UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

ARTUR VGO POTSCH

BRUNO GUTERRES ROUVER
VTOR CAMPOS DE AZEVEDO FRETAS
CASO DOS JUZES DA CAVERNA
RO DE JANERO
2013
UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ARTUR VGO POTSCH
BRUNO GUTERRES ROUVER
VTOR CAMPOS DE AZEVEDO FRETAS
CASO DOS JUZES DA CAVERNA
Trabalho apresentado a nvel de graduao
como avaliao de semestre na Universidade
do Estado do Rio de Janeiro sob superviso
do Professor Doutor Jos Ricardo Cunha

RO DE JANERO
2013
SUMRO
1. NTRODUO................................................................................................ 3
1.1. Apresentao............................................................................................... 3
1.2. Resumo da obra........................................................................................... 3
1.3. Objetivo do Trabalho.................................................................................... 4
2. DLEMAS......................................................................................................... 6
2.1. DRETO POSTVO..................................................................................... 6
2.1.1. Acusao................................................................................................. 10
2.1.1.1. Argumentos gerais................................................................................ 10
2.1.1.2. A questo do contrato........................................................................... 13
2.1.2. Defesa..................................................................................................... 16
2.2. DRETO NATURAL.................................................................................... 20
2.2.1. Acusao................................................................................................. 22
2.2.2. Defesa...................................................................................................... 24
2.3. OPNO PBLCA E AS DECSES JUDCAS...................................... 26
2.3.1. Da origem da sociedade.......................................................................... 26
2.3.2. Do poder constituinte e sua titularidade................................................. 28
2.3.3. nterpretao da Constituio................................................................. 31
2.3.4. Constituio como processo pblico e o perigo da mdia.................... 32
2.3.5. Opinio Pblica e o Judicirio na contemporaneidade......................... 33
3. CONCLUSO................................................................................................ 37
4. BBLOGRAFA............................................................................................... 41
1. NTRODUO
1.1 Apresentao
O Caso dos Exploradores de Caverna uma histria fictcia criada pelo
professor norte americano Lon Fuller, publicada em 1949, visando a estimular seus
alunos do curso de Jurisprudence (equivalente ao de ntroduo ao Estudo do
Direito no Brasil) ministrado na Harvard Law School.
Ficam evidentes, no texto, muitos dos dilemas que o direito, sua criao, sua
vivncia e aplicao, podem gerar. Alm disso, de modo fascinante, fica
demonstrado que a rotina de um jurista no se resume verificao de leis
compatveis a um caso e sua mera aplicao. Casos difceis, conflitos de normas e
desafios na sua interpretao so recorrentes e exigem do jurista a capacidade de
reflexo, ponderao e argumentao, atributos intensamente aguados por essa
histria, cuja essncia buscaremos transmitir atravs de um breve resumo.
1.2. Resumo da obra
No ano de 4299, no pis de Newgarth, cinco exploradores lanaram-se a
uma expedio para uma caverna, na qual houve um desmoronamento que
bloqueou sua nica sada.
Aps certo perodo de tempo a famlia, preocupada, solicitou ajuda s
autoridades locais. O resgate mostrou-se bem mais complicado do que se
imaginava, pois novos desmoronamentos, que chegaram a matar dez membros da
equipe de resgate, ocorreram.
A fora tarefa, depois de vinte dias, conseguiu estabelecer contato com os
exploradores atravs de um rdio. Foi a eles perguntado quanto tempo demoraria
para concluir o resgate, ao que responderam que mais de dez dias. Em seguida, foi
perguntado a um mdico se seria possvel sobreviver sem comer por mais 10 dias e
ele respondeu que provavelmente no. Houve um tempo de silncio e ento
perguntaram se comendo carne humana eles poderiam sobreviver, o mdico
respondeu que provavelmente sim. Sabendo disso, os exploradores recorreram s
autoridades religiosas, polticas, mdicas, mas ningum aceitou participar da
deciso.
Roger Whetmore, um dos expedicionrios, props aos seus colegas que
jogassem dados e quem perdesse seria morto e dado de alimento para os seus
colegas. Roger, ento, voltou atrs e sugeriu adiar em 7 dias a tomada de medida
to dramtica, porm seus parceiros no aceitaram. Os dados foram lanados por
um dos rus, com nenhuma objeo de Whetmore, que perdeu, sendo morto e
consumido por seus companheiros.
Depois de sarem da caverna e de passar por perodo de recuperao
fisiolgica e psicolgica, acompanhada por mdicos, os exploradores foram aos
tribunais para serem julgados.
1.3. Objetivo do trabalho
Esse trabalho ir analisar os principais dilemas presentes na histria
narrada. nevitavelmente, em alguns deles, talvez argumentos apresentados tendam
a algum dos lados, mas pensamos no ser isso um defeito, j que a busca ser por
esmiuar opinies e sustentaes de ambos os lados. Ademais, pretendemos, na
anlise, abordar e fazer comparaes com o direito positivo atual, no apenas para
enriquecer a dissertao, mas tambm por nos parecer improvvel fazer tal anlise
nos livrando por completo dos preconceitos que o conhecimento da doutrina, da
jurisprudncia e da prpria legislao atuais nos impem.
Diferentemente de outros casos clssicos, como de Antgona, O Caso dos
Exploradores de Caverna possibilita teses anttticas dentro do mesmo paradigma.
O embate, portanto, no se d no campo direito positivo versus direito natural,
apenas. Ao nosso ver, possvel e razovel tanto defender quanto acusar os rus
dentro do prprio direito positivo, assim como o dentro de argumentos
jusnaturalistas. Seguiremos essa diviso, no por crer que argumentos de defesa e
acusao no possam misturar recursos positivados e direitos naturais, mas sim por
uma questo didtica e de organizao da abordagem. De tal maneira, ademais,
procuramos mostrar como possvel que argumentos opostos se desenvolvam
dentro dos mesmos pressupostos gerais.
Desse modo, comearemos por dissertar sobre os argumentos interiores ao
direito positivo justificando qual base tomamos por premissa para que seja razovel
a aplicao dele, incorporando o esprito juspositivista, tomando partido, em cada
etapa, de um dos lados, para, em seguida, abordar os jusnaturalistas, com
tratamento e desenvolvimento formal similar, novamente justificando de incio
porque seria razovel ignorar disposies positivadas, incorporando o personagem
do jusnaturalista. Depois, optamos por, em um tpico separado do de direito
positivo, analisar posies concernentes ao contrato celebrado, possveis
obrigaes geradas por ele e sua validade. Por fim, dedicaremos um tpico
independente para avaliar a questo da influncia da opinio pblica em
julgamentos de cortes supremas, debate atual e em evidncia em nosso pas.
Assim, teremos coberto os principais argumentos levantados pelos juzes,
acrescentando novos pontos e, em alguns casos, dando nosso opinio. Para
finalizar, na concluso, pretendemos fazer uma breve retrospectiva do trabalho e
uma avaliao final, apontando uma soluo alternativa.
2. DLEMAS
2.1. DRETO POSTVO
Trataremos, nesse tpico, da discusso sob o espectro do Direito Positivo.
Ou seja, de que maneira possvel defender e acusar os rus usando apenas os
recursos do direito positivado. O direito natural s relevante medida que estiver
consagrado pelo positivo. sso porque o direito natural invoca uma ideia daquilo que
o bem, o "bom. Na verdade, "bom nada mais do que "o que deve ser, o que
corresponde a uma norma. Por deduo, se Direito pode ser definido como norma, o
que est de acordo com o direito bom. Alm disso, o Direito Natural no uno.
Logo que essa teoria busca determinar o contedo de normas deduzidas da
natureza, atinge contradies e resultados dspares, como as diferentes teorias do
que seria a forma de propriedade natural e de como teria surgido o Estado e, em
consequncia, qual seria o modelo de governo ideal. Existem, portanto, variados
sistemas de moral e um sistema jurdico pode ser considerado bom ou mau, justo ou
injusto, moral ou imoral diante de um deles e no diante de uma Moral nica e
universal. Dessa forma, enunciado um juzo de valor relativo e no um juzo
absoluto. sso nada mais significa que a validade de uma ordem jurdica positiva
independente de sua consonncia com qualquer sistema Moral.
1
Assim, a ordem
positiva oferece ao menos uma base segura para tomada de decises.
1
KELSEN, Hans. Direito e Moral. n: KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo : WMF
Martins Fontes, 2009
No caso analisado, no entanto, a contestao jusnaturalista aplicao da
lei no por conta de inadequao de contedo, mas se concentra em criticar a
legitimidade de aplicao de qualquer lei. Conforme sustentado por Foster, J.
Surgindo uma situao que torne a coexistncia impossvel, a partir de
ento a condio que se encontra subjacente a todos os nossos
precedentes e disposies legisladas cessou de existir. Desaparecendo
esta condio, minha opinio de que a coercibilidade do nosso direito
positivo desaparece com ela [...] Concluo, portanto, que no momento em
que Roger Whetmore foi morto pelos rus, eles se encontravam no em um
"estado de sociedade civil" mas em um "estado natural", como se diria na
singular linguagem dos autores do sculo XX. A consequncia disto que a
lei que lhes aplicvel no a nossa, tal como foi sancionada e
estabelecida, mas aquela apropriada a sua condio. (FULLER, 1976, p.9 e
10)
Deve-se, assim, analisar a ideia dos rus estarem em estado de natureza no
momento do assassinato de Roger Whetmore. Para tanto, recorda-se o mito da
caverna apresentado na obra A Repblica, de Plato.
Nessa alegoria, Scrates descreve a Glauco uma situao na qual homens
vivem dentro de uma caverna desde o incio de suas vidas. Estes homens esto
acorrentados pelas pernas e pescoos de tal modo que no conseguem se
movimentar nem mesmo para ver algo que no esteja estritamente sua frente, no
interior na caverna. Tambm se coloca que existe um muro e uma fogueira
queimando atrs de toda a cena a certa altura. Entre os homens e a fogueira, o
pequeno muro funciona como uma barreira de maneira que as sombras dos seres
fora da caverna so projetadas na parede diretamente frente dos acorrentados.
Esses vivem apreciando essas sombras, tomando-as como a prpria vida. Scrates,
ento, supe que um dos homens tenha sado da caverna, indo em direo ao Sol e
descobrindo as reais formas e imagens do mundo, ficando encantado. O mesmo,
voltando ao lugar em que viveu toda a sua vida, no mais conseguiria apreciar as
sombras como antes o fizera, pois teria agora conscincia do mundo, seus bichos,
suas reais formas
2
.
No caso da morte de Whetmore, no se pode considerar que os rus
estavam em estado de natureza como fez o juiz Foster. O mencionado estado de
2
PLATO. A Repblica. Traduo por Heloisa de Graa Burati. So Paulo: Reideel, 2005, p.187-
189.
natureza pressupe a inexistncia de qualquer ordem instituda de direito
vivenciada. Os quatro rus, como j conheciam a vida regrada em sociedade e nela
ficaram imersos por maior parte de suas vidas, encontravam-se permeados por
vises de mundo, concepes valorativas e morais das quais no podiam se
desvencilhar. Destarte, os homens deste caso no so como os primitivos que
viveram toda a vida na caverna de Plato. Na verdade, assemelhariam-se mais ao
homem que conhece o mundo real e depois, cheio de preconceitos e concepes de
vida, submete-se realidade falseada da caverna. Dessa forma, os requisitos para
que se caracterize um "estado natural no so atendidos, j que os indivduos em
questo viveram sua vida inteira em sociedade e carregavam seus preconceitos e
influncias.
Ademais, os rus estavam dentro do territrio daquele Estado Nacional e,
logo, submetidos ao ordenamento e normas por ele impostos, independentemente
das circunstancias, da nacionalidade do agente, da vtima ou do bem jurdico lezado
ou de eventuais barreiras fsicas. Esse entendimento consolidado incorporado no
direito brasileiro pelo princpio da territorialidade, sedimentado no artigo 5 do
Cdigo Penal, feita a ressalva de tratados internacionais.
O argumento da existncia de um suposto Estado de Natureza naquelas
circunstncias, portanto, por demais frgil. Conforme observou o juiz Tatting, J.
3
,
delicado sustentar em que momento tal estado teria se iniciado, o que diferenciaria
tal momento do imediatamente interior e o que tal diferena implicaria no
comportamento de tais indivduos e nos guias de suas condutas. A dificuldade dessa
determinao impossibilita um argumento racional e abriria espao para
arbitrariedades. No s para arbitrariedades, mas para invocao de tal princpio em
processos futuros.
maginemos, assim, que em uma excurso de barco com dezenas de
passageiros em alto mar, em dado momento o casco do barco rache e inicie-se um
naufrgio muito lento. Com a gradual invaso da gua, deliberam entre si, consultam
engenheiros presentes e o prprio comandante, chegando concluso de que a
nica sada seria diminuir o peso do barco e que, para tanto, arremessariam ao mar
todos os pertences e utenslios que estavam no barco. Cerca de uma hora depois,
ainda sem conseguir contato com o resgate, veem que seria necessrio retirar mais
3
FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. So Paulo: Livraria e Editora Universitria
de Direito, 2008 2 edio. p.36
peso do barco, para que no naufragassem e no ficassem todos deriva em alto
mar aguardando a provvel morte. Resolveram, ento, que a melhor soluo seria
votar dez dos passageiros presentes para serem lanados ao mar. Todos
concordaram. niciando-se a votao, os dez primeiros votos dirigiram-se a dez
pessoas diferentes. Do 11 em diante, os passageiros passaram a repetir os votos,
de tal maneira que o resultado ficasse garantido e que nenhum dos outros
passageiros pudesse correr o risco de estar entre os dez mais votados. Assim foi
feito, e os passageiros foram arremessados ao mar, tendo a embarcao suportado
algumas horas (a que no teriam sobrevindo caso o procedimento no tivesse sido
tomado) suficientes a se conseguir contato com o resgate.
Pergunta-se: tal caso, indo a julgamento, poderia levantar o precedente do
Caso dos Exploradores, em caso de predominncia e vitria do argumento do
Estado de Natureza nesse ltimo? A resposta que sim. Vejamos por qu. Se o
pressuposto para que no possa mais incidir o direito positivo seja a impossibilidade
de coexistncia, ele atendido nessas circunstncias. Estaramos, ento, em um
Estado de Natureza, alegariam. A partir dele, o novo poder teria sido fundado em um
acordo democrtico, atravs do voto, em que prevaleceria a vontade da maioria,
assim como o dos exploradores teria se baseado no comum acordo e na sorte, esse
se basearia na escolha determinada pela maioria. O que haveria de to pior nele?
Nos parece que nada. Afinal, apenas o fato de que os indivduos tenham tido que
identificar quais prefeririam que fossem arremessados no os faz mais culpados. Os
exploradores entregaram sorte apenas para aliviar sua conscincia, pois sabiam
que estavam escolhendo um deles para morrer e que essa deciso s dependia
deles. Poderia o simples rolar de dados separar a condenao a morte ou no dos
envolvidos nos dois casos? Parece bvio que no, atravs de tal reflexo. O caso
ilustrado, no entanto, despertaria maior reprovao da opinio pblica, por despertar
menor simpatia queles que sobreviveram tendo escolhido quem seria sacrificado
para a consecuo desse objetivo. Todavia, como haveria o precedente do caso dos
exploradores, no seria justo negar-lhes o mesmo direito ao Estado de Natureza e
autonomia de fundao dos termos dele que teria se dado aos rus do caso em
anlise nesse trabalho, j que uma das exigncias do processo o tratamento igual
a todos. E sob esse ponto de vista, em caso de condenao dos navegantes, teria
sido justa, tambm, a condenao morte dos dados utilizados e das leis das fsica
que o empurraram para o lado em que sua face mostraria uma soma de nmero
mais baixo. Tamanho absurdo s prova que houve mera transferncia da
conscincia de envolvimento direto, e no do prprio envolvimento.
Como se pode ver, a invocao de um Estado de Natureza seria deveras
confusa, insegura, irracional e, portanto, indesejvel.
A aplicao do direito positivo, das sadas possveis mostra-se, dessa
maneira, a menos prejudicial ou danosa a um julgamento justo, alm de mais
racional.
2.1.1. Acusao
2.1.1.1. Argumentos gerais
A acusao dos rus atravs do direito positivo ocorre, mais
especificamente, baseada no dispositivo "Quem quer que intencionalmente prive a
outrem da vida ser punido com a morte". N.C.S.A. (n.s.) 12-A. A redao dessa
lei somada interpretao historicamente predominante culminaria na inevitvel
condenao dos rus.
O texto dessa lei est de alguma maneira incorporado ao ordenamento do
pas em questo. Tal pas, natural supor, um Estado Nacional que se no
Moderno, dele sofre influncias. Como tal, assume, diante do direito, uma estrutura
monista (aquela em que ele monopoliza a produo jurdica), em oposio
estrutura difusa, pluralista e civil de sociedades anteriores. Nesse tipo de Estado,
sob influncia do iluminismo e da codificao napolenica
4
, subtrai-se ao juiz a
faculdade de obter as normas a aplicar na resoluo das controvrsias por normas
sociais e se lhe impe a obrigao de aplicar apenas as normas postas pelo Estado,
4
Nos ensina Bobbio, na obra infracitada (p. 73 89), que a bem da verdade, o fato de o Cdigo
Napolenico em tanto ter influenciado essa corrente se deve antes a seus intrpretes que ao prprio
Cdigo. Esse, em seu artigo 4 ("O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silncio, da
obscuridade, ou da insuficincia da lei, poder ser processado como culpvel de justia denegvel),
conforme pesquisas histricas dos relatrios de preparo dessa lei provam, no pregava a onipotncia
do legislador e nem a completitude do ordenamento (interpretao essa que levou fundao da
Escola da Exegese, adepta desses dogmas juspositivistas), mas sim deixar a possibilidade de livre
criao do direito por parte do juiz em caso de silncio, obscuridade ou insuficincia da lei. De
qualquer maneira, esse argumento no vem ao caso, j que a lei de tal pas enquadrava o caso em
questo e enunciava uma norma de conduta clara de comportamento omissivo por meio de preceitos
de contedo negativo, no cabendo ao juiz alegar insuficincia de lei ou lacuna no ordenamento.
que se torna, assim, o nico criador do direito. Antes, o juiz, ao resolver
controvrsias, no estava vinculado a escolher exclusivamente normas emanadas
de rgo ou autoridade competente, mas tinha certa liberdade entre regras de
mesmo nvel hierrquico, j que todas, na mesma medida, constituam "fontes do
direito. Todos eram qualificados como direito na mesma acepo do termo. No
entanto, uma das exigncias do Estado Moderno a subordinao do juiz lei,
incorporada a um ordenamento, que no pode nascer de comandos individuais e
ocasionais (se no o direito seria capricho e arbtrio), mas somente de normas
gerais e coerentes postas pelo poder soberano da sociedade, visando a garantir a
segurana jurdica. Desse modo, apenas o direito positivo passa a ser considerado
como direito em sentido prprio
5
.
Quanto base de deciso dos juzes, portanto, no h maiores dvidas: as
leis. Nesse sentido, como deveria o magistrado proceder diante delas? ncidindo a
lei em um caso concreto, no poderia jamais neg-la, j que, conforme exposto, a lei
a fonte hierarquicamente superior. Diante dela, no pode modific-la com base em
critrios equitativos ou outros, sob pena de o princpio da separao dos poderes ser
negado pela presena de dois legisladores, o verdadeiro e o magistrado. A
sentenas devem ser seno o texto preciso da lei e, em caso contrrio, viveramos
em uma sociedade sem ter certeza das obrigaes que assumimos
6
. Essa aplicao
da lei busca o esprito da prpria lei, ou a mens legis.
A preocupao com esse princpio ainda mais notvel no campo do direito
penal, cujas obrigaes, ainda que de absteno, impostas erga omnes, caso
violadas, podem gerar pena privativa de liberdade. A estrita legalidade do direito
penal, que se traduz na mxima "nullum crimen, nulla poena, sine lege, deve,
portanto, ser seguida. Assim, no pode, sob qualquer pretexto, o magistrado,
interpretar a lei, ao que d a ela um sentido diferente daquele que ela carrega por
si mesma. No a podendo interpretar, determina Cesare Beccaria, em sua obra
secular:
Em todo delito deve fazer o juiz um silogismo perfeito: a maior deve ser
a lei geral; a menor, a ao conforme ou no lei; a consequncia, a
5
BOBBO, Norberto. Os Pressupostos Histricos. n: BOBBO, Norberto. O Positivismo Jurdico
Noes de iloso!ia do Direito. So Paulo: cone, 2006. p. 25 - 44
6
MONTESQUEU, Charles de Secondat, Baron de. Livro X Das leis que formam a liberdade
poltica em sua relao com a Constituio. n: MONTESQUEU, Charles de Secondat, Baron de. Do
"sprito das #eis. So Paulo: Martin Claret, 2010. p. 166 - 178
liberdade ou a pena. Quando o juiz for constrangido ou desejar fazer
tambm dois silogismos somente, abrir-se- a porta incerteza.
(BECCARA, 2013, p.25)
No cabe dvida de que o silogismo se adequa situao vivida pelos
exploradores. Se quem priva a outrem da vida, intencionalmente, deve ser punido
com a morte, e os exploradores privaram a vida de Whetmore, devem os rus, por
conseguinte, sofrer a pena capital.
Em tais casos, nas palavras de Siyes, o processo de julgamento seria
apenas um juzo de fato (isto , em assegurar que fossem verificados os fatos
previstos pela lei), j que o direito ficaria de tal maneira bvio que a questio jris (ou
seja, a determinao da norma jurdica a ser aplicada em cada caso) no seria em
nada complexa, posto que todas as questes de direito que o juzo normalmente
comportava (e que faziam o auxlio de tcnicos do direito ser necessrio) eram
exclusivamente fruto da multiplicidade e da complicao irracional das leis Em
havendo um cdigo, uma lei simples, os juzos se simplificam
7
. Aduz, com efeito,
Beccaria:
Com leis penais executadas letra, cada cidado pode calcular exatamente
os inconvenientes de uma ao reprovvel; e isso til, porque tal
conhecimento poder desvi-lo do crime. Gozar com segurana de sua
liberdade e dos seus bens; e isso justo, porque esse o fim da reunio
dos homens em sociedade. (BECCARA, 2013, p.27)
Torna-se evidente, portanto, que a nica concluso possvel, dentro de um
raciocnio formal, nos conformes dos ditames de um Estado Liberal Moderno, levaria
condenao dos rus, seguindo obedincia lei j citada.
Por desagradvel ou frio que possa ser, no h nada mais lgico a se fazer.
A lei deve ser seguida, sob risco do Estado Democrtico de Direito ruir, o que foi
muito sensatamente percebido pelo juiz Keen J
8
, acompanhado pelo Presidente
Truepenny, C.J
7
BOBBO, Norberto. O Positivismo Jurdico Noes de iloso!ia do Direito. So Paulo: cone,
2006. p. 63 - 66
8
FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. So Paulo: Livraria e Editora Universitria
de Direito, 2008. 2 edio. p.47
Parece-me que, decidindo este extraordinrio caso, o jri e o juiz de
primeira instncia seguiram um caminho que era no somente correto e
sbio mas, alm disto, o nico que lhes restava aberto em face dos
dispositivos legais. O texto de nossa lei bem conhecido: "Quem quer que
intencionalmente prive a outrem ser punido com a morte. N.C.S.A. (n.s.)
12-A. Este dispositivo legal no permite nenhuma exceo aplicvel
espcie, embora a nossa simpatia nos incline a ter em considerao a
trgica situao em que esses homens foram envolvidos. (FULLER, 1976,
p.22)
Portanto, o julgamento no deve ser feito em conformidade com a
conscincia ou a clemncia, mas sim com a lei, ainda que a contragosto.
2.1.1.2. A questo do contrato
No caso dos exploradores de cavernas, defrontamo-nos com a premissa do
Ministro Foster na qual os rus no se encontravam em estado de sociedade civil,
mas em estado de natureza. Nesse sentido, poderiam firmar uma constituio, um
contrato social que no se submeteria s leis positivas de Newgarth, mas, na
verdade, as suplantariam. Assim, asseverou o ministro: "o que estes homens fizeram
realizou-se em cumprimento de um contrato aceito por todos e proposto em primeiro
lugar pela prpria vtima.
9
Contudo, como j justificado com base na alegoria da caverna de Plato no
incio da abordagem do item de direito positivo (item 2.), no foi estabelecido o
estado de natureza. Em sntese, o estado de natureza no se configurou no caso em
apreciao pela corte de Newgarth em razo da pregressa submisso dos homens
em questo ordem instituda na sociedade. Destarte, o contrato mencionado pelo
juiz Foster encontra-se sobre a jurisdio das leis dos homens, das leis de
Newgarth. No caso, no h como saber quais so estas exatamente e, por isso,
para a anlise do negcio jurdico em questo, sero utilizadas as leis e a doutrina
brasileiras.
9
FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. So Paulo: Livraria e Editora Universitria
de Direito, 2008. 2 edio. p.26-27
Historicamente, a noo de negcio jurdico se associou ideia de
autonomia privada regendo seus prprios interesses. sob esse pensamento que
Foster apresenta a assero da existncia de um contrato entre as partes envolvidas
no caso. Cada um daqueles homens estaria assumindo uma obrigao a partir do
resultado obtido no dado. Um olhar desatento sobre essa situao aduziria que o
dano fsico disposto no contrato era consentido e, por isso, vlido. Entretanto, esse
negcio jurdico ultrapassa os limites do ordenamento, que devem ser claramente
respeitados como expe Antonio Junqueira de Azevedo ao defini-lo como "todo fato
jurdico consistente em declarao de vontade, a que o ordenamento jurdico atribui
os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existncia,
validade e eficcia impostos pela norma jurdica que sobre ele incide
10
.
No contrato mencionado, no h como defender o consentimento do
ofendido como causa de justificao, pois a doutrina penal vem estabelecendo
requisitos para a aplicao dessa excludente de antijuridicidade. Entre as exigncias
esto a necessidade de ausncia de vcios de vontade na manifestao do ofendido
e a disponibilidade do bem jurdico envolvido
11
. Estas condies so tambm
indispensveis para a validade do contrato, j que, no plano da validade do ngcio,
o ordenamento cerca "a formao desse especialssimo fato jurdico de certas
garantias, tanto no interesse das prprias partes quanto no de terceiros e no de toda
a ordem jurdica
12
. Com o objetivo, ento, de proteger a vontade das partes e evitar
a anarquia total, o Cdigo Civil brasileiro fixa requisitos de validade. Especificamente
nos interessa o disposto nos arts. 171 e 166 da codificao de 2002.
O inciso do art. 171 fala dos vcios de vontade que tornam o negcio
jurdico anulvel. Dentre eles, chama a nossa ateno o estado de perigo. A Lei Civil
conceitua este defeito negocial no caput do art. 156: "Configura-se estado de perigo
quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia,
de grave dano conhecido pela outra parte, asssume obrigao excessivamente
onerosa.. Nessa perspectiva, a doutrina fixa como requisitos para o
estabelecimento de estado de perigo a existncia de grave dano, que este seja atual
10
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Ne$%cio &urdico' exist(ncia) validade e e!ic*cia. 4. Ed. So
Paulo: Saraiva, 2002, p. 16.
11
BTTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal' parte $eral) +. 19. Ed. revista, ampliada
e atual. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 407.
12
AZEVEDO, Antonio Junqueira de, Ne$%cio &urdico' exist(ncia) validade e e!ic*cia. 4. Ed. So
Paulo: Saraiva, 2002, p. 41.
ou iminente, que o perigo seja causa determinante da declarao, a conscincia do
perigo pela outra parte, a existncia da obrigao excessivamente onerosa e a
inteno do declarante de salvar a si, a pessoa da famlia ou terceiro
13
.
Aplicando esse conhecimento ao caso dos exploradores de caverna, temos
o dano iminente representado pelas condies de escassez de alimentos, a
incerteza sobre novas avalanches, a confirmao mdica das mnimas chances de
sobrevivncia, e, particularmente no caso de Roger Whetmore, a oposio com
desgosto de seus companheiros no momento em que a vtima hesitou em lanar os
dados. Esperar o tempo passar naquelas condies precrias com a oposio de
quatro homens no era uma opo atraente, ainda mais porque quela altura o
finado j no saberia que atitude os outros poderiam tomar. Assim, Whetmore viu a
chance de salvar-se na possibilidade de tirar a sorte no rolar dos dados, o que se
revela como uma obrigao excessivamente onerosa. Com toda essa situao em
vista, configura-se o estado de perigo mediante o disposto no Art. 156 do Cdigo
Civil, eivando o contrato apresentado por Foster de anulibilidade.
Com a leitura do art. 166, percebemos que ele trata no seu inciso do bem
jurdico que objeto do negcio, afirmando que este no pode ser ilcito, impossvel
ou indeterminado. Na ordem democrtica e plural da atualidade, a base da limitao
disponibilidade da vida deixou de ser a concepo dualista da pessoa em que,
conforme a tica judaico-crist, a inviolabilidade do corpo sacra por este ser o
intrumento da realizao do esprito na terra. Ela passou a fundar-se, com base na
concepo unitria do indivduo, na proteo dignidade humana
14
. Sobre isso, no
se pode olvidar que a disposio da vida ilcita tanto em seara civil quanto
constitucional. Assim, o Cdigo Civil dipe no seu art. 13 declara defeso o ato de
disponibilidade do prprio corpo se importar em diminuio permanente da
integridade fsica. Esse dispositivo tem seu fundamento na Constituio de 1988,
que consagrou no inciso do seu art. 1. a dignidade da pessoa humana como
princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil e no caput do art. 5, o
13
LOTUFO, Renan. -%di$o -ivil -omentado' Parte .eral. So Paulo: Saraiva, 2003, vol. , p.433.
14
TEPEDNO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. -%di$o -ivil
+nterpretado con!orme a -onstitui/o da Repblica. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.36-
37.
direito vida como direito fundamental. Nesses termos, o direito vida no se
confunde com uma liberdade, no admitindo sobre si atos de disposio
15
.
Tem-se, portanto, que a vida no bem jurdico disponvel, o que
impossibilita a utilizao da ideia de dano consentido para livrar o ocorrido com
Whetmore de ilicitude. Tambm nesse sentido, observa-se que a disposio da vida
no pode ser objeto do contrato, eivando-o de nulidade conforme o art. 166, inciso ,
j mencionado.
2.1.2. Defesa
Pode parecer, no entanto, arcaico, seno ultrapassado, o entendimento da
lei como mero dispositivo a ser aplicado mecanicamente por um raciocnio lgico
dedutivo simples, cuja concluso a sentena e cuja premissa maior a lei, sem
qualquer interferncia subjetiva e buscando realizar os objetivos a que a prpria lei
se prope.
Um dos recursos adequados, nesse caso, a busca, na interpretao, pela
mens legislatoris. A discricionariedade que a linguagem do texto legal confere
norma pode ser muito ampla, de modo que a concluso a que se chega por sua
aplicao ser resultado de uma escolha. A incerteza nas zonas limtrofes (como o
caso em anlise) a consequncia do uso de termos enquadrantes gerais em
qualquer forma de comunicao referente a fatos. O legislador no pode, no ato de
elaborao da lei, prever todas as circunstncias futuras possveis que incidiro.
Preveem-se, sim, casos claros e paradigmticos.No so pensados casos limtrofes,
por serem imprivisveis. Na deciso desses casos, os juzes devem se guiar pela
suposio de que de que o objetivo da norma razovel, que no se destinam a
realizar injustias. sso o que se chama "textura aberta do direito
16
. gnor-la, crer
que o silogismo da subsuno suficiente em qualquer caso, fechar os olhos para
a realidade, simplific-la e no se preocupar com consequncias prticas, alm de
ser um congelamento do sentido da norma. Ou seja, um formalismo exacerbado.
Diriam os adeptos dessa corrente que o procedimento aqui sugerido derrogaria a
15
MENDES, Gilmar; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. -urso de direito constitucional. 8. Ed.
revista e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2013, p.260.
16
HART, Herbert L.A. O formalismo e o cetismo em relao s normas. n: HART, Herbert L.A. O
-onceito de Direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p.161-168
norma, ao que respondemos que ele , antes, um pressuposto dela. A derrogaria,
sim, o seu congelamento e sua perda de correspondncia com a realidade. Dessa
forma, ao formalismo exacerbado, contrapomos uma dose da "jurisprudncia dos
interesses, promovida inicialmente por Jhering
17
, que prope interpretar o direito
luz das relaes sociais que regula e dos conflitos de interesse que deve resolver. E
note-se que sua observncia no cessou e que no propomos fechar o olho a ela,
mas sim interpret-la de modo teleolgico e sem contrari-la, em vez do de por
simples raciocnio formal, e mostrando o caminho que percorremos para tanto.
O objetivo do legislador, ou objetivo razovel da lei que nos parece lgico
supor, ao propor essa lei, era obviamente a preservao da vida, bem mximo, na
comunidade. Sendo assim, no havendo qualquer outro meio para realizar esse fim,
os exploradores procederam de modo a fazer o bvio, preservar a vida do maior
nmero de pessoas, ainda que usando de artifcio repugnante, o nico disponvel.
No negaram, assim, o objetivo da lei e nos pareceria irracional puni-los. Esse
raciocnio vai ao encontro do exposto pelo ministro Foster, ao dizer que isso no pe
em questo a fidelidade lei, mas sim produz uma fidelidade inteligente, em
consonncia com o propsito do legislador e no com a letra fria da lei.
Alm disso, pode-se sustentar, que no visavam eles eliminao da vida
de Whetmore, mas sim a manuteno de suas prprias. A busca pela manuteno
da vida uma lei descritiva de uma condio humana e, logo, se sobrepe a uma lei
prescritiva. Uma lei que prescreve um comportamento impossvel ou proba uma
conduta necessria se torna v
18
.
Sustentamos que o comportamento dos rus foi o nico possvel. Em
qualquer sistema jurdico evoludo, a exigncia geral de dolo se destina, na
responsabilidade penal, a garantir que aqueles que erraram por motivos que no o
de negligncia, ou o fizeram involuntariamente ou em circunstncias que no lhes
permitiam, seja por aspecto fsico ou psicolgico, obedecer lei, sejam isentos de
culpa. Se no fosse assim, um sistema jurdico seria passvel de grave censura
moral, pelo menos em caso de crimes graves que acarretam penas severas
19
, como
17
JHERNG, Rudolph Von, A #uta pelo Direito. Campinas: Bookseller, 2002.
18
BOBBO, Norberto. O Positivismo Jurdico como abordagem avalorativa do direito. n: BOBBO,
Norberto. O Positivismo Jurdico #ies de !iloso!ia do direito, So Paulo: cone, 2006. p.145
19
HART, Herbert L.A. Justia e Moral. n: HART, Herbert L.A. O -onceito de Direito. So Paulo:
WMF Martins Fontes, 2009, p.230
o caso, o que talvez explique a posio majoritria da opinio pblica em favor dos
rus, ponto que ser futuramente abordado.
O excludente de culpabilidade que incide o do estado de necessidade
exculpante e no o de legtima defesa, como tentou alegar o ministro Foster. sso
porque a legtima defesa pressupe uma reao, no uma ao, e contra um bem
jurdico pertencente ao autor da agresso injusta, agente esse que no houve no
caso em questo. No estado de necessidade, h ao contra um bem jurdico de
terceiro inocente. Nele, o direito reconhece sua impotncia para salvar os bens em
perigo e admite que um deles seja sacrificado em benefcio do outro. Alis, nem
adiantaria dispor de forma diferente, j que o instinto de sobrevivncia e de
preservao pessoal mais forte que qualquer "coao psicolgica que a sano
penal possa representar. Nessas ocasies, entretanto, ao contrrio do que defende
o jusnaturalismo, segundo o qual haveria a derrogao da ordem jurdica, o Direito
continua presente e vigente, apenas adapta-se aos limites das possibilidades
humanas, para manter-se eficaz, sob pena de, por conta de um fetiche normativo,
pretender regular a realidade mantendo-se alheio e, at mesmo, em oposio a ela.
20

J vale, a, a primeira observao em favor dos rus de que, na
circunstncias em que se encontravam, o sacrifcio de um bem no foi em benefcio
de outro, mas de outros e, ainda que a doutrina no faa essa distino, essa uma
observao importante em um caso de tamanha imprevisibilidade e complexidade
em que cada detalhe e argumento pode pesar.
No exclui, no entanto, a antijuridicidade. sso s ocorreria se fosse o caso
de estado de necessidade justificante, que pressupe bens jurdicos de valores de
distintos, sendo o sacrificado de valor menor. Quando os bens jurdicos so de igual
valor o direito no exclui sua ilicitude, contudo, ante o princpio da inexigibilidade de
conduta diversa (segundo o qual no se pode esperar nem exigir que os inidivduos
ajam como heris, mas sim que as normas, como sua prpria etimologia sugere, tem
por destinatrios pessoas normais, comuns), exclui a culpabilidade. sso pode ser
depreendido da interpretao extensiva (por se tratar de matria de direito penal,
que tem por mxima o brocardo in dubio, pro reo, e porque no faria sentido ser
20
BTENCOURT, Cezar Roberto. Causas de justificao. n: BTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado
de Direito Penal' parte $eral) 0. So Paulo : Saraiva, 2013. p.409 - 413
mais rigoroso com o autor de uma ao de salvaguarda) do artigo 24 do Cdigo
Penal brasileiro luz do princpio supracitado da inexigibilidade de conduta diversa.
Todavia, aduz o artigo 24 do referido diploma que s poder alegar estado
de necessidade "[...] quem pratica o fato para salvar de perigo atual [...]. Note-se,
porm, que perigo no se confunde com dano, mas a atualidade do perigo engloba a
iminncia do dano, uma vez que perigo a probabilidade de dano, do que se conclui
que a atualidade do perigo equivale iminncia de dano, j que essa a prova real
e indiscutvel da existncia de perigo concreto
21
. Portanto, estavam os exploradores
em estado de necessidade, por terem a certeza da inevitvel concretizao de um
dano vindouro, o que exclui a culpabilidade e j seria argumento suficiente para uma
pena branda, qui at para a absolvio.
Somam-se a isso as modernas teorias de justificao da pena, cujas
principais vertentes buscaremos elencar brevemente e mostrar que sob a
perspectiva de nenhuma delas se justifica a aplicao no caso em questo. Seria
ela, primeiramente, uma espcie de castigo, tambm uma forma de preveno, que
confere estabilidade ao sistema normativo perante a sociedade, dirigindo-se a ela e
ao infrator como uma espcie de "alerta, visando no repetio da conduta.
22
Nesse sentido, disse o ministro Foster (FULLER, p.12) que "um dos principais
objetivos subjacentes a qualquer legislao penal o de dissuadir os homens da
prtica do crime. Lembrou-nos, em seguida, no entanto, o juiz Tatting (FULLER,
p.14-15) que "outros objetivos so tambm imputados lei penal. Afirma-se que um
de seus propsitos assegurar uma descarga ordenada instintiva necessidade de
retribuio[...]Tambm se afirma que o seu escopo a reabilitao do delinquente.
Ora, que alerta necessrio fazer, atravs de demonstrao de fora contra os que
supostamente violaram a norma (o que supomos termos provado que no ocorreu),
sobre uma conduta em um caso cujas circunstncias muito provavelmente jamais se
repetiro? Por ltimo, se o objetivo da pena a ressocializao posterior, do que
valeria a punio com a pena de morte? Conclui-se, assim, que alm de a norma
no incidir no caso, a pena que se pretende imputar aos rus destituda de
qualquer sentido, seja qual for o objetivo que se considere. Respondida a questo
21
bid., p.417.
22
BTENCOURT, Cezar Roberto. Teoria sobre funes, fins e justificaes da pena. n:
BTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal' parte $eral) 0, So Paulo : Saraiva, 2013.
p.130 - 162
proposta por Tatting (FULLER, p.15) "Supondo-se que ns devamos interpretar uma
lei luz de seu propsito, o que deveremos fazer quando tiver vrios propsitos ou
quando estes forem questionados?, fica claro que a absolvio o caminho mais
sensato, mesmo que, como ele prope, se questione o sentido da pena, j que tal
questionamento vai ao encontro do que estamos aqui sustentando.
2.2. DRETO NATURAL
A exemplo do que foi feito na abordagem de argumentos baseados no
direito positivo, concentraremo-nos, agora, em enxergar o problema sob a tica do
direito natural, que visa a evitar fetiches normativos e encarar a realidade atravs de
princpios superiores a qualquer norma positivada.
Estariam os argumentos esgotados aps o tpico anterior, se no tivessem
sido desenvolvidos com base em uma premissa falsa.
Estavam eles realmente sob imprio do Estado e, logo, de seu
ordenamento? evidente que no. Deixando de lado a fico de que a norma se
impe pelo territrio do pas todo pelo simples fato de o Estado ser soberano e que a
norma , assim, onipresente e hegemnica, sabemos que ele se impe apenas
enquanto estiver presente com sua fora coercitiva e de interveno nas relaes, a
reside sua eficcia. Nas palavras de John Finnis (FNNS, p.150), " o postulado da
ordem jurdica nacional, de que suprema, abrangente e uma fonte exclusiva de
obrigao legal, cada vez mais o que os advogados chamariam de 'fico legal'.
De fato, o Estado estava em contato com os indivduos presos na caverna e eles
estavam em contato com a sociedade. No entanto, partindo do princpio de que o
ordenamento no pode prever todas as situaes factuais possveis, natural supor
que essa uma das que fugiu a essa regulao. sso porque, como j dito antes, a
norma, como sua prpria etimologia sugere, no foi feita com destino apenas a
pessoas comuns, como tambm para prever situaes dentro de algum parmetro
de normalidade, no sendo possvel prever situaes bizarras e limtrofes.
Assim sendo, e percebendo isso, os exploradores tomaram uma deciso
deveras racional. Estando em contato com a equipe de resgate, solicitaram
informaes sobre a evoluo do processo de retirada da barreira da entrada e
sobre suas possibilidades de sobrevivncia. Uma vez cientes da impossibilidade de
aguardar o trmino do trabalho de resgate, chegaram, por concluso lgica retirada
da observao de suas condies e por consulta ao mdico da equipe, que a nica
sada seria o sacrifcio de algum deles. Mesmo em situao desesperadora e
dominados pelo instinto de sobrevivncia buscaram orientao estatal, saber como
resolver a situao dentro do aceitvel. nfelizmente, todas as autoridades se
recusaram a prestar tal aconselhamento. Que imprio que se diz onipresente nega
sua prpria presena? Nesse sentido explica John Finnis que mais provvel que
os prprios participantes vejam a si mesmos como um grupo e estejam
alertas para prticas, usos, convenes ou 'normas' para resolver seus
problemas de coordenao e/ou para algum com a autoridade de
selecionar entre as solues disponveis. Tais normas sero ento vistas
como normas do e para o grupo, e os lderes como tendo autoridade no e
sobre o grupo. A "existncia do grupo, a "existncia de regras sociais e a
"existncia da autoridade tendem a andar juntas. (FNNS, 2006. p.154)
Baseado nesse argumento do jusnaturalista australiano, conclumos que
eles no estavam integrados ao mesmo grupo que a sociedade, j que as
autoridades se recusaram selecionar alguma soluo disponvel. No estavam os
rus, portanto, subordinados ordem estatal.
Alegaria-se, ento, que, eliminado a subordinao ao Estado no sentido
governamental, estariam subordinados a ele no sentido social. s normas de
convvio necessrias harmonia de qualquer sociedade e que se supe por todos
aceitas em funo do contrato social, hipoteticamente estabelecido em prol de todos,
para sair do estado de natureza, a fim de tornar o convvio em comunidade vivel?
No pretendemos alegar qualquer semelhana com o Mito da Caverna, hiptese j
refutada na abordagem do direito positivo, para afastar essa possibilidade.
Lembremos, sim, que o pertencer a uma sociedade no depende ter sido parte dela,
ter sido criado nela, ter conceitos e preconceitos adquiridos com ela. Pressupe,
antes, aquilo que a sociedade por oferecer ao indivduo, no apenas o que ela muda
nele. O acesso a um acervo de relaes, de informaes, de cultura, de progressos
tecnolgicos acumulados, de estrutura e de servios so aspectos constitutivos de
uma sociedade. Estavam eles, ento, integrados sociedade? Obviamente no.
Ademais, a exemplo do Estado, ela tambm lhes negou alguns requisitos. Conforme
narrado, um sacerdote se negou a orient-los, assim como o mdico, ainda que
tenha fornecido informaes sobre a sade deles.
No estavam, os rus, integrados nem a um Estado e nem a uma
sociedade, portanto. O que viviam ento? Aquilo que chamamos de estado de
natureza, entregues s leis da vida, aos direitos naturais e ao que pudessem fazer
deles atravs de seu raciocnio.
As oposies postas pelo ministro Tatting a essa concluso mostram-se
frgeis. Primeiramente, ele levanta o questionamento de quando teria se iniciado tal
estado de natureza. Ora, pensamos ter dado suficientes motivos para crer que ele
se iniciou assim que o rdio foi desligado e o contato foi perdido, imediatamente
aps terem lhes sido negado o aconselhamento por representantes governamentais
e sociais. Em seguida, diz o magistrado que, ainda que se considere que estavam
eles em estado de natureza e regidos pelo direito natural, no seriam aqueles juzes
competentes para julg-los segundo aquele direito e nem teriam autoridade para
transformar aquele tribunal em um tribunal da natureza. O magistrado nega assim
um dos pressupostos do direito natural, de que racionalmente acessvel e
universal. Seriam todos, portanto, competentes para julgar, com a devida reflexo,
segundo esse direito. No um direito de outro pas, mas sim o direito de todos.
Assim sendo, nada impede sua aplicao, j que o direito positivo se mostrou
insatisfatrio e inaplicvel.
2.2.1. Acusao
O primeiro argumento que levantaremos em favor da execuo da pena o
mais bvio e aquele sobre o qual os demais se apoiam : o direito natural vida.
Esse direito foi violado pelos rus. Tinha Whetmore o mesmo direito que eles a
sobreviver. No poderiam ter os rus, sob qualquer pretexto, utilizar a vida de
outrem como meio para manter a sua prpria. A vida um bem incomensurvel, um
fim em si mesmo e no deve ser instrumentalizada, sob risco de falncia de
qualquer associao humana, que s se estabelece com vista a esse fim.
Escolher um ato que em si simplesmente danifica um bem bsico o
mesmo que se envolver, por bem (como cremos ser o caso) ou por mal, em um ato
de oposio a um valor incomensurvel (um aspecto da personalidade humana) que
a pessoa trata como se fosse um objeto de valor mensurvel que poderia ser
deixado de lado por outros objetos de valor maior (ou de valor cumulativo maior,
como o caso em anlise, j que no h distino qualitativa do bem, apenas
quantitativa. Uma vida e quatro outras vidas)
23
. Fazer isso frequentemente est em
harmonia com desejos, compromissos ou necessidades, mas nunca pode ser
justificado de modo razovel. A razo requer que respeitemos cada valor bsico em
cada uma e em todas as aes. E no h de se alegar que os rus no fizeram
deciso racional, j que apesar da presso psicolgica, ponderaram e deliberaram
entre eles.
Muitas vezes, como parece ser o fato analisado, as consequncias do ato de
algum podem parecer boas e diretamente promover bens humanos bsicos. Ainda
assim, esses esperados bens sero realizados no como aspectos desse mesmo
ato, mas como aspectos ou consequncias de outros atos, que podem ser feitos por
outras pessoas, em outros instantes ou lugares ou como resultado de outra deciso
livre. Assim, a deciso de matar dos exploradores foi separada da de comer, ato
esse distinto e subsequente responsvel pela manuteno da vida deles. Pode sim
ser considerado uma "consequncia do ato de matar, mas apenas uma dentre as
inmeras consequncias do ato de matar algum. A deciso de matar um ato que
em si no faz nada alem de matar e, assim, danificar o valor bsico da vida. O
raciocnio consequencialista que visa a legitimar esse tipo de ao at
humanamente compreensvel, mas, na verdade, ingenuamente arbitrrio e limita o
foco ao suposto clculo da "vida de um versus vida de muitos
24
. O mesmo resultado
poderia ser obtido, por exemplo, para mostrar que esse fim no uma consequncia
intrnseca do ato de matar o outro, se esperassem que o primeiro deles morresse
23
FNNS, John. Os requisitos bsicos da razoabilidade prtica. n: FNNS, John. #ei Natural e
Direitos Naturais, So Leopoldo : Editora Unisinos, 2006. p.115-128
24
FNNS, John. Os requisitos bsicos da razoabilidade prtica. n: FNNS, John. #ei Natural e
Direitos Naturais, So Leopoldo : Editora Unisinos, 2006. p.122-126
por motivos naturais para, ento, alimentarem-se dele. Foi o que fizeram os
passageiros do avio que se acidentou no Chile em 1972.
Ademais, o argumento levantado por Foster do fato de os operrios terem
morrido na operao de resgate ser um fator que pe mais ainda em evidncia a
necessidade de absolvio nos parece absurda. Tal utilitarismo no est em
consonncia com o respeito aos direitos fundamentais. Para ilustrar esse absurdo,
pensemos numa situao idntica, mas que geraria uma injustia para o outro lado :
um carro suspeito se envolve em uma perseguio policial. Assustado, o motorista
comea a fugir. O nmero de viaturas envolvidas na perseguio aumenta. No
percurso, um dos carros policiais bate e dois agentes morrem. Depois de muito
tempo de perseguio, conseguem prender o suspeito. Na delegacia, descobrem
que ele nada tinha a ver com qualquer crime, era inocente e que havia fugido
apenas por medo e instinto. No entanto, muitos defendem sua priso, j que dois
agentes morreram em busca desse objetivo. O caso o mesmo : por causa da
morte de pessoas envolvidas na persecuo de um objetivo, exige-se que esse
objetivo se concretize em homenagem a elas, ainda que isso constitua grave
violao de direitos fundamentais, seja a privao da liberdade ou a indiferena
perante o direito vida de um homem.
Nessas condies, sustentamos que os rus devem ser condenados, o
direito vida de Whetmore foi violado, o que no admite ponderao, foi um ato ruim
por si s.
2.2.2. Defesa
Primeiramente, vale salientar que era aquela sim a nica forma de se atingir
o objetivo que pretendia, a sobrevivncia. Aguardar a morte natural do primeiro seria
biologicamente e psicologicamente impossvel, j que no se sabe quanto tempo
isso levaria. Talvez, alguns dias. At l, o nervosismo, o desespero, a fome, a sede
j teriam tomada conta de cada um deles. Provavelmente, sequer teriam foras para
se levantar, muito menos para lidar com o manuseamento de um cadver de modo a
torn-lo comestvel. Alm disso, aguardar sem tomar qualquer medida, levaria a um
estado psicolgico tal que, antes de algum deles morrer, um explorador teria um
surto e acabaria tentando, qui conseguindo, matar outro. Sugeriria-se ento que,
poderiam ter se automutilado para ingerir partes do corpo. Para alm da
repugnncia de tal ato, que no pretendemos julgar, j que seria uma medida to
desesperadora quanto a que tomaram, no faria sentido nenhum j que estariam
ingerindo as mesmas substncias que j tinham incorporadas ao seu corpo e a
disposio de seu organismo para eventuais utilizaes em caso de urgncia, sendo
biologicamente ineficaz tal medida.
Sendo a nica sada o sacrifcio de um deles, nada mais racional, ainda que
asqueroso, do que colocar termos e regras de como se daria a escolha da vtima,
antes que algum deles se sobrepusesse ou tomasse alguma medida instintiva
desesperadora. E, como nada deviam ao direito positivo, eram livres para se instituir
da maneira que desejassem. Ou melhor, da maneira mais racional e que
aumentasse suas chances de sobrevivncia e melhorassem a consecuo de um
fim conjunto, de um propsito, caractersticas essas comuns a qualquer
comunidade
25
.
Gozando de tal liberdade e poder, decidiram democraticamente que a
sociedade seria regida pelo princpio utilitarista do "maior bem para o maior nmero
de pessoas, ou seja, a otimizao do bem-estar geral. Escolha correta, diante das
duas opes que tinham: todos morrerem ou um morrer e gerar um bem para os
demais. Essa corrente fortemente criticada por instrumentalizar a vida. No entanto,
imaginemos que tivessem optado pela outra opo e tivessem todos morrido. Qual
teria sido o benefcio? A preservao e o respeito a princpios ticos? Ento, seria
um princpio tico a respeito da vida mais relevante que ela prpria, a ponto de
sacrificarmos ela em quantidade evitvel em nome dele? No parece razovel.
Ademais, o direito vida no absoluto. Seria, alis, uma hipocrisia crer
nisso. A todo instante o pomos em risco de modo socialmente aceito.
Profissionalmente, aceito que uma pessoa seja bombeiro e ponha sua prpria vida
em risco. No cotidiano, ser voc multado por querer ir sozinho passear na rua em
um lugar notavelmente periogoso? E o que o exrcito, a guerra, se no a
instrumentalizao da vida alheia para a consecuo de outros objetivos? O que so
25
FNNS, John. Comunidade, comunidades e bem comum. n: FNNS, John. #ei Natural e Direitos
Naturais, So Leopoldo : Editora Unisinos, 2006. p.137 - 156
os seguros de vida seno o clculo materialziante da vida? Assim, mostramos que o
direito vida tambm passvel de ponderao e instrumentalizao. como o foi no
caso, como forma nica de se solucionar um problema enorme: a sobrevivncia e as
necessidades que ela gera. Necessidades essas que so leis descritivas, ao
contrrio das normas morais e jurdicas, meramente prescritivas e, logo, passveis
de transgresso e de fora menor diante do objetivo de sobreviver. Devemos nos
ocupar de arranjos sociais destinados sobrevivncia, se no estaramos tratando
de um clube de suicidas
26
, grupamento esse ltimo que a promotoria deseja que os
rus tivessem formado.
2.3. OPNO PBLCA E AS DECSES JUDCAS
2.3.1. Da origem da sociedade
Antes de abordar a influncia da sociedade no poder judicirio e sua
consequente implicao para o ordenamento jurdico, de fundamental importncia
avaliar a formao dessa sociedade, do Estado e como essa relao se estabeleceu
e evoluiu ao longo dos sculos.
Primeiramente, sabido que h uma divergncia doutrinria acerca da
formao da sociedade: uma parte, atualmente majoritria, favorvel ideia de
sociedade natural, fruto da prpria natureza humana, e outra sustentando que a
sociedade a consequncia de um ato de escolha, ou seja, o produto de um acordo
de vontades, tese defendida pelos contratualistas.
27
Os defensores naturalistas, como Aristteles, Ccero, Santo Toms de Aquino
e Ranelletti, argumentam que o homem , naturalmente, um ser social e poltico e, por
26
HART, Herbert L.A.. O direito e a moral. n: HART, Herbert L.A. O -onceito de Direito, So Paulo:
WMF Martins Fontes, 2009, p.249
27
DALLAR, Dalmo de Abreu, "lementos de teoria $eral do "stado. So Paulo: Saraiva 2009, p.9-
12.
isso, procura, permanentemente, associao com os outros homens, a fim de
procurar apoio comum. Nesse sentido, Dallari diz que "no seriam as necessidades
materiais o motivo da vida em sociedade, havendo, independente dela, uma
disposio natural dos homens para a vida associativa.
Por outro lado, h os contratualistas, segundo os quais a sociedade o
produto de um acordo de vontades, ou seja, de um contrato hipottico celebrado entre
os homens. Embora haja divergncias entre esses autores, h, segundo Dallari, um
ponto em comum:
"A negativa do impulso associativo natural, com a afirmao de que s a
vontade humana justifica a existncia da sociedade, o que vem a ter
influncia fundamental nas consideraes sobre a organizao social, sobre o
poder social e sobre o prprio relacionamento dos indivduos com a
sociedade.
28
Segundo Hobbes, por exemplo, os homens tem uma igualdade natural, por
serem, em princpio, igualmente dotados, e isso geraria uma desconfiana, fazendo
as pessoas viverem temerosas, j que ele usa como ponto de partida a essncia
egosta do homem. Dessa forma, haveria uma "guerra de todos contra todos e, para
prevenir este caos social, as pessoas, racionalmente, estabeleceriam um contrato,
dentro do qual a liberdade seria limitada em prol da ordem e bem estar social.
29
Alm
disso, ele diz que o soberano, que o Estado, deve fazer de tudo, mesmo que sejam
aes reconhecidamente ms, para manter a ordem e proteger o homem contra a sua
condio inerente humana.
Rousseau, diferentemente de Hobbes, atravs de seu clssico "O Contrato
Social, afirma que o homem , essencialmente, bom. Seu pensamento, muito
influente na revoluo francesa, transfere a soberania do Estado para o povo, dizendo
que a associao dos indivduos, sempre no interesse do todo que os engloba, tem
uma vontade prpria, que a vontade geral.
30
Segundo seu pensamento, cada
individuo pode ter uma opinio contrria ao resto da coletividade, mas, por
predominar a sntese da vontade de todos, a vontade geral sempre reta e tende,
28
BDEM, p.12
29
HOBBES, Thomas. O leviat/. So Paulo: Martin Claret, 2005, parte , cap. XV
30
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato 1ocial. So Paulo:Martin Claret,2007, parte , cap V-V
constantemente, utilidade pblica. Assim, verifica-se que o pensamento de
Rousseau muito relevante na prtica contempornea, sendo um dos pilares da
democracia, j que defende a predominncia da vontade popular e a aceitao da
maioria como critrio para obrigar o todo, reforando o seu conceito de soberania
popular.
O juiz jus naturalista Foster, no caso dos exploradores de caverna, diz que
"Sabemos, como uma questo de verdade histrica, que nosso governo foi fundado
sob um contrato ou livre vontade das pessoas.
31
Dessa forma, ele argumenta que os
exploradores no tinham nenhuma fonte histrica capaz de auxili-los em suas
decises e, por isso, seriam prejudicados injustamente.
Torna-se evidente, portanto, que partindo de vises diferentes, tanto os
naturalistas quanto os contratualistas assemelham-se em conceber que o homem
um ser social e, como consequncia, para garantir a liberdade e igualdade,
independentemente de sua essncia, deve ser controlado e regulado, para que haja a
coexistncia humana. Alm disso, a origem da sociedade, sua dinmica de poder, a
correlao entre o individuo e coletividade, seus objetivos e, especialmente, quais os
mecanismos reguladores eficazes, so essenciais para a investigao do nosso
prprio contexto social.
2.3.2. Do poder constituinte e sua titularidade
Depois de abordar, brevemente, sobre a formao da sociedade e seus
principais pensadores, analisaremos a origem da Constituio cujo poder regulador
est no pice de do ordenamento jurdico. Dessa forma, poderemos entender a
importncia da legitimao da constituio para a construo de um sistema
hierarquizado e coerente, dirigido e com a finalidade de preservar, em tese, o bem
estar social.
31
FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. So Paulo: Livraria e Editora
Universitria de Direito, 2008. 2 edio. p.28
O poder constituinte originrio o poder de criar a Constituio e de fundar ou
refundar o Estado e a ordem jurdica. Em outras palavras, ele estrutura o Estado para
organizar, limitar e dirigir o exerccio do poder poltico, instituindo os poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio, nos sistemas em que vigora a tripartio de
poderes.
32

A ideia da constituio como pice na hierarquizao do direito vincula-se
limitao do monarca. Essa teoria constitucional teve bastante influncia nas
sociedades francesa e americana ps-revoluo, porque dava uma certa segurana
jurdica a classe que ascendia e permitia uma maior estabilizao poltica, legitimando
as prprias revolues. Emmanuel Sieys, formulador da verso mais conhecida do
poder constituinte, em seu livro sobre o terceiro Estado, afirma que:
"Os representantes do terceiro Estado tero, incontestavelmente, a
procurao dos 25 ou 26 milhes de indivduos que compem a nao,
excetuando-se cerca de 200 mil nobres ou padre. sso j basta para que
tenham o ttulo de Assembleia Nacional. Vo deliberar, pois, sem nenhuma
dificuldade pela nao inteira, excetuando-se somente duzentas mil
cabeas.
33
possvel identificar os conceitos de soberania popular e vontade geral,
expostos por Rousseau. Nesse sentido, h a transio do pensamento absolutista
para a construo dos moldes polticos democrticos conhecidos atualmente. H de
se entender, contudo, que a partir do momento em que a sociedade complexifica-se,
os problemas aumentam e suas solues no so mais naturais como eram outrora,
isto , tem de se procurar outras formas de legitimao das decises, porque uma
grande nao no pode se reunir todas as vezes que circunstncias fora do comum
exigem. Assim, a legitimao tem que ser aprofundada no prprio sistema poltico, o
que acaba sendo a principal causa da desmotivao da aceitao da maioria das
pessoas na contemporaneidade, criando uma opinio pblica duvidosa e distante do
procedimento democrtico.
34
32
SARMENTO, Daniel e NETO; Cludio de Souza Pereira. Direito -onstitucional' Teoria) 2ist%ria
e m3todos de trabal4o. Belo Horizonte:Editora Frum, 2013 p.241-242
33
SEYS, Emmanuel Joseph, A constituinte bur$uesa' o 5ue 3 o terceiro "stado6 p.135
34
LUHMANN, Niklas. #e$itima/o pelo procedimento. Editora Universidade de Braslia.p.30-35
A titularidade desse poder constituinte se entrelaa com a titularidade da
soberania. Antigamente, este conceito, forjado por Jean Bodin, justificava o
absolutismo, sendo o rei o soberano que ditava as normas jurdicas, mas no est
submetido a elas.
35
Atualmente, entretanto, discute-se entre dois possveis candidatos
a exercer essa titularidade: o povo ou a nao.
A soberania do povo ou soberania popular, concebida classicamente por
Rousseau, refere-se autonomia pblica, isto as pessoas criam as leis que as
incidem sobre elas mesmas. Essa ideia de Rousseau, no entanto, sofre crticas,
porque, como diz Kelsen, se todos so iguais, ningum tem legitimidade para limitar a
esfera privada de outrem. A ausncia de uma autoridade legislativa, portanto,
comprometeria a organizao da vida em comunidade.
36

Nesse caso, o povo o soberano e o titular do poder constituinte. A
constituio norte-americana, por exemplo, adota esse tipo terico: "Ns, o povo dos
Estados Unidos, (...) promulgamos e estabelecemos esta Constituio. Por meio da
participao popular, no processo de elaborao das leis, realizar-se-ia o ideal
democrtico de liberdade poltica.
A soberania nacional uma alternativa menos radical teoria da soberania
popular. Sua formulao tradicional se deve a Sieys, para quem a Nao "um
corpo de associados que vivem sob uma lei comum e representados pela mesma
legislatura.
37
O artigo 3 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, por
exemplo, salienta esse princpio: "O princpio de toda a soberania reside
essencialmente na Nao.
A nao , segundo esses parmetros, uma "unidade orgnica permanente,
no se confundindo com o conjunto de indivduos que a compem em determinado
momento da vida nacional. Essa ideia foi incorporada pela Assembleia Constituinte
francesa de 1791 e na Constituio mperial de 1824, segundo a qual "os
representantes da Nao Brasileira eram o mperador e a Assembleia Geral (artigo
11) e todos estes poderes no mprio do Brasil eram delegaes da Nao (artigo
35
SARMENTO, Daniel e NETO; Cludio de Souza Pereira. Direito -onstitucional' Teoria) 2ist%ria
e m3todos de trabal4o. Belo Horizonte:Editora Frum, 2013 p.245
36
KELSEN, Hans. A democracia. P.27-35
37
SEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte bur$uesa' o 5ue 3 o terceiro "stado6 p.69
12.)
38
Essa teoria da soberania nacional, portanto, diminua a participao do povo
proposta por Rousseau, ainda que afaste, tambm, a titularidade da soberania do
monarca.
Em suma, h uma certa unanimidade ao se afirmar que o povo o titular do
poder constituinte. necessrio, entretanto, perceber que, depois de institudo o
poder constituinte originrio do povo, cabem s autoridades competentes legislar ou
julgas sobre determinados assuntos sem a interferncia direta do povo. Assim,
embora o poder seja originrio do povo, nem todas as atribuies competem ao
mesmo. A constituio protege, acima de tudo, o direito das minorias e, nesse
sentido, sobretudo em matria penal, a opinio pblica, influenciada pela distoro
miditica, poderia ser movida por paixes temporrias, o que no seguro nem
eficiente para a cincia do direito.
2.3.3. nterpretao da Constituio
A interpretao constitucional funo legtima do Poder Judicirio, todavia,
devemos ter em mente que o tribunal no pode ser o intrprete exclusivo da
Constituio, ou seja, no pode estar completamente alheio s demandas da
sociedade. Segundo Luis Roberto Barroso, ministro do STF:
"Em um Estado democrtico, todo poder poltico um poder representativo,
emanado do povo e devendo ser exercido em seu nome e interesse. O fato
de os agentes polticos do poder judicirio no serem eleitos no desnatura o
princpio. A jurisdio deve ser exercida com transparncia e o juiz, ao
interpretar a Constituio e a leis no deve ser alheio ao sentimento social. O
olmpico distanciamento que anteriormente se supunha devesse ser mantido
pelo Judicirio em relao sociedade e aos outros Poderes j no mais
smbolo de virtude.
39

38
SARMENTO, Daniel ; NETO, Cludio Pereira de Souza. Direito -onstitucional' Teoria) 2ist%ria e
m3todos de trabal4o. Belo Horizonte:Editora Frum, 2013 p.248
39
BARROSO, Luis Roberto. Temas de Direito -onstitucional.2 edio. Tomo . Rio de Janeiro:
Renovar, 2002. p.69
Deve haver, portanto, um dilogo permanente entre toda comunidade jurdica,
sociedade civil e Estado, para que, de fato, possamos viver essa Constituio cidad
e gozar de todos os usufrutos que ela oferece. A exclusividade competente de
interpretar dos juzes poderia levar a uma arbitrariedade indesejada, visto que, muitos
autores j comprovaram o mito da neutralidade e a fora ideolgica judicial na criao
do direito. No livro de Duncan Kennedy, "zquierda y derecho, Guillermo Moro, na sua
introduo, expe:
"Dado que las normas necesariamente emplean um lenguaje general, para
resolver los eventuales conflictos particulares que puedan suscitarse en
relacin con su alncance especfico se prev la actuacin del poder judicial,
cuya legitimidad se funda no ya en el respaldo democrtico electoral sino en
la pericia tcnica para "aplicarimparcial e objetivamente los mandatos
preexistentes del derecho. (...) siempre es posible para um juez ( y para
cualquer interprete del derecho en general) trabajar en pos de la obtencin de
un resultado determinado.
40
Fica claro, dessa forma, que a neutralidade do direito um mito e que o juiz
tem amplos poderes para jurisdicionar sobre qualquer tema, de acordo com as suas
convices ideolgicas e isso, de forma alguma, democrtico ou justo. Quanto
maior a participao social nos debates acerca da esfera pblica, maior ser a
legitimidade do Judicirio em suas decises. Obviamente, devido grande
complexidade que a modernidade oferece, impraticvel e insensato esperar que
todos os temas sejam motivo de debates, no entanto, espera-se o bom senso e a
razoabilidade dos agentes governamentais, a fim de que a participao cidad seja
capaz de conferir a legitimidade democrtica necessria para o bom funcionamento
do Estado. Afinal, quando o constitucionalismo se esquece do povo, h o risco de que
o povo tambm se esquea do constitucionalismo.
41
2.3.4. Constituio como processo pblico e o perigo da mdia
40
KENNEDY, Duncan, +75uierda 8 derec4o' "nsa8os de teoria &urdica crtica. 1 edio. Buenos
Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2010, p.15
41
SARMENTO, Daniel ; NETO, Cludio Pereira de Souza. Direito -onstitucional' Teoria) 2ist%ria e
m3todos de trabal4o. Belo Horizonte:Editora Frum, 2013 p.401
Depois de sabido sobre o processo de origem da sociedade, poder
constituinte e o papel da interpretao das leis, tendo o povo como fator relevante e
fundamental, analisaremos a viso de Peter Hberle sobre a ideia de Constituio
como processo pblico e suas possveis relaes com a mdia contempornea,
destacando pontos positivos e intrigantes.
Segundo a viso de Hberle, a Constituio uma lei necessria, mas
fragmentria, indeterminada e carecida de interpretao, fazendo com que resulte a
verdadeira constituio: um processo de interpretao conduzido luz da
publicidade.
42
Ainda seguindo essa concepo, ele defende que a lei constitucional e a
interpretao constitucional republicana aconteceriam numa sociedade pluralista e
aberta, como obra de todos os participantes, em momentos de dilogo e de conflito.
43
A tese de Hberle, embora fundamental para uma sociedade verdadeiramente
democrtica, sofre descrdito pela aproximao com o idealismo, denotando at certa
ingenuidade quanto participao democrtica. Dentro da complexidade das relaes
sociais e da natureza do ser humano, completamente invivel esse tipo de
pensamento, pois gera uma grande insegurana jurdica e requer um sistema poltico
bem mais eficiente e complexo, capaz de atender aos anseios sociais. O professor
Canotilho tem essa viso crtica e diz que pode haver a dissoluo da normatividade
constitucional na poltica e na interpretao.
Outro conceito adotado por Hberle o da fora normativa da publicidade.
44

perigoso afirmar que a interpretao constitucional deva ser conduzida luz da
publicidade pelos inmeros riscos que ela proporciona. Alm do mito da neutralidade
dos juzes, a neutralidade dos meios miditicos , sem dvidas, posta em xeque
numa sociedade carente de informao e com uma mdia defasada e tendenciosa.
A culpa, na realidade, no da organizao miditica em si, porque o
problema complexo. A imprensa vive sob uma tica de mercado e interesse
econmico, devendo, assim, prevalecer interesses que satisfaam essas variveis.
Alm da prpria viso subjetiva do reprter ou jornalista, h uma exigncia de
42
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, nocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. -urso
de Direito -onstitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p.7
43
BDEM
44
BDEM
dinamicidade dos fatos, resultando uma viso parcial e simplificadora. Tais fatos
podem interessar, num primeiro momento, a opinio pblica, mas, carece na
observncia do devido processo legal e na viso neutra e cientfica da realidade.
necessrio, pois, desmistificar a ideia que a imprensa se atribui de mediadora
desinteressada a servio unicamente da cidadania e democracia, para que se possa
compreender a forma como o fato criminal tratado na mdia.
45
2.3.5. Opinio Pblica e o Judicirio na contemporaneidade
Na atualidade, muito se fala sobre a questo do judicirio nas variadas
relaes sociais. H, com certeza, uma banalizao das questes judiciais que,
progressivamente, interferem nas relaes cotidianas, causando um processo
chamado de judicializao da poltica. Esse fenmeno, certamente, aumenta a
responsabilidade e, simultaneamente, expe o Poder Judicirio, sujeitando os rgos
judiciais a crticas de diferentes inspiraes, justas e injustas, construtivas e
destrutivas.
46
preciso ter em conta que, diante de tanta exposio, no se deve fazer
justia para as cmeras de televiso, porque isso comprometeria a segurana jurdica
e todo o ordenamento. No h bom direito onde o que se busca agradar a opinio
pblica. O ministro Luis Roberto Barroso diz:
"Magistrado dando entrevista coletiva ou julgamento transmitido ao vivo
indcio grave de que a boa aplicao da lei pode no estar sendo o centro das
atenes. A ribalta, a fogueira de vaidades ateada pela mdia, as paixes que
a exposio pblica desperta so frequentemente incompatveis com a
serenidade e a imparcialidade de quem julga. Ao judicirio pode caber,
eventualmente, dar o po. Nunca o circo.
47
45
BARROSO, Luis Roberto. Temas de Direito -onstitucional, Tomo V. Rio de Janeiro: Renovar,
2009, p.595-597
46
BARROSO, Luis Roberto, Temas de Direito -onstitucional. Tomo . Rio de Janeiro: Renovar,
2002. 2 edio. p.70
47
BDEM
A banalizao dos meios de comunicao, conforme dito, cria uma
concorrncia que tem uma nica consequncia: o empobrecimento da informao,
sem devido processo legal, ampla defesa etc. sso perigoso, porque cria uma
presso, muitas vezes injusta, sobre os magistrados.
Devido s recentes manifestaes ocorridas no pas, aumentou o nmero de
pessoas a desacreditar na mdia, por perceberem o quo manipuladora ela pode ser.
Dessa forma, o povo tem papel altamente relevante na formao da sociedade e em
todo processo constituinte, entretanto, imprescindvel estabelecer limites para a
jurisdio independente, sobretudo no que se refere questo penal.
O recente caso do mensalo, por exemplo, reiterou a independncia do
judicirio, tentando chegar o mais prximo da neutralidade e baseado no devido
processo legal. Em seu voto, o ministro Celso de Mello disse:
"os julgamentos do Supremo Tribunal Federal, para que sejam imparciais,
isentos e independentes no podem expor-se a presses externas, como
aquelas resultantes do clamor popular e da presso das multides, sob pena
de completa subverso do regime constitucional dos direitos e garantias
individuais e de aniquilao de inestimveis prerrogativas essenciais que a
ordem jurdica assegura a qualquer ru (...)
48
Nesse sentido, no caso dos exploradores de caverna, tema deste trabalho,
por se tratar de processo penal, o juiz pode ponderar, mas deve magistrar buscando a
mnima interferncia da opinio pblica. Ainda que haja uma pesquisa expressando
que 90% das pessoas eram a favor da absolvio dos rus,
49
o Poder judicirio no
deve repousar s na coincidncia entre as decises judiciais com a vontade das
maiorias contingente, mas na conformidade com as regras do discurso racional,
sempre usando o bom-senso e a razoabilidade. O ministro Celso se Mello continua
seu voto, claramente influenciado pelo discurso de Hobbes:
48
MELLO, Celso de. Voto da Ao Penal 470. (Mensalo). Disponvel em: http://s.conjur.com.br/dl/ap-
470-voto-infringentes-celos-mello.pdf. Acesso em: 01/11/2013
49
FULLER, Lon L, O caso dos exploradores de cavernas. So Paulo: Livraria e Editora
Universitria de Direito. 2 edio. p.61
"O dever de proteo das liberdades fundamentais dos rus, de qualquer ru,
representa encargo constitucional de que este Supremo Tribunal Federal no
pode demitir-se, mesmo que o clamor popular se manifeste contrariamente,
sob pena de frustrao de conquistas histricas que culminaram, aps
sculos de luta e reinvidicaes do prprio povo, na consagrao de que o
processo penal traduz instrumento garantidor de que a reao do Estado
prtica criminosa jamais poder constituir reao instintiva, arbitrria, injusta
ou irracional.
50
Percebe-se, por conseguinte, que h uma discusso bastante abrangente
acerca da influncia da opinio pblica no judicirio. Se, por um lado, vive-se numa
democracia, na qual seus pilares so sustentados pela participao do povo, por
outro, no se deve ceder s paixes instintivas atribudas ao mesmo. certo que,
quanto mais debate e maior dilogo entre a sociedade civil e rgos estatais, maior
ser a legitimidade de suas aes. Alm disso, embora se saiba que no h uma
neutralidade jurdica por parte dos magistrados, a opinio pblica , ainda mais,
influenciada ideologicamente pelos meios miditicos, que deveriam ser uma varivel
convergente aos ideais democrticos. Em suma, h uma expectativa para que o
judicirio, detentor legtimo e independente do poder, atue de maneira a direcionar
suas decises para o bom-senso e a razoabilidade, a fim de caminharmos, embora
lentamente, para um sistema democrtico mais justo e participativo. O juiz Handy, do
caso dos exploradores de caverna, fala que:
"essa uma questo de bom senso a ser exercitada no contexto, no em
alguma teoria abstrata, mas para realidades humanas.(...)As pessoas so
governadas, no por palavras no papel ou teorias abstratas, mas por outras
pessoas. Elas so bem governadas quando os governantes entendem os
sentimentos e concepes das massas. Elas so malgovernadas quando
este entendimento no est presente.
51
O direito , sem dvidas, uma complexa mistura de leis, valores humanos,
valores morais e os apelos da sociedade. No devemos voltar aos fundamentos da
escola da Exegese, na qual o juiz era mero instrumento mecnico de execuo de
leis, nem a sociedade deve permitir isso, porque no se deve aceitar qualquer direito
positivado como absoluto ou legtimo. Logo, deve haver, eventualmente e em casos
50
MELLO, Celso de. Voto da ao penal 470. (Mensalo). Disponvel em: http://s.conjur.com.br/dl/ap-
470-voto-infringentes-celos-mello.pdf. Acesso em: 01/11/2013
51
FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. So Paulo: Livraria e Editora
Universitria de Direito, 2008. 2 edio. p.58
mais complexos, um debate na sociedade, a fim de que esta influencie at certo
ponto, mesmo no sendo fator decisivo nas decises judiciais. Concilia-se, assim,
embora no de forma perfeita ou ideal, as variveis povo e legalidade, para que
possam andar de mos dadas para o progresso e a coerncia do ordenamento
jurdico contemporneo. O bom senso do poder judicirio, embora subjetivo e ainda
abstrato, garantiria uma nova perspectiva e, aliado sociedade civil, pode ser
bastante eficiente para aprofundar uma lacuna da lei incidindo sobre um caso
concreto. O caminho para o futuro do direito est aberto. Cabe aos cidados, analisar
e discutir as melhores formas de governar, para que, juntos, possamos fazer jus
democracia to almejada na nossa histria e que, at hoje, parece no ter sido
plenamente alcanada.
3. CONCLUSO
Mostramos, assim, os principais dilemas jurdicos e morais presentes na
histria narrada. Vale lembrar, contudo, que a organizao do trabalho, separando
em trs momentos distintos os argumentos, meramente didtica. Como se sabe, o
direito no uma cincia exata e, portanto, incompatvel com determinaes
estanques. Por isso, frisamos que o uso dos argumentos expostos em um
julgamento ocorreria de modo bem mais complexo do que o exposto. Poderiam
muito bem se misturar argumentos baseados no direito positivo com argumentos
jusnaturalistas, j que o objetivo das partes no julgamento convencer os
magistrados e, para tanto, devem se valer de todos os recursos argumentativos
disponveis.
A complexidade desse caso fez com que, mesmo tendo usado todos os
argumentos disponveis, no tenha ocorrido nada prximo a um consenso entre os
magistrados da Corte Suprema do dito pas. Se dentro dos prprios paradigmas
jusnaturalistas e juspositivistas no haveria consenso, como esper-lo dos
magistrados?
As normas, o direito, a razo, no foram suficientes para resolver tal
problema. Estranho? Nem tanto. Se interpretaes juspositivistas e jusnaturalistas
do caso levam a inseguranas e dvidas, um motivo razovel a se apontar como
causa disso so as origens e pressupostos dessas doutrinas.
Remontando ao passado verifica-se, nitidamente, que a ideia de direito
natural , de fato, muito anterior de positivismo, seja cientfico ou jurdico. No
entanto, sua fase racionalista, ou seja, aquela em que o direito natural passou a ser
encarado como um direito racionalmente dedutvel e universal a todos os homens,
s se iniciou com o iluminismo. Coincide, portanto, com o surgimento dos primeiros
princpios precedentes do juspositivismo, com a ideia de codificao, defendida por
nomes como Portalis, Thibaut e Bentham. sso se explica por ambos terem uma
concepo racionalista de mundo. Creem, cada um a seu modo, que existe
universalidade, tanto no conhecimento quanto no ser humano. H caratersticas
gerais presentes em todos. Logo, lhes parecia simples regular a vida desses seres:
se todos so iguais, um cdigo escrito ou leis naturais valem para todos e podem ser
considerados na vida de cada um por simples aplicao de regras gerais e abstratas
extradas da suposta essncia e, portanto, perfeita, capaz de determinar a soluo
correta de todos os problemas, eliminando, assim, qualquer possibilidade de uma
escolha esclarecida. Mas, na verdade, o papel tradicional do direito organizar,
efetivamente e de diversas formas, a dialtica entre vontades e razes humanas,
logo imperfeitas.
O ideal de um direito de tal maneira racional inspirado nas cincias naturais
e matemticas, que conseguem por um mtodo claro chegar a conhecimentos
objetivos. Por que, ento, o conhecimento a que chegam os juristas, o produto dele,
ou seja, a lei pode ser interpretada de mais de uma forma, mergulham na
obscuridade por conta de elucidaes dos comentadores e so de maneiras
diversas usadas por advogados? Ser correta responsabilizar esse estado de coisas
irracionalidade ou desonestidade dos juristas? No seria melhor, de uma vez por
todas, reconhecer que as divergncias de todo tipo que se constatam em direito se
devem sua prpria natureza, sua especificidade em relao s cincias
52
?
Sendo a soluo dos conflitos de valores essencial no mundo jurdico, como
se podero justificar, no direito, as decises tomadas, se os raciocnios dedutivo e
indutivo se provaram insuficientes?
52
PERELMAN, Cham. A racionalidade jurdica: para alm do direito natural e do positivismo. n:
PERELMAN, Cham. 9tica e Direito, So Paulo: Martins Fontes, 2005. p.370-376
Deve o juiz analisar uma srie de consequncias prticas de sua deciso e
tomar a deciso mais razovel, obervando os fatos em julgamento, os argumentos
apresentados, os valores dominantes na sociedade, as consequncias sociais e
econmicas de um ou de outro posicionamento, os mritos respectivos da
segurana jurdica e da equididade, a fim de construir uma deciso razovel,
socialmente aceitvel e que vise ao mximo o consenso, que sabemos ser
impossvel em sua totalidade no direito, ou ao menos a uma paz social e jurdica,
mas que ao mesmo tempo possa encontrar respaldo, como ocorre na maioria das
vezes, em algum tipo de teoria jurdica, jurisprudncia ou dispositivo legal. No caso
de proximidade de consenso, a justificao da deciso, sua vinculao ao sistema,
mesmo sendo desejvel, ser considerada secundria
53
.
Retornando ao caso em anlise: foi a deciso dos exploradores razovel
diante das circunstncias em que se encontravam? Parece-nos que sim, no lhes
restava outra sada, e a presso biolgica e psicolgica j comeavam a surtir seus
efeitos. sso j justifica a ao e, a nosso ver, j declara a vitria da defesa, por
simples que possa parecer. Afinal, necessrio um juzo de equidade, posto que
esse um caso imprevisvel pela lei e limtrofe, no devendo a deciso se basear
nela, ainda que possa e deva buscar respaldo nela.
Torna-se necessrio, agora, buscar recursos que reforcem,
argumentativamente, a atitude dos rus e que tornem a deciso aceitvel por
juristas, pelos outros juzes e pela sociedade, e no mera arbitrariedade. H
dispositivo legal que permita basear uma deciso de absolvio no ordenamento do
pas? Sim, o que cremos termos provado no tpico de acusao dentro do direito
positivado. Pode ser, do ponto de vista moral, a atitude deles aceitvel? Ainda que
mais dificilmente, tambm pode, sob o espectro da moral utilitarista, baseada no
consequencialismo. Por fim, tal deciso encontraria respaldo social? Para elaborar
tal resposta, basta pensar na hiptese contrria: os rus so condenados morte e
executados aps deciso do colegiado. O choque social seria, com certeza, enorme.
Deciso to radical causaria alvoroo e contestao de grande parte dos juristas
tambm. Perderia sentido assim, o ordenamento, a prpria norma, quando por
obsesso sua observncia fica destituda de legitimidade por falta de qualquer
53
PERELMAN, Cham. A racionalidade jurdica: para alm do direito natural e do positivismo. n:
PERELMAN, Cham. 9tica e Direito, So Paulo: Martins Fontes, 2005. p.458 - 490
respaldo ftico e social, pecando por ignorar a realidade, constituindo um fetiche
normativo.
Assim, a soluo bem mais simples do que parece e a discusso est alm
do direito positivo e do direito natural, sendo de ordem pragmtica e realista. Como
j dito, muitas vezes as elucidaes dos comentadores do direito termina por
obscurec-lo. Foi o que ocorreu, aprofundando-se em complexos raciocnios e
argumentos, os magistrados acabaram por preocupar antes com uma formalizao
da deciso.
No mais, um caso que possa levantar tantas divergncias e argumentos
slidos para todos os lados, gerando dvida a ponto de um dos juzes se recusar a
dar seu voto, pode ser resolvido por outro princpio simples: in dubio pro reo. Sendo
questes penais demasiadamente delicadas, em um caso com tanta repercusso e
complexidade, com tantas discordncias entre os magistrados, cuja pena resultaria
em morte, parece mais prudente a cautela do velho brocardo, que visa a evitar
atrocidades jurdicas quando a dvida minimamente razovel e sustentvel em
favor dos rus.
Sendo assim, conclui-se que por duas sadas simples, muito alm do mundo
fechado do direito positivo e do jusnaturalismo, campos em que os juristas teimam
crer que se encontram todas as sadas para os problemas jurdicos, podem ser
achadas solues razoveis e altamente aceitveis para o caso. Bastaria que os
juzes sassem da caverna em que se encontravam e libertassem seus argumentos
das barreiras que se impunham, para perceber que elas constituam um falso dilema
e que a sada da escurido e da priso caverna lhes proporcionaria uma viso muito
mais clara, objetiva e pragmtica da realidade.
4. BBLOGRAFA
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Ne$%cio &urdico' exist(ncia) validade e
e!ic*cia. 4. Ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
BARROSO, Luis Roberto. Temas de Direito -onstitucional. 2 Ed. Tomo .
Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
BARROSO, Luis Roberto. Temas de Direito -onstitucional, Tomo V. Rio
de Janeiro: Renovar, 2009.
BTTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal' parte $eral) +.
19. Ed. revista, ampliada e atual. So Paulo: Saraiva, 2013
BOBBO, Norberto. O Positivismo Jurdico Noes de iloso!ia do
Direito. So Paulo: cone, 2006.
DALLAR, Dalmo de Abreu, "lementos de teoria $eral do "stado. So
Paulo: Saraiva, 2009.
FNNS, John. #ei Natural e Direitos Naturais, So Leopoldo : Editora
Unisinos, 2006.
FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. 2 Ed. So Paulo:
Livraria e Editora Universitria de Direito, 2008.
HART, Herbert L.A. O -onceito de Direito. So Paulo: WMF Martins
Fontes, 2009.
HOBBES, Thomas. O leviat/. So Paulo: Martin Claret, 2005.
JHERNG, Rudolph Von, A #uta pelo Direito. Campinas: Bookseller, 2002.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo : WMF Martins Fontes,
2009.
KELSEN, Hans. A democracia. So Paulo: WMF Martins Fontes, 1993.
KENNEDY, Duncan, +75uierda 8 derec4o' "nsa8os de teoria &urdica
crtica. 1 edio. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2010.
LOTUFO, Renan. -%di$o -ivil -omentado' Parte .eral. So Paulo:
Saraiva, 2003, vol. .
LUHMANN, Niklas. #e$itima/o pelo procedimento. Editora Universidade
de Braslia.
MENDES, Gilmar; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. -urso de direito
constitucional. 8. Ed. revista e atualizada. So Paulo: Saraiva, 2013.
MONTESQUEU, Charles de Secondat, Baron de. Do "sprito das #eis.
So Paulo: Martin Claret, 2010.
PERELMAN, Cham. 9tica e Direito, So Paulo: Martins Fontes, 2005.
PLATO. A Repblica. Traduo por Heloisa de Graa Burati. So Paulo:
Reideel, 2005.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato 1ocial. So Paulo: Martin Claret,
2007.
SARMENTO, Daniel e NETO; Cludio de Souza Pereira. Direito
-onstitucional' Teoria) 2ist%ria e m3todos de trabal4o. Belo Horizonte: Editora
Frum, 2013
SEYS, Emmanuel Joseph, A constituinte bur$uesa' o 5ue 3 o terceiro
"stado,
TEPEDNO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina
Bodin de. -%di$o -ivil +nterpretado con!orme a -onstitui/o da Repblica. 2.
Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.