de esta clasificacin tradicional existen varias
dasificaciones efectuadas por diversos autores, la mayor
parte de ellas formuladas con criterios de divisin.
C.- CLASIFICACiN DE GARCIA M YNEZ.-
Garc[a Mynez en su obra al Estudio del
Derecho", efecta la siguiente clasificacin de las
jurdicas. .
1.-SEGN EL SISTEMA A QUE PERTENECEN _
- Nacionales
- Extranjeras
- De derecho uniforme
- Nacionales las que pertenecen, en nuestro caso
ordenamiento jurldico ecuatoriano.
- Extranjeras las que pertenecen a ordenamiento;
jurdicos distintos del ecuatoriano.
- De derecho uniforme, las adoptadas mediante tratados J
convenios internacionales por varios Estados.
2.- SEGN SU FUENTE.-
- Legislativas
- Consuetudinarias
- Jurisprudenciales
59
- legislativas las expedidas por los rganos que tienen la
potestad legislativa, en el caso del Ecuador, el Congreso
Nacional y el titular de la funcin ejecutiva.
- Consuetudinarias las que surgen de la repeticin
constante y uniforme con conciencia de su obligatoriedad.
En el Ecuador el articulo 4 del Cdigo de Comercio
dispone: -Las costumbres mercantiles suplen el silencio de
la ley, cuando los hechos. que las constituyen son
uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la
Repblica, o en una determinada localidad, y reiterados
por ms de diez aflos".
- Jurisprudenciales las emanadas de los tribunales de
justicia. En el Ecuador en el segundo inciso del Art.19 de
la ley de Casacin dispone: -.... La triple reiteraci6n de un
fallo de casacin constituye precedente jurisprudencia!
obligatorio y vinculante para la interpretaci6n y aplicacin
de fas leyes, excepto para la propia Corte Suprema .. ."
3.- SEGN SU MBITO ESPACIAL DE VALlDEZ.-
- Generales
-locales
En los pases que tienen un sistema federalista las normas
son federales si se aplican en todo el territorio, locales si
aquello se hace en las partes integrantes de la federacin
y municipales si se rigen en la circunscripcin territorial
del municipio libre.
En el Ecuador si la 'norma es de vigencia nacional,
generalmente son leyes pero pueden ser tambin decretos
ejecutivos, acuerdos ministeriales, resoluciones, entre
otras clases de normas.
60
Estas especies de normas son en consecuencia de
carcter general.
Las normas locales por excelencia son tanta las
provinciales como las
4.- SEGN SU MBITO TEMPORAL DE VAlIDEZ.-
De vigencia indeterminada
- De vigencia determinada
-Normas de --:igencla Indeterminadas s.on las que 0(1
tienen un plazo prefijada de duracin, por tanto rigen hast\
su derogacin expresa o tcita.
-Normas de vigencia determinada son las que tienen un
plazo de duracin preestablecido. vencida el cual pierden
su vigencia.
1.- DE OERE- 4.-Procesales
CHOPBUCO 5.-lnternacionales

l.- Constitucionale,
2.- Administrativas
3.- Penales
..Y 6.- Industrial
AMBITO MATE_ 7.-Agraria
RIAL DE VALI-
DEZ
{
l.-Civiles
2.-DEDERE-
CHO PRIVADO
2.-Mercantiles
61
Esta divisin tiene su fundamento en la divisin del
Derecho.
6.- SEGN SU MBITO PERSONAL DE VALIDEZ
Genricas
Individualizadas
Las genricas son tambin denominadas generales o
abstractas y abarcan un nmero indefinido de personas.
Normas Individualizadas son las que se refieren a
sujetos individualmente determinados.
{
Ornicas
1 ~ De comportamiento
Mixtas
2.- Ordinaas
3.- Reglamentarias
4.- Individualizadas
Esta divisin tiene en cuenta el criterio de que el derecho
es un conjunto de normas rigurosamente escalonadas en
cuanto a su primaca y jerarqua, teora que ha sido
ampliamente desarrollada por Hans Kelsen.
Algunos tratadistas dividen las normas constitucionales en
orgnicas, de comportamiento y mixtas. Las orgnicas
son las que se refieren a la organizacin de los poderes
.2
pblicos, las de comportamiento regulan la conducta de
los particulares y las mixtas tienen matices de ambas.
1
1.- LEGES PERFECTAE
2.- LEGES PLUS QUAM
8.- SEGN SUS PERFECTAE
SANCIONES 3.- LEGES MINUS QUA. M
PERFECTAE.
4.- LEGES IMPERFECTAE
Esta dasificacin es obra del jurista ruso Korkounov y se
basa en los siguientes criterios.
~ L Y S PERFECTAE son aquellas cuya sancin consiste
en la inexistencia o nulidad de 10$ actos que las vulneran.
-LAS LEGES PLUS aUAM PERFECTAE. son aquellas
cuya violacin se ha consumado de modo irreparable, y en
tal hiptesis la norma sancionadora impone al infractor un
castigo y exigen adems una reparacin.
-lEGES MINUS QUAM PERFECTAE son aquellas cuya
violacin no impide que el acto violatorio produzca efectos
jurrdicos pero hacen al sujeto acreedor a un castigo.
-LAS LEYES IMPERFECTAE carecen de sancin y se
encuentran en el Derecho Internacional principalmente por
falta de una verdadera jurisdicc16n intemacional para
resolver de manera definitiva y obligatoria las diferencias
entre Estados.
{
-f'OSflNAS O PERMISIVAS
9.- SEGN SU CUALIDAD
-PRaDIIVAS O NEGATlVAS
63
-Normas positivas o permisIVas son aquellas que
posibilitan a los seres humanos realizar cierta conducta sin
imponer la obligacin de ejecutar1as.
-Las normas prohibitivas impiden hacer u omitir algunos
hechos, actos.
En esta dasificacin falta induir las normas imperativas
que son las que obligan a r e a l i ~ r ciertas conductas.
1.-Primarias
1.- De iniciacin
de vigencia.
2.- De duracin
10.-5EGN SUS de vigencia.
3.- De extincin
RELACIONES O 2-SEnn:trias de vigencia.
COMPLEMENTA-
CI6N.
4.- Declarativas o
explicativas
5.- Pennisivas
6.- Interpretativas
7.- Sancionadoras
Las normas que complementan a otras se denominan
secundarias y las complementadas primarias.
Las secundarias se dividen en varios tipos de normas, as
tenemos que:
- las de iniciacin de vigencia, sealan en qu fecha
entrar a regir una determinada disposicin.
-las de duracin de vigencia, establecen el perodo por el
cual regirn determinadas reglas.
- las de extincin de vigencia, son las que derogan otras
normas.
64
- Las declara1ivas o explicativas, son las que consagran
un determinatlo principio, sealando la forma y alcance de
ste.
- Las permlsivas, establecen casos de excepcin con
relacin a otras normas jurdicas.
- Las interpretativas tienen por objeto la interpretacin de
un precepto jurdico.
- las sancionadoras, son aquellas en las que el supuesto
jurdica es la inobservancia de los deberes impuestos por
la disposicin sancionada.
11.- SEGN SUS RElACIONES
CON lA VOLUNTAD pE LOS
pARTICULARES.-

-TaxalLvas
- Disposrtlvas
- Las taxativas, son tambin conocidas como normas de
orden pblico y son las que mandan o imponer
independientemente de la voluntad de las partes, de
manera que no es licito derogarfa, ni absoluta, n
relativamente por ningn fin determinado que las partes se
propongan alcanzar. es deCir, las partes no pueder,
hacienda uso de la voluntad pactar vlidamente en contr(,
de eUa. Por ejemplo: las normas de derecho pblico y la:;
de derecho de familia.
- Las dispositivas son las que rigen en tanto na existe una
voluntad diversa de las partes, se las conoce tambin
como supletorias o subsidiarias, ya que las partes puede,
dejarlas de lado y reglamentar libremente sus relaciones.
6S
Las clasificaciones indicadas son aplicables a todas las
normas juridicas, cualquiera sea su rango o clase.
D.- . LA JUSnCIA. VALIDEZ y EFICACIA DE LAS
NORMAS JURIDlCAS.
El Dr. Jorge Zavala Egas, en el Tomo I de su Obra
"Derecho Constitucional", aborda este tema con singular
claridad y al respecto hace algunas precisiones a las Que
vaya referirme a continuacin:
1.- LA JUSTICIA DE LAS NORMAS.-
Bobbio, citado por el jurista mencionado, indica que el
problema de la justicia es el de la correspondencia entre la
norma jurrdica y los valores' superiores que inspiran el
orden juridico .. Todo ordenamiento jurdico busca alcanzar
fines, que representan los valores que persigue el
conjunto social.
Por tanto, una norma ser justa o injusta segn est en
capacidad de realizar esos valores, dependiendo de si la
norma es lo que debe ser o lo que no debera ser. El
problema de la justicia es tratado por la Deontologa
Jurdica.
2.- LA VALIDEZ DE LAS NORMAS.-
Para conocer si una norma es vlida o no, se debe realizar
10 siguiente:
M Determinar si la autoridad que la expidi tenia poder
legtimo para hacerlo; y,
M Comprobar si no ha sido derogada, es decir si est en
vigencia.
6.
Este es el problema que estudia la Ontofogfa Jurfdica.
3.- LA EFICACIA DE LAS NORMAS.-
Hace relacin al aca1amiento o no de la norma por los
Individuos llamados a obedecerla y, en caso de su
transgresin, la de la misma a travs de
medios coercitivos.
Existen normas que son cumplidas por la colectividad de
fonna espontnea, otras que se cumplen con la coaccin,
otros que pese a la coacc:i6n no se cumplen y algunas que
son inobservadas sin que se aplique coaccin. Sobre esto
versa la Fenomenologa Jurdica.
Como oonsecuenc;a de lo citado, podemos afirmar que la
Justicia, Validez y Eficacia de las noonas son tres
problemas que no dependen uno de otro, por lo que
pueden ocurrir las siguientes situaciones:
.. Una norma puede ser justa V no ser vlida. Por ejemplo,
las nonoas devactas de pncipios jurdicos universales,
citadas por ciertos autores y que no han sido reconocidas
en el derecho positivo.
Una norma puede ser jllsta y no eficaz. Existen una gran
cantidad de normas jurdicas que pese a que la
colectividad reconoce su carcter de justas, las nobserva
constantemente.
- Una norma puede ser vlida y no justa.- Es el caso del
derecho injusto como las normas sobre la esclavitud.
67
- Una norma puede ser vlida y no eficaz.- Existen un
sinnmero de normas vlidamente expedidas y en
vigencia que no son conocidas por los individuos, peor
an acatadas.
- Una norma puede ser eficaz y no vlida.- Existen normas
que son ,generalmente acatadas, pese a no haber sido
expedidas por la autoridad competente luego de seguir el
procedimiento pertinente, Como las normas de educacin y
sociales.-
- Una norma puede ser eficaz y no justa.- Como las
relacionadas a la esclavitud y a la prisin por deudas que
eran cumplidas, aunque no fuesen concordantes con el
ideal de justicia.
E.- EL OROENAMIENTO JURIOICO PARA HANS
KELSEN.-
Como he mencionado en pginas anteriores el Derecho es
un ordenamiento de normas, es decir un conjunto de
normas que guardan relacin entre si, que tienen un punto
. de unidad.
Las normas que forman un ordenamiento juridico son de
diversa naturaleza, asl tenemos que ste ltimo es el
resultado de la suma de: leyes, acuerdos. decretos,
ordenanzas, resoluciones, sentencias, regulaciones,
estatutos, decretos-leyes y constitucin.
Hans Kelsen seala que un conjunto de normas forman un
sistema cuando su validez reposa en una norma tpica, en
la norma fundamental que es lo que da unidad al sistema.
Las normas valen jurldicamente cuando derivan de otra de
.s
rango superior que indica quin debe expedirla y cmo lo
debe hacer y as sta derivar a su vez de otra de rango
superior hasta llegar a la norma de ms alta jerarqua; la
Constitucin. La validez de la Carta Magna proviene de
la ltima reforma constitucional o de la amerior
constitucin, y asr hasta llegar a la primera Constitucin,
cuya validez proviene de' una hiptesis normativa que
ordena a todos los asociados a obedecer la norma
constitucional, esta hiptesis sera -Todos deben
$Ometerse a las normas contenidas en la Constituci6n )
ms reglas de conducta derivada de sta", Esta OOI1TJ8
hipottica es la que otorga unidad al sistema jurdico.
la hiptesis normativa no es una norma jurldica sino unel.
orden nacida de la voluntad de los que expidieron In
primera Constitucin, en otras palabras, de un p u e ~ l o
La Constitucin Poltica del Ecuador recoge, la estructur.l
esbozada por Kelsen y asl tenemos que las diversa:;
normas encuentran su punto de unidad en la Constitucin,
norma a la que tienen que encuadrar su contenido y nJ
pueden contradecir por mandato del Art.272 de la
Constitucin Poltica del Ecuador.
6.
CAP i TUL O VIII
LAS NORMAS JURDICAS EN EL ECUADOR
A.- CONSIDERACIONES GENERALES._
El ordenamiento jurdico ecuatoriano est formado por una
variedad de normas que difieren tanto en el mbito de su
aplicacin como en su origen.
En lo relacionado al mbito de aplicacin existen normas
de vigencia nacional como la Constitucin y las leyes,
otras de vigencia provincial como las ordenanzas
provinciales, otras de vigencia local como las ordenanzas
municipales. En otras palabras, pOdemos afirmar que no
todas las normas jurdicas en el Ecuador tienen el mismo
mbito territorial de validez.
Encontramos en nuestro sistema legal normas con sujetos
pasivos indeterminados, es decir, generales, como la ley;
y, por otra parte normas especiales, individuales como las
sentencias judiciales.
Existe, infortunadamente, muchas veces, contradiccin
entre los presupuestos de normas de distinta especie, lo
que obliga a desentraar cul es la norma que prevalece,
atendiendo a la jerarquia de las distintas normas en
conflicto.
En este punto, es necesario precisar que las normas de
inferior jerarquia que se encuentran en conflicto con otras
de superior jerarquia no deben ser atendidas para el caso
particular, es decir no deben aplicarse, pero esto no
significa que -desaparezcan- o dejen de existir como
parte del sistema normativo ecuatoriano. Para que esto
7.
ltimo ocurra debe mediar la derogatoria expresa o tcita
por otra norma de carcter superior o de igual rango, la
revocatoria de la norma en los casos en que esta figura es
aplicable o la declaratoria de inconstitucirialidad kdictada
por el Tribunal Constitucional de acuerdo con lo
establecido para tal fin en la COnstitucin y en la Ley de
Control Constitucional.
B.- LAS PRINCIPALES CLASES DE NORMAS
JURIOICAS.-
1...l.A CONSTITUCIN.- Contiene las normas
fundamentales que amparan los derechos y liber1ades,
organizan el Estado y las instituciones democrticas e
impulsan el desarrollo econmico y social. Prevalece
sobre las dems normas conforme expresamente lo
seala el artculo 272 que es del tenor siguiente:
La Constitucin prevalece sobre cualquier otra norma
legal. Las disposiciones de leyes orgnicas y ordinarias,
decretos-Jeyes, decretos, estatutos, . O!denanzas,
regtamentos, resoluciones y otros actos de los poderes
pblicos, debern mantener conformidad con sus
disposk;;ones y no tendrn vafor s/; de argn modo,
estuvieren en contradiccin con ella o alteraren sus
prescripciones.
Si hubiere conflicto entre normas de distinta jerarqufa, las
cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas lo
resolvern, mediante la aplicacin de la norma
jerrquicamente superiot'.
71
2.- LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNA-
CIONALES._
El Dr. Alberto Avenn Vite, en sus anotaciones de
Derecho Internacional Pblico manifiesta que los
Tratados son los contratos escritos que celebran entre
sI las personas jurldicas intemacionafes y cita la siguiente
definidn del Dr. Snchez de.Bustamante "El testimonio
escrito de los acuerdos entre dos o ms personas
jurldicas internacionales. con el objeto de crear, confirmar,
modificar o extinguir derechos, deberes. relaciones,
instituciones, rganos. organismos, regras de Indo/e
internacional individual o externa".
Los arreglos internacionales se llaman: Tratados,
convenciones, convenios, protocolos, declaraciones,
resoluciones, recomendaciones. pactos. acuerdos, etc.
Se suele denominar Tratados a los arreglos
internacionales de mayor importancia e inters celebrados
con la mxima solemnidad.
Hay quienes utilizan los tnninos tratado y convencin
como sinnimos. Sin embargo, algunos tratadistas opinan
que la paJabm convencin es genrica y por tanto engloba
todos los dems acuerdos internacionales.
El Dr. Avelln Vite, nos da las siguientes definiciones en
su obra ya indicada:
Convenios son acuerdos de carcter particular, que por
Jo general, se refieren a asuntos administrativos .(8)
Protocolos pueden ser instmmentos autnomos que se
refieren a acuerdos sobre determinados puntos parciales o
72
provisorios; O instrumentos complementarios que aclaran,
amp/fan o interpretan determinados puntos de un tratado o
convencin principar,(9)
"Declaraciones son manffestaciones de conformidad sobre
determinados puntos o reglas de cxme/uctE! intemacional
que se dictan sobre cierlas materias y que llegan 8 tener
fuerza colectiva por ~ adhesiones de otros Estados",{10)
Resoluciones son compromisos morales de los Estados,
que se formulan cuando no se ha podido llegar a un
acuerdo",(11) .
"Recomendaciones son simples normas de conducta que
se sugieren 8 Jos Estados".(12)
:Acuerdos son las convenciones que se refieren a puntos
determinados y que se acostumbra hacer por cambio de
notasoactas".{13}
Existen algunos casos en que los tratados internacionales
requieren de la aprobacin del Congreso Nacional, en este
evento sta se hace en un slo debate con el voto
conforme de la mayora de los miembros del Congreso,
previo dictamen del Tribunal Constitucional respecto a la
conformidad del Tratado con la Constitucin.
Estos casos son de acuerdo al Art.161 de la Constitucin
Poltica del Ecuador los siguientes:
1.- Los que se refieran a materia territorial o de lmites:
2.- Los que establezcan alianzas polticas o militares:
3.- Los que comprometan al pais en acuerdos de
integracin:
73
4.- Los que atribuyan a un organismo internacional o
supra nacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitucin o la ley: .
5.- los que se. refieran a los derechos y debel'e$
fundamentales de las personas y a los derechos
colectivos; y,
6.- los que contengan el compromiso de expedir,
modificar o derogar alguna ley.
Es de vital importancia resaltar el texto del Art.163 de la
Carta Poltica del Estado que reza:
"Las normas contenidas en los tratados y convenios
intemacionales, una vez promulgados en el Registro
Oficial, formarn parle del ordenamiento jurldico de la
Repblica y prevalecern sobre leyes y otras normas de
menor jerarquTa."
3.- LA LEY.- El Art.1 del Cdigo Civil, la define como: "la
declaracin de la voluntad soberana que manifestada en
la forma prescrita por la Constitucin, manda prohibe o
permite.
En base a esta definicin, tradicionalmente, se ha
dasificado a las leyes, en imperativas, prohibitivas Y
pennisivas, segn impongan una obligad6n especfica,
establezcan la imposibilidad de realizar una determ'lnada
conducta o dejen al libre albedrfo de los sujetos del
derecho el realizar o no un acto en concreto.
Tal como 10 indica la definicin antes anotada la
Constituci6n Polltica del Estado contiene el procedimiento
por el cual se dictan las leyes.
74
El trmite de expedicin de una ley se inicia con un
proyecto de ley que de acuerdo al Art.144 de la
Constitucin indica que el proyecto de ley, debe ser
iniciativa del Presidente de la Repblica;de. fa Corte
Suprema de Justicia como rgano colegiado: de la
Comisin de Legislacin y Codificacin, o de los
Diputados, en este ltimo caso, se requiere, el apoyo de un
bloque legislativo o de diez legisladores por lo menos. Es
necesario indicar que existen ciertos temas para los
cuales la Constitucin restringe la iniciativa legislativa
nicamente al Presidente de la Repblica; en concreto,
slo l puede presentar proyectos de ley para crear,
modificar o suprimir impuestos, aumentar el gasto pblico.
o modificar la divisin poltico-administrativa del pas.
Ciertos funcionarios pblicos e instituciones
presentar proyectos de Ley. siempre que se refieran a sus
atribuciones especificas, ste es el caso del Tribunal
Constitucional, el Tribunal Supremo Electoral, el Contra1ct
General del Estado, el Procurador General del Estado, el
Ministro Fiscal General, el Defensor del Pueblo, el
Superintendente de Bancos, el Superintendente ce
Compaas y el Superintendente de Telecomunicaciones.
El Art.14B de la Constitucin reconoce la iniciativa POPUla'
para presentar proyectos de ley y dispone que para este
. efecto el proyecto debe ser auspiciado por un nmero de
personas en goce de los derechos polticos, equivalentes
a la cuarta parte del uno por ciento del total de inscritos en I
el padrn electoral. Se reconoce el derecho de
movimientos sociales de carcter nacional para presentir
j
proyectos de ley, naturalmente bajo estas formas no
puede presentarse proyectos relacionados a los
que son de competencia exclusiva del Presidente de
75
Repblica; como tampoco proyectos de ley en materia
penal.
Una vez presentado el proyecto ste es distribuido a los
diputados y un extracto del mismo es difundido
pblicamente mediante la publicacin en el Registro
Oficial. Corresponde su estudio a la Comisin
especializada pertinente, de acuerdo al tema del proyecto,
ante sta podr acudir cualquier persona a expresar sus
puntos de vista. La Comisin prepara un informe para el
primer debate que se realiza en el pleno del Congreso,
luego del cual, regresa el proyecto a la Comisin para que
recoja las observaciones pertinentes, y elabore el informe
atinente al segundo debate, en el cual el proyecto ser
aprobado, modificado o negado por el voto de la mayorfa
de los concurrentes a la sesin, excepto en el caso de las
leyes orgnicas en que se requiere un nmero de votos
mayor para su aprobacin.
Aprobado el proyecto ste es remitido al Presidente de la
Repblica. para que lo sancione u objete dentro de diez
das, si se sanciona la ley se promulga de inmediato en
el Registro Oficial, igual cosa acontece si dentro de los
diez das, el Presidente no se pronuncia respecto del
proyecto.
En el evento de que el Presidente objete totalmente el
proyecto, el Congreso slo puede volver a tratarlo
despus de un ario, debiendo en ese evento ratificarlo en
un solo debate con el voto de las dos terceras partes de
sus miembros, procediendo luego a su envio al Registro
Oficial para la publicacin. Si la objecin fuere parcial, el
Congreso debe considerarla en un plazo de hasta 30 das,
debiendo en un solo debate allanarse a ella o ratificar el
76
proyecto inicialmente aprobado, para segunda opcin
requiere el voto de las dos terceras partes de sus
miembros.
Si na se considera la objecin en el plazo sealado se
entiende que se ha allanado al veto. Toda objecin ser
fundamentada y en el caSO de ser parcial, el Presidente
debe proponer un texto altemativo.
Si la objecin del Presidente se fundamenta en fa
nconstltucionalidad total o parcial del proyecto deber
remitirse ste al Tribunal Constitucional para que er
treinta dias dictamine lo pertinente ..
Existe adems, contemplados en la Constitucin lo!
proyectos urgencia econmica y la explicacin de
trmite en la Comisin de legislacin y Codificacin.
El Art.140 de la Constitucin Poltica del Ecuador dispone
que el Congreso Nacional aprobar como leyes la!.
normas generalmente obligatorias de inters comn.
El Art.141 de la Carta Magna, establece los casos en lo:;
cuales se requiere necesariamente la expedicif?n de uml
ley, lo que en doctrina se conoce como reserva de le).
Estos casos son:
1.- Normar el ejercicio de libertades y derecho;
fundamentales garantizadOS en la Constitucin.
2.- Tipificar las infracciones y establecer las sanciones
correspondientes.
3. Crear, modificar o suprimir tributos, sin de las
atribuciones de los organismos del rgimen seccionul
autnomo. .
77
4,- Atribuir deberes o cargas a los organismos del
rgimen seccional autnomo,
5,- Modificar la divisin polltico-administrativa del pas,
excepto lo relacionado a parroquias.
S.-Otorgar a los organismos pblicos de control y
regulacin la facultad de' expedir normas de carcter
general, en las materias de su competencia.
7.- Reformar o derogar leyes e interpretarlas con carcter
obligatori.o.
6.-los casos que la Constitucin determine.
La Constitucin que nos rige desde el 10 de agosto de
1996, trae una clasificacin de las leyes en orgnicas y
ordinarias, y al respecto Indica, que son leyes orgllnicas,
las siguientes:
l.-las que regulan la organizacin y actividades de las
funciones legislativa, ejecutiva y judicial. Las del rgimen
seccional autnomo y las de los organismos del Estado
establecidos en la Constitucin.
2.-las relativas al rgimen de partidos, al ejercicio de los
derechos polticos y al sistema electoral.
3.- Las que regulan las garantas de los derechos
fundamentales y los procedimientos para su proteccin.
4.- Las que la Constitucin determina que se expidan con
ese carcter.
Las dems leyes ser.n de carcter ordinario.
A las leyes orgnicas se les ha otorgado una mayor
jerarqua que a las ordinarias, consecuencia de lo cual, las
primeras para su aprobacin, reforma, derogacin o
interpretacin requiern de la mayora absoluta de los
integrantes del Congreso Nacional, mientras que las
segundas, requieren nicamente de mayorfa de los
78
concurrentes a la sesin, siempre que stos no fueren
menos de la mitad de los integrantes del Congreso.
La ley ordinaria no podr modificar a la orgnica ni
prevalecer sobre ella, ni en el evento de que la ordinaria
tuviere el carcter de especial.
4.- DECRETOS EJECUTIVOS:
El Presidente de la Repblica adopta sus decisiones de
carcter general o especfico mediante normas que se
denominan Decretos Ejecutivos. La facultad para esto le
es conferida por el nmero 9 del Art.171 de la Constitucin
y por el Estatuto Jurdico Administrativo de la Funcin
Ejecutiva. A travs de este tipo de normas el Presidente
regula la integracin, OTganizaci6n y procedimientos de la
,funcin Ejecutiva y dirige la administracin pblica.
5.- LOS REGLAMENTOS._
5.1.- REGLAMENTOS A LAS LEYES.-
El nmero 5 del Art.171 de la Consttucin faculta al
Presidente de la Repblica a expedir reglamentos para la
aplicacin de las leyes, con la expresa prohibicin de
contTavenirlas o alterarlas. en otras palabras la
Constitucin determina que en ningn caso el reglamento
puede contrariar a lo establecido en una ley.
5.2- OTROS REGLAMENTOS.-
De igual forma, el Presidente de la Repblica, puede
expedir reglamentos con el objeto de dirigir acertadamente
a la administracin pblica.
79
Es necesario recalcar que la facultad de dictar normas
jurrdicas con esta denominacin no es privativa del
Presirjen\e pues rjistintos funcionarios de diversas
entidades del sector pblico tienen, para casos
especficos la facultad de .expedir reglamentos, asr por
ejemplo. se puede expedir reglamentos para normar
drcunstanclas especificas en .las personas jurdicas de
derecho pblico, tales como Superintendencia de Bancos,
Superintendencia de Compafas, Ministerios de Estado,
etc. Induso los Consejos Municipales pueden reglamentar
,lo concemlente a la contratacin y concesin de servicios
pblicos conforme lo dispuesto en el #15 del M.64 de la
ley de Rgimen Municipal.
En el mbito laboral existen los denominados reglamentos
intemos de trabajo, . por medio de los cuales los patronos
establecen condiciones especficas que regirn la relacin
labora!. En este caso concreto, se requiere que el
reglamento sea aprobado por la autoridad de trabajo y
adems que el mismo se encuentre a la vista de todos los
trabajadores, en el local donde stos realizan sus laboreS.
El Superintendente de Compai'iias. puede conforme el
Art.433 de la Ley de Compafas, dictar reglamentos para
el gobierno, vigilancia y control de las sociedades.
Lo antes indicado son simplemente ejemplos pues existen
jras entidades y autoridades facultadas para expedirlos.
1.- ACUERDDS.-
,U.- ACUERDOS MINISTERIALES:
80
Los Ministros de Estado para realizar su gestin pueden
expedir normas, acuerdos y resoluciones, en virtud de la
facultad que les confiere el nmero 6 del Art.179 de la
Constitucin. De las clases de normas indicadas, las ms
comunes son los acuerdos ministeriales.
6.2.- OTROS ACUERDOS:
El Congreso Nacional tambin puede dictar Acuerdos,
Parlamenta utiliza este tipo de norma jurdica para
aquellos casos en que no se requiere la expedici6n de una
ley y lo hace en .virtud del Art.140 de la Constitucin
Poltica del Ecuador.
Los Consejos Municipales se encuentran facultados para
dictar acuerdos, conforme lo establece el #1 del Art.54 de
la Ley de Rgimen Municipal. Esta atribucin se ejerce
cuando se trata de actos decisorios sobre asuntos de
inters particular o especial, tal como lo establece el
Art.126 de la misma Ley.
Lo antes indicado son simplemente ejemplos pues existen
otras entidades y autoridades facultadas para expedirlos.
7.- RESOLUCIONES .
El Congreso Nacional para ejercer sus atribuciones, que
no requieran de una ley, se encuentra facultado para
expedir resoluciones, en virtud de 10 establecido en el
Art. 140 de la Constitucin Poltica.
La Junta Bancaria puede dictar resoluciones de carcter
general para la aplicacin de la Ley General ~ e I
Instituciones del Sistema Financiero, en usa de ~ ,
81
atribucin que le confiere la letra b) del Art. 175 de la
citada ley.
El Director del Servicio de Rentas Internas, se encuentra
facultado para expedir resoluciones, circulares o
disposiciones de carcter general y obligatorio, necesarias
para la aplicacin de las normas legales y reglamentarias
y para la armona y eficiencia de su administracin. Esta
atribucin nace del ArtB de la Ley de Creacin del
Servicio de Rentas lntemas.
Los Consejos Municipales, se encuentran facultados para
dictar resoluciones, acorde a lo establecido en el #1 del
Art.64 de la Ley de Rgimen Municipal. Esta atribucin se
ejerce cuando se trata de actos decisorios sobre asuntos
de inters particular o especial, tal como lo establece el
Art.126 de la misma ley.
El Superintendente de Compai'tfas, puede conforme el
Art.433 de la Ley de Compaas, dictar resoluciones para
el gobierno, vigilancia y control de las sociedades.
lo antes indicado son simplemente ejemplos pues existen
otras entidades y autoridades facultadas para expedirlos.
8.- REGULACIONES.-
El Art.211 de la Constitucin establece que la Contralora
General del Estado es el organismo tcnico superior de
control, con autonomfa administrativa, presupuestaria y
financiera, dirigido y representado por el Contra lar General
del Estado. Para el cumplimiento de sus funciones,
dictar regulaciones de carcter general.
82
9.- ORDENANZAS.-
Los gobiernos seccionales autnomos. tienen facultades
legislativas en uso de las cuales pueden diCtar ordenanzas
(Art.228 de la Constitucin Poltica del Ecuador). ,"
El Art.233 de la Constitucin establece que en cada
Provincia, habr un Concejo Provincial y el Art.234 de la
misma Carta Magna, indica que en cada Cantn habr un
Mnicipio, los Concejos Provinciales, dictan Ordenanzas
Provinciales y los Consejos Municipales, dictan
Ordenanzas Municipales.
los Consejos Municipales, para la expedicin de las
ordenanzas requieren de dos debates en sesiones
distintas, verificadas con por lo menos 24 horas de
intervalo. Una vez aprobadas son remitidas al Alcalde o al
Presidente del Consejo para que en el trmino de ocho
das las sancione.
Las Ordenanzas Municipales deben ser promulgadas a
travs de cualquier medio de difusin, a excepcin de
las de carcter tributario. que para su vigencia sern
publicadas, obligatoriamente. en el Registro Oficial.
10.- NORMAS DICTADAS POR LA FUNCiN JUDICIAL:
El Art.197 de ta Constitucin Poltica, faculta a la Corte
Suprema de Justicia a expedir normas dirimentes, con
carcter ~ obligatorio, mientras la ley no detennine lo
Contrario, en caso de fallos contradictorios sobre un mismo
punto de Derecho. dictado por las Salas de Casacin, los
Tribunales Oistritales o las Cortes Superiores.
83
Esta facultad se encuentra tambin consignada en el
tercer inciso del Art.19 de la Ley de Casacin, en esta
norma se expresa que esta resolucin, obligatoria sobre
puntos de Derecho sobre los cuales hay fallos
contradictorios, se puede tomar de oficio o a pedido de las
Cortes Superiores o Tribunales Distritales conforme el
Instructivo expedido para el efecto por el Presidente de la
Corte Suprema de Justicia.
Los Jueces expiden normas ce caracter particular, en
tanto slo son obligatorias para las partes que intervienen
en el proceso, que se denominan sentencias. El Art.
273 del Cdigo de Procedimiento Civil, seala que la
sentencia es la decisin del Juez acerca del asunto o
asuntos principales del juicio. Segn el segundo inciso del
Art.3 del Cdigo Civil, las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que se
pronunciaren.
Todas las sentencias de casacin sern publicadas en su
parte dispositiva en el Registro Oficial, sin p e ~ u i i o de su
publicacin en otro medio y constituyen precedente para la
aplicacin de la Ley.
La triple reiteracin de un fall de casacin constituye
precedente jurisprudencial vinculante para los Jueces de
segundo y primer nivel.
S4
CA P iT U L O IX
CONCEPTOS JURiDlCOS FUNDAMENTALES
A.- CONSIDERACIONES GENERALES.-
En el Derecho se utilizan tpicamente vaos conceptos
que son la base de muchos otros y dan sentido a las
diversas estructuras y figuras juridicas. stos son los
denominados Conceptos Jurdicos Fundamentales. Esta
caflficacin de -fundamentales", vara de autor en autor
por /o que la doctrina no es unnime respecto de cuntos
y cules son los conceptos jurdicos fundamentales, as!
por ejemplo:
Carlos Santiago Nino se refiere en este sentido a la
sancin, el acto antijurdiCo. la responsabilidad, el deber
jurdico, el derecho subjetivo, capacidad jurdica,
competencia, la persona jurldica;
Miguel Vjlloro Toranzo da este calificativo a la norma
jurdica, a los hechos y actos jurdicos. a la persona y a la
libertad juridica.
Marco Monroy Cabra, otorga esta calidad a los supuestos
jurlcos, a las consecuendas del derecho, al derecho
subjetivo, a los sujetos del derecho, a los objetos del
Derecho y a los derechos.
Eduardo Garcfa Mynez, considera como tales, a los
supuestos y hechos jurdicos, al derecho subjetivo,
derecho real, derecho personal, derecho de libertad,
85
derecho de accin, derecha de peticin, derechos
politicos, jurdicos, -sancin y coaccin; y
Abe!ardo Torr, menciona a las sujetos del derecha,
hecha jurldico, deber jurdico, derecho subjetiva, relacin
jurfdica, trasgresin y sancin.
En este texto se considera coma conceptos jurldicos
fundamentales las siguientes: Las supuestas jurldicos, la
sancin, sujetos del derecho. obietos del derecho y los
derechas.
B.- LOS CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES._
1.- LOS SUPUESTOS JURIDlCOS._
La norma jurdica tal coma la ha representada Kelsen
tiene la estructura de un juicio por tanta se puede
distinguir en ella dos partes daramente diferenciadas: el
supuesto jurdico y las consecuencias juridicas.
La norma jurdica encierra una o varias hiptesis, cuya
realizacin da lugar al nacimiento, modificacin, extincin
de derechos y obligaciones que la propia norma impone y
determina.
Segn la Teora de Kelsen, la estructura de la norma
jurfdica se resume de la siguiente manera: "en
determinadas circunstancias, un determinado sujeto debe
obse1Yar talo cual conducla; si no la observa, otro sujeto.
6rpano del Estado, debe aplicar al infrador una sanci6n".
Esta Teora, resalta la existencia de una sancin en toda
norma jurdica. 10 que ha sido objetado por otros autores
86
como Eduardo Garcfa Maynez ya que existen normas que
no contienen una sanci6n .
. Rafael Roiina Vi!1egas citado por Marco Manroy Cabra en
su texto de "Introducci6n al Derecho define al supuesto
jurllco como "'a hiptesis nonnativa de cuya realizacin
depende que se actualicen las consecuencias de
derecho,
Eduardo Garca Mynez. en su obra Introduccin al
Estudio del Derecho, seala que el supuesto jurdico es 'la
hiptesis de cuya realizacin dependen las consecuendas
establecidas por la norma',
Para Miguel Villoro Toranzo, 'los supuestos jurdicos son
todos los datos jurfdicos que fonnan una situacin jurldic8
predeterminada por el legislador y cuya realizacin es
necesaria para que se siga la aplicacin de la valoracin
de la norma', esta definicin consta en la obra del indicado
jurista denominada 'Introduccin al Estudio del Derecho'.
Existen algunos autores que asimilan los supuestos
jurdicos a los hechos jurdicos, lo que en mi opinin como
en la de otros profesionales del derecho no es exacto;
pues si bien muchas veces los supuestos jurdicos
consisten en hechos jurdicos esto' no siempre es as, ni
es un presupuesto indispensable que lo sea, ya que los
hechos jurdicos hacen alusin a la transformacin del
mundo exterior, lo que no ocurre en todo supuesto jurdico
cuando se concreta, por ejemplo, la adquisicin de la
calidad de ciudadano por cumplir" la mayora de edad, 10
que no supone un cambio del mundo exterior.
Los supuestos jurdicos en criterio del profesor Miguel
Villoro Toranzo, pueden ser de diversas dases:
87

Simples
Independientes
Supuestos Complejos { { SimuHneos
Dependientes
Sucesivos
Los simples son los constituidos de un solo dato jurldico,
por ejemplo la formacin de la sociedad conyugal como
consecuencia del matrimonio, en nuestro sistema legal no
requiere de ningn hecho adicional al matrimonio.
Los complejos son los que contienen dos o ms hiptesis.
Si la realizacin de elfos no dependen el uno del otro. son
independientes, y si se necesita el cumplimiento de todos
para que nazca la consecuencia, son dependientes.
La dependencia de los supuestos jurfdicos Complejos
dependientes es simultnea cuando todas las hiptesis
deben verificarse al mismo tiempo y es sucesiva cuando
se van cumpliendo a 10 largo del tiempo.
Ejemplo del primer caso es el asesinato que para ser tal
requiere adems de la conducta propia de un homicidio,
los agravantes que le otorgan tal calidad, particulares que
deben coexistir temporalmente.
Ejemplo de dependencia sucesiva de supuestos
complejos dependientes son los supuestos de las
obligaciones de un contrato de tracto sucesivo como el
caso del arrendamiento.
88
El mismo autor distingue vaas especies de supuestos
jurdicos: hechos jurdicos, situaciones jurdicas, derechos
subjetivos, con sus obligaciones correlativas y
modalidades de actos jurdicos.
Hechos Juridicos son los sucesos. temporal y
espacialmente localizados que cuando acontecen
provocan un cambio en la rea6dad jurrdica existente como
la celebracin de un contrato, un homicidio, etc.
Situaciones juridicas son los modos de ser de alguien o
de algo, generalmente provienen de hechos jurdicos pero
subsisten por largo tiempo, an cuando stos dejaren de
realizarse, ejemplo, la paternidad, la nacionalidad.
Los derechos subjetivos y sus correspondientes
obligaciones provienen de situaciones jurdicas pero no se
confunden con enas. A manera de ejemplo se puede citar
los derechos y obligaciones que son inherentes a la
paternidad.
La situacin jurdica no admite trmino intermedio, as,
por tanto se es padre o na se lo es, mientras que
los derechos subjetivos pueden ser regulados por las
normas juridicas.
Las modalidades de los actos jurdicas son supuestos
juridicos que dependen de los actos jurldicos pues son
elementos accidentales de stos como la condicin, el
plazo, el modo y el lugar.
Es necesario acotar que a ms de los supuestos jurdicos
explcitamente constantes en una norma, existen en
89
muchas ocasiones supuestos Implcitos como la
capacidad jurfdica entre otros.
Finalmente cabe tener en cuenta que la causalidad
Jurfdica no es iguala la causalidad fsica o de la natumleza
pues aunque el derecho ha previsto ciertas consecuencias
pam una determinada situacin jurfdica stas no siempre
ocurren, no funcionando invariablemente la relacin
causa-efecto. Asf se explica que no siempre el
delincuente reciba el castigo asignado por la ley pam una
determinada infraccin y esto puede ocurrir por varias
causas: la prescripcin, la fuga, el indulto, la amnistla, un
Juez corrupto, etc.
Rafael Roiina Vil'egas, citado por Marco Monroy en su
obm Introduccin al Derecho, define las consecuencias
del derecho como: -Todas aqueTfas situaciones jurfdicss
concretas que sobrevienen por virlud de la realizacin de
los distintos supuestos previstos en las normas juridicaS-.
las consecuencias urfdcas tienen los siguientes
elementos estructumles: sujeto activo, sujeto pasivo,
relacin, derecho subjetivo y su correspondiente
obligacin, y un objeto.
El sujeto activo es \a persona que tiene la facultad de
actuar para exigir algo. El suJeto pasivo es quien debe
cumplir con la obligacin. La relacIn es el vfnculo que
ocasiona el surgimiento del derecho subjetivo en favor del
sujeto activo y que contiene una obligacin para el sujeto
pasivo, el contenido del derecho subjetivo y su deber
constituyen el objeto.
90
2.- LA SANCIN:
Eduardo Gareta y n e ~ en su libro Introduccin al
Estudio del Derecho, define a la sancin en los siguientes
trminos: conseaJencia jurdica que el incumplimiento de
\ln deber produce en relacin con et obligado.
Otros autores esbozan el siguiente concepto de sancin:
"Es un hecho positivo o negativo impuesto al obligado an
mediante la fuerza, como consecuencia del incumplimiento
de un deber jurdico", A pesar de que se puede afinnar
que la sancin es la principal conseCuencia del derecho no
hay que pensar que es la nica.
Garea Mynez nos indica las siguientes consecuencias
del derecho distintas de la sancin.
El deber de los rganos estatales de aplicar las sanciones
estipuladas en los preceptos jurldicos, el nacim"lento de
derechos a favor del agraviado, la rescisin de un contrato
entre otras.
No debe confundirse a la coercin y a la coaccin con la
sancin pues el condenado puede cumplir voluntariamente
su sancin, pagando una multa de inmediato,
entregndose a las autoridades voluntariamente y de
varias otras fannas.
Kelsen afirma. por tanto. que la caracterstica de la
sancin na es la aplicacin efectiva de la fuerza sino la
posibilidad de aplicarte.
La sancin es parte de la nonna jurdica, la consecuencia
jurdica impuesta por el legislador para los casos de
91
Incumplimiento de un deber jurdico. La coaccin es un
hecho O acto estatal que se ejerce sobre quien est
incurso en una hiptesis normativa y debe recibir en
consecuencia la sancin.
La sancin tiene por objeto privar a otro de un bien como
la propiedad, la libertad, la vida o algn derecho. Debe
ser impuesto por la autoridad competente,.es decir por la'
persona a la que las normas del orden jurfdioo le confieren
esa facultad. La sanci6n debe ser consecuencia de una
conducta.
Existen diversos tipos de sanciones por lo que se ha
pretendido clasificarlas a travs de diversos criterios por la
doctrina. Uno de los criterios ms difundidos es el de
agruparlas en forma paralela a las ramas del derecho, as
tenemos sanciones civiles,' penales, administrativas,
internacionales, etc. Este criterio ha sido criticado por
cuanto hay algunas sanciones generales o comunes a
diversas ramas del derecho como la multa o la nulidad.
Entre las diversas dasificaciones de las sanciones
destaca la propuesta por el jurista Eduardo Garca
Mynez que hace alusi6n a la finalidad que persigue la
sanci6n y a la relacin entre la conducta ordenada por la
norma infringida y la que constituye el contenido de la
sancin.
92
RelaXresere
El clm:)rifol
irrabyEl
CXlI1Stilutivode
lasati:rl

Cumplimiento fOl2oso.-
Su fin consiste en obtener
Coincidencia coactiva mente la
observancia de la norma
infringida. .
{
~ t i e n e como
fln obtener det sancionada
t-bcxiri:Bria una prestacin econmica-
mente equivalente al deber
jurdico primario.

Castigo.- su finalidad i'Tre-.
diata es aflictiva. No per-
sigue el cumplimiento dE
deber jurdico primario ni
la obtenci6n de ::re:stri::res
equivalentes.
Las formas indicadas en el cuadro son formas simples de
las sanciones jurrdicas, 'pero existen formas mixtas
formadas de dos de ellas o de las tres.
As tenemos:
Cumplimlento ms indemnizacin
Cumplimiento ms castigo
Indemnizacin ms castigO
Cumplimiento ms indemnizacin ms
castigo.
93
En el Ecuador las principales sanciones son: reclusin
mayor, reclusin menor, prisin, interdiccin de ciertos
derechos politicos y civiles, sujecin a vigilancia de la
autoridad, privacin del ejercicio de profesiones, artes u.
oficios, incapacidad perpetua para el deserriperlo de
empleos o cargos pblicos, multa, comiso, clausura,
liquidacin forzosa, nulidad, pago de indemnizacin por
daos y perjuicios, etc.
J.-LOS SUJETOS DEL DERECHO
Se consideran sujetos del derecha a las personas,
entendindose en este caso tanto a las naturales o fsicas
como a las jurdicas, tal como lo dispone el Art.40 del
Cdigo Civil.
Comnmente se manifiesta que la caracteristica
fundamental de los sujetos del derecho es el poder
ejercer derechos y contraer obligaciones.
En nuestro sistema jurdico se excluye a los animales
de la calidad en cuestin, a diferencia de 10 que ocurre
en otras legislaciones.
LAS PERSONAS NATURALES.-
Tienen la calidad de sujetos del derecho cualquiera
sea su edad, sexo, religin. condicin sodal, raza o
nacionalidad por tanto todos tos individuos de la especie
humana tienen la calidad de sujetos del derecho. Lo
anterior vuelve de vital importancia detenninar desde
qu momento y hasta cundo el Derecho considera
persona a los seres humanos, desde luego, las
consideraciones que haga el derecho en este tpico no
94
son exactamente iguales que las nociones de la vida
que se tiene desde el punto de vista teolgico y
cientfico.
El ordenamiento legal, considera al ser humano como
sujeto de derecho a partir del momento en que el nio con
vida es separado completamente de la madre, asi lo
seala el Art.60 del ~ d i g o Civil. No obstante lo afirmado
y que el que est por nacer no es sujeto del derecho, ste
se refiere a l y protege su vida facultando a los jueces a
tomar cualquier medida encaminada en ese sentido,
conforme 10 establece el Art.61 del Cdigo civil.
La persona termina con la muerte la que puede ser de dos
clases: real y presunta.
Real la que se ha podido constatar pues existe
fsicamente un cadver.
Presunta aquella declarada judicialmente cuando se
cumplen ciertos presupuestos establecidos en el Cdigo
Civil.
Para que proceda la declaracin de muerte presunta debe
haber transcurrido dos o ms aos desde que se ignora el
paradero de una persona y se tuvo las ltimas noflcias
sobre la misma.
La declaratoria debe ser realizada por el Juez del ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en el Ecuador,
en el juicio deber oime al MinisteriO Pblico y se citar al
desaparecido por tres veces en el Registro Oficial y en la
prensa con intervalos de un mes entre cada dos
citaciones. la declaracin podr ser pedida por cualquier
.5
persona interesada en el particular 'siempre que hayan
transcurrido al menos tres meses desde la ltima citacin.
Se fijar como df.a presuntivo de la muerte el ltimo del
primer ao contado. desde la techa de las ltimas noticias.
Transcurridos tres aos desde la fecha de las ltimas
noticias se concedera \a posesin provisional de los
bienes del desaparecido, se disolver la sociedad
conyugal de ser el caso y se. proceder a la apertura y
publicacin del testamento si ste existiere. luego de diez
aos desde la fecha de las ltimas noticias del
desaparecido se conceder la posesin definitiva de sus
bienes.
Si luego,de tres ai'los, contados a partir de la fecha de las
ltimas noticias del desaparecido, ste hubiere cumplido
ochenta aros se conceder sin ms dilacin la posesin
definitiva de los bienes de ste.
Si una persona fue herida gravemente en la guerra, o
estwo en una embarcacin que naufrag, o estuvo en
circunstancias anlogas sin que se haya sabido ms de
ena se proceder conforme lo indicado y el Juez ftiar
como da presuntivo de la muerte el del hecho peligroso, y
si no se lo pudiere precisar en un trmino medio entre el
principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso.
En este caso se conceder inmediatamente la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido.
En el caso en que dos o ms personas fallecieren en un
mismo acontecimiento sin que se pueda determinar el
orden de los deceso& se reputar que murieron en el
mismo momento.
.6
El Art.41 del Cdigo Civil clasifica a las personas naturales
en nadonales y extranjeras. En la actualidad nuestra
legislacin concede bsicamente iguales derechos y
oportunidades a nacionales y extranjeros, tal como se
desprende de los textos del Art 13 de la Constitucin
Poltica del EOJador y del Art42 del Cd"go Civil.
No obstante aquello, k;)s extranjeros no tendrn los
derechos polfticos que les asisten a los eaJBtorianos y ro
podrn adquirir a ningn titulo, con fines de expl0t8d6n
econmica tierras o concesiones en zonas de segurida:i
nacional. .
los ecuatorianos lo son por nacimiento o por
naturalizacin.
Lo son por nacimiento quienes cumplan con los requisitos
establecidos en el Art. 7 de la Constitucin Palmea del
Ecuador, cuyo texto es el sigulente:
Son ecuatorianos por nacimiento:
1 ~ Lo:s nacldo:s en el Ecuador, y.
2.- Los nacidos en e/ extranjero:
2.1 De padre o madre ecuatoriano por nacimiento, que
est al servfcio del Ecuedor o de un organismo
intemaclonal o transitoriamente ausente del pals por
cualquier causa. si no manifiestan su voluntad contraria.
2.2 De padre o madre ecuatoriano por nacimiento. qua S!
domicilien en el Ecuador y manifiesten su voluntad de ser
ecuatorianos.
2.3 De padre o madre ecuatoriano por nacimiento. QIJIJ
con sujecin a /a ley. manifiesten su voluntad de ser
ecuatorianos. entre los dieciocho y veIntin alfo:s de ed6d,
no obstante residir en el extranjero".
97
Son ecuatorianos por naturalizacin. quienes cumplan con
los requisitos en el Arta de la Constitudn
Poltica del Ecuador, cuyo texto es el siguiente:
Son ecuatorianos por naturalizacin:
1.- Quienes obtengan la ciudadanfa ecuatoriana por haber
prestada servicios relevantes al pals.
2.- Quienes obtengan carta de naturalizacin.
3. . Quienes, . mientras sean menores de edad, son
adoptados en calidad de hijos por ecuatoriano. Conservan
la ciudadanla ecuatoriana si no voluntad
contraria al llegar a su mayoria de edad;
4. Quienes nacen en el exterior, de padres extranjeros que
se naturalicen en el Ecuador, mientras aquellos sean
menores edad. Al llegar a los dieciocho anos conservarn
la ciudadanfa ecuatoriana si no hicieren expresa renuncia
de e/la.
5. Los habitantes de territorio extranjero en las zonas de
frontera, que acrediten pertenecer al mismo pueblo
ancestral eCJatoriano, con sujecin a los convenios y
tratados internacionales, y que manifiesten su voluntad
expresa de ser ecuatorianos".
auienes no se encuentran en los casos citados son
extranjeros.
lAS PERSONAS JURIOICAS'
Son entes incorporales a los cuales el Estado les confiere
capacidad juridica convirtindolos en sujetos del derecho
oon bsicamente los mismos derechos y obligaciones que
las personas naturales. Desde luego estos derechos y
obligaciones no siempre son aplicables a las
jurldicas, pues sta en realidad no tiene existencia fSICa
sino que es una creacin artificial del derecho.
98
El Art. 583 del Cdigo Civil establece en su primer inciso:
Se llama persona jurldica a una persona ficticia, capaz
de ejercer drechos y contraer obligaciones civiles y de
ser representada judicial y extrajudicia/mente-.
Las personas juridicas pueden ser nacionales y
extranjeras. Las constituidas o creadas en el Ecuador son
ecuatorianas, las restantes eXtranjeras .

Las personas jurfdicas pueden ser:
Derecho Pblico
Derecho Privado
- Corporaciones y Fundaciones
de beneficencia pblica
{
Annimas
- Civiles Colectivas
Comandita
Annimas
Derespon-
sabilidad limitada
En nombre
- Mercantiles colectivo

En comandita por
acciones
Deaxronarrixla
- Sociedades en predios rusticos
Las personas jurfdicas de derecho pblico se caracterizan
por la intervencin directa en ellas del Estado. por la
presencia de recursos pblicos en la misma y por ser
creadas a travs de una ley o una nonna especifica para
el efecto.
Se rigen fundamentalmente por su nonna constitutiva y
subsidiariamente por el derecho comn.
100
las personas jurdicas de derecho privado se rigen, segn
su naturaleza, por normas tales como el Cdigo CMI, la
ley de Compaas, la Ley General de Instituciones del
Sistema Financiero entre otras.
Cabe afirmar tambin, que en el Ecuador existen ciertas
instituciones jurfdicas como el fideicomiso mercantil, por
ejemplo, que a pesar de na ser una persona jurfdica
propiamente dicha, para ciertos efectos se asemejan y
actan como ellas.
4.- LOS OBJETOS DEL DERECHO.-
los objetos del Derecho son las entidades sobre las que
recae el derecho, representan, en cterio de Arturo
Alessandri y Manuel Somarriva, una parte de la realidad
hacia la cual se dirige el inters protegido por el
ordenamiento juridico.
Esa parte de la realidad pueden ser bienes materiales,
bienes inmateriales, actos humanos e Incluso en cierta
forma la persona como en los casos en que el derecho
norma las actividades humanas.
El artrculo 602 del Cdigo Civil establece que los bienes
consisten en cosas corporales o incorporales de donde se
colige que para el Cdigo Civil los trminos bienes y cosas
son sinnimos.
Para la doctrina las cosas consisten en todo lo que forma
parte de! mundo exterior, ya sea que se puedan percibir
,.,
por los sentidos o por la inteligencia, por tanto las cosas
pueden ser materiales o inmateriales.
Los bienes son, para la doctrina, las cosas susceptibles de
prestar alguna utilidad al ser humano, a la vez de ser
apropiables.
Los bienes se clasifican en diversas fonnas segn
distintos criterios, no siendo estas clasificaciones
contrarias entre si.
las clasificaciones mas aceptadas son:
Corporales e Incorporales.- Corporales los que tienen
un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos
(Art.602 del Cdigo Civil). Incorporales.- Los que
consisten en meros derechos.
Muebles e Inmuebles.- Muebles. los .que pueden
transportarse de un lugar a otro por si mismos o por
terceros, e inmuebles los que no son susceptibles de
dicha transportacin.
Nuestro Cdigo, a diferencia del derecho romano aplica
esta distincin tanto a los bienes corporales como a los
incorporales.
Esta clasificacin en muebles e inmuebles reviste gran
importancia entre otros aspectos por los siguientes:
- La enajenacin de inmuebles requiere de solemnidades
que son innecesarias para el caso de los muebles .
los inmuebles pueden hipotecarse mientras que los
muebles garantizan obligaciones mediante prenda.
102
- los plazos para la prescripcin adquisitiva de dominio
varian dependiendo de si el bien es mueble o inmueble.
- En la venta de bienes muebles no hay acc'tn rescisoria
por lesin enorme, cosa que si ocurre en la venta de
inmuebles.
- En materia penal la sustraccin de un objeto mueble
constituye, segn el caso, delito de' hurto o de robo,
mientras que el apoderamiento de un inmueble ajeno
constituye el delito de usurpacin
Los bienes inmuebles pueden recibir este calificativo por
uno de los siguientes motivos: por su naturaleza; por
adherencia o incorporacin; o, por destinacin. lo son por
naturaleza los que se adecuan exactamente a la
caraderistica propia de los inmuebles; lo son por
adherencia cuando estn permanentemente incorporados
al suelo o en una construccin; YI lo son por destinacin
cuando pese a ser muebles por naturaleza estn
agregadOS a un inmueble para su uso, cultivo y
beneficio, en este ltimo caso es necesario que el
dueo de las cosas muebles lo sea tambin del inmueble
donde las coloc. Son ejemplos de inmuebles por
adherencia las caeras y las losas; y, ejemplo de
inmuebles por destinacin, los aparejos de agricultura.
Los bienes muebles pueden ser por naturaleza o por
anticipacin. Lo son por naturaleza cuando se adecuan al
criterio ya expuesto de qu se considera bienes muebles.
y lo son por anticipacin cuando pese a ser inmuebles (por
adherencia o destinacin) se los considera muebles
atendiendo al estado que tendrn al ser separados del
inmueble a.l.que pertenecen como en el caso de los frutos.
103
Consumibles y no. consumibles. Consumibles son los
bienes que se destruyen, natural o civilmente, por el
primer uso que se efecta de ellos. la destruccin
natural consiste en el desaparecimiento de los bienes
como en el caso de los alimentos y la destruccin civil
hace relacin a la enajenacin del bien como en el caso
del papel moneda.
No consumibles son los bienes que por su naturaleza
pueden ser utilizados en varias oportunidades sin que se
destruyan como una silla, una mesa, etc.
Fungibles y no fungibles. Esta clasificacin es aplicable
nicamente para el caso de los bienes muebles. la
fungibilidad de un bien hace relacin a la posibilidad que
existe de cumplir una obligacin con uno cualquiera de
varios bienes, por tanto, dos o ms bienes son fungibles
cuando se les ha atribuido para un caso idntico poder
liberatorio. Importante es indicar que el Art.612 del
Cdigo Civil al referirse a las cosas fungibles y no
fungibles lo hace en una forma no exacta, pues en
realidad se refiere a la caracteristica de los bienes de ser
consumibles o no consumibles, segn fuese el caso.
Un ejemplo de lo expuesto lo encontramos en el papel
moneda; pues es igual cancelar una deuda de $20, con un
billete de $20, o con dos billetes de $10 cada uno.
No existe fungibilidad en las obligaciones que hacen
relacin expresa a' determinado objeto como la de
entregar una obra de arte, pues cada obra es nica y no
puede ser reemplazada por otra.
104
Divisibles e indivlslbles.- El Art.1567 del CdigO Civil
establece que una obligacin es divisible o indivisible,
segn tenga por objeto una cosa susceptible de divisin.
El Cdigo estatuye que esta divisin puecle ser fsica,
intelectual o de cuota.
En materia de divisin fsica, le interesa al derecho que
los bienes sean susceptibles de fraccionarse en partes
que tengan en forma independiente un uso y conserven
un valor econmico proporcionado a la unidad, as por
ejemplo, es divisible una suma de dinero, un quintal de
azcar y no lo es, un perro o un gato.
la divisibilidad intelectual se refiere a la fragmentacin en
partes denominadas alcuotas de derecho. En este caso
podemos afirmar que todo es divisible intelectualmente,
salyo que la ley lo prohiba.
Bienes principales y accesorios.- Se considera bienes
principales a aquellos cuya existencia jurdica no est
. supeditada a la existencia de otro.
Son bienes accesorios aquellos que encuentran su razn
de ser en la existencia de un bien principal, como el caso
de una garanta respecto de un contrato de mutuo.
Bienes genricos y especificos.- Son genricos los
que se designa con expresin de los caracteres comunes
a las cosas de su gnero: y, especificas aquellos que
han sido individualizados mediante el sealamiento de sus
caractersticas particulares.
Esta clasificacin es importante en materia contractual, en
lo atinente a.la forma de cumplir las obligaciones.
105
Bienes singulares y unlversales.- Bienes singulares
son los que constituyen una individualidad.
Bienes universales son conjunto de cosas con un
propietario comn relacionadas por su utilizacin '/ que
son designados por una sola denom1nacin.
Bienes pblicos y privados.- Se consideran bienes
pblicos a los que pertenecen al Estado, sus organismos
e instituciones o a las entidades del Rgimen
Seccional Autnomo. Estos bienes pueden ser de uso
privado o de uso pblico, ejemplo de los primeros el
escritorio del despacho presidencial y de tos segundos las
canes, la playa, etc.
Son bienes privados aquellos cuya titularidad
corresponde a personas naturales o juridicas del sector
privado.
5.- LOS DERECHOS.-
El Art.602 del Cdigo Civil antes citado divide a las cosas
en corporales e incorporales indicando que stas ltimas
consisten en derechos.
En este caso el vocablo derecho es utilizado para
representar una facultad jurdica. Los derechos son
variados tanto en su clase como en su contenido.
La Constitucin Poltica de la Repblica en su Titulo 111
destina captulos especfficos para las siguientes clases de
derechos: ci'liles; econmicos; sociales y
culturales; y los colectivos.
106
Los derechos civiles son los que se denominan -derechos
fundamentales de las personas, se encuentran
contemplados en el Art.23 de la Constitucin y son entre
otros: el derecho a la vida, a la integndad personal,
igualdad ante la'ley, libertad a desarrollar libremente la
personalidad, etc.
Los "derechos polticos son propios de los ciudadanos
ecuatorianos y consisten en: elegir y ser elegidos,
presentar proyectos de ley, ser consultados en los casos
previstos en la Constitucin," fiscalizar los actos, de "los
rganos del poder pblico, revocar el mandato a
dignataos de eleccin popular y desempear empleos o
funciones pblicas.
En los derechos econmicos, sociales y culturales, la
Constitucin incluye: el derecho de propiedad; lo
relacionado al derecho al trabajo; lo atinente a la salud,
familia, grupos vulnerables, seguridad social, cultura,
educacin, deportes, comunicacin, ciencia 'i tecnologa .
En los derechos colectivos encontramos lo relativo al
medio ambiente, a /os consumidores, a los pueblos
indgenas y negros o afroecuatorianos.
El Art.613 del Cdigo Civil divide a los derechos en reales
y personales, clasificacin que obedece a una visin
patrimonial de los mismos.
Derechos reales, segn el Art.614 del Cdigo Civil, son los
que tenemos sobre una cosa sin respecto a detenninada
persona. En otras palabras en estos derechos el sujeto
pasivo de la obligacin, quien debe respetarlos es toda la
colectividad y no alguien en particular: 'Esta clase de
107
derechos recae directamente sobre la cosa sin importar en
poder de quien se encuentre sta.
Los derechos reales son en su nmero, pues
slo son aquellos a los que la ley confiere este carcter y
son: el de dominio, el de herencia, el de usufructo, el de
uso o habitac1bn, las servidumbres activas, la prenda e
hipoteca.
El dominio, confonne lo establece el Art. 618 del Cdigo
Civil es:
-El dominQ (que se llama tambin propiedad) es el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer
de elfa, confonne a las disposiciones de las leyes y
respetando el derecho ajeno, sea individual o social.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera
O nuda propiedad."
El derecho de herencia es el Que tiene el heredero para
suceder al causante en su patrimonio.
El usufructo. conforme lo dispone el Art. 196 del Cdigo
Civiles:
-e derecho de usufructo es un derecho real que consiste
en la facu"ad de gozar de una cosa, con cargo de
conservar $U fonna y sustancia, y de restituirla a su
duelfo, si la cosa no es fungible; o con cargo de da volver
igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su
valor, si la cosa es fungible'".
El derecho de uso y habitacin, conforme to dispone el
Art.843 del Cdigo Civil es:
108
"El derecho de uso es un derecho real que consiste,
genera1mente. en la facultad de gozar de una parte
limffada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere 8 una caSB y 8 la utilidad de morar en el1a, se
llama derecho de habffaci6n."
Las servidumbres conforme lo establecen los artrculos 876
y 877 del Cdigo Civil son:
"Art.876.- SetVidumbre predia/. o simp1emente
setVidumbre. es un gravamen impuesto sobre un predio
en utilidad de otro predio de distinto duel1o."
"Art.877.- Se llama predio siNiente el que sufre er
gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la seNidumbrs se llama
activa, y con respecto al predio siNiente, pasiva."
La prenda. conforme a lo dispuesto en el Art.2310 del
Cdigo Civil es:
"Art.231D.- Porel contrato de empeno o prenda se entrega
una cosa mueble, 8 un acreedor, para la seguridad de su
crdito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario."
La hipoteca conforme lo establece el Art.2333 del Cdigo
Civil es:
"Art.2333.- Hipoteca es un derecho de prenda, constituido
sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en
poder del deudor."
109
Sobre los derechos personales o crditos el Art.615 del
Cdigo Ci-vil, establece:
-Derechos personales o crditos son los que 5610 pueden
reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o
la sola disposici6n de la Ley, han contra/do las
correlativas; como el que tiene el prestamista
contra su deudor, por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las
acciones personales.
Estos derechos se caracterizan porque el o los sujetos
pasivos se encuentran individualizados y slo a ellos o a
sus sucesores en derecho se puede exigir el cumprlmiento
de la obligacin que nace de un derecho personal.
110
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(9) ALBERTO AVELLN VITE, Anotaciones de
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(10) ALBERTO AVELLN VITE, Anotaciones d&
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(11) ALBERTO AVELLN VITE, Anotaciones de
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(12) ALBERTO AVELLN VITE, Anotaciones de
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(13) ALBERTO AVELLN VITE. Anotaciones de
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