BOLILLA 1: Contrato

1. Nocin de contrato
El contrato, est definido en el art. 1.137 del Cd. civil como el acuerdo de varias personas sobre una
declaracin comn de voluntad destinada a regular sus derechos, es una de las especies dentro del gnero del acto o
negocio ur!dico.
Art. 1137 del Cd. Civil: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos.
El codificador defini, siguiendo a "reitas #autor del Cd. Civil $rasile%o&, la figura del acto ur!dico en el
'ibro (egundo, (eccin (egunda, )!tulo **+ lo defini, en el art. ,--+ clasific, en los arts. ,-. / ,-7+ precis, su
obeto en el art. ,.3, / se ocup especialmente de los vicios 0ue pueden afectarlo1 simulacin, en los arts. ,.. a ,23, /
fraude, en los arts. ,21 a ,74+ as! como de la forma, en los arts. ,73 a ,75+ / en los )!tulos 6* / 6** aludi a la nulidad
de los actos ur!dicos. 7osteriormente la le/ 17.711 incorpor como vicio de la voluntad la lesin subetiva8obetiva,
en el art. ,.-.
9 nuestro estudio interesa el contrato como acto o negocio ur!dico de derecho privado+ primera distincin 0ue
lo separa de los negocios de derecho pblico, tanto interno como internacional.
:aturale;a ur!dica1 el contrato como acto ur!dico / como acto negocial.
<efinido el contrato como una especie dentro de los actos o negocios ur!dicos civiles debemos se%alar sus
caracter!sticas distintivas o particulares, no sin antes anali;ar el concepto de acto ur!dico, 0ue nos da el art. ,--, a fin
de ubicarlo como una de sus especies, la ms importante, al menos del punto de vista econmico.
<ice el art. ,-- del Cd. civil1
Art. !! del Cd. civil: "on actos #ur$dicos los actos voluntarios l$citos, %ue tengan por &in inmediato,
establecer entre las personas relaciones #ur$dicas, crear, modi&icar, trans&erir, conservar o ani%uilar
derechos.
'a caracter!stica principal del =acto o hecho ur!dico>, 0ue sirve para distinguirlo de los dems hechos, son sus
efectos ur!dicos1 dar nacimiento, modificacin o e?tincin de una relacin ur!dica.
@tra de las caracter!sticas del acto o negocio ur!dico es =la autonom!a de la voluntad>, elemento interno,
aun0ue con diversa intensidad, segn se trate de negocios patrimoniales o familiares, pero nunca soberana ni
independiente, sino en la medida 0ue la autorice el ordenamiento ur!dico.
El contrato, como acto o negocio ur!dico civil, presenta las siguientes caracter!sticas1
a& es bilateral, arts. ,-2 / 1.137, por re0uerir =el consentimiento total de dos o ms personas>+
b& entre vivos, art. ,-7, por no depender sus efectos =del fallecimiento de a0uellos 0ue celebraron el
contrato>+
c& patrimonial, art. 1.12,, por tener un obeto susceptible de una valoracin pecuniaria+ /,
d& causado, art. .33, por ser la causa fin un elemento estructural.
7ero no 0uedar!a completa la caracteri;acin del contrato, en nuestro derecho 8aun0ue s! para otras
legislaciones8 si deramos sin mencionar su e?clusiva ubicacin, dentro del campo de los derechos patrimoniales. El
contrato regula e?clusivamente las relaciones ur!dicas patrimoniales obligacionales 8es decir las propias del derecho
creditorio.
Con respecto a las relaciones ur!dicas reales, 0ue tambin integran el derecho patrimonial, el mero contrato
sirve de t!tulo, pero resulta insuficiente para producir la ad0uisicin o la constitucin del derecho real. Carece de
eficacia real. :o basta con el consentimiento tambin es necesaria la tradicin.
9cto ur!dico. Contrato.
Aenero1 es una institucin o una figura
de ms alcance, por 0ue abarca todos
los hechos siempre 0ue estos sean
voluntarios / l!citos / tengan por fin
inmediato crea, modificar o e?tinguir
relaciones ur!dicas.
Especie1 tiene un alcance ms limitado /
la manera de distinguirlo de las dems
especies son sus caracteres 0ue se
enuncian a continuacin.
Bnilateral8$ilateral1 los actos ur!dicos
se pueden adoptar las dos modalidades,
formarse con el consentimiento de una
sola persona, como la constitucin de
una fundacin / tambin pueden
formarse con el consentimiento de las
dos las partes como en el contrato.
$ilateral1 re0uieren el consentimiento
total de las dos partes.
Entre vivos o de ultima voluntad1 los
actos ur!dicos puede ocurrir 0ue sus
efectos no estn supeditados al
fallecimiento de a0uellos 0ue
participaron en su formacin, esos son
los =actos entre vivos> o 0ue no
dependa del fallecimiento de a0uellos
estos se llaman =disposiciones de ultima
voluntad>
(olo entre vivos, en cuanto a los efectos,
por 0ue no re0uieren la muerte de
ninguna de las partes para producir sus
efectos.
7atrimonial8E?trapatrimonial1 (e
distingue por el contenido econmico de
los primeros #p. E1 una compra venta&
0ue no tienen los segundos #p. E1
reconocimiento de hios&
7atrimonial8obligacional1 El contrato
regula e?clusivamente las relaciones
ur!dicas patrimoniales obligacionales
8es decir las propias del derecho
creditorio.
Causado o *ncausado1 la causa del acto
ur!dico es la ra;n 0ue dispuso a la
voluntad del sueto para obrar de tal o
cual manera, no debemos perder de
vista las dificultades en la e?posicin de
este tema por parte de la doctrina, el
diferente significado 0ue cada una de las
corrientes otorga a la causa, llegando a
negarse la e?istencia de la misma+ en fin
el significado 0ue le atribu/amos a este
vocablo depender de la postura
doctrinaria 0ue adoptemos / si optamos
por la postura anticausalista no e?istir
para nosotros la causa.
Es causado1 por ser la causa fin un
elemento estructural.
Art. !' del Cdigo civil: (os actos #ur$dicos son unilaterales o bilaterales. "on unilaterales, cuando
basta para &ormarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. "on bilaterales, cuando
re%uieren el consentimiento un)nime de dos o m)s personas.
Art. !7 del Cdigo civil: (os actos #ur$dicos cuya e&icacia no depende del &allecimiento de a%uellos
de cuya voluntad emanan, se llaman en este Cdigo actos entre vivos, como son los contratos. Cuando
no deben producir e&ecto sino despu*s del &allecimiento de a%uellos de cuya voluntad emanan, se
denominan disposiciones de ltima voluntad, como son los testamentos.
Art. +,, del Cdigo civil: Aun%ue la causa no est* e-presada en la obligacin, se presume %ue
e-iste, mientras el deudor no pruebe lo contrario.
El contrato como acto jurdico y como acto negocial
9ctos ur!dicos1 son los hechos humanos, voluntarios, l!citos #9rt. ,,-&. <entro de estos, ha/ 0ue distinguir los actos
ur!dicos materiales / las declaraciones o manifestaciones de voluntad, tambin llamados negocios ur!dicos.
'a teora general del contrato sufre en la actualidad el irrupcin de la teora del acto o negocio jurdico, en
franca e?pansin.
Como una consecuencia de ese enfrentamiento se perfilan con toda nitide;, tres posturas1 dos e?tremas / una
intermedia1
a& 'a ms tradicional1 considera ms apropiado legislar de un modo e?clusivo sobre los contratos en general,
abarcando disposiciones 0ue son comunes todos los actos / negocios ur!dicos genricamente considerados.
b& 'a ms moderna1 considera 0ue dada la importancia 0ue tiene ho/ en d!a el acto ur!dico, una de las especies
ms importantes dentro del genero del acto o negocio ur!dico, / evitar el riesgo de referirnos a corrientes
abstractas / vac!as de sentido / substancia, debe invertirse la frmula precedentemente e?puesta en a& /
declarar 0ue las reglas generales propias de la formacin, eecucin / e?tincin de los actos ur!dicos se deben
aplicar a los contratos, salvo acuerdo en contrario de la voluntad de las partes o de disposiciones de la le/.
Esta tesis no ha recibido consagracin legislativa hasta el presente, pero ha avan;ado en el campo de la
doctrina en el cual no es e?tra%o encontrar autores 0ue al estudiar los contratos omiten referirse a la teor!a
general Cremitiendo a la teor!a del acto o negocio ur!dico8 / comien;an directamente con las figuras
especiales.
c& 'a postura intermedia parte del reconocimiento de la utilidad / conveniencia de ambas teor!as Cms an,
teniendo en cuenta 0ue los principios o la teori;acin no es la funcin propia de los cdigos, sino de la
doctrina 8, a propsito del contrato, la especie de ma/or importancia en la vida econmica / de ms frecuente
celebracin, / a propsito del acto o negocio ur!dico, 0ue es el gnero comprensivo de una mu/ grande
variedad de figuras.
Duienes participan de esta postura intermedia C0ue u;gamos la ms acertada8 disienten acerca de cmo
dividir el alcance de ambas teor!as, recociendo 0ue e?isten disposiciones comunes a los actos o negocios
ur!dicos / al contrato. Eientras algunos 8como nuestro Codificador8 ubican en la teor!a, del acto o ur!dico un
nmero e?iguo de preceptos, otros, prefieren e?tender hasta donde sea posible el alcance dicha teor!a,
inclu/endo temas como los de la =declaracin negocial> Co declaracin de voluntad8, =modalidades de esa
declaracin>, =forma>, =interpretacin o integracin> , =representacin>, etc. Due toman, por lo comn, de la
teor!a del contrato.
Creemos, con respecto a esta ltima cuestin, 0ue si bien en el plano puramente terico es mas acertado
legislar o tratar sobre casi todos los temas mencionados con motivo del acto o negocio ur!dico, no ocurre lo
mismo cuando se piensa en los destinatarios de un cdigo / su funcin primordialmente prctica.
9lgo parecido acontece en el plano docente. *nstitutos, modalidades o efectos, 0ue no son 8captados cuando se
los e?plica como una parte de la =)eor!a general del derecho civil>, cobran vida cuando se los inserta en algo
tan real / practico como es el contrato.
(egn Eosset *turraspe acto ur!dico / negocio ur!dico aluden a la misma figura.
Concepto1
El art!culo 1.137 del cdigo civil dice1
Art. 1.137 del Cdigo civil: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos y obligaciones.

El te?to, tomado al pie de la letra de (avign/, indetifica el contrato con el acto o negocio ur!dico bilateral, lo
0ue es insuficiente para definir al instituto. El aspecto obetivo de la definicin =reglar sus derechos> nos da la idea de
un ampl!simo contenido C personales, reales, intelectuales, de uso, de goce, de propiedad, de e?plotacin,
e?trapatrimoniales o de familia etc, e?clu/endo solo a los acuerdos =0ue no tienen por obeto una relacin de
derecho>.
:o obstante ello podemos afirmar 0ue no es el concepto 0ue se e?presa en el art!culo 1.137, el 0ue define la
estructura del contrato en nuestra legislacin.
Esa estructura est inspirada en el criterio de 7othier para 0uien el contrato era necesariamente un acuerdo
obligacional /, por ende, patrimonial.
@ sea 0ue para el cdigo no cual0uier acuerdo destinado a producir efectos ur!dicos, a reglar derechos es
precisamente un contrato+ /a 0ue es preciso tambin 0ue el obeto sea susceptible de valoracin pecuniaria C art.
1.12,, 0ue lo delimita al campo patrimonial8, en el mbito de lo obligacional C art. 1.125 con la amplitud de crear,
modificar, transferir, conservar o ani0uilar tales relaciones ur!dicas creditorias 8 art. ,--8. Duedando e?cluida la
posibilidad de constituir o transferir, de una manera, inmediata, relaciones ur!dicas reales 8 art. .77 / concordantes.
Art. +77 del Cdigo Civil: Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no ad%uiere sobre ella ningn
derecho real.
Art. 1.1'. del Cdigo Civil: /oda especie de prestacin, puede ser ob#eto de un contrato, sea %ue
consista en la obligacin de hacer, sea %ue consista en la obligacin de dar alguna cosa0 y en este ltimo
caso, sea %ue se trate de una cosa presente, o de una cosa &utura, sea %ue se trate de la propiedad, del
uso, o de la posesin de la cosa.
Art. 1.1' del Cdigo Civil: (a prestacin, ob#eto de un contrato, puede consistir en la entrega de
una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria.
123
#F& 'a frase prestacin obeto es algo 0ue es en la actualidad criticado por la doctrina, algo 0ue beremos en la bolilla
3.
Como se%ala 'lamb!as, la ad0uisicin de derechos puede ser originaria1 el derecho nace independientemente
de otra relacin ur!dica, como es el caso de un sueto 0ue va ha pascar / captura algn pe; sin due%o, o derivada1 el
derecho proviene de una pree?istente relacin ur!dica, como por e. en la tradicin, entrega, de la cosa vendida.
'a modificacin puede ser subetiva1 cuando cambia el titular del derecho #p. e., cesin de crditos& u obetiva
cuando ha/ mutacin del obeto de la relacin por e. novacin.
"inalmente, la e?tincin propiamente dicha implica 0ue el derecho desaparece definitivamente #destruccin de
una cosa&, en tanto la prdida significa la e?tincin para su, anterior titular, pero el derecho subsiste en cabe;a del
nuevo ad0uirente #la tradicin 0ue el vendedor hace al comprador&.
Convencin / contrato
'a e?presin =contrato> proviene del latan contractus, e?presin 0ue significa unir, estrechar, contraer.
Convencin, coventio, proviene del lat!n cumvenire, venir untos.
Pacto, pactum o pactio, proviene del lat!n pacis si, tratar reunidos de ponerse de acuerdo.
:o todos los acuerdos de voluntad son contratos o convenciones, slo a0uellos 0ue tienen como finalidad
inmediata crear relaciones ur!dicas, modificar, trasmitir, o e?tinguir derechos / obligaciones.
'a convencin es el genero, 0ue abarca todos los actos o negocios ur!dicos bilaterales, 0ue las partes tengan
en mira+ como ense%a 6le; en la nota al art. 1.137 del Cd. Civil /a sea 0ue se trate de negocios patrimoniales o
e?trapatrimoniales o familiares.
El contrato en nuestro derecho, acta e?clusivamente aun0ue con holgura, en el campo de las relaciones
ur!dicas creditorias o obligacionales.
El pacto segn tendencia ma/oritaria se refiere a las clusulas accesorias 0ue modifican los efectos de los
contratos t!picos+ 0ue tambin pueden ser previstos por el legislador de un modo supletorio / 0ue las partes pueden
e?cluir o bien ampliar o reducir. )ales son los pactos comisorio, en la teor!a general, / a0uellos previstos para la
compraventa1 reventa, retroventa, meor comprador, etc.
"uncin econmica e importancia de los contratos
El contrato es el principal instrumento de 0ue se valen los hombres para forar entre ellos el teido infinito de
sus relaciones ur!dicas, es decir es la principal fuente de obligaciones, sirve para reali;ar las ms variadas
finalidades de la vida, para satisfacer las ms variadas necesidades humanas. El hombre vive contratando o
cumpliendo contratos, desde operaciones de gran envergadura #por eemplo compraventa de inmuebles, de
constitucin de sociedades, de mandato&, hasta el contrato cotidiano 0ue el hombre reali;a muchas veces sin advertir
0ue est contratando+ as! ocurre cuando trabaa en relacin de dependencia #contrato de trabao& cuando sube a un
colectivo contrato de transporte, cuando compra un Cigarrillos #compra venta manual&, cuando ad0uiere una entrada
para ir al cine #contrato de espectculos pblicos&.
<esde el punto de vista tico, la importancia de los contratos se aprecia desde un doble ngulo+ por una parte,
ha/ una cuestin moral, ligada al deber de hacer honor a la palabra empe%ada+ por la otra, los contratos deben ser un
instrumento de la reali;acin del bien comn. Ga veremos 0ue este ltimo aspecto moral del contrato, es una de las
ra;ones 0ue ustifica el intervencionismo del estado moderno.
Es la primordial fuente de las obligaciones.
El contrato es el instrumento prctico 0ue reali;a la ms variadas finalidades de la vida econmica, sirviendo
para satisfacer las necesidades humanas, cual0uiera sean ellas.
Es un instrumento esencial para la vida econmica tanto en el derecho publico como en el privado.
(irve para establecer los principios claves de la organi;acin econom!a capitalista como ser la propiedad
privada / la libre empresa, libre competencia, libertad de trabao.
El cuasicontrato
En el cuasicontrato no ha/ un acuerdo de voluntades entre las partes, sino 0ue es simplemente un hecho
voluntario / licito, por lo tanto no es un contrato / la doctrina critica su inclusin dentro de la seccin tercera del libro
** del cdigo civil+ se trata de la conducta desarrollada por una de las partes a la cual la le/ le adudica la virtualidad
generadora de obligaciones, por lo tanto tiene el mismo efecto de los contratos1 crea obligaciones, su fundamento es la
Convencin Contrato
Aenero1 (e habla de convencin
ur!dica cuando ha/ un negocio ur!dico
bilateral, o sea un acuerdo de
voluntades 0ue tiene como efecto crear
relaciones ur!dicas, sean o no de
carcter patrimonial. E. acuerdo sobre
el rgimen de visitas a los hios,
convenio por padres divorciados.
Especie1 es el acuerdo de voluntades+
0ue crea, modifica o e?tingue derechos /
obligaciones de carcter patrimonial. El
obeto de los contratos debe ser
susceptible de valoracin pecuniaria.
7atrimonial8E?trapatrimonial8"amiliar 7atrimonial8Crediticio8obligacional
le/. Bn eemplo t!pico de esta figura se presenta en el caso de una persona 0ue por ra;ones de urgencia, como puede
ser una inundacin imprevista, / sin consentimiento de la otra persona reali;a una gestin de negocios en su beneficio,
como puede ser evacuarle todos los bienes 0ue se encontraban dentro del inmueble, aun0ue esto genere gastos,
transporte, depsito, etc, en este supuesto, a pesar de no haber mediado el consentimiento de las partes, surgir para l
0ue resulto favorecido por la gestin de negocio la obligacin de reintegrar a este gestor todos los gastos 0ue le
hubieren ocasionado / sus intereses+ as! como hacerse cargo de las obligaciones 0ue en su favor se hubieren contra!do.
9ntecedentes histricos1 los uristas romanos de la poca clsica hab!an observado 0ue ciertas obligaciones
legales ten!an una estrecha analog!a con algunas contractuales+ e?presaban a0uella actividad diciendo 0ue eran como
derivada del contrato+ pero no hubo una categor!a reconocida de obligaciones cuasi8contractuales hasta las
instituciones Hustinianas.
Critica de esta categor!a1 la idea de cuasicontrato est ho/ en franco de desprestigio. En esencia misma del
contrato est el acuerdo de voluntades+ si no lo ha/, la fuente de obligacin es distinta. (lo en algunos casos tiene
alguna similitud / en sus efectos, pero leos de haber una similitud, ha/ una diferencia de naturale;a.
La gestin de negocios: ha/ gestin de negocios cuando alguien no obligado por contratos, ni por representacin
legal reali;a espontneamente una gestin til para otro.
(urge una semean;a notoria entre gestin de negocios / mandato. En ambos se reali;a la gestin del negocio
aeno, slo 0ue en el mandato ha/ orden de due%os de reali;arla #o bien consentimiento&, / en el otro no #o bien el
due%o sabe de la gestin pero no puede evitarla&.
7or e. supongamos 0ue un hombre sale de viae, durante su ausencia se produce una inundacin en su lugar
de residencia, un vecino ante las circunstancias decide evacuar todos los bienes 0ue se encuentran en el domicilio del
hombre este, lo 0ue demanda gastos, a su regreso el vecino tiene derecho a reclamar retribucin por la accin 0ue
reali;o en ausencia de el due%o de casa, este es un derecho se fundamenta en la le/.
2. Clasificacin de los contratos
Desde el punto de vista Jurdico
1. !nilaterales: son a0uellos contratos 0ue al momento de su celebracin hacen nacer obligaciones para una
sola de las partes intervinientes, eemplo donacin gratuita genera una obligacin slo para el donante,
mandato gratuito, fian;a, deposito, mutuo gratuito, comodato, renta vitalicia, etc. cabe aclarar 0ue cuando
6le; (arsfield define al acto ur!dico como los actos voluntarios, l!citos 0ue tengan por fin inmediato
establecer entre las partes relaciones ur!dicas, crear, modificar, trasmitir, o e?tinguir relaciones ur!dicas+ los
clasifica en =unilaterales> / =bilaterales> teniendo en cuenta la combinacin de voluntades necesaria para
formar dicho acto, o sea 0ue son unilaterales todos a0uellos en los 0ue basta para formarlos la voluntad de una
sola parte / bilaterales los 0ue re0uieren el consentimiento de dos o ms personas+ pero cuando habla de
contrato / lo de fine como el acuerdo de varias personas sobre una declaracin comn de voluntad, destinada
a regular sus derechos, tambin hacer una clasificacin entre =unilaterales> / =bilaterales> pero ac aplica otro
criterio, 0ue es el de la cantidad de personas 0ue resultan obligadas por el contrato al momento de su
celebracin, nada dice el cdigo de lo 0ue ocurra con posterioridad a dicho momento, entonces un contrato es
unilateral cuando al momento de su celebracin engendra obligaciones para una sola de las partes / es
bilateral cuando al momento de su celebracin engendra obligaciones reciprocas para ambas partes. 7ueden
ser gratuitos u onerosos, contrariamente a lo 0ue muchos piensan 0ue solo pueden ser gratuitos.
4. Bilateral: al momento de su celebracin engendran obligaciones rec!procas hacia las dos partes intervinientes.
Eemplo1 compraventa, cesin onerosa, la permuta, locacin de cosas, de servicios, de obra, la sociedad,
donacin onerosa, mandato oneroso, fian;a onerosa, el uego / la apuesta etc. )ienen como efectos
particulares / caracter!sticos el doble eemplar, la e?cepcin de incumplimiento / el pacto comisorio, 0ue /a
trataremos en la #bolilla -&. (on siempre onerosos.
Art. 1.13. del Cdigo civil: (os contratos se denominan en este Cdigo unilaterales, o bilaterales.
(os primeros son a%uellos en %ue una sola de las partes se obliga hacia la otra sin %ue *sta le %uede
obligada. (os segundos, cuando las partes se obligan rec$procamente la una hacia la otra.
3. Oneroso: se dice 0ue un contrato es oneroso cuando las prestaciones 0ue se le aseguran a una u otra parte no
le son ofrecidas sino en ra;n de una contraprestacin e0uivalente #ha/ 0ue pagar& de la otra por eemplo la
compra venta, la locacin etc.
-. "ratuito1 en cambio, cuando la prestaciones 0ue se le aseguraran a una u otra parte le son ofrecidas
independientemente de toda contraprestacin a su cargo por eemplo la donacin, el depsito, mutuo gratuito,
mandato gratuito, etc.
Art. 1.13 del Cdigo civil: "e dice tambi*n en este Cdigo, %ue los contratos son a t$tulo oneroso,
o a t$tulo gratuito: son a t$tulo oneroso, cuando las venta#as %ue procuran a una u otra de las partes no les
es concedida sino por una prestacin %ue ella le ha hecho, o %ue se obliga a hacerle0 son a t$tulo gratuito,
cuando aseguran a una u otra de las partes alguna venta#a, independiente de toda prestacin por su parte.
<e lo e?puesto se deduce 0ue todo contrato oneroso es, a la ve;, bilateral. En cambio, el contrato unilateral
puede ser oneroso o gratuito.
.. Consensuales: 0uedan concluidos / listos para producir efectos desde el momento 0ue las parte manifestaron
su consentimiento o acuerdo de voluntades / las partes no pueden apartarse de el si no es por uno de los
medios previstos como causales de e?tincin, si lo incumplieran incurr!an en responsabilidad civil, por
eemplo compraventa, mandato, sociedad, etctera.
2. Los reales: 0uedan concluidos slo con la entrega de la cosa sobre la cual versa el contrato, lo 0ue no 0uiere
decir 0ue el consentimiento no sea necesario sino 0ue adems del consentimiento se re0uiere la entrega de la
cosa, por eemplo la compra venta con la entrega o tradicin de la cosa.
Art. 1.1!, del Cdigo civil: (os contratos son consensuales o reales. (os contratos consensuales,
sin per#uicio de lo %ue se dispusiere sobre las &ormas de los contratos, %uedan concluidos para producir
sus e&ectos propios, desde %ue las partes hubiesen rec$procamente mani&estado su consentimiento.
Art. 1.1!1 del Cdigo civil: (os contratos reales, para producir sus e&ectos propios, %uedan
concluidos desde %ue una de las partes haya hecho a la otra tradicin de la cosa sobre %ue versare el
contrato.
7. #picos o $ominados: son los contratos 0ue tienen un nombre propio / estn previstos / legislados en el
cdigo o en alguna le/ complementaria. e. Compra C venta+ 7ermuta+ "ian;a.
5. Atpicos o Innominados1 estos contratos no estn contemplados en la le/ / resultan de la libre creacin de las
partes. E1 contrato de Aarae+ Contrato de hospedae+ de 7ublicidad+ etc.
Art. 1.1!3 del Cdigo civil: (os contratos son nominados, o innominados, segn %ue la ley los
designa o no, ba#o una denominacin especial.
,. Aleatorio: los contratos sern aleatorios cuando las ventaas o prdidas 0ue se le aseguran a una u otra partes
o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento futuro e incierto, o sea 0ue debe haber
incertidumbre en cuanto a la reali;acin de dicho acontecimiento / las ventaas / perdidas estarn supeditadas
a la ocurrencia de ese echo. (e diferencia de los contratos suetos a condicin por0ue la incertidumbre solo
recae sobre las probables ventaas 0ue las partes esperan obtener del contrato, pero no e?iste duda de la
e?istencia del contrato, por el contrario en los contrato suetos a condicin lo 0ue puede llegar a producir la
ocurrencia del echo es la e?istencia o no del contrato, es decir, 0ue una ve; producido el echo recin el
contrato se considera celebrado si la condicin fuere suspensiva / si fuere resolutoria una ve; ocurrido el echo
el contrato finali;a+ en los contrato sueto a condicin es un elemento e?tr!nseco / en los aleatorios un
re0uisito, un elemento estructural intr!nseco 0ue afecta solo a su resultado. (e los puede clasificar en
aleatorios pos su naturale;a1 e. el uego, sea de a;ar o de destre;a f!sica, el contrato de apuesta, el contrato de
loter!a, el contrato de rifa / el de renta vitalicia+ aleatorios por voluntad de las partes1 e. compra8venta de la
esperan;a, de la cosa esperada / de la cosa sometida a riesgo #art!culo 4.3.1&.
Art. 4,+1 del Cdigo civil: (os contratos ser)n aleatorios, cuando sus venta#as o p*rdidas para
ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto.
13. Conmutativo: sern conmutativos por oposicin al concepto de aleatorio cuando las prestaciones a recibir por
las partes estn perfectamente determinadas al momento de la celebracin, o sea 0ue no dependan de un
acontecimiento incierto.
11. %ormales: son los contratos cu/a valide; depende de las prescripciones establecidas por la le/ para la valide;
de un acto, la forma puede ser e?igida por la le/ bao pena de nulidad #9d (olemnitaten&, la forma es e?igida
a la efectos de la prueba #9d 7robationem& por e. una donacin tiene 0ue hacerse por escritura pblica #acto
formal solemne de solemnidad absoluta&.
14. $o formales: son a0uellos cu/a valide; no depende de la observancia de las prescripciones establecidas por la
le/, las partes pueden celebrarlos en las formas 0ue meor le pare;can, cual0uiera sea su e?presin1 escrita,
verbal o tcita.
13. &rincipales: son los 0ue tienen un fin en s! mismo, los 0ue no dependen ur!dicamente de otro contrato en
cuanto a su e?istencia, e. Contrato de compraventa.
1-. Accesorios: son a0uellas cu/a e?istencia ur!dica 0ue depende de otro contrato, as! una ve; e?tinguido el
contrato principal se e?tingue el contrato accesorio, por eemplo la fian;a, 0ue garanti;a el cumplimiento de
otro contrato e. contrato de fian;a.
1.. De disposicin: cuando disminu/e o modifica sustancialmente los elementos 0ue forman el patrimonio, o al
menos compromete su porvenir por largo tiempo, p. E. todos los contratos de enaenacin en general.
12. De administracin: cuando tiene por finalidad hacer producir a los bienes de un patrimonio los beneficios
0ue normalmente pueden obtenerse con ellos, respetando su naturale;a / su destino p. E. todos los contratos
de locacin, de enaenacin de frutos producidos.
17. Constitutivos: son a0uellos 0ue crean situaciones ur!dicas nuevas / por ende producen efectos desde 0ue se
crean / para futuro, p. E. compraventa, permuta, donacin, etc.
15. Declarativos: presuponen la e?istencia de una situacin ur!dica anterior 0ue de algn modo reconocen o
definen produciendo efectos no solo en adelante sino tambin retroactivamente entre las partes, como ocurre
con la transaccin, 0ue es un acto ur!dico bilateral por el cual las partes hacindose concesiones reciprocas
e?tinguen obligaciones litigiosas o dudosas.
1,. Directo: cuando el resultado practico 0ue se busca, la finalidad econmica, se obtiene inmediatamente, p. E.
una compraventa 0ue se celebra para intercambiar el dominio de la cosa por el precio.
43. Indirecto: cuando para la obtencin del resultado se produce una disonancia entre el medio empleado / el fin
practico perseguido, p. E. las donaciones indirectas, los mandatos irrevocables con fines de garant!as.
41. %iduciario: implica una plena transmisin de dominio u otro derecho, efectuada con fines de administracin
facilitacin encargo o garant!a, 0ue por si mismos no e?igir!an la transmisin+ esa transmisin de la 0ue
hablamos genera la obligacin del ad0uirente de restituir el derecho al transmitente, o de trasferirlo a otra
persona, una ve; reali;ada la finalidad dispuesta en el contrato / todo por la confian;a 0ue el transmitente
atribu/e al ad0uirente.
Con respecto al momento del cumplimiento de los contratos pueden clasificarse de la siguiente manera1
1' De e(ecucin inmediata: las partes cumplen con todos sus derechos / obligaciones, o sea produce todos sus
efectos en el momento mismo de la celebracin del contrato, por eemplo compra venta en 0ue la cosa / el
precio se entregan en el mismo momento.
)' de e(ecucin instant*nea: las partes cumplen con todos sus derechos / obligaciones, o sea produce todos sus
efectos en un nico / solo momento o sea simultneamente 0ue es posterior a la celebracin del contrato
suficiente para agotar el negocio 0ue puede darse de manera inmediata o diferida en un cierto pla;o.
+' De e(ecucin diferida: las partes postergan el cumplimiento de sus obligaciones, o sea los efectos del
contrato para un momento posterior a la celebracin del contrato por eemplo venta hecha con condicin
suspensiva.
,' -(ecucin sucesiva: las efectos de las relaciones entre las partes se desenvuelven a travs de un periodo ms
o menos prolongado por eemplo contrato de trabao, la locacin, sociedad, etc.
Conforme su funcin econmica . social
a/ %uncin de cambio: facilita la circulacin de los bienes a travs de su enaenacin o disposicin C
compraventa, permuta, cesin onerosa de derechos, etc.8 o en virtud de esa circulacin pero
recurriendo a la concesin del uso temporario de esos bienes #locacin urbana, arrendamiento rural,
etc.& #Contratos de la bolilla . / 2&
b/ %uncin de cr0dito: facilita los prstamos de consumo, mutuo oneroso / gratuito+ o de uso gratuito,
comodato entrega en guarda con derecho a usar, depsito irregular+ otro tanto ocurre con el contrato
oneroso de renta vitalicia. #contratos de la bolilla 13&.
c/ %uncin de garanta: mediante tipos contractuales 0ue brindan una seguridad respecto del
cumplimiento de otro contrato 8contrato principal8+ es la funcin del contrato de fian;a, simple o
solidaria+ la promesa del hecho aeno, contrato por el cual se garanti;a, sea como obligacin de medio
o de resultado, el hecho de otro. #Contratos de la bolilla 5&
d/ %uncin de custodia: de una cosa aena 0ue se entrega para su guarda / conservacin, como ocurre
en el de depsito regular8voluntario o necesario Cgratuito en el mbito civil / oneroso en el
comercial8+ lo mismo ocurre en los contratos at!picos de garae / de guarda en caas de seguridad.
#$olilla 2 pto. -&
e/ %uncin de cooperacin: sea
1& en el resultado o en la gestin o intermediacin 8contrato de sociedad, en el cual las partes,
mediante aportes, persiguen en comn un resultado+ mandato, con o sin representacin,
contrato de agencia, etc.8
4& cooperacin sobre la base del trabao personal, locacin de servicios / contrato de trabao+ /
3& cooperacin sobre la base de la prevalencia del t!tulo gratuito, liberalidades, donacin.
#bolilla 7&
f/ %uncin de previsin: destinados estos contratos a la prevencin de riesgos+ en el derecho civil+ la
renta vitalicia, el comercial, cumplen esta funcin. #Contratos de seguros&
g/ %uncin de recreacin: contratos 0ue aun cuando no cumplen una funcin econmica tienen una
misin de entretenimiento o recreativa+ as! el uego, de a;ar o destre;a f!sica. #Contratos aleatorios&
Especies de contratos at!picos1 uniones de contratos / contratos mi?tos
'os contratos at!picos o innominados son los 0ue no estn contemplados en la le/ / resultan de la libre
creacin de las partes, estas figuras no hacen ms 0ue confirmar 0ue la voluntad de las partes puede dar origen a
figuras 0ue no contienen los elementos caracter!sticos de los contratos legislados / esto es lo determinante de su
tipicidad.
Es preciso distinguir entre los 0ue se conoce como uniones de contratos de los contratos atpicos mixtos:
En las uniones de contratos no e?iste combinacin de distintos tipos contractuales, sino 0ue se trata de
distintos contratos t!picos ellos, pero 0ue estn vinculados por0ue fueron celebrados entre las mismas partes.
'a doctrina distingue dentro de estas uniones de contratos1
a& 'a unin meramente externa de contratos1 vincula a contratos separados e independientes
entre s!, sea por su celebracin simultnea, por el instrumento de celebracin o por otra causa.
b& 'a unin con dependencia: en la cual e?iste una relacin de tal naturale;a 0ue un contrato
influ/e sobre el otro, tienen entre s! relevancia ur!dica+ si slo uno depende del otro, se clasifican en1
unin con dependencia unilateral, unin con dependencia bilateral, unin con dependencia alternativa.
Unin con dependencia unilateral: solo un contrato depende de otro, se citan los siguientes e. se compra
un caballo / a su ve; se al0uila la silla para montarlo, por varias semanas+ se vende un motor, tomando el
vendedor a su cargo la obligacin de instalarlo, con miras a una bonificacin especial.
Unin con dependencia bilateral: e?iste una =dependencia reciproca entre ambos contratos>, se citan los
siguientes e. se arrienda una cervecer!a / se vende la cerve;a necesaria a un precio determinado el
hectolitro+ 8o se arrienda en uso / disfrute una fbrica, en un precio, convinindose, a su ve;, suministrar
el vapor de agua indispensable, por otro precio.
Unin con dependencia alternativa1 ha/ una unin de contratos, pero e?iste de por medio una condicin
pactada 0ue, segn se cumpla o no, se entiende concluida un contrato u otro, se citan los siguientes e. la
compraventa de un caballo para el supuesto 0ue el comprador llegue a ser oficial de caballer!a en el pla;o
de un mes / de no resultar as!, solo el al0uiler #contrato de locacin de cosas& del mismo por tres meses.
Es un contrato aparentemente atpico a0uel 0ue consta de un contrato de tipo bsico o nominado, con una
serie de prestaciones accesorias, vinculadas 0ue pertenecen a otros tipos contractuales, e. la locacin de un
departamento con servicios centrales de calefaccin, ascensor, agua caliente, incinerador, etc., es una t!pica locacin
de cosa inmueble, con servicios o prestaciones accesorias.
En el contrato atpico mixto e?iste una unidad, no una pluralidad de contratos, un contrato en concreto 0ue
contiene elementos pertenecientes a otros tipos de contratos.
'a doctrina establece la siguiente clasificacin de los contratos at!picos mi?tos1
a& Contratos gemelos o combinados1 son a0uellos en los cuales uno de los contratantes se obliga a varias
prestaciones principales 0ue corresponden a distintos tipos de contratos, mientras 0ue el otro contratante
promete una contraprestacin unitaria. Es el supuesto del contrato de pensin o de hoteleria, donde se
promete aloamiento / comida Cprestaciones principales ambas8 a cambio de un precio en dinero.
b& Contratos mixtos en sentido estricto: son los 0ue contienen un elemento de otro tipo contractual+ por
eemplo una compraventa a precio vil Cacorado por las partes8, 0ue e0uivale a una venta con donacin.
c& Contratos dplices o de doble tipo: el contenido del contrato encaa en dos tipos contractuales distintos,
aparentando ser como de una u otra especie. (er!a el caso del contrato de porter!a, por el cual una parte se
obliga a las tareas de cuidado de un edificio, vigilancia, limpie;a, etc. / la otra a pagar por ello una suma
de dinero / a otorgar el uso de un local para vivienda con servicios centrales, prestaciones estas
pertenecientes al contrato de locacin de cosa / al contrato de trabao.
3. Contratos civiles y comerciales
Derec1o Civil: segn $orda =es el <erecho 0ue rige al hombre como tal, sin consideracin de sus actividades o
profesiones particulares+ 0ue regla sus relaciones con sus semeantes / con el Estado, cuanto ste acta en su carcter
de simple persona ur!dica / en tanto esas relaciones tengan por obeto satisfacer necesidades de carcter
genricamente humano>. #Conf. $orda, Auillermo 8ob. cit.8 pg. 43&.
Derec1o Comercial: para $orda es el =0ue regula las relaciones de los comerciantes / las consecuencias ur!dicas de
los actos de comercio, / del cual se va dise%ando, cada ve; con ma/or vigor, la segregacin del llamado <erecho de la
navegacin, 0ue atarle al comercio mar!timo / areo>. #Conf. $orda, Auillermo 8ob. cit.I pg. 1,&.
<isposiciones comunes
En materia de contratos tienen legisladas figuras comunes como ser por e. fian;a, compraventa, mandato,
deposito, la caracter!stica 0ue destaca la doctrina es 0ue dentro del cdigo de comercio en el libro **, t!tulo 1, ha/ un
capitulo de deposiciones comunes a todos los contratos civiles / comerciales+ como sabemos e?isten figuras 0ue son
comunes ambos cdigos, pero las disposiciones 0ue tienen los cdigos civil / comercial sobre estos contratos no
siempre son armnicas, algo 0ue esta criticado por la doctrina / 0ue se solucionar!a con el pro/ecto de unificacin del
cdigo civil / comercial si es 0ue lo sancionan, pero nos son los nicos 0ue son comunes a los dos cdigos tambin
e?isten los contratos de mutuo, depsito, prenda para los cuales las disposiciones no son del todo armnicas. 'a nica
diferencia es 0ue en el cdigo civil se encuentran en el 'ibro segundo, tercer seccin contenido en 17 t!tulos / en el
cdigo de comercio se encuentran en el 'ibro segundo segunda seccin con la misma metodolog!a para decir 0ue ha/
una doble de regulacin de los contratos de mutuo, fian;a, compraventa, depsito, prenda, mandato.
Eetodolog!a de los Cdigos Civil / Comercial
El mtodo es la forma de organi;ar la codificacin agrupndola en1 'ibros, (ecciones, )!tulos, 9rt!culos, etc.
6le; (arsfield se inspiro en el mtodo de "reitas, / el urista brasile%o, a su ve; lo tomo de (avign/.
'o ms importante de este mtodo consiste en separar las obligaciones de los contratos, colocndolas dentro
de la (eccin *, del 'ibro **+ fue una de las grandes innovaciones del codificador con relacin al Cdigo Civil "rancs.
'a otra fue abstraer / formular normas relativas e?clusivamente a los =hechos / actos ur!dicos en general>, a
los 0ue inclu/ inmediatamente despus, es decir en la (eccin **, del 'ibro **1 Cual0uiera sea la ubicacin
metodolgica de esta materia Cdiimos 0ue hubiera estado meor en una =7arte Aeneral>, dedicada a las personas,
cosas, hechos / actos ur!dicos8, su incorporacin constitu/ un importante acierto.
9simismo cabe ponderar 0ue dentro /a de la (eccin *** del 'ibro **, dedicada a la materia espec!fica de los
contratos, arts. 1.137 a 4.313, ha/a colocado un )!tulo *, bao el lema =<e los contratos en general>, donde se formula
la eora !eneral del Contrato, e?puesta en seis cap!tulos, 0ue tratan sucesivamente del consentimiento, de la
capacidad, del obeto, de la forma, de la prueba / del efecto de los contratos, despus de haberlos definido /
clasificado.
'uego del )!tulo *, contiene el Cdigo, en 17 )!tulos, la parte especial, dedicada a la regulacin de los
contratos en particular.
'a presencia al fin al de la (eccin ***, dentro del )!tulo J6***, de dos cuasicontratos clsicos, constitu/e un
grave error de mtodo+ ni la Aestin de negocios ni el empelo 8til son contratos. @curre 0ue nuestro Cdigo Civil no
confiri a las fuentes de las obligaciones el lugar 0ue las mismas merecen. En ve; de abarcarlas a todas, con lgica
pro?imidad en una (eccin, prefiri tratarlas aisladamente1 por un lado los =actos il!citos> 8delitos / cuasi delitos8, en
la (eccin **, dedicada a los =hechos / actos ur!dicos>+ por otro lado, (eccin ***, al contrato+ /, finalmente, en el
=furgn de cola> de los contratos en particular, a dos especies cuasicontractuales.
Criticas al mtodo
:o repetiremos ahora las cr!ticas de !ndole general formuladas al mtodo del Cdigo1 e?ceso de definiciones
8puramente doctrinarias8 casuismo, remisiones, etc. ni entraremos al detalle del ordenamiento de los temas vinculados
al contrato / su cr!tica, por0ue se dir lo pertinente al estudiar cada una de las8 cuestiones, ganando la e?posicin en
claridad / concisin.
9puntaremos s!, por su evidente disonancia, 0ue la presencia del )!tulo ** de la (eccin ***, =<e la sociedad
con/ugal>, dentro de la reglamentacin de los contratos en particular 8arts. 1.417 a 1.3448 estropea la concepcin
metodolgica del Cdigo1 el sitio apropiado para el tratamiento de este terna se encuentra a continuacin del
matrimonio, atento a 0ue la sociedad con/ugal no es sino la consecuencia o repercusin econmica de a0uella
institucin.
:o es posible silenciar, asimismo, la e0uivocacin en el mtodo 0ue significa ubicar a las garant!as por
saneamiento, comprensivas de la eviccin / los vicios redhibitorios unto a las figuras contractuales t!picas 8)!tulos
J*** / J*6 de la (eccin ***, cuando un ordenamiento ms prolio aconsea su tratamiento dentro de los efectos de los
contratos o, meor an, de los contratos onerosos.
El ordenamiento ur!dico argentino nos e?hibe un derecho privado no unificado+ si bien la teor!a general del
contrato corresponde mu/ especialmente al derecho civil, es preciso reconocer la e?istencia de peculiaridades en la
regulacin de los contratos en particular, en cada una de las distintas ramas 0ue componen nuestro derecho 8privado1
civil, comercial, laboral, agrario, minero, de la navegacin mar!tima / aeronutica, etc.
Esas diferencias se acentan frente al derecho comercial, 0ue a la par 0ue regula figuras t!picas del derecho
civil, trae soluciones no del todo armnicas con la teor!a general civil!stica.
:ada puede obetarse, en cambio, respecto a la regulacin de los contratos estrictamente comerciales, cu/a
presencia, en legislaciones unificadas, da pie para sostener la autonom!a del derecho comercial.
'o ms importante del mtodo de nuestro cdigo es la reunin de las disposiciones comunes a los contratos en
un titulo preliminar separado del conunto de las obligaciones en general.
9plicacin (upletoria del Cdigo Civil al los contratos comerciales
En el cdigo de comercio en el titulo preliminares para en la siguiente disposicin, articulo uno "en los casos
en #ue no est$n regidos por este cdigo se aplicar%n las disposiciones del cdigo civil".
9simismo el art. 437 ubicado al comien;o del titulo 1 del libro ** del cdigo de comercio dice1
Art. 4,7 del Cdigo de comercio: 5l derecho civil, en cuanto no est* modi&icado por este Cdigo, es
aplicable a las materias y negocios comerciales.
(e dice 0ue derecho civil es el tronco del cual con el transcurso del tiempo se fueron separando las ramas del
derecho.
'os comerciantes dicen 0ue el derecho comercial no es un derecho de e?cepcin respecto del derecho civil. Es
un derecho 0ue se basa en una materia propia 0ue tiene un mtodo propio de estudio / 0ue por lo tanto no debe ser
considerado como un mero desprendimiento del derecho civil.
'os 0ue entienden 0ue el derecho civil es la rama comn / el derecho comercial es una parte o un
desprendimiento, toman estas disposiciones en el sentido de 0ue si la cuestin no est resuelta por las normas del
cdigo de comercio ha/ 0ue buscar en el cdigo civil la solucin. 'os comerciantes no lo entienden as!. 'a fuentes de
derecho comercial 0ue deben ser aplicado para llegar a decir 0ue no ha/ solucin 0ue se re0uiere / 0ue obligue a ir al
cdigo civil son1
1. en primer lugar debe aplicarse el cdigo de comercio.
4. si el cdigo de comercio no da la solucin debe buscarse en las instituciones anlogas del cdigo de comercio.
3. tambin ser evocada en los usos / costumbres comerciales.
-. sino estn la solucin all! debemos buscar la 0ue da los principio generales del derecho comercial.
.. recin all! se pasa a la aplicacin supletoria del cdigo civil.
Bnificacin de normas
En nuestro derecho positivo, los cdigo civil / comercial regulan por separado los mismos contratos. 7ero
desde fines del siglo J*J ha comen;ado un movimiento cada ve; ms puante en el sentido de la unificacin del
rgimen de las obligaciones / contrato. 'a legislacin dual de los mismos contratos parece no ustificarse, con la
unificacin lo 0ue se busca es eliminar diferencias 0ue no se ustifican entre las regulaciones de los contratos civiles /
comerciales / evitar las cuestiones de competencia en esas urisdicciones en la 0ue se mantiene la materia civil
separada de la comercial.
4. elementos de los contratos
'a <octrina clsica
'a doctrina clsica distingue tres clases de elementos de los contratos1
1. elementos esenciales1 son a0uellos sin los cuales el contrato no puede e?istir, ellos son # sin ellos seria el
contrato / salvando las distancias como una mesa de tres patas, si le 0uitamos una pata o elemento, la misma
se desplomar!a1
8 Consentimiento: acuerdo de voluntades.
8 2u(etos: son los titulares de relaciones ur!dicas
8 Ob(eto: la operacin ur!dica considerada, es el acuerdo integral variable hasta el infinito gracias al
principio consensualista, contenido de la prestacin obligacional.
8 Causa: Entendida como Ccausa fin8 segn la doctrina ma/oritaria, es el fin inmediato / determinante 0ue
han tenido en mira las partes al contratar+ es la ra;n directa e inmediata de la celebracin del acto.
9lgunos autores inclu/en a la capacidad de los contratantes como elemento del contrato, pero preferimos
colocar a la capacidad como presupuesto del consentimiento. Estos elementos son vlidos para toda las figura tanto
para las nominadas como para las innominadas.
)ambin e?isten elementos esenciales 0ue son e?clusivos de algunos contratos t!picos o nominados, por e. la
escritura publica para los contratos 0ue deben celebrarse bao esta forma 0ue son 0ue son los citado en el art. 1.15- del
Cd. civil, la gratuidad en el comodato / en el deposito, los aportes en el contratos de sociedad.
4. -lementos naturales: (on a0uellas consecuencias #efectos& posteriores al negocio, por la naturale;a misma
del contrato, se suponen incluidos en el contrato, cuando las partes nada hubieran dicho al respecto, por0ue las
partes tambin pueden ampliarlos, eliminarlos / hasta reducirlo, an ante el silencio de las partes. Ellos son
por e.1 la gratuidad es un elemento natural de la donacin+ 'a e?cepcin de incumplimiento, se%a, se%al o
arras, de los bilaterales+ el pacto comisorio+ la garant!a de eviccin / la garant!a de vicios redhibitorios 0ue es
un elemento natural de los contratos a t!tulo oneroso.
3. -lementos accidentales: son a0uellas consecuencia incluidas en el contrato por la voluntad de las partes, no
previstas por el legislador 0ue tiende modificar la figura 0ue la le/ regula. Ellos son1
8 'as clusula penales.
8 'a condicin
8 El pla;o
8 El cargo.
(u critica
'a doctrina ms moderna dea de lado las tres categor!as de los elementos esenciales, naturales y
accidentales. Comien;a distinguiendo entre elementos y presupuestos del contrato. Keserva la denominacin de
elementos para los constitutivos o estructurales 0ue recib!an la denominacin de esenciales. <enomina e&ectos a los
elementos naturales 0ue los son impuestos en carcter de norma supletoria de la voluntad de las partes+ / a los
elementos accidentales+ por lo tanto distingue entre efectos naturales como la gratuidad en el mandato, las garant!as de
eviccin, vicios redhibitorios, de los contratos onerosos. Efectos accidentales como son las modalidades1 condicin,
pla;o, cargo, etc.
BOLILLA ): %ormacin del contrato
1. Formacin del contrato por negociacin individual.
El consentimiento o acuerdo de voluntades es uno de los elementos esenciales del contrato unto con el obeto
/ la causa.
7ero el estudio de la voluntad comn 0ue contribu/e a la formacin del contrato debe ir precedido del estudio
de la mani&estacin negocial, es decir de todos los actos e?teriores, /a sean declaraciones o comportamiento llevados
a cabo con la finalidad de lograr el acuerdo de voluntades.
En todos los tiempos la voluntad puesta en eercicio por el sueto, se manifiesta a travs del consentimiento a
e?cepcin del derecho Komano clsico, donde se revela el consentimiento mediante la reali;acin de una formalidad
determinada constitutiva sin importar el estado an!mico de predisposicin en 0ue se encuentran los suetos.
En el derecho moderno la voluntad no se revela mediante una declaracin sometida a formulas prestablecidas,
sino por la voluntad, e?presada en forma variable, segn cual sea el negocio ur!dico.
(e dice entonces 0ue las voluntades 0ue contribu/en a configurar el consentimiento, no ha de aparecer
desorientada / a la deriva sino precisada a un fin o sea provista de una intencin' pero ese no es el nico re0uisito, la
voluntad debe adems haber sido e?teriori;ada+ solo entonces podemos hablar de mani&estacin negocial.
El consentimiento es el acuerdo de declaraciones de voluntad de dos suetos diversos 0ue se dirigen a un fin
comn, fundindose. Est formado por actos ur!dicos unilaterales, recepticios1 @ferta / 9ceptacin. Cuando ambas se
integran formando un negocio unitario se forma el consentimiento.
'a doctrina enumera en la teora general del acto jurdico las condiciones necesarias internas para 0ue los
actos tengan el carcter de voluntario separando entre las relacionadas con la e?istencia misma de la voluntad+ / las
e?ternas relacionadas con su e?teriori;acin.
a& condiciones internas1 son las relacionadas con la e?istencia misma de la voluntad, se desagregan en tres
elementos 0ue salvando las distancias son como tres patas de una mesa, si falta alguna la mesa se destru/e.
Discernimiento: es el elemento intelectual del consentimiento. G la aptitud 0ue tienen las personas
para u;gar sus actos, o sea de reconocer las consecuencias de su comportamiento, / de poder
distinguir lo correcto de lo incorrecto. (e tiene discernimiento para los actos il!citos desde los catorce
a%os, / para los acto l!citos desde los die; a%os.
Intencin: tiene 0ue ver con el 0uerer humano ur!dicamente se dice 0ue los actos se reali;an con
intencin cuando coinciden con el propsito del sueto+ o sea 0ue el sueto los ha 0uerido con
conciencia de su significado / plena comprensin de sus consecuencias. Euchas veces se reali;a un
acto por ignorancia o error /Lo dolo. En estos casos el sueto puede alegar 0ue su intencin no era
reali;ar ese acto, algo 0ue desde luego deber probar.
Libertad: se trata del eercicio del albedr!o, de la facultad de autodeterminarse, 0ue puede ser
obstaculi;ado por violencia f!sica o fuer;a e intimidacin o violencia moral.
(i faltan algunos de estos tres elementos el contrato es nulo.
b& e?ternas1 e?ternas relacionadas con su e?teriori;acin, se refiere a la forma 0ue es la manifestacin de la
voluntad 0ue esta en su trasfondo, ningn hecho tendr el carcter de voluntario sin un hecho e?terior por el
cual la voluntad se manifiesta.
Eodos de la manifestacin negocial
'a manifestaciones de voluntades 0ue contribu/en a la formacin del acuerdo sobre una declaracin comn de
voluntad puede e?teriori;arse de mu/ diversos modos, siempre 0ue su eficacia no dependa de reali;acin de
formalidades e?clusivas se%aladas en la le/ como re0uisito de manifestacin de voluntad, esos modos de
manifestacin son1 directo, indirecto / presumido por le/.
'a doctrina moderna distingue la manifestacin directa de la indirecta.
<irecta
Es directa1 cuando determinada intencin negocial se deduce inmediatamente de un comportamiento 0ue,
segn la e?periencia comn, est destinado a hacer socialmente reconocible dicha intencin de modo tal 0ue
cual0uiera tenga al instante una e?acta percepcin, por eemplo cuando uno sube al colectivo / le pasa las monedas al
chofer, este entiende 0ue el pasaero 0uiere comprar el boleto.
*ndirecta
Es indirecta1 en cambio, cuando determinada intencin negocial se deduce mediatamente de un
comportamiento 0ue considerado en si mismo, no tiene la funcin de hacer socialmente reconocible dicha intencin, si
no revelar otra ms inmediata+ pero 0ue, sin embargo, / por una deduccin necesaria / univoca permite deducir cual
es la intencin de 0ue se trata.
9mbos modos de e?teriori;ar la voluntad1 el negociar pueden producirse mediante una declaracin de
comportamiento declarativo o bien mediante un comportamiento no declarativo.
(e denomina comportamiento declarativo1 a a0uel 0ue recurre como medio de comunicacin al lenguae
escrito, verbal, grafico o escrito, m!mico o por gestos o muecas.
(e denomina comportamiento no declarativo1 a una actuacin del sueto 0ue se e?teriori;a mediante actos de
eecucin / entonces estamos frente a una manifestacin indirecta por e. la aceptacin del mandato, 0ue se desprende
de su eecucin.
'a declaracin se caracteri;a por ir dirigida a otro u otros destinatarios, salvo algunos negocios unilaterales,
re0uiere de interpretacin de la otra parte, por eso es recepticia, de no re0uerir dicha interpretacin es no recepticia.
7resumida por la le/
'a declaracin presumida por la le/ se da cuando la le/ atribu/e a un acto una consecuencia prescindiendo de
la real voluntad del sueto. El legislador se adelanta al ue; / e?trae la declaracin interpretando los hechos, basndose
no slo en la credibilidad de la voluntad, sino tambin en condiciones de conveniencia, usticia / e0uidad, el
consentimiento se presumir si una de las partes si una de las partes entregare / otra recibiere la cosa ofrecida.
Art$culo .7. del cdigo civil: siempre %ue el documento original de donde resulte la deuda, se halle
en poder de del deudor, se presume %ue el acreedor se lo entreg voluntariamente, salvo el derecho de
este aprobar lo contrario.
Art$culo 4, del cdigo civil:. (a e-presin de la voluntad puede resultar igualmente de la
presuncin de la ley en los casos %ue e-presamente lo disponga.
Art$culo 1.,7 del Cdigo civil: si renunciara a la accin civil o hicieran convenio sobre el pago del
da6o se e-tender$a por renunciado a la accin criminal.
Art$culo 1.1!+ del Cdigo civil: 5l consentimiento puede ser e-preso o t)cito. 5s e-preso cuando se
mani&iesta verbalmente, por escrito, o por signos ine%u$vocos. 5l consentimiento t)cito resultar) de
hechos, o de actos %ue lo presupongan, o %ue autoricen a presumirlo, e-cepto en los casos en %ue la ley
e-ige una mani&estacin e-presa de la voluntad0 o %ue las partes hubiesen estipulado, %ue sus
convenciones no &uesen obligatorias, sino despu*s de llenarse algunas &ormalidades.
Art$culo 1.1!' del Cdigo civil: 5l consentimiento t)cito se presumir) si una de las partes entregare,
y la otra recibiere la cosa o&recida o pedida0 o si una de las partes hiciere lo %ue no hubiera hecho, o no
hiciere lo %ue hubiera hecho si su intencin &uese no aceptar la propuesta u o&erta.
(ilencio como manifestacin de la voluntad
El art. ,1, del Cd. Civil se refiere al silencio como mani&estacin de voluntad. <ice1
Art$culo 1 del Cdigo civil: 5l silencio opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado
como una mani&estacin de voluntad, con&orme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en %ue haya
una obligacin de e-plicarse por la ley o por las relaciones de &amilia, o a causa de una relacin entre el
silencio actual y las declaraciones precedentes.
El principio consagrado en el Cd. Civil, aludiendo al silencio opuesto a actos o a una interrogacin 8es decir
respondiendo a un est!mulo de terceros e?tra%os8 sostiene 0ue #uien calla no dice nada, igual 0ue en el derecho
romano.
7or e?cepcin, vale como una manifestacin de voluntad a&irmativa, en la materia contractual 8prescindiendo
de las relaciones de familia / los casos en 0ue la le/ impone e?pedirse8 cuando en el marco de las circunstancias 0ue
lo acompa%an, admite la significacin segura de la voluntad del sueto, lo 0ue ocurre =a causa de una relacin entre el
silencio actual / las declaraciones precedentes>, e. (i un comerciante tiene una relacin comercial, con un cliente
desde hace /a un bien tiempo / de repente aumenta el precio de la mercader!a / el cliente acepta sabiendo 0ue esta
aumento se entiende 0ue acepta el nuevo precio.
Este silencio determinado, 0ue se ubica en el mbito del comportamiento tcito conclu/ente, /a aludido,
importa manifestacin de voluntad por0ue as! lo impone el trfico ur!dico 0ue e?ige mantener protegida la seguridad
en el mundo de los negocios. Como tambin se e?plica por la seguridad ur!dica en armon!a con el principio de buena
fe 0ue preside la celebracin de los contratos 8art. 1.1,58 0ue en los dems supuestos se prive al silencio, actitud
puramente negativa, de todo valor negocial, debiendo ser conceptuado como ausencia de manifestacin.
2. El consentimiento
El consentimiento, dice Eessineo es elemento compleo.
El contrato como negocio bilateral no es la /u?taposicin de negocios unilaterales, sino la resultante negocial
unitaria de manifestaciones provenientes de dos o ms partes.
Esas manifestaciones provienen de dos o ms suetos con intereses distintos a la contraparte 8/ por ello se
denominan recepticias8 sino 0ue adems deben ser cru;adas entre s!, a los fines de la interpretacin / conocimiento de
la contraparte.
7ero para lograr el, =acuerdo sobre una declaracin comn de voluntad( 8e?presin con la cual el art!culo
1.137 se refiere al consentimiento8 se re0uiere algo ms 0ue el intercambio de las manifestaciones de voluntad, se
0uiere una resultante 0ue es la integracin rec!proca de esas voluntades en un negocio unitario.
Consentimiento 8dice Kuggiero8 es el acuerdo de dos declaraciones de voluntad, 0ue partiendo de dos suetos
diversos se dirigen a un fin comn, integrndose.
(er!a errneo pensar 0ue al integrarse o fusionarse las manifestaciones de voluntad engendran una voluntad
superior, distinta, la voluntad comn, 0ue contendr!a en s! las voluntades singulares.
Como es inadmisible, al menos para nuestro derecho, limitar el concepto de contrato al negocio en el cual el
consentimiento resulta de la fusin de voluntades dispares o coincididas 8como ocurre en los contratos de cambio, en
donde al lado de la coincidencia sobre lo 0ue es materia del contrato e?isten intereses diversos, uno 0uiere vender la
cosa, el otro recibir el precio, etc.8 e?clu/endo a0uellos contratos 8asociativos8 en los 0ue las voluntades tienen un
contenido idntico. (in peruicio de admitir 0ue mientras es dable hablar de combinacin de voluntades dispares,
conviene decir 0ue las coincidentes se /u?taponen.
:o es ra;onable pensar, asimismo, 0ue el acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn importa una
coincidencia o concordancia plena, no slo sobre los elementos del contrato, sino tambin sobre el significado o
alcance del contrato.
Es de singular importancia, a esta altura de la e?posicin sobre el consentimiento, precisar si el acuerdo es
coincidencia o fusin de voluntades declaradas o de voluntades reales. (i el ordenamiento ur!dico se atiene, para la
formacin del consentimiento, a lo 0ue en realidad 0uiso el sueto o, en cambio, a lo 0ue manifest.
Es verdad 0ue por lo general la voluntad psicolgica coincidir con la e?teriori;ada, pero puede 0ue esto no
ocurra, / 0ue la divisin sea adems intencionada 8como acontece en el supuesto de simulacin relativa / de reserva
mental8 , o puede 0ue sea inconsciente 8supuesto del error obstativo8.
Cuando tales divergencias ocurran debemos entender 0ue no e?iste declaracin de voluntad vlida o se har
prevalecer a una voluntad sobre la otra /, admitida tal postura, Mcul de ellasN
(obre el particular se han e?puesto tres teor!as1
a& )a teora cl%sica de la voluntad: la cual propone 0ue la voluntad interna o real debe
prevalecer sobre la 0ue ha sido efectivamente e?presada. (u autor fue (avign/. )iende proteger el
elemento subetivo, 0uerer interno o intencin.
b& 'a teora moderna de la voluntad: afirma 0ue debe prevalecer la voluntad 0ue ha sido
declarada. (on partidarios de esta teor!a en su e?presin e?trema, <an;, 6on )uhr / $etti. )iende a dar
importancia al elemento obetivo, lo declarado, 0ue debe ser interpretado como lo har!an =dos personas
ra;onables>, prescindiendo de las partes.
c& )a teora armnica o mixta: 0ue sostiene, como regla general, 0ue debe prevalecer la
voluntad interna, real y e&ectiva de las partes+ pero 0ue, e?cepcionalmente, debe prevalecer la declaracin
en los casos importantes1
1& cuando la divisin es imputable a culpa de 0uien emite la declaracin, se ustifica, en base a esa
responsabilidad, por la malicia o negligencia en el comportamiento+
4& cuando la parte destinataria de la declaracin ha/a procedido de buena fe / lo e?ia la seguridad del
comercio, tratndose de negocios onerosos. 7redomina el criterio de proteger la confian;a en la
apariencia, de manera 0ue no resulte menoscaba la buena fe / la seguridad ur!dica en general.
'a moderna doctrina coincide en afirmar 0ue las soluciones prcticas se han apro?imado sensiblemente, tanto
en el mundo legislativo como en el doctrinario, suavi;ando el rigor de los principios.
Aestacin del consentimiento
'a combinacin de la voluntad declarada 0ue da origen a la =voluntad comn>, esta muchas veces no se forma
de una manera instantnea, sino 0ue re0uiere un proceso de gestacin denominado iter contractus o iter consensus
cu/a e?tensin / compleidad var!a segn la distintas hiptesis, en el cual la doctrina ha se%alado distintas etapas,
algunas necesarias / otras circunstanciales.
Este proceso comien;a con el primer acercamiento de 0uienes en el futuro sern los contratantes, / finali;a
cuando se forma el consentimiento de los mismos, re0uiere la intervencin de elementos diversos intermedios, se debe
prestar atencin ante la posibilidad 0ue suran en ese periodo contratos preliminares o hechos perturbadores del
proceso de gestacin de la voluntad.
'a ms reciente doctrina distingue entre una formacin instant%nea en el consentimiento, se inicia / se
termina el proceso en un mismo momento #sin discusiones, sin contrato previo, como los contratos por adhesin o los
0ue tienen contenido /a predispuesto&, cu/a duracin es prcticamente instantnea, en base oferta / aceptacin+ / una
formacin progresiva producto de discusiones, cambios de idea / aportes 0ue tiene diferentes momentos.
Kespecto a la formacin progresiva es til destacar algunos momentos del proceso o ciclo prenegocial,
se%alados por la doctrina.
*omentos del proceso prenegocial
1& El periodo de ideacin o de elaboracin del consentimiento compuesto por actos / actitudes meramente
predispositivos a travs de los cuales las partes piensan iniciar los contactos, precisar los puntos de discusin,
fiar los elementos / clusulas 0ue podrn pertenecer al contrato, sin originar por ello vinculo alguno / sin
limitar por ende, la facultad de apartarse, siempre 0ue la ruptura sea por un motivo usto o entendible / no de
manera abrupta e irregular 0ue pueda generar la responsabilidad contractual.
<entro de este per!odo pueden aparecer algunas figuras de variada de relevancia.
carta de intencin: pertenece al gnero de las cartas misivas #art!culo 1.332 cdigo civil&, por la cual aun0ue
en ella se mencione alguna obligacin, se halla dirigida ha la preparacin del contrato, pero lo 0ue no
constitu/e un instrumento de acuerdo ni obliga a 0uien la emite. )iene un alcance discutido1 mientras 0ue para
algunos constitu/e una carta de presentacin / enunciacin de propsitos, con mencin de la e?periencia, etc.
para otros es la culminacin de una serie de tratativas 0ue fia la base de un primer acuerdo en pos del contrato
definitivo.
Art. 1.,3' del cdigo civil: 7las cartas misivas dirigidas a terceros, aun%ue en ella se mencione
algunas obligacin no ser)n admitidas para su reconocimiento8.
La invitacin a ofertar: es una solicitacin 0ue se efecta por medio de una declaracin unilateral de
voluntad, 0ue no vincula ni engendra responsabilidad alguna, a un grupo de personas o la sociedad en su
conunto a travs de circulares, catlogos, listas de precios etc., no se dirige a una persona determinada. (e
diferencia de la oferta por0ue ac se invita a entrar en tratativas, o a formular una verdadera / propia oferta.
La minuta: ha sido definida de modos diversos, atendiendo al contenido 0ue puede tener, / por ende los
efectos 0ue produce entre los tratantes.
En primer lugar se mencionan las minutas 0ue consisten en una simple pre8memoria, son un mero pro/ecto
efectuado en base a las tratativas efectuadas hasta entonces o a efectuar. )ambin estn a0uellas 0ue tienden a
fiar por escrito l resultado an parcial de las negociaciones / predisponen, el es0uema del futuro contrato.
7or ltimo estn las minutas denominadas perfectas, 0ue son a0uellas contienen e?pl!citamente el propsito
de obligarse, pero 0ue le falta algn elemento para hacer un contrato.
'a importancia de la minuta es indudable, no solo para documentar el cumplimiento de etapas en el camino al
contrato Cciclo prenegocial8, deando de lado las cuestiones sobre las cuales ha/ consenso, sino a los fines de
la eventual responsabilidad precontractual, para demostrar la e?istencia de las tratativas / el estado de las
mismas.
)eor!a de la 7unOtation1 #teor!a alemana& para 0ue el consentimiento se considere e?istente, / presente los dems
elementos estructurales, perfeccionando el contrato, se re0uiere en nuestro derecho un acuerdo total sobre todos / cada
uno de los puntos en discusin sin distinguir entre los principales / los secundarios. El acuerdo parcial sobre alguno de
los puntos 0ue se van considerando sucesivamente no implica un contrato.
7ero puede resultar dif!cil en algunos casos, saber cules son los puntos en discusin, / frente a una minuta
surge la duda, de acuerdo as! esta /a es un contrato obligacional o bien un mero acuerdo previo no vinculante, tngase
presente 0ue puede haber contrato perfeccionado / faltar algunos elemento 0ue integran la figura t!pica.
'a teor!a de 7unOtation distingue entr clusulas principales / secundarias. El contrato se considera concluido
cuando ha/ acuerdo en las clusulas esenciales del contrato, sin importar si ha/ acuerdo en las clusulas secundarias+
las cuestiones 0ue 0uedan para acordar sern definidas posteriormente, /a sea por las partes o bien por apreciaciones
udiciales basada en la naturale;a del negocio. 'a omisin de puntos o elementos considerados esenciales es suplida a
veces por la le/ por e. en la locacin de inmuebles a falta de pla;os rigen los previstos por la le/ o por el ue;.
4& En el per!odo de la concrecin del acuerdo1 a mrito de actos 0ue an siendo provisorios / preliminares del
contrato definitivo, son vinculantes para una o ambas partes, en cuanto no slo determinan los elementos del
contrato a austarse, sino 0ue tambin constitu/en figuras negociables autnomas
'a oferta o propuesta contractual en el rgimen del Cd Civil
El Cd. civil 9rgentino ignora la etapa de las meras tratativas, el periodo de ideacin o elaboracin del
contrato. Coloca en la gnesis del consentimiento a la oferta, 0ue se ubica en el segundo per!odo, en el de la
concrecin del acuerdo.
Concepto1
'a oferta es un acto ur!dico unilateral, una proposicin 0ue una de las partes dirige a la otra para celebrar con
ella un contrato. :o es un acto preparatorio sino una de las declaraciones contractuales a partir de la cual, con la
simple aceptacin de la otra parte, 0ueda perfeccionado el contrato. <e lo dicho se infiere 0ue la oferta constitu/e una
declaracin de voluntad unilateral, recepticia, dirigida a la &ormacin del contrato.
Art$culo 1.1!! del cdigo civil: 9el consentimiento debe mani&estarse por o&erta o propuesta de una
de las partes y aceptarse por la otra9.
Ke0uisitos
<ice el art. 1.1-51
Art. 11!. del Cdigo civil: :ara %ue haya promesa, *sta debe ser a persona o personas
determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos.
'a oferta o propuesta, manifestacin de voluntad directa o indirecta, mediante comportamientos
declarativos de hecho, debe referirse a un contrato en particular, t!pico o at!pico / contener los
elementos estructurales del mismo.
(er completa o autosu&iciente es el primer re0uisito de la oferta. (olo as! se e?plica 0ue la mera
aceptacin baste para formar el consentimiento. Cabe tener presente, no obstante, 0ue segn vimos,
concurren a veces a integrar el contrato, incluso con respecto a elementos estructurales espec!ficos, las
normas previstas por el legislador Ccon referencia al precio en la compra8venta, a falta de
determinacin, se tomara el precio corriente del d!a, art. 1.3.-8, la decisin udicial, como tambin
puede ocurrir 0ue se dee al destinatario de la oferta, dentro de ciertos l!mites, la facultad de
determinar algunos elementos, o bien 0ue se derive esa facultad a un tercero #arts. 1.333, 1.3-,, ss. /
conds. acerca de la cosa / el precio en la compraventa&.
'a oferta debe ser dirigida a persona o personas determinadas' he a0u! el segundo re0uisito
enunciado por el art. 1.1-5. En sentido coincidente se e?presa el art. -.- del Cd. de Comercio
Art. !+! del Cdigo civil: (as o&ertas indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no
obligan al %ue las ha hecho.123
#F& Esto es modificado por la le/ de defensa al consumidor
Kevocacin
Art$culo 1.1+, del Cdigo civil: 9(a o&erta puede ser revocada o retractada mientras no hayan sido
aceptada, a no ser y %ue el %ue la hubiera hecho, hubiera renunciado a la &acultad de retirada, o se
hubiere obligado a hacerla, a permanecer en ella hasta *pocas determinadas.
Eientras 0ue no ha/a aceptacin no ha/ contrato ni obligacin para el 0ue hace la oferta salvo dos
e?cepciones.
a& cuando el oferente hubiese renunciado a la facultad de retirarla.
b& o se hubiese obligado a mantenerla por un pla;o indeterminado.
En el caso de la oferta a pla;o, M0u efectos 8se pregunta lo doctrina8, produce la revocacin arbitraria de la
oferta 0ue se e?teriori;a antes de cumplido el pla;o determinadoN M(e trata de una declaracin irrelevante, 0ue no
obsta a la formali;acin del consensus, o, por el contrario, impide el acuerdo, generando la obligacin de resarcir los
da%os causadosN 'a primera consecuencia, postulada por $audr/ 'acantineire / $arde, es la 0ue se acepta
ma/oritariamente / u;gamos acorde con los principios de respeto a la confian;a suscitada / buena fe, 0ue deben
presidir la celebracin del contrato #art. 1.1,5&.
'a doctrina moderna, apartndose de los precedentes romanos, consagra como una necesidad impuesta esta
por la buena fe el principio del mantenimiento de la oferta un tiempo ra;onable.
'a responsabilidad en 0ue pueda incurrir 0uien retracte abusivamente una oferta es un paliativo consagrado
por el ordenamiento ur!dico, pero no e0uivale, en manera alguna, a la obligacin de concluir el contrato fracasado.
Como tambin se dirige a atemperar los efectos de la no obligatoriedad de la oferta, la norma del art. 1.1.21 ='a parte
0ue hubiere aceptado la oferta ignorando retractacin del proponente... / 0ue a consecuencia de su aceptacin hubiese
hecho gastos o sufrido perdidas, tendr derecho a reclamar perdidas e intereses>, 0ue consagra una responsabilidad
precontractual al el margen de todo comportamiento il!cito o abusivo.
Caducidad
Pa/ dos posturas en relacin a este tema
1& 'a 0ue dice 0ue las personas se independi;an de sus actos.
4& 'a 0ue dice son responsables por los da%os ocasionados al receptor de la oferta.
:uestro cdigo se adhiere a la segunda postura, por0ue el art!culo 1.1-, del Cdigo civil dice 0ue si alguna
parte falleciera o perdiera su capacidad para contratar antes de haber sabido de la aceptacin de la otra parte, o antes
de 0ue sta ha/a aceptado la oferta, la oferta 0uedar sin efecto, el oferente debe morir o perder su capacidad, antes de
haber sabido la aceptacin / el aceptante de morir o perder la capacidad antes de haber aceptado.
El Cdigo civil argentino omite toda referencia con respecto a la caducidad de la oferta por el mero transcurso
del tiempo. (i la oferta lleva un pla;o convencional de duracin, vencido este la oferta caduca+ pero si no ha/ un pla;o
nos encontramos con una laguna legal.
)ey +,.+,-, de de&ensa del consumidor:
El art. 7Q de dicha le/ establece1 =.&erta. 'a oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga
a 0uien la emite durante el tiempo en 0ue se realice, debiendo contener la fecha precisa de comien;o / de finali;acin,
as! como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones. 'a revocacin de la oferta hecha pblica es efica; una
ve; 0ue ha/a sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer>. El art. 5Q se refiere a la
publicidad1 =E&ectos de la publicidad. 'as precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos,
circulares u otros medios de difusin obligan al oferente / se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor>.
(in embargo, la le/ no es del todo clara, pues slo incorpora las =precisiones formuladas en la publicidad o en
anuncios, prospectos, circulares, u otros medios de difusin>. 7or consiguiente, ha/ una tarea importante por delante
para la doctrina / la urisprudencia1 determinar en 0u trminos / contenidos de la publicidad estn comprendidas las
precisiones aludidas en el art. 5Q.
Entendemos 0ue la le/ debi incorporar lisa / llanamente la publicidad.
@ferta al pblico
'a doctrina moderna se inclina por admitir la valide; de la oferta hecha al publico en general a personas
indeterminadas o a grupos de personas, cuando ellas renan los restantes re0uisitos de la oferta, o sea 0ue sea
completa / autosuficiente / contener todos los antecedentes constitutivos de los contratos, como un modo de proteger
la buena fe del publico.
Art. 7 de la (ey 4!.4!,: ;&erta. (a o&erta dirigida a consumidores potenciales indeterminados,
obliga a %uien la emite durante el tiempo en %ue se realice, debiendo contener la &echa precisa de
comien<o y de &inali<acin, as$ como tambi*n sus modalidades, condiciones o limitaciones.
(a revocacin de la o&erta hecha pblica es e&ica< una ve< %ue haya sido di&undida por medios
similares a los empleados para hacerla conocer.
9ceptacin
Concepto
Art. 1.1+! del Cdigo civil: (a aceptacin hace slo per&ecto el contrato desde %ue ella se hubiese
mandado al proponente.
9l igual 0ue la oferta es un acto ur!dico unilateral, consiste en una declaracin unilateral de voluntad
recepticia, destinada al oferente / dirigida a la celebracin del contrato.
(egn la teor!a del punOation la aceptacin debe coincidir con todos / cada uno de los puntos de la oferta para
0ue se entienda por formado el acuerdo de voluntades.
Ke0uisitos1
0ue sea lisa / llana es decir 0ue no este condicionada ni, contenga modificaciones de la oferta.
0ue sea oportuna #no ser si /a ha vencido el pla;o de la oferta&
0ue este encaminada a cerrar el contrato.
debe referirse a todos los puntos de la oferta.
Ketractacin
El aceptante no 0ueda vinculado por su manifestacin de voluntad+ puede retractarla antes 0ue llegue a
conocimiento del ofertante, con lo cual se conforma el consentimiento+ por ende el aceptante tendr tiempo de
retractarse hasta ese momento. (i el contrato /a estuviese conformado / el aceptante se negara a cumplirlo, deber
hacerse cargos de las responsabilidades del caso, debiendo responder por los da%os / peruicios ocasionados a la otra
parte.
Art. 1.1++ del Cdigo civil: 5l aceptante de la o&erta puede retractar su aceptacin antes %ue ella
haya llegado al conocimiento del proponente. "i la retractare despu*s de haber llegado al conocimiento de
la otra parte, debe satis&acer a *sta las p*rdidas e intereses %ue la retractacin le causare, si el contrato no
pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la o&erta.
Caducidad
'a muerte o incapacidad del aceptante ocurridas con posterioridad a env!os de la aceptacin no e?tingue dicha
declaracin de voluntad. El consentimiento se encuentra formado. El momento posterior del conocimiento de la
aceptacin es tenido en cuenta a los fines de la retractacin pero o no a los de caducidad.
Art$culo 1.1+' del cdigo civil 9la parte %ue hubiera aceptado la o&erta ignorando la retractacin del
proponentes, su muerte o incapacidad sobreviviente, y %ue a consecuencia de su aceptacin hubiese
hecho gastos o su&riese p*rdidas, tendr)n derecho a reclamar la p*rdida e intereses.
Consentimiento ente presentes
'as partes 0ue contribu/en a formar el consentimiento pueden encontrarse una frente a la otra, en un mismo
lugar, o al menos en situacin 0ue le permita el intercambio instantneo de oferta / aceptacin, como ocurre cuando
hablan por telfono+ en tales supuestos se dice 0ue el consentimiento se forma entre presentes.
El Cdigo civil alude al contrato entre presentes cuando las declaraciones sean /ec/as verbalmente / dice 0ue
en tal hiptesis la oferta no se u;gar aceptada sino lo fuese inmediatamente+ cual0uier demora, salvo 0ue fuere
pactada, implica el recha;o de la oferta entre presentes.
<istinta es la solucin a nuestro criterio, cuando la oferta se formula por escrito. :o puede asimilarse al
supuesto anterior por0ue la le/ habla de oferta hecha verbalmente+ ha/ 0ue admitir 0ue el oferente ha acordado un
pla;o impl!cito prudencial para la aceptacin.
Art. 1.1+1 del Cdigo civil: (a o&erta o propuesta hecha verbalmente, no se #u<gar) aceptada si no
lo &uese inmediatamente0 o si hubiese sido hecha por medio de un agente, y *ste volviese sin una
aceptacin e-presa.
Contrato por tel0fono: Empleamos esta denominacin para referirnos al consentimiento 0ue se forma cuando la
oferta / la aceptacin se producen a travs de un medio telefnicos, en una comunicacin de persona a persona, 0ue si
bien se encuentran en lugares distintos, intercambian declaraciones en un mismo tiempo, simultneamente en un
mismo tiempo es considerado un contrato entre presentes.
Consentimiento entre ausentes
Cuando las partes 0ue concurren a formar el acuerdo de una declaracin de voluntad comn se hallan en
distintos lugares, imposibilitadas de intercambiar declaraciones sin 0ue medie un espacio de tiempo considerable, nos
encontramos ante un consentimiento entre ausentes.
9 diferencia de lo 0ue ocurre cuando las partes estn presentes combinando sus voluntades de manera casi
simultnea 8aparentando la consumacin de un solo hecho f!sico8 en el acuerdo entre ausentes, en el proceso de su
gestacin, se aprecia con nitide; la presencia de dos voluntades cuyos contenidos, lugares / momentos de
e?teriori;acin son diversos.
<e all! la serie de problemas 0ue el consentimiento entre ausentes plantea al derecho, fundamentalmente en lo
relativo a la determinacin del momento y lugar de la perfeccin del acuerdo1
a& MDu ley ser la aplicable, en el supuesto 0ue comience a regir una nueva durante el per!odo de su formacinN
b& Du momento debe considerarse como punto de partida para el cmputo de los pla0os, sean stos los 0ue
correspondan a la reposicin fiscal del contrato+ o para e?igir el cumplimiento de las prestaciones+ o para
establecer el tiempo en 0ue comien;a a correr la prescripcin, etc.
c& Du momento se toma en cuanto a los fines de la retractacin de la oferta o de la aceptacin' o de la
caducidad de ambas por muerte o incapacidad.
d& Cul es la ley aplicable, mediando con&licto de leyes, / cul el jue0 0ue debe intervenir en caso de
controversia.
7ara intercambiar sus declaraciones las partes pueden recurrir a distintos medios: nuncio, mensaero o agente+
correspondencia epistolar+ telgrafo+ cintas magnetofnicas, etc. 6eamos algunos de ellos1
Por agente, nuncio o mensajero: el agente o intermediario, del cual hablan los art!culos 1.1-7 / 1.1.1 del Cd. Civil,
no es sino el nuncio o mensajero de otras legislaciones. :uestro agente no se encuentra investido de mandato
representativo. Como se%ala Eessineo, el mensaero =es un instrumento material, un veh!culo de la declaracin aena,
desde 0ue desarrolla una actividad puramente de hecho 0ue e0uivale a la carta, al telegrama, al fongrafo, al disco
fonogrfico, etc. Es el portavo;>.
<e conformidad con el art!culo 1.1.1 la oferta o propuesta hecha por medio de un agente no se considera
aceptada si el agente volviese, sin una aceptacin expresa. El agente es, en consecuencia, el encargado de llevar la
oferta / de traer la aceptacin, pero la respuesta 0ue la le/ admite es la inmediata, pues de lo contrario la oferta se
considerar rec/a0ada.
El consentimiento se entiende formado, en nuestra opinin, cuando el destinatario de la oferta manifiesta al
agente su aceptacin.
Art. 11!7 del Cdigo civil: 5ntre personas ausentes el consentimiento puede mani&estarse por
medio de agentes o correspondencia epistolar.
Art. 1.1+1 del Cdigo civil: (a o&erta o propuesta hecha verbalmente, no se #u<gar) aceptada si no
lo &uese inmediatamente0 o si hubiese sido hecha por medio de un agente, y *ste volviese sin una
aceptacin e-presa.
Por correspondencia epistolar 1 )eor!as&1 Es con motivo del contrato celebrado entre personas ausentes por medio de
la correspondencia epistolar 0ue se han e?puesto diversas teoras tendientes a resolver el problema bsico del
momento en #ue se per&ecciona el consentimiento. En rigor las reglas 0ue se predican son validas para todos los
supuestos de formacin del contrato entre personas distantes o ex intervallo, cual0uiera sea el medio usado.
Cuatro son las teoras &undamentales pudiendo distinguirse cronolgicamente dos teor!as extremas y dos
intermedias:
a& 'a primera de las e?tremas reputa formado el consentimiento cuando el destinatario de la oferta la acepta,
e?teriori;ando su voluntad en tal sentido, se denomina de la declaracin o 2agnicin(. 7uede afirmarse 0ue
esta teor!a no encuentra apo/o por cuanto dea al proponente en una peligrosa inseguridad, ignorante de la
actitud del destinatario, 0uien, por lo dems, puede volver atrs su decisin.
b& 'a segunda teor!a, primera de las intermedias, u;ga perfeccionado el consentimiento cuando la declaracin,
aceptando la oferta, es enviada al proponente. (e denomina de la expedicin, emisin o envi. (e remedia la
situacin planteada con la teor!a anterior por cuanto el aceptante se desprende de su declaracin en base a
hechos de mu/ fcil demostracin: e?pedicin de una pie;a postal, carta o telegrama.
c& 'a tercera teor!a, segunda de las intermediarias, e?ige para la formacin del acuerdo 0ue el ofertante reciba, o
est a su alcance recibir, el documento donde consta la aceptacin /a declarada / remitida por el aceptante. (e
la llama de la recepcin. (e apunta a su favor 0ue, a diferencia de lo 0ue ocurre con la de la emisin, no 0ueda
en manos del aceptante frustrar el conocimiento de su declaracin.
'a recepcin constitu/e, as! mismo, un hecho de fcil demostracin.
d& 'a cuarta teor!a, segunda de las extremas, e?ige el efectivo conocimiento de la aceptacin por el oferente.
Kecin entonces, afirman sus seguidores, con el mutuo conocimiento de las declaraciones emitidas, se forma
el acuerdo de voluntades. (e conoce como teor!a de la in&ormacin o recognicin.
9 la teor!a de la in&ormacin, considerada en un tiempo como =la nica racional> se hacen distintas crticas,
entre otras la 0ue 6le; recuerda, en la nota a los arts. 1.1.3 a 1.1.-, formulada por el urista Cadres
=combatiendo vigorosamente )roplong> / podemos sinteti;ar diciendo1 0ue al momento 0ue el oferente conoce la
aceptacin el autor de esta se encuentra en la ignorancia acerca de la formacin del consentimiento puesto 0ue
desconoce si hasta ese instante ha sido mantenida la oferta+ como no es usto detener all! el intercambio, se
esperar!a hasta 0ue llegara a conocimiento del aceptante la circunstancia apuntada, siendo susceptible este
momento de idntica cr!tica, con lo cual caemos en un verdadero c!rculo vicioso.
'a teor!a de la informacin puede ser criticada, si es 0ue e?ige la efectiva lectura de la carta o telegrama por
parte del oferente, desde el punto de vista de la demostracin de tal hecho. <e all! 0ue sea necesario
complementarla con la presuncin 0ue la recepcin de la aceptacin importa la informacin.
3istema adoptado, por el Cdigo Civil 4rgentino
:uestro Codificador, atento a las necesidades del trfico ur!dico ms 0ue a la pure;a de las teor!as, adopt un
si sistema mixto, sobre la base de la teor!a de la emisin' a la ve; 0ue moder el rigor de sus consecuencias con
soluciones tomadas de la teor!a de la in&ormacin.
El ncleo del sistema lo constitu/e el art. 1.1.-, dice 0ue para considerar perfeccionado el contrato, con
respecto a la aceptacin es necesario 0ue se hubiese mandado al proponente. Clara consagracin del postulado central
de la teor!a de la emisin, e?pedicin o env!o.
(in embargo, con motivo de la caducidad de la o&erta por muerte o incapacidad del proponente 8art. 1.1-,8 se
toma en cuenta el conocimiento de la aceptacin. En esto la le/ es clara por0ue dice 0ue el oferente debe
morir o 0uedar incapa; antes de haber sabido de la aceptacin / el aceptante debe morir o 0uedar incapa; antes de
haber aceptado (e acoge en consecuencia a la teor!a de la in&ormacin.
G otro tanto ocurre con la retractacin de la aceptacin 0ue puede efectuarse vlidamente antes #ue ella /aya
llegado a conocimiento del proponente art. 5.566. Consecuencia tambin de la teor!a de la in&ormacin.
Por telegrama: 'a doctrina comprende bao la denominacin correspondencia epistolar, tanto a las cartas como a los
telegramas. 'a le/ reglamentaria de los telgrafos nacionales :Q 7.3 consagra disposiciones de inters acerca de estos
contratos. En cuanto a la perfeccin del contrato, interpretacin / responsabilidades emergentes, los arts. -4, -3 / -1
aplican los mismos principios a los telegramas 0ue a las cartas, el art. -- supedita la valide; de toda comunicacin
reali;ada por este medio al hecho de 0ue el despacho sea entregado a las personas a #uienes vaya dirigido por su
agente o procurador.
"inalmente, respecto al valor probatorio, an cuando nada diga la le/, cabe tener presente 0ue el despacho
telegrfico es reservado en su original / 0u slo la copia, confeccionada por un empleado, llega a manos del
destinatario.
3. Modalidades en la formacin del consentimiento
Bna ve; concluida la e?posicin acerca del proceso de gestacin de la voluntad comn, / de los acuerdos 0ue
pueden preceder a un contrato de&initivo, debemos adentrarnos en la consideracin de las modalidades 0ue el trfico
ur!dico moderno ha impuesto en la &ormacin del consentimiento.
Esas modalidades se apartan radicalmente de la concepcin clsica sobre el consensus, al punto de poner en
tela de uicio la naturale;a ur!dica de tales acuerdos, en algunos casos, o de inferir, al menos, una seria crisis en la
concepcin tradicional.
El consentimiento 0ue aparec!a como el producto laborioso de una discusin mantenida de persona a persona,
luego de negociar / e?poner una a una las ra;ones en pro / en contra, resulta, cada ve; ms, un recuerdo distante.
El consentimiento fruto de la libre negociacin entre personas de un similar poder!o econmico, s!ntesis de
una transaccin a mrito de concesiones rec!procas, es para un nmero cada d!a ma/or de contratos algo irreal e
impropio de la actual econom!a.
'a autonoma de la voluntad, con sus postulados sobre la libertad de contratar / libertad contractual, contina
cediendo terreno, ante embates cada ve; ms vigorosos / frecuentes, al e?tremo de e?igir un replanteo conceptual.
El contrato por adhesin
Concepto1
El contrato se celebra por adhesin cuando la redaccin de sus clusulas corresponde a una de las partes
#predisponente&, mientras 0ue a la otra parte el adherente, slo le 0ueda aceptarlas o recha;arlas sin poder
modificarlas.
:aturale;a ur!dica #diversas teor!as&1
E?iste un gran debate con respecto a la !ndole contractual o no contractual del contrato por adhesin. 9l
respecto se pueden nombrar tres teor!as dos e?tremas / una intermedia1
a7 )a cl%sica o contractualista: postula la desaparicin de toda l!nea divisoria entre la figura en estudio / los
dems contratos, a los 0ue por contraste suele denominarse paritarios.
Esta tesis no admite 0ue los contratos celebrados por adhesin escapen a las reglas 0ue gobiernan los nacidos
de la discusin+ la aceptacin afirman, constitu/e una condicin indescartable para 0ue el contrato, cual0uiera
sea, ad0uiera vida. :ace de una doble voluntad, la del ofertante o predisponente / la del adherente / sus
efectos ur!dicos estn delimitados igualmente por la voluntad de ambos colaboradores. 'o nico 0ue puede
se%alarse de nuevo, dicen sus seguidores, es el nombre.
@bservan 0ue de e?istir una categor!a de actos ur!dicos distintos originados por la adhesin, ser!a preciso
definirlos, indicar los criterios de distincin / 0ue, por el contrario, nada de eso hacen los partidarios de la denominada
nueva teor!a. 'a nica frmula precisa a 0ue han echado mano, al decir de <ereu?, es la de considerar como actos por
adhesin, a todos los 0ue revisten el carcter de ley colectiva, aludiendo, con esa denominacin, a una oferta dirigida
no a un individuo en particular sino a cual0uiera del pblico. Esta oferta presenta el carcter, en opinin de los
anticontractualistas de una le/ 0ue se aplica a todos los 0ue adhieren a ella.
7ara demostrar la verdad de la tesis clsica se anali;a el nacimiento del contrato por adhesin / se estudian sus
efectos ur!dicos. (e comprueba as! como antes producida la adhesin carece de e?istencia, lo cual evidencia la
necesidad ineludible de la comn voluntad de dos o ms partes. En lo 0ue respecta a los efectos apuntan 0ue el
adherente solo se obliga en la medida de su adhesin+ no est obligado a ms. 'a voluntad del predisponente no basta
para obligarlo.
Kecuerdan 0ue slo los poderes pblicos dictan reglas a los terceros sin su asentimiento, 0ue se imponen a los
terceros sin su asentimiento+ 0ue este poder no puede ser eercido por los particulares. En s!ntesis, se dice 0ue los
partidarios del sistema clsico 0ue la teor!a nueva tiende a acordarle autonom!a a los 0ue (aleilles llamo contratos por
adhesin, es intil til a la ve; 0ue peligrosa.
b7 'a tesis anticontractualista: otra de las e?tremas, 0ue se ha denominado, del =acto unilateral( o publicista,
niega la naturale;a contractual del negocio por adhesin, an cuando sea dable se%alar, en las opiniones de sus
partidarios diferenciales.
7ara (aleilles se tratar!a de una declaracin unilateral de voluntad obligatoria 0ue dicta su le/ no a un
individuo aislado sino a una colectividad indeterminada / 0ue se obliga previa / unilateralmente, a reserva de
la adhesin de a0uellos 0ue 0uieran aceptar la le/ del contrat. "ue este autor 0uien anot, por primera ve;,
0ue pod!a se%alarse la presencia de una nueva forma de vinculacin ur!dica, surgida de caracteres mismos de
un momento histrico e imposible de ubicar dentro del marco tradicional de los tipos de contratos.
(ignificaban esa otra ;ona en donde la norma creada resulta de la superposicin de una voluntad sobre otra.
7ara Pauriou la naturale;a de estos, actos es de tipo reglamentario, a los cuales se adhiere otra voluntad.
7ara <uguit originan un estado de /ec/o objetivo y permanente al cual se suman los interesados.
Coinciden estos autores en afirmar 0ue el llamado contrato por adhesin no es sino un acto unilateral #ue
bene&icia o perjudica a 0uien se adhiere a l. 7ero esta adhesin, afirman, est mu/ leos de cambiar su
naturale;a / volverlo bilateral, es un re#uisito accesorio para 0ue entre en vigor como lo es la promulgacin
de una le/ con respecto a su valide;. 'os efectos del acto estn determinados tan slo por la voluntad / la
personalidad de su autor.
7arten, en el desarrollo de sus planteos, de considerar 0ue la nocin de contrato supone la igualdad de
a0uellos 0ue lo reali;an / en los por adhesin, sostienen, se enfrentan dos partes entre las cuales no existe
igualdad alguna, cual0uiera sea la medida, como para admitir la posibilidad de un tal v!nculo. M7or 0u
conservar 8se preguntan8 la &iccin del contrato por adhesin, semeante a la superada del =contrato social> de
H. H. KousseauN
'a utilidad social ser!a la 0ue permite en los actos por adhesin 0ue una voluntad unilateral produ;ca un
e&ecto bilateral. G Hustificando la necesidad de una nueva figura remarcan 0ue de esos actos surgen una serie de
problemas 0ue no pueden ser resueltos en base a los principios conocidos1 ni por la comn voluntad, ni por la e0uidad,
ni por el uso, ni por la le/. :o puede decirse, predican, sino en base a una ficcin, 0ue son obligatorias en virtud de un
la;o contractual a0uellas clusulas cu/o conocimiento ha sido a veces imposible, como puede ocurrir debido a la falta
de tiempo para leerlas. 'a teor!a anticontractual, afirman orgullosos, vendr a poner de acuerdo la prctica con el
derecho puro.
c7 )a tesis intermedia: concibe el contrato por adhesin como un negocio de base contractual y &ondo
reglamentario. (er!a una tercera categor!a, dentro de los actos ur!dicos bilaterales 0ue estar!a a mitad de
camino entre el contrato / la le/.
Duienes as! piensan contraponen el contrato, en el cual las partes fian libremente sus obligaciones rec!procas,
sus nuevas situaciones ur!dicas, con la le/, en la cual el legislador fia imperativamente la situacin nueva, las
condiciones, / de all! 0ue tambin le denominen acto8condicin. 9 mitad de camino, repetimos, se
encontrar!a el contrato por adhesin, en el cual uno de los contratantes impone su voluntad al otro, obligando
al legislador a intervenir para proteccin del ms dbil.
Keconocen por un lado, 0ue la teor!a nueva da a los simples particulares un poder reglamentario
verdaderamenente peligroso para el pblico+ /, por el otro lado, achacan a la doctrina clsica el admitir
demasiadas ficciones 0ue se hallan en abierta contradiccin con la realidad.
7arten del distingo entre contratos de derec/o privado / los denominados contratos de derec/o pblico. G
estudian al contrato por adhesin dentro de los primeros. En ellos, dice <ereu?, una e?acta observacin de los
hechos nos conduce a diferenciar dos tipos de cl%usulas: a0uellas 0ue son esenciales, sobre las cuales
necesariamente se ha detenido la atencin de las partes intervinientes, de a0uellas otras 0ue son accesorias o
0ue por lo menos el destinatario de la oferta las ha considerado como tales, estas ltimas no pueden sino
precisar / completar las primeras, siendo contrario a la buena fe 0ue en base a ellas se intente desnaturali;ar la
esencia del contrato.
'os actos por adhesin, conclu/en, son contratos / los efectos determinados por la comn intencin de las
partes, pero precisamente en base a esa comn intencin, a la voluntad real de los contra/entes, ha/ 0ue
respetar la erar0u!a 0ue e?iste entre las diversas clusulas de un contrato. 'as clusulas esenciales, en su letra
/ en su esp!ritu, deben regir la vida del contrato.
d7 :uestra postura1 Creemos 0ue la posicin correcta es la de 0uienes asumen o defienden una tesis intermedia:
reconociendo al contrato por adhesin como un negocio de base contractual no ignoran lo 0ue tiene de
reglamentario.
'a configuracin contractual de la figura resuelve el problema de su posicin en el derecho privado. 7or su
origen / por su forma e?terna pertenece a este derecho. )odo se reducir!a, creemos, a un uego de oferta /
aceptacin 0ue se aparta de los es0uemas tradicionales. 7ero la discusin de la oferta no es presupuesto
indeclinable del contrato+ como no lo es tampoco la mera posibilidad de discutirla+ al destinatario le 0ueda
siempre la alternativa de aceptarla o de recha;arla. (! estuviera constre%ido a aceptarla entonces si e?istir!a
una ra;n valedera para dear sin efecto el acuerdo.
@tro rasgo distintivo, en lo 0ue respecta a la oferta est dado por el hecho 0ue el destinatario de la misma no
es /a, en el comn de los casos, un individuo determinado sino la generalidad, en cuanto las solicitaciones
0ue se formulan van dirigidas a incertam personae, frente a las cuales se mantiene la oferta con
independencia de 0ue sea o no aceptada+ as! por0ue en lo normal estn destinadas a servir de base a una
multitud de contratos. 'a aceptacin, en individual / concreta / su efecto transitorio.
Ke0uisitos
Due sea un contrato fio.
Due una sola parte fie todas las clusulas / la otra solo pueda aceptarlas o recha;arlas sin poder discutirlas.
Due sea indeterminado en cuanto al aceptante
Contrato colectivo
9ludimos a esta modalidad al estudiar el contrato normativo. 9hora lo consideraremos brevemente desde otro
punto de vista1 como se logra en l la comn voluntad.
El contrato se convierte en colectivo, dice Hosserand, cuando liga a una colectividad, 2abstraccin hecha del
consentimiento individual, dado directamente o por procurador, de cada uno de los miembros de esta colectividad>.
(olamente en tal caso, agrega el autor recordado, =se ve 0ue una voluntad colectiva contrarresta / ahoga las
voluntades individuales, 0ue no sern obedecidas. 'os interesados 0ue ha/an dicho no o 0ue nada ha/an dicho se
encuentran en la misma situacin 0ue si hubieran dicho s!, 0uedan ligados a su pesar / sin su intervencin.
<escontamos 0ue la colectividad a 0ue se alude no constitu/e una persona moral, distinta de sus integrantes,
pues en tal supuesto actuar!an por ella sus representantes celebrando un negocio individual. 'a cuestin es de inters
por cuanto ha/ autores 0ue creen encontrar e?plicacin cient!fica al problema 0ue emerge de los contratos colectivos
postulando una ma/or elasticidad para el concepto de sujeto de derec/o, sin reducirlo, dicen, a los seres humanos o a
las entidades e?presamente autori;adas por el legislador. Cada ve; 0ue se presentan intereses diferenciados, acota
'afaille, el derecho positivo, a fin de protegerlos, debe arbitrar los medios para 0ue sus titulares respectivos no
dependan de los otros. El reconocimiento a las colectividades de la calidad de =sueto de derecho> ser!a la solucin
0ue se postula.
Pabiendo surgido el contrato colectivo como una institucin espont%nea, producto de compleos factores
econmicos / sociales, ha planteado a la doctrina / a la urisprudencia el problema de su naturale0a jurdica /, por
ende, el de la realidad a la nueva figura de las normas propias del derec/o privado.
En una primera etapa se recurri para e?plicar la figura al contrato de ad/esin o bien al mandato' en este
periodo el contrato colectivo no se alea mucho, bao el aspecto econmico, del contrato del derecho comn. (e
invoc, negotiorum gestio / el contrato en &avor de terceros, / como estos remedios no fueran suficientes se
adopto la ficcin de atribuir a las clusulas de tales acuerdos la eficacia de una costumbre a la cual, en algunos casos,
se reconoci carcter obligatorio.
'a doctrina francesa, superadas estas e?plicaciones, ha echado mano al concepto de voluntad colectiva
disciplinada por el principio de ma/or!a o al concepto de poder de imperio, comparable al de la administracin
pblica, con respecto a los individuos, denominado poder reglamentario.
:o han faltado los impugnadores de la naturale;a contractual de las convenciones colectivas, tanto desde el
campo del derecho pblico como del derecho privado. Esta posicin se basa1
a& en su funcin creadora de normas ur!dicas 0ue conduce a calificarlo como acuerdo normativo, /
b& en la posibilidad 0ue una voluntad pueda 0uedar ligada sin su asentimiento o, lo 0ue es peor an,
contra su 0uerer.
7or ltimo, se ha propugnado una tesis ecl$ctica o intermedia 0ue considera 0ue los contratos colectivos
tienen una esencia ur!dica mixta, apareciendo como un ser h!brido con cuerpo de contrato / alma de le/.
'as dificultades 0ue e?isten para ustificar el nuevo instituto, a mrito de los principios del derecho comn,
han llevado a sostener 0ue el contrato colectivo es un instituto ur!dico propio del derec/o social / una de las pruebas
ms convincentes de su autonom!a.
Contrato por concurso
Constitu/e tambin una modalidad en la formacin del consentimiento. (obre la base de una o&erta a incertam
personam, dirigida por 0uien tiene inters originario en el negocio, se promueve una pua o concurso entre 0uienes
desean aceptarla, reservndose el oferente o proponente la facultad de decidir en definitiva, con la adjudicacin o
atribucin, cual es la declaracin 0ue ha concurrido a perfeccionar el consentimiento.
El procedimiento a adoptar tanto para e?teriori;ar la oferta Co invitacin a ofertar para otro sector de la
doctrina8 como para la reali;acin de la pua o concurso entre los aceptantes Cu ofertantes para el sector aludido8 /,
finalmente, para la seleccin de la declaracin triunfadora, puede variar de un supuesto a otro.
7or concurso pueden celebrarse los ms variados contratos1 venta, permuta, locacin de cosas, servicios u
obras, etc.+ pero se recurre a esta modalidad con ms frecuencia en el derecho administrativo 0ue en el privado.
En el campo del derec/o privado la hiptesis ms corriente la brinda la venta en remate, tanto pblico C
subasta udicial8 como privado+ acta all! un martillero o rematador 0ue luego de hacer el pregn anunciando al
pblico 0ue va ha vender, recibe las posturas o propuestas de precio de los concurrentes /, en definitiva, adudica o
atribu/e la cosa al 0ue ofreci el precio ma/or. El Cdigo de Comercio dedica a reglamentar la actividad de los
=rematadores o martilleros> en un capitulo especial, arts. 113 a 144, por considerar los actos 0ue reali;an #art. 5, inc.
3Q del Cdigo de comercio&.
Contratos preliminares / preparatorios
<e estrecha vinculacin con el tema, de la responsabilidad precontractual, se ubica la cuestin de a0uellas
relaciones negciales 0ue, por determinado, motivo, carecen de los re0uisitos necesarios para ad0uirir naturale;a
contractual, pero 0ue habitan en el seno de la comunidad / cu/o tratamiento resulta importante, puesto 0ue es
menester precisar si emerge algn tipo de obligacin /, en su caso, cul. 'a compleidad del negocio, la co/untura
econmica, la falta de acuerdo sobre todos / cada uno de los puntos negciales, pueden ser algunos de los motivos 0ue
hacen 0ue las partes desdoblen el iter contractus en forma lenta / recurran a ciertas convenciones 0ue pueden ser
clasificadas en1
a& contratos preliminares+
b& contratos preparatorios, /
Contratos preliminares1 )ienen por caracter!stica esencial la obligacin 0ue asumen las partes de celebrar
ulteriormente un contrato definitivo, e?istiendo /a acuerdo sobre las bases principales del negocio / faltando, en tal
sentido, la comunin de voluntades sobre sus aspectos secundarios. Este tipo de convenciones, tambin llamadas
minuta o carta de intencin, pueden asumir distintas formas, 0ue siguiendo a Eosset *turraspe, son los contratos de
promesa, de opcin / de prelacin.
a& promesa: Es el instituto por el cual las partes se comprometen a celebrar determinado contrato. Es menester
no confundir a la promesa a0u! aludida con la prevista en el art. 1.1-5 del Cd. Civil, 0ue se refiere a la oferta,
esto es, uno de los trminos del consentimiento. 'a promesa genera una obligacin de hacer, 0ue es la de
celebrar el contrato futuro cu/o incumplimiento genera la e?tincin #resolucin& de dicho v!nculo con la
pertinente indemni;acin de da%os / peruicios. 9simismo, la promesa sienta las bases del contrato definitivo,
obligando a las partes a cooperar en la reali;acin del contrato final. (e discute si el incumplimiento de la
promesa genera el reclamo udicial de cumplimiento de la obligacin de hacer, es decir, celebrar el contrato
definitivo, o bien es posible perseguir su eecucin. Creemos 0ue por ra;ones de econom!a procesal se impone
la segunda solucin. :o compartimos la idea de 0ue este tipo de contratos previos slo puede e?istir en los
contratos bilaterales, como afirma Eosset *turraspe, pero s! creemos 0ue los efectos de la promesa sern
sustancialmente diferentes para el supuesto de la promesa de contratos unilaterales o reales #en cu/o caso se
deber observar si se tuvo en mira ventaas patrimoniales o no& 0ue para los contratos bilaterales, cu/as
obligaciones son e?igibles udicialmente.
(uele mencionarse al boleto de compraventa como de promesa, tema 0ue da lugar a debate, /a 0ue el boleto
tambin considerado un contrato perfecto 0ue genera una obligacin de hacer #escriturar&, habindose
perfeccionado la compraventa.
b& .pcin1 Es a0uella figura 0ue faculta a una de las partes a perfeccionar un contrato, si as! lo desea, generando
de este modo un derecho perfecto en favor del optante. En este caso, la posibilidad de cumplimiento asume el
carcter de toda ve; 0ue habr cumplimiento tanto para el caso de 0ue el optante decida perfeccionar el
contrato definitivo, como para el supuesto de 0ue optara por no suscribirlo. Es importante destacar la
diferencia de posiciones 0ue surge como de la opcin entre concedente o promitente / el optante, puesto 0ue
mientras el primero de ellos 0ueda obligado a celebrar el futuro contrato, el segundo eerce en un marco de
total libertad su potestad de contratar o no. Bna ve; 0ue eerce la opcin, slo le resta al optante la obligacin
de notificar su voluntad al promitente, perfeccionndose as! el contrato definitivo. Es conveniente tambin
agregar 0ue la opcin deber ser eercida en tiempo oportuno, para lo cual ser necesario fiar el pla;o para
optar. (i no hubiera pla;o determinado, la posibilidad de eercer la opcin se e?tinguir!a una ve; constituido
en mora el optante, salvo 0ue la prestacin tuviere, como condicionante, pla;o esencial.
(on los t!picos pactos de retroventa / de reventa en la compraventa. El primero de ellos dispuesto en el art.
1.322 del Cd. Civil 0ue te?tualmente dice1 =6enta con pacto de retroventa, es la #ue /ace con la cl%usula de
poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo a $ste el precio recibido,
con exceso o disminucin(.
c& Prelacin: Esta figura resulta asimilable con lo dispuesto art. 1.325 del Cd. Civil #pacto de preferencia en la
compraventa / se refiere a la obligacin 0ue asume una de las partes contratar con una persona determinada,
en caso de 0ue decida hacerlo. Como se observa, el promitente no est obligado a contratar, sino 0ue una ve;
0ue lo decide surge su obligacin de preferir al beneficiario de la prelacin. <ice el art!culo1 =7acto de
preferencia, es la estipulacin de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador,
pre&iri$ndolo a cual#uier otro por el tanto, en caso de #uerer el comprador venderla.
Contratos preparatorios: (on los 0ue hacen referencia al marco o encuadre 0ue debern tener en el futuro las
pr?imas relaciones contractuales a ser celebradas entre las partes, las bases necesarias para la reali;acin de los
futuros contratos, sin 0ue esto signifi0ue obligatoriedad de celebrar contrato alguno. 'os contratos preparatorios o
contratos8marco son susceptibles de ser clasificados en dos figuras distintas, segn si el marco es de orden pblico
#legal a normativo&, o ha/a sido creacin propia de las partes #convencional o reglamentario&.
a& 9ormativos o legales: Como 0ued e?plicado, son una especie de los contratos preparatorios 0ue sirven de
marco para las futuras negociaciones 0ue celebren las partes, 0ue por tener basamento en la le/ / ser de
inters pblico renen caracter!sticas de abstraccin / generalidad, incompatibles con la naturale;a del
contrato. En tal sentido, es numerosa la doctrina 0ue les niega naturale;a contractual, prefiriendo
denominarlos acuerdos normativos.
<ichos acuerdos tienen por fin normas ur!dicas, siendo la base de futuros contratos tipo, reconocidos
e?presamente por el legislador 0uien los ti%e de carcter imperativo, resultando su normativa de orden pblico
inderogable por las partes. Es el caso de los convenios colectivos de trabao.
b& :eglamentarios o convencionales: (on de la misma naturale;a 0ue los anteriores, pero de indubitable carcter
contractual, /a 0ue son pura creacin de las partes 0ue deciden reglamentar relaciones futuras. :o establecen
obligacin alguna de contratar, sino 0ue e?presan su voluntad de suetarse a determinadas normas en caso de
decidir hacerlo. Es simplemente un es0uema o marco para futuros contratos 0ue las partes formulan de comn
acuerdo.
Kesponsabilidad precontractual
En el per!odo de &ormacin del contrato, con motivo de la gestacin del mismo cual0uiera de los tratantes
puede incurrir responsabilidad civil.
6arias son las cuestiones 0ue esa responsabilidad in contra/endo al decir de *hering, precontractual en la
denominacin de "aggella, plantea al estudioso+ las iremos considerando siguiendo un mtodo similar al usado para
tratar la contractual.
Extensin del periodo precontractual
MCuales son los limites de este campo de responsabilidadN M<onde comien;a / dnde termina lo
precontractual o in contra/endo; 7ara *hering el per!odo previo a la formacin del la;o contractual comien;a con la
o&erta' es la oferta, a su uicio, el primer paso hacia el contrato, luego los deberes de diligencia in contra/endo nacen
con ella.
7ara "aggella la etapa precontractual se inicia antes de la oferta, en el momento en 0ue las partes =discuten,
preordenan, cambian ideas, pro/ectan el contrato, conciben / elaboran las Cclusulas, los pactos / las condiciones,
anali;ndolas / sinteti;ndolas>. <ivide el perodo precontractual en dos etapas1 la primera abarca las tratativas
reali;adas antes de la oferta+ / la segunda, comien;a con la emisin de la o&erta y termina con el per&eccionamiento
del contrato, con la formacin del consentimiento, o bien con la cesacin definitiva de las negociaciones por
desacuerdo. 9finando an ms el distingo ve en la primera etapa dos momentos1
a& el de las negociaciones preliminares o tratativas dichas+ /
b& el 0ue tiene por obeto concretar la oferta
7ara "aggella la conducta de las partes en ambas etapas, la anterior / la posterior a la oferta, puede generar
responsabilidad+ la diferencia radica en 0ue siendo en una / otra distinta la intensidad de la relacin 0ue los une, ser
distinta la obligacin de resarcir las consecuencias da%osas.
7ensamos 0ue el per!odo precontractual en nuestro derecho, no obstante la falta de una regulacin e?presa, se
e?tiende desde las meras tratativas o =poursparlers> hasta el cierre de las negociaciones con el logro del acuerdo de
voluntades o el &racaso de las mismas. Estando presentes los presupuestos de la responsabilidad civil no vemos ra;n
alguna para limitar el per!odo al momento de la oferta o a otro cual0uiera. El distingo dentro de dicho per!odo,
fundado en la diversa intensidad de la relacin a los fines del cuantum resarcible, encuentra sustento en el criterio de
previsibilidad 0ue gobierna la responsabilidad civil.
<undamento de la responsabilidad
'a discusin al respecto tiene inter$s terico y pr%ctico evidentes. *hering fue el primero 0ue e?amino el
problema a fondo+ lo hi;o partiendo del derecho / llego a la conclusin 0ue el fundamento era contractual. 7ero
advertido de la incongruencia 0ue significa admitir una responsabilidad contractual donde no ha/ contrato, recurri la
de considerar 0ue tcitamente las partes han llegado a un acuerdo para entablar / continuar las negociaciones en un
plano de diligencia, de prudencia, similar al 0ue origina el contrato una ve; concluido, se e?tienden, por este artificio,
las obligaciones contractuales de diligencia a lo 0ue es etapa in contra/endo, camino al contrato, asimilando a ese
respecto ambos momentos.
Bna importante corriente doctrinarla funda la responsabilidad precontractual en la comisin de un acto ilcito.
Entiende 0ue la libertad de contratar no es completa / de all! 0ue incurra en un acto il!cito 0uien retracta
ileg!timamente una oferta o se aparta de las tratativas, etc. (i no ha habido acuerdo alguno de voluntades acerca de la
promesa, afirman los Ea;eaud, =el per!odo de negociaciones 0ueda fuera del c!rculo contractual> / para obtener de su
=precontratante> la reparacin de da%o causado, =la v!ctima deber colocarse en el terreno de la responsabilidad
delictual / cuasidelictual>.
El ejercicio abusivo de los derec/os8art. 1.371 del Cd. Civil8, en concreto del derecho a apartarse de las
tratativas, del derecho a retractar una oferta no obligatoria, etc+ del derecho, en una palabra, a no contratar se a
invocado como fundamento de la responsabilidad precontractual, por Hosserand, en "rancia, / (pota, entre nosotros.
Hosserand lo e?pone con relacin a la retractacin de la oferta por el solicitante+ afirma 0ue se comete un abuso del
derecho de no contratar, sancionado con da%os e intereses, cuando a0uella retractacin es inustificada, carente de
motivo leg!timo. En idntico sentido se e?pide (pota, 0uien sostiene 0ue =la prerrogativa o no mediante un contrato,
cuando es eercida antifuncionalmente o sea con abuso del derecho, obligacin de resarcir los da%os 0ue recono;can
acto antifuncional. :adie tiene el derecho a agrega8 el valor patrimonial de otra persona, cuando esa lesin advino por
causa de una conducta 0ue no funcionalismo social / econmico en el eercicio inherentes a nuestra esfera de
libertad>.
Rindscheid e?puso con singular brillo su teora de la obligacin legal' =es el derecho Cpiensa8 el 0ue 0uiere
0ue 0uien recibe una declaracin de voluntad pueda tener confian;a...>
Presupuestos de la responsabilidad precontractual
7ara una meor ubicacin de responsabilidad precontractual anali;aremos brevemente sus presupuestos:
9ntiuricidad1 =uien se aparta en &orma arbitraria e intempestiva de las tratativas, o 0uien retracta una oferta sin
permitir a la otra parte su diligente consideracin se comporta de un modo contrario al derec/o.
Es innegable 0ue los precontratantes o tratantes son libres de llegar o no a la formacin del contrato+ 0ue an
sobre la base de comportamientos diligentes / prudentes las tratativas pueden frustrarse+ o 0uien emiti una oferta no
vinculante retractarse de ella sin responsabilidad alguna.
:o interesa saber si el comportamiento arbitrario, o intempestivo, en el periodo de las tratativas, constitu/e un
incumplimiento, un acto ilcito o un acto abusivo.
'os partidarios de la tesis contractualista 8del precontrato innominado o tcito8 postulan el nacimiento de
diversos deberes1 e?plicacin, colaboracin, confian;a, cu/a violacin o incumplimiento acarrea la responsabilidad
precontractual. @bservamos 0ue no e?istiendo contrato, ni e?preso ni tcito, para celebrar tratativas, no puede
admitirse se originen deberes ur!dicos calificados u obligaciones.
'os seguidores de la tesis extracontractualista o a#uiliana califican al comportamiento culposo o doloso,
durante el periodo precontractual, como verdadero acto ilcito recurran o no a los deberes, ahora de origen legal, de
confian;a, e?plicacin / colaboracin. 7ensamos 0ue no ha/ acto il!cito 0ue la negativa a contratar no importa sino el
eercicio de una prerrogativa ur!dica, 0ue resulta una pura construccin terica la mencin de supuestos deberes
legales, cu/a violacin vuelve il!cito el comportamiento.
"inalmente, para 0uienes ven un abuso del derecho de no contratar en la separacin intempestiva / arbitraria
de las tratativas, tal conducta configurar!a un acto abusivo, un acto anti&uncional, 0ue no puede 0uedar impune. 'a
separacin es una facultad de ambas partes, pero =ha de usarse teniendo en cuenta el principio 0ue veda el eercicio
antifuncional de las prerrogativas individuales>.
>mputabilidad: 'a doctrina se encuentra dividida acerca de si la imputabilidad 0ue presupone la responsabilidad
precontractual es subjetiva, imputabilidad moral, o meramente objetiva, material o f!sica.
*hering se%ala como elemento de la responsabilidad in contrahendo la culpa 8imprudencia, negligencia, etc.8
de una de las partes cometida en el per!odo previo a la formacin del contrato.
"agella, en cambio, prescinde del elemento culpa, afirmando 0ue la violacin del acuerdo precontractual
puede e?istir sin 0ue ha/a dolo o negligencia1 basta una separacin arbitraria, sin causa, sin motivo, para 0ue la
responsabilidad na;ca.
(aleilles se adhiere a las conclusiones de "aggella acerca de la e?istencia de una responsabilidad
independientemente de toda idea de culpa, por la mera separacin o abandono de las negociaciones, sin esperar 0ue
estas tengan un termino natural1 sea el desacuerdo por intereses econmicos, sea la constitucin de la relacin ur!dica.
7recisa el concepto de retiro intempestivo o arbitrario, e?puesto por "aggella, relacionndolo con la violacin de
conveniencias comerciales, de la seguridad, en el sentido / en la medida de la e0uidad comercial.
(obre la base de una concepcin obetiva del acto abusivo, entendemos 0ue no es conditio sine #ua non, para
0ue se origine la responsabilidad precontractual, 0ue se muestre la e?istencia de culpa o dolo en 0uien produce la
ruptura intempestiva o arbitraria de las tratativas. (pota apunta la =usta aplicacin del principio del riesgo sea en la
celebracin de los actos ur!dicos, sea en las tratativas conducentes a dar nacimiento a esos actos negciales>
?a@osidad y Causalidad
:o se incurre en responsabilidad precontractual si la conducta antiur!dica imputable a uno de los tratantes no
produce un menoscabo material o moral, en relacin de causalidad con a0uel comportamiento.
"ue *hering el primero en e?poner una teor!a sobre el particular, 0ue con0uist fama, denominada del =inter$s
negativo( 1negativa vertrags interesse7. En su opinin la parte perudicada por la no formali;acin de un contrato
vlido, por retractacin de la oferta, nulidad o anulacin, tiene derecho a una indemni;acin cu/o cuantum est dado
por lo 0ue denomina =inter$s negativo o de con&ian0a(1 consistente en el da%o sufrido a ra!; de padecido de haber
sabido 0ue no era valido. En la concepcin de *hering el da%o negativo o de confian;a se contrapone al da%o positivo
o de cumplimiento, 0ue comprende todo lo 0ue el acreedor tendr!a si el negocio fuera vlido+ este inters ser e?igible
solo en tal supuesto1 negocio vlidamente reali;ado.
"aggella / (aleilles, en sus respectivos trabaos dedicados al tema, se ocupan del inter$s negativo de *hering,
al 0ue acuerdan un sentido amplio1 comprensivo del da@o emergente / del lucro cesante, a la ve; 0ue postulan el
criterio Crestrictivo 80ue lo limita al da@o emergente8 puesto 0ue ambos, el precontratante perudicado slo tiene
derecho a 0ue se le indemnicen los gastos reales efectuados con motivo de las negociaciones.
El resarcimiento, en nuestro derecho, 8se acepte la fundamentacin del acto abusivo o bien del acto ilcito8
debe ser integral / no limitarse al inter$s negativo en el sentido de *hering, o sea al da@o emergente. <ebe comprender
el resarcimiento de los da%os 0ue sean consecuencia inmediata / tambin mediata8 cuando el autor del hecho =las
hubiere previsto / cuando empleando la debida atencin / de la cosa ha/a podido preverlas>#art. ,3- del Cd civil&.
"undamento de la responsabilidad precontractual #teor!as&
El primero fue *hering 0ue respaldndose en el derecho romano llego a la conclusin fundamento era
contractual, / para respaldarse recurri a la ficcin de considerar 0ue tcitamente las partes han llegado a un acuerdo
para continuar la negociacin en un plano de diligencia similar 0ue el contrato.
@tra importante corriente doctrinaria funda la responsabilidad precontractual en la concrecin de un acto
il!cito, puesto 0ue la libertad de contratar no es totalmente completa de all! 0ue incurre en un acto il!cito 0uien retracta
ileg!timamente una oferta o se aparta de las tratativas.
@tra parte de la doctrina considera la responsabilidad precontractual como un abuso de derecho en caso de no
contratar, por lo tanto, la persona 0ue produce esta situacin inustificadamente debe ser sancionado, debiendo pagar
da%os e intereses.
4. Capacidad para contratar
9plicacin de los principios generales
6imos /a 0ue la capacidad no es un elemento del contrato, sino un presupuesto de la valide; del
consentimiento.
7ara formar el consentimiento no es suficiente 0ue las voluntades ha/an cumplido con el proceso interno,
caracteri;ado por el discernimiento, la intencin / la libertad, / la posterior e?teriori;acin+ es preciso, adems, 0ue
los suetos del negocio ur!dico tengan la aptitud 0ue se denomina capacidad.
El consentimiento es acuerdo sobre =una declaracin de voluntad comn> de personas capaces.
'os principios generales sobre la capacidad civil los formula 6le; en el 'ibro *, al ocuparse de las personas,
en especial en el )!tulo **, al tratar de ='as personas de e?istencia visible> #arts. .4 / sgtes.&. Este mtodo se austa a
la presentacin 0ue del tema hace "reitas en su EsboAo, art. 41 / ss., / se ustifica si reparamos en la e?istencia de
problemas de capacidad aenos a toda declaracin de voluntad, 0ue e?ceden la esfera del acto ur!dico / encuentran
correcta ubicacin dentro de la teor!a general de las personas, las cuales pueden ad0uirir derechos / contraer
obligaciones an antes de ser dotadas de voluntad ur!dica.
7ero el codificador se apart tambin a0u! del urista brasile%o, omitiendo e?poner el tema de la capacidad
civil con relacin a los actos ur!dicos. El EsboAo, en el )!tulo * del Cap!tulo **, =<e los actos ur!dicos>, se ocup de
la =Capacidad civil de las personas>, haciendo una e?posicin, orgnica del asunto. 'a omisin apuntada se dea
sentir, sin duda, en nuestro ordenamiento, donde slo encontramos las disposiciones aisladas de los art!culos ,41 /,
,-, / nota puesta al pie del ltimo.
Como una prueba ms de la !ndole absorbente de la categor!a contractual, hallamos normas relativas a la
capacidad en la (eccin )ercera del 'ibro *, en el cap!tulo denominado =<e los 0ue pueden contratar>. :o se ustifica
esta preferencia acordada al contrato. Como apunta $ibiloni no se dice, en los art!culos 0ue componen ese cap!tulo,
nada 0ue no, est dicho /a en otras partes del cdigo+ de all! 0ue el autor del antepro/ecto proponga la supresin de
esas disposiciones.
<e haber desarrollado 6le; de manera orgnica lo relativo a la capacidad, en parte al tratar de las =personas>
/ el resto al considerar los =actos ur!dicos>, hubiera bastado con se%alar, al estudiar cada contrato en particular, las
limitaciones a la capacidad ur!dica, prescindiendo de e?igir una capacidad para contratar 0ue no e?iste como
categor!a autnoma.
El tratamiento dispensado al tema de la capacidad es defectuoso / susceptible de producir confusin en
aspectos de suma importancia. Eucho se hubiera ganado e?poniendo el punto con motivo de los =hechos / actos
ur!dicos>.
9parte de la recordada tautolog!a con respecto al concepto =capacidad para contratar>, encontrarnos otros
tales como capacidad de disponer / capacidad de administrar, sobre los 0ue no se brinda una base cierta de distincin.
)ampoco e?isten como categor!as autnomas las capacidades 8de obligarse, de 0ue se habla en el contrato de
compraventa+ de hacer emprstitos o de hacer pagos vlidos, etc. 0ue van apareciendo a lo largo de los contratos
t!picos.
Dui; fuera oportuno decir 0ue el mtodo de 6le; es de conciliacin entre el de "reitas, del 0ue /a nos
ocuparnos, / el del cdigo civil francs 0ue slo se refiere a la capacidad al legislar sobre los contratos.
Capacidad ur!dica / de obrar
'a capacidad ur!dica o de derecho es la aptitud para ser titular de derechos obligaciones. El art!culo 31 la
define como la aptitud para ad0uirir los derechos o contraer las obligaciones 0ue este cdigo regla en los casos, por el
modo / en la forma 0ue l determina.
'a capacidad de derecho es, segn Carnelutti, la medida de la personalidad, el !ndice de la participacin 0ue
se da al hombre en el ordenamiento ur!dico. <e all! 0ue ambos conceptos, el de personalidad / el de capacidad, se
hallen !ntimamente ligados+ / de all! tambin 0ue la capacidad sea la regla / las limitaciones a esa capacidad o
incapacidades de derecho la e?cepcin.
'as incapacidades de derecho importan ausencia de aptitud para ser titular de derechos subetivos o de deberes
ur!dicos / establece la incapacidad ur!dica 0ue en nuestro derecho, es siempre relativa.
Esas incapacidades de ur!dicas 8o de derecho8 relativas dependen de la especial posicin de una persona
respecto de otra o respecto de un obeto determinado, 0ue impide establecer una relacin ur!dica 8contratar8 por0ue la
le/ lo proh!be de una manera e?presa.
En las limitaciones a la capacidad de derecho a se fundamentan en preservar el orden pblico interno /
tambin el internacional, impidiendo la aplicacin de toda norma e?tranera 0ue lesione los principios fundamentales
de nuestra organi;acin ur!dica, social o econmica.
'a capacidad de obrar tambin denominada capacidad de hecho o de eercicio, es la aptitud de las personas de
e?istencia f!sica o visible para eercer por s! los actos de la vida civil.
Esa aptitud o idoneidad para el eercicio de los derechos de los cuales son titulares por s! mismo, refiere al
cuidado de los intereses propios / no, debe confundirse con el poder de obrar, para cuidar intereses aenos, del cual
nos referiremos ms adelante, 0ue puede recaer incluso en una persona 0ue sea incapa; de obrar.
9tribuirnos la capacidad de derecho a la persona de e?istencia f!sica o visible por cuanto la persona ur!dica,
segn la doctrina predominante en nuestro derecho, no acta por s! mismo sino 0ue es dirigida o administrada C =por
el ministerio de los representantes 0ue sus le/es o estatutos les hubiesen constituido>, al tenor de lo estatuido por el
art. 3. del cd. civil.
'a capacidad de derecho plena es decir para todos los actos de la esfera del derecho civil 0ue se ad0uiere a la
ma/or!a de edad 8a los 41 a%os segn el art!culo 1428, por eso es una capacidad general plena.
(e dice 0ue el menor desde 0ue nace hasta los 1- a%os es un menor impber / desde 1- hasta los 41 a%os un
menor adulto+ se dice 0ue hasta 0ue no ad0uiera la capacidad por ma/or!a de edad la incapacidad es la regla / la
capacidad la e?cepcin, o sea 0ue son incapaces para todos los actos e?cepto a0uellos 0ue la le/ les autorice+ pero
estos menores pueden cambiar la situacin e invertir el principio pasando a ser la capacidad la regla / la incapacidad
la e?cepcin o sea pasar a ser capaces para la ma/or!a de los actos, e?cepto los 0ue la le/ proh!be. Esta ampliacin de
la capacidad la pueden conseguir1 por emancipacin 0ue puede ser por matrimonio o por habilitacin de edad.
'a capacidad del menor emancipado, por matrimonio o habilitacin de edad 8art. 1318, 0ue reconoce las
limitaciones del art. 13- / tambin las del art. 13., 0ue vuelve al distingo entre =capacidad de administracin /
disposicin>, es una capacidad general atenuada. 'o es tambin la del inhabilitado art. 1.4 bis. 7ara ad0uirir la
emancipacin por matrimonio el varn debe tener 15 a%os / la muer 12, / la habilitacin por edad es cuando los
padres habilitan a su hio para eercer todos los actos de la vida civil para esto el menor debe tener 15 a%os.
(e denomina capacidad especial a la atribuida con referencia a determinados actos singulares, incluso en
defecto de las condicionas de la capacidad general. 9s! la capacidad para testar acordada a los menores desde los 15
a%os, art. 3.211.
9 semean;a de la capacidad de derecho, la capacidad de echo puede ser limitada. )oda limitacin determina,
rec!procamente, una incapacidad de derecho.
'as limitaciones 8/ por ende las incapacidades de derecho8 pueden ser absolutas o relativas 8general o
limitada8, segn 0ue abar0uen todos los actos o una determinada esfera de ellos. 7uede ser plena, cuando e?clu/a toda
actitud del sueto para el cumplimiento relevante del acto o atenuada, cuando hace necesaria la intervencin de otras
personas.
En cuanto a las causas de incapacidad pueden mencionarse1
a& la minoridad+
b& la interdiccin /
c& la inhabilitacin.
<ice el art!culo .- del cd. civil1
Art. +! del cdigo civil: /ienen incapacidad absoluta:
1. (as personas por nacer.
4. (os menores impberes.
3. (os dementes.
!. (os sordo=mudos %ue no saben darse a entender por escrito.
+. 1derogado por ley 17.711.3 >(os ausentes declarados tales en #uicio.?
Art. ++ del cdigo civil: >(os menores adultos slo tienen capacidad para los actos %ue las leyes les
autori<an otorgar.? 1te-to segun ley 17.711.3
9 diferencia de la incapacidad ur!dica, a la cual no se le puede encontrar un remedio, la le/ presta remedios a
la incapacidad de obrar, 0ue no ineptitud para asumir la titularidad de una relacin, sino para eercerla, modificarla o
perderla mediante un acto propio.
7ara proteger a los incapaces de obrar Co de hecho8 suprimindoles los impedimentos de su incapacidad 8art.
.58 el cdigo les provee de representantes necesarios 8art. .78 / adems, de manera promiscua, de la representacin
por el Einisterio de Eenores, art. .,.
En las limitaciones impuestas a la capacidad de obrar no est de por medio el orden pblico+ por consiguiente
las mismas son establecidas para la proteccin de un inters, particular.
'egitimacin para contratar
7r?imo al concepto / a la condicin de capacidad 8afirma $arbero8 est el concepto / la condicin de
legitimacin para obrar.
Eientras la capacidad de obrar alude a la idoneidad del sueto para un tipo de acto / reconoce las limitaciones
antes recordadas 0ue, en trminos generales, toman en cuenta el desarrollo ps!0uico, la legitimacin para obrar
=significa proporcin de idoneidad para un acto singular, conmensurada a favor de circunstancias particulares del caso
/ distintas en cada, caso.
(pota define la legitimacin para contratar como la posicin en 0ue una persona se halla con respecto a un
patrimonio aeno, en cu/a virtud la declaracin de voluntad de a0uel sueto tiene consecuencias ur!dicas respecto al
titular de dicho patrimonio>.
Entre los supuestos de legitimacin para contratar estudia (pota los 0ue brinda el mandato8representacin, la
gestin de negocios / los contratos sobre cosas aenas.
*ncapacidades enumeradas en el 9rticulo 1.123 del cdigo civil
(e%alamos /a 0ue el art!culo 1.123, relativo a la capacidad en materia contractual, carece de relevancia, /a 0ue
no aporta nada de nuevo en la materia, nada 0ue no se ha/a dicho /a al tratar los principios generales sobre la
capacidad. 'o mismo ocurre, por otra parte, con los arts. 1.12-, 1.12. / 1.122, nicos dedicados al tema dentro del
Cap!tulo **, =<e los 0ue pueden contratar>.
(iendo la capacidad para contratar la regla, / la incapacidad la e?cepcin, el te?to en estudio se limita a
enumerar 0uienes no pueden contratar. Comien;a con los incapaces por incapacidad absoluta, 0u son los incapaces
para obrar o de hecho, mencionados en el art. .-+ contina con los incapaces por incapacidad relativa en los casos en
0ue les es e?presamente prohibido. (i bien el art. .. alude slo a los, menores adultos, cu/a capacidad se limita =para
los actos 0ue las le/es les autori;an otorgar>, encontramos, entre 0uienes no han cumplido 41 a%os, situaciones mu/
diversas1
a& el emancipado por matrimonio / el emancipado por autori;acin+
b& el menor con t!tulo habilitante para el eercicio de una profesin 45 /
c& el menor autori;ado por el padre para celebrar contratos.
(on tambin incapaces relativos para obrar los inhabilitados, ebrio consuetudinario, to?icmano, el
disminuido en sus facultades mentales / el prdigo. :o pueden disponer por s! de sus bienes por actos entre vivos, sin
la conformidad del curador. En consecuencia slo pueden celebrar contratos de administracin, salvo los e?cluidos en
la sentencia de inhabilitacin =teniendo en cuenta, las circunstancias del caso>, segn el art. 1.4 bis del cd. civil.
El art. 1.123 prosigue refirindose a la incapacidad de derecho o incapacidad de goce o titularidad, al decir1 ni
los 0ue estn e?cluidos de poderlo hacer con personas determinadas o respecto de cosas especiales. En la regulacin
destinada a los contratos t!picos inclu/e el legislador disposiciones atingentes a la incapacidad ur!dica, bao la forma
de prohibiciones. 9s!, el art. 1.321, 0ue integra un cap!tulo denominado =<e los 0ue pueden comprar / vender>, nos
se%ala a 0uienes les es prohibido comprar / con anterioridad, en los arts. 1.3.5 / 1.3.,, se hace referencia a 0uienes
no pueden vender.
@tro tanto ocurre respecto de la permuta, art. 1.-,3+ para la cesin, art. 1.--1 / sgtes.+ para la locacin de
cosas, art. 1..13, etc.
<e donde, cuando el art. 1.123 agrega1 ni a0uellos a 0uienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas
a cada uno de los contratos, no hace sino referirse a las dos situaciones mencionadas1 prohibicin respecto a personas
determinadas / a cosas especiales.
(e evidencia al estudiar la capacidad para contratar, dado 0ue las prohibiciones o incapacidades ur!dicas
var!an de negocio en negocio, la importancia 0ue tiene la calificacin de los contratos / la eleccin de las normas 0ue
han de aplicarse para1 regir la vida de los at!picos o innominados.
a& 'os religiosos profesos1 El vocablo religioso es una designacin genrica 0ue corresponde a cual0uiera 0ue
pertene;ca a una congregacin religiosa.
Entre los religiosos se distinguen1 el de votos simples / el regular 0ue es el profeso de una orden religiosa
propiamente dicha, es decir de votos solemnes.
'a incapacidad para contratar establecida por el art. 1.123, cuando prescribe1 ni los religiosos profesos de uno
/ otro se?o, alcan;a al religioso profeso regular, 0ue ha formulado votos solemnes, esto es a perpetuidad, de
obediencia, pobre;a / castidad.
6le;, en las notas a los art!culos 133, / 3.733 record el rgimen 0ue, en lo referente a la capacidad civil por
profesin monstica, estuvo en vigencia antes del cdigo1 incapacidad para todos los efectos civiles.
G nuestro codificador se apart de tal sistema, siguiendo a "reitas+ pero, a la ve;, avan; en la evolucin 0ue
se ven!a operando en la esfera del ordenamiento ur!dico estatal.
"reitas ubicaba a los religiosos profesos entre los incapaces relativos de hecho 8art. -4, inc. -Q del EsboSo 8 /
les designaba representante necesario en la persona de los superiores de los claustros o conventos #art. --, inc.
2,&.
El cdigo suprime el rgimen de incapacidad relativa general / reduce la incapacidad del religioso profeso al
mbito contractual, sin peruicio de permitirle comprar bienes muebles a dinero de contado o contratar por sus
conventos, art. 1.123.
7ara algunos autores la incapacidad consagrada es ur!dica o de derecho e =implica una limitacin en la
idoneidad de ser titular de derechos mediante contrato>.
Creemos, en consideracin al fundamento del art. 1.123, cual es el reconocimiento de la naturale;a, efectos /
obligaciones del voto de pobre;a emitido en la profesin religiosa, / la !ndole relativa de toda incapacidad
ur!dica, 0ue, resulta ms atinado ver en los religiosos profesos, conforme ense%ara 'afaille, una
=imposibilidad para contratar>, emergente de los votos formulados.
En la culminacin del proceso de seculari;acin del derecho 8proceso 0ue estriba en una paulatina separacin
de mbitos entre lo ur!dico / lo cannico8 se impone la desaparicin del precepto comentado, tal como lo
dispusieran $ibiloni / el pro/ecto de 1.,32, adems de los cdigos civiles contemporneos.
b& 'os comerciantes fallidos. 'a enumeracin del art!culo 1.123 conclu/e con los comerciantes fallidos 8a los
cuales podemos e0uiparar =los concursados civiles8 0ue no pueden contratar8 sobre bienes 0ue correspondan a
la masa del concurso.
7or comerciantes fallidos entendemos referirnos a, a0uellos 0ue en virtud del auto declarativo de la 0uiebra
han sido desapoderados de sus bienes. El fallido 0ueda =desapoderado de pleno derecho de sus bienes
e?istentes a la fecha d la declaracin de la 0uiebra /, de los 0ue ad0uiriera hasta su rehabilitacin. El
desapoderamiento impide 0u eercite los derechos de disposicin / administracin>, art. 111 de la le/ 1,...1,
de concursos, 0ue unifica los =comerciales> / los =civiles>.
'os acreedores, en lugar de accionar individualmente, lo harn de manera colectiva, siendo representados a
esos fines por el s!ndico, persiguiendo, la li0uidacin / divisin del activo.
Ese desapoderamiento de los bienes, trasmitidos a la masa de manera fiduciaria, es el 0ue impide a los
comerciantes fallidos contratar sobre esos, mismos bienes.
:o obstante ser, indiscutible el fundamento de la prohibicin del 8art. 1.123, se discute en doctrina cual es la
situacin ur!dica del fallido o concursado1
a& 7ara "reitas se rata de una incapacidad relativa de hecho, art.. -4, inc. 3, del EsboSo.
b& 7ara a (aravia, entre otros publicistas, se trata de una incapacidad de derecho.
c& 7ara alguna doctrina / urisprudencia, es una imposibilidad en ra;n del desapoderamiento, ms 0ue una
incapacidad.
d& (pota sostiene 0ue el 0uebrado no es un incapa; de contratar, sin peruicio de 0ue sus actos ur!dicos
resulten inoponibles a la masa de acreedores, en la medida en 0ue pretenda da%arla activa o pasivamente
/ no se trate de a0uellos supuestos de e?cepcin 0ue autori;an la misma oponibilidad.
e& "inalmente, para $arbero, la situacin o condicin del fallido no es la de un incapa; de actuar, puesto 0ue
no se ha hecho inidneo para ningn tipo de acto, pero es despoado de la legitimacin para reali;ar actos
singulares 0ue tengan por obeto bienes / relaciones concretamente comprendidos en la situacin, de
0uiebra.
c& 'os penados. El art!culo 14 del cdigo penal dispone 0ue1 =la reclusin / la prisin por ms de tres a%os,
llevan como inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena. . . 0ue esas condenas =importan
adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes / del
derecho de disponer de ellos por actos entre vivos>. "inalmente determina1 =el penado 0uedar sueto a la
cratela establecida por el cdigo civil para los incapaces>.
6arias son, en consecuencia, las sanciones 0ue se siguen para el penado a reclusin o prisin por ms de tres
a%os1 algunas afectan a la prdida del goce de los derechos pblicos subetivos+ otras al mbito del derecho de
familia /, por ltimo, las 0ue ahora nos interesan, se refieren a los derechos patrimoniales.
El penado no puede celebrar contratos de administracin ni de disposicin sobre sus bienes. (e vuelve incapa;
relativo de hecho / se le somete a la cratela.
Capacidad para los pe0ue%os contratos
:o obstante las 7rescripciones legales, el menor impber acta en la escena ur!dica.
El menor impber, 0ue para la le/ civil carece de toda capacidad de obrar 8arts. .-, inc. 4Q, ,41, 1.3-3 /
1.3-18, en la realidad de la vida celebra a diario negocios ur!dicos1 compraventas, transporte, etc.
Celebra en especial los denominados pe0ue%os contratos, es decir a0uellos contratos referidos a la ad0uisicin
de cosas muebles, destinadas a la alimentacin o el vestido+ o bien contratos de transporte / algunos otros, siempre =a
dinero de contado>, para usar la frmula antes considerada.
(iempre 0ue el contrato se celebre en e0uilibrio, sin aprovechamiento por la parte =capa;> 8ma/or de edad8 de
la falta de =e?periencia> o de la =ligere;a> del menor impber el =pe0ue%o> negocio ser vlido 8por haber actuado el
menor dentro de la esfera de su capacidad de obrar.
=<ebe presumirse, dice (pota, 0ue el menor 8adulto o impber con un m!nimo de aptitud volitiva8 cuenta con
tcita autori;acin de su representante legal para efectuar todas a0uellas ad0uisiciones comunes a la esfera
domstica>, no obstante el silencio de la le/ sobre la materia.
'e/ 0ue rige la capacidad
'a le/ tiene un mbito espacial de vigencia. El principio est sentado por el art. 1Q del Cd. civil1 ='as le/es
son obligatorias para todos los 0ue habitan el territorio de la Kepblica, sean ciudadanos o e?traneros, domiciliados o
transentes>.
7ero la 9plicacin de la le/ argentina a tenor de esa norma no obsta a 0ue, en ciertos casos 0ue anali;aremos
en seguida, cuadre la aplicacin e?traterritorial de le/es e?traneras, en tema 0ue hace al <erecho internacional
privado.
a& 'a capacidad de hecho se rige por la le/ del domicilio, cual0uiera sea la nacionalidad del sueto, el
lugar en 0ue se realice el acto o la situacin de los bienes sobre los 0ue verse. 9s!, una persona de 43 a%os
de edad 80ue ser!a incapa; para la le/ argentina8 domiciliada en (ui;a, por aplicacin de la le/ de su
domicilio8 0ue le concede capacidad a esa edad podr!a reali;ar vlidamente a0u! un acto ur!dico #conc.
art. ,-5 del Cd. civil&.
b& 7ero lo 0ue ata%e a la capacidad de derecho, el obeto del acto / los vicios sustanciales 0ue pueda
tener, es u;gado =para su valide; o nulidad por las le/es de este Cdigo> #art. ,-,&. Esta regla, sin
embargo, tiene importante e?cepcin en lo referente a contratos, segn se e?trae de los arts. 1.43., 1.43, /
1.413 del Cd. Civil.
En s!ntesis, resulta1
'a aplicacin de las le/es e?traneras, cabe agregar, =nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a
cu/o cargo ser la prueba de la e?istencia de dichas le/es. E?eptanse las le/es e?traneras 0ue se hicieren
obligatorias en la Kepblica, por convenciones diplomticos, o en virtud de le/ especial> #art. 13 del Cd. civil, conc.
art. 377 del Cd. 7rocesal&.
c& Casos en 0ue no se aplica la le/ e?tranera. El art. 1- del Cd. civil establece e?presamente los
casos en 0ue no cabe la aplicacin de la le/ e?tranera, lgicamente en los supuestos en 0ue, de no mediar
la prohibicin del mencionado art!culo, ella seria aplicable. (on stos1
Art. 1! del cdigo civil: (as leyes e-tran#eras no ser)n aplicables:
1. Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico113 o criminal de la @epblica143, a la religin del
5stado133, a la tolerancia de cultos1!3, o a la moral y buenas costumbres0
4. Cuando su aplicacin &uere incompatible con el esp$ritu de la legislacin de este Cdigo1+30
3. Cuando &ueren de mero privilegio0
!. Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes e-tran#eras, &uesen m)s &avorables a la
valide< de los actos1'3.
1. En la nota respectiva el Codificador brinda eemplos1 no se aplicar!an las le/es de los pa!ses en 0ue la
bigamia es permitida, o en odio al culto catlico, o 0ue establecen incapacidades de derecho o apstatas o a 0uienes no
profesan la religin, dominante, etc.
4. en la nota8 de la muerte civil, 0ue nuestra legislacin repudia.
3. Cuando fueren de mero privilegio los t!tulos nobiliarios / dems.
Esta enunciacin hace el resguardo de principios fundamentales de nuestro ordenamiento ur!dico+ de tal
manera entiende 0ue la enumeracin no es ta?ativa, / resulta inaplicable la le/ e?tranera siempre 0ue pueda lesionar
alguna institucin fundamental de la organi;acin del pa!s.
BOLILLA +: Ob(eto, forma . prueba de los contratos
1. O!eto de los contratos.
'a operacin ur!dica considerada
7ensamos 0ue el obeto del contrato es la operacin jurdica considerada, o sea el contenido concreto e
integral del acuerdo, variable hasta el infinito gracias al principio consensualista.
(ostener 0ue el obeto del contrato son las obligaciones es incurrir en un e0u!voco entre los efectos / el obeto
ur!dico e?aminado.
9l decir 0ue el obeto del contrato es la operacin ur!dica considerada identificamos el obeto con el
contenido del contrato.
'a libertad de las partes para contratar sobre, el obeto Coperacin ur!dica destinada a la creacin,
modificacin, transmisin o e?tincin de relaciones ur!dicas obligacionales 0ue ms convenga a sus intereses,
llamada por la doctrina como =autonom!a de la voluntad>, se encuentra limitada, en consideracin a los particulares
0ue concurren a la celebracin del negocio / en atencin al inters de la comunidad.
(pota ha destacado esos dos aspectos salientes del obeto del contrato, denominndolo1 =obeto fin individual>
/ =obeto fin social>.
(i bien admitimos la distincin enunciada / reconocernos su importancia, para los seguidores de la
concepcin solidarista del derecho pero no creemos 0ue sea conveniente concebir al obeto8 en =un sentido tan
amplio> encerrando en l la idea de la causa8fin, entendida como motivo determinante o impulsivo.
(i el obeto es la respuesta a la pregunta #uid debeteur, la causa contesta al interrogante cui debeteur' indaga
el por0u de la formacin del v!nculo contractual+ ambos, obeto / causa, admiten una consideracin individual / otra
social, pero ello no ustifica 0ue, ambos se confundan en un mismo elemento, poniendo en grave riesgo la precisin en
la definicin de ambos conceptos.
Art. 1.1'7 del Cdigo civil: (o dispuesto sobre los ob#etos de los actos #ur$dicos y de las
obligaciones %ue se contra#eren, rige respecto a los contratos, y las prestaciones %ue no pueden ser el
ob#eto de los actos #ur$dicos, no pueden serlo de los contratos.
Art. 1.1'. del Cdigo civil: /oda especie de prestacin, puede ser ob#eto de un contrato, sea %ue
consista en la obligacin de hacer, sea %ue consista en la obligacin de dar alguna cosa0 y en este ltimo
caso, sea %ue se trate de una cosa presente, o de una cosa &utura, sea %ue se trate de la propiedad, del
uso, o de la posesin de la cosa.
Art. 1.1' del Cdigo civil: (a prestacin, ob#eto de un contrato, puede consistir en la entrega de
una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria.
Ke0uisitos
1. <ebe ser susceptible de valoracin pecuniaria1 (iendo las relaciones ur!dicas obligacionales el
obeto8contenido del contrato, la cuestin relativa la valoracin pecuniaria debe ser considerada al anali;ar
los re0uisitos de la prestacin.
:o obstante ello su anlisis dentro del tema =obeto del contrato> resulta de sumo inters. :o olvidemos 0ue
para algunos autores el cdigo de 6le; con consagr un criterio dual, e?igiendo el valor pecuniario en las
obligaciones contractuales / admitiendo =el contenido no pecuniario, sino moral, ideal, etc.>, en materia de
obligaciones e?tra8contractuales.
El derecho creditorio, materia de los contratos, pertenece a los denominados derechos patrimoniales, 0ue
integran adems los derechos, reales / los derechos, intelectuales+ los derechos patrimoniales son los 0ue
revisten el carcter de bienes, en cuanto son susceptibles de tener un valor econmico, art. 4.314 del cd. civil.
9l se%alar los caracteres del contrato como acto ur!dico, en el $olilla *, destacamos, asimismo, la presencia
del carcter de1 patrimonialidad.
Tl criterio de 6le;, respecto de las obligaciones nacidas del contrato, resulta claramente e?presado en el art.
1.12,1 'a prestacin susceptible de una apreciacin pecuniaria / sus concordantes. (e funda en 9ubr/ / Kau
/ en, la le/ romana1 ea, enim in obligatione consistre, 0uoe pecunia tui prstare possunt, '. ,, pargrafo. 4,
)!t. 7. 'ib. -3 del <igesto, citados en la nota, 0ue se enrolan en la denominada doctrina clsica, representada
por (avign/, 'aurent, $evilac0ua, <enburg, Aiorgi, 7olacco, etc.
7ara distinguidos uristas de esta corriente no era suficiente, para acordar accin al acreedor de una
obligacin, 0ue, el obeto fuera en si mismo susceptible de apreciacin pecuniaria, e?ig!an adems 0ue
presentara para a0ul una ventaa apreciable en dinero. <e donde la patrimonialidad deb!a darse, conforme a
ese pensamiento, en l obeto de la prestacin / en el inters del acreedor. Bn simple inters de afeccin,
moral, no ser!a suficiente para darle accin al acreedor, aun respecto de un obeto patrimonial. 6le; se
muestra conforme con ese criterio en la nota al art. 1.12,.
Bn criterio diametralmente opuesto al predominante en la concepcin clsica fue sostenido por *hering, en un
opsculo famoso. Bn inters serio / leg!timo debiera ser suficiente para 0ue el derecho amparara al acreedor,
con prescindencia de la patrimonialidad o no del obeto. 'a tesis de *hering encontr eco doctrinario, siendo
sus sostenedores, en el mbito nacional, $ibiloni / Colmo, entre otros. En la doctrina moderna predomina una
concepcin 0ue distingue el contenido de la prestacin obligatoria, 0ue iba de ser siempre susceptible de
valoracin pecuniaria, con el inters del acreedor en el cumplimiento de la obligacin, 0ue puede ser
e?trapatrimonial, moral, etc.
(ostiene Aiorgianni 0ue la patrimonialidad de la prestacin es un carcter obetivo 0ue e?iste o no 8al margen
de la contraprestacin en dinero o la incorporacin de una clusula penal, no debiendo buscarse una
correlacin entre1 patrimonialidad de la prestacin / patrimonialidad del da%o.
7ara averiguar si una determinada prestacin es patrimonialmente valorable debe tomarse en consideracin, a
criterio del catedrtico de la Bniversidad de $olonia, =el ambiente ur!dico social en 0ue la obligacin surge.
'a valorabilidad pecuniaria de una prestacin viene a indicar 0ue, en un determinado ambiente ur!dico social,
los suetos estn dispuestos a un sacrificio econmico para go;ar de los beneficios de a0uella prestacin / 0ue
esto pueda tener lugar sin ofender los principios de la moral, / de los usos sociales, adems de, por supuesto,
la le/>.
Art. 11' del Cdigo civil:. (a prestacin, ob#eto de un contrato, puede consistir en la entrega de
una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria.
4. <ebe ser determinado o determinable1 :o ser posible obligar al deudor al pago de una cosa o de un
hecho si no se puede precisar cules es la cosa o el hecho debido.
Art. 1.17, del Cdigo civil: (as cosas ob#eto de los contratos, deben ser determinadas en cuanto a
su especie, aun%ue no lo sean en la cantidad, con tal %ue *sta pueda determinarse.
3. <ebe ser posible1 )anto en lo relativo a la posibilidad como a la determinacin 8arts. 1.173 / ss. del
cd. civil es necesario poner especial cuidado para no confundir lo relativo a los bienes / comportamientos
humanos, 0ue pueden ser obeto de las prestaciones de dar, hacer / no hacer, con lo relativo al obeto del
contrato o sea a la operacin ur!dica considerada.
Cuando el art. 1.1-5 8en la temtica de la oferta8 nos dice 0ue debe versar =sobre un contrato especial, con
todos, los antecedentes constitutivos de los contratos>, alude a 0ue no puede haber contrato si el obeto no es
una operacin ur!dica determinada. En cambio, cuando los arts. 1.173 / 1.171 refieren a la determinacin, lo
hacen con relacin al obeto de la prestacin1 los bienes.
)anto los bienes como los hechos prometidos en la obligacin C0ue el contrato genera8 adems de
determinados, deben ser posibles. El re0uisito de la posibilidad se desprende del art. ,.31 =El obeto de los
actos ur!dicos deben ser cosas 0ue estn en el comercio o 0ue por un motivo especial no se hubiese prohibido
0ue sean obeto de algn acto ur!dico o hechos 0ue1 no sean imposibles. . . / vuelven. al tema los arts. 1.174,
1.173, 1.17-, 1.177, 1.175 / 1.17,.
7arte de la doctrina contempla la imposibilidad en un sentido puramente material, por entender 0ue la
imposibilidad de orden ur!dico lleva al terreno de la ilicitud+ otra corriente, mu/ fuerte entre nosotros, insiste
en el distingo entre imposibilidad legal e imposibilidad material.
Es interesante, desde nuestro punto de vista 8el obeto del contrato / no el obeto, de la prestacin8 es lo
relativo a8 la idoneidad de la cosa o la conducta para ser obeto de un tipo de negocio, o sea con relacin a
cada negocio singular en concreto.
'as cosas aenas, si bien pueden ser obeto de los contratos, art. 1.177+ darse en locacin, art. 1..53, depsito,
etc., son inidneas para ser vendidas, art. 1.34, del cd. civil.
'as cosas futuras 0ue pueden ser obeto de los contratos, art. 1.173, no pueden donarse, segn el art. 1.533.
'as cosas muebles no pueden ser hipotecadas, art. 3.135, ni los inmuebles pueden ser obeto de un, contrato
de prenda, art. 3.43-.
)anto la locacin de cosas como el depsito regular, comodato, etc., no pueden efectuarse sobre bienes
fungibles o consumibles+ a la inversa ocurre con el mutuo, art. 4.4-1.
'as cosas 0ue estn fuera del comercio pueden, ser dadas en, arrendamiento, art. 1..31 del cd. civil.
<ebe ser licito, 0ue no sea inmoral o 0ue no estn prohibido por la le/1 'a operacin ur!dica 0ue las partes
0uieren celebrar puede ser l!cita conforme con el ordenamiento ur!dico, o il!cita contraria a l.
9hora bien, si se trata de una operacin ur!dica t!pica1 compraventa, permuta, locacin, etc., se descarta, en
principio, la ilicitud.
7ero cuando estamos ante una figura ur!dica dudosa debemos distinguir tres tipos de ilicitud, el contrato
il!cito, por ra;n del obeto, comprende tres especies diferentes1 el contrat ilegal o contrario a normas
imperativas+ el contrato prohibido o contrario al orden pblico / el contrato inmoral o contrario a las buenas
costumbres.
'a =herencia futura> no puede ser obeto de una operacin ur!dica contractual, por estar vedado, por la le/, o
sea 0ue se trata de un contrato ilegal #arts. 1.17., 1,172 / concordantes&.
'a violacin del orden pblico no se halla subordinada a la infraccin de una norma legal en particular. 'a
operacin ur!dica tenida en vista por las partes puede contradecir =los principios fundamentales e intereses
generales sobre los cuales descansa el ordenamiento ur!dico> en tal caso es nula por ilicitud #arts. 41 /
concordantes del cd. civil&.
'as buenas costumbres, cu/a trasgresin vuelve inmoral el contrato, se identifican con la moral. 9s! se
desprende del uso 0ue de ambas e?presiones efecta el codificador. 9l igual 0ue en el concepto de orden
pblico campea a0u! la relatividad. 7ara @rga; deben entenderse por tales a0uellas 0ue viven en las
costumbres valiosas de la comunidad. 7ara Enneccerus :iperde/ es el parecer de los ciudadanos 0ue piensan
con conocimiento de causa / con esp!ritu de e0uidad / usticia, segn el criterio medio del los hombres de
bien, $etti ve en ellas el modo de ver de un hombre honesto de tipo medio+ / Esp!n Cnovas la opinin de la
parte ms sana de la poblacin.
9 las buenas costumbres se refieren los arts. 41 / ,.3, fundamentalmente. 'a morali;acin del contrato 8como
destinada el imperio del orden pblico8 se logra, ms 0ue con reglas destinadas a se%alar uno a uno los obetos
0ue contrar!an a0uella finalidad, con preceptos 0ue, como nuestro art!culo ,.3, se limitan a contener un
standard o prototipo de conducta.
=El art!culo 0ue contiene un standard Cha dicho 7uig $rutau8 e0uivale a una ventana abierta a la realidad,
pues obliga a decidir una controversia a base de tener en cuenta elementos normativos situados fuera de la
norma en sentido formal.
'os tribunales argentinos en mltiples ocasiones se han referido al obeto il!cito, en general, / a operaciones
ur!dicas contrarias al orden pblico / a las buenas costumbres, en particular.
Bn somero anlisis de la casu!stica relativa al tema, nos muestra, en primer lugar, al contrato usurario, como
la figura ms frecuente del contrato inmoral. En buena, medida tiende a poner coto al contrato usurario la
incorporacin de la lesin subetiva8obetiva al art. ,.- del cd. civil.
'os pactos comisorios abusivos, 0ue una fuerte tendencia urisprudencial anulaba por contrarios a las buenas
costumbres, son ahora ilegales, en virtud a lo dispuesto, por los arts. 7, 5 / concordantes de la le/ 1-.33..
Es inmoral, se lee en un importante fallo, el contrato celebrado entre dos profesores, #o entre dos alumnos o
entre alumno / profesor, etc.&, mediante el cual uno de ellos se comprometi, por una suma de dinero, a
redactar+ un1 trabao intelectual destinado a un concurso en 0ue participar!a el otro, con el obeto de obtener
una beca para viaar al 1e?terior, enga%ando as! a la entidad 0ue lo otorgaba / perudicando a los otros
concursantes 0ue se valen por s!.
El ata0ue a las buenas costumbres no aparece evidente en ciertos contratos, motivando decisiones
contradictorias de los tribunales tanto nacionales, como e?traneros. Ello ocurre con los contratos de corretae
matrimonial, cla0ue / muchos otros.
En otras =operaciones ur!dicas> tales como los contratos relativos a =casas de tolerancia> 8locacin o venta a
esos fines, comisin de intermediarios o gestores en tales operaciones, prstamos por el mobiliario, sociedad
constituida para e?plotarla, etc8, o los destinados a provocar o mantener relaciones e?tra8con/ugales 8sobre la
base, de donaciones por eemplo la ilicitud provienen de la causa il!cita / no del obeto.
<istincin con el obeto de las obligaciones / de los actos ur!dicos en general
@beto, consentimiento / causa constitu/en, segn vimos, los elementos estructurales del contrato. 'os tres se
encuentran !ntimamente relacionados entre s!, a punto tal 0ue el concepto 0ue se tenga de uno de ellos condiciona a
los restantes.
Es tanta la confusin, 0ue debemos comen;ar por preguntarnos si el contrato tiene un obeto / luego, si
respondemos afirmativamente, averiguar cul es ese obeto.
Kipert / $oulanger afirman 0ue C si nos atenemos a los datos del anlisis ur!dico, un contrato no tiene obeto+
tiene efectos / esos efectos consisten en la produccin de obligaciones, son esas obligaciones las 0ue tienen un obeto.
7ero cabe hacer algunas aclaraciones para no caer en confusiones graves, el obeto del contrato no puede
identificarse con los efectos, as! como tampoco es admisible sostener 0ue el contrato / la obligacin tienen un mismo
obeto.
El contrato es fuente de relaciones ur!dicas obligacionales+ la obligacin tiene por obeto la prestacin de dar,
hacer o no hacer / la prestacin, finalmente, tiene por obeto las cosas o servicios debidos.
'os arts. 1.125+ 1.12, / concordantes de la le/ civil confunden el obeto de la obligacin =la prestacin> con
el obeto del contrato.
Art. 1.1'. del Cd. Civil: /oda especie de prestacin, puede ser ob#eto de un contrato, sea %ue
consista en la obligacin de hacer, sea %ue consista en la obligacin de dar alguna cosa0 y en este ltimo
caso, sea %ue se trate de una cosa presente, o de una cosa &utura, sea %ue se trate de la propiedad, del
uso, o de la posesin de la cosa.
Art. 1.1' del Cd. Civil: (a prestacin, ob#eto de un contrato, puede consistir en la entrega de una
cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria.
G, por su parte, los arts. 1.173 / concordantes, confunden el obeto de =la prestacin> con el obeto del
contrato1
Art. 1.17, del Cd. Civil: (as cosas ob#eto de los contratos, deben ser determinadas en cuanto a su
especie, aun%ue no lo sean en la cantidad, con tal %ue *sta pueda determinarse.
9nlisis del art!culo 1.12, del cdigo civil
Art. 1.1' del Cdigo civil: (a prestacin, ob#eto de un contrato, puede consistir en la entrega de
una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria.
(lo las prestaciones susceptibles de apreciacin pecuniaria pueden ser obeto de los contratosN
Es una teor!a ho/ inadmisible / en tal sentido la doctrina se ha inclinado por afirmar de 0ue todo inters digno
de proteccin ur!dica, puede ser obeto de los contratos.
Bna solucin distinta carece de sentido, puesto 0ue el principio 0ue dominan los contratos es la libertad de la
convencin. :o se e?ige, pues 0ue el acreedor tenga un inters pecuniario, pero ello no 0uiere decir 0ue las
obligaciones pueden ser aenas al patrimonio.
'a cuestin se aclara distinguiendo entre las obligaciones 0ue siempre deben tener contenido patrimonial / el
inters protegido 0ue puede ser humano, cultural o cient!fico basta 0ue sea digno de tutela.
7ero la prestacin en s! misma debe ser siempre susceptible de apreciacin econmica, por0ue de lo contrario
no ser!a posible la eecucin del patrimonio del deudor.
2. "a causa de los contratos
Concepto1
Consentimiento, obeto / causa constitu/en los elementos estructurales del contrato. 9firmar 0ue la causa es
un elemento necesario para la e?istencia del contrato, significa adherir a la corriente neocausalista.
'a palabra causa tiene tres significados1
1. 'a causa impulsiva o personal1 motivos puramente personales, por lo comn numerosos, / altamente
variables, las ms de las veces, reservados en la mente de las partes.
4. Causa8fuente1 la pregunta 0ue nos hacemos para identificar esta causa8fuente es Mpor 0uN Hur!dicamente
esta consagrada en el art. -,, del Cd. civil.
Art. ! del Cdigo civil: Ao hay obligacin sin causa, es decir, sin %ue sea derivada de uno de los
hechos, o de uno de los actos l$citos o il$citos, de las relaciones de &amilia, o de las relaciones
civiles.
3. Causa8fin1 es el fin 0ue las partes persiguen cuando celebran el contrato1 la pregunta 0ue nos hacemos
para identificar la causa8fin es Mpara 0ueN Hur!dicamente esta consagrada en los arts. .33, .31 / .34.
Art. +,, del Cdigo civil: Aun%ue la causa no est* e-presada en la obligacin, se presume %ue
e-iste, mientras el deudor no pruebe lo contrario.
Art. +,1 del Cdigo civil: (a obligacin ser) v)lida aun%ue la causa e-presada en ella sea &alsa, si
se &unda en otra causa verdadera.
Art. +,4 del Cdigo civil: (a obligacin &undada en una causa il$cita, es de ningn e&ecto. (a causa
es il$cita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico.

Entendemos por causa1 la ra;n o motivo, determinante del contrato.
El motivo determinante debe ser comn los celebrantes. (iendo individual el mvil entendemos se vuelve
comn, se bilaterali;a, cuando se lo declara, cuando llega a conocimiento de la otra parte a ha/a debido conocerse
normalmente.
Bn eemplo seria el caso de una persona 0ue tiene un familiar enfermo / acuerda 0ue le va a pasar una suma =?>
de dinero mientras dure la enfermedad, una ve; terminada la misma no e?istir!a causa por eso /a no e?istir!a
obligacin pues no puede haber obligacin sin causa.

Causa del acto jurdico y de la obligacin
Es 0ue hablar de causa del contrato corresponde aludir a la =causa del acto ur!dico>, en general, pues
concebida como la ra;n 0ue determin la voluntad del otorgante, es aplicable a todos los negocios ur!dicos, con
prescindencia del nmero de partes intervinientes / de tratarse de actos entre vivos o de ltima voluntad.
'os arts. .33, .31 / .34, 0ue legislan la causa8fin, en nuestro derecho, lo hacen con referencia al contrato, lo
0ue no puede e?tra%arnos si considerarnos el carcter de categor!a invasora 0ue el mismo reviste en el cd. civil.
En la teor!a general de las obligaciones, por el contrario, slo cabe la nocin de causa8fuente o causa,
eficiente,1referida al acto o contrato 0ue genera la relacin ur!dica obligacional #art. -,, del cd. civil&.
'a causa eficiente est en la ra!; u origen de la obligacin, es el antecedente e?plicativo o t!tulo en 0ue se
funda. 'a causa fin, en cambio, no puede ser elemento de la obligacin por0ue e?isten relaciones ur!dicas creditorias
nacidas al margen de la intencin de las partes, como una reaccin del derecho.
Bna fuerte corriente en la doctrina nacional ha sostenido 0ue, los arts. .33, .31 / .34 aluden a la causa fuente
de la obligacin, con argumentos 0ue nos parecen insuficientes. $stenos se%alar, por ahora, 0ue los te?tos citados son
una reproduccin mu/ apro?imada de disposiciones anlogas incluidas en, el cd. civil francs / dedicadas, sin lugar a
dudas, a la consideracin de la causa final de los contratos.
?i&erencias con los restantes elementos del contrato
Kesulta de la ma/or importancia, como consecuencia de los planteos anticausalistas, distinguir neta /
es0uemticamente la causa de los restantes elementos del contrato.
Eientras el consentimiento es el acuerdo de voluntades, 0ue trasunta el 0uerer de las partes, la causa es el
motivo determinante, el por 0u del 0uerer.
Eientras el obeto es la operacin ur!dica considerada, con su finalidad econmica / ur!dica, la causa es, la
ra;n subetiva por la cual se la ha 0uerido.
7ero tampoco es posible identificar la causa8fin / la causa impulsiva / personal, 0ue son los motivos
puramente personales, por lo comn numerosos, / altamente variables, las ms de las veces, reservados en la mente de
las partes. Causa8fin / la causa impulsiva / personal, aun siendo de la misma sustancia psicolgica, no se confunden
pues, la causa8fin es el motivo determinante o decisivo 0ue se e?teriori;a + la e?teriori;acin diferencia / uridici;a el
motivo 0ue sirve de causa. En la causa impulsiva / personal es irrelevante, en tanto la causa8fin es trascendente.
<iversas )eor!as
)a Concepcin Cl%sica
(e denomina clsica a la concepcin 0ue de la causa e?puso <omat, en el siglo J6**, sistemati;ando ideas
0ue /a ten!an aplicacin en su tiempo por haberse desarrollando en el pensamiento medieval / en los primeros
momentos de la edad moderna.
<omat e?puso una concepcin unitaria, referida ms a la causa de las obligaciones 0ue a la de los contratos,
distinguiendo entre los contratos onerosos, los reales /, los gratuitos.
En los onerosos, =el compromiso de una de las partes Cafirma8 es el fundamento del compromiso de la otra>.
'a causa se halla en la interdependencia o reciprocidad de la obligaciones a cargo de una / otra parte.
En los reales, la causa e0uivale a una cosa 0ue se entrega, / dea fundado el derecho a e?igir otra prestacin en
correspondencia a la primera. ='a obligacin del 0ue ha tomado prestado 8aclara8 ha sido precedida, por parte del otro,
de la entrega de a0uello 0ue deb!a dar para formar la convencin>.
En las donaciones / dems contratos gratuitos, por ltimo, =el compromiso de 0uien da tiene 8para <omat8 su
fundamento en algn motivo ra;onable / usto, como un servicio prestado u otro mrito del donatario o el solo placer
de hacer.
<omat considera 0ue la causa no se trata de mviles personales o psicolgicos sino de los elementos
materiales 0ue e?isten en cada contrato, por eso es un criterio obetivo.
El Code Civil de 1.53- recogi las ense%an;as de <omat, inclu/endo a la causa entre los elementos esenciales
del contrato art. 1.135.
'os uristas de la escuela de la e?gesis desarrollan la nocin clsica, manteniendo la confusin entre causa de
la obligacin / del contrato, centrando sus preocupaciones en distinguir la causa de los mviles o motivos personales
de los contratantes. 9s! <emolombe afirma 0ue la causa impulsiva, 0ue no es sino el motivo 0ue impulsa a cada una
de las partes, ninguna influencia tiene sobre la formacin / valide; del contrato+ 0ue es indiferente 0ue esa causa
impulsiva, personal / variable, sea seria o fr!vola, como tampoco importa 0ue sea l!cita o il!cita.
$onnecase sinteti;a el concepto e?puesto por la escuela clsica diciendo1 =la causa es el fin abstracto, o,
idntico en todos los actos ur!dicos pertenecientes a la misma categor!a+ 0ue persiguen fatalmente el autor o los
autores de un acto ur!dico.
'a posicin anticausalista
a& El anticausalismo1 Contra la nocin clsica de causa, sistemati;ada por <omat / cultivada por los
e?getas franceses, se levant la denominada, tesis anticausalista, e?puesta por primera ve;, por el urista
belga Ernst, en el a%o 1.542.
<ec!a Ernst. =(i la causa, en los contratos a t!tulo oneroso, es lo 0ue cada una de las partes debe
respectivamente a la otra, se confunde con el obeto de la convencin / por tanto de nada sirve hacer de una
sola / misma cosa dos elementos distintos / e?igir cuatro condiciones1 voluntad, capacidad, obeto / causa,
cuando en realidad slo e?isten tres. (i en los contratos a t!tulo gratuito la causa reside en la liberalidad del
benefactor, tampoco es cierto 0ue sta sea por s! misma una condicin e?terior de la e?istencia de tales
contratos. :o puede separarse el sentimiento 0ue anima al donante de la voluntad 0ue e?presa, para hacer de
el un elemento del contratos>.
(i lo recordado es suficiente, en opinin de los anticausalistas, para descartar a la causa en su concepcin
clsica, no alcan;, en cambio, para detener las cr!ticas de 7laniol, 0uien, en s!ntesis, subra/ su falsedad e
inutilidad.
"alsa, por cuanto1
a& en los contratos onerosos, una de las obligaciones no podr!a ser la causa de la otra, por0ue la causa
precede naturalmente al efecto / adems las dos obligaciones nacen al mismo tiempo+
b& en los contratos reales, la entrega de la cosa no es el fundamento de la causa de la obligacin de
efectuar una contraprestacin, sino la causa eficiente, generadora del contrato mediante la tradicin+
c& en los a t!tulo gratuito, se baa en una confusin entre la causa / los motivos.
*ntil, por cuanto1
a& en los onerosos, la falta de causa implica la falta de obeto de la otra obligacin / ello es suficiente
para 0uitar valide; al negocio.
b& en los contratos reales, siendo la entrega de la cosa un re0uisito de la formacin del contrato, de nada
sirve afirmar, si la cosa no se entrega, 0ue el contrato carece de causa+
c& en los gratuitos, la falta de intencin se confunde con la falta de consentimiento / no e?istiendo
consentimiento no se perfecciona el contrato+
"reitas, en su pro/ecto, se muestra contrario al concepto de causa en los contratos1 ='a causa il!cita de los
contratos Cdice entra en el obeto de, los actos ur!dicos, cuando l es il!cito+ la falta de causa o la falsa causa
es un 8vicio derivado del error /, por consiguiente, de la falta de intencin>.
'os anticausalistas coinciden, en resumidas cuentas, en afirmar 0ue la idea de la causa es artificial,
escolstica, 0ue no constitu/e un elemento distinto del consentimiento o del obeto, =de la 0ue ser!a preferible
librar a la ciencia>. Aiorgi la denomin =0uinta rueda del carro> o =cuarto lado del tringulo>.
El neocausalismo
b& El neocausalismo. 7uede afirmarse, sin temor a errar, 0ue an cuando algunas de las cr!ticas
formuladas a la concepcin tradicional carecieran de ra;n suficiente, se debe al anticausalismo el haber
despertado a la consideracin de los uristas el tema de la causa, 0ue aparec!a como una =viea cuestin>,
pac!ficamente admitida por unos / repudiada por otros, sobre la cual nada de nuevo cabr!a decir.
(iendo varias las posturas neocausalistas conviene precisar, antes de e?ponerlas los comunes denominadores
0ue presentan1
a& superacin de la teor!a clsica de <omat+
b& afirmacin de la causa como elementos estructural del acto o negocio ur!dico, entendida como
finalidad+
c& esfuer;o por distinguir la causa de los dems elementos1 sosten!an 0ue la causa se diferencia del
obeto, por0ue el obeto es un elemento material, / la causa8fin es un elemento volitivo de la voluntad
cuando el motivo se e?teriori;a en el contrato.
El gran renovador de los estudios sobre la causa / precursor de las corrientes1 neocausalistas fue Capitant. 'o
ubicamos como precursor por cuanto, por encontrarse demasiado cerca de la tesis clsica, se detuvo a mitad
del camino. 7ara Cap!tant la causa del contrato reside, en rigor, en la causa de las obligaciones. 'a define
como =la consideracin del fin> a cumplir por el negocio+ en algunos contratos, como la compra8venta, la
causa siempre es la misma1 la voluntad de obtener la eecucin de la obligacin asumida por el otro
contratante o sea de lograr el cumplimiento. En las donaciones la causa es la intencin de efectuar una
liberalidad, el motivo determinante, / ser il!cita cuando ambas partes lo han tomado en consideracin / han
manifestado tal circunstancia.
a& 'a tesis subetiva1 el motivo determinante. 7ara una fuerte corriente neocausalista la causa se ubica en
el mbito de la pura voluntad.
'a causa del contrato es el motivo determinante 0ue al declararse o e?teriori;arse se vuelve comn. 9l
comien;o del presente Cap!tulo, en el pargrafo 1& al e?poner nuestro concepto sobre la causa, se%alamos
los caracteres fundamentales de la concepcin subetiva.
*ntentan, 0uienes la profesan, afirmar la distincin entre la causa / el obetivo.
$uena parte del mrito por la formulacin de esta tesis corresponde a los tribunales franceses. $onnecase
recuerda dos fases en la urisprudencia sobre la causa1 desde 1.53- a 1.534, una primera fase caracteri;ada
por la admisin de la tesis clsica / luego, de 1.534 a nuestros d!as, un =concepto diametralmente opuesto,
dado 0ue identifica la causa con el motivo de a0uella tesis>. Este autor sinteti;a la nocin e?puesta por la
urisprudencia en los siguientes trminos1 ='a causa es el fin concreto de inters general o privado, 0ue
ms all de1 un acto ur!dico determinado / por medio de este acto tratan de alcan;ar sus autores+ este fin
no se halla ligado a la estructura tcnica de un acto ur!dico, / es, por el contrario, susceptible de variar en
los actos ur!dicos pertenecientes a la misma categor!a>.
b& 'a tesis obetiva, finalidad econmico social1 7ara otra corriente neocausalista la causa aparece como
un elemento material, obetivo del negocio. Es la finalidad econmico8social 0ue ste cumple / 0ue es
reconocida por el ordenamiento ur!dico.
Entendida la causa como la funcin 0ue el negocio es idneo a reali;ar por s! e igualmente en todos los
casos, otorga a una determinada figura su impronta t!pica+ en la compraventa, por eemplo, la causa es, en
todos los casos, el cambio de la cosa vendida por el precio, cual0uiera sea el destino a dar 8motivos8 por el
vendedor al dinero 0ue obtiene de la venta / por el comprador a la cosa 0ue ad0uiere.
Eientras la concepcin subetiva se desarroll principalmente en la urisprudencia / doctrina francesas, la
obetiva, bao la influencia de algunas ideas germnicas, encontr amplio campo en la doctrina italiana
posterior a la sancin del cd. civil de 1.,-4. 'a (eccin **, del t!tulo destinado a los contratos en general,
sin definir la causa se ocupa de la =causa il!cita> 8art. 1.3-3 / del =contrato en fraude a la le/> 8art.
1.3--8, para luego, en el art. 1.3-., aludir al =motivo il!cito>.
7ara (tolfi la causa, en sentido obetivo, =tiene relieve por servir para limitar la autonom!a de la voluntad1
el legislador no establece la proteccin del ordenamiento ur!dico si no sabe previamente para 0u han
dado las partes su consentimiento, /, adems, si no se conoce 0ue tal consentimiento se dirige+ a un fin
l!cito>.
Aorla, contrario a la concepcin obetiva de la causa, acota1 ='a teor!a en cuestin parece estar influida
por las ideas de 0ue el Estado admite o permite el cambio privado de bienes o servicios t!picamente
econmicos #la denominada iniciativa privada& en vista de la utilidad social 0ue tal cambio representa
como medio apto para la produccin / distribucin de a0uellos bienes con miras al bienestar social, idea
0ue se desarrolla paralelamente a la evolucin del Estado moderno, como ente o legislador racional / de la
0ue fueron precursores los economistas, ms 0ue los uristas. 'as recientes tendencias hacia la llamada
econom!a dirigida parecen resumidas en la teor!a de la funcin econmico8social del contrato.
d& 'a tesis dualista1 'a tercera corriente neocausalista se orienta hacia una concepcin dualista, 0ue
contiene, a la ve;, aspectos subetivos / obetivos.
7ara sus seguidores, la causa, su nocin, tiene un carcter proteiforme, lo cual no significa 8afirman8 negar
la unidad de concepto 0ue hace a su esencia8misma.
(iguiendo esta tesis, 6idela Escalada la define as!1 ='a causa es, por consiguiente, la finalidad o ra;n de
ser del negocio ur!dico, entendida en el doble sentido de la causa categrica de la figura en cuestin de
los motivos psicolgicos relevantes, admisibles para el derecho, 0ue en la hiptesis concreta ha/an
impulsado a las partes a concluir el acto>.
=<e esta manera 8nos aclara8 se define una nocin ms completa e integral 0ue tiene, al mismo tiempo, la
ventaa de mantener la solide; obetiva del primer aspecto, el uniforme, / la profundidad subetiva, 0ue
permite introducirse en la voluntad de las partes, para poder u;gar sobre la aptitud de las finalidades
buscadas por los suetos del acto>.
*nfluencia de la causa sobre la e?istencia / valide; del contrato
7resuncin de la e?istencia de causa1 <ice el art. .331
Art. +,, del Cdigo civil: Aun%ue la causa no est* e-presada en la obligacin, se presume %ue
e-iste, mientras el deudor no pruebe lo contrario.

Entendida la causa como el motivo determinante no puede concebirse un contrato 0ue care;ca de ella+ an el
celebrado por un demente responde a una finalidad.
7ero vimos antes 0ue el motivo determinante debe haberse incorporado al rgimen del contrato, sea por
mencin e?presa en su t!tulo o por comn intencin de los otorgantes. <e donde bien puede ocurrir 0ue la causa no se
encuentre mencionada en el contrato / no obstante ello se presume su e?istencia, as! como su licitud, mientras no se
pruebe lo contrario.
El tema ad0uiere especial relevancia en lo atingente al =error sobre la causa principal del acto> 8art. ,42 del
cd. civil8 puesto 0ue uno de los contratantes es susceptible de e0uivocarse sobre la e?istencia del mvil 0ue le hace
obrar. En tal supuesto la ine?istencia del mvil entra%a la nulidad del contrato por falta de causa.
"alsa causa1 'a cuestin 0ue plantea una causa no verdadera 0ue oculta otra, e?istente, real / l!cita, se vincula con el
tema de la simulacin #art. ,.. / ss. del cd. civil&.
*nteresa la causa real / no la aparente 8simulacin relativa pero1 ='os 0ue hubieran simulado un acto 8el
motivo determinante8 con el fin de violar las le/es o de perudicar a un tercero, no pueden eercer accin alguna el uno
contra el otro, sobre la simulacin, salvo 0ue la accin tenga por obeto dear sin efecto el acto / las partes no puedan
obtener ningn beneficio de la anulacin> #art. -.,&.
Art. +,1 del Cdigo civil: (a obligacin ser) v)lida aun%ue la causa e-presada en ella sea &alsa, si
se &unda en otra causa verdadera.
Causa *l!cita1 ='a obligacin #acto ur!dico o contrato&, fundada en una causa il!cita, es de ningn efecto. 'a causa es
il!cita cuando es contraria a las le/es o al orden pblico>.
<ebemos recordar a0u! lo dicho acerca de la ilicitud, al tratar el obeto del contrato. El motivo determinante
puede ser il!cito por contrariar la le/, en su letra o esp!ritu 8ilegalidad8+ por estar prohibido como atentatorio contra el
orden pblico o, finalmente, por transgredir las buenas costumbres 8inmoralidad8.
Kespecto de los contratos a t!tulo gratuito nuestros tribunales brindan mu/ variados eemplos+ supuestos en los
0ue, anali;ando la causa o sea el motivo determinante, se ha declarado la, licitud o ilicitud del negocio tenido en mira.
'a donacin es vlida si responde a un sentimiento de afecto por la e? concubina / no procura el restablecimiento de
la unin concubinaria. Es igualmente vlida si constitu/e la reparacin de los da%os causados por la cesacin del
concubinato. (e ha declarado, en cambio, su nulidad, cuando tiende al mantenimiento de la relacin se?ual o importa
el pago de los favores inmorales.
En lo referente a contratos onerosos son eemplos elocuentes los relativos a prstamos con fines il!citos, venta
o locacin de inmuebles para la e?plotacin del uego, casas de tolerancia, etc.
@bservamos 0ue aun siendo l!cito el obeto, compraventa o locacin de inmuebles, la nulidad puede provenir
de la causa il!cita 8la finalidad perseguida8. Es igualmente un obeto il!cito, como el contrato sobre herencias futuras
cuando pueda estar motivado por una causa l!cita, como lo es evitar dificultades o litigios entre los futuros herederos.
Estando de por medio un inters pblico la nulidad acarreada por la causa il!cita no es susceptible de
confirmacin, es absoluta. 'a necesidad de descubrir el fin perseguida permite calificar al contrato de anulable.
Art. +,4 del Cdigo civil: (a obligacin &undada en una causa il$cita, es de ningn e&ecto. (a causa
es il$cita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico.
3. Formas de los contratos

Concepto1
9l clasificar a los contratos sobre la base de la forma 8ver infra, $olilla 1 adelantamos 0ue el concepto de
forma era susceptible de un doble enfo0ue1 uno genrico, como traduccin al mundo e?terior de la voluntad del sueto,
/ otro restringido, como formalidad re0uerida por la le/, para algunos negocios.
'a forma como e?teriori;acin de la voluntad es elemento estructural de los negocios ur!dicos /, en
particular+ del contrato. (in el complemento e?terior / sensible las voluntades 0ue concurren a originar el
consentimiento 0uedar!an aisladas, desconocidas entre s!, carentes de trascendencia ur!dica.
'a forma dispuesta por la le/, vinculada o necesaria, entendida no como cual0uier modo de manifestacin,
idneo para revelar la intencin, sino en sentido especifico, como el modo de una determinada declaracin para
producir un cierto efecto, se vuelve formalidad.
Con este segundo alcance 8de forma como formalidad8 se habla en el derecho moderno de forma libre o
vinculada, de contratos formales / no formales.
'a regla es la libertad de formas+ la libre eleccin por las partes de los modos de e?teriori;ar la voluntad. 9
diferencia de lo 0ue acontec!a en el derecho romano, (egn tuvimos oportunidad de estudiar, / en las legislaciones
primitivas.
'a forma comen; siendo un gesto o un rito. Con la alfabeti;acin de los pueblos 8afirma 'pe;, @laciregui8
se racionali; / se convirti en escrito.
'a finalidad del formalismo en los pueblos primitivos / en el derecho romano de la Kepblica, era la de
producir1 en los contratantes una impresin profunda, herir sus sentidos para hacer ms duradero el recuerdo del
contrato.
'a forma estaba dispuesta en beneficio de las partes.
El derecho moderno, a partir de la consagracin del principio consensualista, recurre1 a la formalidad en
consideracin a la importancia social de los actos, medida por los efectos 0ue de ellos pueden seguirse+ a ma/or,
importancia corresponde, en general, ma/or rigor de forma.
:o subestima las ventaas 0ue se siguen de los actos solemnes1 ma/or refle?in acerca de las consecuencias,
ma/or certe;a de los hechos / determinacin de las circunstancias, asegura la prueba uniforma los contratos, etc.+ pero
tiene en cuenta sus inconvenientes1 lentitud en la conclusin de los negocios, onerosidad, nulidades pronunciadas en
ra;n de la omisin de las formas, etc.
En el derecho contemporneo, a nivel universal, se habla con insistencia de un renacimiento del formalismo.
7ero este pretendido formalismo moderno, adems de ser mu/ atenuado, con relacin al antiguo, resulta mu/
diferente por su esp!ritu / su tcnica.
:o atiende tanto a la forma ad substanciam, prescripta para la publicidad, a fin de hacerla conocible al
pblico. (u modo habitual es la inscripcin1 en registros pblicos. 'o dispone el art. 4..3. respecto de los contratos
0ue tengan por obeto =la ad0uisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles>.
:o atiende tanto a la forma ad substantiam, prescripta para la e?istencia ur!dica de la declaracin, como a la
forma ad probationem, re0uerida para la prueba en uicio.
El renacimiento del formalismo persigue fundamentalmente la seguridad de los terceros.
Contratos formales / no formales
7artiendo de la nocin de forma, con el alcance de solemnidades prescriptas por la le/ 0ue deben observarse al
tiempo de la formacin o celebracin del contrato, art. ,73, / del recordado principio de libertad, art. ,7-, arribamos a
la conclusin sobre la e?istencia de contratos de forma libre o no formales.
Art. 73 del Cdigo civil: (a &orma es el con#unto de las prescripciones de la ley, respecto de las
solemnidades %ue deben observarse al tiempo de la &ormacin del acto #ur$dico0 tales son: la escritura del
acto, la presencia de testigos, %ue el acto sea hecho por escribano pblico, o por un o&icial pblico, o con
el concurso del #ue< del lugar.
Art. 7! del Cdigo civil: Cuando por este Cdigo, o por las leyes especiales no se designe &orma
para algn acto #ur$dico, los interesados pueden usar de las &ormas %ue #u<garen convenientes.
1' %ormales: son los contratos cu/a valide; depende de la observancia de las solemnidades
establecidas por la le/ 0ue deben observarse al momento de la celebracin del contrato, la forma es
e?igida por la le/ bao pena de nulidad #9d (olemnitaten&, la forma es e?igida a la efectos de la prueba
#9d 7robationem& por e. una donacin tiene 0ue hacerse por escritura pblica #acto formal solemne de
solemnidad absoluta&.
)' $o formales: son a0uellos cu/a valide; no depende de la observancia de las solemnidades
establecidas en la le/ 0ue deben observarse al momento de la celebracin del contrato, las partes pueden
celebrarlos en las formas 0ue meor le pare;can, cual0uiera sea su e?presin1 escrita, verbal o tcita.
El cdigo nos enumera como eemplos de formas vinculadas o por la le/1 la escritura del acto, la presencia
de testigos, 3ue 0l acto sea 1ec1o por escribano p4blico o por un oficial p4blico, o con el concurso del' (ue5 del
lugar #art. ,73, segunda parte&. En lo relativo a formas libres otorga gran amplitud1 los interesados pueden usar de las
0ue u;garen convenientes #art. ,7-, segunda parte&.
'a formalidad del contrato puede provenir de un precepto o bien de un acuerdo de partes al respecto. 'as
partes pueden volver formales a negocios 0ue por la le/ no lo son, en uso de la autonom!a de la voluntad #art. 1.1,7&.
7ero no podr!an, en cambio, dear de lado las solemnidades dispuestas por el legislador ad substantiam, por estar de
por medio un inters pblico.
7ara 0ue la forma prescripta por las partes acte como condicin de valide; del contrato, debe claramente
e?presarse el acuerdo en tal sentido.
'a conversin del negocio ur!dico
En ocasiones el derecho utili;a una declaracin incapa; de dar vida a un determinado negocio, por defecto de
una forma prescripta ad substantiam, para engendrar otro negocio diferente, con efectos parcialmente distintos.
Esa transformacin dispuesta por la le/ se denomina =conversin del negocio ur!dico>.
El fundamento remoto de este fenmeno, en opinin de $arbero, se encuentra en el principio, de alcance
prctico, utile per inutile non vitiatur #lo til no se vicia por lo intil&.
El fundamento pr?imo lo hallamos en el respeto a la buena fe, 0ue preside la celebracin, interpretacin /
eecucin del contrato 8art. 1.1,58, / en considerar ra;onable la comprensin del segundo negocio en la rbita del
inters prctico perseguido por las partes. (i stas hubieran conocido la nulidad del negocio espec!ficamente
intentado, hubieran 0uerido a0uel otro negocio.
En el derecho argentino, en el campo de los contratos civiles encontramos supuestos e?presos de conversin
del negocio ur!dico. 9s! en el, art. 1.15., respecto de los contratos 0ue debiendo ser hechos en escritura pblica
fuesen hechos por instrumento particular, prescribe la le/ 0ue =no 0uedan concluidos como tales>, pero =0uedarn
concluidos como contratos en 0ue las, partes se han, obligado a hacer escritura pblica>.
Piptesis particulares de conversin nos muestran algunos contratos t!picos. El de sociedad 8arts. 1.15-, inc.
3, / 1.213 / ss.8 permite convertir en sociedad irregular o de hecho, el negocio social celebrado con omisin de la
escritura pblica dispuesta, por la le/. El de donacin 8rt. 1.7,38 cuando no es actuar sino condicionada al
fallecimiento del donatario, =ser nulo como contrato / valdr slo como testamento si est hecha con las
formalidades de estos actos ur!dicos>.
Contratos formales a d solemnitatem y ad probationem
'a forma o solemnidad puede re0uerirse para la valide; del contrato o para su prueba. En rigor, de
conformidad con la definicin de contrato formal, slo ser!an tales los primeros+ los formales para la, prueba se
colocan fuera de la categor!a de contratos formales.
Bn contrato es ad solemnitatem cuando la e?teriori;acin es re0uerida bao sancin de nulidad. @mitida la
forma el negocio 0ueda privado de sus efectos propios, sin peruicio de producir otros efectos diferentes. 'a forma es
entonces e?igida ad substantiam actus, es decir 0ue tiene valor constitutivo.
Bn contrato re0uiere una forma impuesta para su demostracin en uicio, es ad probationem, cundo no
obstante ser ur!dicamente relevante, cual0uiera ha/a sido la e?teriori;acin elegida por las partes a los fines de su
celebracin, no podr ser probado en uicio, si se lo contesta, a no ser e?hibiendo a0uella determinada forma.
El cdigo menciona al documento privado como forma e?igida ad probationem 1.1,3 / 4.3328 / aun0ue1 el
negocio sea vlido sin el escrito no es posible suplir ese medio probatorio con la prueba de testigos o de presunciones,
como regla, al menos.
'a omisin de la e?teriori;acin re0uerida priva al contrato solemne o ad solemnitatem de sus efectos propios.
Ello no es obstculo, sin embargo, para la produccin de efectos diferentes, cu/a variedad e importancia nos permite
hablar de solemnidades absolutas / relativas.
Bn contrato es ad solemnitatem absoluto, cuando omitida la e?teriori;acin 0ueda privado de sus efectos
propios / de la produccin de obligaciones civiles. (lo engendra obligaciones naturales, art. .1., inciso 3Q.
'a privacin de efectos civiles, como consecuencia de la nulidad prescripta por la le/+ al no respetarse la
forma dispuesta, es la sancin 0ue el art. 1.513 se%ala para las donaciones de =bienes inmuebles> / =de prestaciones
peridicas o vitalicias>. =<eben ser hechas ante, escribano pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bao pena
de nulidad>, comien;a e?presando el recordado te?to / agrega1 =Kespecto de los casos previstos en este art!culo no
regir el art!culo 1.15..
Es este ltimo agregado 8dispuesto por la le/ 17.7118 el 0ue coloca a las donaciones de bienes inmuebles / de
prestaciones peridicas o vitalicias en la categor!a de solemnes absolutos. :o slo se refirma la nulidad, en la primera
parte, sino 0ue s e?clu/e toda posible conversin sobre la base de lo preceptuado en el art. 1.15..
'a transaccin sobre derechos litigiosos es otro eemplo de contrato solemne absoluto. El art. 535 dice+ 0ue
=no podr hacerse vlidamente sino presentndola al ue; de la causa firmada por los interesados>, / agrega 0ue antes
de presentada el acta udicial o acompa%ada la escritura en 0ue ella conste, =la transaccin no se tendr por concluida
/ los interesados podrn desistir de ella>. El te?to es suficientemente e?pl!cito acerca de la e?istencia de una forma
con valor constitutivo / de la carencia de =efectos civiles> sin su cumplimentacin.
Bn contrato es ad solemnitatem relativo, en cambio, cuando omitida la e?teriori;acin 0ueda privado de sus
efectos propios, pero engendra la obligacin de =hacer escritura pblica>, segn lo establece el art. 1.15. del cd.
civil.
El panorama de los contratos formales se ha vuelto compleo con la reforma, de la le/ 17.711 al primer
prrafo del art. 1.15- 8del 0ue ha suprimido la frase =bao pena de nulidad>8 puesto, 0ue encontramos ahora formas
dispuestas sin sancin e?presa, como son las del art. 1.15-, / otras establecidas =bao pena de nulidad>, en los arts.
1.-.- 8para toda8 cesin de derechos8, 1.-.. 8,8cesin de acciones litigiosas8 / 4.371, para el contrato oneroso de
renta vitalicia.
7arte de la doctrina interpreta 0ue dispuesta en la parte especial, destinada a los contratos en particular, una
forma determinada bao pena de nulidad, =de no cumplirse esa solemnidad el acto no valdr ni como contrato en 0ue
las partes se obligan a hacer escritura pblica asimila stos supuestos a los tratados en el art. 1.513 / ubica a todos en
la categor!a, de solemnes absolutos.
7ensamos, por nuestra, parte, 0ue lo 0ue permite ubicar a los contratos solemnes en una / otra categor!a
8absolutos o relativos8 es la e?presa referencia legal a la privacin de todo efecto civil o bien del efecto dispuesto en el
art. 1.15.. Due la1 mencin de la pena de nulidad en los arts. 1.-.-, 1.-.. / 4.371, o su supresin, en el art. 1.15- o, el
base suficiente para diferenciar las hiptesis contractuales aludidas, en consideracin a 0ue la sancin de nulidad, en
nuestro ordenamiento ur!dico, puede estar, consignada e?pl!citamente en la le/ o contenida de un modo tcito o
impl!cito en ella.
'a obligacin de hacer escritura pblica1 el art!culo 1.15. del cdigo civil
Art. 1.1.+ del Cdigo civil: los contratos %ue, debiendo ser hechos en escritura pblica, &uesen
hechos por instrumento particular, &irmado por las partes, o %ue &uesen hechos por instrumento particular
en %ue las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica, no %uedan concluidos como tales, mientras
la escritura pblica no se halle &irmada, pero %uedar)n, concluidos como contratos en %ue las partes se
han obligado a hacer escritura pblica.
Art. 1.1.. del Cdigo civil: (os contratos %ue debiendo ser hechos por instrumento pblico o
particular, &uesen hechos verbalmente tambi*n %uedar)n concluidos para el e&ecto designado en el art$culo
anterior.
Cuando la forma prescripta, escritura pblica, no es respetada, por haberse recurrido, al instrumento privado o
a la e?teriori;acin verbal, el contrato, no 0ueda concluido como tal 8si se trata de una compraventa de inmueble, por
eemplo, no 0ueda concluido como compraventa, 0ue obliga a pagar el precio / a entregar la cosa 8 pero s! 0ueda
concluido como =contrato en 0ue las partes se han obligado a hacer escritura pblica como una obligacin de hacer, el
instrumento privado no alcan;a para ad0uirir el derecho real de dominio, por 0ue la le/ e?ige la escritura pblica pero
si le sirve al comprador para obligar al vendedor a 0ue le haga la escritura pblica #art. 1.157&.
9cerca de la naturale;a ur!dica del contrato concluido con omisin de la formalidad sustancial / del =hacer
escritura pblica> discrepan doctrina / urisprudencia.
Kecordamos las distintas tesis e?puestas sobre el particular1
a& 0uienes piensan 0ue el contrato celebrado por instrumento privado constitu/e la especie de
contrato preliminar denominada promesa bilateral, conocida corrientemente como boleto. G 0ue de la
promesa bilateral o boleto nace e?clusivamente la obligacin de celebrar el contrato definitivo, por
escritura pblica, sobre la base de un nuevo acuerdo de voluntades.
b& 0uienes piensan 0ue el contrato celebrado por instrumento privado constitu/e el negocio
declarativo definitivo, nico. G 0ue la obligacin de hacer escritura pblica se concreta en la reali;acin
de un contrato dispositivo complementario, o de segundo grado o de cumplimiento, cu/as fases son1
escrituracin, tradicin, pago del precio, etc.
9dherimos a la primera de estas tesis. Es indudable para nosotros 0ue el cdigo de 6le; distingui el
contrato formal definitivo, para el cual impuso solemnidades relativas, del contrato preliminar, celebrado con libertad
de formas, por instrumento privado o verbalmente. El codificador pretendi superar la confusin entre promesa de
venta / contrato de venta 0ue surg!a del art. 1..5, del cd. civil francs.
<e all! 0ue no pueda identificarse la promesa bilateral de contrato consensual 8el boleto8 con el contrato
consensual definitivo, an cuando muchas veces Csegn apuntamos antes de hora8 ambos sean e0uivalentes por
encontrarse el primero completo o sea plenamente desarrollado 8con e?cepcin de lo relativo a la forma8 'os efectos
del contrato8definitivo an cuando se ha/an declarado 0ueridos en la promesa, no lo han sido de una manera directa /
presente, sino a travs de un acto posterior, el cual es trnsito necesario hacia los mismos.
7ero pensamos ahora 0ue la tesis 0ue identifica el boleto con el contrato de compraventa es, por ra;ones de
!ndole prctica o de pol!tica urisprudencial ante el auge de la especulacin abusiva, admisible en el orden udicial.
Ello significa 0ue ante el incumplimiento de alguna de las partes puede la otra accionar por eecucin del
contrato definitivo, de las obligaciones 0ue de l nacen, sin antes demandar 0ue se complete o desarrolle el contrato de
promesa. (e logra as! el resultado apetecido de un modo ms simple, gil / econmico, evitando el rodeo intil
8circutus inutilis8 al 0ue aluden los partidarios de la identificacin.
(egn el art. 1.157 la obligacin, de hacer, 0ue nace del contrato de promesa aludido en el 1.15., no cumplida
voluntariamente por el deudor, da accin a la otra parte para reclamar udicialmente su cumplimiento, el otorgamiento
de la escritura pblica, bao pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses.
Es a ra!; de este te?to, en particular de su ltima frase 80ue alude a las consecuencias del incumplimiento8,
0ue la urisprudencia argentina ha debido considerar la naturale;a ur!dica del boleto o promesa, o meor del contrato
0ue debiendo celebrarse en escritura pblica se perfeccion por instrumento privado / de manera verbal.
7ara los partidarios ortodo?os de la e?puesta en primer trmino Cel boleto contrato preliminar e?ige la
celebracin de otro contrato definitivo8 la obligacin de hacer, aludida en los arts. 1.15. / 1.157, presenta un carcter
mu/ especial 0ue impide la aplicacin de lo preceptuado en el inc. 4Q del art. .3., art. 233 del t!tulo de las
obligaciones de hacer 8eecucin por un tercero a costa del deudor8 / e?plica por 0u ante su ineecucin se satisface
=en el pago de prdidas e intereses>. :o se trata de un hacer impersonal, obetivo o material, se trata de celebrar el
contrato definitivo por escritura pblica, prestando el consentimiento al efecto. G ese consentimiento no es,
susceptible de ser prestado por terceras personas 8art. 2428 ni suplido por la le/, al menos sin un precepto e?preso en
tal sentido.
7ara los seguidores de la otra tesis 80ue ven en el contrato por instrumento privado un contrato declarativo
definitivo / perfeccionando8 la obligacin, de hacer es una fase en la eecucin del contrato, el cumplimiento de una
simple formalidad, / ante su incumplimiento por el deudor, no mediando ningn supuesto de imposibilidad, debe
admitirse la eecucin for;ada indirecta, por el ue; o un delegado su/o, como modo de lograr la satisfaccin
espec!fica del inters ur!dico del acreedor.
"ormulado por nosotros el distingo doctrinario, 0ue creemos necesario esclarecer, aceptamos 0ue en el plano
udicial, frente al incumplimiento por el deudor, pueda llegarse a la eecucin for;ada por el legislador o ue;, 0ue
e0uivale al cumplimiento espec!fico de la prestacin+ esa solucin slo se detiene ante una promesa incompleta en lo
fundamental, no susceptible de ser integrada por el legislador o el ue;, ante prestaciones infungibles o ante supuestos.
de imposibilidad.
<octrina / urisprudencia discrepan acerca de la resolucin a dictar cuando el deudor de la obligacin de
escriturar, para transferir el dominio Chiptesis de la promesa de compraventa8 enaena el bien a favor de un tercero+
para un sector procede no obstante la enaenacin, condenar a cumplir con la escrituracin, bao apercibimiento de
hacerlo el tribunal, =/ si esto no fuere posible, 0ue la obligacin se resuelva en el pago d los da%os / peruicios>+ para
otro sector, aparentemente ma/oritario, la enaenacin1 por el deudor se considera una hiptesis de imposibilidad /
frente a ese, evento =no se ustifica la insistencia en el cumplimiento de una prestacin de hacer 0ue aparece de
momento como ur!dica / materialmente irreali;able>. 'a obligacin primitiva subsiste, pero convertida en la de pagar
da%os / peruicios.
'a tendencia partidaria de la e0uiparacin entre promesa bilateral =boleto> / contrato definitivo encuentra
ahora un importante apo/o en el agregado 0ue la le/ 17.711 ha introducido al art. 4.3.. del cd. civil1 =(e considera
leg!tima la ad0uisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa>. Keprese en 0ue,
de conformidad con la primera parte del art!culo1 ='a posesin ser leg!tima, cuando sea el eercicio de un derecho
real, constituido en conformidad a las disposiciones de este cdigo>. <e donde se podr!a concluir afirmando 0ue
mediante =boleto> 8contrato por instrumento privado8 se puede constituir un derecho real, 0ue no es otro 0ue el de
dominio, en franca contradiccin con lo dispuesto por el art. 1.15-, inc. 1Q / concordantes del cd. civil. 'as
e?plicaciones o interpretaciones dadas hasta el presente, para superar la contradiccin, 0ue recurren al =dominio
imperfecto> 8$ustamante 9lsina8, o a la distincin entre legitimidad perfecta o imperfecta 8'pe; de Uavalia8, o a
=una especie de posesin leg!tima>, no nos parecen convincentes. <e all! 0ue u;gando insuperable la contradiccin,
propugnemos la derogacin del in0uietante agregado la art. 4.3...
Contratos #ue deben celebrarse en escritura pblica
El cd. civil menciona en el art!culo 1.15- una serie de actos o negocios ur!dicos, algunos de !ndole
contractual / otros no 0ue 8deben celebrarse por escritura 7blica+ resulta ser sta la nica solemnidad e?presamente
e?igida en la teor!a general, sin peruicio 8de lo dispuesto en la parte especial 8el art. 1.-.- re0uiere instrumento
privado para toda cesin8 / de las formas a los fines de la prueba.
Comien;a diciendo el art!culo 1.15-1 =<eben ser hechos en escritura pblica, con e?cepcin de los 0ue fuesen
celebrados en 8subasta pblica8 /, a continuacin, en once incisos, menciona distintos actos o negocios ur!dicos.
'a e?cepcin relativa a la subasta pblica, aun0ue colocada en el encabe;amiento del art!culo, abarcando al
parecer todos sus incisos, slo corresponde, en rigor, a las ventas inmobiliarias, 0ue forman el ncleo del inciso
primero.
<ice el inciso 1Q1 ='os contratos 0ue tuviesen por obeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o
usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro>.
Este inciso se encuentra ratificado por numerosos te?tos, ubicados a lo largo de los diversos derechos reales, como los
art!culos 4.234, 4.23, / concordantes respecto del dominio, con la relevancia 0ue le confiere el art. 13 del cd. civil1
='os bienes situados en la repblica son e?clusivamente regidos por las le/es del pa!s el t!tulo por lo tanto, a una
propiedad, ra!;, slo puede ser ad0uirido, transferido o perdido de conformidad con las le/es de la repblica>.
(i aceptamos 0ue la posesin 8arts. 4.3.1, ss, / concordantes8 es, un =derecho real> 8/ no un mero hecho8
encontramos consagrada una e?cepcin al inc. 1Q del art. 1.15-, dado 0ue puede e?istir tradicin posesoria 8/ para ms
=leg!tima>,art. 4.3..8 mediante instrumento privado.
'a intervencin udicial acuerda a la subasta pblica, remate pblico por orden udicial, especie de contrato
por concurso una innegable garant!a de certe;a 0ue ustifica la no e?igencia de escritura pblica. 9dems, las le/es
procsales rodean a estas subastas de una serie de re0uisitos previos 0ue aumentan la seguridad de las1 partes / de
terceros. (in embargo un sector de la doctrina se muestra contrario a la e?cepcin apuntada, argumentando 0ue en la
actualidad /a no es verdad lo de la intervencin personal del ue; o del secretario en estos actos, los 0ue 0uedan as!
desprovistos de las garant!as necesarias+ de all! 0ue propongan, tambin para ellos, la celebracin, a posteriori de la
subasta, del contrato en escritura pblica. (in dear de reconocer lo 0ue ha/ de verdad en las observaciones 0ue se
formulan, 0ue motivaran la supresin de la salvedad en el pro/ecto de 1.,32, no podernos desconocer 0ue toda
actuacin reali;ada en e?pediente udicial es, considerada instrumento pblico, conforme a lo prescripto por el art.
,7,, inc. -Q, del cd. civil.
El 8 inc. 4Q del art. 1.15- menciona =las particiones e?traudiciales de herencias, salvo 0ue mediare convenio
por instrumento privado presentado al ue; de la sucesin>. (er tema de discusin el relativo a la posibilidad, de
desistir o no de la particin antes de la presentacin =al ue; de la sucesin>, por analog!a con la hiptesis
contemplada en el art. 535.
El inc. 3Q alude a =los contratos de sociedad civil, sus prrrogas / modificaciones>. Celebrado por instrumento
privado o verbalmente no valdr como sociedad regular, con efectos plenos para el pasado / futuro, sino como
sociedad irregular o de hecho 0ue slo autori;a a las partes a demandar la li0uidacin / particin, sin peruicio de su
e?istencia frente a terceros, arts. 1.223 / siguientes del cd. civil.
El inc. -Q1 =las convenciones matrimoniales / la constitucin de dote>.
El inc. .Q se refiere a =toda constitucin de renta vitalicia>. El art. 4.371, por su parte, e?presa1 =El contrato
oneroso de renta vitalicia no puede ser hecho, bao pena de nulidad, sino por escritura pblica...>. 'a sancin de
nulidad omitida ahora en el art,. 1.15- se mantiene en el te?to destinado a tratar, en particular, la forma del contrato de
renta vitalicia. 7ensamos 0ue no ha/ en ello contradiccin alguna. E?presa o, impl!cita la sancin es la nulidad, como
en los restantes incisos del art!culo. 1.15-, sin peruicio de la conversin en otro negocio. Celebrado por instrumento
privado o verbalmente vale como promesa o =boleto>, 0ue obliga a cumplir con la escritura pblica, segn el art.
1.15. del cd. civil.
El inc. 2Q inclu/e =la cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios>. )anto $ibiloni como el
pro/ecto de 1.,32 se limitan a mencionar la cesin / la renuncia, entendiendo 0ue los trminos repudiacin / renuncia
son sinnimos. 'a urisprudencia, por su parte, ha interpretado, con buen criterio, 0ue la escritura pblica no puede ser
suplida por el =acta udicial> ni por la protocoli;acin de un instrumento privado.
El inc. 7Q e?ige escritura pblica para los =poderes generales o especiales 0ue deban presentarse en uicio, /
los poderes, para administrar bienes, / cuales0uiera otros 0ue tengan por obeto un acto redactado o 0ue deba
redactarse en escritura pblica>. Conviene se%alar 0ue en el contrato de mandato la regla es la no e?igencia de
formalidad, pudiendo celebrarse de manera e?presa, o tcita tanto en lo 0ue hace a su otorgamiento por el mandante,
art. 1.573. como a su aceptacin por el mandatario, art. 1.57.. 7ero, segn vimos en el cap!tulo precedente, el contrato
de mandato no puede confundirse con el =poder> o =procura>, 0ue es siempre formal. En materia de =procuraciones
udiciales> el inc. 2Q del art. 1.573 prescribe la vigencia, en primer lugar, de las disposiciones de los cdigos de
procedimientos de las provincias / supletoriamente, =en todo lo 0ue no se opongan>, rigen las normas de fondo.
El inc. 5Q menciona =las transacciones sobre bienes inmuebles>. 'a transaccin es un contrato e?tintivo de
obligaciones, 0ue el cdigo legisla como =acto ur!dico bilateral> a partir del art. 534. 9 diferencia del supuesto
previsto en el art. 535, 0ue es de solemnidad absoluta, la transaccin sobre inmuebles, en general, resulta un contrato
solemne relativo.
El inc. ,Q inclu/e1 =la cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica. 'a
celebracin del contrato de cesin por instrumento privado o en forma verbal engendra la obligacin aludida en el art.
1.15..
En el inc. 13Q se mencionan =todos los actos 0ue sean accesorios, de contratos redactados en escritura
pblica>+ se trate de actos unilaterales o de contratos accesorios.
El inc. 11Q, finalmente, se refiere a =los pagos de obligaciones1 consignadas en escritura pblica, con
e?cepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o al0uileres>.
Art. 11.! del Cdigo civil: >Beben ser hechos en escritura pblica, con e-cepcin de los %ue &uesen
celebrados en subasta pblica:
1.2 (os contratos %ue tuvieren por ob#eto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usu&ructo,
o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de
otro0
4. (as particiones e-tra#udiciales de herencias, salvo %ue mediare convenio por instrumento privado
presentado al #ue< de la sucesin0
3. (os contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modi&icaciones0
!. (as convenciones matrimoniales y la constitucin de dote0
+. /oda constitucin de renta vitalicia0
'. (a cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios0
7. (os poderes generales o especiales %ue deban presentarse en #uicio, y los poderes para
administrar bienes, y cual%uiera otros %ue tengan por ob#eto un acto redactado o %ue deba redactarse en
escritura pblica0
.. (as transacciones sobre bienes inmuebles0
. (a cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica0
1,. /odos los actos %ue sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica0
11. (os pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con e-cepcin de los pagos parciales,
de intereses, canon o al%uileres.? 1te-to segun ley 17.711.3
4. "a pruea de los contratos
Concepto1
'a misin del ue;, afirma <ellepiane, es anloga a la del historiador, en cuanto ambos tienden a averiguar
cmo ocurrieron las cosas en el pasado, utili;ando los mismos medios o sea los rastros o huellas 0ue los hechos
dearon.
'a produccin de un efecto ur!dico est condicionada+ por la norma, a la e?istencia de determinada situacin
de hecho. El hecho ur!dico, dados los re0uisitos de valide;, eficacia / oponibilidad, constitu/e el fundamento de la
relacin ur!dica. ex jacto oritur ius #del hecho nace el derecho&.
7ero siendo el hecho ur!dico un acontecimiento pasaero es necesario probarlo.
7robar, en el campo del derecho, significa dar la demostracin de lo 0ue se afirma, la prueba es el mtodo
ur!dico destinado a demostrar algn aspecto del contrato. 'a prueba civil consiste, observa Couture, en un mtodo
ur!dico de verificacin de las proposiciones 0u los litigantes formulan en el proceso.
7robar un contrato es demostrar la e?istencia de una relacin ur!dica entre partes+ es, tambin establecer la
naturale;a / el contenido e?actos de los derechos / obligaciones emergentes del mismo. *ncumbe la carga de la prueba
a la parte 0ue afirma la e?istencia de un echo controvertido, o sea 0ue cada parte debe probar 0ue el supuesto echo se
austa a la norma 0ue invocare de acuerdo a su pretensin o defensa. El inters en probar, 0ue como se ha visto es
fundamental, se reflea en el tema =carga de la prueba> o sea en lo referente a saber cul de las partes en el proceso
tiene la obligacin de reali;ar la prueba. En materia contractual se encuentran vigentes los principios cl%sicos: actori
incumbit probatio #al demandante incumbe la carga de la prueba& /, reus n exipitiendo &it actor #el demandado
representa el papel de actor cada ve; 0ue invoca una e?cepcin&, 0ue concretan la m?ima la prueba incumbe al 0ue
afirma la realidad de un hecho. <e donde sobre 0uien alega la e?istencia de un contrato, el incumplimiento de una o
ms obligaciones de l nacidas, pesa la carga de la prueba. (i el demandado reconoce la vigencia de la relacin pero
afirma 0ue el incumplimiento no le es imputable o 0ue se encuentra liberado, debe demostrar los hechos en 0ue se
funda. 9veriguar primeramente 0u obligaciones se hallan incluidas en el contrato /, a continuacin, las prestaciones
0ue contiene cada una de esas obligaciones. 'uego si las obligaciones contra!das son de resultado o determinadas o,
por el contrario, obligaciones de medios o de prudencia / diligencia.
En ciertos casos ser necesaria la prueba de =los usos / costumbres>, de su e?istencia / del valor 0ue se les
atribu/e+ as! ha de ocurrir cuando se invo0ue su fuer;a normativa, /a sea por0ue =las le/es se refieren a ellos> 8art.
1.234, por eemplo8 o bien ante =situaciones no regladas legalmente>+ como las 0ue e?hiben los contratos innominados
o at!picos.
Eedios / modos de prueba
'a materia de la prueba pertenece por igual al derecho civil / al derecho procesal.
'a le/ de fondo regula lo relativo a los medios probatorios, su disciplina / eficacia o fuer;a probatoria. 'os
instrumentos aptos para lograr la demostracin, en los 0ue el ue; encontrar los motivos de su conviccin, se
denominan medios probatorios, cabe aclarar 0ue estos medios son solo medios 0ue pueden probar un echo, pero no
ello no indica 0ue efectiva e indefectiblemente lo prueben, habr casos en 0ue el ue; desestime los elementos de
prueba presentados.
El derecho procesal regula las modalidades 6modo/ con 0ue cada uno de los medios debe / puede ser
prcticamente actuado en el curso del proceso.
El lugar ms adecuado para el tratamiento de los temas del derecho de fondo, atingentes a la prueba, no se
encuentra en la teor!a del contrato ni en la de los actos o negocios ur!dicos sino al considerar la =tutela de los
derechos> en general.
6le;, siguiendo a "reitas, incorpor a la teor!a del contrato un cap!tulo destinado a =la prueba de los
contratos>, arts. 1.1,3 a 1.1,-, habiendo legislado con motivo de los actos ur!dicos / con posterioridad al tema de la
=forma> acerca =de los instrumentos pblicos> Cart. ,7, / ,,28, =de las escrituras pblicas> 8,,7 a 1.3118. =de los
instrumentos privados> 8arts. 1.314 a 1.332.
<isposiciones relativas a la prueba 8 en general se encuentran dispersas en distintos lugares del Cdigo, como
tambin en la reglamentacin de cada uno de los contratos, t!picos.
'a l!nea de separacin entre las legislaciones de fondo / forma 80ue marcarnos al decir 0ue la primera se
ocupa de los medios / la segunda de los modos probatorios resulta a veces dif!cil de precisar. @bservamos le/es
sustanciales, 0ue, avan;an sin embaes consagrando modalidades de la prueba1 le/ de accidentes de trabao, de
0uiebras, locaciones urbanas, arrendamientos rurales, etc.+ / cdigos procsales 0ue incorporan nuevos medios
probatorios.
'a Corte (uprema de Husticia de la :acin al declarar la constitucionalidad de las le/es impugnadas como
contrarias al art. 27, incs. 11 / 13- de la Constitucin :acional, 0ue afirman los poderes no delegados por las
provincias, ha resuelto 0ue el Congreso tiene facultad para dictar normas procsales en tanto / en cuanto sea ello
necesario para asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los cdigos de fondo.
(istemas de prueba
'a actividad probatoria se cumple en el proceso / est dirigida a convencer al ue; de la verdad de lo
afirmado. (e refiere a la apreciacin del ue;, como aprecia el ue; el valor probatorio.

sistema de prueba legal: slo puede admitirse como prueba suficiente lo 0ue indica la le/.
sistemas de libre conviccin: el ue; puede admitir todo gnero de pruebas conducente a demostrar la
proposicin tendr como suficientes a a0uellas 0ue segn su ciencia / conciencia sean satisfactorias, o sea
para tener acreditados los hechos #prueba el hecho&.
(e dice 0ue en el derecho moderno, el sistema imperante es el de la libre conviccin, pero ello es cierto en
materia penal, en materia civil solo utili;an de manera relativa el sistema de libre conviccin.
2istema de sana crtica: tambin llamado de apreciacin ra;onada. Es un sistema intermedio entre los
anteriores, 0ue dea al ue; formar libremente su conviccin, pero obligndole a establecer los fundamentos de
la misma. 9s! como en la libre conviccin 0ue entra en uego la conciencia en la apreciacin de los hechos1 en
la sana cr!tica entra en uego el uicio ra;onado.
Eedios de prueba enumerados en el Cdigo Civil / en el Cdigo de Comercio
El art. 1.1,3 del cd. civil contiene una enumeracin de medios probatorios, por los cuales se demuestra la
e?istencia de los contratos, respetando los modos 0ue dispongan los cdigos de procedimientos de las provincias.
='os contratos se prueban por el modo de 0ue dispongan los cdigos de procedimientos de las 7rovincias
"ederadas1
7or instrumentos pblicos.
7or instrumentos particulares firmados o no firmados.
7or confesin de partes, udicial o e?traudicial.
7or uramento udicial.
7or presunciones legales o udiciales.
7or testigos>.
9presurmonos a se%alar 0ue, en nuestro criterio, esta enumeracin es meramente enunciativa / no e?clu/e la
posibilidad de 0ue los contratos sean probados por otros medios dispuestos por los cdigos de procedimientos o no
incluidos en ellos, medios 0ue la tcnica moderna ha hecho surgir con posterioridad a la sancin del cdigo civil,
tales1 los anlisis 0u!micos / biolgicos, la fotograf!a, grabaciones, prueba de informes, etc.
'os medios 0ue el art. 1.1,3 menciona son los dispuestos para la prueba de los contratos. (u e?tensin a la
prueba de cual0uier acto ur!dico no se desprende de la letra de la le/+ nada se opone, sin embargo, a 0ue por analog!a,
siendo los contratos especie de actos o negocios ur!dicos, se opere esa asimilacin.
El cd. civil no clasifica, a los medios probatorios ni acoge los distingos propuestos por la moderna
doctrinario En este campo se diferencian los medios dirigidos a suministrar la demostracin del hecho, de los medios
de e?clusin de la carga de probar. Entre los primeros, verdaderos medios probatorios, se separan.
a& a0uellos cu/o fundamento est en el =e?perimento> como son las pericias, /
b& a0uellos cu/o fundamento est en la confian;a o credibilidad 8prueba histrica8, documentos,
testimonios, etc. 'os segundos, 0ue e?clu/en la necesidad de demostrar los hechos, son1 la presuncin la
confesin / el uramento.
'a doctrina se encarga, asimismo, de destacar la desigual eficacia o erar0u!a de los medios probatorios1
a& los capaces de suministrar la prueba plena, tales los documentos pblicos / los privados
reconocidos+
b& los 0ue valen como principio de prueba, art. 1.1,4, segunda parte+
c& los 0ue e?clu/en las pruebas, como las presunciones legales iuris et de iure, el uramento / la
confesin /
d& los 0ue despla;an la carga de probar, presunciones legales iuris tantum o presunciones hominis o
udiciales1
G, finalmente, se ocupa la doctrina, siguiendo algunos principios legales, de los conflictos 0ue pueden
plantearse entre los distintos medios probatorios. <e tales conflictos nos ocuparemos ms adelante.
En materia civil
7or instrumentos pblicos1 . 'a enumeracin del art. 1.13, comien;a con, los instrumentos pblicos. En los
arts. ,7, a ,,2 se ocupa el cdigo de ellos en general /, luego, de las escrituras pblicas en particular, arts.
,,7 a 1.311. 7ertenece a la categor!a de los medios preconstituidos, cu/o fundamento est en la confian;a,
siendo capaces de proporcionar una plena prueba. (u eficacia deriva de la presencia del funcionario pblico /
de la suecin a las reglas prescriptas por la le/ para su confeccin, art. ,53 / sgtes. (u fuer;a probatoria
puede ser destruida por una accin civil o criminal de falsedad, art. ,,3+ hasta tanto hace plena fe de los
hechos cumplidos por el oficial pblico o pasados en su presencia, entre partes / frente a terceros, arts. ,,3 /
sgtes.+ no as! ,de los hechos 0ue las partes manifiesten.
7or instrumento particular firmado o no1 9un0ue tambin preconstituidos /, basados en la credibilidad, los
instrumentos privados, denominados as! por no re0uerir la presencia del oficial pblico, condicionan su
eficacia probatoria al reconocimiento de la firma / adems, frente a terceros, al logro de una fecha cierta. El
cdigo se ocupa de tales documentos en los arts. 1.314 a 1.332. <ice el art. 1.3421 =El instrumento privado
reconocido udicialmente por la parte a 0uien se opone o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo
valor 0ue el instrumento pblico entre los 0ue lo han suscripto, / sus sucesores>. 7ero =no prueban contra
terceros o contra sucesores a t!tulo singular, la verdad de la fecha e?presada en ellos>, sino se les confiere
=fecha cierta> sobre la base de alguno de los modos previstos en el art. 1.33..
:o obstante 0ue el art. 1.314 precepta 0ue =la firma de las partes es una condicin esencial para la e?istencia
de todo acto, bao forma privada>, el art. 1.1,3, inc 4Q, alude a los =instrumentos particulares no firmados>.
7ese a la oposicin de alguna doctrina 0ue u;ga viciosa esta denominacin, la urisprudencia ha declarado
0ue no e?isten obstculos para 0ue el documento meramente probatorio est firmado o no / 0ue el art. 1.314
del cd. civil se refiere =a los instrumentos formales de un acto ur!dico>, a los constitutivos de una
obligacin>.
Cartas misivas. 'o caracter!stico de la carta misiva es e?teriori;ar una manifestacin confidencial. :o ha sido
compuesta, / entregada =con la finalidad de constituir, una prueba 0ue pueda ser invocada en su contra>.
'a doctrina moderna se%ala una serie de cuestiones 0ue el tema plantea1
a& 0uin es el propietario, de la carta / 0uin el titular del derecho moral o intelectual+
b& 0u facultades tiene el propietario+ /
c& 0u valor tiene, como medio de prueba.
(e acepta 0ue el derecho de propiedad de la carta pertenece al destinatario 8art. 4..4. concordantes 8del cd.
civil8, mientras el remitente detenta el derecho 8moral de autor+ en cuanto a las facultades del destinatario
8propietario son las inherentes a ese derecho1 art. 4..13, adaptadas a la !ndole de la cosa, 0ue obliga a respetar
el derecho de autor / el secreto confidencial.
(u valor probatorio es mu/ variable+ teniendo presente 0ue trasmitan una declaracin unilateral, depender de
sus trminos / de 0uien la haga valer 0ue se reputen como prueba plena, principio de prueba o desprovistas de
toda fuer;a probatoria.
Entre las partes, en un uicio entre el remitente / el destinatario, ambos pueden ofrecerla como prueba, sea la
carta confidencial o no, =pues entre los corresponsales no ha/ secretos>. (u eficacia es entonces amplia.
(i el destinatario de la carta 0uiere hacerla valer en un uicio tramitado con un tercero, la prueba es similar a la
testimonial+ siendo la carta confidencial no podr agregarse al uicio sin la conformidad del remitente+ lo
contrario importar!a violar el secreto de la correspondencia privada, art. 15 de la Constitucin nacional.
"inalmente, las cartas dirigidas a terceros no pueden hacerse valer en contra del remitente. Este es el nico
supuesto 0ue contempla el cd. civil en su art!culo 1.3321 ='as cartas masivas dirigidas a terceros, aun0ue en
ellas se mencione alguna obligacin, no sern admitidas para su 1reconocimiento>. (e protege de este modo la
confian;a e?istente entre los corresponsales. :o obstante ello la urisprudencia, apartndose de los trminos
rigurosos del art!culo ha resuelto 0ue la prohibicin slo rige si las cartas son confidenciales, carcter 0ue
depende de su contenido / debe ser apreciado por, el ue; / se admite la prueba cuando la carta dirigida
tercero, sea o no confidencial, est indirectamente destinada a la contraparte por la relacin e?istente con el
tercero Ccartas dirigidas al abogado, escribano, corredor, etc., 0ue ha intervenido en la operacin. Cabe tener
presente 0ue nadie puede valerse de una carta obtenida por medios dolosos o fraudulentos.
7or confesin de las partes, udicial o e?traudicial1 confesin =es la declaracin 0ue una parte hace de la
verdad de hechos desfavorables a ella / favorables a la otra parte>, segn la nocin dada por el art. 4.733 del
cd. civil italiano /, las ense%an;as de nuestra doctrina.
7ese a 0ue la doctrina clsica ubica a la confesin entre los =medios de prueba>, clasificndola incluso entre
los de m?ima eficacia 8regina probatio, maxima amniam probationem, se la ha denominado8 la doctrina
moderna segn vimos, la ubica entre los medios 0ue e?clu/en la prueba, puesto, 0ue si la necesidad de probar
proviene del contraste entre afirmaciones opuestas / discrepantes, / con la confesin desaparece el contraste o
lo 0ue es igual la controversia, se supera la necesidad de suministrar la prueba.
'a confesin udicial es la 0ue se presta dentro del proceso, del modo1 0ue disponen los cdigos procsales,
sea ella espontnea o provocada. 7uede ser, asimismo, e?presa o ficta, esta ltima confesin se tendr en caso
de incomparencia, de rehusar responder o de hacerlo en forma evasiva.
'a confesin e?traudicial es la hecha fuera de uicio, =por escrito o verbalmente, frente a la parte contraria o a
0uien la represente>. Pace plena prueba siempre 0ue sea acreditada por los medios establecidos por la le/.
7or uramento udicial1 El art. 1.1,3 contina su enumeracin de los medios probatorios con el uramento
udicial.
9l igual 0ue la confesin no es tanto un medio de prueba 8no demuestra 0ue lo afirmado sea verdad8 cuanto
un medio de superacin / e?clusin de la prueba, en la medida 0ue constitu/e la reafirmacin en una forma
solemne de lo antes afirmado. 7odemos decir con Couture 0ue la posicin del legislador frente al uramento es
de =escepticismo cr!tico>, habiendo perdido en la actualidad el prestigio ilimitado 0ue tuvo en las primitivas
formas del proceso germnico.
Este escepticismo se refiere preponderantemente al =uramento decisorio>, en virtud del cual s dea librado a
la parte, a su uramento acerca de los hechos 0ue originaron la litis, la suerte del pleito. En cambio, go;a an
de cierto predicamento el =uramento supletorio>, por el cual se completa la prueba, =cuando la demanda o las
e?cepciones no son plenamente probadas, pero no, estn absolutamente desprovistas de prueba>, o bien se
establece el valor de la cosa demandada.
7or presunciones legales o udiciales1 Eencionadas en1 0uinto lugar por el art. 1.1,3+ como lo indica la
acepcin del vocablo 8pre sumere1 asumir antes8 dan por admitida la realidad de los hechos antes de cual0uier
demostracin+ de all! 0ue, en cierta medida, e?clu/en la carga de la prueba 8las presunciones legales iuris et
de iure8 o modifican la carga ordinaria 8las legales iuris tantum8 o, finalmente, remiten al discernimiento del
ue; 0ue puede ponerlas como base de su conviccin en defecto de pruebas directas.
'a apreciacin de las presunciones la hace el ue; sobre la base de como acaecen normalmente 8ciertos hechos
sin aguardar al e?perimento de la prueba, en las presunciones en las legales, en cambio, el ra;onamiento
creador ha sido /a formulado por el legislador. El hecho del 0ue se infieren las presunciones, denominado
indicio, debe estar su suficientemente comprobado.
9lgunos cdigos procsales /, en su defecto, la urisprudencia, tienen establecido 0ue las presunciones no
establecidas, por las le/es hacen prueba solamente citando por su gravedad, nmero o cone?in con el hecho
0ue se trata de averiguar, sean capaces de producir convencimiento, segn apreciacin 0ue hagan los ueces de
acuerdo con las reglas de la sana cr!tica.
7or testigos1 El art. 1.1,3 conclu/e su enumeracin de =medios probatorios>, con la prueba testimonial.
(e funda en la retencin sensorial de los hechos por seres inteligentes /, su posterior reproduccin en uicio
del modo dispuesto por los cdigos procsales. 'a demostracin de la verdad 0ueda encomendada a delicados
factores1 sensibilidad, memoria / sinceridad, del testigo. <e all! se sigue 0ue la apreciacin de este medio
deba hacerse con suma cautela, valorando el ue; el carcter de los testimonios, la credibilidad de los testigos,
etc.
El art. 1.1,3 no admite la prueba por testigos 8ni por presunciones8 para demostrar, la e?istencia de un
contrato cu/o obeto tenga un valor8 superior a los die; mil pesos+ las e?cepciones al principio son las
contempladas en los arts., 1.1,1 / 1.1,4 8relativos a la prueba de los contratos formales8 o sea1
a& imposibilidad de obtener la prueba escrita+
b& 0ue hubiese un principio de prueba por escrito+ /
c& 0ue el contrato tuviera un, principio de eecucin.
E?isten otros medios no mencionados1 'a ma/or!a de los cdigos de procedimientos incorporan otros medios
probatorios, tales como1 la pericia, la inspeccin udicial o reconocimiento udicial, los informes, etc.
*nspeccin ocular1 es el e?amen directo hecho por el ue; de ciertos hechos o del lugar en 0ue se
desarrollaron. 'a inspeccin o reconocimiento udicial puede tener por obeto lugares o cosas / disponerse
de oficio o a pedido de parte. En muchas hiptesis este medio directo tendr una importancia mu/ grande
para la decisin de la causa.
prueba pericial1 El fundamento de la prueba pericial est en el e?perimento / deriva de la capacidad
tcnica del hombre. (er admisible =cuando la apreciacin de los hechos controvertidos re0uiere
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad tcnica especiali;ada>. El ue; no
est obligado a seguir el dictamen pericial, debiendo estimarlo en consideracin a la competencia de los
peritos, principios cient!ficos en 0ue se funda, sana cr!tica, etc.
'os informes 1 'a prueba por informes constitu/e, al decir de 9lsina, un medio autnomo 0ue no se
asemea al testimonio ni a la pericia. 7rocedern nicamente =respecto de actos o hechos, 0ue resulten de
la documentacin, archivo o registros contables del informante.
modernos medios de prueba 1 filmaciones, grabaciones, fotos, etc. @tros medios probatorios, de inters
son1 la fotograf!a, las grabaciones en discos o cintas, etc.+ su estudio en detalle e?cede el obeto de nuestra
obra.
En materia Comercial, los contratos pueden probarse por1
1. instrumento pblico.
4. instrument privado, firmado por los contratantes #si ha/ dos partes el doble eemplar&. 7ara 0ue tenga efectos
sobre tercero debe tener fecha cierta.
3. nota de los corredores / certificaciones de sus libros.
-. correspondencia epistolar / telegrfica.
.. libros / facturas de los comerciantes.
2. confesin de partes / uramento1 inclu/e a la confesin udicial #cuando se declara directamente al Hue;& / la
confesin e?traudicial #por e. cuando en un cho0ue un testigo declara a la polic!a como ha sucedido el
cho0ue.&.
'imitaciones de la prueba testimonial
En contratos 0ue se involucren sumas ma/ores a V 13.333 slo se admitir prueba por escrito / no por
testigos.
Esta limitacin se basa en 0ue ste tipo de prueba se encuentra sometida a deficiencias de observacin / los
sentidos, sueta a la transformacin 0ue las percepciones e?perimentan en el esp!ritu, pueden estar influenciadas por el
inters, la pasin, el odio / el soborno.
7rincipios de prueba por escrito
(e considera principio de prueba por escrito a cual0uier documento publico o privado 0ue emane del
adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto o 0ue tendr!a inters si viviera / 0ue haga veros!mil el
hecho litigioso.
'a prueba de los libros de comercio

Art. '3 del Cdigo de comercio: (os libros de comercio llevados en la &orma y con los re%uisitos
prescriptos, ser)n admitidos en #uicio, como medio de prueba entre comerciantes, en hecho de su
comercio, del modo y en los casos e-presados en este Cdigo.
"us asientos probar)n contra los comerciantes a %uienes pertene<can los libros o sus sucesores, aun%ue
no estuvieren en &orma, sin admit$rseles prueba en contrario0 pero el adversario no podr) aceptar los
asientos %ue le sean &avorables y desechar los %ue le per#udi%uen, sino %ue habiendo adoptado este
medio de prueba, estar) por las resultas combinadas %ue presenten todos los asientos relativos al punto
cuestionado.
/ambi*n har)n prueba los libros de comercio en &avor de sus due6os, cuando su adversario no presente
asientos en contrario hechos en libros arreglados a derecho u otra prueba plena y concluyente.
"in embargo, el #ue< tiene en tal caso la &acultad de apreciar esa prueba, y de e-igir, si lo considerase
necesario, otra supletoria.
Cinalmente, cuando resulte prueba contradictoria de los libros de las partes %ue litigan, y unos y otros se
hallen con todas las &ormalidades necesarias y sin vicio alguno, el tribunal prescindir) de este medio de
prueba y proceder) por los m*ritos de las dem)s proban<as %ue se presenten, cali&ic)ndolas con arreglo
a las disposiciones de este Cdigo.
Art. '! del Cdigo de comercio: /rat)ndose de actos no comerciales, los libros de comercio slo servir)n
como principio de prueba.
Art. '+ del Cdigo de comercio: Ao pueden servir de prueba en &avor del comerciante los libros no
e-igidos por la ley, caso de &altar los %ue ella declara indispensables, a no ser %ue estos ltimos se hayan
perdido sin culpa suya.
Art. '' del Cdigo de comercio: (os libros de comercio para ser admitidos en #uicio, deber)n hallarse en el
idioma del pa$s. "i por pertenecer a negociantes e-tran#eros estuvieren en diversa lengua, ser)n
previamente traducidos, en la parte relativa a la cuestin, por un int*rprete nombrado de o&icio.
BOLILLA ,: -fectos, interpretacin . e7tincin de los contratos
1. "os efectos de los contratos
*ntroduccin
El contrato est dirigido a regular los derechos de las partes por medio de relaciones ur!dicas creditorias. (on
sus efectos crear, modificar, trasmitir o e?tinguir obligaciones.
El contrato es la causa fuente de efectos obligacionales / la obligacin como relacin ur!dica, a su ve;, otorga
al acreedor los medios necesarios para la satisfaccin de su derecho subetivo.
El tema de los efectos ser encarado en el presente cap!tulo bao dos aspectos1
a& el obetivo, en 0u consisten+ /
b& el subetivo, a 0uines alcan;an.
@betivamente la relacin ur!dica nacida del contrato encuentra sustento en la concordancia entre las
voluntades privadas #autonom!a de la voluntad& / los efectos consagrados por el ordenamiento ur!dico. <e all! nace la
=regla a la cual deben someterse como a la le/ misma>, art. 1.1,7 del cd. civil.
(ubetivamente el contrato produce efectos relativos. (lo alcan;an a los suetos de la relacin, las partes+ no
pudiendo perudicar a terceros. E?cepcionalmente puede aprovecharlos, en el contrato a favor de tercero o
estipulacin para otro. (in embargo, el contrato es oponible a terceros, puesto 0ue crea relaciones ur!dicas creditorias
0ue los terceros deben respetar.
Evolucin del principio de autonom!a de la voluntad
El rol acordado a la voluntad en la creacin del negocio ur!dico ha sufrido importantes mutaciones a lo largo
del tiempo. <eterminar su funcin histrica / actual e0uivale a precisar el margen de libertad concedida al sueto de
derecho para establecer relaciones ur!dicas. G saber entonces si ellas son el producto de su libre actividad o, por el
contrario, una imposicin del ordenamiento ur!dico.
'a voluntad es autnoma cuando se gobierna a s! misma+ heternoma cuando es dirigida desde afuera.
7ero ms all de los significados etimolgicos debemos admitir 0ue, la autonom!a o soberan!a de la voluntad
nace de una delegacin del orden ur!dico. El derecho, al decir de 'ega;, 0ue por un lado restringe la superficie de la
libertad e?istencial+ devuelve como recompensa la libertad ur!dica de las personas, el poder de dominar
incontrastablemente sobre un mbito sometido a su se%or!o.
<e este modo el derecho obetivo convierte el poder de hecho en poder ur!dico, en poder de generar normas
ur!dicas o poder urigentico de la voluntad.
El Cdigo civil se sanciona en 1.571 el criterio de a0uella poca era patrimonialista e individualista por lo cual
se respetaba a raatabla la palabra empe%ada, no admitindose 0ue las partes se desentiendan de lo 0ue acordaron ni
aun mediando una sentencia udicial o sea 0ue el ue; no estaba facultado para intervenir / revisar el contrato, el solus
consensus obligat, resumen del dogma consensualista, acuerda fuer;a vinculatoria a la sola palabra empe%ada
haciendo privar el aspecto tico o moral en el trfico ur!dico. 7ero el lado de esta e?altacin de la autonom!a de la
voluntad, el derecho de a0uellos siglos se preocup por1 la ra;onabilidad / usticia de los negocios.
:uestro cd. civil, el consagr el poder creador de la voluntad #su autonom!a& / asimil las reglas por ella
alumbradas a la le/ misma, en su clebre art. 1.1,7, a la ve; 0ue, ratificando su confian;a en el libre uego de los
intereses1 particulares, sentenci1 =... dear!amos de ser responsables de nuestras acciones si la le/ nos permitiera,
enmendar todos nuestros errores o todas nuestras imprudencias>.
El hombre es libre para contratar o no, para encadenarse o no hacerlo+ incluso es libre para elegir con 0uien ha
de contratar, pero si contrata dea de ser libre, es el =hombre encadenado>. E?iste libertad para entrar en la convencin
pero no para salir de ella. Es la libertad de contratar, primer aspecto de la autonom!a de la voluntad.
Bna ve; 0ue el hombre se ha decidido a contratar / ha elegido con 0uien hacerlo, es igualmente libre 8siempre
para la concepcin liberal8individualista8 para estipular las clusulas 0ue ms convengan a sus intereses, a la
satisfaccin de sus necesidades+ pudiendo dictarlas con plena soberan!a, sin someterse a ninguna autoridad superior o
coaccin. Es la libertad contractual 0ue integra el concepto de autonom!a de la voluntad.
7ero la autonom!a de la voluntad, aun en la concepcin individualista receptada por el cd. civil, tiene como
l!mites infran0ueables o una prohibicin de la le/ o el orden pblico o las buenas costumbres #arts. 1,, 41 / ,.3 del
cd,. civil&.
)odo esto se vio atemperado con la reforma del a%o 1.,25, con la introduccin de la le/ 17.711 0ue se deo de
lado el criterio patrimonialista dando lugar a los derechos personal!simos, / se establecieron l!mites a autonom!a de la
voluntad es decir situaciones en las cuales el ue; para revisar el contrato, introducir modificaciones si es 0ue ello es
necesario en virtud de preservar la e0uidad de las prestaciones / se estableci como nuevos l!mites de la autonom!a de
la voluntad a parte de los /a nombrados en el prrafo anterior1 la teor!a de la imprevisin, la lesin subetiva8obetiva
/ el abuso de derecho.
'a nueva concepcin acerca del contrato, atenta a su doble funcin individual / social, / el intervensionismo
estatal 0ue es su consecuencia, posibilitan la revisin de los contratos, tanto por el Poder )egislativo como por el
Poder Budicial.
(iendo el contrato la obra de las partes no es procedente, como regla, 0ue una de ellas pretenda revisarlo, por
si o solicitar al ue; 0ue realice tal tarea. :ada se opone, por el contrario, a 0ue 0uienes celebraron el contrato, atentos
a la e?istencia de dificultades o a la ineptitud para reglar sus derec/os, lo revean+ si pueden e?tinguirlo de acuerdo,
art. 1.433, pueden tambin, sin lugar a dudas, revisarlo.
'a revisin consiste en el anlisis de estipulaciones convenidas, previa interpretacin e integracin, / sus
consideracin a la lu; de determinados criterios o pautas, para concluir manteni$ndolas o modi&ic%ndolas, o bien lo
0ue es ms grave, resolviendo el negocio.
El dirigismo contractual: la llamada crisis del contrato
El individualismo ur!dico condicionado por la revolucin industrial produo el rgimen capitalista. G de este
rgimen nace el esp!ritu capitalista, 0ue no debe confundirse con el deseo humano de ri0ue;as. Kiper lo ha
caracteri;ado diciendo 0ue, con este esp!ritu, la ri0ue;a /a no es 0uerida por los gustos 0ue puede satis facer o los
placeres 0ue puede proporcionar, 0ue tienen un limite+ el esp!ritu capitalista consiste en la voluntad puesta al servicio
de la con0uista de ganancias ilimitadas, 0ue e?ceden la posibilidad 0ue sean disfrutadas por su titular. 'a ri0ue;a dea
de ser un medio para convertirse en un fin en s! misma. El esp!ritu capitalista es, por sobre todas las cosas, una
afirmacin de poder.
'a declaracin acerca de la usticia de lo libremente acordado C=lo consentido es usto> dec!a "ouille8 en un
marco de plena libertad econmica, entre personas de desigual poder de negociacin, resulta cada d!a ms discutible.
'os econmicamente fuertes Cllmense personas f!sicas, sociedades annimas, cartels, consorcios, truts,
holdings8 dictarn su le/ a los econmicamente dbiles, en el eercicio de verdaderos monopolios de hecho o de
derecho, / stos slo podrn aceptarla o recha;arla corriendo el riesgo, en esta ltima hiptesis, de no lograr satisfacer
sus necesidades ms elementales.
G en tales tratativas se ven asomar una serie de impulsos e instintos agresivos 0ue 7lauto sinteti; en su
clebre apotegma1 /omo /ominis lupus #el hombre es un lobo para el hombre&.
*hering, autoridad, insospechada en la materia, dec!a en 1.57.1 =(er necesario volver a pasar por duras
pruebas, antes de comprender de nuevo con cuntos peligros amena;a a la sociedad el ego!smo individual libre de
toda traba / por 0u se u;g necesario refrenarlo. 'a libertad ilimitada en las relaciones / en las transacciones
sociales, es una prima concedida a la e?torsin+ una patente de corso otorgada a los piratas con derecho de presa sobre
todos a0uellos 0ue caen en sus manos. W9/ d las v!ctimasX WDue los lobos reclamen la libertad, se comprende, pero
0ue los carneros les hagan coro... slo demuestra una cosa1 0ue son carnerosX>.
Est en el signo de los tiempos 0ue el cauce legal por el 0ue transita la autonom!a de la voluntad sea cada ve;
ms estrecho. 9s! lo preconi;a una tendencia sociali;adora cada d!a ms arraigada. @curre 0ue en la actualidad
solamente por ofuscacin 8o dolo, al decir de 9cdeel (alas, se puede afirmar 0ue la actividad econmica privada no
interesa ms 0ue a las partes.
'a conducta de los contratantes trasciende los l!mites de lo privado para incidir mu/ hondo en lo social.
:o resulta e?agerado afirmar 0ue, al igual 0ue la propiedad, el contrato est en funcin social, debiendo los
celebrantes atender al obeto fin individual / tambin al social. (e habla, por ello, de =un civismo contractual>.
7uede afirmarse, en consecuencia, 0ue el principio de la autonom!a de la voluntad con su correlativa fuer;a
vinculante, va siendo sustituido, en el derecho contemporneo, por el de la suecin de la actividad humana a los
imperativos de la interdependencia / solidaridad social, creados por la divisin del trabao / la comunidad de
necesidades.
El Estado 0ue siempre, en alguna medida, ha intervenido en la econom!a / 0ue ve en el derecho un medio de
regulacin de los fenmenos econmicos, se vuelve en los tiempos 0ue corren francamente intervencionista,
dirigiendo las negociaciones por medio de la le/ o de la potestad de los ueces.
Ese nuevo rol del Estado, inspirado en la =idea social>, no tiene por nica finalidad la reali;acin de una
pol!tica econmica, sino 0ue alienta el deseo de proteger, a los econmicamente dbiles / de ese modo lograr una ms
usta distribucin de la ri0ue;a.
'o caracter!stico del dirigismo es la calidad de las normas 0ue lo componen, normas imperativas 0ue se
imponen a los particulares, sin posibilidad alguna de ser desconocidas o violadas.
El Estado por obra del legislador 8con le/es nominalmente =de emergencia>1 locaciones urbanas, moratoria en
prstamos hipotecarios, control de precios, etc.8 o de los ueces 8con facultades de revisar el contrato invocando la
lesin, imprevisin, abuso de los derechos etc8 dirige el contrato, para usar la terminolog!a de Hosserand. <e donde el
contrato dea de ser la obra e?clusiva de las partes para ser, de ahora en ms, una obra reali;ada en cooperacin entre
las partes / el Estado+ cabe decir 0ue ese 0uehacer se inspira en una apreciacin menos individualista / ms social del
contrato.
(ostiene 7re; (errano 0ue, el protagonista del contrato es ahora la comunidad, =los individuos pactan
sometidos a la suprema, conveniencia de sta+ sus intereses se supeditan a lo 0ue el bien comn reclame / en ve; de
manifestarse el contrato como e?presin de apetencias particularistas ef!meramente conugadas, ha/ 0ue entenderlo
como fuente creadora de una relacin nueva, unitaria, fecunda, inspirada por el pensamiento de comunidad, basada en
principios de fidelidad / buena fe / ustificada en sus rigores por consideracin de mutuo miramiento / atencin
ine?cusable a las circunstancias accidentales>.
'o recordado e?plica el por 0u de la afirmacin acerca de la =crisis del contrato>. 7ara 0uienes a%oran la
concepcin liberal individualista el contrato est en crisis de decadencia, despus de haber vivido, ba a0uellas ideas,
momentos de soberan!a. 'a crisis, afirman, alcan;a tanto a la formacin del consentimiento como a sus efectos /
repercute =en los dos grandes principios 0ue rigen a la institucin>1
a& la libertad contractual /+
b& la fuer;a obligatoria del v!nculo.
'a crisis del contrato, conclu/en, es tambin crisis del derecho de propiedad / la decadencia de ambas figuras
ur!dicas se traduce en una crisis de la libertad.
:o creemos 0ue sea as!. 'a nueva concepcin acerca del contrato responde a una nueva, concepcin del
derecho ms atenta a la =idea social>, pero no implica menoscabo o destruccin de la institucin. 'a crisis podr
e?istir, segn lo apuntara Hosserand, en lo 0ue respecta a los postulados o tcnicas clsicas, pero la institucin en lo
0ue tiene de fundamental, en cuanto es molde apto para satisfacer las necesidades individuales, no se encuentra en
crisis. (alvo 0ue pueda hablarse de una crisis de crecimiento, de desarrollo, como /a conoci otras a travs de su
evolucin varias veces milenaria, de la cual habr de salir enri0uecido cuantitativa / cualitativamente. (i se ense%a
0ue el derecho es un producto social no debe e?tra%arnos 0ue una sociedad nueva cono;ca un nuevo derecho
contractual.
El intervencionismo estatal en la vida del contrato, cuando va dirigido a restablecer el e0uilibrio entre las
partes / los patrimonios, sustitu/endo a la igualdad ur!dica por una igualdad real, cumple un papel morali;ador,
benefactor, distribuidor de usticia.
(e le imputa por sus detractores el sacrificio de la seguridad, de la estabilidad de las relaciones privadas+ el
generar la confusin el desorden, la desconfian;a, parali;ando la iniciativa / el trfico, regular de los individuos. (u
actitud proclive a regularlo todo, borrando la presencia de las partes para mostrar al legislador como nico actor. 'a
le/ dirigista, se sostiene, pierde su necesaria generalidad para descender a una reglamentacin minuciosa, tratando de
preverlo todo. "inalmente se denuncia el deseo de organi;ar un proceso de estratificacin social 0ue lleva a la
construccin de un derecho de clases.
Pa dicho Hosserand1 ='a intromisin de los poderes pblicos en la vida del contrato es intolerable en la
medida en 0ue atenta contra las situaciones ad0uiridas, relaa el la;o obligatorio, destru/e el e0uilibrio, de las
prestaciones establecidas por las partes o modifica la duracin del contrato, sea por prorrogar, sea a la inversa, por una
rescisin anticipada, colocndolo as! en un nuevo lecho de 7rocusto, en una palabra, en la medida en 0ue generadora
de inseguridad / desigualdad, destru/e esa confian;a 0ue hace la fuer;a de la le/ / del contrato. <irigismo s!+ pero
incoherencia, parcialidad partidaria / anar0u!a, no>.
'as cr!ticas no apuntan /a al dirigismo en s!, 0ue en ma/or o menor medida es una realidad en todos los
pa!ses, sino a sus e?cesos.
'a Corte (uprema ha declarado en un importante fallo =0ue la estabilidad de las convenciones es, por una
parte, uno de los pilares del orden pblico /, por la otra, 0ue la e0uivalencia de las prestaciones es re0uisito esencial
de la valide; / usticia de los contratos. El principio de la estabilidad contractual dear!a de ser fundamento de orden /
bienestar general para convertirse en amena;a si se pretendiera 0ue lo contratado es de por s! / siempre lo usto, pura /
e?clusivamente por0ue ha sido contratado. Este argumento olvida 0ue la estabilidad del orden contractual supone
correlativa estabilidad en lo fundamental de las circunstancias sociales / econmicas en 0ue se contrata, lo 0ue no
sucede en el trance, actual del mundo>.
'a teor!a de la imprevisin, la lesin subetiva / el abuso de derecho como limites de la autonom!a de la voluntad

eora de la imprevisin
Art. 1.1. del Cdigo civil: >(os contratos deben celebrarse, interpretarse y e#ecutarse de buena &e
y de acuerdo con lo %ue veros$milmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado
y previsin.
5n los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de
e#ecucin di&erida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara e-cesivamente
onerosa, por acontecimientos e-traordinarios e imprevisibles, la parte per#udicada podr) demandar la
resolucin del contrato. 5l mismo principio se aplicar) a los contratos aleatorios cuando la e-cesiva
onerosidad se produ<ca por causas e-tra6as al riesgo propio del contrato.
5n los contratos de e#ecucin continuada la resolucin no alcan<ar) a los e&ectos ya cumplidos.
Ao proceder) la resolucin, si el per#udicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.
(a otra parte podr) impedir la resolucin o&reciendo me#orar e%uitativamente los e&ectos del
contrato.? 1te-to segn ley 17.711.3
El art. 1.1,5 tiene la finalidad de impedir 0ue el contrato se convierta en una fuente de lucro desproporcionado
para uno de los contratantes en peruicio del otro, cuando por obra de acontecimientos e?traordinarios, imprevisibles /
aenos a ellos se hubieran distorsionado notablemente los efectos naturales del contrato celebrado, volviendo
e?cesivamente oneroso el cumplimiento de la obligacin. 'a teor!a de la imprevisin postula para estos supuestos la
resolucin del contrato, o bien el auste e0uitativo de sus efectos.
(e aplica solo a los contratos bilaterales, sean conmutativos, / a los unilaterales onerosos siempre 0ue la
eecucin sea diferida o bien continuada, se e?clu/en por ende, los contratos de eecucin inmediata, los gratuitos.
Ke0uisitos1
a& 'a ocurrencia de acontecimientos e?traordinarios e imprevisibles.
b& (u incidencia sobre la prestacin debida, volvindola e?cesivamente onerosa.
c& 'a falta de culpa o mora por parte del perudicado, titular de la accin.
El perudicado podr por medio de una accin de revisin del contrato conducir a su modificacin o
resolucin, las prestaciones /a pagadas 0uedan firmes, la otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo meorar
e0uitativamente los efectos del contrato.
)esin subjetiva8 objetiva
'a reforma de 1.,25 introduo una modificacin sustancial en el art. ,.- del Cd. civil, 0ue a los efectos 0ue
estamos anali;ando importan desde un doble aspecto, uno concerniente a lo =econmico> / otro a lo =cultural>.
El art!culo citado se%ala 0ue no puede obtenerse =ventaa patrimonial evidentemente desproporcionada / sin
ustificacin>, con los 0ue remarca la idea8base 0ue en materia de actos ur!dicos en general #por ende, de contratos&
los valores econmicos, en contrapartida, obetivamente deben guardar e0uivalencia+ pues esa es la idea central /
general del intercambio de bienes / servicios, sin peruicio de 0ue cuando ello no ocurra e?ista una debida
ustificacin.
En cuanto al contenido cultural, se admite Cante principios regidos en contrario 0ue pose!a el Cdigo Civil de
6le; (arsfield8 0ue los suetos de derecho #de e?istencia f!sica& pueden no estar preparados todos de igual forma para
emprender negocios ur!dicos, de ah! la mencin de los =necesitados> #a0uellos 0ue enfrentan el negocio con
carencias&, el =ligero> #no negligente, sino 0ue alude a situaciones patolgicas / fronteri;as, como la demencia o
inhabilidad& / el =ine?perto> #a0uel 0ue no est preparado para un determinado m$tier en desigualdad con el e?perto&.
En suma, el precepto responde a toda la filosof!a de la reforma, consustanciando el negocio ur!dico con la
realidad, lo 0ue no debemos perder de vista como principio general.
Cuando una de las partes aprovechando la necesidad, ligere;a o ine?periencia, falta de conocimientos de un
contratante celebra un contrato con el fin de obtener una ventaa patrimonial desproporcionada e inusta, la lesin tiene
dos elementos el obetivo, o sea la ventaa el enri0uecimiento del contratante / el elemento subetivo 0ue son las
maniobras 0ue hacen artificio, astucia o ma0uinacin, tendientes a hacer caer al contratante en un error o e0uivocacin
al contratar, la le/ 17.711 ha consagrado a la lesin como un vicio ms de la voluntad, por ra;n del cual la parte
perudicada podr pedir un reauste e0uitativo o la nulidad del acto pero no las dos cosas untas.
Art. +! del Cdigo civil: >:odr)n anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidacin o
simulacin.
/ambi*n podr) demandarse la nulidad o la modi&icacin de los actos #ur$dicos cuando una de las
partes e-plotando la necesidad, ligere<a o ine-periencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una
venta#a patrimonial evidentemente desproporcionada y sin #usti&icacin.
"e presume, salvo prueba en contrario, %ue e-iste tal e-plotacin en caso de notable
desproporcin de las prestaciones.
(os c)lculos deber)n hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin deber) subsistir
en el momento de la demanda. "lo el lesionado o sus herederos podr)n e#ercer la accin cuya
prescripcin se operar) a los cinco a6os de otorgado el acto.
5l accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un rea#uste e%uitativo del convenio, pero la
primera de estas acciones se trans&ormar) en accin de rea#uste si *ste &uere o&recido por el demandado
al contestar la demanda.? 1te-to segn ley 17.711.3
El abuso de derec/o
(e considera eercicio abusivo del derecho al 0ue va en contra de la moral / buenas costumbres, / el fin 0ue
tuvo en mira el legislador, al establecer la le/ 0ue rige todo tipo de contratos, ='os derechos tienen un esp!ritu 0ue es
la ra;n por la cual la le/ los ha concebido / tienen una misin 0ue cumplir, contra la cual no pueden rebelarse. :o se
bastan a s! mismos, no llevan en s! mismos su finalidad, sino 0ue los desbordan al mismo tiempo 0ue los ustifican>.
Hunto con $orda decimos 0ue 0ueda configurado el abuso de derecho cuando 0uien lo eercita lo hace1 con intencin
de da%ar+ con ausencia de inters+ eligiendo, de entre las distintas maneras de eercer un derecho, a0ulla 0ue resulte
ms da%osa al deudor+ ocasionando al deudor un peruicio anormal / e?cesivo+ actuando de manera no ra;onable,
repugnante a la lealtad / confian;a reciprocas, etc.
'a reforma del Cdigo Civil del a%o 1.,25 incorporo la teor!a del abuso de derecho1
Art. 1.,71 %ue re<a: (a ley no ampara el e#ercicio abusivo de los derechos. "e considera tal el %ue
contrari* los &ines %ue tuvo a%uella tuvo en mira al reconocerlos o al %ue e-ceda los limites impuestos por
la buena &*, la moral y las buenas costumbres.
E. Bn prestamista 0ue presta dinero a otra persona tiene derecho a cobrar intereses pero no a aplicar tasas
usurarias+ la teor!a del abuso de derecho nace en "rancia, donde un hombre 0ue viv!a al lado de un aeropuerto, se
sent!a perturbado por el ruido de los motores de los aviones 0ue aterri;aban / despegaban / entonces opto por levantar
una muralla e?ageradamente alta 0ue sirviera para detener los sonidos molestos, en conclusin la idea es 0ue el
hombre puede construir un muro por0ue eso esta permitido /a 0ue el tiene el derecho real de dominio, pero no de una
altura tan e?ageradamente desproporcionada, por este echo fue 0ue se motivo la teor!a del abuso de derecho.
Efectos subetivos / sus alcances relativos
(olo alcan;an a los suetos de la relacin1 las partes, son los titulares de relaciones ur!dicas, personas f!sicas o
ur!dicas 0ue por si o por medio de sus representantes se obligan a cumplir las obligaciones / ad0uieren determinados
derechos, por eso para saber 0uienes son partes ha/ 0ue saber 0uien ad0uiere determinados derechos / obligaciones.
E&ectos con relacin a las partes
'os efectos del contrato slo alcan;an a los suetos de la relacin1 las partes. <e all! 0ue se califi0uen de
=efectos relativos>. =7ara las partes>, e?clusivamente, las =convenciones hechas en los contratos forman... una regla a
la cual deben someterse como a la le/ misma>, e?presa el art. 1.1,7 del cd. civil.
(on partes 0uienes se han puesto =de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn>, concurriendo a la
formacin del consentimiento / cerebracin del contrato.
9l estudiar el contrato colectivo tuvimos ocasin de se%alar 0ue comprende en sus efectos a personas 0ue no
han participado, ni por si ni por representantes, en la formacin del acuerdo+ esa eficacia ultra partes de las normas
nacidas del contrato colectivo, nos permiti afirmar 0ue ellas implicaban heteromandamientos / no
automandamientos.
*nteresa distinguir si la persona 0ue reviste el rol de parte es o no esencial, por haber sido escogida por sus
cualidades o aptitudes. (e elige contratar con una determinada persona en el contrato de mandato, por eemplo, puesto
0ue el mandatario resulta depositario de la confian;a puesta en l por el mandante+ en la locacin de obra, en la cual el
empresario es buscado por su pericia tcnica, etc. En otros contratos, por el contrario, la concreta persona del
contratante es ur!dicamente indiferente. 9s! ocurre cuando el negocio genera obligaciones de hacer fungibles o de dar
cosas, fungibles. Eessineo habla, en tales hiptesis de =impersonalidad del contratante>. 'as consecuencias de una u
otra situacin se observan en la eecucin del contrato 80ue debe ser efectuada personalmente, en un caso, / tambin
por otro, en el segundo8+ en la transmisibilidad por causa de muerte o en la cesibilidad por acto entre vivos, en una
palabra, en la circulacin del contrato, etc.
(ucesores1
)os /erederos o sucesores universales
='os efectos de los contratos, segn el art. 1.1,., se e?tienden activa / pasivamente a los herederos /
sucesores universales, a no ser 0ue las obligaciones 0ue nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o 0ue
resultase+ lo contrario de una disposicin e?presa de la le/, de una clusula del contrato o de su naturale;a misma>.
El art. 1.1,. es una consecuencia de lo prescripto para la transmisin de los derechos en general, arts. 3.423 /
ss., / para la transmisin =de los derechos por muerte de las personas a 0uienes correspondan, arts. 3.47, / ss., con la
salvedad 0ue los herederos, en nuestro derecho, no son otros 0ue los sucesores universales1 todo heredero es sucesor
universal, / a la inversa. =El sucesor universal, dice el art. 3.423, es a0uel a 0uien pasa todo o una parte al!cuota del
patrimonio de otra persona>.
<ecimos 0ue el art. 1.1,. no es sino una consecuencia de los preceptos contenidos en nuestro rgimen
sucesorio, por cuanto el art. 3.-17, siguiendo tambin en esto el sistema romano, dice 0ue =El heredero... contina la
persona del difunto / es propietario, acreedor o deudor, de todo lo 0ue el difunto era propietario, acreedor o deudor,
con e?cepcin de a0uellos derechos 0ue no son transmisibles por sucesin>.
El principio del art. 1.1,. se encuentra limitado en lo relativo a las obligaciones inherentes a la persona o
frente a una prohibicin e?presa de la le/ o de una clusula del contrato o, finalmente, cuando la intransmisibilidad se
origine en la naturale;a misma de la obligacin.
Kespecto de los derechos / obligaciones inherentes a la persona recordemos 0ue el art. -,5 los define como
=las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor>, creando de este modo un c!rculo vicioso. $uena parte
de la doctrina nacional al dar la nocin de tales derechos involucra a los intransmisibles por su =naturale;a misma>, no
efectuando distincin entre unos / otros. 7ara $usso =en sentido amplio, son inherentes a la persona a0uellos derechos
a cu/a naturale;a repugna la idea de 0ue pueda separrselos del sueto 0ue es su titular para transferirlos a otro
sueto>. 7ara 'lamb!as =un derecho es inherente a la persona, cuando /a por su naturale;a, /a por una disposicin de
la le/, es inconcebible su eercicio independientemente del individuo humano a favor de 0uien est instituido>. (in
embargo no e?iste an acuerdo pleno acerca de lo 0ue debe entenderse por derechos u obligaciones inherentes a la
persona. 'as ma/ores discrepancias las suscitan los derechos mi?tos, donde se conugan aspectos patrimoniales /
morales, resultando dif!cil determinar cul es el inters 0ue prevalece /, en consecuencia, la posibilidad de su
transmisibilidad a los sucesores universales.
Bna disposicin e?presa de la le/, puede proscribir la e?tensin a los herederos de los efectos de un contrato,
por considerar el legislador inconveniente dicha transmisin. :os brindan eemplos los arts. 1.3,2, pacto de
preferencia+ 1.273, en materia de sociedades+ 1.2-1, en la locacin de obra, cuando e?igiese en el empresario
cualidades especiales, etc.
'as partes, en uso de la libertad contractual, pueden estipular la intransmisibilidad, cu/o fundamento ser
entonces convencional.
Art. 3.4'4 del Cdigo civil: (as personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas,
de tal manera %ue en adelante puedan e#ercerlos en su propio nombre, se llaman sucesores. 5llas tienen
ese car)cter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden.
Art. 3.4'3 del Cdigo civil: 5l sucesor universal, es a%uel a %uien pasa todo, o una parte al$cuota
del patrimonio de otra persona.
"ucesor singular, es a%uel al cual se transmite un ob#eto particular %ue sale de los bienes de otra
persona.
'os efectos de los contratos se e?tienden en forma activa / pasiva a los sucesores universales. @ sea 0ue
heredan no solo los derechos activos sino tambin los pasivos.
7ero esta regla tiene las siguientes e?cepciones1

1& 'os derechos / obligaciones no se e?tienden a los sucesores universales cuando as! lo dispone la le/.
Eemplos contratos celebrados intuito personae, derecho de alimentos, etc.
4& )ampoco se e?tiende a estos, si as! lo hubiesen dispuesto a las partes. Eemplo contrato en ocasin cuando se
conviene no transmit!a la locacin a los herederos del in0uilino.
3& (i e?iste una prohibicin e?presa de la le/. Eemplo pacto de preferencia en compraventa+ calidad de socios,
salvo, consentimiento de los dems socios+ locacin de obra cuando e?ige cualidades especiales de
empresarios.

'os acreedores de las partes
'os acreedores de las partes, no son terceros, se encuentran a mitad de camino, entre las partes / los terceros
penitus extranei. Es cierto 0ue no estn suetos por las obligaciones de su deudor, no se convierten en deudores o
acreedores en lugar de l, pero tampoco son verdaderos terceros. 7or el hecho de ser suetos activos de una relacin
ur!dica obligacional de la cual es sueto pasivo una de las partes, poseen v!nculos con los obligados por los efectos del
contrato.
7ara comprender cul es la especial situacin de los acreedores de una de las partes, debemos recordar 0ue los
bienes presentes / futuros del deudor contratante constitu/en la garant!a comn de sus acreedores. =Duien se obliga
compromete lo su/o>.
7or el hecho de estar obligado el deudor no 0ueda privado de sus facultades ordinarias referentes a la
administracin / e?plotacin de sus bienes. 7uede celebrar los ms variados contratos, incluso gratuitos, mientras
acte de buena fe+ no e?iste contralor por el acreedor de la actividad del deudor. Cuando el deudor acta con mala fe,
en cambio, sus acreedores, tienen derecho a intervenir, para preservar la garant!a de sus crditos.
El dinamismo de la garant!a comn permite a los acreedores disponer, en defensa de sus derechos, de varios
medios 0ue muestran, en conunto, la peculiar situacin en 0ue se encuentran frente a los actos de su deudor1
a& 7ueden emplear medidas precautorias, 0ue tienden a la conservacin de la garant!a / previenen la
reali;acin, por parte del deudor, de actos 0ue puedan disminuir su solvencia.
b& 7ueden eercer acciones de integracin / deslinde del patrimonio del deudor, tendientes a
establecer la verdadera composicin de la garant!a colectiva / su identificacin, para evitar confusin con
otras masas de bienes.
c& 7ueden, finalmente, llegar a las v!as de eecucin / li0uidacin de los bienes del deudor, a fin de
cobrar sus crditos.
)erceros1
(on personas aenas al acto. Con relacin al acto ur!dico son terceros las personas e?tra%as al acto es decir
0ue no han concurridos a su formacin ni son sucesores universales de las partes, pero 0ue podr!an tener algn inters
implicado en el acto.
(on considerados como tercero1
1. sucesores singulares 0ue no son alcan;ados por los efectos de los actos ur!dicos reali;ados por el autor.
4. )erceros propiamente dichos.
3ucesores singulares
(ucesor singular, dice el art. 3.423, segunda parte, =es a0uel al cual se trasmite un obeto particular 0ue sale de
los bienes de otra persona>. 9 diferencia del sucesor universal, recibe slo bienes determinados 0ue se desmenbran del
todo ideal 0ue forma el patrimonio del autor. 9dems, tambin en contraste con el universal, puede originarse por un
acto entre vivos, como el contrato #el comprador, por eemplo, es sucesor particular, en el obeto ad0uirido, del
vendedor+ el donatario lo es del donante en la cosa donada, etc.& o por acto de ltima voluntad, mortis causa, por v!a
testamentaria, /a sea 0ue se legue un bien determinado o una porcin al!cuota del patrimonio, del causante.
Entre el trasmisor o causante / el sucesor o causahabiente singular no e?iste otra vinculacin 0ue la originada
en virtud del traspaso de un bien, permaneciendo absolutamente independientes las personas / los patrimonios de las
partes intervinientes. (iendo la nica vinculacin 0ue los liga la nacida por la trasmisin de un bien, ser!a absurdo
pretender 0ue los efectos de los contratos celebrados por el trasmisor respecto de otros bienes pudieran alcan;ar al
sucesor singular.
'a cuestin se plantea con referencia a las obligaciones en su aspecto activo o pasivo, 0ue guardan relacin
con el bien trasmitido+ obligaciones nacidas antes 0ue el causante se hubiera desprendido del mismo.
El tema ha dividido a la doctrina. (obre la base de algunos te?tos legales se ha sostenido una teor!a relativa a
la sucesin particular vinculada con las denominadas obligaciones reales, propter rem o in rem scriptae.
El art. 3.422 prescribe 0ue =las obligaciones 0ue comprenden al 0ue ha trasmitido una cosa, respecto a la
misma cosa, pasan al sucesor, universal / al sucesor particular>+ de conformidad con el art. 3.427 =el sucesor
particular puede prevalerse de los contratos hechos con su autor>+ /, por ltimo, el art. 3.425 permite. 9l sucesor
particular pretender a contrario sensu, a0uellos derechos de su autor 0ue se fundan en obligaciones 0ue pasan del
autor al sucesor / tambin los derechos 0ue se fundan en obligaciones 0ue pasan del autor al sucesor cuando =en
virtud de una le/ o de un contrato, esos derechos deban ser considerados como un accesorio del obeto ad0uirido>.
El principal carcter de las obligaciones reales finca en 80ue se trasmiten al sucesor particular sin 0ue sea
necesario para ello convenio especial de trasmisin de la obligacin o una asuncin por parte del sucesor particular.
6iaan o ambulan, tanto activa como pasivamente, con la cosa a la cual acceden+ por lo cual el crdito, propter rem
debe ser considerado como un accesorio del obeto ad0uirido.
Entre las obligaciones reales la doctrina recuerda las siguientes1 la deuda de medianer!a proveniente de la
utili;acin de un muro divisorio aeno / el crdito correlativo+ la deuda por e?pensas comunes para el mantenimiento
de un edificio constituido en propiedad hori;ontal+ la contribucin a los gastos de conservacin de la cosa en el
condominio, sea ste ordinario o de indivisin for;osa+ la obligacin por meoras necesarias o tiles, las cargas reales,
etc.
En la doctrina francesa no se admite, en coincidencia con lo e?puesto, 0ue los causahabientes singulares se
encuentren vinculados por todas las obligaciones relativas al derecho 0ue se les trasmite. (e distingue entre las
obligaciones susceptibles de favorecer a los sucesores particulares / a0uellas susceptibles de perudicarlos+ / dentro de
las primeras se e?ige un v!nculo intimo entre el bien trasmitido / el crdito.
9 idntica conclusin puede arribarse en nuestro derecho, a mrito de lo dispuesto por el art. 3.422 / ss. / el
art, 4.13,, 0ue permite al ad0uirente de una cosa citar de eviccin =a cual0uiera de los enaenantes intermediarios>. En
la nota a ese te?to dice 6le;, 0ue en nuestro derecho, a diferencia del derecho romano / derecho de las 7artidas =el
acreedor puede eercer todos los derechos / acciones de su deudor> / agrega =se u;ga 0ue cada enaenante ha
transferido la cosa a su ad0uirente, cum omni sua causa, es decir, con todos los derechos 0ue le compet!an>. En otros
casos es la le/ la 0ue acuerda al contrato efectos frente al sucesor particular, aun contra su voluntad+ tal es el supuesto
del ad0uirente de un inmueble arrendado, obligado a respetar el derecho del locatario, conforme lo dispone el art.
1.-,5 del cd. civil. Es a0uel al 0ue se le transmite un obeto particular. En principio los efectos de los contratos
celebrados por el transmitente no alcan;an a estos salvo1
'os verdaderos1 penitus extranei
'os efectos del contrato no alcan;an a los terceros. Es de aplicacin el adagio latino1 res inter alios acta, aliis
ne#ue nocere, ne#ue prodesse potest #las cosas hechas entre otros, no pueden perudicar ni aprovechar a los dems&.
'os terceros no pueden e?igir el cumplimiento de la obligacin nacida del contrato ni 0uedan suetos a
satisfacerla.
7ero es preciso se%alar con toda claridad 0ue sostener 0ue el contrato =no puede perudicar a los terceros>, art.
1.1,., ltima parte, o sea la relatividad de los efectos del contrato, no significa afirmar 0ue el contrato no e?iste frente
a ellos, 0ue los terceros lo pueden desconocer, 0ue, en una palabra, no les es oponible.
El contrato es oponible frente a todos, erga ommnes. Es un error creer 0ue slo los derechos reales se dan
erga omnes / 0ue por eso son absolutos. )oda relacin ur!dica, sea real o personal, se da erga omnes / debe ser
respetada por los terceros+ su violacin aparea siempre responsabilidad. Es de aplicacin el principio alteriun niom
laedere.
'os terceros pueden invocar la e?istencia del contrato, las obligaciones engendradas, su incumplimiento, etc. /
no tienen derecho a desconocer tales v!nculos, a pretender ignorarlos+ menos an a interferir en el derecho de crdito.
Contratos a favor de terceros #el tercero es beneficiario del contrato&
a& Concepto. :o obstante el principio sentado en el art. 1.,,,, cual es 0ue =los contratos, no pueden oponerse a
terceros ni invocarse por ellos>, encontramos en el art. .3- una verdadera e?cepcin al efecto relativo de los
contratos. Esta nica disposicin, cu/a ubicacin es a todas luces errada, alude al =contrato a favor de
tercero>, tambin conocida por =estipulacin por otro> o =estipulacin en favor de tercero>, cu/a
consideracin corresponde a la teor!a del contrato, en la parte dedicada a los efectos, / no a la teor!a de las
obligaciones.
'a institucin 0ue nos ocupa es una derogacin de la m?ima nemo altari estipulari potest por0ue permite a
0uienes son partes en un contrato estipular, a favor de un tercero, un beneficio. (in embargo ha/ autores 0ue
piensan 0ue la =derogacin es menos clara de lo 0ue se acostumbra a decir>, por cuanto ustifican por la idea
de la representacin la creacin del derecho en beneficio del tercero / ponen de resalto 0ue slo con el
asentimiento de ste el derecho se establece definitivamente en su patrimonio.
=(i en la obligacin se hubiese estipulado una ventaa a favor de un tercero 8dice el art. .3-8 ste podr e?igir
el cumplimiento de la obligacin, si la hubiese aceptado / hcholo saber al obligado antes de ser revocada>.
Como apunta la doctrina nacional el vocablo obligacin ha sido empleado en el sentido de contrato.
En el derecho romano la regla era 0ue el contrato hecho por una persona no pod!a hacer ad0uirir la accin a
otra+ el mismo derecho conoci paliativos al principio /, a la ve;, e?cepciones francas como las acordadas
para las donaciones sub modo / para la restitucin de la dote.
'a generali;acin, de tales soluciones particulares, por obra de los glosadores / de la antigua urisprudencia
francesa, conduo, a los redactores del code civil a+ estampar una norma de relativa amplitud1 =:o se puede, en
general, estipular en el propio nombre ms 0ue por s! mismo>, art. 1.11,+ =sin embargo se puede... estipular en
favor de un tercero cuando ello es la condicin de una estipulacin 0ue se hace para s! mismo o de una
donacin 0ue se le hace a otro>, art. 1.141.
'os trminos empleados =involuntariamente restrictivos> condueron a una serie de dudas e incertidumbres /
motivaron 0ue el moderno legislador italiano, conciente de la importancia del instituto como instrumento
ur!dico apto para reali;ar operaciones econmicas cada d!a ms frecuentes, desligara el contrato de tales
trabas / lo legislara en trminos mucho ms, elsticos. =Es vlida la estipulacin a favor de un tercero 8dice el
art. 1.-118 cuando el estipulante tuviera inters en ella>.
Tl inters del estipulante, merecedor de tutela, puede ser patrimonial o slo moral. 9firma $arbero =0ue
dif!cilmente dear de e?istir si la estipulacin es seria>.
'a amplitud con 0ue 6le; acogi la figura, en el recordado art. .3-, obvia en nuestro derecho las discusiones
habidas en otros pa!ses sobre la base de te?tos ms restrictivos.
7odemos decir, en consecuencia, 0ue ha/ contrato a favor de tercero, cuando una de las partes, denominada
=estipulante>, conviene en su propio nombre / a mrito de un inters digno de tutela 0ue la contraparte,
llamada =promitente>, 0uede obligada hacia un tercero, designado como =beneficiario>, a cumplir una
prestacin, 0ue aceptada se estabili;a a su favor.
b& Efectos. (e comprueba as! el doble uego de efectos emanados del contrato1 una primera relacin une al
estipulante con el promitente / una segunda relacin al promitente con el tercero beneficiario.
*nteresa poner de resalto, para distinguirla de figuras similares, 0ue el estipulante contrata en su propio
nombre / para s! mismo+ actuando en su nombre / con inters personal su 0uehacer escapa al de un mero
representante, al menos en sentido estricto o directo. 'a estipulacin a favor del tercero, nacida de la voluntad
del estipulante, se inserta en un contrato, 0ue le sirve de base, de carcter oneroso o gratuito+ la prestacin a
cargo del promitente puede deberse e?clusivamente al tercero indicado o bien distribuirse entre tercero /
estipulante+ la prestacin a cargo del estipulante reconoce como acreedor al promitente. (i la estipulacin se
inserta en un contrato gratuito funcione como un cargo a favor del tercero.
El beneficiario, es un tercero, aeno al contrato entre estipulante / promitente, a 0uien se busca favorecer, al
margen de toda intervencin su/a en el negocio base. 7uede ser persona f!sica o ur!dica e incluso una persona
futura, cuando el beneficio =se hiciere con el fin de fundarla / re0uerir despus la competente autori;acin>,
segn lo establece el art. 1.532 del cd. civil. <eterminada o determinable al d!a en el 0ue el contrato debe
surtir efecto en su favor. Kevestir la calidad de acreedor del estipulante / el cumplimiento de la prestacin por
el promitente constituir1 entonces un pago+ o no ser acreedor, en cu/o caso se beneficiar con una liberalidad.
c& :aturale;a ur!dica del derecho en favor del tercero. 'a doctrina se preocupa por averiguar cmo llega el
tercero, aeno al contrato celebrado entre partes, a obtener un beneficio emanado de l. 'as teor!as e?puestas
fluctan entre dos concepciones opuestas1 la 0ue pregona la vuelta al principio clsico romano de la absoluta
nulidad del todo contrato a favor de tercero, por un lado, / la partidaria de la supresin total de a0uel principio
/ de la afirmacin de la valide; de toda estipulacin a favor de tercero.
'a teor!a de la oferta, una de las primeras, es e?trema en sentido negativo. (egn ella el contrato a favor de
tercero es siempre nulo, en cuanto tal, pero puede contener una, oferta hecha al tercero 0ue cuando sea
aceptada por ste dar nacimiento a un nuevo contrato, en virtud del cual ad0uiere el beneficiario un derecho
propiamente su/o o derivado. El derecho del tercero se halla e?puesto, precisamente por nacer de una oferta, a
una serie de contingencias 0ue, como grficamente e?presa Hosserand, =podr!an volver fatal ese itinerario
tortuoso>+ la caducidad de la oferta, por muerte o incapacidad del oferente, impedir la ad0uisicin del
derecho+ los acreedores del oferente podrn solicitar medidas precautorias 0ue hagan ilusorio el derecho del
tercero+ sus herederos revocar la oferta, etc.
'a teor!a de la negotiorum gestio o gestin de negocios aenos, tiende a suprimir el, principio, de la nulidad.
El estipulante es, para sus sostenedores, un gestor de negocios, siendo el tercero beneficiario el dominus o
due%os del negocio. El tercero al aceptar ratifica la gestin / ad0uiere una accin contra el promitente. Cabe
se%alar, sin embargo, 0ue los procedimientos son distintos en una / otra figura, en la gestin el gestor,
actuando con o sin representacin, no contrata para mismo, en su propio inters+ el gestor, por el contrario, se
propone =hacer un negocio de otro / obligarlo, eventualmente>, art. 4.45, del cd. civil.
7ara una, tercera teor!a, denominada del beneficio directo, el derecho del tercero surge, cuando sa ha, sido la
intencin de las partes, del contrato celebrado entre el estipulante / el promitente. (e origina en la
consideracin del principio de nulidad como un puro residuo histrico, un =anacronismo deplorable en el
sistema del derecho privado>, opuesto a 0ue las partes traspasen el c!rculo contractual alcan;ando al tercero.
(e la critica diciendo 0ue se limita a =comprobar un resultado cuando se trata de e?plicarlo>+ 0ue es ms bien
una descripcin 0ue una e?plicacin ur!dica.
"rente a la observacin recordada, a la teor!a del beneficio o derecho directo, parte de la doctrina moderna se
mantiene en la formulacin, sosteniendo 0ue no ha/ e?plicacin 0ue dar, 0ue el derecho del tercero surge lisa
/ llanamente de la voluntad de los contratantes siendo una consecuencia del principio de la autonom!a de la
voluntad, consagrado por el art. 1.1,7, en nuestro derecho.
@tros autores, en cambio, aun0ue partidarios del beneficio directo, como e?plicacin de la creacin del
derecho en favor, del tercero, reconocen, un origen unilateral1 el prominente se obliga frente al tercero, an
antes 0ue ste ha/a manifestado su aceptacin. 'a declaracin de voluntad unilateral del promitente se =apo/a
o in/ecta en un cuadro contractual 0ue le da vida / le asegura eficacia>, al decir de Hosserand.
d& 'a aceptacin por el tercero. 'a sola aceptacin por el tercero de la ventaa estipulada en el contrato a su
favor, antes de ser revocada, le da derecho e?igir su cumplimiento+ pero es necesario, como e?presamente lo
dice el art. .3-, 0ue la aceptacin se ha/a hecho saber al obligado es decir al promitente.
'a aceptacin es fundamental por cuanto1
a& el tercero puede recha;ar la estipulacin en su favor, puede negarse a aceptarla, /
b& el estipulante puede, hasta la aceptacin del beneficio, proceder a su revocacin. En ambos casos la
estipulacin 0ueda a beneficio del estipulante, salvo 0ue otra cosa se hubiere convenido por las partes.
Kecordemos, no obstante lo dicho sobre la aceptacin, 0ue el derecho es atribuido directamente al tercero, sin
figurar, en momento alguno, en el patrimonio del estipulante, de donde, desde el mismo momento de la celebracin
del contrato 0ue le sirve de base, el tercero es titular del derecho hacia l derivado sin necesidad de la propia
aceptacin.
'a intervencin del tercero 0ue declara 0uerer aprovechar el beneficio no tiene el carcter de aceptacin 0ue lo
haga parte en el contrato+ ni tiene el efecto de reproducir la ad0uisicin /a efectuada. Como bien anota $arbero, la
aceptacin no agrega valor a la estipulacin entre las partes, 0ue ha producido /a su efecto, pero le agrega estabilidad,
/a 0ue consigue el efecto ms limitado 8de hacer sta definitiva, esta es, irrevocable e inmodificable.
e& Kelaciones entre el tercero / el promitente. Bna ve; aceptada la estipulacin / conocida esta voluntad de
aprovecharse del beneficio por el promitente, podr el tercero =e?igir, el cumplimiento de la obligacin>,
teniendo a su disposicin todos los medios de compulsin 0ue corresponden al acreedor contra el deudor.
7ero no siendo el tercero parte en el contrato base ningn, derecho le corresponde fuera del se%alado+ no
podr, por eemplo, pedir la resolucin del contrat fundado en el pacto comisorio impl!cito, art. 1.43- del
cd. civil.
El promitente, por su parte, puede oponer al tercero todas las e?cepciones 0ue podr!a hacer valer contra el
estipulante, nacidas del contrato en el cual se origin el beneficio+ pero no a0uellas e?cepciones fundadas en
otras relaciones frente al estipulante. 7odr oponerle, por eemplo, el incumplimiento por el estipulante de las
obligaciones a su cargo 8una especie de exceptio non adimpleti contractus.
7uede oponerle, asimismo, su incapacidad para contratar+ los vicios 0ue afectan el consentimiento+ la. nulidad
en ra;n del obeto o de la causa, etc.
f& El art!culo .3- / los casos particulares. :uestro art. .3-, Ynico te?to dedicado a tema, se adapta, merced a la
amplitud de sus trminos, a la moderna teor!a del contrato a favor del tercero.
:o obstante ello pensamos 0ue la enorme importancia ad0uirida por la institucin en los tiempos actuales
e?ige una regulacin en detalle / de manera e?presa, 0ue contemple las diversas relaciones 0ue el contrato
engendra.
En nuestro ordenamiento ur!dico encontramos figuras particulares de contrato a favor de tercero1 la donacin
con cargo a favor de persona distinta al donante, 8art. 1.524, / la renta vitalicia en beneficio de un tercero,
aeno al constitu/ente, art. 4.374, se e?plican tcnicamente por este instituto. En la materia comercial ocurre lo
mismo con el contrato de transporte, cuando el destinatario no es el remitente / con el seguro de vida en
beneficio de tercero.
(e ha recurrido al contrato a favor de tercero para e?plicar otras instituciones, con ?ito algunas veces 8como
en el supuesto de la transferencia de fondos de comercio, cuando se estipula algn beneficio a favor del
personal8 / otras con frustracin 8como ocurre con la tentativa de ustificar los contratos colectivos.
7or e.1 en los contratos de seguros de vida el contrato se reali;a entre asegurado / la aseguradora pero el
beneficio no lo reciben las partes, sino el tercero. :o necesariamente, el tercero beneficiario tiene 0ue ser heredero del
contratante, en el caso de no e?istir beneficiario designado ser entonces el heredero.
En los contratos a favor de terceros e?istentes relaciones1
Kelacin establecida entre las partes #cobertura&.
Kelacin establecida entre contratante / el beneficiario.
Kelacin entre la aseguradora / el tercero #relacin directa&.
Contrato en nombre de terceros #supone un mandato de representacin&
'os art!culos invocados por el art. 1.1,, disponen respectivamente1 El art. 1.121, 0ue ninguno puede contratar
a nombre de tercero sin estar autori0ado por $l, o sin tener por la le/ su representacin. El contrato celebrado a
nombre de otro, de 0uien no se tenga autori;acin o representacin legal, es da ningn valor, / no obliga ni al 0ue lo
hi;o. El contrato valdr% si el tercero lo rati&icase expresamente o ejecutase el contrato.
9 su ve;, el art. 1.124 indica 0ue la rati&icacin /ec/a por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo inter$s se
/ubiese contratado, tiene el mismo, e&ecto #ue la autori0acin previa, y le da derec/o para exigir el cumplimiento del
contrato.
'as relaciones de derecho del 0ue ha contratado por l, sern las del gestor de negocio.
:o cabe otra conclusin, con un simple e?amen de las normas indicadas, 0ue afirmar el carcter de e?cepcin
respecto del efecto relativo de los contratos / 0ue no ha/ identidad entre los supuestos del art. .3- / los indicados arts.
1.121 / 1.124 del Cdigo Civil Kecordemos 0ue con acierto (alvat califica como supuestos de mandato, cuando ha/
ratificacin, o de falso procurador cuando no la ha/, o al menos como gestin de negocios a lo previsto se los arts.
1.121 / 1.124.
El anlisis breve de tales normas nos lleva a marcar la diferencia de efectos. 'a ratificacin en el art. 1.121
genera la e?istencia del contrato / la retroactividad de los efectos+ previamente no tiene e?istencia, / su cumplimiento,
no poda exigirse. 'as eventuales les acciones por da%os / peruicios no alteran tal conclusin. El art. 1.124 en un
aspecto marca los efectos de la ratificacin / aclara la repercusin sobre las prestaciones pendientes o /a cumplidas.
En otro aspecto, hace referencia a la gestin de negocios cuando se ha actuado en nombre propio pero en inters de
otro, sin invocar el carcter de representante.
'a conclusin principal es 0ue, en estos casos de los arts. 1.121 / 1.124, cuando se pretende dar vida al
contrato slo e?isten dos partes, / entre ellas, en ciertos casos #arts. 1.,31 a 1.,33&, en adelante se dilucidarn las
cuestiones vinculadas al cumplimiento de tal contrato+ no alteran esta conclusin los eventuales derechos en el caso de
tratarse de una gestin de negocios, pues all!, si bien contina la e?istencia de las relaciones entro el gestor / el
tercero, no aparece la accin directa entre el due%o del negocio / el tercero+ en el caso de darse la ratificacin por
configurarse un mandato tcito, no se tratar de un contrato a favor del tercero sino del cumplimiento / consecuencia
de una relacin contractual previa, con un negocio ur!dico e?tra%o al otro contrato+ es decir, habr por un lado un
mandato, con sus consecuencias, / por el otro e?istir el negocio principal.
:o cabe por tanto confundir ese supuesto con el previsto en el art. .3-, no se dan las caracter!sticas indicadas.
Art. 1.1'1 del Cdigo civil: Ainguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar autori<ado
por *l, o sin tener por la ley su representacin. 5l contrato celebrado a nombre de otro, de %uien no se
tenga autori<acin o representacin legal, es de ningn valor, y no obliga ni al %ue lo hi<o. 5l contrato
valdr) si el tercero lo rati&icase e-presamente o e#ecutase el contrato.
Art. 1.31 del Cdigo civil: Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los l$mites del
mandato, y el mandante no rati&icare el contrato, ser) *ste nulo, si la parte con %uien contrat el
mandatario conoce los poderes dados por el mandante.
Contrato a cargo de un tercero #promesa de hecho aeno&
E?iste cuando una de las partes promete el hecho de un tercera, en su propio nombre.
El cdigo se refiere a l en el art. 1.123, diciendo1 =El 0ue se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de
ste, debe satisfacer prdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato>.
En el contrato a cargo de tercero el oferente o estipulante acta a nombre propio, a diferencia de lo 0ue ocurre
en el =contrato a nombre de tercero sin su autori;acin>, regulado en los arts. 1.121 / 1.124 del cd. civil. <e all! 0ue
el contrato a nombre de tercero sin su autori;acin sea de ningn valor / no obligue ni al 0ue lo hi;o, en tanto el
contrato a cargo de tercero crea obligaciones para el oferente.
Claro est 0ue ni uno ni otro producen efectos frente al tercero, dado 0ue se trata, de hacer nacer una
obligacin a su cargo, una obligacin de la cul ser deudor+ / si bien, lo hemos visto, se puede ser acreedor sin, haber
contratado 8en el contrato a favor de tercero8 no es posible convertirse en deudor 8salvo 0ue medie otra fuente de
obligaciones8 sin haber e?teriori;ado el propsito de obligarse.
9hora bien, Mcul es la obligacin 0ue asume 0uien en nombre propio promete el hecho aenoN El art. 1.123,
ltima parte, dice 0ue =...debe satisfacer perdidas e intereses si el tercero, se negare a cumplir el contrato>. Esta parte
del te?to ha merecido las criticas de la doctrina, por no distinguir situaciones tan diferentes como son1 prometer, el
hecho aeno garanti;ando el ?ito de la promesa / sin haber dado tal garant!a+ prometer la mera ratificacin del
contrato por el tercero o el cumplimiento de las prestaciones emanadas del mismo.
El cd. civil, en el art. 1.177, al hablar de las cosas aenas como obeto de los contratos, hace un distingo1 =(i
el 0ue promete entregar cosas aenas no hubiese garanti;ado el ?ito de la promesa, slo estar obligado a cumplir los
medios necesarios para 0ue la prestacin se realice>. 7or el contrario, debe prdidas e intereses =cuando hubiese
garanti;ado la promesa> o =tuviese culpa de 0ue la cosa aena no se entregue>. <e donde, si buscamos concordar
ambos te?tos debernos concluir afirmando 0ue1 el art. 1.123 alude a 0uien se obliga por un tercero garanti;ando el
?ito de la promesa.
7ero no es lo mismo asegurar la ratificacin de la promesa 0ue asegurar su cumplimiento por el tercero. Es un
segundo distingo 0ue no surge del art. 1.123, 0ue habla =del hecho del tercero>, ni del art. 1.117, referido a la
promesa de entregar cosas aenas1 es mu/ importante diferenciar una / otra situacin, pues la no ratificacin por el
tercero, cuando ella ha sido garanti;ada obliga a 0uien prometi ese hecho a pagar los da%os e intereses negativos+ en
cambio, del no cumplimiento por el tercero de las prestaciones prometidas / garanti;adas se ligue para el estipulante
la obligacin de abonar los da%os / peruicios positivos o de eecucin.
(i no ha habido garant!a, la promesa de prestacin a cargo de un tercero, no produce para el estipulante otra
obligacin 0ue la de emplear los medios necesarios para 0ue el tercero cumpla. Es una pura obligacin de medios.
'a ratificacin por1 el tercero fia las relaciones entre l / el acreedor de la promesa, =como si el contrato se
hubiera austado directamente entre ellos.
En el derecho francs se distingue la promesa sin poder de la caucin+ en la primera el prometiente, llamado
porte &ort, no se compromete ms 0ue a lograr la ratificacin del tercero, la firma del tercero, 0ue lo convertir en
parte contractual. Con la ratificacin por el tercero, el porte &ort 0ueda liberado. 'a doctrina entiende 0ue la =promesa
de ratificacin de un tercero> es un supuesto de representacin sin poder o sea 0ue el prometiente acta a nombre del
tercero.
En la caucin, en cambio, el prometiente responde del cumplimiento de las prestaciones por el tercero+ se
transforma en garant!a de la solvencia del tercero.
:ada impide, empero, en a0uel derecho, 0ue una misma persona acumule los dos papeles1 el de porte &ort / el
de caucin. En el primer caso asegura la ratificacin, en el segundo el cumplimiento de la prestacin+ en ambos, frente
al incumplimiento de lo prometido por el tercero, deber da%os / peruicios.
El solo hecho de prometer la prestacin de un tercero, sin constituirse garante, no obliga al prometiente.
Art. 1..' del Cdigo civil: 5l mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el
poder, %ue *sta acepta, para representarla, al e&ecto de e#ecutar en su nombre y de su cuenta un acto
#ur$dico, o una serie de actos de esta naturale<a.
2. Efectos propios de los contratos ilaterales
Es necesario aclarar 0ue trata de efectos particulares de algunos contratos algunos como =la se%a, se%al o
arras>+ =el pacto comisorio> son efectos accidentales del contrato, o sea 0ue estn en l por 0ue las partes los han
incluido o han estipulado tales clusulas, 0ue tienden a contemplar situaciones 0ue de darse, por una u otra parte,
frustran el negocio ur!dico, esto tambin se verifica con =la e?cepcin de incumplimiento> o sea 0ue sus efectos
propios se producen con anterioridad a la formacin del contrato. @tros como las garant!as de vicios redhibitorios / de
eviccin solo pueden funcionar si se ha otorgado el efectivo cumplimiento del contrato o de la prestacin. Estos
efectos estn previstos en la le/ en forma supletoria, o sea 0ue rigen entre las partes cuando ellas nada ha/an
estipulado al respecto, pero valga la aclaracin las partes pueden en eercicio de la autonom!a de la voluntada
aumentar, reducir / hasta e?cluir estos efectos del contrato.
Eetodolog!a del cdigo civil / de comercio
'a e?cepcin de incumplimiento contractual
Art. 1.4,1 del Cdigo civil: 5n los contratos bilaterales una de las partes no podr) demandar su
cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u o&reciese cumplirlo, o %ue su obligacin es a pla<o.
a& :ocin. El art. 1.431 del cd. civil consagra la denominada exceptio non adimpleti contractus o e?cepcin
de contrato no cumplido o eecutado o e?cepcin de incumplimiento contractual, en los siguientes trminos1
=en los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probare haberlo ella
cumplido u ofreciese cumplirlo o 0ue su obligacin es a pla;o>.
Esta disposicin, ubicada en la teor!a general del contrato, es coincidente con la receptada por el art. .13,
ubicado en la teor!a general de la obligacin1 =en las obligaciones rec!procas el uno de los obligados no
incurre en mora si el otro no cumple o no 8se allanare a cumplir la obligacin 0ue le es respectiva>. :o se
incurre en mora por estar vedado demandar el cumplimiento si previamente no se ha cumplido, se ofrece
cumplir o se invoca el pla;o convenido a su favor.
'a exceptio tiene el solo alcance de enervar la pretensin contraria, 0uedando agotados sus efectos en el
aserto1 no cumplo por0ue t incumpliste antes.
b& "undamento. El fundamento de la exceptio non adimpleti contractus, en cual0uiera de sus modalidades de
incumplimiento total o parcial8 se encuentra en la interdependencia o cone?in de las obligaciones
emergentes1 de los contratos bilaterales, art. 1.135 del cd. civil. Como dice )rabucchi las obligaciones 0ue
surgen coaligadas, perduran as! durante toda la vida del contrato+ el derecho sigue la vida toda de la relacin,
no e?istiendo1 independencia despus 0ue /a nacieron dependientes.
Con motivo de este tema ad0uiere relevancia la teor!a 0ue hace una separacin entre las dos fases de la
bilateralidad / habla de una =bilateralidad gentica> 1genetisc/e ab/angigCet7, basada en el cambio de dos
promesas rec!procas 0ue da lugar a una cone?in de obligaciones en el momento 0ue estas surgen, / una
=bilateralidad funcional>, #&unCitionelle ab/angigCeit7 0ue se refiere a la mutua dependencia 0ue media entre
los efectos de las obligaciones / 0ue influ/e tambin en el momento de su eecucin, a la hora de cumplir las
obligaciones nacidas en ne?o de reciprocidad.
En la bilateralidad o sinalgma funcional se funda pues el principio de eecucin simultnea de las
prestaciones1 =mano a mano>, trait pour trait, 0ue tiende a posibilitar la e?cepcin de incumplimiento
contractual.
c& :aturale;a ur!dica. Como la recuerda Colagroso la e?cepcin figura en el repertorio de las medidas de
autodefensa privada, con cierto carcter coercitivo, tendientes a salvaguarda el e0uilibrio contractual.
7ero mientras el cd. civil argentino e?presa 0ue en los contratos bilaterales una de las partes+ =no podr
demandar su cumplimiento>, vedando en rigor la promocin de la demanda, otras legislaciones le acuerdan
claramente el carcter de una e?cepcin 0ue puede hacer valer el accionado+ =el obligado por virtud de un
contrato sinalagmtico podr negarse a hacer la prestacin 0ue le incumbe 8e?presa el art. 343, primera parte
del cd. civil alemn8 hasta 0ue se haga la contraprestacin>+ =... cada uno de los contratantes 8dice el art.
1.-23, primera parte del cd. civil de *talia8 podr rehusarse a cumplir su obligacin si el otro no cumpliere...>.
<e lo dicho se desprenden dos corrientes iniciales1
a& la 0ue afirma 0ue la exceptio es en rigor un re0uisito necesario de la accin, en cuanto no se puede
demandar el cumplimiento sin antes haber cumplido 8tesis 0ue encuentra apo/o en la interpretacin literal
de nuestro art!culo 1.4318+ /
b& la 0ue ve en la exceptio una verdadera e?cepcin o defensa, 0ue debe ser opuesta por el accionado
8demandado por cumplimiento8, pudiendo el actor, mientras tanto guardar silencio sobre su propia
obligacin.
7redomina la consideracin del instituto como, una e?cepcin sustancial o de derecho sustantivo, cu/a
cualidad propia es la de ser un derecho contrapuesto al pretendido por el actor, un contra derecho. )anto por
su naturale;a como por su desti%o se diferencia de las meras e?cepciones rituales, pertenecientes al derecho
procesal.
El derecho del actor no es negado, 0ueda subsistente, pero se le opone otro derecho 0ue lo torna total o
parcialmente inefica;. <e all! su carcter de e?cepcin en sentido estricto o e?cepcin dilatoria+ la defensa
propiamente dicha, por el contrario, e?clu/e la e?istencia del derecho invocado1 por el actor, sin presuponer
0ue medie un derecho autnomo del accionado.
El demandado por incumplimiento puede, en consecuencia de lo e?puesto, optar por oponer la e?cepcin
sustancial parali;ando la accin 8demorando el cumplimiento de su obligacin hasta 0ue se cumpla o se
ofre;ca cumplir la obligacin correlativa / simultnea 0ue el contrato impone a la otra parte8 o bien, aceptar la
contienda haciendo uso de sus defensas de fondo.
:o obstante su !ndole de e?cepcin sustancial dilatoria la doctrina / urisprudencia nacionales admiten 0ue
pueda ser opuesta por v!a reconvencional, motivando una contrademanda destinada a 0ue el actor haga
efectiva su prestacin incumplida.
d& Ke0uisitos. 7ara 0ue proceda el eercicio de la e?cepcin es necesario1
a& 0ue las obligaciones de actor / demandado sean de cumplimiento simultneo+
b& 0ue el incumplimiento por el actor revista gravedad suficiente+ /,
c& 0ue no pueda imputarse incumplimiento al e?cepcionante. 6eamos cada uno de dichos re0uisitos.
a& 6imos /a, al perfilar el mbito de, aplicacin, del instituto, lo relativo a la bilateralidad
gentica / funcional, a la mutua dependencia a la hora de cumplir las obligaciones nacidas en ne?o de
reciprocidad. 'a simultnea e?igibilidad no e?iste cuando la obligacin a cargo del actor est sueta a
un pla;o o a una condicin suspensiva.
b& Este re0uisito, el incumplimiento por el actor de la obligacin a su cargo, nos lleva a
distinguir1 la e?cepcin de incumplimiento total 1exceptio non adimpleti contractus7 de la e?cepcin
de incumplimiento parcial, defectuoso o irritual 1exceptio non rite adimpleti contractus7.
En la primera e?cepcin procede frente al incumplimiento de la obligacin principal, en el sentido de
obligacin 0ue guarda, e0uivalencia o correlacin con la 0ue se demanda.
:uestro cdigo nada dice, en cambio, acerca del incumplimiento parcial o meor1 an del
cumplimiento ine?acto o defectuoso, no conforme, en una palabra, con los re0uisitos obetivos del
cumplimiento1 identidad e integridad de la prestacin. 'a dificultad estriba, frente a un
incumplimiento de esa !ndole, en fiar pautas o criterios 0ue permitan al u;gador decidir
ra;onablemente cundo la e?cepcin interpuesta es admisible / cundo no lo es.
Kecordemos, para concluir con este re0uisito, 0ue 0uien demanda por cumplimiento tiene e?pedita la
accin, no obstante no haber cumplido, cuando ofreciese cumplir la prestacin a su cargo. 'a
urisprudencia se muestra vacilante acerca de los caracteres de este ofrecimiento+ algunos fallos han
interpretado 0ue el solo hecho de la demanda implica o, significa 0ue el actor est dispuesto a
cumplir, por lo cual no es necesario ni menos indispensable una manifestacin formal al respecto+
otros, en cambio, e?igen 0ue el ofrecimiento sea e?preso, real, efectivo8, / llegan a re0uerir, algunos,
0ue la prestacin debida por el accionante sea consignada, puesta a disposicin del demandado por
esta v!a.
c& 'a e?cepcin no, puede ser alegada cuando 0uien la opone, ha motivado el incumplimiento de la otra
parte, o ha faltado l mismo a sus obligaciones.
(i el demandado no ha prestado al actor la colaboracin necesaria para posibilitarle el cumplimiento
de la obligacin a su cargo, o no eecuta por su culpa las obligaciones 0ue le competen, incurriendo en
mora, no puede invocar el art. 1.431 del cd. civil.
e& Efectos. Duien demanda por cumplimiento debe demostrar haber satisfecho las obligaciones a su cargo,
impuestas por el contrato bilateral. El accionado, 0ue opone la exceptio non adimpleti, debe acreditar
e?clusivamente la e?istencia del contrato productor de obligaciones reciprocas.
Cuando el demandado opone la e?cepcin de incumplimiento parcial o cumplimiento ine?acto o irritual, por
el contrario, es a su cargo la demostracin de ese hecho.
9cogida la e?cepcin por el u;gador la sentencia a dictarse puede1
a& Kecha;ar la accin, sin 0ue ello preu;gue sobre los derechos en cuestin, 0ue el accionante podr hacer
valer en otro uicio una ve; cumplida la prestacin a su cargo+ /
b& acoger la accin, previo pago de la prestacin pendiente a cargo del actor.
'a primera de las soluciones es la tradicional entre nosotros, recomendada por la doctrina / receptada por los
tribunales cuando el instituto uega como verdadera e?cepcin dilatoria+ cuando se hace valer como
contrademanda o reconvencin nada impide, en cambio, 0ue el sentenciante admita ambas pretensiones.
'a segunda, admitida, an cuando la exceptio non adimpleti contractus se esgrima como mera e?cepcin
sustancial, resulta algo novedosa, puesto 0ue importa un tipo de sentencia condicional o de futuro, sin
peruicio de reconocer 0ue se satisface la simultaneidad del cumplimiento a la ve; 0ue se logra una importante
econom!a procesal.
'a se%a, se%al o arras
a& :ocin. (e denomina se%a, se%al o arras, a la dacin o entrega de una cosa mueble, 0ue puede o no ser dinero,
0ue una de las partes contratantes reali;a a favor de la otra u otras.
Esa dacin o entrega puede hacerse con dos finalidades distintas1
a& refor;ar el cumplimiento, eerciendo una presin o coaccin sobre ambas partes, tanto sobre 0uien la da
como sobre 0uien la recibe+ /
b& permitir el arrepentimiento de cual0uiera sobre de los contratantes, el retiro unilateral, actuando como
indemni;acin de da%os / peruicios.
Constitu/e un efecto accidental 0ue puede1 ser incorporado a los contratos bilaterales / plurilaterales
#definitivos& / tambin a los contratos preliminares. El momento para efectivi;ar la se%a es el de la
celebracin del negocio o uno posterior, pero siempre previo al cumplimiento del mismo.
b& Especies1 confirmatoria / penitencial. Cuando la se%a, se%al o arras tiende a refor;ar el cumplimiento se
denomina =confirmatoria>+ cuando se dirige a permitir el arrepentimiento se llama =penitencial>.
9mbas especies se han disputado el predominio tanto en la doctrina como en los distintos cuerpos de le/es.
En el derecho romano anterior a Hustiniano las arras, a estar a la opinin de la ma/or!a de los romanistas, eran
consideradas como sigilo o prueba de la conclusin del contrato, ten!an, en consecuencia, carcter
confirmatorio. Con Hustiniano el carcter de las arras vari, de confirmatorias pasaron a ser penitenciales,
pudiendo resumiese el sistema adoptado+ siguiendo a Eolitor, en tres proposiciones1
a& las arras eran guardadas por 0uien las recib!a, cuando el 0ue las hab!a dado no 0uer!a eecutar la
convencin+ eran restituidas con ms una cantidad igual estimada por rbitros #cuando no se trataba de
dinero& en caso de ser incumplidor 0uien las hab!a recibido+
b& en caso de eecucin voluntaria eran imputadas como parte de precio+ si ello no era posible, por no
consistir en, dinero, eran restituidas+ /
c& cual0uiera fuera la naturale;a de lo entregado eran, devueltas cuando se e?tingu!a la obligacin por
mutuo acuerdo o en virtud de una condicin resolutoria, o cuando sin culpa del deudor la obligacin no
pod!a eecutarse.
El sistema penitencial, avalado por la opinin de <omat, fue consagrado por el Cdigo :apolen 8arts. 1..5,
8a 1..,3 / desarrollado por la doctrina francesa, pese a las disidencias manifestadas por los primeros e?getas,
siguiendo a precursores de prestigio. Es interesante recordar la opinin de 7othier al respecto, por cuanto ella,
aun0ue desechada por 6le;, servir para e?plicar en buena medida nuestro art!culo 1.434. 7ara 7othier, lo
mismo 0ue para Cuas, las arras ten!an un efecto cuando se daban antes de austarse la venta, =en se%al de un
contrato 0ue est slo en pro/ecto> / otro efecto distinto cuando se acordaban despus de concertada la venta,
=cuando, el contrato hab!a sido /a resuelto / convenido>. En el primer caso el efecto era penitencial / ello se
ustificaba Csegn 7othier8 por0ue es un contrato 0ue se hubiese podido dear de cumplir impunemente si no
hubiesen mediado arras, / por consiguiente un contrato no hecho todav!a ni perfeccionado, sino por hacer /
slo en pro/ecto>. 'uego las =arras penitenciales> se daban en las promesas de contrato, al decir de este autor,
para =asegurar el contrato> definitivo, dado 0ue de no e?istir se hubiese podido dear de cumplir
impunemente. En el segundo caso Cagregaba. se trataba, del =cumplimiento> de un contrato /a concertado /
entonces las arras ten!an un carcter confirmatorio, =sin 0ue ninguna de las partes, pueda e?onerarse de su
obligacin con ofrecer el uno perder las arras / el otro pagar el doble>+ seria absurdo 0ue esto ocurriera, al
decir de 7othier, dado 0ue operan en un contrato e?igible, teniendo por obeto =hacerlo ms cierto / ms
notorio>.
c& 'as arras penitenciales en el cd. civil. 6le;, lo dice en la nota al art!culo 1.434, se apart de las
interpretaciones recordadas para consagrar siguiendo el derecho ustiniano, la especie penitencial, tanto para
las arras convenidas en una promesa de contrato 8con el fin de asegurar el contrato definitivo8 como para las
incorporadas a un definitivo 8con el obeto de asegurar su cumplimiento. 'as restantes prescripciones de la
norma se austan estrictamente a las ense%an;as de Hustiniano 0ue resumimos de acuerdo con Eolitor.
<ice el art. 1.4341 =(i se hubiese dado una se%al para asegurar el contrato o su cumplimiento, 0uien la dio
puede arrepentirse del contrato o puede dear de cumplirlo perdiendo la se%al. 7uede tambin arrepentirse el
0ue la recibi+ / en tal caso debe devolver la se%al con otro tanto de su valor. (i el contrato se cumpliere, la
se%al debe devolverse en el estado 0ue se encuentre. (i ella fuera de la misma especie 0ue lo 0ue por el
contrato deb!a darse, la se%al se tendr como parte de la prestacin, pero no si ella fuese de diferente especie,
o si la obligacin fuese de hacer o de no hacer>.
<e donde la estipulacin de una se%a, en el mbito civil, comporta un pacto de displicencia, 0ue autori;a a
ambas partes a eercer arrepentirse la facultad de arrepentirse privando al contrato de sus efectos+ de ah! 0ue
se%alramos en el cap!tulo precedente 0ue el arrepentimiento originaba una ineficacia posterior a la
celebracin del contrato.
'a se%a, a ms de enervar la eficacia del contrato, por el pacto de displicencia 0ue implica, e0uivale a una
indemni;acin convencional, fiada anticipadamente por las partes, tendiente a resarcir los da%os sufridos por
la contraria en caso de mediar arrepentimiento.
'os da%os 0uedan delimitados por el valor de la se%a, si se arrepiente 0uien la entreg, o por el doble de ella si
el arrepentido es 0uien la recibi, no siendo admisible pretender1
a& 0ue no e?istiendo menoscabo o detrimento alguno la se%a no debe perderse o devolverse doblada+ /
b& 0ue siendo los da%os superiores+ al valor de la se%a Co al doble8 debe, abonarse la diferencia a fin 0ue la
indemni;acin sea integral.
(i no media arrepentimiento sino incumplimiento de la obligacin, la indemni;acin, no obstante e?istir se%al
o arras en el contrato, se rige por los principios generales, sin limitarse al importe de la se%a.
d& 'as arras confirmatorias en el cd. de comercio. <ice el art. -7. del cd. de comercio, ubicado en el )!tulo
*6, <e la compraventa mercantil1 ='as cantidades 0ue con el nombre de se%al o arras se suelen entregar en las
ventas, se entiende siempre 0ue lo han sido por cuenta del precio / en signo de ratificacin del contrato, sin
0ue pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras>.
En la segunda parte del art!culo se prev la posibilidad de dar a las arras, =por clusula especial del contrato>
un carcter penitencial, por el cual =les sea l!cito arrepentirse / dear de cumplir lo contratado>.
<e all! 0ue la estipulacin de una se%a, en el mbito comercial, fortifica el v!nculo impidiendo su ulterior
disolucin por la voluntad unilateral de los contratantes.
Esa es la orientacin de buena parte del derecho comparado. En el derecho alemn la entrega de arras,
actualmente poco frecuente, tiene carcter confirmatorio, de acuerdo con el art. 3321 =(i al celebrar un
contrato es dado algo en concepto de arras, vale esto como signo de la conclusin del contrato>. El trmino
drau&gabe designa las arras+ para aludir al dinero entregado =en se%al>, para permitir el arrepentimiento, se
usa el vocablo reugeld. )ambin son confirmatorias, en el derecho sui;o, art. 1.5+ brasile%o, art. 1.3,-, etc.
En el cd. italiano se legislan las dos especies+ la se%a confirmatoria 8art. 1.35.8 en caso de cumplimiento,
=deber ser restituida o imputada a la prestacin debida>+ mediando incumplimiento de 0uien la dio, =la otra
podr rescindir el contrato reteniendo la se%al>+ si incumpliere la otra parte 0ue la ha recibido, la otra podr
rescindir el contrato / e?igir el doble de la se%a>. 9parte de este derecho a la rescisin, reteniendo la se%a o
e?igiendo el doble, puede el acreedor instar en orden a la eecucin o demandar la resolucin segn las reglas
comunes, tambin en lo 0ue respecta al resarcimiento de los da%os #art. 1.15., 3Z, parte&.
<e lo e?puesto con referencia al cd. de comercio / a la legislacin e?tranera, se desprende 0ue la se%a
confirmatoria e?clu/e toda posibilidad de arrepentimiento, siendo, esa la diferencia fundamental con la
penitencial.
Cuando el contrato se cumple, se computar =por cuenta del precio>, si fuera de la misma especie, / si no debe
devolverse en el estado 0ue se encuentre.
Es dif!cil es decidir 0u ocurre en nuestro derecho cuando el contrato celebrado con arras confirmatoria no
se cumple. (in lugar a dudas nada obsta a solicitar la resolucin en eercicio de la facultad resolutoria
impl!cita #pacto o comisorio&, de acuerdo con el art. 412 del cd. de comercio, con ms los da%os / peruicios+
asimismo, podr el acreedor demandar por cumplimiento con los da%os / peruicios pertinentes. M7ero puede
una parte, ante el incumplimiento de la otra, retirarse del contrato reteniendo la se%a recibida o e?igiendo el
doble de la entregada, como ocurre en la legislacin italiana. Creemos 0ue a falta de una disposicin e?presa
0ue lo autorice, la se%al o arras confirmatorias no acuerdan, en el derecho argentino, esa tercera posibilidad+
de all! 0ue deba optarse por el cumplimiento o la resolucin con da%os / peruicios+ / si los da%os no
e?istieren o, fueren menores 0ue el valor de lo o entregado, deber devolverse proporcionalmente lo recibido
en se%a.
c& El arrepentimiento en las arras penitenciales. 6imos /a 0ue importando las arras penitenciales un pacto de
displicencia, autori;an a cual0uiera de las partes a arrepentirse, privando al contrato de sus efectos.
'a voluntad de arrepentirse no ha menester de palabras sacramentales ni de formas solemnes, pudiendo
e?travertirse de manera e?presa o tcita, sobre la base de un comportamiento declarativo o de un
comportamiento de hecho. 7ero siendo de interpretacin, restrictiva, no cabe admitir el arrepentimiento por
implicancia o presuncialmente.
7or lo dems la manifestacin unilateral de arrepentimiento no debe ser e?tempornea sino e?teriori;ada en
tiempo hbil+ de lo contrario si pudiera e?presarse en cual0uier momento, someter!a a la parte contraria a, una
gran inseguridad, adems de ocasionarle demoras / tal ve; gastos intiles.
(i las partes hubieren estipulado en el contrato el trmino para eercer el arrepentimiento, ese ser el tiempo
hbil al efecto+ a falta de estipulacin sobre el particular, la facultad puede hacerse valer.
a& hasta la constitucin en mora+ /
b& a falta de mora / mediando demanda por cumplimiento hasta la contestacin.
El recordado es el criterio prevaleciente en doctrina / urisprudencia, dirigido a evitar 0ue se cubra con el
pabelln del arrepentimiento 0ue es, en rigor, un incumplimiento imputable+ no faltan empero resoluciones lo
autoricen hasta el dictado de la sentencia, en la causa sobre cumplimiento, / an despus de dictada la
sentencia.
'a voluntad de arrepentirse debe e?teriori;arse pura / simplemente, no siendo admisible 0ue se la suete a
condicin o pla;o suspensivos+ la simple manifestacin de =0ue se har uso del derecho a arrepentirse>, ms
adelante o en caso de ser desfavorable la sentencia a la prueba, etc., cuao la =reserva de la facultad> para ser
eercida en otro momento o segn convenga o sean las circunstancias, no importa arrepentimiento.
Es tambin obstculo al arrepentimiento el haber optado por la eecucin de las prestaciones a su cargo+ se
interpreta unnimemente 0ue el cumplimiento del contrato aun0ue fuera en m!nima parte importa la renuncia
tcita a a0uella facultad. 9cerca de 0u es / cundo e?iste principio de eecucin, se han dividido doctrina /
urisprudencia+ es innegable, no obstante, 0ue el usus &ori ha elaborado una serie de standards ur!dicos,
directivas / subdirectivas, como para establecer en 0u casos e?iste 0u, caracteres reviste>, El problema ms
agudo lo plantea el distingo entre actos de preparacin / actos de eecucin, recordado en mltiples hiptesis.
f& 'a clusula =como se%a / a cuenta de precio>. (abemos 0ue la se%a penitencial, especie adaptada por 6le;,
en el art. 1.434, permite a las partes arrepentirse / con ello separarse del contrato+ la dacin o entrega a cuenta
de precio, al significar un principio de eecucin, constitu/e, por el contrario, un obstculo al retiro unilateral
/ una confirmacin del negocio celebrado. 'uego, e?iste entre las e?presiones =como se%a> / =a cuenta de
precio> un claro antagonismo+ cuando se usan en forma conunta, amalgamadas en la frase =como se%a / a
cuenta de precio>, la clusula resulta contradictoria, conceptual / ur!dicamente.
7ese a ello la urisprudencia, ante la vulgari;acin de tales clusulas / abocada a la necesidad de interpretarlas
de acuerdo con el principio de conservacin / respeto a la finalidad econmica perseguida por los celebrantes,
ha tratado de armoni;ar / fle?ibili;ar su contenido, llegando, no sin algunas discrepancias, a acordarle una
doble funcin sucesiva1 vale como pacto de displicencia hasta el comien;o de eecucin del contrato, /
durante ese per!odo cabe el arrepentimiento mediante la prdida de la se%a o su restitucin doblada+ despus
del principio del contrato, cesa esa virtualidad de la se%a, 0ue 0ueda como pago parcial, a cuenta de la
prestacin debida.
'a clusula =a t!tulo de se%a, a cuenta de precio / comien;o de eecucin> no ha merecido, en cambio, se le
acuerde la =doble funcin sucesiva> antes mencionada1 la referencia al cumplimiento del contrato se ha
u;gado decisiva para impedir el arrepentimiento calificarla como, se%a confirmatoria.
Art. 1.4,4 del Cdigo civil: "i se hubiere dado una se6al para asegurar el contrato o su
cumplimiento, %uien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede de#ar de cumplirlo perdiendo la se6al.
:uede tambi*n arrepentirse el %ue la recibi0 y en tal caso debe devolver la se6al con otro tanto de su
valor. "i el contrato se cumpliere, la se6al debe devolverse en el estado en %ue se encuentre. "i ella &uere
de la misma especie %ue lo %ue por el contrato deb$a darse, la se6al se tendr) como parte de la
prestacin0 pero no si ella &uere de di&erente especie, o si la obligacin &uese de hacer o de no hacer.
Art. !7+ del Cdigo de comercio: (as cantidades %ue con el nombre de se6al o arras se suelen
entregar en las ventas, se entiende siempre %ue lo han sido por cuenta del precio y en signo de rati&icacin
del contrato, sin %ue pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras.
Cuando el vendedor y el comprador convengan en %ue, mediante la p*rdida de las arras o cantidad
anticipada, les sea l$cito arrepentirse y de#ar de cumplir lo contratado, deber)n e-presarlo as$ por cl)usula
especial del contrato.
El 7acto Comisorio
a& :ocin1 la resolucin es una de las v!as de e?tincin de los contratos, originada en un hecho posterior a la
celebracin del contrato, tanto voluntario como legal, como veremos dicha resolucin puede estar pactada de
antemano por las partes en lo 0ue se denomina pacto comisorio, a sus efectos.
Paremos ahora un anlisis integral de la figura, sin peruicio de las lgicas repeticiones / remisiones.
El art. 1.433 da la nocin en los trminos siguientes1 =(i en el contrato se hubiere hecho un pacto comisorio,
por el cual cada una de las partes1 se reservase la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no
lo cumpliere, el contrato slo podr resolverse por la parte no culpada / no por la otra 0ue de de cumplirlo>.
El nuevo art. 1.43-, en su primera parte, es ms claro al referirse a =la facultad de resolver las obligaciones
emergentes de ellos #los contratos con prestaciones rec!procas& en caso de 0ue uno de los contratantes no,
cumpliera su compromiso>.
El art. 1.37-, por ltimo, nos dice 0ue =s! la venta fuese con pacto comisorio, se reputar hecha bao una
condicin resolutoria>.
<e los te?tos recordados se desprende 0ue el pacto comisorio autori;a a 0uien eecut o estuvo dispuesto a
cumplir las obligaciones a su cargo, a tornar inefica; el v!nculo nacido del contrato #resolucin&, a
desvincularse de l, ante la ineecucin del deudor.
b& "undamento1 El pacto comisorio es una manifestacin ma/or del sinalagma funcional, al decir de
<almartello+ de la mutua dependencia 0ue media entre los efectos de las obligaciones, 0ue influ/e sobre toda
la vida o desarrollo de la vinculacin contractual / mu/ en particular a la hora de cumplir las prestaciones.
Es innegable 0ue los contratos se hacen para ser cumplidos, de donde lo natural frente al incumplimiento de
una de las partes es demandar el respeto a la palabra empe%ada, la prestacin espec!ficamente prometida+ pero
muchas veces la accin por cumplimiento no brindar al acreedor la satisfaccin de su derecho subetivo, sea
por la insolvencia del deudor, sea por los inconvenientes de una eecucin tard!a, sea por lo 0ue fuere+ de all!
0ue el derecho le conceda la posibilidad de optar, a su criterio, por una u otra v!a 8cumplimiento o resolucin8
atendiendo a su e?clusiva conveniencia / siempre con la posibilidad de adicionar los da%os / peruicios
emergentes del incumplimiento.
c& :aturale;a ur!dica. (e ha dicho /a 0ue el pacto comisorio acarrea la ineficacia de la relacin contractual,
agrupemos ahora 0ue constitu/e una medida de autodefensa, dirigida, al igual, 0ue la exceptio non adimpleti a
tutelar la a condicin de respectiva igualdad o paridad entre las partes, salvaguardando el e0uilibrio,
contractual.
:o se trata de una sancin, ante la conducta antiuridica del deudor #incumplimiento& puesto 0ue no re0uiere
la imputabilidad moral o subetiva / procede incluso ante un incumplimiento no culposo. )anto en materia
civil como comercial la ineecucin de la obligacin por caso fortuito o fuer;a ma/or, es decir, sin culpa del
deudor, resuelve el contrato, operando, a la manera del pacto comisorio. 'a resolucin se produce de pleno
derecho 8/a 0ue no e?iste para el acreedor posibilidad de optar8 / sin dar pie a reclamo por da%os / peruicios,
arts., .75, 555 / concordantes del cd. civil / 412 del cd. de comercio.
d& [mbito de actuacin. El art. 1.43- comien;a fiando el mbito de actuacin del pacto comisorio1 =en los
contratos con prestaciones rec!procas>.
9l ocuparnos de los contratos bilaterales, en la $olilla 1, anticipamos nuestra opinin en el sentido de la
e0uivalencia entre bilateralidad / prestaciones rec!procas, ustificando la sustitucin por entender 0ue impide
la confusin entre negocio bilateral / contrato bilateral. Es la posicin denominada tradicional.
7ara otra corriente, calificada como moderada, el contrato con prestaciones reciprocas 8correspectivas en la
terminolog!a italiana8 es la versin actuali;ada del contrato bilateral. 'a nueva figura comprende los
caracteres tradicionales de la bilateralidad, pero al propio tiempo no olvida los efectos del contrato, el llamado
sinalagma funcional. 9l lado de la independencia / reciprocidad de obligaciones se coloca la cone?in e
intercambio o de ventaas, de prestaciones / atribuciones 0ue las partes se hacen mutuamente. <e donde la
reciprocidad en las prestaciones resulta una figura h!brida de bilateralidad / onerosidad. Esta concepcin,
permite e?tender el pacto comisorio impl!cito a los contratos reales onerosos1 mutuo oneroso / renta vitalicia.
Bna tercera corriente doctrinal, de signo totalmente innovador, e0uipara !ntegramente el contrato =con
prestaciones rec!procas> / el =contrato oneroso>. 9firma 0ue la nueva figura #prestaciones rec!procas& implica
no slo / no tanto obligaciones para ambas partes, cuanto =atribuciones patrimoniales rec!procas en situacin
de sinalagma, o sea, toda situacin en 0ue la atribucin procurada o prometida a una parte es fin de la
atribucin procurada o prometida a la otra, incluso si la reali;acin de la prestacin de una de las partes es
re0uisito para la perfeccin del contrato #en los contratos reales&>. Esta tendencia, desarrollada al calor del
sistema positivo italiano, interpreta 0ue las categor!as tradicionales1 unilaterales / bilaterales, gratuitos /
onerosos, han sido sustituidas por las de contratos con prestaciones rec!procas #correspectivas& u onerosos /
contratos con prestacin a cargo de una sola parte o gratuitos+ de ah! 0ue en lugar de hablar de
interdependencia / reciprocidad de obligaciones, hable de ventaa, sacrificio, prestaciones e0uivalentes
correlacin de atribuciones, etc.
9dems de estas tres corrientes son dignas del ser recordadas algunas opiniones, como la de 'u;;ato, para
0uien la e?presin contrato con prestaciones correspectivas tiene un significado mudable, identificndose unas
veces con el contrato bilateral, segn la concepcin tradicional, / otras con el contrato oneroso, / tambin la
de 7ino, 0ue estima, luego de negar la pretendida identidad con la bilateralidad / la onerosidad, 0ue el dato
t!pico del contrato con, prestaciones rec!procas reside en el cambio, entendido no en, sentido econmico, sino
ur!dico, segn la significacin 0ue le da el cdigo, #italiano&, es decir =de rec!proca transferencia de bienes o
servicios reali;ada a travs de un nico instrumento negocial>.
En nuestro ordenamiento ur!dico, a diferencia del italiano, perdura la clasificacin 8doctrinaria / preceptiva8
en1 unilaterales / bilaterales1 8art. 1.1358 / gratuitos / onerosos art. 1.13,8 no siendo dable, por lo dems,
confundir ambas categor!as ni darles un sentido distinto. Es an, el nuevo art!culo 1.1,5 refiere
e?presamente a los unilaterales onerosos, impidiendo toda identificacin entr los bilaterales / los onerosos.
<e donde no es posible, sin riesgo de des0uiciar todo el sistema clasificador, dar a la denominacin
=prestaciones rec!procas> un sentido distinto al de =bilateralidad>. (i el legislador hubiera 0uerido comprender
en el art. 1.43- a los contratos reales onerosos1 mutuo / renta vitalicia, hubiera aludido a ellos con la misma
denominacin usada en el 1.1,51 =unilaterales onerosos>.
En cuanto a los contratos plurilaterales, no mencionados en el art. 1.43-, la ma/or!a de la doctrina entiende, en
seguimiento del cd. italiano, 0ue es conveniente su regulacin autnoma, a obeto de declarar viable la
resolucin slo cuando la prestacin incumplida deba considerarse esencial, habida cuenta de las
circunstancias. @tra es en cambio, la tesitura del art. 1.773 del cd. civil, en materia de sociedad1 =:o
reali;ndose la prestacin de uno de los socios por cual0uier causa 0ue fuere, la sociedad se disolver si todos
los otros socios no 0uisiesen continuarla, con e?clusin del socio 0ue de de reali;ar la prestacin a 0ue se
hab!a obligado>.
e& Ke0uisitos para su eercicio. <os son los re0uisitos 0ue condicionan el eercicio de la facultad resolutoria1
1& 0ue 0uien la invo0ue ha/a cumplido o ofre;ca cumplir la prestacin a su cargo+ /
4& 0ue el incumplimiento, de la contraparte, sea importante.
El cumplimiento por el acreedor est e?igido por el art. 1.433 del cd. civil1 =el contrato slo podr resolverse
por la parte no culpada>+ 0uiere decir 0ue el cumplimiento por el acreedor, de las prestaciones 0ue le
incumben como deudor, no es bice para la resolucin, ms an, ese cumplimiento, o al menos el
ofrecimiento pertinente, es re0uisito sine #ua non para el funcionamiento del pacto comisorio.
El incumplimiento por el deudor se desprende tambin del te?to del art. 1.433, cuando e?presa1 =si la otra no
lo cumpliere>, / del art. 1.43-1 =en caso de 0ue uno de los contratantes no cumpliera su compromiso>. 9hora
bien, doctrina / urisprudencia coinciden en sostener 0ue tanto el incumplimiento, total o parcial, como el
cumplimiento ine?acto o irritual, permiten el eercicio de la facultad resolutoria a coalicin de revestir
gravedad o importancia.
El cumplimiento parcial aceptado por el acreedor 8art. 7-4 del cd. civil8 no impide el funcionamiento del
pacto comisorio, pese a lo 0ue, en contrario, dispone el art. 1.37., inc. -Q del cd. civil1 =(i vencido el pla;o
del pago, el vendedor recibiese solamente una parte del precio, sin reserva del derecho a resolver la venta, se
u;gar 0ue ha renunciado este derecho>.
'a dificultad estriba, frente a un incumplimiento parcial o un cumplimiento ine?acto o irritual, cu/a
determinacin respecto de la gravedad o importancia 0ueda en definitiva a la apreciacin udicial, en
establecer las pautas o standars ur!dicos.
(e han propuesto diversos criterios para u;gar sobre esa importancia o gravedad1
a& subetivo, 0ue acuerda el derecho a la resolucin cuando de haber previsto el incumplimiento, la parte
contraria #acreedor& no habr!a celebrado el contrato+ /
b& obetivo, 0ue consiste en tomar como base el tipo de contrato en cuestin / u;gar si la
interdependencia funcional entre las prestaciones correlativas se ha visto, perturbada por el
incumplimiento hasta el e?tremo de disminuir el inters del acreedor.
:os inclinamos por el criterio obetivo 0ue, acorde con una interpretacin de ese tipo, valora el contenido del
contrato en concreto, prescindiendo de la voluntad ine?presada de las partes / de toda imputabilidad moral1
dolosa o culposa, en la conducta del deudor. El ue;, colocndose en la posicin de uno de los contratantes,
observar cuando el incumplimiento dea insatisfecho, totalmente o en parte importante, el inters del
acreedor, de tal modo 0ue la prestacin tard!a o parcial ser!a irrelevante para l.
:o puede hablarse de incumplimiento cuando es el propio acreedor el 0ue con su comportamiento impide la
reali;acin del pago 0ue 0uiera hacer el deudor+ en tal caso el deudor debe colocar en mora al acreedor.
)ampoco ha/ incumplimiento ur!dicamente computable si el deudor no es constituido en mora, =lo 0ue se
e?plica 8dice 'lamb!as8 por0ue la resolucin se basa en el incumplimiento / sin mora no ha 0uedado
configurado el denunciado incumplimiento>.
En caso de ser ambas partes culpables de incumplimiento, el ue; apreciar la importancia de las prestaciones
insatisfechas de una / otra parte, para =decidir si entre ellas e?iste ne?o de causalidad / la relacin de
proporcionalidad necesarios> para hacer lugar o no a la resolucin /, en su caso, poner la resolucin a cargo
de uno u otro de los contratantes.
f& Especies de pacto comisorio1 e?preso e impl!cito. El art!culo 1.43-, luego de la reforma introducida por la
le/ 17.711, contempla dos especies de pacto comisorio1
1& el e?preso o convencional1 =las partes podrn pactar e?presamente 0ue la resolucin se produ;ca en
caso de 0ue alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas>+ /
4& el impl!cito, tcito o legal, 0ue uega an cuando las partes nada hubieren previsto1 =en los contratos
con prestaciones rec!procas se entiende impl!cita la facultad de resolver ...>.
'a clusula resolutoria e?presa no ha menester de palabras sacramentales o frmulas determinadas1 =cabe
atribuir ese alcance 8afirma Palper!n8 a todas las 0ue tradu;can esa intencin o en las cuales apare;ca
manifiesta>. 'as partes pueden suetarla a las ms variadas modalidades1 0ue funcionar sin necesidad de
interpretacin udicial o e?traudicial, por el mero vencimiento del trmino, de pleno derecho, previa
constitucin en mora, etc.
Kecordemos 0ue, de no darse alguno de los supuestos de mora automtica, el funcionamiento del pacto
comisorio re0uiere la previa constitucin en mora o sea el incumplimiento ur!dicamente relevante.
'as modalidades convencionalmente dispuestas no pueden facultar el eercicio abusivo de la clusula
resolutoria, su uego ante un incumplimiento m!nimo o un cumplimiento en algo distinto, pues ello
importar!a e?ceder =los l!mites impuestos por la buena fe, la moral / las buenas costumbres> #art. 1.371
del cd. civil&. Con esa inteligencia debe interpretarse la e?presin1 =alguna obligacin no sea cumplida
con las modalidades convenidas> 8del prrafo tercero del art. 1.43-.
El acreedor 0ue opta por la resolucin 8posibilitada por el pacto comisorio e?preso8 tiene derecho al
resarcimiento de los da%os /, peruicios originados en el incumplimiento.
'a voluntad de resolver el v!nculo contractual debe ser declarada por el acreedor / comunicada a la
incumplidora en forma fehaciente. @pera de pleno derecho desde ese momento 8de la notificacin8 sin
necesidad de demanda udicial+ hasta ser notificado el deudor puede purgar la mora ofreciendo cumplir
con ms los da%os / peruicios por el retraso+ luego de la notificacin la relacin se ha e?tinguido / por
ende cesado su derecho de pagar.
9simismo cesa el derecho de pagar, pendiente la mora si el pla;o fuere esencial #trmino esencial&, por
hallarse e?presa o tcitamente pactado o por depender de la misma naturale;a de la prestacin #criterios
subetivo / obetivo&. 'a prestacin, vencido el pla;o, carece de inters para el acreedor, se vuelve intil.
El cd. civil italiano prev, en caso de trmino esencial para una de las partes, 0ue =el contrato se
entender resuelto de derecho aun0ue no le hubiese pactado e?presamente la resolucin> #art. 1.-.7, lt.
parte&. Entendemos 0ue para 0ue se produ;ca la resolucin, vencido el trmino esencial C/ a falta de una
regulacin legal8 es preciso 0ue el acreedor declare / notifi0ue su voluntad en tal sentido, dado 0ue podr!a
optar con toda diligencia para no agravar la situacin del deudor 8lo 0ue nunca se tolera8 por accionar por
cumplimiento.
'a clusula resolutoria impl!cita conduce a la e?tincin del v!nculo contractual por un doble camino1
a& por autoridad del acreedor, sobre la base del procedimiento 0ue la misma norma prev, art. 1.43-,
segundo prrafo+ /
b& por sentencia udicial.
'a resolucin por autoridad del acreedor est condicionada1
1& a la intimacin al deudor para 0ue cumpla, =re0uerir al incumplidor el
cumplimiento de su obligacin>+ /
4& el otorgamiento de un pla;o, a esos fines, =no inferior a 0uince d!as, salvo 0ue los
usos o un pacto e?preso establecieran uno menor>.
9 diferencia del modelo italiano nuestro te?to no contiene la aclaracin acerca de 0ue la aclaracin se
hace =bao apercibimiento de 0ue, transcurrido intilmente dicho trmino, el contrato se entender, sin
ms, resuelto> 8art. 1.-.-8+ / esa omisin motiva discrepancias doctrinarias sobre la necesidad o no del
apercibimiento. @curre 0ue si nada se dice, si la intimacin al deudor para 0ue cumpla no contiene ni
apercibimiento de resolucin ni reserva del derecho a demandar por cumplimiento, ser el, deudor
remitente el, =rbitro de la resolucin>, puesto 0ue podr, conforme a su conveniencia, cumplir la
prestacin debida o no hacerlo provocando la resolucin. 7ara Palper!n la intimacin debe contener el
apercibimiento de resolucin, para 0ue sta se produ;ca+ en nuestra opinin tal apercibimiento no es
necesario / la resolucin se producir de pleno derecho, =a menos 0ue el acreedor ha/a deado a salvo su
derecho a demandar el cumplimiento del contrato, en el acto del re0uerimiento, mismo>.
El otorgamiento de un pla;o para 0ue el deudor remitente cumpla, es la segunda condicin para la
resolucin por autoridad del acreedor+ dicho pla;o de gracia debe ser idneo para la eecucin de la
prestacin, insatisfecha. 'a e?tensin del pla;o la fia el acreedor, atendiendo a las modalidades de la
obligacin incumplida, no pudiendo ser =inferior a 0uince d!as>, salvo 0ue las partes hubieren pactado un
pla;o ms breve 0ue el m!nimo legal o as! se desprenda de =los usos>. (i el deudor entendiera 0ue el pla;o
es insuficiente, podr!a impugnarlo / ello conducir!a a un litigio, donde, el ue; tendr!a la ltima palabra.
El pla;o se computa desde 0ue el deudor recibe la notificacin.
)ranscurrido el pla;o =sin 0ue la prestacin ha/a sido cumplida>, se resuelve =sin ms> el vinculo
contractual #art. 1.43-, segundo prrafo&. :o es necesaria, en consecuencia, una nueva declaracin de
voluntad por parte del acreedor ni una convalidacin udicial. 'a e?tincin del negocio no impide
reclamar el resarcimiento de los =da%os / peruicios> 0ue, el acreedor hubiere sufrido.
<e ah! 0ue, transcurrido el pla;o, no pueda el acreedor optar por e?igir el cumplimiento ni pretender
eecutar la prestacin el deudor, con ms da%os / peruicios. 'a relacin se ha e?tinguido.
'a le/ no fia el trmino dentro del cual puede eercerse la facultad resolutoria, sea por autoridad del
acreedor, sea por sentencia udicial. El pro/ecto de 1.,32, art. 53,8 autori;a al deudor a =fiarle uno
conveniente>, 0uedando =e?tinguida> la facultad =cuando no se eerce dentro de ese trmino>.
'a resolucin por sentencia udicial constitu/e el otro camino a disposicin del acreedor no culpable del
incumplimiento. 'a demanda por resolucin debe e?presar con claridad la voluntad de concluir la relacin
pudiendo promoverse por v!a de accin o reconvencin.
'a notificacin de la demanda implica la puesta en marcha del derecho del acreedor a la resolucin, /
obsta a la eecucin posterior por el deudor, no obstante, 0ue es la sentencia firme la 0ue pone fin al
vinculo. 'os efectos de la sentencia s retrotraen a la poca de promocin de la demanda.
g& El =us variandi>. 6imos oportunamente 0ue el acreedor no culpable puede optar por demandar por
cumplimiento o por resolucin del vinculo1 =la parte 0ue ha/a cumplido 8dice el nuevo art. 1.43-, ltima
parte8 podr optar por e?igir a la incumplidora la eecucin de sus obligaciones con da%os / peruicios>.
<emandado el cumplimiento del contrato el acreedor puede variar su decisin / reclamar posteriormente la
resolucin1 =la resolucin podr pedirse aun0ue se hubiese demandado el cumplimiento, del contrato>. Este
derecho puede eercerse, para un sector de la doctrina, mientras no ha/a reca!do sentencia firme en la causa
por cumplimiento+ 7ara otro, an cuando e?ista sentencia firme pasada la sentencia en autoridad de cosa
u;gada8 hasta tanto no se eecute.
7ero =no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin> #art. 1.43-, in fine&.
'a solucin se ustifica, no obstante 0ue es la sentencia / no la demanda la 0ue e?tingue la relacin, segn
vimos /a, por0ue el deudor no =puede 0uedar sometido a las variaciones del inters del acreedor, 0uien al
decidir su voluntad por la resolucin debe ponderar todas las consecuencias>.
#e?iste coincidencia en la parte literal de los art. 1.43- del Cdigo Civil / el 412 del Cdigo de comercio por
eso opto por transcribir el 1.43-&
Art. 1.4,! del Cdigo civil: >5n los contratos con prestaciones rec$procas se entiende impl$cita la
&acultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de %ue uno de los contratantes no
cumpliera su compromiso. Das en los contratos en %ue se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las
%ue se hayan cumplido %uedar)n &irmes y producir)n, en cuanto a ellas, los e&ectos correspondientes.
Ao e#ecutada la prestacin, el acreedor podr) re%uerir al incumplidor el cumplimiento de su
obligacin en un pla<o no in&erior a %uince d$as, salvo %ue los usos o un pacto e-preso establecieran uno
menor, con los da6os y per#uicios derivados de la demora0 transcurrido el pla<o sin %ue la prestacin haya
sido cumplida, %uedar)n resueltas, sin m)s, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el
acreedor al resarcimiento de los da6os y per#uicios.
(as partes podr)n pactar e-presamente %ue la resolucin se produ<ca en caso de %ue alguna
obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas0 en este supuesto la resolucin se producir)
de pleno derecho y surtir) e&ectos desde %ue la parte interesada comuni%ue a la incumplidora, en &orma
&ehaciente, su voluntad de resolver.
(a parte %ue haya cumplido podr) optar por e-igir a la incumplidora la e#ecucin de sus
obligaciones con da6os y per#uicios. (a resolucin podr) pedirse aun%ue se hubiese demandado el
cumplimiento del contrato0 pero no podr) solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por
resolucin.? 1te-to segn ley 17.711.3
Efectos propios de los contratos onerosos1 Aarant!a de eviccin / vicios redhibitorios
)odo enaenante a t!tulo oneroso es responsable frente al ad0uirente de las consecuencias da%osas emergentes
de la eviccin / de los vicios redhibitorios.
:ormalmente esta responsabilidad se presenta como una consecuencia del incumplimiento de los deberes del
deudor, posteriores a la entrega de la cosa cierta con la finalidad de constituir sobre, ella derechos reales.
7ero es indudable 0ue el incumplimiento es un hecho posterior al contrato, 0ue toma origen, al decir de
$arbero, =de la no eecucin de las prestaciones 0ue provengan del contrato>+ en cambio el vicio 0ue da lugar a la
eviccin o a los vicios redhibitorios, el =germen patgeno>, es coetneo a la misma. <e ah! 0ue afirmemos con el
maestro de Eiln 0ue la responsabilidad originada no es cuestin de incumplimiento sino de falta de legitimidad.
G es una responsabilidad objetiva, no derivada necesariamente de la imputabilidad subetiva, de la culpa o del
dolo.
Estimamos ms adecuado hablar de responsabilidad 0ue de garanta legal impuesta como elemento natural /
fundar esa responsabilidad en la contratacin ileg!tima / no en el incumplimiento de una obligacin u obligacin de
garanta.
7or eviccin se entiende la turbacin o privacin 0ue sufre el ad#uirente en todo o en parte del derecho
transmitido a t!tulo oneroso. Eviccin significa etimolgicamente =vencido( /, con ms precisin, =vencido en
juicio(.
7or vicio red/ibitorio se entiende el de&ecto grave y oculto 0ue se encuentra en la materialidad de la cosa
ad0uirida a t!tulo oneroso.
3aneamiento
'a vo; saneamiento es de uso corriente en esta materia.
(e denomina saneamiento a la accin / efecto de sanear' entendindose por sanear el reparar o remediar una
cosa. 'levado al campo ur!dico lo vemos empleado, en algunos Cdigos como el de 6ene;uela / el de Chile, entre
otros, en un sentido amplio, comprensivo de la eviccin / los vicios redhibitorios.
El saneamiento vendr!a a ser el g$nero 8la accin / el efecto de remediar tanto los vicios de derecho como de
hecho en el obeto transmitido+ la eviccin y el vicio red/ibitorio sus dos especies.
Es comnmente se denomina saneamiento a la citacin o llamado 0ue el demandado en uicio est obligado
a formular al enaenante, en el tiempo se%alado por la le/ de procedimientos #art. 4.113 del Cd. Civil&.
G culminando el proceso de reparacin de los vicios en el derecho, se denomina saneamiento o garanta de
saneamiento a la obligacin de indemni0ar, cuando la defensa no fuera efica; / reca/era una sentencia desfavorable.
)ambin se emplea el vocablo saneamiento, como lo recuerdan doctrina / urisprudencia, para indicar la
accin / efectos de subsanar de&ectos, no /a en el derecho u obeto transmitido, sino en el acto mismo o ttulo / an
del instrumento en 0ue consta su e?istencia. 9s! se dice corrientemente1 8sanear los ttulos8.
!aranta de Eviccin
Bn primer concepto, ce%ido al significado etimolgico del vocablo, ve en la eviccin el abandono de una
cosa, al #ue se est% obligado en virtud de una sentencia.
Bna nocin ms moderna denomina eviccin a cual#uier turbacin, privacin o p$rdida #ue su&ra el
ad#uirente en el derec/o transmitido.
(egn las ideas romanas slo funcionaba en el contrato de compraventa, para el caso de ser privado el
comprador de tener la cosa como due%o, como consecuencia de una decisin udicial 0ue autori;a a un tercero a tomar
la cosa+ el comprador deb!a esperar a 0ue se le despose/era efectivamente de la cosa, no pudiendo proceder contra su
causante, por da%o derivado del incumplimiento, cuando resultare haber recibido cosa aena.
(egn las ideas actuales &unciona en todos los contratos traslativos a ttulo Doneroso. Es un supuesto de
responsabilidad 0ue se presenta como efecto natural, en inters de los contratantes, a diferencia de lo 0ue ocurr!a en el
<erecho Komano, donde era efecto accidental, no teniendo vida ur!dica si las partes no la hab!an incorporado.
En la simplificacin de su mecanismo podemos ver, asimismo, una ampliacin del campo de aplicacin+
mientras para el <erecho Komano el re0uisito del vencimiento por sentencia udicial era condicin sine #ua non, se
admite ho/ en d!a 0ue dicha sentencia no es necesaria en todos los casos.
Este distinto enfo0ue de la materia se traduce en una desigual metodolog!a, en un tratamiento diferente de la
cuestin, 0ue va desde a0uellos cuerpos de le/es donde la eviccin es slo una de las obligaciones a cargo del
vendedor en el contrato de compraventa, hasta a0uellos otros 0ue la consideran como un efecto de los contratos a
t!tulo oneroso, como un caso especial de responsabilidad por da%os 0ue se deriva de la falta de legitimidad en el
contrato celebrado.
'a primera corriente, 0ue denominamos clsica, sigue los lineamientos del derecho romano / es acogida por el
Cd. Civil francs 8arts. 1.242 / ss.8 / por la ma/or!a de los cdigos de Europa / 9mrica.
Bna segunda corriente est representada por el Cd. Civil Ee?icano de 1.,4,, 0ue estudia la materia dentro
del libro de =las obligaciones>, en un t!tulo destinado a tratar =los efectos entre las partes> / en particular lo relativo al
=incumplimiento de las obligaciones> #arts. 4.11, a 4.1-11 =<e la eviccin / saneamiento>&.
6le;, 0ue se apart del mtodo de "reitas, avan; sobre a legislacin de su tiempo, al estudiar la cuestin
8tanto la eviccin como los vicios redhibitorios8 fuera del contrato de compraventa, pero ca/ en el error de
intercalarla en la consideracin de los contratos en particular, luego =del contrato oneroso de renta vitalicia> / antes
del =depsito>.
*odi&icaciones a la responsabilidad por eviccin
'a responsabilidad por eviccin, nacida de la &alta de legitimidad en el derec/o transmitido, sea un derecho
creditorio, real o intelectual, por la ine?istencia total o parcial de dicho derecho o bien por la e?istencia en menor
medida, con restricciones o cargas 0ue lo limitan, es e?puesta en el Cdigo Civil argentino como una teora general, a
partir del art. 4.35, hasta el 4.117, / luego en seis cap!tulos se la legisla en particular para la compraventa, la permuta,
la sociedad, comunidad #condominio / herencia&, donacin / cesin.
(iendo una responsabilidad 0ue no compromete el orden pblico, puede ser excluida, aumentada o
disminuida, por acuerdo de partes 8art. 4.3,58, pero tiene lugar =aun0ue en los actos en 0ue se transmiten los derechos,
no hubiere convencin alguna sobre ella #art. 4.3,7 del Cd. Civil&.
Kespecto de las cl%usulas extensivas de la obligacin 0ue nace de la eviccin, apunta Hosserand, 0ue =es dif!cil
imaginar su utilidad / alcance>, podr!amos empero eemplificar con a0uellas 0ue anticipadamente fian, amplindolo,
el cuantum de los da%os / peruicios.
'as cl%usulas restrictivas, perfectamente vlidas, tienden, por lo comn, a e?cluir la responsabilidad en ciertos
casos concretos o a limitar el importe del resarcimiento.
G, por ltimo, las 0ue se dirigen a suprimir o eludir la obligacin 0ue nace de la eviccin comportan, por un
lado, un lmite in&ran#ueable /, por otro, son de interpretacin restrictiva. Bn l!mite infran0ueable, en cuanto al hecho
personal del enaenante, 0ue si est obligado a salir en defensa del ad0uirente no podr atacarlo 8art. 4.1358+ es lo 0ue
se denomina excepcin de eviccin #obligacin de no hacer&, 0ue veremos ms adelante. Bn lmite tambin en cuanto
medie dolo del enajenante: =es nula toda convencin 8dice el art. 4.3,,8 0ue libre al enaenante de responder de la
eviccin siempre 0ue hubiere mala fe de parte su/a>+ esa mala fe, o comportamiento doloso, est dada por el
conocimiento del vicio 0ue dar pie a la turbacin, por el enaenante, / su no comunicacin al ad0uirente.
Completando el alcance de la disposicin recordada, dice el art. 4.1341 ='a renuncia a la responsabilidad de la
eviccin, dea subsistente la obligacin del enaenante, por la eviccin 0ue proviniese de un hecho su/o, anterior o
posterior. Con este te?to pone fin el Codificador a la discusin habida en el derecho francs acerca de si la clusula
elisiva valdr!a para los hechos del enaenante anteriores a la venta.
Bna interpretacin restrictiva o minimi;ada en cuanto la clusula de no garanta no basta para eliminar
completamente la responsabilidad del enaenante. ='a e?clusin o renuncia de cual0uier responsabilidad 8acota el art.
4.1338 no e?ime de la responsabilidad por la eviccin / el vencido tendr derecho a repetir el precio 0ue pag al
enaenante, aun0ue no los da%os e intereses>. (e trata de la eviccin procedente del hecho de un tercero #tercero
reclamante&+ la le/ limita los efectos del pacto de non praestanda evictione para evitar 0ue se mantenga un
despla;amiento patrimonial privado, por la eviccin, de causa leg!tima.
7ero a continuacin se mencionan tres /iptesis en las cuales el e&ecto de la renuncia es m%s amplio y #ueda
descartada la devolucin del precio:
1& =(i el enaenante e?presamente e?clu/ su responsabilidad de restituir el precio+ o si el ad0uirente renunci
e?presamente al derecho de repetirlo>+ la libertad contractual es a0u! suficiente e?plicacin.
4& =(i la enaenacin fue a riesgo del ad0uirente>+ se ha pactado la ad0uisicin del derecho a riesgo y ventura, lo
cual e0uivale a la reali;acin de un contrato aleatorio, / si la contingencia ocurre no se podr decir 0ue el
enaenante ha transmitido un derecho distinto al prometido.
3& =(i cuando hi;o la ad0uisicin, sab!a el ad0uirente, o deb!a saber, el peligro de 0ue sucediese la eviccin, /
sin embargo renunci a la responsabilidad del enaenante, o consinti en 0ue ella se e?clu/ese>+ esta hiptesis
resulta en rigor redundante, puesto 0ue el conocimiento =del peligro de la eviccin antes de la ad0uisicin>,
por el ad0uirente, le priva de la posibilidad de formular cual0uier reclamo, salvo 0ue, pese a ese conocimiento,
se pacte e?presamente la responsabilidad #arts. 4.13. / 4.132 del Cd. Civil&. <e donde, insistimos, la
responsabilidad del enaenante slo e?iste, frente al conocimiento del peligro 8o declaracin de la e?istencia
de una hipoteca8 cuando se conviene e?presamente.
:e#uisitos para el &uncionamiento de la responsabilidad
'a eviccin slo es concebible en los actos de transmisin de un derecho 8art. 4.35,8 / en la divisin entre
comuneros, particin de un condominio o adudicacin de derechos hereditarios 8arts. 4.35, / 4.1-3 / sgtes.8 no
siendo admisible en a0uellos donde meramente se declaran o reconocen derechos, 0ue fueren ignorados por el
legislador.
Es preciso 0ue el ad0uirente 8accipiens8 ha/a recibido de su contraparte, el enaenante 8tradens8 un derecho a
ttulo oneroso, pues de lo contrario no cabr!a hablar de su ilegitimidad. 6eamos cules son los re0uisitos para 0ue
funcione la responsabilidad1
1& Privacin o turbacin del derec/o: =Eabr% eviccin... 8dice el art. 4.3,1 si el ad#uirente por ttulo oneroso
&ue privado en todo, o en parte del derec/o #ue ad#uiri, o su&riese una turbacin de derec/o en la
propiedad, goce o posesin de la cosa(.
'a privacin o turbacin puede recaer tanto en un derec/o real transmitido 8dominio, usufructo, servidumbre,
etc.8 como en uno creditorio 8de uso / goce a favor del locatario, por eemplo8 /, as! mismo, en un derec/o
intelectual.
7uede originarse en la carencia total o parcial del derec/o 0ue se dio transmitir1 en consecuencia el derecho
no fue transmitido, o lo fue de manera menos plena, en menor medida, con cargas, etc. Es esa carencia, como
veremos luego, el germen patgeno de la eviccin, de una poca anterior o contempornea a la enaenacin.
7ero ha de tratarse de una turbacin o privacin en el derec/o transmitido, pues =no /abr% lugar a garanta(
8art. 4.3,18 =en ra0n de las turbaciones de /ec/o(.
7uede ocurrir, asimismo, 0ue no obstante tratarse de una turbacin de derecho no engendre responsabilidad
civil cuando1
a& Proceda de la ley'
b& fuere =establecida de una manera, aparente por el /ec/o del /ombre(' y
c& sea conocida su existencia al tiempo de la enajenacin #art. 4.3,1, lt. parte&.
@riginndose la turbacin en la ley 8supuesto de tener 0ue dar paso a una heredad encerrada, soportar la
demolicin de la pared por el medianero, instalacin / funcionamiento de las obras sanitarias domiciliarias,
etc.8 no puede la misma le/ imponer al trasm!tente la responsabilidad por eviccin.
'a frase =establecidas de una manera aparente por el /ec/o del /ombre(, supuesto de turbacin de derecho
0ue no obliga al enaenante, resulta ininteligible por ser la trascripcin fragmentaria de un prrafo de 9ubr/ /
Kau, siendo reconstruida por $ibiloni 8art. 4.43- del 9ntepro/ecto8 del modo siguiente1 =... ni an en ra;n de
las turbaciones de derecho, procedentes de servidumbres establecidas por la le/ o de las aparentes constituidas
por el hecho del hombre>, con lo cual recobra sentido. El te?to guarda armon!a con lo dispuesto en el art.
4.13-1 ='as cargas aparentes 8dice8 / las 0ue gravan las cosas por la sola fuer;a de la le/, no dan lugar a
ninguna indemni;acin a favor del ad0uirente>. 'a ra;n de ambos preceptos finca en 0ue la aparente de las
cargas e?clu/e la ignorancia del ad0uirente, por una parte /, por la otra, en 0ue la fuer;a de la le/, la fuer;a
del casus 8fuer;a ma/or8 debe soportarla el due%o actual 8casus sentit dominus8 salvo 0ue se fundase en un
derecho pree?istente, en cu/a hiptesis cabr la responsabilidad 'o aclara e?presamente el art. 4.3,-.
4& Causa anterior o contempor%nea: El vendedor, afirmaba 7othier, responde de la eviccin cu/a causa, o
cuando menos un germen de la misma, e?iste desde el tiempo del contrato, tanto si proceden o no de un hecho
su/o.
:uestro art. 4.3,1 lo recuerda e?presamente1 =Pabr eviccin... y por causa anterior o contempor%nea a la
ad#uisicin...(. (i la causa no e?ist!a desde el tiempo del contrato, siendo posterior a l, ninguna
responsabilidad puede imputrsele al enaenante, 0uien transmiti el derecho sin vicio alguno.
Bn caso relativo al origen del vicio, 0ue ha dividido a la doctrina, es contemplado en el art. 4.3,.1 =Cuando el
derec/o #ue /a causado la eviccin es ad#uirido posteriormente 8dice la norma8 a la transmisin de la cosa,
pero cuyo origen era anterior, los jueces est%n autori0ados para apreciar todas las circunstancias y resolver
la cuestin(. 7othier, citado en la nota, basado en 0ue el germen del vicio /a e?ist!a al momento de la
enaenacin, ense%a 0ue es responsable de la eviccin 0uien transmiti el derecho+ )roplong, tambin
recordado, argumentando con 0ue =una prescripcin comen;ada no es absolutamente nada, ella no confiere
ningn derecho, no es ms 0ue el comien;o de una esperan;a, vaga an, fugitiva, fecunda en decepciones,
etc>, niega la responsabilidad afirmando 0ue la =causa> es posterior a la enaenacin. El Codificador acepta la
tesis intermedia de Earcad / dea en mano de los ueces la resolucin de la cuestin, de acuerdo con las
circunstancias de cada caso.
3& 3entencia judicial: 7ara 0ue ha/a accin por eviccin es necesario, en principio, 0ue la turbacin sea
consagrada por sentencia' vale decir 0ue se promueva una reclamacin udicial 80ue encuentra su origen en el
vicio de derecho por el denominado tercero reclamante / 0ue ella sea acogida por los tribunales.
'lamase tambin eviccin, nos recuerda 7othier, la sentencia 0ue ordena el abandono for;oso de la cosa
ad0uirida. 7ero vimos /a 0ue el concepto de eviccin ha sufrido una mutacin con respecto a la concepcin
romanista / 0ue ese cambio recae, entre otros aspectos, en lo atingente a la =derrota judicial(. (iempre 0ue el
ad0uirente no pueda conservar el derecho transmitido sin tener 0ue consentir un =sacri&icio suplementario(
8nos dice Hosserand8 puede decirse eviccionando, ha/a habido o no, para l, derrota udicial.
Bn primer supuesto de ese =sacri&icio suplementario( nos lo da el art. 4.3,4 del Cd. Civil, al acordar la
indemni;acin 0ue por la eviccin se concede al 0ue fuere vencido, sin necesidad de decisin udicial 0ue la
declare, cuando =se /ubiese ad#uirido el derec/o transmitido por un titulo independiente de la enajenacin
#ue se /i0o>+ o sea 0ue para evitar la turbacin el ad0uirente ha debido read0uirir la misma cosa #derecho&,
esta ve; de su leg!timo titular, sea por compra, herencia, etc. 7ero si el enaenante niega la legitimidad del
t!tulo posterior, alegando 0ue la ad0uisicin originaria estaba libre de todo vicio, ser necesario un uicio entre
enaenante / ad0uirente, tendiente a dilucidar el conflicto estableciendo cul es el meor derecho, / slo
responder el tradens cuando se demuestre por el accipiens la e?istencia del vicio.
@tro supuesto de =sacri&icio suplementario( se evidencia en el caso de e?istir /ipotecas sobre el bien o
bienes ad0uiridos =si el ad#uirente o copartcipe no puede conservarlos sin pagar al acreedor /ipotecario(.
7ara evitar la accin, nacida de la garant!a real, el ad0uirente debe pagar al acreedor hipotecario el gravamen,
cu/a e?istencia desconoc!a al tiempo de la trasmisin, de haberla conocido por manifestacin del enaenante,
esa declaracin importa 8a estar a los trminos del art. 4.13.8 =una estipulacin de no prestar indemni;acin
alguna por tal gravamen>. 'a garant!a se mantiene, en cambio, cuando pese a la declaracin relativa a la
hipoteca, se inclu/e una clusula accesoria de responsabilidad #art. 4.13., ult. parte&.
'a e?istencia de cargas ocultas 0ue el enaenante no 2/ubiera declarado(8,/ de las cuales l no ten!a
conocimiento, dan derecho al ad0uirente, cuando lucre obligado a sufrirlas, a ser indemni;ado #art. 4.133 del
Cd. Civil&.
Bn supuesto discutible de sacrificio suplementario es el 0ue plantean 9ubr/ / Kau: el ad#uirente, para evitar
las molestias de un proceso abandona voluntariamente la cosa ad#uirida a &avor del tercero, de 0uien teme el
reclamo udicial, reconociendo su meor derecho. Con ra;n afirma 7othier 0ue =sin embargo andar
cuerdamente el comprador con dearse empla;ar / dar aviso a su ve; al vendedor de habrsele promovido
pleito, a obeto de librarse de la ustificacin de su derecho / evitar los inconvenientes de un abandono
demasiado precipitado. Efectivamente, en tal hiptesis podr el enaenante / en el comn de los casos lo har,
cuestionar el meor derecho del tercero sobre la casa / se trabar entonces una litis entre enaenante /
ad0uirente tendiente a dilucidar cul era el meor derecho, o dicho de otro modo, si e?ist!a el vicio anterior o
contemporneo en el derecho transmitido>.
:uestro art. 4.111, en su ltima parte, alude a la situacin considerada, o sea al reconocimiento por el
ad0uirente de la usticia del reclamo del tercero, puesta /a la demanda, sin citar de saneamiento al enaenante,
cuando, como consecuencia de ello, =&uese por esto privado del derec/o ad#uirido(.
'a responsabilidad por eviccin es en tales casos excepcional' el simple temor, a la eviccin, por fundado 0ue
sea, no obliga al enaenante+ el nico derec/o del ad#uirente ser% el de suspender el cumplimiento de las
contraprestaciones a su cargo #cuando la le/ se lo otorga, art. 1.-4. C. Civil&.
7ero es indudable 0ue una corriente jurisprudencial, cada d!a ms fuerte, viene sosteniendo 0ue =para 0ue
funcione la garant!a de eviccin basta 0ue el derec/o del reivindicante sea claro e indiscutible' no siendo
necesario uicio previo ni la citacin del enaenante, si se demostrare la inutilidad de esos e?tremos>. =:o es
indispensable la sentencia previa para 0ue proceda la garant!a de eviccin, por0ue las normas 0ue gobiernan
este instituto deben interpretarse con sentido amplio, en supuestos de incumplimiento de las obligaciones,
cuando de acuerdo con las circunstancias la turbacin del derec/o es grave o puede calificarse de insuperable
para el ad0uirente, bao pena de condenarlo a sufrir peruicios prcticamente irreparables>.
Entre #uienes existe la responsabilidad
<e todo lo dicho lo hasta a0u! se desprende 0ue la responsabilidad surge entre enajenante y ad#uirente' no
pueden e?istir dudas, asimismo de 0ue ella pasa a los /erederos o sucesores universales del accipiens, 0ue pueden
eercerla contra el enaenante o sus sucesores universales.
'a solucin es la misma en cuanto a los sucesores singulares o particulares a ttulo oneroso: compradores,
permutantes, cesionarios, etc. 'o prescribe el art. 4.3,2 del Cd. Civil1 =Pabr lugar a los derechos 0ue da la eviccin
8dice8 sea 0ue el vencido fuere el mismo poseedor de la cosa 8el ad0uirente8, o 0ue la eviccin tuviere lugar respecto
de un tercero 8sucesor8, al cual el hubiese transmitido el derecho por un t!tulo oneroso...>. 'a primera parte del
art!culo, tomada al pie de la letra de 9ubr/ / Kau, termina 8refirindose al tercero al cual se le hubiese transmitido el
derecho =por un ttulo lucrativo(, e?presin sin dudas redundante, puesto 0ue antes dio oneroso+ ms correcto ser!a
aludir a uno =no lucrativo>.
<e donde tambin el tercero sucesor a ttulo gratuito 8donatario o legatario8 puede eercer la accin de
eviccin, contra la opinin de 7othier, citado en la nota, para 0uien slo cuando =con la donacin se hubiesen cedido
todos los derechos / acciones inherentes a la misma, en 0ue ir!an comprendidos los resultantes de la obligacin de 0ue
venga obligado para con el comprador, habr!a lugar a la accin de garant!a>. 7ensamos 0ue la solucin del Cdigo es
la usta+ 0ue el donante tiene inter$s moral, al decir de Carvalho de EendonSa, en la eficacia de la donacin hecha+
0ue lo contrario e0uivaldr!a a liberar al enaenante de toda responsabilidad sobre la base de un hecho e?tra%o a l,
como es la e?istencia de una donacin posterior, de un acto a t!tulo gratuito.
El tercero a t!tulo gratuito no podr eercer accin contra su antecesor inmediato 8donante o legatario8 sino en
los casos mencionados en el art. 4.1-2, pero podr en todas la hiptesis accionar contra el antecesor de su antecesor o
contra los anteriores, siempre claro est 0ue el nuevo ttulo gratuito no venga a cortar los eslabones de la cadena.
@curre 0ue todo enaenante al transmitir la propiedad de una cosa u otro derecho, cede, a la ve;, todos los
derechos / las acciones 0ue le competen con relacin a esa cosa o derecho, viniendo el ad0uirente a sucederle en sus
accesorios 8cum omni sua causa. arts. 3.42, / 3.4738 sin necesidad de una transmisin e?presa, pudiendo eercerlos
en nombre propio.
'o resuelve concretamente la ltima parte del art. 4.3,21 =El tercero puede en su propio nombre, eercer contra
el primer enaenante, los derechos 0ue da la eviccin, aun0ue l no pudiese hacerlo contra el 0ue le transmiti el
derecho>.
.bligaciones del enajenante:
a& 9o turbar al ad#uirente: El 0ue transmite un derecho por acto oneroso es responsable cuando no ha
negociado leg!timamente / esa ilegitimidad es causa de la turbacin al ad0uirente.
'a doctrina apunta una primera obligacin cu/a prestacin es de no /acer. El enaenante no puede demandar
de eviccin, actuar como tercero reclamante frente al ad0uirente alegando un derecho meor 0ue a0uel /a
transmitido, pretender turbar a 0uien debe defender. Es lo 0ue e?presa la m?ima1 =uem de evictione tenet
actio, eundem agentem repellit exceptio.
'a obligacin del enaenante de no turbar al ad#uirente es esgrimida por ste como de&ensa o excepcin,
frente a cual0uier intento de hacer frustrneo el cumplimiento de la prestacin, de all! su denominacin1
excepcin de eviccin.
Esta excepcin de garanta alcan;a a los /erederos del enaenante, aun0ue sean propietarios indirectos,
por0ue suceden en esta obligacin como en todos los dems derechos / obligaciones del difunto. <e donde, al
decir de $audr/ 'acantinerie, la obligacin de garant!a pesa sobre el enaenante en dos aspectos o maneras1
positivo, el uno, obligado como est a hacer cesar las turbaciones 0ue los terceros eercieren sobre el derecho
del ad0uirente+ / negativo el otro, de no turbar l mismo al ad0uirente de a0uel derecho. El Cdigo se refiere a
la excepcin de eviccin en el art. 4.137, cuando establece 0ue1 ='a obligacin #ue produce la eviccin es
indivisible y puede demandarse y oponerse a cual#uiera de los /erederos del enajenante(. G tambin en el
4.1351 =El enajenante debe salir a la de&ensa del ad#uirente...(. (! se consagra la obligacin de salir a la
defensa, es austado a la ra;n / a la moral pensar 0ue se descarta la posibilidad de 0ue salga a su ata0ue.
b& ?e&ensa en juicio 8 citacin de eviccin: Entre las obligaciones positivas del enajenante tenemos, en primer
trmino, la de acudir en de&ensa del ad#uirente, cuando ste fuere turbado judicialmente en el derecho
ad0uirido #obligacin de /acer7. <ebe tratarse de un reclamo udicial, promovido por el tercero, titular del
supuesto mejor derec/o sobre la cosa transmitida.
7ero el enaenante debe salir en defensa del ad0uirente cuando fuere =citado por $ste en el t$rmino #ue
designe la ley de procedimientos...( #art. 4.135 del Cd. Civil&.
El ad0uirente tiene, en consecuencia, la carga de llamar en causa al enaenante, por cuanto las consecuencias
recaer!an sobre l, / debe, por tanto, ser puesto en condiciones de hacer valer sus derechos. 7uede citar a uno
cual0uiera de los herederos del enaenante, para 0ue acuda a defenderle por el todo1 la obligacin positiva de
defensa es indivisible #art. 4.137&. G puede hacer citar al enaenante originario 8aun0ue no sea su antecesor8 o
a cual0uiera de los enaenantes intermediarios #art. 4.13,&.
'os Cdigos de 7rocedimientos no se limitan e?clusivamente a fiar el trmino de citacin 8de conformidad
con el art. 4.1358, sino incursionan en cuestiones adetivar cone?as con la puesta en causa del tradens.
El Cdigo 7rocesal de la :acin 8le/ 17.-.-8 al igual 0ue el de (anta "e / otros de distintas provincias,
prescriben 0ue la citacin de eviccin 1o saneamiento7, al igual 0ue las e?cepciones dilatorias, constitu/e un
trmite de previo y especial pronunciamiento, en cuanto a 0ue debe oponerse al deducir la demanda 8por el
actor 8 o dentro del pla;o para oponer e?cepciones o para contestarlas, por el accionado.
'a citacin, solicitada en tiempo, suspender el curso del proceso durante el pla;o 0ue el ue; fiare pero no el
trmino para oponer e?cepciones ni la substanciacin de stas.
El enaenante, citado de eviccin, puede comparecer o no al uicio. (i no compareciere, el uicio proseguir
con el ad0uirente, demandado originario, / no se le declarar rebelde, las consecuencias de la sentencia
alcan;arn al citado, sin peruicio de establecer su responsabilidad =en el uicio 0ue corresponda>. 9mbas
partes podrn proseguir las diligencias para obtener una posterior comparecencia / si tuvieren ?ito, s! el
enaenante se presentar, =tomar la causa en el estado en 0ue se encuentre>.
(i el citado de eviccin compareciere al uicio puede asumir dos posiciones distintas1
a& tomar el rol de parte, /a fuere conuntamente con el ad0uirente, en el carcter de litis8consorte, /a de
manera e?clu/ente, asumiendo la de defensa e?clusiva sobre la base de una substitucin procesal+ /
b& permanecer como tercero, en segundo plano, limitndose a controlar la marcha del proceso.
c& >ndemni0ar los gastos y perjuicios: 'a segunda obligacin positiva para el enaenante es la de reparar el da@o
resultante de la eviccin consumada.
Esta obligacin var!a segn 0ue la eviccin sea total o parcial, es decir segn sea la e?tensin / la intensidad
de la turbacin #art. 4.3,3 del Cd. Civil&.
Es diferente segn el contrato donde funcione la responsabilidad, segn 0ue e?ista o no un precio, etc. =En los
casos no previstos 8precepta el art. 4.1128, la eviccin tendr los mismos efectos 0ue en a0uellos con los
cuales tenga ms analog!a>. 'a obligacin de indemni;ar es divisible.
7ara la compraventa, por eemplo, se prev 0ue verificada la eviccin el vendedor restitu/a al comprador el
precio recibido por l, sin intereses, las costas, los frutos / =los da%os / peruicios 0ue la eviccin le causare>
#arts. 4.115, 4.11, / 4.143 del Cd. Civil&.
En trminos generales puede afirmarse 0ue cuando el ad0uirente fuere vencido en la demanda por eviccin,
tendr derecho a la reparacin de los peruicios sufridos / a la repeticin de lo invertido en su defensa, en
cambio, si resultare vencedor =no tendr ningn derecho contra el enaenante, ni an para cobrar los gastos
0ue hubiere hecho>. El te?to, tomado del art. 3..3. de "reitas, se e?plica por nacer la responsabilidad de una
derrota udicial del ad0uirente en manos del tercero reclamante+ si en lugar de 0uedar vencido media un
triunfo, 0uiere decir 0ue el derecho transmitido no adolec!a de vicio alguno, 0ue hab!a sido transferido por el
enaenante en condiciones de perfecta legitimidad.
Cesacin de la responsabilidad: diversas causas
El Cdigo enumera, en distintos art!culos, las causas por las cuales cesa la responsabilidad del enajenante #o
no nace&, no obstante e?istir una turbacin en el derecho transmitido a t!tulo oneroso, originada en un vicio anterior o
contemporneo a la enaenacin.
(! el ad0uirente no cumple con su obligacin de citar al tradens / luego es vencido en uicio, cesa la
responsabilidad #art. 4.113&+ o bien si efecta la citacin =pasado el tiempo se%alado por la le/ de procedimientos>.
7udiendo la presencia del enaenante evitar la =derrota udicial>, la eviccin sufrida resulta de su propia negligencia.
:o tiene lugar lo dispuesto por el art. 4.113 =/ el enaenante responder por la eviccin>, si el ad0uirente,
vencido en uicio, =probare 0ue era intil citarlo por no haber oposicin usta 0ue hacer al derecho del vencedor>. 'a
prueba de la falta de oposicin usta es a cargo del ad0uirente.
='a obligacin por la eviccin cesa tambin Dagrega el art. 4.1148, si el ad0uirente, continuando en la defensa
del pleito, dea de oponer por dolo o negligencia las defensas convenientes...>. El te?to se refiere al caso 0ue el
ad0uirente =contine en la defensa del pleito>, pero si tal hecho no ocurriera, si el ad0uirente no se defendiera, se
deara declarar rebelde, o no opusiere las pruebas convenientes, igualmente cesar!a la obligacin por la eviccin
8como lo dice e?presamente "reitas en el inc. 2Q del art. 3..4- / surge impl!cito del 4.114. (e funda, a igual 0ue la
anterior causal, en el principio, remarcado por )roplong, de la e?clusiva imputabilidad de la eviccin al enaenante,
para 0ue proceda la indemni;acin, / ambos son casos de eviccin por culpa del ad0uirente.
Cesa la obligacin por la eviccin 8contina el art. 4.1148 =... si no apel de la sentencia de primera instancia o
no prosigui la apelacin>. El no recurrir la sentencia o desistir del recurso, una ve; entablado, e0uivalen a no
interponer las =defensas convenientes>+ evidencian la conducta culposa del demandado. (in embargo, la prueba de la
inutilidad de la apelacin o de su prosecucin hacen renacer la obligacin de indemni;ar.
"inalmente, el art. 4.113 hace cesar la obligacin =cuando el ad0uirente, sin consentimiento del enaenante,
comprometiese el negocio en rbitros / estos laudasen contra el derecho ad0uirido>.
Art. 4.,1 del Cdigo civil: Habr) eviccin, en virtud de sentencia y por causa anterior o contempor)nea a
la ad%uisicin, si el ad%uirente por t$tulo oneroso &ue privado en todo, o en parte del derecho %ue ad%uiri,
o su&riese una turbacin de derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa. :ero no habr) lugar a
garant$a, ni en ra<n de las turbaciones de hecho, ni aun en ra<n de las turbaciones de derecho,
procedentes de la ley, o establecidas de una manera aparente, por el hecho del hombre, o de
pretensiones &ormadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya e-istencia era conocida al
tiempo de la ena#enacin.
Eemplo del hombre 0ue 0uer!a comprar una casa, reali;a el negocio / al poco tiempo se encontro con la casa
el inmueble estaba en involucrado en un litigio udicial, circunstancia 0ue no le informaron al momento de la
celebracin del contrato / 0ue hace a la habitacin de la misma.
Art. 4.1,' del Cdigo civil: Cuando el ad%uirente de cual%uier modo conoc$a el peligro de la
eviccin antes de la ad%uisicin, nada puede reclamar del ena#enante por los e&ectos de la eviccin %ue
suceda, a no ser %ue *sta hubiere sido e-presamente convenida.
Art. 4.,7 del Cdigo civil: (a responsabilidad %ue trae la eviccin tiene lugar, aun%ue en los actos
en %ue se transmiten los derechos, no hubiere convencin alguna sobre ella.
Aarant!a de vicios redhibitorios
(on vicios red/ibitorios, nos dice el art. 4.12-, =los de&ectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se
transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la ad#uisicin, #ue la /agan impropia para su destino, si de tal
modo disminuyen el uso de ella #ue a /aberlos conocido el ad#uirente no la /abra ad#uirido, o /abra dado menos
por ella(.
:o cual0uier vicio o defecto en la materialidad de la cosa es un vicio red/ibitorio, susceptible de originar la
responsabilidad mentada en la le/ 8arts. 4.173 / concords.8 0ue se traduce en la posibilidad de =dear sin efecto el
contrato>, volviendo la cosa al enaenante / restitu/endo ste el precio pagado 8art. 4.17-8 con ms los da%os /
peruicios si el tradens conoc!a o deb!a conocer los vicios 8art. 4.1728+ o bien, en el caso del contrato de compraventa,
en =accionar para pedir 0ue se bae de lo dado el menor valor de la cosa> 8actio #uanti minoris, #art. 4.174 del Cd.
Civil&.
(on re#uisitos 0ue configuran el vicio red/ibitorio los siguientes1
a& 0ue se trate de un de&ecto oculto'
b& 0ue sea grave' /
c& 0ue fuera existente al tiempo de la ad#uisicin.
Es preciso distinguir el vicio redhibitorio, presupuesto de la responsabilidad / de la consiguiente accin
redhibitoria, de otros defectos en la materialidad de la cosa o =sobre la cualidad de la cosa 0ue se ha tenido en mira> a
los 0ue alude el Cdigo en el art. ,42, calificndolo como =error esencial> 0ue acuerda al ad0uirente l derecho a
demandar la nulidad del contrato, / de a0uellos defectos 0ue permiten, al importar un incumplimiento, demandar por
cumplimiento de la prestacin o por resolucin del contrato.
'a doctrina e?tranera, en particular la italiana / alemana, hace hincapi a los fines de efectuar los distingos
entre, las diferentes acciones, en el trmino =cualidad / su empleo con valores distintos1
a& cuando la =cualidad> vale para identificar la cosa misma1 el cuadro de Kafael, el vino Chianti, etc.,
en tal caso la falta en la cosa de la cualidad convenida importa un verdadero incumplimiento1 la cosa
entregada no es la convenida, se ha dado una cosa por otra. 'a accin 0ue en tal caso se otorga es la
contractual, en la doctrina italiana, / la de nulidad con ms los da%os / peruicios de la responsabilidad
precontractual, entre nosotros.
b& Cuando la =cualidad> vale para significar la presencia en la cosa de las aptitudes normales o, por el
contrario, la ausencia de los defectos 0ue la menoscaben1 caballo sano, vino cido, etc.+ la cosa no es entonces
distinta de la negociada, pero es defectuosa, carece de una cualidad normal. Es un claro supuesto de vicio
redhibitorio #presentes, claro est, los restantes re0uisitos&. G
c& cuando vale para e?presar 0ue la especie o el gnero se entienden dotados, de particulares aptitudes
o privados, por el contrario, de particulares defectos1 le%a seca, color indeleble, etc. En tal hiptesis, afirma
$arbero, segn 0ue se ha/a negociado con o sin indicacin de la particular cualidad #pero ella debe
entenderse, comprendida siempre& habr =incumplimiento / accin contractual> 8para nosotros nulidad8 o
accin redhibitoria.
Campo de aplicacin
9l igual 0ue la garant!a por eviccin funciona la responsabilidad por vicios red/ibitorios en los contratos
onerosos =no comprendiendo a los ad0uirentes por t!tulo gratuito> 8art. 4.12.8, sea 0ue tengan por obeto transmitir el
dominio o simplemente el uso / goce de la cosa #arts. 4.12-, 1..4. / concords. del Cd. Civil&.
7ero =entre ad0uirentes / enaenantes 0ue no son compradores / vendedores> 8dice el art. 4.1748 el vicio slo
da derecho a la accin redhibitoria / no a la #uanti minoris o de rebaa atento al menor valor de la cosa. :o obstante,
el art. 1..4., en el tema de la locacin de cosas, autori;a al locatario a solicitar frente a vicios o defectos graves de la
cosa arrendada, =0ue impidieron el uso de ella>, la =disminucin del precio o la rescisin del contrato>.
*odi&icaciones a la responsabilidad
(egn vimos constitu/e una responsabilidad objetiva, sin culpa, 0ue obliga al enaenante a restituir las cosas a
su estado primitivo 8redhibicin8 sea o no de buena fe. (i el enaenante conoc!a o deb!a conocer, por ra;n de su oficio
o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa / no los manifest al ad0uirente, responde adems de los da%os /
peruicios ocasionados #art. 4.172 C. Civil&.
El conocimiento de los defectos por el ad0uirente, al tiempo de la transmisin de la cosa, as! como tambin =si
deb!a conocerlos por su profesin u oficio> 8art. 4.1738 libra al enaenante de toda responsabilidad.
7ero las partes =pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios redhibitorios> #art.
4.122&. 7ero el pacto de e?clusin no lo e?ime al enaenante por el =vicio de 0ue ten!a conocimiento / 0ue no declar
al ad0uirente> 8art. 4.12,8, cuando fuere estipulado en trminos generales, dado 0ue no puede ampararse el dolo del
tradens #art. 4.122, ltima parte&.
(e denominan vicios redhibitorios convencionales los 0ue se desprenden de la afirmacin por el enaenante de
una cierta cualidad en la cosa o 0ue ella estaba exenta de de&ectos' sea 0ue asuma el carcter de una garanta
prometida o de una e?teriori;acin e?presa.
:e#uisitos
a& #ue se trate de un de&ecto oculto: Bn vicio es oculto, concepto mu/ relativo librado a la apreciacin soberana
de los ueces, cuando no e?iste posibilidad de descubrirlo sin ensa/o o prueba de la cosa, o bien slo puede ser
advertido por e?pertos o propietarios diligentes. 7or el contrario, se denomina vicio aparente a a0uel 0ue
puede ser advertido, por ser visible o reconocible, por 0uien eerce una profesin u oficio #art. 4.173 del Cd.
Civil&. (on vicios ocultos: la falta de poder germinativo en la semilla ad0uirida+ el mal estado de los productos
envasados en latas+ la falta de obras sanitarias independientes+ la e?istencia de ca%os embutidos picados+ vigas
carcomidas, etc.
b& #ue sea grave: 'os defectos de menor importancia no son tomados en cuenta por la le/, para su calificacin
como vicios redhibitorios, sin peruicio de las acciones por cumplimiento de contrato a 0ue pueden dar origen.
@curre con la accin de red/ibicin algo similar a lo 0ue acontece con la de resolucin. <e este modo se
entiende defender la seguridad / estabilidad de las transacciones ur!dicas. El vicio es grave cuando =hace la
cosa impropia para su destino> o importa una disminucin en =el uso de ella>, 0ue =a haberlos conocido el
ad0uirente no la habr!a ad0uirido o habr!a dado menos por ella> 8art. 4.12- del Cd. Civil. :o son vicios
graves 8 la humedad de las paredes, la falta de ventilacin de una habitacin+ ine?istencia de la calidad
pretendida por el ad0uirente1 gordura de los animales comprados para faenar, velocidad del automotor usado,
etc.
c& existente al tiempo de la ad#uisicin: El vicio debe reconocer un origen anterior o contemporneo a la poca
de la enaenacin de la cosa+ debe e?istir al momento de la ad#uisicin #art. 4.12-&. E?cepcionalmente, en la
locacin de cosas, son vicios redhibitorios los =sobrevenidos en el curso de la locacin> 8en el eemplo
clsico, volverse la casa oscura por construcciones vecinas, conforme con el art. 1..4.. 9 veces resultar
cuestin engorrosa determinar la data del vicio, acontece con las enfermedades de los animales 0ue se vuelven
notorias cuando el semoviente se encuentra en manos del ad0uirente. =*ncumbe al ad0uirente 8re;a el art.
4.1258 probar 0ue el vicio e?ist!a al tiempo de la ad0uisicin, / no probndolo se u;ga 0ue el vicio sobrevino
despus>.
E&ectos de los vicios red/ibitorios
6imos /a 0ue los vicios originan dos acciones:
a& la accin red/ibitoria, 0ue priva al contrato de sus efectos al provocar la rescisin' /
b& la =#uanti minoris(, para la compraventa, 0ue consiste en reducir el precio, de conformidad con el
art. 4.174 #accin estimatoria&.
El comprador 8agrega el art. 4.17.8 =podr intentar una u otra accin, pero no tendr derecho para intentar
una de ellas, despus de ser vencido o de haber intentado la otra>.
9n cuando el ad0uirente, atento a la !ndole e importancia del vicio, pueda repararlo, nada impide la
promocin, a su e?clusivo arbitrio, de la accin por redhibicin+ est facultando, igualmente, segn vimos /a, a
demandar por cumplimiento /, de acuerdo a ciertos fallos, se encuentra habilitado a disponer el arreglo de la cosa
ad0uirida a costa del enaenante #eecucin for;ada indirecta 8art. .3., inc. 4Q8 sin necesidad de autori;acin udicial&.
En el contrato de locacin de obra o contrato de empresa los vicios redhibitorios se concretan en1
1& vicios de construccin+
4& vicios del suelo+ /
3& mala calidad de los materiales #art. 1.2-2&. :o es admisible la dispensa contractual de responsabilidad por
ruina total o parcial. 9nte el =due%o de la obra> responden indistintamente el =director de la obra> / el
pro/ectista, sin peruicio de las acciones de regreso entre ellos. 'a recepcin de la obra de conformidad
obsta a cual0uier reclamo sobre =vicios aparentes> / respecto de los ocultos el trmino var!a segn 0ue se
trate =de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin> 8art. 1.2-28 o de otras especies de
obras.
7or e.1 el hombre 0ue compra una casa cerca del colegio donde asisten sus hios, reali;a el negocio / al poco
tiempo advierte 0ue la casa no tiene cloaca, cosa 0ue no le informaron al momento de celebrar el contrato / 0ue de
haberla conocido no habr!a reali;ado el negocio o habr!a dado menos por el inmueble.
Art. 4.1'! del Cdigo civil: "on vicios redhibitorios los de&ectos ocultos de la cosa, cuyo dominio,
uso o goce se transmiti por t$tulo oneroso, e-istentes al tiempo de la ad%uisicin, %ue la hagan impropia
para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella %ue a haberlos conocido el ad%uirente, no la
habr$a ad%uirido, o habr$a dado menos por ella.
Art. 4.1'' del Cdigo civil: (as partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por
los vicios redhibitorios, del mismo modo %ue la responsabilidad por la eviccin, siempre %ue no haya dolo
en el ena#enante.
+' Nocin general sore interpretacin de los contratos
*nterpretar significa escrutar un hecho para reconocer su valor. *nterpretar un contrato es observar las
manifestaciones negciales, las clusulas o estipulaciones, para determinar su sentido / alcance.
'a interpretacin no es atributo e?clusivo del contrato sino de todos los actos o negocios ur!dicos. Kesulta un
procedimiento indispensable para conocer cules son los derechos / las obligaciones 0ue emanan del negocio /, por
ende, para su cumplimiento. 9l margen de todo litigio o diferendo entre partes / prescindiendo de la claridad u
oscuridad de las clusulas.
7ero apresurmonos a se%alar 0ue la interpretacin de ciertos actos ur!dicos unilaterales, como el testamento,
presenta matices distintos. En el contrato las manifestaciones de voluntad son recepticias, estn dirigidas a la otra
parte, / ello determina 0ue su contenido no se fie atendiendo slo a la voluntad interna depositada en la declaracin,
sino valorndola =como un t!tulo con vida propia> 0ue despert la confian;a / cu/o alcance =ha de ser a0uel 0ue
ra;onablemente se le pod!a asignar atendiendo a las circunstancias en 0ue se formulaba>. En el testamento la
manifestacin unilateral adems de no ser recepticia est destinada a efectivi;arse despus de la muerte del testador /
de all! el rigor formal e?igido para asegurar el respeto a la voluntad efectiva del disponente.
'as pautas o criterios interpretativos pueden e?istir o no en un cdigo+ a falta de te?tos, 0ue las condensen se
ha de recurrir a principios ms generales, como son1 los relativos al respeto a la voluntad de las partes, =alma del
contrato>, la consideracin de la buena fe contractual, la conservacin del contrato, su celebracin para 0ue sea
cumplido, la liberacin del deudor, el e0uilibrio en los onerosos, etc.
Cuando las normas sobre interpretacin son receptadas en la le/ se plantean, preliminarmente, dos cuestiones1
a& saber 0uin es el destinatario de tales preceptos1 si las partes o el ue;+ /
b& decidir si revisten carcter de normas coercitivas o de simples conseos.
(obre el primer tema se e?pidi <an; sosteniendo 0ue las reglas van dirigidas al ue; / poniendo de resalto la
estrecha vinculacin entre las normas de interpretacin / las procsales+ para Eessineo, por el contrario, son normas
dirigidas, en primer trmino, a las partes, 0ue son sus nicos destinatarios / 0uienes formularn una =interpretacin
autntica>, / slo cuando sura algn diferendo entre ellas / el contrato sea llevado ante la usticia, el destinatario ser
el ue;.
9cerca del carcter de las normas, si coercitivas o simples conseos, se encuentra dividida la doctrina / la
urisprudencia. Eientras ha/ coincidencia entre los autores italianos / alemanes, 0ue las consideran normas positivas
/ obligatorias, la doctrina francesa, de manera unnime, / la Corte de Casacin las estiman =ms 0ue verdaderas
reglas de derecho, como m?imas de orden interno #procesal&, conseos dados al ue;>. Entre nosotros se reedita la
polmica con partidarios de una / otra tesis.
Criterio cdigo civil
6le; no estamp en su cdigo ninguna regla interpretativa. En el afn de encontrar una e?plicacin a esa
omisin, 0ue resulta desusada para su poca, en especial si tenemos en cuenta 0ue el code civil dedic una seccin al
tema arts 1.1.2 a 1.12-, / "reitas, ms parco, sostuvo el cumplimiento de =buena fe>, art. 1.,.- del EsboAo, algunos
uristas han afirmado 0ue el codificado codificador lo cre/ innecesario o superfluo teniendo presente las clusulas
contenidas en el cd. de comercio de 1.524+ otros, por el contrario, piensan 0ue el silencio fue intencionado por u;gar
a tales reglas como impropias de un cuerpo de le/es, destinado a contener normas preceptivas / no meros conseos>.
El derogado te?to del art. 1.1,5 no constitu!a una regla de interpretacin, pese a lo afirmado en contrario por
alguna doctrina / urisprudencia siendo su finalidad se%alar, los efectos del contrato1 ='os contratos obligan no slo a
lo 0ue est formalmente e?presado en ellos, sino a todas las consecuencias 0ue puedan considerarse 0ue hubiesen
sido virtualmente comprendidas en ellos>. Conviene recordar su te?to / alcance pues, a pesar de su supresin por la
le/ 17.711, constitu/e, un principio impl!cito en la teor!a del contrato.
El nuevo art. 1.1,5, en su primera parte, e?presa1 ='os contratos deben celebrarse, interpretarse / eecutarse
de buena fe...>.
(e incorpora as! de un modo e?preso, / a la ve; con el m?imo de amplitud, la buena fe como norma
fundamental en la interpretacin del contrato. 9nte de la reforma tanto la doctrina como la urisprudencia nacional
estimaban impl!cito en el ordenamiento ur!dico el =principio rector de la buena fe> / consideraban, sin discrepancias,
0ue ella deb!a a presidir la conducta de las partes, tanto en el proceso formativo del contrato como durante su vigencia
/ posterior e?tincin. 9firmaban, por ende, 0ue la interpretacin deb!a efectuarse a la lu; de la buena fe.
'a nocin de buena fe aparece dif!cil de perfilar cuando la e?posicin no se detiene en un concepto simplista /
m!nimo. :o es suficiente afirmar 0ue el comportamiento de buena fe se opone al de mala fe, a los procederes
desleales o deshonestos+ a los comportamientos faltos de honrade; / probidad, arteros, torcidos, etc. (i esto fuera
todo, la referencia e?presa a la buena fe aparecer!a como sobreabundante, tal ve; una =superfetacin> al decir de
Colmo.
El concepto encierra algo ms 0ue una referencia a la correccin en las relaciones entre deudor / acreedor, 0ue
un llamado al fiel cumplimiento de la obligacin pactada. <e no ser as! 0u e?plicacin tendr!an las palabras de
@rga;1 =El codificador 0uer!a cosas mu/ claras en punto a la obligatoriedad de las convenciones / hu!a de esos,
conceptos 0ue reputaba imprecisos / vagos1 de la lesin / de la buena fe>+ / las mu/ precisas de Kisol!a1 =ser!a de
preguntarnos si no habr sido el horror a esa e?tensin invasora del arbitrio udicial lo 0ue determin a 6le; a
apartarse del modelo francs, / si no ha llegado el caso de aplaudir una omisin 0ue lleva en su entra%a tan saludables
motivos...>
@bsrvese 0ue la buena fe es como el ee sobre el cual se mueve la reforma d la le/ 17.111, en la temtica de
las relaciones patrimoniales. 9parece en el art. -73, resguardando al contratante =de buena fe / a t!tulo oneroso>,
contra los efectos de la nulidad por ra;n de demencia+ en el art. 1.3.1, protegiendo a los terceros ad0uirentes =de
buena fe a t!tulo oneroso>, frente a los efectos del acto nulo o anulable+ en l 1.371, perfilando el concepto de
=eercicio abusivo de los derechos>+ en el 1.15. bis, amparando a los ad0uirentes por boleto+ en el 4.3.., legitimando
la posesin de inmuebles ad0uiridos por boleto+ en el 3.-33, etc. G es en el amparo a la buena fe entendida en un
sentido amplio, 0ue debemos encontrar el =nuevo esp!ritu> 0ue encierra la reforma en el mbito de las relaciones
patrimoniales.
Esa amplitud del concepto de buena fe est dada, en primer lugar, por la admisin del distingo entre buena fe
obetiva, lealtad / probidad, / buena fe subetiva, creencia o confian;a, relacionada con los mltiples supuestos de
derecho aparente. <ebe estimarse 0ue en la materia de los contratos el derecho ampara la buena fe tanto en uno como
en otro significado.
'a buena fe obetiva recibe amparo cuando se la considera tanto en su aspecto compromisorio 8reclamando del
deudor el fiel cumplimiento de la obligacin8 como en el e?imente o absoluto8 cuando concurre en au?ilio del deudor
frente a un acreedor usurario+ a un acreedor 0ue pretende desconocer el cambio de las circunstancias tenidas en vista
al contratar+ a un acreedor 0ue pretende ignorar el estado de necesidad 0ue aflige a su deudor+ a un acreedor, en fin,
0ue intenta eercitar su derecho de manera abusiva, sea con intencin de da%ar a su deudor, sea sin provecho alguno
para s!, sea contrariando los fines 0ue la le/ tuvo en mira al reconocer su derecho subetivo.
'a buena fe subetiva logra amparo cuando se protege a los ad0uirentes 0ue obran en base a la confian;a 0ue
suscita un derecho aparente+ cuando se protege a 0uien no puede advertir un error no reconocible+ cuando para la
formacin del consentimiento / la interpretacin del contrato se atiende a los trminos 0ue se desprenden de la
declaracin / no a los 0ue permanecen guardados en la conciencia de los celebrantes.
7ensamos 0ue con ese alcance debe interpretarse la segunda parte del prrafo inicial del art. 1.1,51 =.../ de
acuerdo con lo 0ue veros!milmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado / previsin>. 'as
partes, slo entendieron #o pudieron entender& lo 0ue conocieron #o pudieron conocer&+ es decir, bsicamente, lo
declarado o e?teriori;ado. Como e?cepcin1 tendr relevancia la voluntad real 0ue no se desprenda de la declaracin,
cuando se pruebe 0ue el destinatario conoc!a la intencin oculta.
)as reglas del cdigo de comercio
En virtud de lo preceptuando por el art. 12 del cd., civil, las reglas de interpretacin de los contratos
establecidas por el art. 415, / tambin por el 417, del cd. de comercio 8repeticin de las contenidas en el cd. de
comercio del Estado de $uenos 9ires, vigente a la poca de sancin del cd. civil son aplicables para la interpretacin
de los contratos civiles.
)ales reglas constitu/en una repeticin de los principios e?puestos por 7othier, 0ue inspiraron las normas del
cd. :apolen / eercieron notable influencia sobre las codificaciones del siglo J*J.
a& *nterpretacin filolgica #por la e?presin literal&. <ice el art. .417 del cd. de comercio1 ='as palabras de los
contratos / convenciones deben entenderse en el sentido 0ue les da el uso general, aun0ue el obligado
pretenda 0ue las ha entendido de otro modo>. G completando esta regla, el inc. 2Q del art. 415 e?presa1 =El
uso / prctica generalmente observados en el comercio en casos de igual naturale;a, / especialmente la
costumbre del lugar donde debe eecutarse el contrato, prevalecern sobre cual0uier inteligencia en contrario
0ue se pretenda dar, a las palabras.
Cuando las clusulas son claras, e?presas, ine0u!vocas, debe entenderse 0ue traducen la voluntad de las partes
/ los ueces no pueden, en principio, recha;ar su aplicacin.
Duien afirme 0ue las clusulas, pese a su claridad, no traducen la voluntad real, deber producir la prueba
pertinente+ lo mismo ocurre con 0uien pretenda dar a los trminos empleados en el contrato un significado
distinto del 0ue se desprende de su acepcin comn / general.
En los contratos redactados en formularios o 0ue contengan =condiciones generales>, se otorga prevalecencia
a las clusulas manuscritas sobre las impresas, a las condiciones particulares sobre las generales.
b& *nterpretacin conte?tual. <ice el art. 415 en su inc. 4Q1 ='as clusulas e0u!vocas o ambiguas deben
interpretarse por medio de los trminos claros / precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando
de darles, no tanto el significado 0ue en general les pudiera convenir, cuanto el 0ue corresponda por el
conte?to general>.
Esta base de interpretacin reproduce la regla se?ta de 7othier / condensa el principio denominado de la
=interpretacin conte?tual> o armnica de las clusulas de un contrato. )iene en cuenta 0ue el contrato
constitu/e un todo indivisible, hallndose sus clusulas encadenadas unas a otras.
'a interpretacin conte?tual aprehende lo declarado como un todo integral, cu/o sentido / esp!ritu es uno.
c& *nterpretacin subetiva #por la intencin comn&.1El art. 415 del cd. de comercio, en su inc. 1Q consagra,
para los supuestos de =ambig\edad en las palabras> la denominada interpretacin subetiva1 =... debe buscarse
ms bien la intencin comn de las partes 0ue el sentido literal de los trminos>.
Esta regla 0ue remite a la intencin comn en las hiptesis de ambig\edad en las palabras, debe interpretarse
en armon!a con el principio del art. 1.1,5, con la buena fe contractual / con el significado o alcance 0ue las
partes acordaron al negocio =de acuerdo con lo 0ue veros!milmente entendieron o pudieron entender, obrando
con cuidado / previsin>.
<e ninguna manera puede afirmarse, en consecuencia, 0ue importe la consagracin para nuestro derecho de la
interpretacin subetiva, en un sentido ortodo?o+ o bien 0ue la comn intencin o esp!ritu est por encima del
sentido literal o sea de la letra. El principio de la buena fe compadece con una bs0ueda de la =intencin
comn> 0ue se desprenda o recono;ca en lo declarado o e?teriori;ado+ pero no armoni;a con una indagacin
de lo subetivo divorciada por entero de lo obetivo.
<e all! 0ue afirmemos 0ue nuestro derecho adopta ahora una postura intermedia, dado 0ue las teor!as
e?tremas, de la interpretacin por la voluntad real / por la voluntad declarada, conducen a consecuencias
intolerables.
'a intencin comn debe descubrirse en los elementos intr!nsecos o e?tr!nsecos+ en el conunto del contrato o
en la actitud de los contratantes en el curso de las negociaciones o en oportunidad de su cumplimiento.
Cuando su bs0ueda se convierte en mera adivinan;a, con riesgo de encubrir una ficcin o incorporar una
voluntad e?tra%a a los celebrantes, debe ser deada de lado.
El intrprete debe considerar a la declaracin de las partes como el obeto de su tarea+ tratando de armoni;ar el
sentido de las clusulas en consideracin a los fines individuales / sociales perseguidos. <ebe desentra%ar el
sentido / alcance de las estipulaciones de las palabras, con el significado 0ue le dan el uso / la prctica, segn
el entender de los profanos / teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
d& *nterpretacin fctica. 7or el inc. -Q del art. 415 del cd. de comercio se sienta un criterio para interpretar el
alcance de las clusulas / desentra%ar la intencin comn. <ice el te?to1 ='os hechos de los contra/entes,
subsiguientes al contrato1 0ue tengan relacin con lo 0ue se discute, sern la meor e?plicacin de la intencin
de las partes al tiempo de celebrar el contrato>.
Dueda claro 0ue slo se ha de recurrir a estos elementos e?tr!nsecos, 0ue arroan lu; sobre la intencin,
habiendo ambig\edad en las palabras.
En la aplicacin prctica 0ue los contratantes han reali;ado de las estipulaciones del contrato, aplicacin
anterior a las desvenencias, se encuentra el genuino sentido de las mismas. Es la interpretacin denominada
fctica o autntica, por provenir de los hechos de los propios contratantes.
7ero no slo los hechos posteriores interesan a los fines de la interpretacin, sino 0ue tambin cuentan los
anteriores / los coetneos o simultneos.
e& *nterpretacin conservadora. El art. 415 del cd. de comercio, en su inc. 3Q, dispone1 ='as clusulas
susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultar!a la valide;, / del otro la nulidad del acto, deben
entenderse en el primero+ si ambos dieran igualmente valide; al acto, deben tomarse en el sentido 0ue ms
convenga a la naturale;a de los contratos / a las reglas de la e0uidad>.
'a primera parte del inciso consagra el principio de la conservacin del contrato1 en caso de ambig\edad debe
estarse por la produccin de efectos ur!dicos, no siendo dable interpretar 0ue las partes han hecho algo intil
o ilusorio. 'o mismo ocurre cuando la clusula es e0u!voca acerca de la e?tincin o no del negocio1 debe
estarse por el mantenimiento de los efectos.
'a conservacin del contrato, a su ve;, permitir a las partes lograr el efecto econmico perseguido.
'a segunda parte del inciso apunta a una interpelacin acorde con la naturale;a del contrato / las reglas de la
e0uidad. 7or medio de la calificacin del contrato se determinar la naturale;a de la relacin ur!dica / se la
clasificar, tanto del punto de vista ur!dico como del econmico, entre las categor!as ur!dicas e?istentes. 'a
interpretacin debe tomar en cuenta la !ndole del contrato1 si oneroso o gratuito, bilateral o unilateral, etc+ o
bien si tiende al cambio de prestaciones o a unin de esfuer;os, a la previsin, etc.
7or medio de las =reglas de la e0uidad> se obtiene, al decir de 9ristteles, =una dichosa rectificacin de la
usticia rigurosamente legal>+ / agrega =citando la le/ dispone de una manera general / en los casos
particulares ha/ algo e?cepcional, entonces, viendo 0ue el legislador calla o 0ue se enga%a por haber hablado
en trminos absolutos, es imprescindible corregirle / suplir su silencio>.
El ue; ver en cada caso, segn su prudente arbitrio, cul es la interpretacin 0ue ms se acomoda con la
naturale;a del contrato / las reglas de la e0uidad.
f& *nterpretacin a favor del deudor. <ice el inc. 7Q del art., 4151 =En los casos dudosos 0ue no puedan
resolverse segn las bases establecidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del
deudor, o sea en el sentido de liberacin>.
Es la reproduccin de la sptima regla, de 7othier+ el insigne urista, de conformidad con la m?ima romana
interpretatio est contra cum. &asienda #ui clarius lo#ui debuiset, completaba el principio diciendo 0ue la
interpretacin deb!a hacerse =contra a0uel 0ue ha estipulado alguna cosa> por haber violado el deber de
claridad.
'a interpretacin en favor del obligado traduce distintas m?imas romanas 0ue se inclinaban, en la duda, por
el mantenimiento del estado de libertad, considerando 0ue la restriccin a la misma, por medio de la
obligacin, es de e?cepcin. 9s! lo han declarado nuestros tribunales1 =las interpretaciones 0ue tienden a
limitar el derecho, de las personas, en materia contractual, deben ser restrictivas / fundadas en disposiciones
legales>.
)a cali&icacin del contrato
'a calificacin de un contrato consiste en la determinacin de su naturale;a ur!dica.
Kesulta un 0uehacer fundamental1
a& para clasificarlo entre las categor!as ur!dicas e?istentes+
b& para acertar en su interpretacin.
El nombre 0ue las partes den a un contrato no lo desnaturali;a ni, impide al ue; proceder a su correcta
calificacin ur!dica.
'a calificacin resulta de los hechos 0ue el ue; debe desentra%ar / de las disposiciones legales 0ue definen /
caracteri;an la figura contractual.
'os problemas de calificacin se originan, las ms de las veces, en el deseo de una de las partes contratantes
de evadir una reglamentacin legal de la figura ur!dica 0ue no se acomoda a sus intenciones o necesidades. 9s! en
materia de locaciones urbanas, ante la prrroga de los pla;os / congelacin de precios dispuesta por la legislacin de
emergencia, se han planteado numerosas cuestiones 0ue han obligado a los ueces a desentra%ar la verdadera
calificacin del negocio1 verdaderas locaciones denominadas comodatos o contrato de hospedae+ o bien locaciones
con fines de comercio o industria presentadas como destinadas a vivienda, etc.
7ara conocer cules son los efectos 0ue nacen de un contrato, as! como para interpretarlo cabalmente es
preciso integrarlo.
)a integracin del contrato
'a integracin dirigida a se%alar las consecuencias ur!dicas 0ue emergen del negocio, sea por voluntad de las
partes, manifestada de manera e?presa o tcita, sea por voluntad del legislador a mrito de los elementos estructurales
/ de los efectos naturales, resulta tambin una tarea fundamental.
:o ha/ 0ue perder de vista 0ue adems de lo 0ue las partes ponen en el contrato, lo 0ue all! se dice, e?iste lo
0ue ellas presuponen, pero no e?presan, ello no se encuentra fuera de la voluntad sino en su fondo / en su ra!;1 es el
subsuelo del contrato. (on las consecuencias 0ue pueden considerarse virtualmente comprendidas en el contrato.
El legislador integra el contrato con normas imperativas, como las destinadas a se%alar los elementos
estructurales comunes / propios de cada figura /, adems, con normas dispositivas o supletorias 0ue componen los
efectos naturales destinados a completar las figuras t!picas. )ratndose de contratos at!picos los usos los integran con
fuer;a normativa, segn lo establece el art. 17 del cd. civil.
4. E#tincin de los contratos
7ara una meor comprensin agruparemos los distintos modos de e?tincin de los contratos, de la siguiente
manera1
7or una lado el contrato tiene una virtualidad 0ue es su cumplimiento / de est forma agota sus efectos.
'a otra vertiente, se sucede a partir de la situacin de anormalidad / e?isten en este sentido dos grandes
grupos1 causas sobrevinientes / causas originarias.
'os contratos se e?tinguen por1
1& el cumplimiento.
4& imposibilidad de cumplirlo.
3& Kescisin.
-& Kesolucin.
.& Kevocacin.
2& :ulidad, caducidad, prescripcin, remisin.
1& Cumplimiento1 los contratos se e?tinguen naturalmente por el cumplimiento de las obligaciones 0ue los
contratantes han asumido. E.1 en la compraventa se e?tingue con la entrega de la cosa por una parte / el pago
del precio por la otra.
(in embargo de 0ue debe creerse 0ue con el cumplimiento de las prestaciones se e?tinguen totalmente las
obligaciones. 9s!, en los contratos onerosos el 0ue entrega la cosa debe todav!a la garant!a de eviccin / de
vicios redhibitorios.
4& *mposibilidad de cumplir1 tambin se e?tinguen por la imposibilidad de cumplir la obligacin se e?tingue dice
el art. 55., cuando la prestacin 0ue forma parte del contrato viene a ser f!sica o legalmente imposible sin
culpa del deudor #e.1 si se rompe o se destru/e&.
(i la imposibilidad de cumplir se debe a caso fortuito o fuer;a ma/or la obligacin se e?tingue sin ninguna
responsabilidad a cargo de 0uien ten!a a cargo la prestacin, pero si la imposibilidad es por culpa del deudor
este deber abonar da%os / peruicios.
3& Kescisin1 'a rescisin es un acuerdo de voluntades por el cual se dea sin efecto un contrato. 7or ello se
llama tambin distracto. 7uesto 0ue el acuerdo de voluntades 0ue ha podido crear un vinculo ur!dico, puede
tambin ani0uilarlo o e?tinguirlo.
'os efectos de la rescisin dependen de la voluntad de las partes1 estas pueden acordar 0ue el contrato
originario 0uede sin efecto retroactivamente, con la obligacin de las partes de restituirse mutuamente todo lo
0ue hubieran recibido la una de la otra+ o bien pueden acordar 0ue el contrato dee de producir sus efectos en
adelante 0uedando firme los efectos /a producidos.
E?iste tambin la llamada rescisin unilateral, en este caso es una sola de las partes 0ue por propia voluntad
pone fin a las relaciones contractuales. Esta facultad es reconocida por la le/ en ciertos contratos. E.1 el
contrato de trabao puede ser rescindido por la voluntad unilateral del obrero o del patrn.
-& Kesolucin1 'a resolucin no es resultado de un nuevo contrato como ocurre en la rescisin bilateral, sino 0ue
supone la e?tincin del contrato por virtud de un hecho posterior a la celebracin+ hecho 0ue a veces es
imputable a la otra parte #como es el incumplimiento& o 0ue puede ser e?tra%o a la voluntad de ambas partes
#condicin resolutoria&.
'a resolucin del contrato puede operar ipso ure #condicin resolutoria& o bien puede re0uerir la
manifestacin de voluntad de la parte interesada en ella #como ocurre en la 0ue se funda en el arrepentimiento
o en el incumplimiento de la contraprestacin&.
'a resolucin dea sin efecto el contrato retroactivamente+ su consecuencia es volver las cosas al estado en 0ue
se encontraban antes de la celebracin del contrato. En este punto sus efectos son parecidos a la nulidad, pero
se diferencian claramente de esta en el hecho 0ue provoca la resolucin es siempre posterior al contrato.
)ienen especial importancia como causa de resolucin el pacto comisorio, la se%a, etc.
.& Kevocacin1 en su significado estricto la revocacin es la facultad de el titular de un derecho de retirar su
declaracin de voluntad, la idea de revocacin esta unida a la liberalidad, en ciertos casos es discrecional si se
revoca una donacin, un testamento. 'imitndonos ahora al campo de los contratos #en el derecho sucesorio la
solucin es distinta&, diremos 0ue la revocacin e?ige una causa ur!dica 0ue la ustifi0ue, as! por e. ser
necesario 0ue medie ingratitud del donatario o incumplimiento de este de los cargos 0ue le fueron impuestos.
7ero el motivo 0ue da lugar a la revocacin no opera ipso ure1 es menester 0ue el donante, fundado en esta
causa pida la revocacin / no ha/ ningn inconveniente en 0ue a pesar de mediar una causa usta causa de
revocacin el donante mantenga la donacin.
'a revocacin dea sin efecto el contrato retroactivamente+ esta regla es absoluta entre las partes, respecto de
3
ros
0ue hubieran ad0uirido derechos sobre cosas donadas, a veces la le/ declara cubiertos de los efectos de la
revocacin #supuesto de la revocacin con ingratitud&, pero otras veces dispone 0ue ellos son afectados por la
retroactividad de la revocacin #como ocurre en el caso de la revocacin por incumplimiento de los cargos&.
Cuando se habla de revocacin de mandato se esta hablando de rescisin.
2& :ulidad, caducidad, prescripcin, remisin1 la nulidad es una sancin prescripta en la le/, 0ue priva a los
contratos de sus efectos normales, en ra;n de un vicio originario, es decir anterior o concomitante con la
celebracin del acto.
El principio general en materia de nulidades, es 0ue la nulidad de una clusula no supone la nulidad de todo el
acto, si las clusulas fueran separables #9rt. 1.33,&. 7ero en materia contractual, el principio es 0ue la nulidad
de una clusula supone la nulidad de todo el contrato. 'a e?plicacin es simple. 'as clusulas de un contrato
forman un conunto1 lo 0ue se a 0uerido no es tal o cual parte aislada, sino el todo, cada clusula es una de las
condiciones del consentimiento prestado. 7or ello es 0ue como principio no puede admitirse la nulidad parcial
de un contrato. :o obstante ha/ casos en 0ue las clusulas son separables / en 0ue la nulidad de una no
invalida todo el acto, el caso ms frecuente es el de las clusulas nulas sustitu/en de ure por normas
imperativas. E.1 la convencin 0ue fia el contrato de locacin por un termino menor 0ue el determinan las
le/es es de ningn valor, pero la relacin ur!dica mantiene su vigencia. $ien entendida 0ue debe tratarse de
partes separables como dice el art. 1.33,, pues si se tratara de una clusula fundamental relativa al obeto,
causa es inconcebible la nulidad parcial.
'a prescripcin no e?tingue el contrato pero si la accin derivada de el.
'a caducidad tiene efectos ms radicales1 no solo hace perder la accin, sino 0ue e?tingue tambin el derecho.
Kescisin Kescisin unilateral Kesolucin Kevocacin
6oluntades
intervinientes
Eutuo acuerdo Bna de las partes Bna de las partes Bna de las partes
Causa 0ue la origina 9cuerdo de
voluntades
6oluntad de una de
las partes autori;ada
por la le/ o el
contrato.
Circunstancias
previstas en la le/ o
el contrato
Causas legales
Efectos 7ara el futuro 7ara el futuro Ketroactivos 7ara el futuro #en
principio&
[mbito de aplicacin Contratos bilaterales
de eecucin diferida
o continuada o con
prestaciones
pendientes de
eecucin.
$ilaterales o
unilaterales
En general,
bilaterales
En general,
unilaterales o
gratuitos
Eodo operativo <eclaracin de
voluntad de ambas
partes
<eclaracin de
voluntad de una de
las partes
9utomticamente o
por declaracin de
voluntad de una de
las partes
<eclaracin de
voluntad de una de
las partes
BOLILLA 8: Contrato de transferencia de bienes
1. "a compra venta civil y la compra venta comercial
Concepto1
Kesulta fcil admitir 0ue el contrato de compraventa o compra / venta, es tal ve; el contrato de reali;acin
ms frecuente / el 0ue por lo menos en carcter de comprador, como dicen Colin / Capitant, toda persona celebra a
diario. *ndudablemente 0ue ello lo comprobamos permanentemente, / dadas las caracter!sticas especiales de la
sociedad moderna, es posible admitir 0ue la situacin tiene ribetes universales / 0ue el antecedente ur!dico 0ue se le
reconoce, es decir, el contrato de permuta, ha sido prcticamente absorbido a partir del nacimiento del signo monetario
0ue hi;o innecesario el negocio del true0ue o permutacin para el logro de los elementos indispensables para la
subsistencia.
En nuestro Cdigo Civil, dada la importancia 0ue 6le; (arsfield le asign, se le dedican nada menos 0ue
ciento once art!culos, desde el 1.343 al 1.-33 inclusive. Kecordemos tambin 0ue muchas de las disposiciones del
t!tulo son aplicadas por analog!a cuando se trata de otros contratos, esto es, permuta, cesin de derechos, locacin, etc.
El art. 1.343 dice 0ue habr compra / venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la
propiedad de una cosa, / sta se obligue a recibirla / a pagar por ella un precio cierto en dinero.
'a e?presin utili;ada por 6le; (arsfield de =compra / venta> es para destacar 0ue este contrato genera dos
obligaciones reciprocas para ambas partes, el vendedor se obliga a transferir a otra persona la propiedad de una cosa+
por ello surge de ese aspecto del contrato la obligacin de entrega por parte del vendedor /, en forma correlativa, el
derecho o poder ur!dico por parte del comprador de e?igir la entrega. 7or otra parte, de la compra emerge la
obligacin, para el ad0uirente, de recibir la cosa / de pagar el precio cierto en dinero. 9parece el derecho o poder
ur!dico por parte del vendedor de obligarlo a recibir la cosa o, en su caso, efectuar el deposito udicial / obtener el
pago del precio. Estas consideraciones las formulamos para aclarar la situacin creada en la doctrina+ se discute sobre
la denominacin a dar a este contrato, inclinndose una parte importante de la legislacin / de la doctrina e?tranera /
nacional por la denominacin de =venta>, utili;ando otros autores el vocablo como apcope de =compraventa>. (i bien
la denominacin adoptada por 6le; (arsfield es la de =compra / venta>, 0ue tal ve; permite determinar con ma/or
claridad el compleo de obligaciones e?istentes en esta, relacin ur!dica contractual, debe aceptarse la comn de
=compraventa>.
Caracteres.
Kespecto de sus caracteres podemos decir 0ue el contrato es1
1& Consensual1 por0ue, segn surge de la definicin del codificador, una de las partes se obliga a transferir la
propiedad de una cosa, es decir 0ue en el acto de contratar no la transfiere sino 0ue se obliga a transferir, / la
otra parte se obliga a recibirla / pagar un precio cierto en dinero. Ello se%ala 0ue los efectos del contrato
surgen desde el momento mismo 0ue se perfecciona el consentimiento contractual+ es por tanto un contrato
consensual / no un contrato real, donde s!, para la perfeccin, es necesario la entrega de la cosa+
4& .neroso: por cuanto, conforme al art. 1.13,, las ventaas 0ue procura a una u otra de las partes no le es
concedida sino por una prestacin 0ue ella le ha hecho, o 0ue se obligue a hacerle. En la compraventa la
ventaa del vendedor de recibir el precio es contrabalanceada por la ventaa 0ue significa para el comprador
obtener la transferencia del dominio a su favor de la cosa ad0uirida+
3& Conmutativo1 por0ue desde la celebracin del contrato ambas partes conocen el alcance de sus respectivas
obligaciones / la e?istencia de un factor impl!cito, emergente de la lesin del art. ,.-, de 0ue esas
prestaciones rec!procas guardan un concepto de e0uivalencia+
-& Filateral1 por0ue se generan 8como /a se ha manifestado8 obligaciones rec!procas para ambas partes,
.& nominado o tpico1 por0ue tiene nombre / regulacin legal, siendo histricamente uno de los principales
contratos a partir del momento en 0ue, creada la moneda, sustitu/ a la permuta, como /a lo hemos
enunciado+
2& Con respecto a la &orma1 cabe diferenciar la compraventa de inmuebles o de bienes registrables / la de bines
muebles.
'a de bienes inmuebles est enunciada dentro de los contratos formales del art. 1.15-. )ambin respecto de
los contratos de bienes registrables se debern cumplimentar determinadas formalidades, esto es, tendrn 0ue
efectuarse por escrito, aun0ue no necesariamente por escritura pblica, atento la necesidad de su inscripcin
por ante el Kegistro respectivo.
7or el contrario, la compraventa de bienes muebles no registrables no re0uiere formalidad alguna, / la
transferencia del dominio se opera por la simple tradicin.
?istincin entre la compraventa civil y la comercial.
(i la compraventa es probablemente el contrato de ma/or uso en el mbito civil / tiene la importancia 0ue,
segn hemos visto, le ha asignado 6le; (arsfield, debernos resaltar 0ue su importancia comercial puede ser aun
ma/or, /a 0ue, como lo establece el art. 4 del Cd. de Comercio, =(e llama en general comerciante, toda persona 0ue
hace profesin de la compra o venta de mercader!as. En particular se llama comerciante, el 0ue compra / hace fabricar
mercader!as para vender por ma/or o menor. (on tambin comerciantes los libreros, merceros / tenderos de toda clase
0ue venden mercanc!as 0ue no =han fabricado>.
G esta trascendencia en los mbitos civil / comercial nos obliga a tratar de distinguir la venta civil de la
comercial para poder aplicarle las respectivas normas 0ue deben regular las relaciones contractuales contra!das por las
partes.
7or ello, importa distinguir la compraventa civil de la comercial para poder determinar1
1& 'a competencia / urisdiccin del tribunal ante el cual se deber ventilar la posible cuestin suscitada como
consecuencia del contrato. (i a la compraventa la entendemos civil, sern los tribunales civiles 0uienes
tendrn competencia, / si fuere comercial sern los de este fuero los 0ue tendrn a su cargo la solucin
ur!dica del litigio.
4& 'a le/ aplicable al caso para determinar los rec!procos derechos surgidos de la relacin contractual. 7ara
posibilitar diferenciacin diremos 0ue la compraventa civil puede ser de cosas inmuebles o muebles, mientras
0ue la mercantil slo puede recaer sobre cosas muebles #art. -.4, inc. 1Q del Cd. de Comercio&. 9gregamos
0ue, segn sea civil o comercial, rigen distintos pla;os de prescripcin+ para el primer supuesto establece el
art. -.33., inc. -Q, 0ue se prescribe al a%o =a los mercaderes, tenderos, o almaceneros, el precio de los efectos
0ue venden a otros 0ue no lo son, o 0ue, an sindolo, no hacen el mismo trafico>. (!, por el contrario, la
compraventa es comercial rige el art. 5-,, 0ue dispone1 ='a accin para demandar el pago de las mercader!as
fiadas sin documento escrito se prescribe a los don a%os>, o el art. 5-7, inc. 1Q, 0ue dice1 =(e prescriben por -
a%os1 1Q& 'as deudas ustificadas por cuentas de venta aceptadas, li0uidadas o 0ue se presumen li0uidadas, en
conformidad a las disposiciones de los arts. 73 / -7-.
3& )ambin podernos apuntar la diferencia respecto de las cosas aenas, /a 0ue el art. 1.34, del Cd. Civil
dispone1 ='as cosas aenas no pueden venderse ...>, mientras 0ue el art. -.3 del Cd. de Comercio establece1
='a compraventa de cosa aena es vlida. El vendedor esta obligado a su entrega o, en su defecto, a abonar
da%os / peruicios+ siempre 0ue el comprador ignorase 0ue la cosa es aena. (i el comprador, al celebrar el
contrato sabe 0ue la cosa es aena, la compraventa ser nula. 'a promesa de venta de cosa aena ser vlida. El
vendedor estar obligado a ad0uirirla / entregarla al comprador bao pena de da%os / peruicios.
'os supuestos e?tremos estn se%alados por las respectivas definiciones del art. 1.343 del Cd. Civil / del art.
-.3 del Cd. de Comercio, donde dice 0ue la compraventa mercantil es un contrato por el cual una persona, sea o no
propietaria o poseedora de la cosa obeto de la convencin se obliga a entregarla o a hacerla ad0uirir en propiedad a
otra persona, 0ue se obliga por su parte a pagar un precio convenido / la compra para revenderla o al#uilar su uso.
Como se ve, aparecen cmo supuestos fcilmente distintos.
En la compraventa civil, simplemente, una parte se obliga a transferir la propiedad de una cosa, / la otra a
pagar un precio cierto en dinero.
En la compraventa mercantil, adems de esa obligacin de transferir la propiedad e incluso aun cuando la cosa
fuera aena, se admite 0ue sea parte del contrato+ una &inalidad espec&ica por parte de 0uien la compra 0ue es para
revenderla o al0uilar su uso, es decir, ha/ una finalidad de lucro, de obtener ganancia mediante esa actividad
comercial.
'as afinidades estar!an dadas por0ue, en definitiva, en ambas se tiende a transmitir la propiedad de una cosa /
ha/ un precio en dinero 0ue debe pagarse por el valor de la cosa transmitida+ pero se observan las diferencias /a
indicadas, 0ue son netas en los casos t!picos, por0ue campea en la compraventa comercial la ad0uisicin para revender
la cosa ad0uirida o para al0uilar su uso, es decir, la finalidad de lucro, de obtener ganancias con la actividad
comercial.
7or otra parte, ha/ una diferencia fundamental 0ue emerge del art. 5 del Cd. de Comercio, el cual en su inc.
1Q dice, 0ue constitu/e acto de comercio toda ad0uisicin a t!tulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre
ella, para lucrar con enaenacin+ bien sea en el mismo estado 0ue se ad0uiri o despus de darle otra forma de ma/or
u menor valor+ es decir, el obeto de los actos de comercio se refiere a cosas muebles esencialmente / al propsito de
obtener un lucro.
El art. -.4, inc. 1Q, del Cd. de Comercio e?presa 0ue no se consideran mercantiles las compras de bienes
ra!ces / muebles accesorios+ esto permite marcar otra diferencia importante, por0ue, en principio, la compraventa
comercial se refiere a cosas muebles, / la compraventa civil referirse a cosas muebles / tambin a cosas inmuebles.
*mportancia de la distincin1 Constitu/endo el derecho privado una unidad 0ue incluso ha determinado en pa!ses como
(ui;a, la sancin de un Cdigo Civil nico de las @bligaciones en materia civil / comercial, o el caso del Cdigo Civil
italiano de 1.,-4, 0ue comprende tanto el aspecto civil como el comercial, se nota 0ue la distincin pareciera no
revestir tanta trascendencia, pero en nuestro rgimen ur!dico ha/ particularidades 0ue e?plican la distinta posicin
adoptada por la doctrina.
Bn primer fundamento para buscar la distincin se ha encontrado en primer el pacto comisorio tcito previsto
en el Cdigo de Comercio / con la actual redaccin a partir de la modificacin, en el a%o 1.,23, del art. 412. En el
per!odo del a%o 1.,23 hasta 1.,25 el rgimen ur!dico del Cd. de Comercio, en el cual para todos los supuestos se
aplicaba el pacto comisorio tcito, la diferencia con el Cd. Civil aparec!a como mu/ importante+ pero a partir de la
le/ 17.711 con la incorporacin del art. 1.43- 80ue es la trascripcin literal del art. 412 reformado del Cd de
Comercio8 se ha producido una unificacin entre ambos reg!menes ur!dicos. El problema, sin embargo, se plantea aun
a ra!; de la e?istencia de una disposicin especial del Cdigo Civil, en la compraventa, / referida a las cosas muebles.
Es el art. 1.37-, 0ue dice 0ue est prohibido ese pacto, refirindose al pacto comisorio, en la venta de cosas muebles+
ello significar!a mantener una diferencia con el derecho comercial, pero ha/ diversas teor!as sobre este tema.
<istincin principal1 'a distincin principal est dada por0ue la compraventa comercial se refiere siempre a cosas
muebles, o a algunos supuestos especiales, en cambio, la compraventa civil se refiere a cosas muebles / cosas
inmuebles, siendo este ltimo rubro de gran trascendencia, econmica / por ello importante el anlisis de las
disposiciones establecidas por el Cdigo en materia de compraventa. 7or otra parte, tambin la compraventa de cosas
muebles, en muchos casos no reviste el carcter de comercial s! no se dan los presupuestos de la le/ comercial.
Compraventas mixtas civiles y comerciales
Pa/ compraventa mi?ta de carcter civil / comercial cuando una de las partes contratantes reviste el carcter
de comerciante / la operacin se refiere a la compraventa de una cosa mueble.
El problema tiene una solucin legal reconocida por la ma/or!a de los autores a travs de la disposicin del
art. 7 del Cd. de Comercio, segn el cual, si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contra/entes
0uedan, por ra;n de l, suetos a la le/ mercantil, e?cepto las disposiciones relativas a las personas de los
comerciantes / salvo 0ue de la disposicin de dicha le/ resulte 0ue no se refiere sino al contratante para 0uien tiene el
acto carcter comercial.
En el caso de la compraventa de una cosa mueble, efectuada en un negocio 0ue se dedica a revender las cosas
ad0uiridas, es evidente 0ue el acto toma el carcter de comercial, por aplicacin de este art. 7, con lo cual se soluciona
la ma/or!a de los problemas generados respecto de la ad0uisicin de las cosas muebles, pero ha/ 0ue tener presente
0ue en lo 0ue no est previsto por la le/ comercial deben aplicarse en forma supletoria las disposiciones del Cd.
Civil+ e?presamente lo dispone as! el art. 437 del Cd de Comercio, al decir 0ue el derecho civil, en cuanto no est
modificado por este Cdigo, es aplacible a las materias / negocios comerciales. Con ello 0ueda demostrada la total
importancia del estudio pleno de la materia de compraventa en el derecho civil.
7or otra parte, ha/ infinidad de pe0ue%as transacciones 0ue se reali;an entre no comerciantes / referidas a
cosas muebles, por lo cual tienen plena vigencia las disposiciones 0ue al respecto establece la le/ civil.
Elementos constitutivos
Cosa1
a& Cosas 0ue pueden den ser vendidas1 En el cap!tulo * del t!tulo ***, =Contrato de compra / venta>, a partir del
art. 1.347 hasta el 1.3-5 el codificador trata =<e la cosa vendida>, no refirindose siempre a la cosa en s!, sino
tambin a las diferentes circunstancias a 0ue puede dar lugar la venta, por e., la degustacin cuando ello ha
0uedado a cargo del comprador / ste resulta moroso en la prueba del producto #art. 1.337&.
<ispone el art. 1.3471 =7ueden venderse todas las cosas 0ue pueden ser obeto de los contratos, aun0ue sean
cosas futuras, siempre 0ue su enaenacin no sea prohibida>. <e all! un principio general amplio, 0ue supedita
la cosa vendida al art. ,.3, 0ue se refiere al obeto de los actos ur!dicos 0ue no puede considerarse
independientemente del obeto de los contratos, pues estamos en la especie 0ue siempre respeta la
normatividad de fondo dictada en la seccin segunda del libro segundo para el gnero1 acto ur!dico.
'a norma conclu/ con una sobreabundante indicacin, 0ue su enaenacin, estuviese prohibida.
b& 7rincipio general en el Cdigo Civil1 9simismo, clarificando la posicin, 6le; (arsfield en la respectiva nota
anali;a el alcance de la e?presin =cosa>1 ='a palabra =cosa> se toma en el sentido ms e?tenso, abra;ando
todo lo 0ue puede ser parte de un patrimonio, cosas corporales o derechos, con tal 0ue sean susceptibles de
enaenacin / de ser cedidos. El derecho de hipoteca puede as! ser vendido+ pero solamente con el crdito del
cual es accesorio. Bna consideracin anloga se aplica a las servidumbres prediales 0ue no pueden cederse
sino con el predio al 0ue son inherentes. 'as servidumbres personales no son enaenables, por0ue son
inherentes a la individualidad del titular mas el usufructuario puede ceder el eercicio de un derecho, / si lo
hace por un precio, esta cesin constitu/e una verdadera venta. 'o mismo decimos de la convencin por la
cual se constitu/e una servidumbre cual0uiera por un precio en dinero. 'a venta de cosas futuras, como los
frutos 0ue nacern, o los productos de una fbrica, es una venta condicional, si los frutos llegan a nacer, /
entonces ella produce un efecto retroactivo al d!a del contrato>.
(in embargo, debernos precisar el concepto respecto de las condiciones 0ue debe reunir la cosa 0ue puede ser.
obeto del contrato de compraventa.
c& Ke0uisitos1 7ara Ke;;nico #Estudi de los contratos. Compraventa, permuta, cambio o true#ue, cesin de
derec/os, Ed. <epalma, $s. 9s., 1.,.5, pg. 7-&, las condiciones re0ueridas por la cosa 0ue se vende pueden
resumirse1
a& debe ser una cosa corporal, susceptible de valor econmico #arts. 1.343, 1.347 / 4.311&+
b& 0ue sea material / ur!dicamente posible #arts. 1.347, in fine, 4.332 a 4.335&+
c& 0ue e?ista al celebrarse el contrato, a 0ue sea susceptible de e?istir 8e?istencia actual o eventual8 #arts.
1.174 / 1.345&+
d& 0ue est determinada al contratarse o sea susceptible de ser determinada posteriormente #arts. 1.173, 1.171
/ 1.333 a 1.33.&+
e& 0ue pertene;ca al vendedor #art. 1.34,&.

7recio1
a& precio cierto o determinado: supuestos' la &ijacin por tercero: En el capitulo segundo del t!tulo de la
compraventa, 6le; (arsfield, art. 1.3-, al 1.3.2 #ambos inclusive&, trae diversas disposiciones referidas al
precio en este contrato, 0ue como lo hemos manifestado es el 0ue ms frecuentemente reali;amos en nuestras
relaciones patrimoniales diarias.
:o cabe duda 0ue la compraventa reempla; histricamente al contrato de permuta, / ello se debi al
nacimiento de la moneda, 0ue modifico el tradicional contrato de tru0ue por el de compraventa, en 0ue la cosa
se entregaba como consecuencia de la e?istencia de un precio cierto en dinero 0ue el comprador se obligaba a
pagar, cuando se efectivi;ase la transferencia del dominio de lo 0ue hab!a ad0uirido.
Pa/ dos disposiciones fundamentales en las cuales el Cdigo se refiere al precio. (on los arts. 1.3-, / 1.3..,
sin peruicio de otras disposiciones concordantes.
En el art. 1.3-, el codificador ha dispuesto 0ue el precio ser cierto cuando las partes lo de determinasen en
una suma 0ue el comprador debe pagar+ cuando se dee su designacin al arbitrio de una persona determinada,
o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta. 7or otra parte, el art. 1.3.. se%ala 0ue si el precio fuere
indeterminado, o si la cosa se vendiere por lo 0ue fuese su usto precio, o por lo 0ue otro ofreciera por ella , o
si el precio se deare al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato ser nulo. En conclusin, el precio debe
ser cierto. 'o 0ue el Cdigo establece son medios para su determinacin debe consistir en una suma de dinero,
segn lo establecido por la definicin del contrato de compraventa en el art. 1.343 / naturalmente determinado
o determinable.
57 3upuestos de &ijacin del precio1 El codificador ha sido minucioso, estableciendo una serie de
disposiciones 0ue, en s!ntesis, se%alan lo siguiente1
<eterminacin por un tercero #art. 1.3-,, segunda parte&.
"iacin del precio en base al costo de otra cosa cierta #art. 1.3-,, tercer prrafo&.
<eterminacin en base al valor corriente en pla;a de la cosa mueble #art. 1.3.3&.
Estos distintos supuestos generan posibles consecuencias, por 0ue si la persona o personas determinadas
para se%alar el precio no 0uisieron o no llegaron a determinarlo, la venta 0uedar sin efecto #art. 1.3.3&.
7or otra parte, la estimacin 0ue hiciere la persona o personas designadas para se%alar el precio es
irrevocable. :o ha/ recurso alguno para variar #art. 1.3.1&.
El acto de fiar el precio por el tercero tiene efectos retroactivos al tiempo en 0ue se celebr el contrato
#art.1.3.4&.
'a determinacin en base al precio corriente en pla;a se especifica 0ue debe hacerse por certificaciones de
corredores o por testigos en los lugares en 0ue no ha/a corredores #art. 1.3.3&. 'a entrega de la cosa al
comprador sin haber determinado previamente el precio, o, en caso de duda, sobre el precio determinado,
significa 0ue se suetan las partes al precio corriente del d!a, en el lugar de la entrega de la cosa. #art.
1.3.-&.
+7 Cl%usulas de reajuste del precio: 'as clusulas de reauste del precio son comunes, en la actualidad, en
ventas a pla;o, por la repercusin sostenida de la inflacin en nuestra econom!a, / genera la necesidad de
obtener la garant!a para la reposicin adecuada de la mercanc!a trasmitida en las ventas comerciales, o
para permitir, al enaenante civil, obtener en su patrimonio un valor e0uivalente a la cosa, cu/o dominio se
ha comprometido a trasmitir.
Esas clusulas son vlidas en tanto no signifi0uen una lesin subetiva8obetiva.
G7 3upuesto de precio mixto: El art. 1.3.2 indica 0ue si el precio consistiera parte en dinero / parte en la
entrega de una cosa, el contrato ser de permuta si la cosa tuviera ma/or valor. (er de venta, en el caso
contrario.
,7 )a &ijacin por un tercero: Conforme hemos dicho el art. 1.3-, del Cd. Civil entiende 0ue l precio ser
cierto cuando se dee su determinacin o designacin al arbitrio de una persona determinada, supuesto
0ue en doctrina se conoce como precio fiado por un tercero.
(iguiendo los lineamientos propios del es0uema del codificador, los arts. 1.3.3 / 1.3.1 son los 0ue
determinan el alcance de tal supuesto / las consecuencias 0ue se derivan de 0ue el tercero no fie el precio
por una negativa personal, por una imposibilidad, o bien el precio del tercero pueda o no ser cuestionado
por las partes.
Kespecto del primer supuesto, dispone el art. 1.3.31 =Cuando la persona o personas determinadas para
se%alar el precio no 0uisieren o no llegaren a determinarlo, la venta 0uedar sin efecto>, es decir, el precio
ser determinado cuando las partes lo supediten a la fiacin 0ue pueda hacer un tercero, pero ser
ine?istente la venta o 0uedar sin efecto si la persona designada o las personas designadas no 0uisieren o
no llegaren a determinar el precio.
En segundo lugar, debemos contemplar el supuesto de 0ue la designacin del precio por parte de un
tercero motive en las partes su cuestionamiento por no guardar relacin con el valor de la cosa vendida.
En ese caso el Cdigo trae una norma congruente con su filosof!a / su postura individualista, pero 0ue a
veces resulta perudicial para una moderna concepcin del derecho relacionado con un inters social
predominante. <ice el 8art. 1.3.1 C ='a estimacin 0ue hicieren la persona o personas designadas para
se%alar el precio es irrevocable, / no ha/ recurso alguno para variarlo>,con lo cual, siguiendo la posicin
de 6le; (arsfield, debernos concluir 0ue la determinacin, de la persona o personas debe ser aceptada
ine?cusablemente, por las partes / ningn recurso les 0ueda cuando podamos encontramos en una
situacin disvaliosa por cuanto el precio no guarde relacin con la cosa.
'a urisprudencia ha atemperado el alcance de la norma para los supuestos en 0ue pueda presumiese
connivencia o acuerdo entre el tercero o terceros / una de las partes, cabiendo en tal supuesto la revisin
udicial del precio fiado.
b& Precio en dinero, supuesto de precio en moneda extranjera:
1& Precio en dinero: <ice, el art., 1.3-, del Cd. Civil1 =El precio ser cierto cuando las partes
lo determinaren en una suma 0ue el comprador debe pagar ... =+ el art!culo se est refiriendo a 0ue las
partes fien el precio de la compraventa en una suma en moneda corriente en el pa!s. Es el mtodo o
sistema ms corriente / habitual respecto del precio de la compraventa. Kecordemos 0ue si no se diera
un precio en moneda nacional / se diese otra cosa, por eemplo, estar!amos frente a un contrato de
permuta / no de compraventa+ si en lugar de pagar una suma de dinero se diese un trabao o actividad
estar!amos frente a una dacin en pago.
En consecuencia, la forma ms habitual es 0ue el precio sea fiado / pagado en moneda de uso corriente
en el pa!s.
4& Precio en moneda extranjera: En la actualidad el proceso inflacionario ha agudi;ado la
situacin con la creacin de relaciones contractuales en las cuales se hace referencia a determinado tipo de
moneda e?tranera, preferentemente dlares.
'a clusula contractual puede establecer su transformacin en moneda nacional, en cu/o caso, sin duda,
funciona como una clusula de estabili;acin / ha/ precio cierto en dinero. En cambio, cuando la
obligacin es de entregar determinada cantidad de moneda e?tranera, ha/ 0ue aplicar el art. 1.-5.
referido a la permuta, por0ue uno de los contratantes se obliga a transferir a otro la propiedad de una cosa
/ ste le da la propiedad de otra cosa, en este caso la cantidad determinada de moneda e?tranera.
c& Precio serio: concepto y di&erencia con el precio irrisorio y con el precio vil1 Pa entendido la doctrina 0ue el
precio debe ser serio / en tal aspecto es necesario 0ue ste guarde una cierta relacin cuantitativa con el valor
de la cosa vendida.
(egn $orda #ob. Cit. pg. ,3&, no resulta precio serio el ficticio o simulado, como por eemplo, cuando se
simula pagar un precio 0u no resulta tal por cuanto encubre otro negocio ur!dico, 0ue en la cita puede ser
una donacin pues no se pag precio alguno.
El precio resulta irrisorio si no guarda ninguna relacin con la cosa vendida, como en el caso de 0ue se abone
un austral o suma similar por un inmueble.
<iferente es el supuesto del llamado precio vil 0ue, aun0ue ra;onable por tener una cierta relacin con el valor
de la cosa, es el producto de una situacin disvaliosa para alguna de las partes. Kesulta precio vil a0uel 0ue
permite un aprovechamiento desmedido de alguna de las partes / 0ue a partir de la reforma de la le/ 17.711
permite cuestionar el contrato por la e?istencia del vicio de la lesin, cuando se dan las pautas marcadas por la
le/ para tal institucin. El precio es vil, aun0ue serio por0ue las partes realmente han 0uerido celebrar un
contrato de compraventa, cuando de l resulta una desproporcin 0ue beneficia ine0uitativamente a una de las
partes.
d& Casos especiales en materia de cosas muebles: precio corriente: <ispone el art. 1.3.31 =El precio se tendr
por cierto cuando, no siendo inmueble la cosa vendida, las partes se refiriesen a lo 0ue la cosa valga en el d!a
al corriente de pla;a, o un tanto ms o menos 0ue ste. El precio ser entonces determinado por certificados de
corredores, o por testigos en los lugares donde no ha/a corredores>, con lo cual la norma rige para a0uellos
casos en 0ue las partes se someten en cuanto a la determinacin del precio en cosas muebles a un valor
sobreentendido 0ue es el corriente en pla;a para cosas similares.
El codificador propone dos soluciones para esta determinacin cuando las partes han efectuado, su venta
fiando el precio de la forma indicada en el art!culo1
a& ser fiado por certificados de corredores, cuando stos e?istan en el lugar en 0ue se ha celebrado, o
b& l mismo ser fiado por testigos cuando no e?istan en el lugar corredores para 0ue e?pidan los
pertinentes certificados.
9grega el Cdigo en norma 0ue completa la anterior en art. 1.3.-1 =(! la cosa se hubiese entregado al
comprador sin determinacin de precio, o hubiera duda sobre el precio determinado, se presume 0ue las partes
se suetaron al precio corriente del d!a, en el lugar de la entrega de la cosa>, con lo cual tambin en estos casos
la fiacin se har por certificados de corredores o por testigos.
e& Precio 2justo(: concepto y solucin legal: <iferente es cuando las partes pretenden vender la cosa por su
precio usto, /a 0ue tal situacin no tiene valide; conforme a la normatividad e?presa del Cdigo. <ice el art.
1.3..1 =(i el precio fuere indeterminado, o si la cosa se vendiere por lo 0ue fuese su usto precio, o por lo 0ue
otro ofreciera por ella, o si el precio se deare al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato ser nulo>.
(olucin con la 0ue coincidimos advirtiendo 0ue varios son los casos previstos por el art!culo1
a& precio indeterminado+
b& precio sometido al llamado usto precio,
c& 0ue el precio estuviera referido a lo 0ue otra persona ofreciera, /
d& cuando el precio se dease supeditado a uno cual0uiera de los contratantes.
Es evidente 0ue el valor seguridad 0ue debe regir las relaciones negciales impide 0ue todos estos supuestos
encuentren amparo en el dispositivo legal, / es por ello 0ue 6le; (arsfield declara 0ue en tales casos la venta ser
nula. Es decir 0ue se sanciona el proceder indicado en el art!culo con la nulidad del negocio ur!dico / ser nula la
pretendida venta.
6enta de cosa aena / cosa futura
Este tema ha preocupado, pero por los alcances de esta obra debemos tratar de circunscribir el problema a los
aspectos esenciales. En primer lugar, partiendo de la definicin de compraventa, podemos comprender 0ue el carcter
consensual es esencial en toda operacin de compraventa.
'a le/ ha 0uerido poner coto a la actividad il!cita por parte del vendedor o por parte de ambos contratantes.
(egn el art. 1.177 del Cd. Civil, = ... (i el 0ue promete entregar cosas aenas no hubiese garanti;ado el ?ito
de la promesa, slo estar obligado a emplear los medios necesarios para 0ue la prestacin se realice. (i l tuviere
culpa de 0ue la cosa aena no se entregue, debe satisfacer prdidas e intereses. <ebe tambin satisfacerlas, cuando
hubiese garanti;ando la promesa, / sta no tuviere efecto>. Ello significa 0ue en primer lugar debemos e?aminar, en
coordinacin con el art. -.3 del Cd. de Comercio, 0ue si la promesa de venta de cosa aena ser vlida, el vendedor
estar obligado a admitirla entregarla al comprador bao pena de da%os / peruicios. En el caso del contrato civil,
donde ambas partes conocen 0ue la finalidad es obtener una cosa aena, por un medio, l!cito, para poder transmitir el
dominio al ad0uirente, no e?istir!a nulidad de ninguna naturale;a / la convencin ser vlida. 'os efectos emergen del
art. 1.177 distinguiendo entre la promesa con garant!a de obtener la entrega de la cosa aena o sin garant!a. (i el
vendedor promete ad0uirir la cosa aena para transmitirla al comprador / garanti;a 0ue, a la poca de cumplimiento,
estar en condiciones de transmitir la propiedad de la misma, sufre las consecuencias en caso de incumplimiento,
debiendo sufrir el cargo de prdidas e intereses.
'a misma situacin se origina si por su culpa no se puede reali;ar, en tiempo / forma, la transmisin de la
propiedad de la cosa aena. En el caso de no haber otorgado garant!a de ningn tipo / tan slo prometido reali;ar lo
necesario para ad0uirir una cosa aena / hacer entrega de la misma, en propiedad al ad0uirente, por un precio cierto en
dinero, si se frustra sin su culpa la negociacin, no tendr!a responsabilidad de ningn tipo.
El art. 1.34, dice 0ue las cosas aenas no pueden venderse. El 0ue hubiese vendido cosas aenas, aun0ue fuese
de buena fe, debe satisfacer al comprador las prdidas e intereses 0ue le resultasen de la anulacin del contrato, si ste,
hubiese ignorado 0ue la cosa era aena. El vendedor despus 0ue hubiese entregado la cosa, no puede demandar la
nulidad de la venta ni la restitucin de la cosa. (i el comprador sab!a 0ue la cosa era aena, no podr pedir la
restitucin del precio.
En primer lugar, el art. 1.34, declara enfticamente 0ue las cosas aenas no pueden venderse, pero se est
refiriendo a las cosas aenas 0ue se pretenden vender como propias, no cuando se promete la ad0uisicin de una cosa
aena para transmitirla despus al ad0uirente. 9 pesar de la buena fe del vendedor, la le/ civil lo castiga con las
prdidas e intereses, s! el comprador ignoraba 0ue la cosa era aena / resulta privado de la misma por efecto de la
correspondiente accin, perfectamente reivindicatoria+ la solucin de la le/ es usta, por0ue ambos son de buena fe /
ha sido el 0ue, a ms de prometer, procedi a transmitir el dominio de la cosa aena, 0uien ha perudicado a la otra
parte. Esa buena fe, sin embargo, tiene en el Cdigo una proteccin establecida por el art. 3.-33, cu/o efecto es
necesario recordar /, segn el cual, en su actual redaccin, los actos de disposicin de bienes inmuebles, a t!tulo
oneroso, efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente vlidos respecto al heredero
cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobacin udicial de un testamento /
siempre 0ue el tercero, con 0uien hubiese contratado, fuera de buena fe, / agrega el Cdigo =si el poseedor de la
herencia hubiese sido de buena fe, debe slo restituir el precio percibido. (i fuese de mala fe, debe indemni;ar a los
herederos de todo peruicio 0ue el acto ha/a causado. (er considerado tercero de buena fe 0uien ignorase la
e?istencia de sucesores de meor derecho o 0ue los derechos del heredero aparente estaban udicialmente
controvertidos>.
90u! la buena fe tiene una proteccin, por0ue no debe satisfacer prdidas e intereses, sino 0ue debe slo
restituir el precio recibido, con lo cual, a esa buena fe del heredero aparente, la le/ civil le presta, en materia de
enaenacin de inmuebles a t!tulo oneroso, una proteccin especial.
7or aplicacin del art. 3.-42 ha/ 0ue resolver en la misma forma con respecto a la transmisin de bienes
muebles por parte del heredero aparente+ por ello, la sancin de prdidas e intereses del art. 1.34,, tratndose de un
vendedor de buena fe+ slo tendr!a efecto cuando se refiere a transmisiones de bienes inmuebles / no respecto de
cosas muebles, aun cuando fuere un sucesor singular, por0ue el art. 4.-14, una ve; recibida la posesin de la cosa de
buena fe, lo convierte en propietario, salvo el caso e?cepcional de 0ue la cosa fuera robada o perdida, / por supuesto,
no hubiera transcurrido el lapso de prescripcin abreviado establecido por el art. -.312 bis.
7or otra parte en materia de inmuebles es mu/ conveniente recordar los efectos del art. 1.3.1 en su nuevo
te?to, por el cual la enaenacin hecha respecto de un inmueble por una persona 0ue ha llegado a ser titular en base a
un t!tulo nulo / procede a su enaenacin a un tercer ad0uirente de buena fe / a t!tulo oneroso, slo dea a salvo los
derechos del verdadero propietario frente al enaenante, sin poder alcan;ar al ad0uirente+ por lo cual por v!a el!ptica,
se produce la situacin de 0ue, el ad0uirente a t!tulo oneroso / de buena fe, a pesar de haber ad0uirido una cosa aena,
est protegido por la le/.
'a ltima parte del art. 1.34, dispone 0ue el vendedor, despus 0ue hubiese entregado la cosa, no puede
demandar la nulidad de la venta ni la restitucin de la cosa, en esta materia, en la doctrina francesa e?istieron cuatro
posiciones distintas desde )roplong hasta Earcad, / nuestro codificador se inclin por la posicin de Earcad,
poniendo nota en la entrega de la cosa, momento hasta el cual pod!a el vendedor, a pesar de haber enaenado
voluntariamente una cosa aena, demandar la nulidad del contrato+ una ve; reali;ada esa entrega, el codificador le
0uita la accin, inclusive de restitucin.
Kespecto del ad0uirente, el mismo art. 1.34,, en su ltima parte, indica 0ue si el comprador sab!a 0ue la cosa
era aena, no podr pedir la restitucin del precio. (egn nuestra doctrina, es la sancin a la torpe;a+ nadie puede
alegar su propia torpe;a.
Esta nulidad es relativa, / la facultad de solicitar su declaracin udicial corresponde a las partes / al
propietario. 'a nulidad es relativa por0ue se puede convalidar+ el art. 1.333 dice 0ue la nulidad de la venta de cosa
aena 0ueda cubierta por la ratificacin 0ue de ella hiciere el propietario. Dueda tambin cubierta cuando el vendedor,
ulteriormente, hubiese llegado a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida.
Cosa futura1
Ese aspecto, tratado por algunos autores en forma marginal, aparece como lo principal por lo habitual del
negocio, principalmente en cosas fungibles o en cosas no fungibles, donde se promete1 la entrega de una determinada,
cantidad / calidad, en un pla;o fiado, por las partes, / no =teniendo, en ese momento, el vendedor, la propiedad de la
cosa, /a sea por0ue deba producirla o por0ue deba ad0uirirla. El caso t!pico es el contrato de compraventa donde el
vendedor se obliga a transmitir la propiedad de 13.333 toneladas de trigo o donde se compromete a transmitir 133
cabe;as de ganado Pereford para invernada #el gnero no perece&+ en ambos casos ese contrato produce los efectos
por0ue no ha/ actitud dolosa prometiendo como e?istente algo 0ue realmente no e?iste+ es una venta de cosa &utura.
El caso se circunscribe, con ms perfeccin, cuando sabiendo 0ue una persona tiene inters en ad0uirir una cosa
determinada, pero sus relaciones no cordiales con el propietario, celebra con otra persona un contrato, donde sta se
compromete a transmitirle la propiedad de esa cosa, si obtiene la venta por parte del actual propietario. Esa promesa es
una convencin l!cita 0ue no recibe la sancin de la le/ civil / las consecuencias sern, como /a hemos indicado,
limitadas segn las garant!as otorgadas.
Capacidad para comprar / vender
a& Principios generales1 En el cap!tulo *** del t!tulo tercero, seccin tercera del libro segundo del Cdigo Civil,
bao la denominacin =<e los 0ue pueden comprar / vender, se consigna por el codificador la capacidad
re0uerida para celebrar el contrato de compraventa establecindose asimismo las incapacidades 0ue se ha
cre!do necesario imponer respecto del contrato de compraventa. Conforme al principio de 0ue la capacidad es
la regla / la incapacidad la e?cepcin, el art. 1.3.7 establece1 =)oda persona capa; de disponer de sus bienes,
puede vender cada una de las cosas de 0ue es propietario+ / toda persona capa; de obligarse, puede comprar
toda clase de cosas de cual0uiera persona capa; de vender, con las e?cepciones de los art!culos siguientes>.
En consecuencia, para saber si una persona puede o no celebrar el contrato de compraventa de una cosa
determinada, debemos establecer si e?iste o no alguna disposicin legal 0ue lo inhabilite o 0ue se lo proh!ba.
'as incapacidades / las prohibiciones son slo a0uellas 0ue la le/ e?presamente consagra.
Conforme al art!culo trascripto, 6le; (arsfield no hi;o respecto de la capacidad para comprar / vender
distincin alguna entre la capacidad de hecho / la de derecho. 9gregamos 0ue las personas ur!dicas tienen en
el Cdigo las mismas posibilidades 0ue las personas f!sicas para la celebracin del contrato, /a 0ue el art. 3.
establece1 ='as personas ur!dicas pueden, para los fines de su institucin, ad0uirir los derechos 0ue este
Cdigo establece, / eercer los actos 0ue no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes 0ue
sus le/es, o estatutos les hubiesen constituido>.
7or el art. 1.3.7 se consagra un doble principio1
1& el vendedor debe tener capacidad para disponer de sus bienes, /
4& el comprador debe tener la capacidad de obligarse.
Consideramos personas incapaces a las enumeradas en los arts. .-, .. / 1.123 del Cdigo
Art. +! del Cd. civil: 7/ienen incapacidad absoluta:
13 las personas por nacer,
43 los menores impberes0
33 los dementes0
!3 los sordomudos %ue no saben darse a entender por escrito8.
Art. ++ del Cd. civil: los menores adultos slo tienen capacidad para los actos %ue las leyes les
autori<an otorgar.
Art. 1.1', del Cd. civil: no pueden contratar los, incapaces por incapacidad absoluta, ni los
incapaces por incapacidad relativa en los casos: en %ue les es e-presamente prohibido, ni los %ue
est)n e-cluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni
a%uellos a %uienes les &uese prohibido en las disposiciones relativas a cada de uno de los
contratos, los religiosos pro&esos de uno y otro se-o, sino cuando comprasen bienes muebles a
dinero de contado, o contratasen para sus conventos0 ni los comerciantes &allidos sobre bienes %ue
correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.
b& >ncapacidades especiales contenidas en el Cdigo Civil' examen de cada caso: 'as incapacidades de derecho
son siempre de carcter especial / deben encontrarse e?presamente establecidas en la le/. 7ara la compraventa
el Cdigo trae disposiciones e?presas en los siguientes art!culos1
Art. 1.3+. del Cd. civil: 5l contrato de compraventa no puede tener lugar entre marido y mu#er,
aun%ue hubiese separacin #udicial de los bienes de ellos.
'a norma tiene por fundamentacin los motivos 0ue pasamos
1& 'a necesidad de impedir 0ue los cn/uges puedan hacerse rec!procamente donaciones disfra;adas como
ventas, en contra de la prohibicin establecida en el art. 1.537, primera parte.
4& 'a necesidad de evitar 0ue por medio del contrato de compraventa, hecho en condiciones ms o menos
dudosas, los cn/uges puedan sustraer bienes, en peruicio de los derechos / de las acciones de los
acreedores. En caso de 0ue se celebrase la compraventa a pesar de la prohibicin Mcul ser!a la sancin
aplicable a la mismaN
Consideramos 0ue se tratar!a de un acto nulo, /a 0ue e?iste incapacidad de derecho e?presamente enunciada
por la le/ arg. #9rt. 1.3-3&, teniendo la nulidad los siguientes caracteres1
1& la nulidad es absoluta, fundndose en ra;ones de orden pblico+
4& la misma puede ser invocada por los acreedores de los esposos, a 0uienes la venta perudica. :o puede ser
invocada por los esposos /a 0ue stos han reali;ado el acto con pleno conocimiento de la prohibicin
legal+
3& la nulidad no puede ser confirmada por los cn/uges, ni aun despus de estar divorciados, /a 0ue la le/ lo
establece e?presamente+
-& la accin de nulidad es imprescriptible.
Art. 1.3+ del Cd. civil: (os tutores, curadores y los padres no pueden, ba#o ninguna &orma, vender
bienes suyos a los %ue est)n ba#o su guarda o patria potestad.
'a prohibicin, como bien lo dice (alvat, obedece a 0ue el legislador ha tenido temor 0ue se pueda perudicar
el patrimonio del menor o del incapa;, por el aprovechamiento, 0ue pudiera reali;ar su representante o su
padre. 'a prohibicin tiene, carcter absoluto / el mismo te?to legal dice =bao ninguna forma>, con lo 0ue
6le; (arsfield ha puesto nfasis en no permitir la posibilidad de e?cepcin. :i si0uiera la venta podr!a
reali;arse con intervencin de un tutor especial, ni con autori;acin udicial. 'a venta reali;ada en violacin
del articulo ser!a nula rigiendo para ella las consideraciones e?puestas con relacin a la nulidad entre
cn/uges.
Art. 1.3', del Cd. civil: (os menores emancipados no pueden vender sin licencia #udicial los
bienes ra$ces suyos ni los de sus mu#eres o hi#os.
90u! la le/ atena las consecuencias /a 0ue permite a los menores emancipados la venta de sus bienes o los
de su cn/uge e hios, si tienen la correspondiente autori;acin udicial. 'o 0ue significa 0ue, conseguida la
misma, la venta ser!a perfectamente vlida / podr!a tener lugar.
'uego, el codificador hace un largo enunciado en el art. 1.321 en 0ue proh!be la compra, aun0ue sea en remate
pblico por s! o por interpsita persona, a 0uienes pasamos a enunciar1
1& a los padres, de los bienes de los hios 0ue estn bao su patria potestad+
4& a los tutores / curadores, de los bienes de las personas 0ue estn a su cargo / comprar bienes para stas,
sino en los casos / por el modo ordenado por las le/es. 90u! el inciso contempla dos situaciones
diferentes1
a& prohibicin de comprar para s! bienes de personas 0ue estn a su cargo, es decir de los pupilos o
curados, /
b& prohibicin de comprar bienes para stos+
3& a los albaceas de los bienes de las testamentar!as 0ue estuviesen a su cargo+
-& a los mandatarios, de los bienes 0ue estn encargados de vender por cuenta de sus comitentes+
.& a los empleados pblicos, de bienes del Estado o de las municipalidades, de administracin o venta
estuviesen encargados+
2& a los ueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escr!banos / tasadores, de los
bienes 0ue estuviesen en litigio ante, el u;gado o tribunal ante el cual eerciesen, o hubiesen eercido su
respectivo ministerio+
7& a los ministros de gobierno, de los bienes nacionales o de cual0uier establecimiento pblico, o
corporacin civil o religiosa, a los ministros secretarios de los gobiernos de la provincia, de los bienes
provinciales o municipales, o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias.
Art. 13'1 del Cd. civil: 5s prohibida la compra, aun%ue sea en remate pblico, por s$ o por
interpuesta persona:
1. A los padres, de los bienes de los hi#os %ue est)n ba#o su patria potestad.
4. A los tutores y curadores, de los bienes de las personas %ue est*n a su cargo y comprar bienes
para *stas, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes.
3. A los albaceas, de los bienes de las testamentar$as %ue estuviesen a su cargo.
!. A los mandatarios, de los bienes %ue est)n encargados de vender por cuenta de sus comitentes.
+. A los empleados pblicos, de los bienes del 5stado, o de las municipalidades, de cuya
administracin o venta estuviesen encargados.
'. A los #ueces, abogados, &iscales, de&ensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, de
los bienes %ue estuviesen en litigio ante el #u<gado o tribunal ante el cual e#erciesen, o hubiesen e#ercido
su respectivo ministerio.
7. A los ministros de Eobierno, de los bienes nacionales o de cual%uier establecimiento pblico, o
corporacin civil o religiosa, y a los ministros secretarios de los gobiernos de provincia, de los bienes
provinciales o municipales, o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias.
9rt!culo 1.3241 MDuines pueden pedir la nulidadN E?presa l norma1
='a nulidad de las compras / ventas prohibidas en el art!culo anterior no pueden ser deducidas ni alegadas por
las personas a las cuales comprenda la prohibicin>.
'a norma tiene su ra;n de ser en 0ue la nulidad est decretada protegiendo los intereses de los terceros / no
del incapa; de derecho 0ue, violando la prohibicin legal, ha celebrado en su favor el contrato de
compraventa. Es evidente 0ue el enunciado del art. 1.321 inclu/e, en todos sus supuestos, situaciones 0ue no
pueden ser consentidas ni si0uiera por los evidentemente perudicados, en pretensin improcedente de darle
valide; a la compraventa celebrada en contra de las e?presas disposiciones del Cdigo. Estamos frente a la
llamada incapacidad de derecho, donde el incapa; lo es slo para el negocio espec!fico de 0ue se trate / 0ue le
ha sido prohibido, por cuanto l es perfectamente capa; desde el punto de vista genrico.
En consecuencia, la prohibicin obedece a una normatividad 0ue no permite en ningn supuesto 0ue el acto
0uede convalidado por la e?presa disposicin del supuesto perudicado.
Casos especiales
6enta a ensa/o o prueba
Concepto / diferencia con la venta ad gustum: Eu/ similar a la hiptesis 0ue hemos estudiado en los nmeros
anteriores, es la venta a prueba o ensa/o, clusula 0ue generalmente se e?presa con la frmula =a satisfaccin del
comprador>. 'a semean;a con la venta ad gustum es tan notoria 0ue no faltan 0uienes sostienen 0ue se trata de
modalidades de idntica significacin ur!dica. 7ero no es sta la opinin 0ue ha prevalecido. Po/ se admite casi sin
discrepancias 0ue ha/ entre ambas hiptesis la siguiente diferencia fundamental1 mientras 0ue la venta ad gustum
confiere al comprador un derecho de aceptacin o recha;o absoluto, 0ue puede ser eercido a su libre arbitrio sin
ningn gnero de restricciones, la venta a prueba o ensa/o #a satisfaccin del comprador& slo confiere al ad0uirente
una facultad sin duda mu/ amplia de apreciacin, pero 0ue debe ser eercida dentro de l!mites ra;onables / de buena
fe+ de tal modo 0ue si el vendedor prueba 0ue la cosa ten!a todas las cualidades prometidas, el comprador no puede
recha;arla. Eientras 0ue en el primer caso no se concibe el abuso en el eercicio del derecho de repudiar la cosa, en el
segundo no puede eercerse abusivamente. Esto deriva de una diferencia en la verdadera naturale;a del contrato+ pues
mientras 0ue la venta ad gustum es, en rigor, nada ms 0ue una oferta unilateral de venta, la venta a prueba es perfecta
desde 0ue se celebra el contrato.
<e lo dicho en el prrafo anterior se desprenden las siguientes consecuencias1

a& 0ue el comprador no puede recha;ar la cosa antes de haberla sometido a prueba, como, por l contrario, puede
hacerlo el comprador ad gustum+
b& 0ue si el comprador recha;a la cosa, el tribunal puede, sobre la base del dictamen de peritos, decidir 0ue la
cosa ten!a las cualidades prometidas sin olvidar, empero, 0ue esta clusula supone reconocer al comprador un
apreciable margen de discrecionalidad / 0ue slo puede ser obligado a cumplir el contrato cuando ha/ abuso
en la actitud de recha;ar la mercader!a. En consecuencia, podr ser obligado bien a comprar la cosa, bien a
pagar los da%os / peruicios consiguientes.
Art. !++ del Cdigo de comercio: 5n todas las compras %ue se hacen de e&ectos %ue no se tienen a
la vista, ni pueden clasi&icarse por una calidad determinada y conocida en el comercio, se presume en el
comprador la reserva de e-aminarlos y de rescindir libremente el contrato, si los g*neros no le
convinieren.
(a misma &acultad tendr), si por cl)usula e-presa, se hubiese reservado probar el g*nero
contratado.
As$ en uno como en otro caso, retard)ndose por el comprador el acto del e-amen o la prueba, m)s
de tres d$as despu*s de la interpelacin hecha por el vendedor, se considerar) el acto sin e&ecto.
6entas de calidad determinada / sobre muestra
Concepto1 9 veces se fia en el contrato la calidad de la cosa vendida+ as! por eemplo, 1.333 0uintales de trigo duro,
133 va0uillonas 9berdeen 9ngus de pedigree. En tal caso, el vendedor cumple entregando cosas de igual calidad a la
prometida / el comprador no podr rehusarse a recibirlas #art. 1.335&.
Esta clusula tiene un punto de contacto con la venta a prueba o ensa/o1 el vendedor tiene derecho a
demostrar 0ue la cosa entregada tiene las calidades prometidas / como consecuencia, a e?igir del comprador el
cumplimiento del
contrato. 7ero las diferencias son sustanciales1
a& En la venta a prueba, el comprador tiene una facultad, en cierta medida discrecional, de apreciacin de las
cualidades, o mritos de la cosa / el ue; no podr obligarlo a ad0uirirla si l ha manifestado no ser de su
agrado, salvo en el caso de 0ue su actitud sea evidentemente inusta o abusiva. En la venta de cosa de calidad
determinada, el criterio de apreciacin del mrito de ella es estrictamente obetivo.
b& En la venta a prueba, al comprador 0ue no le satisface la cosa le basta con recha;arla+ / si el vendedor
pretende 0ue su conducta ha sido abusiva, ser a l a 0uien le corresponda tomar la iniciativa para
demostrarlo+ en cambio, cuando se ha prometido calidad determinada, / el comprador entendiera 0ue la cosa
0ue se le ha entregado no la tiene, es l 0uien debe accionar.
c& En la venta a prueba, si la cosa no satisface al comprador, el contrato 0ueda sin efecto sin lugar a
indemni;acin entre las partes / sin 0ue el comprador pueda e?igir la entrega de otras 0ue le satisfagan+ mu/
distintas son las consecuencias de la venta de cosa determinada, segn hemos de verlo en seguida.
Es 0ue mientras 0ue la venta a prueba es un acto sueto a una condicin suspensiva #0ue la cosa resulte del
agrado del comprador, art. 1.332&, la venta de cosa de calidad determinada es perfecta desde el momento de la
celebracin.
E&ectos: 'as ventas reali;adas con esta clusula producen ab initio los efectos normales de la compraventa1 obligacin
del vendedor de entregar la cosa convenida, obligacin del comprador de pagar el precio. 'a discusin sobre si la cosa
tiene o no las cualidades prometidas, debe resolverse de acuerdo a dictamen de e?pertos, 0ue se e?pedirn teniendo en
consideracin los usos del comercio.
(i la cosa no tuviese las calidades convenidas, el comprador tiene a su disposicin varias acciones1
a& puede pedir la resolucin del contrato por incumplimiento de sus condiciones /, desde luego, los da%os /
peruicios consiguientes+
b& o bien puede e?igir del vendedor la entrega de otras mercader!as 0ue renan las calidades prometidas+
c& finalmente, puede aceptar las mercader!as ofrecidas con reduccin de precio / da%os / peruicios.
Henta segn muestra: Esta es una especie de la venta de calidad determinada, pero a0u! no se considera /a una calidad
genrica, apreciada segn la buena fe / de acuerdo con los usos del comercio, sino de la precisa calidad 0ue tiene la
muestra. :o se cumple por tanto con la entrega de una calidad anloga, ni de valor similar+ es necesario 0ue sea igual.
'o 0ue no impide 0ue puedan admitirse diferencias insignificantes o ligeras, 0ue son toleradas por las costumbres
comerciales. En este caso, el comprador no podr rehusarse a recibir las cosas contratadas #art. -.2, Cd. de Com.&.
'a muestra tanto puede ser presentada, por el vendedor #0ue es lo usual& como por el comprador. <ebe 0uedar
en manos del comprador o de un tercero como testimonio de la calidad de la mercader!a vendida+ por ello, no es venta
sobre muestra la 0ue se hace sobre la base de muestrarios 0ue el vendedor conserva consigo / 0ue, por tanto, no se
entregan al comprador en garant!a de la operacin. 'a ra;n es mu/ simple1 cuando el comprador consiente en 0ue
0uede en manos del vendedor, se desprende voluntariamente del nico medio de probar cul era la calidad acordada,
pues es obvio 0ue llamado a uicio / obligado a presentar la muestra, el vendedor podr!a sustituir una cosa por otra.
Como toda venta de calidad determinada, sta no es una venta condicionada, sino firme desde el mismo
momento de celebrado el acto.
(i la mercader!a entregada no se austa a la muestra, el comprador tendr a su disposicin las acciones 0ue
surgen de la venta de calidad determinada.
Art. !+' del Cdigo de comercio: Cuando la venta se hubiese hecho sobre muestras, o
determinando una calidad conocida en los usos del comercio, no puede el comprador rehusar el recibo de
los g*neros contratados, siempre %ue sean con&ormes a las mismas muestras o a la calidad pre&i#ada en
el contrato.
5n caso de resistirse a recibirlos por &alta de esta con&ormidad se reconocer)n los g*neros por
peritos, %uienes, atendidos los t*rminos del contrato y con&rontando a%u*llos con las muestras, si se
hubieren tenido a la vista para su celebracin, declarar)n si los g*neros son o no de recibo.
5n el primer caso se tendr) por consumada la venta, %uedando los e&ectos por cuenta del
comprador0 y en el segundo, se rescindir) el contrato, sin per#uicio de las indemni<aciones a %ue tenga
derecho el comprador por los pactos especiales %ue hubiere hecho con el vendedor.
6enta por unto, peso o medida
Concepto: (egn el art!culo 1.33, la venta puede ser hecha por unto o por cuenta, peso o medida.
a7 )a venta es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, &ormando un solo todo y por un solo precio
#art. 5.GGI7.
b7 Es a peso, cuenta o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un solo precio' o aun#ue el precio
sea uno, no /ubiese unidad en el objeto' o cuando no /ay unidad en el precio, aun#ue las cosas sean
indicadas en masa #art. 1.3-3&. El eemplo t!pico de esta operacin es la venta de cereales, a tanto el 0uintal.
(egn el art!culo 1.3-1, la venta por unto es perfecta desde 0ue las partes estn convenidas en el precio / la
cosa+ en tanto 0ue, segn el art!culo 1.3-4, la venta hecha al peso, cuenta o medida slo es perfecta cuando las cosas
estn contadas, separadas o medidas. (e trata de disposiciones tomadas irrefle?ivamente del Cdigo francs #arts.
1..5. / 1..52&, en cu/o sistema legal se e?plica mu/ bien 0ue el contrato de venta no se perfeccione en este ltimo
caso sino cuando las cosas estn contadas, pesadas o medidas, /a 0ue la venta opera la transferencia de la propiedad /
no se concibe 0ue sta pueda transmitirse sino sobre obetos ciertos / determinados. En nuestro sistema, en cambio, la
compraventa constitu/e simplemente una promesa de transferir el dominio / el contrato 0ueda perfecto desde 0ue ha/
acuerdo sobre la cosa / el precio. "eli;mente, esta inconsulta disposicin del art!culo 1.3-4 0ueda desvirtuada por el
art!culo siguiente, segn el cual el comprador puede sin embargo obligar al vendedor a 0ue pese, mida o cuente / le
entregue la cosa vendida+ / el vendedor puede obligar al comprador a 0ue reciba la cosa contada, medida o pesada /
satisfaga el precio de ella. Esto significa 0ue, no obstante lo dispuesto en el art!culo 1.3-4, la venta ha 0uedado
perfecta, como 0ue las partes tienen derecho a e?igirse rec!procamente el cumplimiento de las obligaciones
emergentes de los contratos.
"inalmente, / en lo 0ue respecta a la compraventa por unto, cabe se%alar 0ue el comprador no puede ser
obligado a recibir una porcin bao promesa del vendedor de entregarle posteriormente lo restante. (in embargo, si el
comprador conviniere espontneamente en recibir una parte de los efectos, la compraventa 0ueda firme en cuanto a los
recibidos, aun cuando el vendedor no entregue los dems #art. -25, Cd. de Com.&.
(i se trata de la venta de dos o ms cosas por un solo precio cuando una de ellas no puede ser enaenada, se
plantea un problema 0ue para su solucin re0uiere determinar previamente si el comprador conoc!a o no tal
imposibilidad. En el primer caso, la compraventa 0uedar sin efecto en su totalidad. En el segundo, el comprador
podr pedir la resolucin del contrato con ms los da%os correspondientes, o bien, la subsistencia del contrato en la
parte vendible, deducindose del precio el valor 0ue se fie por tasacin a la cosa 0ue no ha podido venderse #art. -2,,
Cd. de Com.&.
Art. 1.33 del Cdigo civil: (a venta puede ser hecha por #unto, o por cuenta, peso o medida. 5s
hecha por #unto, cuando las cosas son vendidas en masa, &ormando un solo todo y por un solo precio.
Art. 1.3!, del Cdigo civil: (a venta es a peso, cuenta, o medida, cuando las cosas no se venden
en masa o por un solo precio0 o aun%ue el precio sea uno, no hubiese unidad en el ob#eto0 o cuando no
hay unidad en el precio, aun%ue las cosas sean indicadas en masa.
Art. 1.3!1 del Cdigo civil: 5n la venta hecha por #unto, el contrato es per&ecto, desde %ue las
partes est*n convenidas en el precio y en la cosa.
7actos especiales en la compraventa.
Concepto y principio
El codificador, en el art. 1.323, ha establecido el principio general, segn el cual las partes 0ue contraten la
compraventa de alguna cosa, pueden por medio de clusulas especiales, subordinar a condiciones o modificar, como
lo u;guen conveniente, las obligaciones 0ue nacen del contrato. En esta disposicin, nuestro codificador pretende
ratificar el principio enunciado en el art. 1.1,7, segn el cual las convenciones hechas en los contratos forman para las
partes una regla a la cual deben someterse como a la le/, misma. Es conocido 0ue un criterio tan absoluto no ha sido
aceptado por nuestra doctrina / urisprudencia, ni aun antes de la reforma del Cd. Civil, por la le/ 17.711. 9dems
del cuadro general de las nulidades, debemos recordar 0ue la interpretacin amplia del art. ,.3 del Cd. Civil,
permiti poner coto, en estas clusulas especiales, a los negocios abusivos, contrarios a las buenas costumbres, a la
moral e incluso signados de ilicitud por aprovechamiento de la necesidad de la otra parte contratante. 7or ello,
sintticamente, ha/ 0ue concluir 0ue la agregacin de clusulas especiales, subordinacin a condiciones o e?igencias
e?tremas, no son admisibles especialmente en la actualidad por0ue el art. 1.371, pone en su segundo prrafo, agregado
por la le/ 17.711 una val!a a todo acto ur!dico donde se eer;a abusivamente el derecho. 7or ello, como dice
disposicin legal, se considerar abusivo al acto, ur!dico 0ue contrar!e los fines 0ue tuvo en mira la le/ al reconocer el
derecho / a todo lo 0ue e?ceda los l!mites impuestos por la buena fe, la moral / las buenas costumbres. 7or otra parte
el atr. 1.1,5, en su primer prrafo, segn su te?to actual, e?ige 0ue los contratos se celebren, se interpreten / se
eecuten de buena fe / de acuerdo con lo 0ue veros!milmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado / previsin. En definitiva, la base del negocio ur!dico no puede estar destruida, ab initio, o no puede ser
vulnerada por la eecucin posterior del contrato.
a& Pacto de no enajenar: 1concepto, condiciones de valide0 y lmites, pro/ibiciones absolutas y
relativas7. 7or el orden pblico vinculado a este aspecto de la materia es perfectamente aceptable la norma del
art. 1.32- segn la cual1 =Es prohibida la clusula de no enaenar la cosa vendida a persona alguna, mas no a
una persona determinada>. Esta norma se vincula con el art. 4.214, segn el cual =el propietario de un
inmueble no puede obligarse a no enaenarlo, / si lo hiciere la enaenacin ser vlida, sin peruicio de las
acciones personales 0ue el acto puede constituir contra l>.
9mbas normas se complementan, pero estimamos 0ue no pueden e?istir acciones personales cuando, a pesar
del convenio contrario al orden pblico, se ha/a efectuado la enaenacin+ es invocar una causa inusta la de
reclamar da%os / peruicios por0ue el propietario efectu la enaenacin 0ue nunca ha podido serle prohibida.
Es necesario tener presente 0ue, sin embargo, es permitida la clusula de 0ue no se podr enaenar a una
persona determinada. Ello es as! por0ue el transmitente puede tener intereses inclusive patrimoniales, para
evitar el traspaso del bien respecto de una persona determinada. Ello acontece, por eemplo, cuando se
enaena, adems de un inmueble, un fondo de comercio / pueden concurrir acciones de competencia 0ue
ustifi0uen la prohibicin respecto de una persona determinada.
'a doctrina se ha encargado de se%alar 0ue esa prohibicin de enaenar a una persona determinada puede
presentarse bao tres formas distintas1
a& como condicin resolutoria+
b& como clusula penal, /
c& como simple prohibicin, de enaenar+ los efectos sern los 0ue corresponden a cada uno de estos tipos de
obligaciones accesorias.
E?iste en el art. 4.213 la facultad de prohibir la enaenacin por un lapso determinado con respecto a persona
indeterminada+ la le/ acuerda esa potestad a los donantes o testadores 0ue pueden e?tenderla hasta un lapso de
die; a%os.
b& Hentas condicionales: Es necesario, aceptando el criterio general de la doctrina enunciar el
tratamiento de la temtica de este cap!tulo por la influencia sobre el negocio ur!dico de compraventa, de la
e?istencia de una condicin, predispuesta por las partes.
'a ra;n de ser es simple, son modalidades de carcter general / los diversos supuestos indicados a partir del
art. 1.323, en su ma/or!a se ubican /a sea como condicin resolutoria o suspensiva.
El art. .45 nos dice 0ue la obligacin es condicional, cuando en ella se subordinare a un acontecimiento
incierto / futuro #0ue puede o no llegar&, la ad0uisicin de un derecho, o la resolucin de un derecho /a
ad0uirido.
En materia del doble negocio ur!dico de compraventa resulta imprescindible tener presente la distincin 0ue
"ernando 'pe; de Uavalia formula en el acpite1 ='as dos clases de condicin / el contrato aleatorio>. 'a
claridad de su pensamiento nos limita a reproducir, en lo imprescindible, sus conceptos. En primer lugar
indica 0ue se impone distinguir entre la compraventa condicional, / las obligaciones condicionales
emergentes de la compraventa+ aclarando, seguidamente, 0ue para e?istir la compraventa condicional, es
menester 0ue el acontecimiento incierto domine, por igual, ambos lados del contrato, de tal modo 0ue su
produccin o no produccin no altere el e0uilibrio contractual. G agrega1 =Cuando se diga en caso de 0ue
aconte;ca tal hecho, el vendedor debe entregar la cosa, / el comprador pagar el precio, / en caso de 0ue no
aconte;ca, ni el vendedor ni el comprador deben>, el contrato ser condicional como flu/e con claridad de los
incisos 1Q de los arts. 1.373 / 1.371. 7ara evitar confusiones indica 0ue, claro est, de una compraventa
condicional flu/en obligaciones condicionales, pero 8valga la e?presin8 igualmente condicional, es decir
sometida a una comn condicin, de tal manera 0ue a todo evento se mantenga el e0uilibrio previsto.
Bbicndose en el otro aspecto ense%a 0ue cuando el acontecimiento, no gobierna de igual modo a las
obligaciones de ambas partes, el contrato no es condicional sino aleatorio, por ello cuando se diga =el
vendedor se obliga en firme, / el comprador condicionalmente>, el contrato ser aleatorio. 9clara 0ue en ese
eemplo se advierte 0ue media una obligacin condicional, pero no, un contrato condicional, por0ue el evento
no gobierna a ambos lados del contrato #"ernando H. 'pe; de Uaval!a )ratado de los contratos, 7arte especial,
t. 1, parag. .., ap. 11, nQ 1, pgs. 432 / 437&.
1& Condicin suspensiva1 8El art. 1.373 nos dice. ='a compraventa condicional tendr los efectos
siguientes cuando la condicin fuere suspensiva1
1& Eientras pendiese la condicin, ni el vendedor tiene obligacin de entregar la cosa vendida, ni el
comprador obligacin de pagar el precio / slo tendr derecho para e?igir las medidas
conservatorias.
4& (i antes de cumplida la condicin el vendedor hubiere entregado la cosa vendida al comprador ste
no ad0uiere el dominio de ella / ser considerado como administrador de cosa aena.
3& (i el comprador, sin embargo, hubiese pagado el precio, / la condicin no se cumpliese, se har
restitucin rec!proca de la cosa / del precio, compensndose los intereses de ste con los frutos de
a0ulla>.
'a urisprudencia permite aclarar, con citas concretas, cundo se da la condicin suspensiva / cules son
sus efectos+ as! se ha resuelto 0ue una compraventa instrumentada por boleto 0ue fue concertada por la
demandada en su propio nombre / en representacin de sus hios menores de edad 8como vendedora8 /, la
operacin era ad re&er$ndum del ue; de la sucesin de su esposo, / esta condicin #legal / contractual& no
se cumpli, es evidente 0ue el contrato de marras no lleg a perfeccionarse / en consecuencia, de
conformidad con lo dispuesto por los arts. -,, /, .-5 del Cd. Civil, debe considerarse a la obligacin
asumida por la demandada, =como si nunca se hubiese formado>. 7or lo tanto, la pretensin de la actora
de 0ue se la condene a otorgar la escritura prometida en el referido boleto de compraventa no puede
prosperar #C:Civ., (ala <, 47 de diciembre de 1.,77, =6illagua/ (.9. cLAa/esOi, Eario. (uc>, =H89>,
1.,758*** pg 415&+ por otra porte tambin se ha indicado 0ue procede la nulidad de la compraventa si la
condicin suspensiva 8en el caso autori;acin udicial respecto de los menores no se cumpli,
comprendiendo la declaracin de nulidad tanto a los menores como tambin a los capaces, por0ue no es
posible 0ue el contrato no sea efica; / vlido respecto de a0uellos, / en cambio lo sea con relacin a stos
#C4Z C.C. 'a 7lata, (ala ***, 4- de mar;o de 1.,77. =Einchet Eetodi, :. cLKevuelto de $ustos, Ear!a /
otros>, =H.9>., 1.,778*6, pg. 3,3&.
Es tambin necesario el e?amen estricto de la clusula, accesoria incorporada para determinar si se trata
de una condicin suspensiva o de un pla;o, incierto, por ello la (ala " ha indicado 0ue no importa una
condicin suspensiva, sino simplemente la previsin de un pla;o incierto, la estipulacin, contenida en el
contrato de venta de un automotor, segn la cual la operacin 0uedaba rescindida / la se%a se devolver!a
en el momento de venta a un tercero del automvil #C:Civ., (ala ". 41 de septiembre de 1.,77, =Uilenci,
<aniel cLCrimaldi, Koberto>, =E.<.>, t 77, pg. 34-&.
E?aminando la norma reproducida del art. 1.373. en forma breve indicaremos 0ue el prrafo primero es el
efecto normal de las condiciones suspensivas+ no ha/ e?igibilidad de conducta por las partes e?cepto la
posible adopcin de medidas conservatorias.
Kespecto del apartado segundo, cuando se entrega la cosa al comprador ste convierte en un tenedor, por
lo cual pareciera sobreabundante la aclaracin de 0ue no ad0uiere el dominio, pero como pudiera darse la
instrumentacin por escritura pblica / haberse producido la entrega de la cosa / en la actualidad la
inscripcin registral de esa convencin, esta aclaracin del legislador ad0uiere cabal importancia por0ue
los terceros interesados no podrn tener pretensiones contra el bien inmueble por deudas del pretenso
ad0uirente hasta tanto se produ;ca la condicin suspensiva / ste ad0uiera el dominio. En ese caso no ser
necesaria una nueva entrega de la cosa con intencin de transmitir el dominio sino 0ue se convalidar la
situacin ur!dica, por lo cual est bien la previsin del codificador de 0ue mientras no se d ese supuesto,
el ad0uirente a 0uien se entreg la cosa slo ser un simple administrador / la cosa no responde por sus
obligaciones personales sino por las emanadas de esa situacin respecto de la cosa.
Con referencia al apartado 3Q de este art. 1.373, el codificador contempla la situacin de cuando adems
de la entrega e?iste pago del precio. (egovia indica la fuente #"reitas, art. 4.322& / acepta impl!citamente
la solucin en funcin de compensacin #Cd. Civil, t. *, art. .-5, nota 13, / art. 1.374, nota 2-, $uenos
9ires, 1.551&
4& Condicin resolutoria. El art. 1.371 en su inc. 1Q indica 0ue cuando la condicin fuese resolutoria la
compraventa tendr los efectos siguientes1
1& El vendedor / comprador 0uedarn obligados como si la venta no fuese condicional, / si se hubiere
entregado, la cosa vendida, el vendedor, pendiente la condicin tendr derecho a pedir las medidas
conservatorias de la cosa. Pa sido (egovia 0uien indic las fuentes de esta disposicin tomada de
"reitas, art. 4.327, prrafo 1Q. En general, en nuestra doctrina se indica 0ue la interpretacin de esta
norma no debe efectuarse teniendo presente la espec!fica correspondiente a la condicin resolutoria.
Estimamos sin embargo, interesante recordar 0ue de conformidad con el. art. 4.233 el dominio
puede ser revocable por una causa proveniente de su t!tulo, por ello es interesante indicar 0ue a
efectos de las situaciones previstas por los arts. 4.225 a 4.273, tratndose del dominio revocable en
mrito, a una condicin resolutoria inserta en el t!tulo de enaenacin resulta posible como medida
conservatoria, inclusive establecer por v!a udicial la prohibicin de contratar+ si as! fuere se podr!an
generar las dificultades de obtener la aplicacin de lo previsto en el art. 4.273. En efecto, si bien la
retroactividad permite al antiguo propietario tornar el inmueble libre de todas las cargas,
servidumbres o hipotecas con 0ue le hubiera gravado el propietario despose!do, est sin embargo
obligado a respetar los actos administrativos del propietario, como son los al0uileres o
arrendamientos 0ue hubiese hecho. En este sentido el lapso de die; a%os previsto como m?imo por
la le/ civil puede generar una grave dificultad en el caso de cumplimiento de la condicin
resolutoria+ por ello resulta aplicable este ltimo prrafo del inc. 1Q para preservar los derechos
frente al eventual cumplimiento, de la condicin resolutoria.
En el inc. 4Q se se%ala 0ue =si la condicin se cumple, se observar lo dispuesto sobre las
obligaciones de restituir las cosas a su due%o+ mas el vendedor no volver a ad0uirir el dominio de
la cosa sino cuando el comprador le haga tradicin de ella>. El primer prrafo lleva, como
consecuencia, a la aplicacin de las normas de los arts. .5-, .,1 / .,7 al .,,+ resulta evidente 0ue
el segundo prrafo al e?igir el cumplimiento de una nueva tradicin realmente enerva en gran
medida los efectos retroactivos del cumplimiento de la condicin resolutoria. Es cierto 0ue, en
definitiva, el verdadero titular podr obtener la entrega de la cosa, pero la decisin del art!culo no
aparece con la energ!a suficiente como para obtener el inmediato reintegro a la situacin ur!dica
anterior.
3& Henta de inmuebles con mensura: 'a compraventa de inmuebles con mensura estimamos necesario
estudiarla, frente a las diversas hiptesis contempladas por el Cdigo, desde el art. 1.3-- al 1.3-5
inclusive.
En caso de mensura, su eficacia es mu/ importante, por0u cesa la indeterminacin. 'a le/ 17.531, en su
cap!tulo3Q, arts 13 a 13, se refiere a la matriculacin de los inmuebles, incorporando el &olio real, adelanto
tcnico indubitable para la transmisin del dominio de inmuebles.
En el art. 14 de la le/ 17.531, al referirse a la confeccin del folio real se establece 0ue debe redactarse
sobre la base de breves notas 0ue indicarn la ubicacin / descripcin del inmueble, superficie / linderos,
/ cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individuali;acin. (e agrega un prrafo
0ue, debe interpretarse en correlacin, con las le/es locales de catastro, dada la inconsulta suspensin de
la le/ 43.--3 de Catastro, entonces incorporada al Cdigo Civil / ahora enervada en sus efectos por la le/
44.457.
El prrafo del art. 14 de la le/ 17.531 e?presa1 =9dems cuando e?istan se tomar ra;n de su
nomenclatura catastral, se identificar el plano de mensura correspondiente / se har mencin de las
constancias de trascendencia real 0ue resulten>.
'as suspensiones inconsultas, como la de la le/ 44.457, adems de perudicar para la confeccin perfecta
del folio real, entra en colisin con normas 0ue mantienen su vigencia, tal el caso de la le/ 1,.74- de
prehori;ontalidad, donde el art. 3 inc. b, e?ige, para otorgar la escritura de afectacin, el plano de mensura
debidamente aprobado. Ello significa 0ue en materia de prehori;ontalidad la suspensin de la 'e/
:acional de Catastro carece de eficacia.
Es una consecuencia de la defectuosa costumbre de legislar con apresuramiento+ el adecuado sistema
catastral es una necesidad ur!dica, para la certe;a en las transmisiones inmobiliarias.
Ke;;onico ubica la venta ad mensuram en el inc. 4Q del art. 1.3-- #Contratos, *, pg. 143&.
En nuestra doctrina se han anali;ado e?haustivamente los supuestos de los arts. 1.3-- a 1.3-5+ pero, al
parecer, poca eficacia se atribu/e a la operacin de remitir en la escritura a la mensura practicada /
aprobada.
Es anormal el supuesto de enunciar la venta de un inmueble determinado, sin indicar, cuando e?iste
mensura, 0ue la superficie enaenada responde a lo consignado en el respectivo plano, inclusive referido a
la ubicacin / linderos.
'a le/ 43.--3, si cesa su suspensin tendr gran resonancia en funcin de los arts. .7, -5, .3, 37 / 2.
'a e?istencia del catastro parcelario dea, por tanto, mu/ escaso campo de aplicacin para los supuestos
de los arts. 1.3-- a 1.3-5, e?plicables en la poca de 6le; (arsfield por lo e?plicitado por l en la nota
del art. 3.1,5, donde hace e?presa referencia a la ine?istencia de suficiente nmero de personas capaces
de llevar los registros inmobiliarios / constituir el catastro de las propiedades de all! las diversas
soluciones 0ue debi arbitrar en los arts. 1.3-- a 1.3-5+ en nuestra poca violar!a la buena fe contractual si
se pretendiera cuestionar cuando e?ista e?presa referencia al plano de mensura / la inscripcin catastral.
El certificado catastral, prcticamente vigente en todo el pa!s, hace referencia a las caracter!sticas de
ordenamiento de las parcelas o parcela+ de la ubicacin del inmueble / sus linderos+ los l!mites del
inmueble en relacin con el t!tulo ur!dico o posesin eercida / las medidas lineales, angulares / de
superficie, del inmueble+ la caracter!stica del documento cartogrfico 0ue determina tales datos+ los datos
de inscripcin en el Kegistro de la 7ropiedad+ los datos de identidad del titular+ el nmero de nomenclador
catastral, la valuacin fiscal o inclusive las meoras.
c& Henta a satis&accin del comprador1 Esta venta debe relacionarse en forma directa con el art. 1.332 donde se
establece 0ue la venta hecha con suecin a ensa/o o prueba de la cosa vendida, / la venta de las cosas 0ue es
costumbre, usar o probar antes de recibirlas, se presume hecha bao la condicin suspensiva, de si fuesen del
agrado personal del comprador. "ernando 'pe; de Uavalia ha se%alado con acierto 0ue alguna doctrina ha
pretendido sostener 0ue el caso en anlisis del art. 1.377, segn el cual la venta a satisfaccin del comprador
se reputa hecha bao una condicin suspensiva, / el comprador ser considerado como un comodatario,
mientras no declare e?presa o tcitamente 0ue la cosa le agregada indica una situacin distinta a la prevista
por el mencionado art. 1.332. Compartimos su criterio de 0ue lo establecido en el art. 1.332 no son ms 0ue
simples especies del gnero indicado en el art!culo 0ue e?aminamos, pues la venta a satisfaccin del
comprador #art. 1.377& es, sin duda, el gnero, 0ue no se agota con los supuestos espec!ficos contemplados en
el art. 1.332 #ver "ernando H. 'pe; de Uavalia, eora de los contratos, 7arte especial, t. *, parag. .2, pgs.
413 / sigtes.&. 'a tesis distinta podr!a tener algn sustento si admitiramos la e?istencia de condiciones
tcitas, pero compartimos el criterio e?puesto por $usso, segn el cual la condicin siempre implica una
forma especial de e?teriori;acin de la voluntad individual, cual0uiera sea el acto ur!dico, unilateral o
bilateral, en 0ue apare;ca. G ello por0ue siendo una forma de autolimitacin de la voluntad, necesariamente
participa de la naturale;a voluntaria de a0uellos actos. 9grega $usso 0ue algunos autores han entendido 0ue
e?isten condiciones impuestas por la le/, pero 0ue tienen una diferencia con la condicin en sentido tcnico.
Pa/ una diferencia con la condicin en sentido estricto, por0ue la conditio juris tiene su origen en la le/ / no
en la voluntad del sueto, / en cambio, la condicin en sentido estricto es un elemento intr!nseco / subetivo
del acto 0ue slo interviene si as! lo 0uieren las partes #Cdigo Civil anotado, t. ***. art. .45, nQ 1,, 43 / 41,
pg. -.3&.
'a aceptacin e?presa, en el caso de una venta a satisfaccin del comprador, slo puede generar problemas si
ha habido alguna forma de distorsin de la voluntad, o en el supuesto de la e?istencia de vicios internos no
apreciables por su apariencia+ pero, en general, consolida el derecho en e?pectativa. 'a aceptacin puede ser
tcita / por eso el art. 1.375 contempla la e?istencia de una declaracin, de ese tipo, cuando el comprador
procede a pagar el precio de ella, con lo cual demuestra 0ue la cosa le agrada+ re0uiere la disposicin de 0ue
no e?ista reserva alguna, / tambin es tcita cuando habiendo pla;o se%alado para la declaracin, el pla;o
terminase sin haber hecho declaracin alguna. En este supuesto estima 0ue se ha cumplido la condicin
suspensiva de la satisfaccin del comprador / la compraventa 0ueda consolidada en forma definitiva.
Kespecto de la subespecie indicada del art. 1.332 Cventas a ensa/o o prueba / ventas ad gustum8 el art. 1.337
indica 0ue si el comprador fuese moroso en gustar o probar la cosa, la degustacin se tendr por hecha, / la
venta 0ueda concluida. E?istiendo pla;o e?preso no ha/ problema.
En nuestra opinin la solucin del art. 1.37, es clara / no e?istiendo pla;o se%alado para 0ue el comprador
efecte declaracin sobre su aceptacin o no de la cosa enaenada, precede 0ue el vendedor, en presentacin
udicial sumar!sima obtenga 0ue udicialmente se estable;ca 0ue el ad0uirente en un trmino improrrogable,
0ue con sentido e0uitativo no debe ser ma/or de die; d!as, e?prese su opinin bao la conminacin, en el caso
de ser condicin suspensiva, de considerar cumplida la condicin / firme la enaenacin, conforme lo
establece la le/.
El ltimo prrafo del art. 1.37, e?presa 0ue la conminacin debe ser bao la intimacin de 0uedar e?tinguido
el derecho de resolver la compra, pero como se%ala bien (egovia, ello nicamente ser en el supuesto de 0ue
la ad0uisicin ha/a sido bao condicin resolutoria, para la cual debi haber e?istido /a, naturalmente, la
ad0uisicin del derecho supeditado a la posibilidad de una manifestacin contrario por parte del ad0uirente,
para resolver la compraventa /a cumplimentada.
d7 Pacto de retroventa:
57 Concepto y naturale0a jurdica1 El art. 1.322 establece 0ue venta con pacto de retroventa es la 0ue se
hace con la clusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador
restitu/ndole a ste el precio recibido, con e?ceso o disminucin. Es aplicable solo a la venta de
inmuebles+ la le/ lo proh!be para la venta de muebles #art. 1.353, Cd. Civil&.
El codificador, si bien no lo menciona como antecedente, se bas, para establecer esta disposicin, en el
art. 4.314 del 7ro/ecto de "reitas. El te?to es e?actamente la norma pro/ectada por el genial brasile%o.
Este pacto ha sido mirado con notorio disfavor por la doctrina / la urisprudencia+ ello es as! por0ue desde
su origen ha servido, en muchos casos, como medio para ocultar las operaciones usurarias. 9l mismo, se
ha recurrido, en muchas oportunidades, en las pocas de limitaciones de las tasas de inters+ ello significa
0ue la actividad lesiva del enaenante est dada por la posibilidad del recupero de la cosa vendida
mediante la restitucin del precio pagado, pero habiendo deducido previamente la suma estimada como
ganancia por el prstamo oculto. Ello ha significado la actitud coincidente de la urisprudencia de estimar
como admisible la prueba de la e?istencia de la simulacin il!cita en la reali;acin de este tipo de
operaciones. En la actualidad el proceso inflacionario ha despla;ado prcticamente la eficacia ur!dica de
este instituto, en ra;n de 0ue habindose admitido, por la sancin de la le/ 43.35,, la posibilidad de
establecer en las hipotecas la clusula de reauste, sin violar el principio de la especialidad, ha
determinado la falta de vigencia real de este instituto como medio de ocultar un mutuo con e?cesivos
interesas pactados.
9 pesar de ello, en estos ltimos tiempos esencialmente a partir de la e?cesiva actividad alusiva por parte
del mismo Estado #caso de la circular 1.3.3 del $anco Central de la Kepblica 9rgentina&, no puede.
Estimarse innecesario el estudio de la institucin por0ue es factible su renacimiento en ra;n de 0ue
oculta el verdadero monto de los intereses pactados al efectuarse la retencin al momento mismo de
celebrarse el contrato de compraventa. Eanifestamos 0ue en esta materia es donde la aplicacin del art.
1.371. del Cd. Civil, en l caso de no tratarse del supuesto del art. ,.- en su nuevo te?to, deber
e?tremarse por los ueces para proteger a los propietarios de la voracidad de esa lacra social 0ue significa
el individuo dedicado a la usura / 0ue lamentablemente acompa%a desde la ms remota antig\edad a la
vida en sociedad.
+7 Pla0o para la retroventa: El art. 1.354 indica 0ue el pla;o es de tres a%os, fiado segn el art. 1.351
desde el d!a celebracin del contrato, corre contra toda clase de personas, aun0ue sean incapaces, / pasado
ese trmino se e?tingue el derecho del vendedor para rescindir la venta, / el comprador 0ueda propietario
irrevocable. (e trata, por tanto, de un pla;o de caducidad /, en la poca de sancin de nuestro Cdigo, una
importante muestra del disfavor respecto de esta relacin contractual al disponer el efecto an respecto de
los incapaces, sin distinguir si tuvieran o no representantes legales. Esta consecuencia parecer e?cesiva
pero est e?presamente consagrada por la le/ / nos inclinarnos por tal solucin por0ue, conforme lo
e?presado, es una clusula especial 0ue debe mirarse con disfavor.
G7 Compensacin de &rutos1 'a cosa en poder del comprador ha podido devengar frutos durante todo el
lapso hasta el eercicio de la facultad por parte del vendedor+ esos frutos el codificador ha considerado
adecuado compensarlos con los intereses del precio de venta, con posibilidad de utili;acin, por parte del
enaenante. 'a solucin es adecuada para evitar engorrosas cuestiones udiciales de respectivas
rendiciones de cuentas1 por otra parte, el comprador no puede ser calificado como poseedor de mala fe.
,7 *ejoras en la cosa inmueble1 El ad0uirente se ha podido ver obligado a reali;ar meoras necesarias o
tiles con respecto al inmueble ad0uirido. El valor de ellos debe serle restituido a la fecha de proceder a
efectuar la devolucin del inmueble, / por eso el codificador dice 0ue el vendedor no puede entrar en
posesin de la cosa sino despus de haber satisfecho estas obligaciones. Ello significa conferir al
comprador el derecho de retencin hasta el pago de las meoras efectuadas, a pesar de la devolucin del
precio pagado.
67 :estitucin del precio de la cosa: El art. 1.322, en caso de uso de la clusula de retro, establece la
obligacin para el vendedor de restituir al comprador el precio recibido, con e?ceso o disminucin. 'a
escuela nominalista se atiene al sentido, estricto de la e?presin, por lo cual deber!a restituirse la misma
cantidad recibida o lo 0ue en ms o en menos se hubiera pactado. 9 fin de evitar controversias
innecesarias por ser procedente la aplicacin del principio de desvalori;acin monetaria, en el caso de
celebrarse el contrato de compraventa con esta clusula especial resultar oportuno 0ue las partes /a
estable;can 8ab initio8 la norma estabili;adora conforme uno de los !ndices oficiales publicados por los
institutos respectivos para 0ue funcione como una norma similar a la clusula penal, / subsanando as!
toda discrepancia interpretativa.
J7 Burisprudencia1 En el fallo de la Cmara :acional Civil, (ala " del 2 de ma/o de 1.,.,. in re
='egrand, 9ndrs cL$orehir/, Hacinta>, si bien sin adecuada fundamentacin, se admite 0ue el pacto de
retroventa puede encontrarse incluido en un boleto de compraventa1 estimarnos ms aceptable la posicin
actual de la Cmara :acional Civil, (ala C. en autos =)anoira, Horge cLRhitehead <onald>, donde
en el voto del <r. 9lterini, para 0uienes los boletos slo encierran una promesa de venta, no e?iste
obstculo en considerar 0ue el pacto de retroventa slo significar!a en tal caso una condicin resolutoria /
no realmente el pacto de retroventa+ en cambio, para 0uienes consideramos 0ue el contrato de
compraventa de bienes inmuebles no e?ige la forma del art. 115-, inc. 1Q pudiendo hacerse por
instrumento privado, resulta adecuado coincidir con el voto del <r. Cifuentes, 0uien invocando
particularmente el art. 1.354 del Cd. Civil indica, 0ue ste supone la transmisin del dominio en el pacto
de retroventa #o meor llamado de =retracto>&, de 0ue al regular los efectos del pla;o m?imo para la
retroventa establece 0ue el comprador 0ueda, propietario irrevocable> es indudable 0ue se re0uiere t!tulo /
modo, lo 0ue en las operaciones inmobiliarias de venta solamente se da con la escritura pblica #art.
1.15-, Cd. Civil&. Ello significa 0ue el boleto de compraventa estrictamente no es el instrumento
apropiado por ese pacto, desde 0ue con l, aun cuando a su uicio se celebra el contrato de compra venta
0ue prev el art. 1.343 del Cd. Civil. no se efecta la transmisin del dominio+ por eso, contemplando la
dis/untiva, terica del voto del <r. 9lterini en esa causa descarta la retro8promesa de venta, figura
e?tra%a a las bases legales / de una complicacin prctica 0ue no estima austada a los principios
generales de las conveniencias. En cambio considera 0ue puede admitirse la aplicacin de los principios
generales de las condiciones resolutorias pues en definitiva tal como estn contempladas en l art. 1Q, del
Cd. Civil, tratarse en este caso de una clusula de arrepentimiento puesta en favor del vendedor 0ue se
reputa hecha bao condicin resolutoria #='.'.>, 1.,7589, pg. 1-4&.
E?isten, adems de lo indicado, otras normas donde aparece indubitable 0ue el pacto de retroventa no
puede concebirse sin el despla;amiento total / real del dominio del inmueble. En primer lugar, el art.
1.322 habla de 0ue el vendedor puede recuperar la cosa vendida entregada al comprador, con lo cual no
cabe duda alguna de 0ue debe e?istir tradicin #art. .77 Cd. Civil&. en segundo lugar, el art. 1.35- indica
0ue el vendedor 0ueda obligado a reembolsar al comprador, no slo, el precio de venta sino los gastos
hechos por ocasin de la entrega de la cosa vendida, los gastos del contrato, como tambin las meoras en
la cosa 0ue no sean voluntarias+ / no puede entrar en posesin de la cosa sino despus de haber satisfecho
estas obligaciones. En tercer lugar, el art. 1.355, adems de establecer 0ue la obligacin de sufrir la
retroventa pasa a los herederos del comprador, se%ala 0ue alcan;a tambin a los terceros ad0uirentes de la
cosa, aun0ue en la venta 0ue se le ha/a hecho no se hubiese e?presado 0ue la cosa vendida estaba sueta a
un pacto de retroventa. Esta norma para funcionar adecuadamente en relacin con el art. 1.3.1 del Cd.
Civil, significa 0ue la revocabilidad debe constar en el t!tulo, para 0ue el tercer ad0uirente no pueda
pretender basarse en la onerosidad / en su buena fe / a ese fin debe encontrarse debidamente inscripto,
para lo cual, en este supuesto, se re0uiere su instrumentacin formal #art. 1.15-, inc. 1Q, Cd. Civil&. En
definitiva compartimos plenamente la opinin del <r. Cifuentes / estimamos 0ue la norma por l indicada
/ las precitadas mencionadas nos dan la pauta terminante de 0ue el pacto de retroventa no puede
establecerse en un boleto de compraventa, / slo funcionar!a como una simple condicin resolutoria en el
caso de estar consignada. En mrito a la brevedad nos remitimos a los detallados fundamentos en el fallo
indicado de la Cmara :acional Civil, (ala C.
e& Pacto de reventa1 El art. 1.327 indica1 =7acto de reventa, es la estipulacin de poder el comprador restituir al
vendedor la cosa comprada, recibiendo de l el precio 0ue hubiese pagado, con e?ceso o disminucin>
complementado con el art. 1.352 0ue se%ala 0ue el derecho del vendedor puede ser cedido / pasa a sus
herederos. 'os acreedores del vendedor pueden eercerlo en lugar del deudor. Kespecto de esta norma ha/ 0ue
indicar 0ue la cesin se%alada en la primera parte debe efectuarse con las mismas formas re0ueridas para la
celebracin del contrato de compraventa con pacto de retroventa. 'a transmisbilidad a los herederos no ofrece
dificultad de ninguna naturale;a.
El segundo prrafo contempla la aplicacin de la accin subrogatoria acordada a los acreedores del vendedor,
por el desinters posible, parte de ste, de eercer el derecho vigente, como un medio para evitar,
precisamente, la accin de sus acreedores, de crditos vencidos o en condiciones de vencer en fecha pr?ima.
f& Pacto de pre&erencia:
57 Concepto1 El art. 1.325, cu/a fuente te?tual es el art. 4.31- del 7ro/ecto de "reitas, tal como lo ense%
(egovia, dice 0ue =es la estipulacin de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, sino cuando el
comprador, prefirindolo a cual0uier otro por el tanto, en el caso de 0uerer el comprador venderla>. Este
derecho de tanteo, tambin as! denominado, estuvo vigente en forma legal en nuestro pa!s a travs de las
le/es sancionatorias del agio / la especulacin durante el per!odo de prrroga inconstitucional de los
contratos de locacin+ pero feli;mente ha desaparecido, en ese aspecto legal, de nuestra legislacin. En
otro sentido no tiene ma/or relevancia como clusula habitual, pero e?aminaremos en forma somera, las
normas vinculadas.
+7 :e#uisito de procedencia: El art. 1.3,4 indica 0ue la venta con pacto de preferencia no da derecho
para recuperar la cosa vendida, salvo cuando el comprador 0uiera venderla o darla en pago. En este
prrafo inicial del art. 1.3,4 se observa el criterio desfavorable del legislador permitiendo su vigencia
e?clusivamente cuando ha/a una transmisin definitiva del dominio, por venta o, en su caso, por dacin
en pago.
G7 Constitucin de derec/os reales y enajenacin por medio de otros contratos1 El mismo art. 1.3,4, en
su ltimo prrafo, se refiere a estos supuestos. El disfavor hacia este tipo de estipulaciones e?plica 0ue
todo tipo de derecho real puede constituirse, sin 0ue funcione el pacto de preferencia, mientras no e?ista
transmisin del dominio por venta o por dacin en pago. Efectuamos esta aclaracin, por cuanto carecer!a
de sentido la referencia a la enaenacin por otros contratos s! en tales supuestos pudiera funcionar el
pacto de preferencia. (i bien el codificador no lo dice en forma e?presa, sin duda es una clara referencia a
la donacin, en la cual el bien sale del patrimonio del donante / caduca, de pleno derecho, el pacto de
preferencia.
,7 El pacto de pre&erencia y el pacto de retroventa1 El art. 1.3,- nos permite indicar la diferencia
esencial entre ambas clusulas, en el caso de estar insertas dentro del mismo acto ur!dico. E?presa el art.
1.3,- 0ue el comprador 0ueda obligado a hacer saber al vendedor el precio / las ventaas 0ue, se, le
ofre;can por la cosa, pudiendo al efecto hacer la intimacin udicial, / si la vendiese sin avisarle al
vendedor, la venta ser vlida+ pero debe indemni;ar a ste todo peruicio 0ue le resultare. Ello significa
0ue respecto de los terceros no produce efectos, a pesar de su publicidad, 0uedando, por tanto, al libre
arbitrio del ad0uirente inicial efectuar o no el aviso, con la consecuencia, en caso de omisin de la
determinacin de la posible indemni;acin de los peruicios ocasionados al vendedor, 0ue debern
demostrarse en uicio.
67 Pla0o de caducidad: El art. 1.3,3 indica 0ue el vendedor sta obligado a eercer su derecho de
preferencia dentro de tres d!as si la cosa fuere mueble, despus 0ue le el comprador le hubiese hecho saber
la oferta 0ue tenga por ella, bao pena de perder su derecho si un ese tiempo no lo eerciere. (i fuere cosa
inmueble, despus de die; d!as bao la misma pena. En ambos casos est obligado a pagar el precio 0ue el
comprador hubiere encontrado, o ms o menos si hubieren pactado algo sobr el precio.
Est obligado tambin a satisfacer cuales0uiera otras ventaas 0ue el comprador hubiere encontrado / si
no las pudiese satisfacer, 0ueda sin efecto el pacto de preferencia.
J7 Henta en subasta pblica: 9l e?istir pacto de preferencia / determinada la venta en pblica subasta,
nuestro codificador, siguiendo a "reitas en el art. 4.3,3, ha considerado 0ue si la cosa fuere mueble el
vendedor no tendr derecho alguno. En materia inmobiliaria, no comprometiendo el sistema de registro
conservatorio en materia de bienes ra!ces establecido por el talentoso brasile%o, ha introducido una
variante en la norma, aceptado 0ue vendedor debe ser notificado sobre el d!a / lugar en 0ue se ha de hacer
el remate+ pero aclarando en el ltimo prrafo, 0ue si no le hiciese saber por el vendedor, o de otro modo,
debe ser indemni;ado del peruicio 0ue le resulte. Esta e?presin, un tanto sobreabundante de nuestro
codificador, sin embargo da perfecta claridad a la norma.
K7 >ntransmisibilidad1 9ustndose al te?to del art. 4.3,- del 7ro/ecto de "reitas, nuestro codificador ha
establecido 0ue el derecho ad0uirido por el pacto de preferencia no puede cederse ni pasa a los herederos
del vendedor. Es un derecho personal!simo, intransmisible /, como /a lo hemos indicado, no produce
efecto respecto de terceros.
g7 Pacto de mejor comprador:
57 Concepto, %mbito, e&ectos1 :uestro codificador en el art. 1.32, indica 0u es la estipulacin de 0uedar
deshecha la venta, si se presentase otro comprador 0ue ofreciese un precio ms ventaoso.
9 esta norma ha/ 0ue relacionarla de inmediato con el art. 1.3,5, donde se establece, 0ue el pacto de
meor comprador se reputa hecho bao una condicin resolutoria, si no se hubiere pactado e?presamente
0ue tuviere el carcter de condicin suspensiva. 'as respectivas normas, segn inicialmente lo se%al
(egovia en su tomo *, nota al art. 1.371, han sido las normas del 7ro/ecto de "reitas, arts. 4.31. / 4.3,..
Esa relacin la estimamos necesaria para aclarar 0ue no funciona como en el pacto de retroventa, por0ue
a0u! no es indispensable la constitucin del dominio a favor del ad0uirente+ resulta suficiente la e?istencia
del contrato de compraventa donde el enaenante se obliga a transferir la cosa / el ad0uirente tom a su
cargo recibirla / pagar el precio correspondiente, refirindonos naturalmente al inmueble en ra;n de 0ue
por el art. 1.-33, si la cosa vendida fuese mueble el pacto de meor comprador no puede tener lugar. Esta
circunstancia atena el disfavor respecto de este instituto por0ue el prominente, frente a necesidades
econmicas urgentes, puede utili;arla inclusin de esa clusula en el boleto de compraventa para tener la
posibilidad de obtener un meor precio en el breve lapso fiado por la le/. 9 ese fin recordemos 0ue por la
ltima parte del art. 1.-33, si fuese cosa inmueble, el pacto de meor comprador no podr el termino de
tres meses, 0ue es un pla;o de caducidad. (i bien Eachado ha criticado este termino donde se aparta de su
modelo #7ro/ecto de "reitas&, 0uien la fiara en termino de tres a%os como en el caso de la retroventa, no
considerarnos adecuada esa observacin, por0ue en materia de negocios ur!dicos, lo esencial es la
estabilidad de las transacciones.
Pa sido preciso, sin embargo, ofrecer esta ocasin a favor de 0uien sin estar comprendido en el supuesto
del art. ,.- del Cd. Civil, se ve en la imperiosa necesidad de prometer en venta un inmueble / por ello es
adecuado darle la posibilidad a travs de la insercin del pacto de meor comprador, como estipulacin
e?presa, la ventaa de obtener un ad0uirente en meores condiciones.
7or otra parte, el art. 1.-31 protege al pretenso ad0uirente, por0ue el vendedor debe hacer saber al
comprador, 0uin sea el meor comprador / 0u ma/ores ventaas le ofrece. (i el comprador propusiese
iguales ventaas, tendr derecho de preferencia+ si no, podr el vendedor disponer de la cosa a favor del
nuevo comprador. Es una solucin usta, por0ue en muchas oportunidades en las operaciones
inmobiliarias no e?iste el per!odo de tiempo suficiente como, para poder obtener las adecuadas
prestaciones.
(i bien el codificador no ha previsto el supuesto cuando e?ista la entrega de la posesin de la cosa
inmueble / el pago de parte de precio, deben aplicarse los principios /a enunciados para el supuesto de la
retroventa de 0ue debe efectuarse la devolucin del precio con los acrecentamientos previstos en nuestra
poca, naturalmente, por clusulas de estabili;acin. En el caso de no ponerse a disposicin del
comprador, con posesin, la suma e?acta, segn la relacin contractual, ste podr eercer el derecho de
retencin. En cierta medida el art. 1.3,, concurre como una norma aclaratoria indicando 0ue el ma/or
precio, o la meora ofrecida, debe ser por la cosa como estaba cuando se vendi, sin los aumentos o
meoras ulteriores+ sin duda supuesto mu/ improbable por0ue nuestro codificador ha olvidado 0ue por el
articulo siguiente slo da vigencia a la estipulacin por lapso breve de tres meses, lo cual supone la
imposibilidad f!sica de e?istencia de aumentos o meoras ulteriores de ma/or entidad.
+7 Enajenaciones excluidas1 El art. 1.-33, en te?to claro, indica 0ue no habr meoras por parte del
nuevo comprador, 0ue den lugar al pacto de meor comprador, sino cuando hubiese de comprar o recibirla
en pago #dacin en pago& / no cuando se propusiese ad0uirirla o cual0uier otro contrato. En ese caso, a
pesar de la e?istencia del contrato de compraventa, no habiendo entrega de la posesin del inmueble, sin
duda, si falta publicidad, el nuevo comprador deber considerarse como un ad0uirente de buena fe, por0ue
no se le puede oponer su conocimiento ficto de la e?istencia del pacto, / aun e?preso, no le es oponible
por0ue l la recibe por permuta o por integracin de capital para un contrato social.
En el caso de tratarse de dos contratos sucesivos de compraventa, a distintos ad0uirentes, aun cuando el
primero contenga la clusula de meor comprador, sus efectos son mu/ relativos si no e?iste entrega de la
posesin en virtud de lo dispuesto por el codificador en el art. 4.7,1 del Cd. Civil+ por ello, el
funcionamiento de este pacto de meor comprador tiene por fin resguardar al enaenante frente a una
posible accin por da%os / peruicios por incumplimiento contractual, frente al supuesto eventual de 0ue
enaene a un tercero a 0uien entregue la posesin de la cosa / frente al cual, el primer ad0uirente, en
merito a lo dispuesto por el art. .77 del Cd. Civil, no podr eercer la accin reivindicatoria. 9parece
clara la tles!s de la le/ de evitar las ventas sucesivas, respecto del mismo bien, / en amparo de la buena
fe #art. 1.1,5&, da al propietario la posibilidad de prometer en venta, aun con entrega de la posesin /
poder hacer valer la estipulacin de meor comprador en el breve lapso de tres meses fiados por la le/.
Keiterarnos 0ue este pla;o es prudente por la finalidad de dar estabilidad a los negocios ur!dicos, en lo
cual esta interesado el orden pblico.
h& Pacto comisorio:
57 Comparacin con el caso general' e&ectos: Pemos tenido oportunidad de tratar los alcances / efectos
del pacto comisorio cuando anali;amos el tema / los arts. 1.,33 / 1.43- del Cd. Civil en la 7arte
Aeneral+ ahora consideraremos la situacin frente a la posibilidad de e?istencia del pacto en el contrato de
compraventa de inmuebles /a 0ue el art. 1.37-, luego de establecer 0ue la venta con pacto comisorio se
reputar hecha bao una condicin resolutoria, agrega 0ue dicho pacto es prohibido en la venta de cosas
muebles.
Conforme el art. 1.37. los efectos de la venta hecha con pacto comisorio sern los siguientes1
1& (i hubo pla;o determinado para el pago del precio, el vendedor podr demandar la resolucin
del contrato, desde el d!a del vencimiento del pla;o si en ese d!a no fuese pagado el precio.
4& (i no hubiere pla;o, el comprador no 0uedar constituido en mora de pago del precio sino
despus de la interpelacin udicial.
3& 7uede el vendedor a su arbitrio demandar la resolucin de la venta, o e?igir el pago del
precio. (i preferirse este ltimo e?pediente, no podr en adelante demandar la resolucin del
contrato.
-& (i vencido el pla;o de pago el vendedor recibiese solamente una parte del precio, sin reserva.
del derecho a resolver la venta, se u;gar 0ue ha renunciado a este derecho.
9grega el art. 1.372 0ue la venta con pacto comisorio e0uivale a la 0ue se hace con la clusula de reservar
el dominio de la cosa hasta el pago del precio. En consecuencia, e?istiendo, pacto comisorio, el vendedor
conserva el dominio de la cosa hasta el efectivo pago de la suma convenida al celebrarse el contrato.
+7 Pacto comisorio en cosas muebles: Es necesario recordar 0ue el art. 1.37- enuncia 0ue s! la venta
fuese con pacto comisorio, se reputar hecha bao una condicin resolutoria / agrega1 =Es prohibido
ese pacto en la venta de cosas muebles>. Esta norma debe recordar 0ue el art. 1.-4, dispone 0ue si el
comprador no pagase el precio de la cosa mueble, comprada a crdito, el vendedor slo tendr
derecho para cobrar los intereses de la demora, / no para pedir la resolucin de la venta. Es oportuno
tener presente la1 influencia del nuevo te?to del art. 1.43-, reformado por le/ 17.711, / su influencia
sobre estas disposiciones. En nuestra doctrina anotamos en la actualidad tres posturas, la primera,
sostiene la vigencia del art. 1.37- a pesar de la sancin del art. 1.43- del Cd. Civil. 7or ello se
mantiene la prohibicin del pacto comisorio en materia de venta de cosas muebles / no se acepta 0ue
pueda considerarse e?istente en forman tcita. 'a postura adversa, a la cual adherimos, considera 0ue
la norma general del art. 1.,3- del Cd. Civil, por ser posterior aun cuando no e?ista mencin
e?presa, ha producido la derogacin tcita del art. 1.37- del Cd. Civil 0ue resulta inaplicable.
En una tercera posicin aparece cierta doctrina, para 0uienes lo prohibido por el art. 1.37- es el pacto
comisorio e?preso / en cambio tiene repercusin el pacto comisorio tcito en virtud de su
incorporacin por la reforma del art. 1.43-.
En mrito a lo e?puesto interpretamos 0ue si el comprador no paga el precio de la cosa mueble
comprada a crdito, el vendedor puede reclamarle el cumplimiento, por v!a e?traudicial, para su pago
en la forma establecida por el art. 1.43- / con las consecuencias all! e?puestas+ con ma/or ra;n
podr demandar directamente la resolucin del contrato con ms los da%os / peruicios. :os
remitimos a lo e?puesto en Aarrido89ndorno, :e&ormas al Cdigo Civil comentadas art. 1.43-, 4Z ed.,
a%o 1.,71.
i& Cl%usula de arrepentimiento: concepto, e&ectos: Esta clusula puede ser estipulada tanto a favor del
comprador como del vendedor, el art. 1.373 del Cd. Civil reglamenta e?presamente esta modalidad del
contrato de compraventa, especificando1 ='a venta con clusula de poderse arrepentir el comprador /
vendedor, se reputa hecha bao una condicin resolutoria, aun0ue el vendedor no hubiese hecho tradicin de la
cosa al comprador. Pabiendo habido tradicin, o habindose pagado el precio de la cosa vendida, la clusula
de arrepentimiento tendr efectos de la venta bao pacto de =retroventa>, si fuese estipulada en favor del
vendedor+ o tendr los efectos del pacto de =reventa>, si fuese estipulada en favor del comprador>. Es decir, se
trata de una rec!proca reserva 0ue se hacen / comprador para dear sin efecto el contrato, restitu/ndose o bien
lo 0ue se hab!an entregado o lo 0ue en ms o en menos estimulasen. El carcter de esta clusula es resolutorio,
se ha/a efectivi;ado o no la tradicin de la cosa, por as! haberlo establecido el art!culo mencionado.
En el caso en 0ue el arrepentimiento sea del vendedor, estaremos, segn lo dice el mismo Cdigo, ante un
pacto de retroventa+ si el arrepentimiento proviene del comprador, de un pacto de reventa.
(! la tradicin no se hubiere operado, / la clusula de arrepentimiento figura en el respectivo boleto de
compraventa, la situacin es mucho ms sencilla por0ue las partes no han podido modificar la situacin
ur!dica del bien respecto de terceros. 9hora bien, esta clusula de arrepentimiento no debe confundirse con el
derecho de arrepentimiento 0ue tienen las partes cuando ha/an entregado una suma de dinero en concepto de
se%al o arras.
& Pacto de reserva de dominio: naturale0a jurdica' legislacin comparada1 En determinadas circunstancias, /
con l obeto de asegurarse el cobro total del precio, el vendedor puede reservarse el dominio de lo vendido
hasta 0ue el precio ha/a sido pagado !ntegramente. (! bien, el sistema facilitar!a las operaciones / permitir!a
el desenvolvimiento con ma/ores facilidades para las compradores, es asimismo peligroso, /a 0ue estamos
frente a un pacto comisorio #art. 1.372 del Cdigo&1 ='a venta con pacto comisorio e0uivale a la 0ue se hiciere
con la clusula de reservar el dominio de la cosa hasta el pago del precio, 0ue puede hacer perder al
comprador con motivo de su incumplimiento todos los aportes efectuados para solventar l precio estipulado.
9tento 0ue el pacto comisorio est e?presamente prohibido para las ventas de cosas muebles #art. 1.37-&, la
doctrina nacional, entre ellos (pota, considera 0ue no pueden venderse las cosas muebles con pacto de
reserva. $orda, por el contrario, opina 0ue es factible, pero 0ue no podr ser opuesto a terceros.
'a venta con reserva de dominio se considera reali;ada bao condicin resolutoria, los riesgos de la cosa
corren por cuenta del comprador / los efectos, una ve; producida la resolucin, son idnticos a los del pacto
comisorio, es decir1
a& la restitucin de la cosa / del precio, austndose los mismos a lo establecido por los arts. 1.3.4 / 1.3.-,
nulidad de los actos ur!dicos+
b& si la cosa se hubiese deteriorado o perdido, o si el comprador hubiese hecho meoras, se reglar la
restitucin por las obligaciones de restituir cosas a su due%os #arts. ..., ..7 / .5- a .,1&+
c& la parte culpable deber pagar los da%os / peruicios.
<erechos / obligaciones de las partes
9& @bligaciones del vendedor1 Conforme a la definicin del contrato de compra / venta hecha por el codificador
en el. art. 1.343, tres ser!an las obligaciones a cargo del vendedor.
a& entregar la cosa vendida+
b& recibir el precio+
c& garanti;arla para el caso de eviccin / vicios ocultos.
<ebe admitirse 0ue en la primera obligacin estn impl!citas la de conservar la cosa hasta el momento de la
entrega / correr con los gastos 0ue la misma demande. 9gregaremos 0ue en el supuesto de tratarse de bienes
inmuebles tambin e?iste por parte del vendedor la obligacin de otorgar la pertinente escritura traslativa de
dominio.
El art. 1.-35 determina1 =El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida / est obligado a
conservarla tal como se hallaba el d!a del contrato, hasta 0ue la entregue al comprador>. El art!culo siguiente
#1.-3,& agrega1 =El vendedor debe en entregar la cosa vendida libre de toda otra posesin / con todos sus
accesorios en el d!a convenido / si no hubiese d!a convenido, el d!a 0ue el comprador lo e?ia>. Completa esta
primera obligacin del vendedor el te?to del art. 1.-13 0ue dispone1 ='a entrega debe hacerse en el lugar
convenido / si no hubiese lugar designado, en el lugar 0ue en 0ue encontraba la cosa vendida en la poca del
contrato>.
En consecuencia esta obligacin del vendedor respecto de la entrega de la cosa vendida puede ser
es0uemati;ada, de acuerdo a las normas transcriptas en una actividad sucesiva 0ue va desde la conservacin
de la cosa en el estado en 0ue se encontraba en el momento de la celebracin del contrato hasta su efectiva
entrega, corriendo a su cargo los gastos 0ue la misma determine, libre de toda posesin en el momento
convenido o en el 0ue el comprador lo demande, en el lugar establecido / a falta de ste en el lugar donde se
encontraba la cosa al momento de la celebracin del contrato.
a7 Conservacin de la cosa : 'a primera actividad 0ue hemos denominado conservacin de la cosa resulta ser
un cargo inherente a la obligacin de la entrega, /a 0ue el hecho de 0ue el contrato sea consensual hace
presumir un tiempo hasta 0ue la prestacin se realice, /a 0ue el vendedor se ha obligado a un hacer 0ue no
es otro 0ue el de entregar lo vendido. Kesulta entonces insita esta accin de cuidar / conservar la cosa en
el estado en 0ue se encontraba en el momento en 0ue tuvo efecto la celebracin del contrato.
'o 0ue el comprador e?ige / puede pretender es, solamente la entrega de la cosa en el estado en 0ue la
ad0uiri, / para ello ser necesario este acto de pasiva custodia por parte del vendedor hasta 0ue se
efectivice la mencionada entrega.
Kesulta necesario destacar 0ue, de acuerdo al art. 1.-1.1 =El vendedor debe satisfacer los gastos de la
entrega de la cosa vendida, si no hubiese pacto en contrario>. En esta actividad a su cargo tambin estn
incluidos los posibles gastos 0ue ha/a podido demandar la conservacin de la cosa. <eamos constancia
0ue, de acuerdo al art. 1.-1., esta modalidad de los gastos de conservacin / entrega a cargo del vendedor
se puede modificar por voluntad de las partes, 0ue pueden acordar 0ue dichos gastos estn a cargo del
comprador.
57 <undamentos: Es evidente 0ue el comprador ha ad0uirido la cosa en el momento de la celebracin
del contrato / en consecuencia corre por cuenta del vendedor el cuidado de la cosa mientras subsista
en su poder para poder entregarla tal cual lo convenido en el momento en 0ue se efecte la
correspondiente entrega.
Es una consecuencia lgica 0ue ata%e a la relacin e?istente entre comprador / vendedor desde el
momento en 0ue han acordado el nacimiento del contrato / fiado sus respectivas prestaciones.
Kesulta indispensable 0ue 0uien detenta la cosa 0ue /a ha vendido la deba guardar / cuidar para
entregarla tal como la enaen al comprador de la misma.
+7 :iesgos1 'a norma 0ue rige el presupuesto de los riesgos en cuanto a lo 0ue puede pasar con la cosa
mientras el vendedor no haga la efectiva entrega est determinado por el art. 1.-121 =Eientras el
vendedor no hiciese tradicin de la cosa vendida, los peligros de la cosa, como sus frutos o
accesiones, sern u;gados por el t!tulo =<e las obligaciones de dar>, sea la cosa vendida cierta o
incierta>.
Este precepto en consecuencia nos remite a las disposiciones del Cdigo establecidas en las
obligaciones de dar, es decir los arts. .75 / 5,..
(i, por el contrario, la cosa se pierde o deteriora por culpa del vendedor, el comprador tendr el
derecho de e?igir 0ue el vendedor le haga entrega de una cosa similar con ms los da%os /
peruicios. En el supuesto de 0ue la cosa se ha/a deteriorado, podr a su libre arbitrio e?igir otra
cosa e0uivalente o admitir la 0ue se le entrega deteriorada con menos una disminucin del precio.
Ello como consecuencia de lo establecido por el art. .7,, cu/o te?to dispone1 =(i la cosa se pierde
por culpa del deudor, ste ser responsable al acreedor por su e0uivalente / por los peruicios e
intereses>.
G7 <rutos1 Como venimos viendo, la normatividad respecto de las situaciones singulares 0ue se
presentan entre vendedor / comprador, pendiente la entrega o con motivo de ella, son resueltas por
lo establecido por el Cdigo cuando trat la entrega de la cosa en las obligaciones de dar. 7or ello,
tambin con relacin a los frutos, nosotros debemos recurrir al art. .53 0ue dispone1 =)odos los
frutos percibidos, naturales o civiles, antes de la tradicin de la cosa, pertenecen al deudor+ mas los
frutos pendientes el d!a de la tradicin pertenecen al acreedor>. 9s! podemos concluir 0ue hasta el
momento de la tradicin, los frutos de la cosa vendida son del vendedor /, a partir del momento de
la entrega, los pendientes todav!a no producidos son de propiedad del comprador.
'a solucin, sin, embargo, plantea problemas 0ue en la prctica de los negocios comunes se
resuelven en forma contraria. Como comenta $orda en el supuesto de venta de animales de cr!a,
siguiendo la opinin de $usso #t. -, art. .53, nQ .5&, los nacidos con posterioridad a la venta pero
antes de la entrega pertenecer!an al comprador, 0uien habr!a previsto, tal evento al celebrar el
contrato.
Kespecto de los al0uileres, fruto del capital 0ue puede devengarse antes de la entrega de la posesin
pero despus del contrato, es pac!fica la interpretacin de 0ue los mismos corresponden al vendedor
hasta la posesin / desde ese momento al comprador. Kecordemos la norma establecida en el art.
1.-,5, en el sentido de 0ue la locacin contina hasta el vencimiento del pla;o contractual
convenido al producirse la transferencia de la cosa al0uilada.
Con relacin a los productos, como stos forman parte de la cosa, su e?traccin puede disminuir el
valor de lo vendido. 7or ello, conforme, lo dispone el art. 1.-35, el vendedor no podr seguir
e?tra/endo los productos una ve; efectivi;ada la venta antes de la efectiva entrega. El art. 1.-35
dice. =El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida / est obligado a conservarla tal
como se hallaba el d!a del contrato, hasta 0ue la entregue al comprador>.
,7 *ora del comprador: Pemos establecido las situaciones fcticas 0ue se producen mientras est
pendiente la entrega de la cosa vendida / sus consecuencias, ahora anali;aremos un supuesto
especial 0ue es el 0ue se produce cuando el comprador se encuentre en mora, respecto de la
recepcin de la cosa. (egn el principio general de 0ue las cosas acrecen / perecen, para su due%o
la solucin no se modificar!a lo 0ue en principio, parecer!a resultar perudicial e inusto para el
vendedor. 7ero si anali;amos el tema, encontraremos la respuesta en el hecho concreto de 0ue obran
en poder del vendedor soluciones ur!dicas para el supuesto de la mora en la recepcin /a 0ue puede
intentar la consignacin udicial de lo vendido, librndose de las consecuencias disvaliosas 0ue la
mora del comprador le puede producir.
b7 Entrega de la cosa :
1& radicin1 En el supuesto de inmuebles la posesin al comprador debe reali;arse por actos
materiales del vendedor 0ue tienen asentimiento por parte del comprador o viceversa, segn surge
del art. 4.37,. 7uede tambin producirse la tradicin de los inmuebles, desistiendo el poseedor
#vendedor& de la posesin 0ue tenia, / eerciendo el ad0uirente actos posesorios en el inmueble en
presencia de l / sin oposicin alguna #art. 4.353&.
7or su parte, con norma e?presa se establece, con respecto a los muebles, 0ue la posesin de las
cosas se toma nicamente por la tradicin entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor
en la transmisin de la posesin #art. 4.351&.
<ebernos considerar algunos supuestos especiales, regulados por 6le; (arsfield en esta parte del
Cdigo, pudiendo, conforme a las disposiciones, establecer 0ue tambin e?iste tradicin de las
cosas muebles en los siguientes supuestos1
a& si la cosa mueble estuviese en caa o almacn o edificio cerrado, es suficiente con la entrega
de la pertinente llave del lugar donde la cosa est guardada o reservada #art. 4.35.&+
b& si las cosas no estn presentes, la tradicin se entender hecha por la entrega de los
conocimientos, facturas, etc., en los trminos 0ue lo dispone el Cdigo de Comercio+ o
cuando fuesen remitidas por cuenta / orden de otros, desde 0ue la persona 0ue los remite las
entrega al agente 0ue deba transportarlas, con tal 0ue el comitente hubiese determinado o
aprobado el modo de remisin #art. 4.355&+
c& en el supuesto de rentas nacionales o provinciales se u;gara hecha por la transferencia de
ellas, conforme a la legislacin respectiva+ las acciones nominativas de compa%!as o
sociedades, cuando la tradicin se efectuase de conformidad con los respectivos estatutos de
la sociedad o de los contratos sociales+ cuando se tratase de acciones endosables se reali;ar
por el simple endoso / sin necesidad de notificacin del deudor.
4& Condiciones de la entrega: Ga hemos dicho 0ue conforme el art. 1.-33 el vendedor debe entregar la
cosa tal como se encontraba en el momento en 0ue se perfeccion el contrato, / con todos sus
accesorios #art. 1.-3,&, remitiendo en cuanto a frutos / productos a lo 0ue precedentemente
acabamos de decir.
7or lo e?puesta debemos admitir 0ue el comprador tiene el derecho de negarse a recibir la entrega
parcial de lo vendido, pero 0ue ello puede ser, consecuencia de su voluntaria decisin de acuerdo con la
facultad 0ue le confiere el art. 1.1,7.
*& 'ugar de entrega1 <e acuerdo con el principio 0ue rige en el Cdigo, la cosa debe ser
entregada en el lugar convenido en primer trmino #arts. 1.1,7 / 1.-13& o, si no hubiese lugar
establecido por las partes, en el lugar en 0ue se encontraba la cosa vendida en la poca del
contrato #ltima parte del art. 1.-13&.
Es decir, en principio prima la voluntad de las partes para designar el lugar en 0ue debe ser
entregada la cosa /, luego, la cosa debe ser entregada en el lugar en 0ue se encontraba en el
momento de la celebracin del contrato, debiendo tenerse presente 0ue esta parte de la
disposicin se refiere, a las cosas ciertas, /a 0u si consideramos el problema con relacin al
genero #mil vacas, mil Oilos de lino, etc.& tenemos 0ue reconocer 0ue siendo el gnero ilimitado,
las especies 0ue lo componen pueden estar en diversos sitios. 'a doctrina se encuentra dividida
respecto de la solucin 0ue se puede dar en el caso del gnero1 por una parte se entiende 0u la
cosa vendida debe entregarse en el domicilio del vendedor al tiempo de reali;arse la entrega, de
conformidad con lo precedido por el art. 7-7, ltima parte, 0ue dice1 = ... En cual0uier otro caen,
el lugar del pago ser el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin>.
7or la otra se afirma 0ue se debe estar en el lugar 0ue fiare el ue; de conformidad con lo
acordado por el art. .72, ltima parte, Con $orda #)ratado..., pg. 13-& nos inclinamos por la
primera solucin atenta su notoria ventaa en cuanto a su posibilidad fctica / concreta.
**& iempo de la entrega1 <os son las disposiciones del Cdigo 0ue establecen el tiempo en
0ue debe entregarse la cosa vendida. <e acuerdo al art. 1.-3,, la cosa debe ser entregada con
todos sus accesorios el d!a 0ue las partes lo ha/an convenido #art. 1.1,7& / de acuerdo a la
ltima parte del art!culo cuando no se ha/a convenido tiempo, o cuando el comprador lo e?ia.
'a norma es completada, por el art. 1.-47 0ue, reabrindose a las obligaciones del comprador,
indica 0ue este esta obligado a recibir la cosa en el tiempo convenido, o a falta de ste cuando
as! lo determine el uso en cosas semeantes o inmediatamente despus de la compra.
7or ello se ha entendido 0ue la facultad del comprador debe ser limitada por cuanto, no puede
eercer su derecho perentoria / abusivamente, sino siguiendo los principios de la buena fe /,
respetando el tiempo 0ue los usos del lugar indi0uen o mar0uen para la entrega de determinadas
cosas.
3& !astos de entrega1 )ambin estn a cargo del vendedor los llamados gastos de entrega de la cosa
vendida, /a 0ue establece el art. 1.-1.1 =El vendedor debe satisfacer los gastos de la entrega de la
cosa vendida, si no hubiese pacto, en contrario>, de lo cual deducimos 0ue, en primer lugar, corren
por cuenta del vendedor los gastos de entrega de la cosa vendida, pero 0ue las partes pueden
establecer 0ue dichos gastos estn a cargo del comprador si as! lo, establecen o pactan.
7or gastos de entrega de la cosa entendemos son1 los del traslado de la mercader!a hasta el lugar en
0ue se debe efectivi;ar la entrega, los 0ue demande contarla, pesarla o medirla, los posibles
derechos de aduana en el supuesto de 0ue se trate de una mercader!a 0ue deba ser entregada en el
pa!s, etc.
Keiteramos lo e?puesto en cuanto lo establecido por la le/ respecto de esta obligacin del vendedor,
en el sentido de 0ue ello 0ueda adems, supeditado a lo 0ue las partes pueden convenir / fiar
cuando celebren el contrato.
-& 3ancin por incumplimiento: (i el vendedor no entregase la cosa en el tiempo / forma estipulada en
el contrato, el comprador a su eleccin tendr dos acciones 0ue puede eercitar1
a& podr solicitar el cumplimiento / en su consecuencia la entrega de la cosa con ms los
posibles da%os / peruicios 0ue la demora le hubiese podido ocasionar+
b& eercitar el derecho 0ue surge de los arts. 1.43- / 1.-14.
Art. 1.!14 Bel Cd. Civil: "i el vendedor no entrega la cosa al tiempo &i#ado en el contrato, el
comprador puede pedir la resolucin de la venta o la entrega de la cosa.
Es decir 0ue, conforme al art!culo trascripto, el incumplimiento por parte del vendedor de su
obligacin en la entrega de la cosa motivar el nacimiento para el comprador de su doble derecho, 0ue
consiste en facultarlo para pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato.
'a normatividad uega independientemente de 0ue se trate de cosas muebles o inmuebles / no
modifica tal conclusin el te?to del
Art. 1.!44 Bel Cd. Civil: "i la cosa vendida &uese inmueble, comprada a cr*dito sin pla<o
para el pago, el comprador slo tendr) derecho para demandar la entrega del inmueble,
haciendo depsito #udicial del precio.
9s! se ha interpretado doctrinaria / urisprudencialmente el te?to del art!culo trascripto en la siguiente
manera1 lo 0ue el art!culo establece es 0ue para el caso de venta sin pla;o o de pla;o vencido, el
comprador no podr reclamar la cosa si no hace depsito del precio, lo 0ue no impide 0ue eer;a su
derecho genrico a solicitar la posible resolucin del contrato si as! le parece conveniente.
.& Excepciones a la obligacin de entregar: <os supuestos contempla el Cdigo respecto de la
e?cepcin 0ue puede surgir en relacin a la obligacin de entregar la cosa, 0ue hemos visto
corresponde al vendedor. <ispone el art. 1.-15. =El vendedor no est obligado a entregar la cosa
vendida s! el comprador no le hubiese pagado el precio>, resultando totalmente e?plicable la norma
por cuanto estamos frente a un contrato bilateral en 0ue las prestaciones del uno estn
correlacionadas con las 0ue corresponden a la otra parte.
9simismo, cabe consignar 0ue no e?iste obligacin de entregar la cosa cuando hubiese concedido
un trmino para el pago, s! despus de la venta el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo
s! afian;ase de pagar en el pla;o convenido #art. 1.-1,&.
El supuesto 0ue considera el art!culo es diferente1 a0u! el vendedor al celebrar el contrato ha
concedido un pla;o para el saldo de precio / en el !nterin 0ue se produ;ca el mismo el comprador ha
ca!do en estado de insolvencia. Es decir, por una circunstancia posterior 0uien debe abonar el precio
pendiente cae en insolvencia. En dicho supuesto es lgico presumir 0ue no pueda cumplimentar el
pago a 0ue se ha obligado. 7or ello el codificador ha establecido una e?cepcin a la obligacin del
vendedor de entregar la cosa vendida / admite como supuesto de factibilidad, en el caso de 0ue el
comprador, pretenda la entrega, 0ue para ello afiance el saldo de precio. Creemos 0ue puede darse
cual0uier tipo de fian;a / an la de un tercero.
c7 :ecibo del precio: <entro de las obligaciones del vendedor, el codificador en el art. 1.-11 ha establecido
la de recibir el precio, consignando 0ue el mismo debe ser recibido en el lugar convenido, si no hubiese
lugar convenido, l deber recibir el precio en el lugar / tiempo de la entrega de la cosa, agregando 6le;
(arsfield, siempre 0ue la venta no fuese a crdito.
Esta aclaracin se debe a 0ue, conforme lo dispuesto en el art. 1.-4-, primer art!culo en 0ue se habla de
las obligaciones del comprador, se establece 0ue en el supuesto en 0ue la venta fuese a crdito, o si
hubiese un uso en el pa!s 0ue concediese un trmino para el pago, el precio debe ser abonado en el
domicilio del comprador.
'a normatividad concuerda, / apreciamos la posibilidad de 0ue pueda resultar innecesaria, conforme las
generales relativas al lugar en 0ue debe hacerse el pago de las obligaciones #art. 7-7&.
d7 !arantas1 Como consecuencia de la obligacin de transferir al comprador la cosa vendida, para 0ue ste
tenga l derecho de usar / go;ar de las cosas de la manera ms absoluta, es 0ue el vendedor debe
responder por la eviccin / por los vicios redhibitorios, /a 0ue debe garanti;ar al comprador sobre el
derecho / sobre la calidad 0ue ten!a la cosa 0ue vendi o transfiri. :o agota su obligacin con la sola
transferencia del dominio sino adems debe continuar respaldando al comprador en el derecho de
propiedad 0ue ha concedido / garanti;arlo de los posibles cuestionamientos de derecho 0ue sufra a0ul,
originados en una causa anterior al momento de la celebracin del contrato / 0ue perturben al ad0uirente
pretendindose derechos sobre la cosa vendida.
7or ello es 0ue establece el art. 1.-1-1 =<ebe sanear la cosa vendida, respondiendo por la eviccin al
comprador, cuando fuese vencido en uicio por una accin de reivindicacin u otra accin real. <ebe
tambin responder de los vicios redhibitorios de la cosa vendida>.
'a obligacin de responder por eviccin / por los vicios redhibitorios de la cosa vendida es una lgica
consecuencia de 0ue el vendedor no slo debe transferir la propiedad de la cosa sino adems asegurar al
comprador su uso / goce, cuando por ra;ones anteriores a la venta este derecho se encuentra perudicado
o dificultado.
9greguemos 0ue 6le; (arsfield trat la eviccin / los vicios redhibitorios en forma genrica / espec!fica
respecto de los diferentes contratos en los t!tulos J***, =<e la eviccin>, / J*6, =<e los vicios
redhibitorios>, a partir del art. 4.35, hasta el art. 4.151.
57 Eviccin: supuestos, e&ectos en cada caso: Como bien puntuali;arnos, el codificador, en el t!tulo
J***, trata en forma genrica la eviccin / en el cap!tulo primero del t!tulo se refiere concretamente
al tema 0ue nos ocupa denominando al cap!tulo *, =<e la eviccin entre comprador / vendedor>,
debiendo, en consecuencia, adems de las generalidades e?puestas en el capitulo J* cuando
hablamos de los efectos de los contratos en general, referirnos ahora al supuesto espec!fico de la
eviccin en el contrato de compraventa.
En derecho, eviccin, palabra de etimolog!a latina derivada del verbo evincere, 0uiere decir vencer,
de donde deriva evictus, vencido, el hecho de 0uitar, arrebatar alguna cosa a alguien en virtud de
una sentencia. (e trata, pues, de la privacin, del abandono, de la prdida o el despoo, de una cosa,
0ue alguien se encuentra obligado a sufrir como consecuencia de una sentencia 0ue lo condena, por
reconocer en otro un meor derecho a dear, a entregar la cosa.
9dems de la eviccin prevista en el supuesto de sentencia dictada por el tribunal como
consecuencia de una situacin de derecho pree?istente a la compraventa reali;ada, ha/ tambin
algunos supuestos 0ue la doctrina ha considerado asimilable a la eviccin1
a& en el supuesto en 0ue el comprador demandado por reivindicacin se allana a la pretensin /
hace abandono de la cosa ad0uirida sin esperar la correspondiente sentencia udicial, /a 0ue
entiende 0ue seguramente el resultado de la accin udicial va a prosperar por resultar
evidente el derecho del tercero reivindicante #supuesto de una donacin revocada 0ue hab!a
originado en el vendedor la propiedad de la cosa&+
b& si el ad0uirente ha comprado una cosa 0ue no le pertenec!a al vendedor / ste posteriormente
la ad0uiere / conserva por un t!tulo distinto 0ue el del comprador #por eemplo s! resulta
heredero o donatario del verdadero propietario&+
c& si un tercero impide 0ue el comprador pueda entrar en posesin de la cosa ad0uirida, o si
detentando la cosa vendida se niega a entregarla al comprador+
d& si un tercero pretende impedirle el eercicio de una servidumbre 0ue se encontraba incluida en
la operacin de venta+
e& si un tercero pretende eercer o usufructuar una servidumbre 0ue no ha sido declarada por el
vendedor.
<eamos establecido 0ue el supuesto contenido por el apartado b& se encuentra legislado por 6le;
(arsfield cuando al hablar de la eviccin en general, dispuso en el art. 4.3,41 =9un0ue no ha/a
decisin udicial 0ue declare la eviccin, la indemni;acin 0ue por ella se concede al 0ue fuese
vencido, tendr lugar cuando se hubiere ad0uirido el derecho trasmitido por un t!tulo independiente
de la enaenacin 0ue se hi;o>, as! como los supuestos indicados en los apartados d& / e& en el art.
4.3,3, 0ue e?presamente establece1 ='a eviccin ser parcial cuando el ad0uirente fuere privado,
por sentencia, de una parte de la cosa ad0uirida o de sus accesorios o dependencias, o si fuere
privado de alguna de la cosas 0ue ad0uiri colectivamente, o cuando fuere privado de alguna
servidumbre activa del inmueble, o se declarase 0ue ese inmueble estaba sueto a alguna
servidumbre pasiva, o a otra obligacin inherente a dicho inmueble>.
+7 3igni&icado y alcance de la eviccin1 Pa entendido la doctrina, en opinin 0ue compartimos, 0ue
la eviccin comprende tanto la llamada garant!a por los hechos personales del vendedor como as!
tambin la llamada garant!a por hechos de terceros. $audr/8'acantinerie, citado por Ke;;nico
#ob. cit., pg. 417& denomina a estas dos clases de eviccin como =obligacin negativa de no
turbar al comprador> / =obligacin positiva de defender al comprador / sustituirlo
procesalmente>.
'a primera de estas actitudes consiste en el deber negativo 0ue tiene el enaenante de abstenerse
de todo acto 0ue pueda producir una perturbacin material o ur!dica en el derecho de propiedad
0ue, como consecuencia de la venta, eerce sobre la cosa vendida el comprador. Es consecuencia
lgica de haber transmitido el derecho sobre la cosa / garanti;ar al comprador en l pleno
eercicio de l a partir del momento en 0ue ha 0uedado efectivi;ada la transferencia del dominio.
'a segunda, o garant!a frente al hecho de terceros, es la obligacin 0ue tiene el vendedor de
defender al comprador cuando ste sea turbado en su posesin pac!fica o en el dominio de la cosa,
por la e?istencia de una reclamacin udicial 0ue debe estar fundada por supuesto en una causa
anterior a la fecha en 0ue fuera celebrada la venta. 'a obligacin se cumple con la intervencin
procesal del vendedor en el uicio 0ue se le ha iniciado al comprador por un tercero, abonando los
posibles da%os / peruicios en el supuesto en 0ue el comprador resultase evicto o vencido en el
uicio.
G7 Eviccin total y parcial1 En ambos supuestos, cuando se trate de eviccin total el comprador
resulta despose!do por sentencia udicial / debe entregar la cosa, o cundo e?ista eviccin parcial
en 0ue slo se lo privare de parte de la cosa #art. 4.3,3&, el vendedor deber indemni;ar al
ad0uirente variando por supuesto los montos de tal indemni;acin, conforme sea el alcance de la
eviccin / la privacin efectiva 0ue sufra el comprador respecto de toda la cosa ad0uirida, o slo
de una parte de ella o de una parte de lo ad0uirido colectivamente.
,7 :e#uisitos1 Conforme lo establecido por el Cd. Civil en el t!tulo J***, =<e la eviccin>, se ha
entendido 0ue son re0uisitos o condiciones para 0ue funcione la garant!a de eviccin1
a& Due se trate de una turbacin de derecho, /a 0ue la producidas como turbaciones de
hecho, efectivi;ada la transferencia del dominio sern repelidas por el nuevo titular, el
ad0uirente, mediante las acciones especificas 0ue la le/ le concede.
<ebemos estar frente a una turbacin de derecho, o sea 0ue un tercero perturbe el uso,
goce o posesin de la cosa 0ue ha sido ha sido vendida, pretendiendo tener un derecho
sobre sta, /a sea como propietario, titular de un usufructo, o de un derecho de uso o
habitacin, etc., / 0ue ese derecho emane de una poca anterior a la venta.
b& Due el derecho 0ue provoca la turbacin tenga una causa anterior o contempornea a la
fecha de la venta.
'a norma e?presamente dice 0ue habr eviccin, en virtud de sentencia / por causa
anterior o contempornea a la ad0uisicin, / ella resulta comprensible, por cuanto, si
fuere posterior a en fecha, el derecho controvertido ser!a el del ad0uirente pero con origen
temporal posterior a la fecha de la ad0uisicin. En cu/o supuesto no ha/ ra;n ur!dica
valedera para 0ue 0uien detenta la cosa al momento de producirse el derecho 0ue se
pretende eercitar en su contra, tenga la posibilidad de llamar en su a/uda al anterior
titular de la cosa.
c& =ue la turbacin del derec/o sea actual1 Es decir 0ue el comprador no puede alegar el
posible peruicio 0ue se derivar!a de una accin an no intentada / slo cuando ella ha
sido eercida es 0ue nace el derecho del ad0uirente de reclamar el cumplimiento de la
garant!a de eviccin es decir pedir 0ue el vendedor asuma el cumplimiento de la misma /
concurra en su a/uda ur!dica tomando intervencin en el uicio.
67 E&ectos de la garanta de eviccin1 6le; (arsfield trat con minuciosidad los efectos de la
eviccin una ve; evicto el comprador en el uicio pertinente. Es lgico 0ue, producida la
sentencia udicial condenatoria, el vendedor deba sufrir las consecuencias patrimoniales 0ue
en su contra tiene 0uien era ad0uirente de buena fe de la cosa 0ue ha sido evicta. <ebe tenerse
presente 0ue, adems de la reparacin material del precio de la cosa, el vendedor deber
reintegrar al comprador otras posibles sumas en concepto de da%os / peruicios.
>7 :estitucin del precio: <ice el art. 4.1151 =6erificada la eviccin, el vendedor debe
restituir al comprador el precio recibido por l, sin intereses, aun0ue la cosa ha/a
disminuido de valor, sufrido deterioros o prdidas en parte, por caso fortuito o por culpa
del comprador. 'a norma tiene su ra;n de ser en suprimir los intereses por0ue se debe
tener presente 0ue, hasta el momento de ser despose!do, el comprador ha estado usando /
disfrutando de la cosa vendida / en consecuencia no corresponde 0ue adems se le deban
intereses.
Creemos necesario, puntuali;ar nuestra opinin en el sentido de 0ue, si no se le deben
intereses, s! la cantidad abonada deber ser reaustada a los efectos de 0ue el comprador
reciba proporcionalmente el mismo precio 0ue oportunamente pag.
9simismo, el vendedor est obligado de conformidad con lo preceptuando por el art.
4.11,, a restituir las costas del contrato, el valor de los frutos en el supuesto 0ue el
comprador tenga 0ue restituirlos al verdadero due%o / tambin a los da%os / preuicios
0ue la eviccin le pudiera causar al ad0uirente.
9grega adems el art. siguiente, 4.143, 0ue el vendedor debe tambin al comprador los
gastos hechos en reparaciones o meoras 0ue no sean necesarias, cuando l no recibiese,
del 0ue lo ha vencido, ninguna indemni;acin o slo tuviese una indemni;acin
incompleta. Es decir, puede ocurrir 0ue el verdadero titular indemnice o abone al
ad0uirente evicto las meoras no necesarias efectuadas en la propiedad, pero tambin
puede ocurrir 0ue ello no se produ;ca / 0ue el verdadero due%o 0ue ha triunfado en el
uicio no abone suma alguna al comprador evicto por las meoras por el reali;adas. En
este segundo supuesto corre el pago de estas meoras por parte del vendedor, 0uien as!
debe resarcir a su ad0uirente el peruicio derivado de la eviccin.
>>7 <ijacin de los da@os y perjuicios1 <ispone el art. 4.1411 =El importe de los da%os /
peruicios sufridos por la eviccin, se determinar por la diferencia del precio de la venta
con el valor de la cosa el d!a de la eviccin, si su aumento no naci de causas
e?traordinarias.
:os encontramos entonces con la valori;acin sufrida por la cosa como consecuencia del
hacer del comprador evicto, durante el tiempo en 0ue dur su titularidad / la forma, como
prescribe el Cdigo, en 0ue dicha diferencia de valor integre el monto indemni;atorio. (i
anali;amos el art!culo veremos 0ue ab initio 6le; (arsfield frmula una diferencia entre
las meoras reali;adas por el comprador, o las producidas por causas e?traordinarias. 'as
primeras deben ser reembolsadas e integrarn el monto indemni;atorio+ las segundas,
apartndose de la doctrina de su poca, fueron eliminadas por el codificador como
obligacin de restituir por parte del vendedor.
'a norma prescribe 0ue la indemni;acin se fiar teniendo presente el ma/or valor
ad0uirido por la cosa, al tiempo de la eviccin. Es decir, el plus e?istente en la cosa
independientemente de los gastos 0ue efectivamente ha/a podido reali;ar el comprador
evicto. (e trata de merituar, de medir el ma/or valor de la cosa / compararlo con el precio
oportunamente abonado cuando se celebr el contrato de compraventa.
El art!culo debe ser considerado adems con relacin a lo preceptuado por el 4.143 0ue,
con relacin al vendedor de mala fe, dispone1 =El vendedor de mala fe 0ue conoc!a, al
tiempo de la venta el peligro de la eviccin, debe a eleccin del comprador, o el importe
del ma/or valor de la cosa, o la restitucin de todas las sumas desembolsadas por el
comprador, aun0ue fuesen gastos de luo, o de mero, placer>. Es decir, el art!culo prev
el supuesto del vendedor de mala fe, 0ue sabia la posibilidad de la eviccin, / por ello,
modificando el alcance del art. 4.141, establece 0ue ser el comprador el 0ue determine si
demanda slo el ma/or producido en la cosa o los efectivos gastos reali;ados por l.
>>>7 Hentas judiciales1 En las ventas for;adas, hechas por la autoridad de la usticia, el
vendedor no est obligado por la eviccin sino a restituir el precio 0ue produo la venta
#art. 4.144&, con lo cual surge 0ue se tiene presente 0ue el vendedor en la venta udicial,
deudor eecutado, no debe responder por eviccin / slo est obligado a reintegrar el
precio 0ue produo la venta.
Ello en funcin de 0ue evidentemente, si bien ha debido en alguna medida consentir el
procedimiento 0ue ha concluido con el remate, del bien de su propiedad, la venta se
efecta en contra de su posible consentimiento. 7or ello el vendedor, deudor contra 0uien
se ha seguido el procedimiento, ve limitada su responsabilidad por la eviccin al reintegro
del precio percibido.
>H7 Eviccin parcial1 'a eviccin parcial deriva de 0ue el comprador ha/a sido privado de
una parte de lo ad0uirido #/a sea parte al!cuota o parte material& o se ha afectado el
contenido de su derecho, en el supuesto de 0ue deba reconocer en favor de un tercero un
derecho de usufructo, servidumbre, etc. Kecordemos 0ue en estos supuestos uegan los
arts. 4.133 / 4.13-, en el sentido de 0ue se debe tratar de situaciones no aparentes al
momento de la celebracin del contrato, /a 0ue si son aparentes no tendr!a derecho
alguno a reclamo por someterse en parte al no disfrute pleno de lo ad0uirido.
<e acuerdo al art. 4.14., en el supuesto de eviccin parcial el comprador tiene a su
eleccin demandar una indemni;acin proporcional a la prdida sufrida o e?igir la
rescisin del contrato, cuando la parte 0ue se lo ha 0uitado, o la carga, o la servidumbre
0ue resultare, fuere de tal importancia respecto del todo 0ue sin ella no habr!a comprado
la cosa, solucin similar a lo presupuestado por el codificador, cuando defini el vicio
redhibitorio / facult a reclamar parcialmente una disminucin en el precio o dear sin
efecto el contrato celebrado en proporcin a la magnitud e importancia del vicio,
relacionado con la disminucin del valor.
'a norma se completa para el supuesto de compra de varios obetos diferentes en el
mismo acto, con lo dispuesto por el art. 4.142, 0ue establece1 ='o mismo se observar
cuando, se hubiesen comprado dos o ms cosas conuntamente, si apareciere 0ue el
comprador no habr!a comprado la una sin la otra>.
7ara la determinacin del monto de la indemni;acin parcial, cuando el contrato no se
dee sin efecto. el Cdigo dispone 0ue se tendr en cuenta el valor al tiempo de la
eviccin, de la parte de 0ue el comprador ha sido privado, si no fuere menor 0ue el 0ue le
corresponder!a proporcionalmente respecto al precio total de la cosa comprada. (i, por el
contrario, fuere menor, la indemni;acin ser proporcional al precio de la compra #art.
4.147&.
H7 9ormas para &ijar el monto indemni0atorio: En el supuesto en 0ue el ad0uirente
opte por la rescisin de la venta, uegan los art!culos de la eviccin total / slo para el
supuesto la eviccin parcial, ugar!a lo preceptuado por el art. 4.147 0ue e?presamente
dispone1 =Pabiendo eviccin parcial, / cuando el contrato no se rescinda, la
indemni;acin por la eviccin sufrida, es determinada por el valor al tiempo de la
eviccin, de la parte de 0ue el comprador ha sido privado, si no fuere menor 0ue el 0ue
corresponder!a proporcionalmente, respecto al precio total de la cosa comprada. (i fuere
menor, la indemni;acin ser proporcional al precio de la compra>.
'a solucin de 6le; (arsfield ha sido criticada por cuanto aplica diferente postura para
los supuestos 0ue contempla el art!culo, pero ustificada por el codificador probablemente
por el alcance 0ue tiene para el vendedor la eviccin total, en la 0ue ste debe restituir
todo el precio aun0ue la cosa se ha/a deteriorado, destruido parcialmente o desvalori;ado.
7or ello adopta postura similar. 7ara el supuesto de la eviccin parcial /, en caso de 0ue
esa desvalori;acin parcial sea inferior a la 0ue corresponder!a proporcionalmente
respecto del precio total de la cosa comprada, la indemni;acin a abonarse tendr en
cuenta el precio total / no la disminucin de la proporcin del precio.
J7 Hicios red/ibitorios: El art. 4.12- define a los vicios redhibitorios, como los defectos ocultos
de la cosa, cu/o dominio, uso o goce se transmiti por t!tulo oneroso, e?istentes al tiempo de
la ad0uisicin, 0ue la hagan impropia para su destino si de tal modo disminu/en el uso de
ella, 0ue al haberlos conocido el ad0uirente no la habr!a ad0uirido o habr!a dado menos por
ella.
(on re0uisitos de la e?istencia de vicios redhibitorios1
1& 0ue se trate de un vicio de hecho / no de derecho+
4& 0ue el vicio est oculto, no podr ser aparente+
3& debe ser ignorado por el ad0uirente+
-& debe tener entidad, ser grave, haciendo a la cosa impropia para su destino o uso
habitual+
.& debe e?istir a la fecha en 0ue se produce la ad0uisicin+
2& no debe e?istir convencin e?presa de las partes en el sentido de e?imir al enaenante de
su responsabilidad.
G 0ue tambin el vendedor debe comprender por esta garant!a cuando la cosa vendida tiene
un vicio oculto, de entidad 0ue desnaturali;a la cosa / 0ue impide 0ue la misma sea utili;ada
en forma normal o habitual.
Conforme al art. 1.-1-, el vendedor debe responder de los vicios redhibitorios de la cosa
vendida /, en su consecuencia, sern de aplicacin para el supuesto las disposiciones
contenidas en el t!tulo J*6, =<e los vicios redhibitorios>.
<ebemos slo puntuali;ar 0ue son dos las acciones 0ue se derivan de la e?istencia del vicio /
0ue por ellas el comprador puede a su eleccin demandar la resolucin del contrato, mediante
el eercicio de la accin redhibitoria, o solicitar una disminucin del precio pagado o
convenido en el momento de la celebracin del contrato. <estacamos 0ue como las acciones
resultan incompatibles, / elegida una de ellas no se podr intentar la otra, se debern tomar
precauciones para determinar si e?iste o no la posibilidad de considerar 0ue el vicio o defecto
oculto alcance por su entidad a ustificar la accin redhibitoria, por0ue si ella no prosperase
no se podr!a intentar despus o subsidiariamente la accin cuant minoris.
El resultado del pleito producir la obligacin del vendedor de indemni;ar al comprador total
o parcialmente por el peruicio efectivamente sufrido.
'a garant!a no funciona en los supuestos de los arts. 4.12,, 4.173 / 4.171, 0ue
respectivamente tratan de la e?oneracin convencional, la 0ue deriva del conocimiento 0ue el
ad0uirente ten!a del vicio / del supuesto del remate o adudicacin udicial.
$& @bligaciones del comprador.
a& Pago del precio1 Kespecto del pago del precio, el Cdigo Civil ha fiado reglas determinadas en los
arts. 1.-4- / 1.-4..
b& )ugar y tiempo: Es obligacin del comprador pagar el precio de la cosa comprada en el lugar / en la
poca determinados en el contrato. En el caso de omisin tratndose de un pla;o e?preso / cierto se
produce la mora en un todo de conformidad a lo establecido por el art. .3, del Cd. Civil.
c& <alta de convenio1 En el segundo prrafo del art. 1.-4- se indica 0ue si no hubiese convenio sobre la
materia, debe hacer el pago en el tiempo / lugar en 0ue se haga entrega de la cosa. (e trata de una venta al
contado, por lo tanto no e?iste pla;o / debe efectuarse la prestacin en forma simultnea con la entrega de
la cosa. 'a omisin implica, en este caso, incumplimiento por parte del comprador+ por ello, el vendedor
puede reclamar la resolucin del contrato / el pago de los da%os / peruicios.
d& Henta a cr$dito: (i la venta ha sido a crdito, o si el uso del pa!s concede algn trmino para el pago,
el precio debe abonarse en el domicilio del comprador. Ello naturalmente, si las partes no han formulado
convenio e?preso respecto del lugar de pago. 'a consideramos una resolucin de la le/ verdaderamente
desfavorable al vendedor, obligndolo a concurrir al domicilio del comprador. Este resulta favorecido por
la le/ por0ue habiendo obtenido la prestacin, frente al uso del pa!s o a la venta de crdito, se crea a su
favor la situacin de preeminencia indicada del traslado del vendedor hasta su domicilio para percibir el
importe adeudado.
e& 3uspensin del pago del precio: Pa/ distintas causas para suspender el pago del precio. En primer
lugar, el art. 1.-4. dice 0ue si el comprador tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindicacin
de la cosa, o por cual0uier accin real, puede suspender el pago del precio, a menos 0ue el vendedor le
afiance su restitucin. Este temor, del comprador no debe revestir el carcter de una simple prevencin+
incluso la doctrina francesa e?ige la e?istencia de una demanda promovida. En nuestro derecho no se
re0uiere tanto, pero a lo menos, el estado de alarma del comprador debe estar sustentado en hechos reales,
prima &acie ustificados. E?iste como medio legal para evitar la suspensin por parte del vendedor, de
recurrir al afian;amiento de la restitucin del precio en caso de producirse la reivindicacin de la cosa o
de alterarse la situacin ur!dica por efecto de la accin real promovida.
En segundo lugar, la le/ civil indica 0ue el comprador puede rehusar el pago del precio, si el vendedor no
le entregase e?actamente lo 0ue e?presa el contrato #art. 1.-43 1Z parte&. Ga e?presamos 0ue un derecho
del comprador es recibir la cosa, obeto del contrato, sin alteraciones ni modificaciones en su forma,
estructura, destino o cualidades. 'a e?istencia de alteraciones faculta a rehusar el pago del precio+ pero
naturalmente no puede retener la cosa 0ue ha/a recibido para utili;arla en su beneficio por0ue, es ese
caso, adems de violar la norma de la buena fe contractual #art. 1.1,5, Cd. Civil& se producir!a por su
parte un enri0uecimiento sin causa.
En tercer lugar, el comprador tambin puede rehusar el pago del precio, si el vendedor 0uisiese entregar la
cosa vendida sin su accesorio #art. 1.-42. 4Z parte&. Este derecho, naturalmente, puede utili;arse previa
constatacin de la ine?istencia o prdida de los accesorios e?istentes al momento de contratar la entrega
de la cosa. El ad0uirente no debe recibirla o, en su caso, debe depositarla udicialmente, a disposicin del
vendedor, cuando se niegue a pagar su precio.
En cuarto lugar el, comprador puede rehusar el pago del precio si el vendedor 0uisiese entregar cosas de
especie o calidad distinta a la acorada en el contrato #art. 1.-42, 3Z parte&+ el supuesto tiene claridad
suficiente para emitir e?presiones ampliatorias sobre su sentido+ pero ha/ 0ue recordar 0ue la eleccin
transforma a las cosas de gnero en cosas ciertas por lo cual no pueden ser sustituidas por otras, en
adelante, salvo aceptacin e?presa por parte del comprador.
En 0uinto lugar, el comprador puede rehusar el pago del precio si se le 0uieren entregar por partes la
cantidad de cosas vendidas / no por unto como se hubiese contratado #art. 1.-42, ltima parte&.
f& !astos de entrega: (on a cargo del comprador ciertos gastos necesarios para la entrega de la cosa+ as!
lo dispone la ultima parte del art. 1.-4- del Cd. Civil indicando 0ue debe pagar tambin el instrumento
de la venta / los costos del recibo de la cosa comparada.
En el caso de la falta, de pago de las gastos de entrega / del instrumento respectivo, por parte del
comprador, ha/ 0ue distinguir si esa omisin es anterior a la entrega de la cosa o posterior a dicho acto.
En el primer caso se considera, por nuestra doctrina, 0ue el vendedor tiene derecho a retener, la cosa hasta
0ue se efecte el pago de esos gastos, si l los hubiera solventado. En el otro caso, efectuada /a la entrega,
le corresponde la accin por cobro de pesos, por el importe, con ms los intereses / desvalori;acin
monetaria hasta el momento del efectivo reintegro.
g& ?erec/o de retencin: El art. 1.-45 consagra un derecho de retencin para el vendedor al disponer
0ue si el comprador a dinero de contado no pagase el precio de la venta, el vendedor puede negar la
entrega de la cosa mueble vendida. (obre esta norma recae la influencia del art. 1.43- reformado del Cd.
civil, por0ue tratndose de una venta al contado, /a no e?iste pla;o necesario de intimacin / el vendedor
puede liberarse por el procedimiento e?traudicial intimando el cumplimiento dentro del pla;o
establecido, / a falta del pago, la relacin contractual 0uedar e?tinguida sin peruicio de los da%os /
peruicios a cargo del comprador, por su incumplimiento.
h& :ecepcin de la cosa1 :uestra le/ civil establece en dos disposiciones importantes el deber ur!dico
del comprador de recibir la cosa. En el art. 1.-47 se indica 0ue el comprador est obligado a recibir la cosa
vendida, en el trmino fiado en el contrato, o en el 0ue fuese de uso local. 9 falta de un trmino
convenido o de uso, inmediatamente despus de la compra. Esta norma nos indica 0ue es deber esencial, a
cargo del comprador, recibir la cosa vendida, naturalmente siempre 0ue sta conserve todas las
caracter!sticas e?istentes al momento de celebrarse el contrato.
En el art. 1.-31 se indica 0ue si la venta hubiese sido de cosa inmueble, / el vendedor hubiese recibido el
todo o parte del precio, o si la venta se hubiese hecho a crdito / no estuviere vencido el pla;o para el
pago, / el comprador se negase a recibir el inmueble, el vendedor tiene derecho a pedirle los costos de la
conservacin e indemni;acin de peruicio / a poner la cosa en depsito udicial por cuenta / riesgo del
comprador. Esta norma tambin establece el deber, a cargo del ad0uirente, de recepcionar la cosa vendida,
facultando el depsito udicial / la percepcin de los costos de conservacin / la pertinente indemni;acin
de peruicio 9 los fines de evitar demoras innecesarias, nos basta remitirnos a nuestro comentario /a
indicado del art. 1.43- del Cd. Civil, reformado, para observar 0ue el vendedor tambin est facultado
para reclamar el cumplimiento del contrato mediante la pertinente demanda, a ese fin, con ms los da%os /
peruicios, para obtener su liberacin plena #ver Aarrido89ndorno, :e&ormas al Cdigo Civil comentadas,
art. 1.43-, 4Z ed., $s. 9s., 1.,71&.
2. $ransferencia del fondo de comercio #le/ 11.527&

Concepto de fondo de comercio.
7ara poder tratar el tema de la transferencia del fondo de comercio debemos comen;ar por tratar de definir o
delimitar el concepto, encuadrndolo como realidad econmico8ur!dica o ubicar el concepto desde una formulacin
estrictamente legal.
<iremos, en una primera apro?imacin, 0ue Eanuel 3ssorio lo define #<iccionario de Ciencias Hur!dicas,
7ol!ticas / (ociales, Editorial Peliasta (.K.'., $s. 9s., 1.,7-& como la entidad mercantil 0ue rene el domicilio / el
patrimonio 0ue el comerciante dedica a su actividad comercial+ el patrimonio comprende tanto las cosas materiales
#capital, instalaciones, etc.& como las inmateriales #clientela marcas, llave, derecho al local, nombre, etc.&. (e trata
pues de una universalidad ur!dico 8econmica 0ue puede ser enaenada + para esto, / a fin de asegurar la actividad
mercantil, la le/ e?ige formalidades especiales.
'a transcripta definicin nos pone en evidencia 0ue el fondo de comercio rene tanto cosas materiales, local,
instalaciones, mercader!as, como cosas inmateriales, prestigio, clientela, etc., / 0ue de esta unin de elementos
podernos e?traer o considerar 0ue nace un valor 0ue, resultando independiente, est formado por la superposicin o
aglutinamiento de ambos elementos1 materiales e inmateriales. En su consecuencia, al transferirse un negocio nosotros
debernos tener presente la e?istencia de un valor 0ue tiene directa relacin con los elementos enunciados. Ello ha
hecho necesaria una regulacin espec!fica 0ue contemple la situacin fctica 0ue se crea cuando este conunto llamado
=fondo de comercio> se transfiere, /a 0ue, dada la compleidad de la operacin, se hace necesaria una adecuada
regulacin reglamentaria de las situaciones 0ue se plantean / del paso del activo / del pasivo, como la posible
transferencia de los elementos materiales e inmateriales al ad0uirente.
'a universalidad resultante reconoce su unidad en la consecucin de determinados fines de implicancia
econmica, pero 0ue resultan consecuencia de la voluntad / actividad del titular 0ue, obetivi;ada en ella, le otorga un
valor 0ue aparece separado del monto venal de los elementos 0ue lo componen. Es decir, la transferencia del conunto
de los elementos constitutivos conlleva la probabilidad de negociar o valorar las condiciones o cualidades, 0ue son
consecuencia de a0ulla actividad personal de 0ue hemos hablado / 0ue, se ha corpori;ado en prestigio, clientela,
marcas de fbrica, etc.
:o cabe duda, en consecuencia, 0ue hubo 0ue reglamentar la llamada transferencia del fondo de comercio,
admitindose 0ue fue en "rancia el pa!s donde se la legisl cuando, considerando la e?istencia del &onds de bouti#ue,
se debi agregar a principios del siglo JJ, en el a%o 1.,31, las sentencias de los tribunales del (ena / de 7ar!s+
adems inclu/e la valoracin de la clientela / la confian;a pblica dentro de la propiedad moral.
Como dice Uunino #Horge Uunino, <ondo de Comercio, r$gimen legal de su trans&erencia, Ed. 9strea, $s. 9s.,
1,54, pg. 3 &, el problema de la transmisin por cual0uier t!tulo de una determinada e?plotacin comercial abre los
oos al legislador a una avasallante realidad, en primer lugar, se presenta a ante el un conunto heterogneo de bienes
materiales e inmateriales 0ue, conservando su propia identidad en muchos casos su propio rgimen de proteccin
legal, constitu/en sin embargo una unidad o conunto relativamente independiente de los dems bienes del titular,
siendo por tanto susceptibles de ser transferidos en blo0ue.
Esta universalidad est reconociendo su unidad en la posible consecucin de determinados fines, como
consecuencia de la actividad 0ue se reali;a por el titular cu/a voluntad 0ueda e?teriori;ada en este hacer material 0ue
genera una valoracin por separando e independiente del monto venal de los elementos 0ue lo componen. Es
consecuencia del hacer del titular+ pero luego de, surgir se llega, en alguna medida, a independi;arse en la valoracin
cuantitativa 0ue de ello se hace / forma lo 0ue se conoce como valor llave.
En consecuencia este valor formar parte del monto fiado para la transferencia / ser merituado
independientemente del valor de las mercader!as / los restantes valores materiales 0ue pertenecen al establecimiento
comercial de 0ue se trate.
7ara "ontanarrosa 1?erec/o comercial argentino, Parte !eneral, Ed., 6!ctor 7. de Uaval!a, $s. 9s., 1.,72,
pg. 433&, la hacienda o establecimiento mercantil puede ser caracteri;ada como el conunto de bienes organi;ados por
el empresario para el eercicio de su actividad profesional #empresa&, con lo cual el citado autor separa el concepto de
hacienda del de empresa. Es decir, el conunto de bienes organi;ados #hacienda& del eercicio de actividad #empresa&.
En consecuencia nos habla de 0ue la empresa ur!dicamente corresponde a la actividad organi;ada con la finalidad de
producir bienes o servicio para el mercado, utili;ando para ello los bienes materiales con 0ue cuenta.
:aturale;a ur!dica.
7artiendo de la premisa de 0ue el fondo de comercio constitu/e una universalidad compuesta de bienes, pero
tambin de la posible actividad conducente a obtener un beneficio por parte de su titular, 0ue agrega aspectos
inmateriales #prestigio, clientela, etc.& ha preocupado doctrinariamente la posibilidad de establecer o definir la
naturale;a ur!dica de este conunto heterogneo, 0ue ha determinado la legislacin relativa a la posible transferencia
de dicho fondo, regulado en nuestro pa!s por la. le/ 11.527 #Cd. de comercio&.
(uperando las teor!as atom!sticas #la hacienda es un conunto de elementos heterogneos vinculados por su
relacin de pertenencia al titular de la misma, pero sin interdependencia o cone?in rec!proca, no pudindose hablar
de una unidad ni tampoco de una universalidad de cosas con criterio ur!dico&, la de la personalidad ur!dica #la
hacienda constitu/e un sueto de derechos, con su propia vida, su propio carcter, su propio crdito, frente al cual el
titular o propietario resulta ser su primer servidor& / la del patrimonio autnomo #resultando la hacienda ser un
patrimonio afectado a un destino especial, parcialmente autnomo con relacin al restante patrimonio del titular&,
trataremos la 0ue se refiere a una universalidad ur!dica, tanto de derecho como de hecho.
57 Universalidad jurdica1 (e trata en el establecimiento comercial o mercantil de un conunto de bienes
sometidos a relaciones ur!dicas activas / pasivas propias, 0ue son transferidas untamente con la titularidad
del fondo.
+7 Universalidad de /ec/o: (e tratar!a de una universitas &acti o de hecho, postura ma/oritaria dentro del
conte?to doctrinario de nuestro pa!s, aun0ue coincidiendo con "ontanarrosa #ob. cit., pg. 43-& diremos 0ue
e?iste adems criterio ma/oritario para slo hablar de una universalidad sin precisar si se trata de derecho o de
hecho, ante la dificultad conceptual de separar los conceptos ur!dicos / fcticos.
(e trata entonces, cuando hablamos de la hacienda comercial o mercantil, de reconocer 0ue constitu/e un bien
en si mismo, resultando diferente de los bienes singulares 0ue lo integran o componen, pudiendo ser obeto de
diferentes negocios ur!dicos. 7or ello admitimos 0ue el fondo de comercio dentro del derecho positivo
argentino puede transmitirse por compraventa, permuta, donacin, aporte en sociedad, transferencia por
disolucin de una sociedad, locacin, prenda, usufructo, etc.
Elementos
(egn /a lo hemos enunciado, el art. 1Q de, la le/ 11.527, principia el tema tratando de delimitar el concepto
de fondo de comercio / e?presamente dice1 =<eclrense elementos constitutivos de un establecimiento comercial o
fondo de comercio, a los efectos de su transmisin por cual0uier t!tulo1 las instalaciones, e?istencias en mercader!as,
nombre / ense%a comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invencin, las marcas de fbrica, los
dibuos / modelos industriales, las distinciones honor!ficas / todos los dems derechos derivados de la propiedad
comercial e industrial o art!stica>.
'as instalaciones
E?istencias en mercader!as
:ombre / ense%a comercial
'a clientela
El derecho al local
'as patentes de invencin
'as marcas de fabrica
'os dibuo / modelos industriales
'as distinciones honor!ficas
G todos los dems derechos derivados de la propiedad comercial o industrial o art!stica.>
En el te?to trascripto vemos 0ue el legislador ha incluido e?presamente elementos materiales como, por
eemplo, las instalaciones, e?istencias de mercader!as 0ue constitu/en una especie de llave obetiva / elementos
inmateriales pero reconocidos como el nombre / ense%a comercial, la clientela, etc., 0ue componen una llave 0ue
podr!amos coincidir en denominar subetiva. 9mbas entidades, la llave obetiva / la llave subetiva, se confunden en
el concepto de la le/ al integrarse en la finalidad concreta de la obtencin de beneficios, 0ue han sido merituados en
su conunto para decidir la operacin en la voluntad del ad0uirente, / 0ue se denomina como valor total del negocio
0ue se transfiere es decir, se suman los valores obetivos, mercader!as, instalaciones, e?istencia de contrato de
locacin ventaoso, con los elementos inmateriales1 prestigio, clientela, buen nombre, etc.
(e los puede clasificar en estticos / dinmicos los estticos pude faltar alguno en cambio los dinmicos no
pueden faltar nunca
'a le/ 11.5271 antecedentes, mbito de aplicacin.
Kecordemos 0ue con el nombre de &onds de commerce este mu/ particular bien es legislado en la le/ de
bancarrotas francesa, dictada en 1.535, / 0ue en mar;o de 1.,3, es promulgada en dicho pa!s una le/ espec!fica sobre
la transferencia de fondos de comercio.
En nuestro, luego de diversos pro/ectos legislativos 0ue intentaron corpori;ar la necesidad de regular la
transferencia de fondos de comercio, en el a%o 1.,3- fue sancionado con algunas enmiendas el pro/ecto del diputado
Colombres, presentado dos a%os antes. <esde esa fecha la le/ 11.527 rige la materia regulando la venta de los
llamados fondos de comercio / superando los diversos pro/ectos presentados para su modificacin.
<ebernos dear constancia 0ue la le/ regula / normativi;a la transferencia del fondo, pero 0ue a ello se limita
sin establecer una normatividad fondal con respecto a toda la otra posible actividad 0ue se realice. Es decir, lo
normado sirve para el supuesto de transferencia, pero en la le/ no encontrarnos normas reguladoras del hacer
permanente de la hacienda mercantil / ni si0uiera la caracteri;acin e?acta de lo 0ue se ha dado en llamar fondo de
comercio, descripto en el art. 1Q pero no definido con suficiente identidad.
)ambin marcamos, coincidentemente con postura doctrinaria ma/oritaria, 0ue la finalidad primordial de la
le/ fue la proteccin de los intereses de los posibles acreedores 0ue se encontraban en situacin disvaliosa en el
supuesto de la transferencia del fondo de comercio por el titular del mismo+ 0uedaba como deudor del crdito pero sin
la garant!a 0ue significaban los bienes 0ue lo constitu!an o su actividad espec!fica en la hacienda 0ue resultaba
transferida. 7or ello puede decir Uunino #"ondo... cit., pg. -.&1 ='a proteccin a los intereses del acreedor, es pues, el
principal fin de la le/ 11.527+ para ello su sistema se basa en la garant!a del crdito en favor de los terceros acreedores
como condicin previa a la efectiva valide; de la transferencia>.
7or ello la le/ prev en sus doce art!culos un rgimen de publicidad previo, un sistema de oposicin, retencin
/, depsito de las sumas adeudadas, la declaracin juris et de jure de nulidad sobre las entregas hechas al cedente a
cuenta o como se%a cuando perudi0uen el inters de acreedores, la prohibicin de 0ue el precio de la venta sea
inferior al monto de los crditos, / la responsabilidad solidaria establecida para las partes / los intermediarios en
cuanto a las omisiones o transgresiones a la le/.
Kespecto del acreedor, la le/ tambin mostr su finalidad 0ue, consist!a en la proteccin a la integridad del
fondo de comercio como universalidad, con independencia de las soluciones 0ue estaban contempladas por la
legislacin con relacin a cada uno de los elementos 0ue lo componen.
7or ello la enumeracin en el art!culo 1Q comprende la clientela, asegurando al comprador el electivo goce de
lo ad0uirido, 0ue en su consecuencia no resulta ser un mero conunto de elementos heterogneos, sino toda una
organi;acin destinada a motivar o crear beneficios econmicos, cu/a aptitud el comprador abona, por lo 0ue debe ser
protegido mediante instituciones 0ue, como la interdiccin de concurrencia, aseguren su posterior desarrollo comercial
sin interferencias derivadas del hacer del transm!tente.
7rocedimiento para la transferencia e inscripcin
7ara Uavala Kodr!gue; #Cdigo de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, t. **, Ed.
<epalma $s. 9s., 1.,21, pg. 415&, la forma en 0ue se inician / conclu/en las transferencias de fondos de comercios o
de establecimientos comerciales es mediante el acuerdo 0ue ad0uirente / enaenante llegan a adoptar mediante la
intervencin, generalmente, de un martillero pblico o balanceador 0ue en lo habitual acerca a las partes / trata de
superar las primeras dificultades o inconvenientes e?istentes entre las mismas sobre el precio, la forma de pago, las
posibilidades prcticas del vendedor / del comprador. Esta intervencin no es e?clu/ente / tambin pueden las partes
gestionar la venta directamente o por la mediacin de otros profesionales como escribanos o abogados.
7or lo comn resulta ser el mismo intermediario, balanceador o martillero el 0ue trata de lograr 0ue se le
encargue la venta del negocio propiciando la misma con avisos period!sticos o con su intervencin directa ante el
vendedor. 'ogrado el acuerdo entre las partes, se confecciona habitualmente el llamado boleto de compra8venta, 0ue
por lo general contiene las siguientes enumeraciones o enunciaciones1
1& (e determina la clase / ubicacin del negocio.
4& (e establece el precio 0ue se abonar por l, 0ue incluir el valor de las mercader!as e instalaciones con ms el
valor de los elementos inmateriales tasados estimativamente / 0ue comprende el prestigio, la clientela, las
marcas de fbrica, etc. (e determina la forma de pago dndose habitualmente1
*& Bna suma de contado, 0ue integrar!a el precio de concretarse la operacin pero 0ue puede ser
entregada como se%a, conforme al art. -7. del Cd. de Comercio.
**& Bna suma considerable al entregarse la posesin, / verificarse la e?istencia de las mercader!as
como el estado de las instalaciones.
***& El saldo generalmente 0ueda a pagarse en documentos 0ue, firmados por el ad0uirente, pueden
hasta ser negociados por el vendedor, /a 0ue los mismos circulacin habitual en pla;a, / estar!an
siendo garanti;ados por la marcha del negocio, atento a 0ue el firmante es el propio e?plotador del
comercio, 0ue acaba de ad0uirir.
En el momento de la entrega de la posesin se reali;an las siguientes operaciones1
a& inventario / valuacin de las mercader!as #comprendidas o no en el precio originariamente
establecido&+
b& el pago de una suma 0ue es considerable en proporcin a 0ue a partir de ese momento el
vendedor dea el negocio / todo 0ueda en poder del comprador1 local, mercader!a, clientela, etc., /
c& se suscriben / entregan los pagars convenidos por el saldo del precio, los 0ue pueden o no
ser avalados por un tercero, en garant!a del cumplimiento de las obligaciones por parte del ad0uirente.
En el supuesto de 0ue el vendedor sea el locatario del inmueble donde funciona el establecimiento comercial,
se convienen normas para su cesin en favor del ad0uirente / en la medida de lo posible para dar seguridad a
la operacin se trata de obtener la conformidad del locador.
1& (! es necesaria una licencia o permiso administrativo, se prev su transferencia o las diligencias 0ue
han de practicarse para regulari;ar la situacin, futura / la actividad comercial del ad0uirente.
4& (e convienen / determina si los empleados #en caso de 0ue el establecimiento cuente con ellos&
seguirn o no / 0uin se har cargo de los posibles despidos.
3& (e establecen las condiciones / el pla;o para 0ue se realicen las diligencias respectivas, para la firma
del instrumento definitivo.
-& Pabitualmente se coloca una clusula penal 0ue puede ser considerar a la se%a con carcter
penitencial, de acuerdo al art. 1.434 del Cd. Civil / no con el alcance del art. -7. del Cd. de
Comercio.
.& (e menciona al martillero o balanceador interviniente reconocindole su derecho a percibir la
correspondiente comisin por su intervencin.
Esta es la forma habitual como se concreta la venta del fondo de comercio o establecimiento comercial,
fiando la le/ 11.527 los re0uisitos para la valide; de tales transferencias. <ice, el art. 41 =)oda transmisin
por venta o cual0uier otro t!tulo oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, bien se trate
de enaenacin directa o privada, o en pblico remate, slo podr efectuarse vlidamente con relacin a
terceros previo anuncio durante cinco das en el $olet!n @ficial de la Capital "ederal o provincia respectiva /
en uno o ms peridicos del el lugar en 0ue funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase /
ubicacin del negocio, nombre / domicilio del vendedor / del comprador, / en caso 0ue interviniesen, el del
martillero / el del escribano con cu/a actuacin se reali;a el acto>.
El te?to trascripto permite hacer una valoracin de su enunciado, por cuanto menciona la posibilidad de 0ue la
venta se efecte en forma privada o en pblico remate, / 0ue asimismo para 0ue la misma tenga efectos frente
a terceros ser necesaria con carcter de insustituible la pertinente publicacin por ante el $olet!n @ficial, del
lugar en 0ue se efecte o e?ista el negocio 0ue se transfiere, / tambin su publicacin en otro diario de la
;ona.
El legislador ha pretendido de esta manera rodear a la transferencia de una notoriedad para con los terceros /
poder de esa manera evitar los posibles fraudes 0ue en su peruicio pudieran convenirse entre vendedor /
ad0uirente. El aviso deber adems contener el nombre del martillero interviniente / del escribano ante 0uien
se instrumentar en definitiva la mencionada transferencia.
El 7ropsito del legislador al e?igir la publicidad por ante el $olet!n @ficial / un diario de la ;ona, no es otro
0ue el posibilitar a los acreedores o interesados su presentacin por ante el martillero interviniente haciendo
saber de su oposicin al acuerdo de transferencia hasta tanto no sea abonado el crdito 0ue tiene contra el
enaenante.
Es tambin obligacin impuesta por la le/ #art. 3& 0ue el vendedor entregue al presunto ad0uirente una nota
firmada enunciativa de los crditos adeudados, con nombres / domicilios de los acreedores, montos de los
crditos / fechas de su vencimiento si los ha/. Estos crditos permitirn 0ue con inmediate; se soliciten las
medidas autori;adas por el art. - de la le/, a pesar de 0ue an e?istan pla;os pendientes de produccin. Es
intencin del legislador reglamentar todo lo referente a los crditos / al derecho 0ue se puede eercer para no
desvirtuar la seguridad comercial ante la e?istencia de la venta del establecimiento comercial.
Keglamenta el art. - 0ue el documento de transmisin slo podr firmarse despus de transcurridos die;
d!as de efectuada la ltima publicacin, pudiendo hasta ese momento, los acreedores 0ue resulten
afectados por la transferencia, notificar su oposicin al comprador en el domicilio 0ue ha/a sido
denunciado en la pertinente publicacin, o en el domicilio del martillero o escribano 0ue intervenga en el
acto. 'os acreedores podrn, conforme a la le/, e?igir se retenga el monto de sus crditos hacindose el
depsito en cuenta especial del banco para satisfacer las sumas del crdito correspondiente. )odos los
acreedores, aun los no incluidos en la nota de 0ue se habla en el art. 3, tendrn el derecho 0ue se acaba de
enunciar, / las sumas retenidas debern respetar el pla;o establecido por el art. . para luego ser entregadas
al depositante.
El art. . fia el pla;o de 43 d!as durante los cuales deber efectuarse la referida retencin, / mantener el
depsito permitiendo 0ue durante ese pla;o los presuntos acreedores puedan obtener el embargo udicial.
.torgamiento e inscripcin de la trans&erencia.
Kespecto del otorgamiento del instrumento / su correspondiente inscripcin la le/ trae e?presas disposiciones
a partir del art. 7 0ue dispone1 =)ranscurrido el pla;o 0ue se%ala el art. - sin mediar oposicin, o cumplindose, se
hubiera producido, las disposiciones del art. ., podr otorgarse vlidamente el documento de venta, el 0ue, para
producir efecto con relacin a terceros, deber e?tenderse por escrito e inscribirse dentro de los die; d!as en el
Kegistro 7blico de Comercio o en un registro, especial creado al efecto>. 7or ello deducirnos 0ue la le/ establece1
1& 0ue deber respectarse el pla;o 0ue marca el art. -, es decir die; d!as despus de la ltima publicacin+
4& 0ue se instrumentar por escrito la venta a los efectos de ser oponible a terceros, /
3& 0ue se deber inscribir la transferencia por ante el Kegistro 7blico de Comercio. El contrato puede
instrumentarse en forma pblica o privada, debiendo en este caso autenticarse las firmas por escribano
pblico+ debe ser firmado por las partes, el cn/uge en su caso #art. 1.477 del Cd. Civil& / el
intermediario actuante. (e acompa%ar para su inscripcin con un escrito 0ue se dirige al se%or
*nspector Aeneral de Husticia, debidamente sellado, pidiendo la correspondiente inscripcin, debiendo
detallarse la documentacin adunta, 0ue generalmente consiste1
1& tasa de usticia+
4& constancia de haberse efectuado las publicaciones 0ue marca la le/, aduntndose las
respectivas hoas de publicacin en el $olet!n @ficial / en el diario de 0ue se trate, / tambin
acompa%ndose los respectivos recibos de pago de tales publicaciones+
3& certificados de libre deuda de la <ireccin Aeneral *mpositiva+
-& deber acreditarse 0ue ambas partes, comprador / vendedor, estn inscriptas en la mencionada
<ireccin Aeneral *mpositiva+
.& certificado en el 0ue conste la no e?istencia de deudas provisionales /
2& certificado del registro de crditos prendarios.
El decreto reglamentario 55.125L32 agrega como re0uisito tambin el acompa%amiento de un
certificado del Kegistro de la 7ropiedad en el 0ue deber constar la ine?istencia de inhibiciones en la
persona del enaenante.
<eamos aclarado 0ue nuestra urisprudencia ha entendido 0ue no resulta necesario acreditar 0ue el
activo supera al pasivo mediante, el acompa%amiento del correspondiente balance.
Kespecto del pla;o en 0ue deber efectuarse la correspondiente inscripcin conforme al te?to 0ue
hemos trascripto, se ha entendido 0ue los die; d!as tienen comien;o a partir del ltimo d!a 0ue ten!an
los acreedores para formular su oposicin. (i la presentacin se reali;a en trmino, ella tendr efecto
retroactivo al d!a en 0ue fuera instrumentado el contrato de transferencia, pero si fuere presentada
tard!amente frente a terceros, slo ser vlida a partir de la fecha de su inscripcin.
*onto por el #ue debe reali0arse la trans&erencia.
<ispone el art. 51 =:o podr efectuarse ninguna enaenacin de un establecimiento comercial o industrial por
un precio inferior al de los crditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, ms el importe de los crditos
no confesados por el vendedor pero cu/os titulares hubieran hecho la oposicin autori;ada por el art. -, salvo el caso
de la conformidad de la totalidad de los acreedores. Estos crditos deben proceder de mercader!as u otros efectos
suministrados al negocio o de los gastos generales del mismo>. Es decir la norma pone un monto m!nimo por el 0ue
deber efectuarse la transferencia, pero admite la posibilidad de 0ue la totalidad de los acreedores e?istentes permitan
un precio menor. (e pretende garanti;ar, /a lo hemos dicho, la seguridad de los acreedores / por ello el monto
m!nimo debe superar la e?istencia de los posibles crditos, siendo simplemente una consecuencia de la autonom!a de
la voluntad el permitir 0ue la opinin unnime de dichos acreedores consientan con una suma inferior al total de los
crditos reclamados.
<erechos C obligaciones / responsabilidades de las partes
E&ectos de la trans&erencia y responsabilidad #ue origina
(iendo la tradicin la principal obligacin 0ue asume el vendedor, resulta el derecho de e?igirla el principal
del ad0uirente, 0uien hasta ese momento no ad0uiere la efectiva propiedad de lo transferido #arts. .77 / 3.42. del
Cd. Civil&, surgiendo a favor del comprador cumplimentados los tramites 0ue e?ige la le/, tambin el derecho de
lograr la debida inscripcin por ante el Kegistro 7blico de Comercio, en el supuesto en 0ue el vendedor no cumpliese
con la precitada inscripcin.
'a inscripcin por ante el Kegistro resulta necesaria para su oponibilidad respecto de terceros #art. 7&. En
consecuencia, recordamos la e?igencia de la publicidad contenida en el art. 4 / encontramos 0ue la finalidad se
completa con la inscripcin para 0ue la transferencia pueda ser opuesta a terceros, deando constancia 0ue la simple
posesin 0ue pueda detentar el ad0uirente no entra%a la presuncin de propiedad, 0ue para la posesin de bienes
muebles aislados e?ige l art. 4.-14 del Cd. Civil.
(egn Uunino #Cdigo... cit., pg. -4,&, el procedimiento instaurado por la le/ 11.527 tiende al cumplimiento
de lo 0ue son sus fines primordiales, traducidos en 0ue el acreedor no pierda su garant!a ante la transferencia del
establecimiento / 0ue el ad0uirente asuma la titularidad sin ms pasivo 0ue el 0ue e?presamente acepte+ pero de
ninguna manera es intencin de la le/ liberar al vendedor de sus obligaciones1 l sigue en su calidad de deudor con
respecto a los acreedores, respondiendo ante ellos con todo su patrimonio. El simple hecho de la transferencia, aun
reali;ada bao los cnones de la le/ especial, no implica novacin por cambio de deudor, ni si0uiera en los casos en
0ue el ad0uirente asuma activo / pasivo+ si un acreedor no se opone en trmino puede llegar a perder la garant!a 0ue
significaba el establecimiento en el patrimonio de su deudor o la sustitucin del mismo por el depsito de las
correspondientes a sus acreencias, pero nunca pierde sus derechos contra el deudor ni su crdito caduca por tal carga.
7or ello es 0ue nosotros /a hemos manifestado anteriormente, cul era la finalidad de la le/ / cul su
espec!fico propsito1 el de asegurar o garanti;ar el crdito 0ue se, puede tener en definitiva, dea de ser el titular de la
empresa comercial por haber transferido l fondo de comercio a un tercero.
(upuesto de transferencia parcial
(eparamos, diferenciando los supuestos 0ue entendemos dis!miles en el tratamiento del tema1
1& la transferencia de alguno o algunos de los elementos del fondo / su relacin con la transmisin del
mismo, /
4& la llamada transferencia parcial.
57 )ransferencia de alguno o algunos de los elementos1 'a no mu/ feli; redaccin del art!culo 1 de la le/
11.527 ha permitido 0ue e?istan controversias sobre la posibilidad de 0ue se transfiera individualmente
alguno o algunos de los elementos constitutivos del establecimiento / se deba considerar 0ue ello importa
la transferencia del todo. 'a situacin resulta importante ante la poca claridad de la norma / la
probabilidad de 0ue, por medio de la venta individuali;ada de algn elemento lo 0ue en realidad se
pretenda sea transmitir el fondo pero sin el cumplimiento espec!fico de la normatividad prevista por la le/,
a pesar del supuesto del art. 11 mencionado / comentado.
<eber tenerse presente 0ue, en principio, las formalidades de la le/ 11.527 no son de aplicacin para la
venta de algn elemento en forma aislada / 0ue se deber e?tremar el anlisis para poder determinar
concretamente si ello no est vulnerando el propsito del legislador 0ue en alguna medida trat de
garanti;ar el inters de los acreedores ante la posibilidad de 0ue vendedor / comprador pretendiesen
violar sus leg!timos derechos.
El determinar cundo esto implica la transmisin del llamado fondo de comercio es para Uunino una
cuestin de hecho 0ue depende en cada caso concreto de la valoracin 0ue de ello se haga. 7or ello el
destacado autor nos da determinadas reglas interpretativas 0ue pueden indicarnos ante cada situacin las
consecuencias significativas 0ue marcar!an 0ue, efectivamente, se est tratando de transferir la hacienda
comercial.
7or eemplo, estar!amos frente a la cesin del fondo de comercio cuando1
1& los elementos cedidos deben implicar para el cedente la imposibilidad de continuar con el giro o en la
posesin de la clientela en la misma forma en 0ue lo hac!a habitualmente+
4& el ad0uirente debe 0uedar en condiciones de proseguir el giro, o en la posesin de la clientela de la
0ue se desprende el cedente+
3& ha/ transferencia de la funcionalidad como intencin del vendedor+
-& segn la situacin del ad0uirente / los acreedores.
'as mencionadas reglas estn dadas por Uunino 1<ondo... cit.. pg. 77& 0uien las ilustra con el desarrollo
fundamental de la temtica en el sentido de 0ue debe considerarse prioritaria la voluntad comn de
vendedor / ad0uirente para 0ue ste, sin hacer la verdadera transferencia 0ue indica la le/, 0uede a cargo
del fondo / de la clientela.
4& )a llamada trans&erencia parcial: 90u! no se trata de la venta de un elemento en particular o de varios de
ellos 0ue hacen necesaria la investigacin para establecer como diimos en el punto anterior, si se ha
tratado o no de efectuar la total venta del establecimiento o el propsito del enaenante de dear al
ad0uirente en la posibilidad de continuar directamente con la e?plotacin comercial en el futuro.
Cuando hablamos de transferencia parcial nos estamos refiriendo al aspecto de la funcionalidad, es decir,
no se transfieren elementos concretos sino 0ue se cede parcialmente un aspecto funcional. 'a le/ no aclara
el supuesto / debemos, en consecuencia, comprender el significado / propsito del legislador para
establecer 0ue debemos ser estrictos en este supuesto en la e?igencia de las formalidades prescriptas por
la le/ 11.527. El pro/ecto Eichelson pretendi corregir el error hablando de transferencia total o de una
parte principal del fondo de comercio, pero creemos 0ue tal solucin no resulta adecuada ni satisfactoria, a
pesar de la opinin de Uavala Kodr!gue; #Cdigo... cit, t. **, pg. 454&. El criterio determinante en la
opinin de Eichelson, era 0ue una venta parcial, si no afecta a la evolucin del negocio, no debe ser
contemplada por la le/.
7ara Uunino, la transferencia parcial de la organi;acin constitu/e un problema, una realidad ur!dica 0ue
no es dable desconocer1 el fondo de comercio puede transferirse formalmente o mediante la transmisin
aislada de alguno o algunos de sus elementos, pero la transferencia de algunos de sus elementos es capa;
de implicar a toda la universalidad, a toda la organi;acin o solamente a una parte de ella. Este ltimo
caso debe contemplarse claramente / con un rgimen acorde a sus necesidades. Coincidimos con el citado
autor pero disentimos en cuanto a la normatividad vigente, /a 0ue si la le/ no ha contemplado la
posibilidad de la transferencia parcial, debe interpretarse 0ue este supuesto genera las mismas
consecuencias 0ue la transferencia total, / debe regirse por la normatividad de la le/ 11.527, en toda su
amplitud, para garanti;ar el peruicio 0ue se derivar!a de la violacin del esp!ritu de la le/.
)a venta del &ondo de comercio en remate pblico.
El art. 13 de la le/ en te?to, 0ue no resulta mu/ claro, prev la posible venta del fondo de comercio en remate
pblico estableciendo las connotaciones / obligaciones 0ue surgirn para el martillero interviniente. 9claramos 0ue,
como es lgico suponer, tal situacin no es comn ni frecuente, por cuanto generalmente el titular del fondo o
hacienda comercial trata de venderlo en forma privada para solucionar beneficiosamente la situacin 0ue ha
determinado la posible venta.
'a le/ 11.527, en el art!culo 0ue comentamos, habla de la posible venta en blocO o fraccionada de las
e?istencias, debiendo en esos supuestos el martillero levantar previamente un inventario / anunciar el remate en la
forma establecida por el art. 4, austndose adems a las obligaciones se%aladas en los arts. -Q / .Q en el caso de
notificrsele oposicin.
Es decir 0ue se menciona la venta en blocO o fraccionada, la 0ue dificulta en la prctica la comprensin de la
norma, /a 0ue la venta aislada de elementos, 0ue pueden ser ad0uiridos por diferentes compradores implica 0ue no se
transferir!a ni el local ni la clientela, ni a0uellos elementos 0ue la le/ defini en el art. 1 tratando de individuali;ar la
universalidad ur!dica 0ue constituir el llamado fondo de comercio.
El supuesto previsto es 0ue e?istan oposiciones / 0ue ellas puedan o no llegar a superar el producido en la
subasta. En este caso el martillero deber proceder a depositar en el $anco designado a recibir los depsitos udiciales
#entendemos 0ue el $anco de la Ciudad de $uenos 9ires&, en cuenta especial, el producto total tal de la subasta, pero
con previa deduccin de la comisin / de los gastos, 0ue en conunto no podrn e?ceder del 1. por ciento en ese
producto. Evidentemente, la le/ no lo enuncia pero se deduce 0ue si 1al pasivo de crditos denunciados u opuestos en
trmino supera el producido del remate, deando constancia 0ue la le/ no prev una base m!nima 0ue permita asegurar
por lo menos la probabilidad del cobro de sus respectivos crditos, los acreedores debern concurrir a prorrata para
obtener el cobro de lo 0ue se les adeude. 'a situacin es disvaliosa e importa reconocer 0ue en este supuesto la le/ no
logra proteger los leg!timos derechos de los acreedores del fondo rematado.
El mencionado articulo finali;a estableciendo una responsabilidad para el martillero 0ue hiciera pagos o
entregas al vendedor an no satisfechos los crditos e?istentes. <ispone el ltimo prrafo1 =(i habiendo oposicin el
rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, 0uedara obligado solidariamente con ste respecto de los acreedores
hasta el importe de las sumas 0ue hubiera aplicado a tales obetos>.
Como balance podemos decir 0ue el art. 1 de la le/ 11.527 no define al fondo de comercio sino 0ue
simplemente lo caracteri;a para posibilitar su transferencia / 0ue de l se deduce la e?istencia de una universalidad,
conunto de bienes / derechos cu/a enaenacin la le/ trata de reglamentar teniendo como inters prioritario la
proteccin del derecho de los acreedores, enunciados por el vendedor o presentados mediante la correspondiente
oposicin. 'a base de la le/ francesa inspira el articulado / hasta ho/ han fracasado los pro/ectos 0ue se reali;aran
para la modificacin del precepto an vigente.
6endedor, comprador, acreedores e intermediarios.
6endedor
<erechos1
7ercibir el saldo del precio, o sea el precio menos las deudas.
Compeler al comprador a 0ue reciba el fondo.
@bligaciones1
Conservacin del fondo.
Entrega del fondo.
Aastos de la entrega #art. 1.-1. 8 C. C.&
6icios redhibitorios #art. 4.12- C C. C.&
Eviccin #art. 4.3,1 8 C. C.&
7rohibicin de volver a establecerse en un radio determinado. Con ello se pretende asegurar los
derechos del comprador sobre el fondo de comercio ad0uirido, impidiendo 0ue el vendedor pueda desviar la
clientela 0ue a0uel pose!a hacia el nuevo comercio 0ue estableciera.
Corresponde distinguir 4 hiptesis.
1. (i la prohibicin ha sido e?presamente pactada por las partes / no e?cede los limites de la ra;onabilidad, no
0uedan dudas 0ue el vendedor habr de suetarse restriccin.
4. (i, en cambio, no e?isten previsiones en este sentido, el vendedor podr siempre /, cuando no se sirva
de ello para competir deslealmente #opinin de (eara&.
responder ante la oposicin.
Entregar la lista de acreedores
7ublicacin de avisos
*nscripcin de la transferencia.
Certificacin de impuestos / aportes ubilatorios.
Comprador
<erechos1
E?igir la entrega del establecimiento.
E?igir la lista de acreedores.
7edir o gestionar la inscripcin de la transferencia
@bligaciones1
7agar el precio.
Kecibir la lista de acreedores.
7agar el precio
9creedores
<erechos1
<educir la oposicin / pedir retencin / deposito.
7erseguir la nulidad de la transferencia si el precio de la venta es inferior al pasivo. Ello es natural
consecuencia de la restriccin contenida en el art. 5 de la le/ 11.527 / 0ue contramos entre las 0ue hacen a la
relacin directa entre vendedor / comprador.
<emandar a todos los intervinientes en caso de incumplimiento al procedimiento legal.
*ntermediarios1#(on ellos los escribanos, martilleros, abogados, balanceadores, etc, 0uienes actan en calidad de
mandatarios o comisionistas&.
<erechos
Kecibir el pago #comisin&.
@bligacin
cumplir con las formalidades legales.
Ketener / depositar, para pagar crditos.
Kesponsabilidades
Kespecto de las responsabilidades 0ue pueden generarse en la transferencia del fondo de comercio tengamos
presente lo dispuesto por el art. 11 de la le/ 11.527 0ue establece1 ='as omisiones o transgresiones a lo establecido, en
esta le/, harn responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano 0ue las hubieran cometido,
por el importe de los crditos 0ue resulten impagos, como consecuencia de a0ullas / hasta el monto del precio de lo
vendido>.
En caso de incumplimiento total o parcial a los procedimientos establecidos por la le/, esos intermediarios
#unto con el vendedor / comprador& respondern solidariamente por los crditos impagos hasta la concurrencia del
precio convenido #art. 11 de la le/ 11.527&.
'a solucin legal parece e?celente, /a 0ue al instituirse el procedimiento en defensa de los intereses de
terceros acreedores / en caso de incumplimiento viene a refor;ar la posicin de stos al imponer responsabilidad
solidaria a todos los intervinientes. 7or lo mismo, se censura la limitacin 0ue la propia le/ establece #crditos
impagos / hasta el monto del precio&
Art. 11 de la ley 11..'7: (as omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, har)n
responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano %ue las hubieran cometido,
por el importe de los cr*ditos %ue resulten impagos, como consecuencia de a%u*llas y hasta el monto del
precio de lo vendido.
3. Cesin de derec%os y oligaciones
Contrato de cesin de crditos
Concepto1
Cabe puntuali;ar 0ue si bien el titulo del Cdigo habla de cesin de crditos, uniformemente la doctrina ha
entendido 0ue el contrato en anlisis no slo se refiere a la cesin espec!fica de crditos sino 0ue admite 0ue se puedan
ceder derechos. 7ostura 0ue ha sido recepcionada por el 7ro/ecto de reforma de 1.,32.
7or otra parte, no debemos olvidar los arts. 1.--4, 1.---, 1.--7, 0ue se refieren a las posibles cesiones de
acciones udiciales de cual0uier naturale;a, los frutos futuros, naturales o civiles. Ello hace 0ue en los diferentes te?tos
o libros en 0ue se estudia la figura, generalmente se admita 0ue debe hacrselo bao el rubro de cesin de derechos,
0ue resulta comprensiva de la cesin de crditos pero adems de los otros supuestos 0ue no alcan;ar!an a ser
mencionados con el t!tulo dado por el codificador.
<iremos tambin 0ue, conforme coincidente postura, el 0ue enaena, permuta o dona el crdito se llama
=cedente>+ el 0ue lo ad0uiere, lo permuta o es donatario del mismo, se llama =cesionario>, / 0ue el deudor del crdito
0ue se cede, ad0uiero la denominacin de =deudor cedido>. El contrato se celebra nicamente entre el cedente / el
cesionario, por lo 0ue la desde /a, adelantamos 0ue el deudor cedido no puede oponerse a la celebracin del mismo.
(u posible participacin se limitar a cumplimentar el crdito con el cesionario en ve; de hacerlo con el
cedente, siempre / cuando se le ba/a notificado la cesin ocurrida.
En el t!tulo *6, 6le; (arsfield legislo sobre el contrato de cesin de crditos / de derechos a pesar de 0ue el
t!tulo slo nombra a los crditos entendiendo sus disposiciones desde el art. 1.-3-, en 0ue reali;a la definicin, al art.
1.-5- en 0ue se refiere a la cesin gratuita. <esde /a mencionamos 0ue el cap!tulo finali;a con una llamada en la 0ue
el codificador dice1 =Kegularmente los cdigos / escritores tratan en este titulo de la cesin de las herencias, mtodo
0ue u;gamos impropio / reservamos esta materia para el 'ibro *6 en 0ue se tratar de las sucesiones>, aclarando
desde /a sin peruicio de volver a tratar la nota / su resultado 0ue, en el libro *6 al tratar de las sucesiones, la cesin
de derechos hereditarios no fue tratada, con lo 0ue e?iste una omisin importante a su respecto.
El contrato de cesin es una de las formas de transmisin de derechos por acto entre vivos, por oposicin a
actos mortis causa, / la podemos situar con la compraventa, la permuta, / la donacin. 7or este contrato se transfiere
un crdito o un derecho / en consecuencia en la clasificacin moderna se lo ubica entre los contratos traslativos de la
propiedad, no /a de una cosa sino de un crdito o de un derecho.
9dmitimos como vlida la definicin citada por Ke;;nico #Estudio de los contratos en nuestro derec/o civil,
vol. *, <epalma. $s. 9s., 1.,27, 3Z ed. pag. -33& 0ue dice1 =Es un contrato por el cual un acreedor, enaena su crdito u
otro derecho legalmente cesible, en favor de una persona 0ue lo ad0uiere para eercerlo en su propio nombre, suo
nomine(.
(ale un derecho o un crdito del patrimonio del cedente a los efectos de 0ue entre en el patrimonio del
cesionario, 0uien podr, una ve; efectivi;ada la cesin, e?igir el cumplimiento de la prestacin convenida
originariamente por el deudor, 0ue mencionamos no resulta parte en el contrato.
Es decir, el cesionario pasa a ocupar el lugar del cedente / puede, en su consecuencia, pretender el
cumplimiento en su favor de la prestacin pactada, debiendo resaltarse 0ue, no siendo el deudor parte en el contrato,
no podr oponerse a la celebracin del mismo, aun0ue si pueda hacer valer sus leg!timas defensas 0ue ten!a contra el
cuando el cesionario pretenda e?igir el cumplimiento de la obligacin.
'a importancia del contrato deriva de su aspecto prctico, /a 0ue le permite al acreedor obtener
inmediatamente su crdito, sin necesidad de esperar el tiempo de la prestacin acordada, aun0ue por supuesto en la
generalidad de los casos por un monto inferior al de la misma prestacin. 7ara el cesionario por0ue resulta ser una
operacin 0ue puede, resultarle beneficiosa el punto de vista patrimonial, /a 0ue reali;a un negocio especulativo,
teniendo en cuenta la posible solvencia del deudor obligado.
Es una manera, / mu/ corriente, de facilitar el movimiento comercial, permitiendo la celebracin de ciertos /
determinados negocios 0ue encuentran en este contrato la posibilidad de su concrecin por cuanto el acreedor puede
vender ventaosamente el crdito sin esperar el tiempo convenido.
Cesin de derec/os y obligaciones.
:osotros hemos puntuali;ado 0ue entendernos, conforme, a lo dispuesto por el art. 1.---, 0ue el l!mite fiado
por el nombre dado por 6le; (arsfield al t!tulo *6, denominado =Cesin de crditos>, debe ampliarse / admitirse
0ue no slo los crditos pueden cederse, sino tambin todo obeto incorporal, todo derecho / toda accin sobre una
cosa 0ue se encuentre en el comercio puede ser obeto de este contrato. )ambin hemos mostrado la evolucin
histrica / hemos admitido 0ue la prohibicin originaria estaba vinculada al concepto personal!simo de las
obligaciones, 0ue imped!a 0ue las personas de acreedor o deudor pudiesen ser cambiadas o reempla;adas. En
consecuencia, admitimos la posibilidad de 0ue se puedan ceder derechos /, obligaciones / 0ue ello hace factible la
cesin de contratos en los 0ue ha/ correlativamente prestaciones a reali;ar.
Kecordemos la nota puesta al art., 1.--. 8es el 0ue establece 0ue las acciones inherentes a las personas, o 0ue
comprendan hechos de igual naturale;a, no pueden ser cedidas8 en la 0ue el codificador apunta1 ='as acciones
fundadas sobre derechos personales no son cesibles, por la ra;n de 0ue el eercicio de esos derechos es inseparable
de la individualidad de la persona>. En el antiguo derecho hab!a casos en 0ue el tutor pod!a ceder su derecho de
tutela. 7ero es cesible toda accin resultante de los derechos de obligacin, cual0uiera sea el origen de la obligacin,
bien provenga de convencin, de delitos, o de cual0uiera otra causa, / sin distincin entre obligaciones puras,
condicionales, a trmino, inciertas o alternativas. 7uede tambin cederse la accin 0ue tenga por fundamento una
obligacin natural+ pero en tal caso, el cesionario no puede hacer valer sino las e?cepciones propias de esta clase de
obligaciones / las acciones resultantes de derechos accesorios relativos a ella, como la fian;a. 9 la doctrina para la
cual, es cesible toda accin resultante de los derechos de obligacin, se ha opuesto otra por la 0ue no podemos ceder
derechos respecto de los cuales ha/ obligaciones inherentes. Es verdad 0ue nosotros no podemos ceder a otro las
relaciones obligatorias 0ue nacen, por eemplo, de un contrato de sociedad+ mas esto depende de 0ue esas relaciones
comprenden casi siempre prestaciones inseparables de la individualidad de las personas interesadas. 7ero si tal
particularidad no se encontrase en un caso dado, si la accin =prosocio> no tuviese o no pudiese tener otro resultado
0ue obtener una suma de dinero sin prestacin rec!proca, ella ser!a perfectamente cesible, aun0ue comprendiese todas
las relaciones sociales e?istentes. :adie contestar!a la cesin de la accin del comprador de una cosa para 0ue ella se
le entregase, aun0ue no hubiera pagado el precio, por0ue el pago puede hacerlo tanto el cesionario como el mismo
comprador. #6ase Eain;, ] 47-&.
7or ello, por la amplitud del te?to del art. 1.--- pero tambin por el contenido de la nota, 0ue hemos trascripto
en su ma/or parte, es 0ue entendemos demos la factibilidad legal de 0ue se cedan derechos / obligaciones,
aumentando el reducido concepto 0ue surgir!a de una interpretacin literal. denominacin puesta al )!tulo *6, 0ue
slo menciona la cesin de crditos.
El caso de la cesin del contrato.
7or lo 0ue hemos adelantado, participamos de la posibilidad fctica de la cesin genrica del contrato con las
connotaciones propias 0ue se debern tener en cuenta. *mporta anticipar 0ue son diversos los supuestos 0ue se nos
pueden presentar, /a 0ue e?istiendo conformidad de partes celebrantes del llamado contrato originario o bsico nada
impedir!a 0ue se pudiesen sustituir las partes, 0uedando las prestaciones an incumplidas a cargo de 0uienes, en
carcter de cesionarios, reemplacen a alguna de las 0ue hubiesen celebrado el acuerdo dando nacimiento al contrato.
<iferente es la situacin 0ue se nos plantea ante la posible e?istencia, de una prohibicin convencional
anotada o registrada en el contrato original, o en la oposicin 0ue una de las partes pueda manifestar al enterarse 0ue
la otra 0uiere ceder a un tercero las obligaciones o crditos 0ue e?istiesen pendientes del acuerdo inicial.
9nali;aremos el supuesto admitiendo la postura doctrinaria ma/oritaria 0ue entiende 0ue resulta nula la clusula 0ue
proh!ba la cesin, cuando por eemplo la parte ha cumplido con toda su prestacin, caso del comprador 0ue /a abon
todo el precio / 0ue slo debe recibir la cosa u otorgar la respectiva escritura, traslativa de dominio.
9dems, coincidimos con 9ndreoli #,E. 9ndreoli, )a cesin del contrato, Ed. Kevista de <erecho 7rivado,
Eadrid, 1.,.2. pg. 4& en considerar 0ue la cesin del contrato #presupuesto ste como bilateral al menos en la
configuracin t!pica de la institucin& es el instrumento 0ue permite reali;ar la llamada circulacin del contrato, es
decir la transferencia negocial a un tercero #llamado cesionario&, del conunto de posiciones contractuales #entendido
como resultante unitario de derechos / obligaciones orgnicamente interdependientes&, constituida en la persona de
uno de los originarios contratantes #llamado cedente&+ de tal forma 0ue, mediante esa sustitucin negocial del tercero
en la posicin de =parte> del contrato, en lugar del cedente, dicho tercero subentra en la totalidad de los derechos /
obligaciones 0ue en su orgnica interdependencia se derivan del contrato estipulado con el cedente>. Es decir, la
posibilidad concreta de la e?istencia de la cesin en la relacin contractual presupone el reconocimiento de 0ue el
cesionario venga a ocupar en el contrato el lugar 0ue originariamente ha sido ocupado por el cedente, subsistiendo
inclume, a pesar del cambio de suetos, la interdependencia obligacional de las prestaciones.
Conforme 9ndreoli, la situacin ur!dica ha sido legislativamente recepcionada por el art. 1.-32. del nuevo
Cdigo italiano 0ue admite 0ue cada una de las partes pueda hacerse sustituir por un tercero en las relaciones
derivadas de un contrato con prestaciones rec!procas, si stas no se han prestado todav!a, con tal 0ue la otra parte
consienta en ello. En consecuencia. la cesin del contrato est lgicamente locali;ada en las relaciones de los
contratos con prestaciones rec!procas #0ue nosotros asimilamos a bilaterales&, siempre / cuando estas prestaciones
reciprocas no ha/an sido cumplidas, en todo o en parte, por ambos lados.
En nuestro Cd. Civil e?iste e?presa disposicin, en el art. 1..5-, relacionada con la cesin del contrato de
locacin por parte del locatario, 0ue e?presamente dispone1 ='a cesin consistir nicamente en la transmisin de los
derechos / obligaciones del locatario / a ella son aplicables, las le/es sobre la cesin de derechos> habiendo sido
admitida la posible cesin por el art. 1..53, primera parte, 0ue establece1 =El locatario puede subarrendar en todo o en
parte, o prestar o ceder a otro la cosa arrendada, sino le fuese prohibido por el contrato o por la le/+ este derecho pasa
a sus herederos, sucesores o representantes. ...>.
En consecuencia, debemos coincidir 0ue e?presamente 6le; (arsfield consinti la cesin del arrendamiento
hecha por el locatario, estableciendo como norma genrica la misma / especificando 0ue, cuando sta deb!a hacerse
previo consentimiento del locador, la negativa inustificada a permitirla cuando el cesionario ofreciese todas las
condiciones de solvencia / buen crdito, har!a factible 0ue el cedente o cesionario pidiesen / obtuviesen la
correspondiente autori;acin udicial. Es decir, aun en contra de la e?presa voluntad del locador cu/o contrato de
locacin ha cedido el locatario #cedente&, la le/ autori;a al ue; a posibilidad posibilitar el cumplimiento del contrato
de cesin efectuado.
Conforme al art. 1..,,, los efectos de la cesin de la locacin por parte del locatario / en relacin al locador son1
1& pasar al cesionario todos los derechos del locatario contra el locador o solamente la parte correspondiente
a la cesin, pero siempre con la calidad 0ue, demandando el cesionario al locador, debe probar 0ue su
cedente se halla e?onerado de sus obligaciones como locatario, u ofrecerse l mismo a cumplirlas+
4& pasarn tambin al cesionario, todas las obligaciones del locatario para con el locador o solamente la parte
correspondiente a la cesin, sin 0ue el cedente 0uede e?onerado de sus obligaciones de locatario.
E?plicando su postura permisiva en la materia, el codificador e?pondr en la nota del art. 1..53 =... 'a cesin
o subarrendamiento de la cosa arrendada, es la ms de las veces el medio 0ue tiene el locatario para salvarse
de una ruina, 0ue vendr!a a perudicar al locador o a concluir el contrato>. ='a posicin del locador no se
empeora por el subarriendo, leos de eso, se meora, pues le da dos personas obligadas en lugar de una, por0ue
l puede, si su locatario no le paga, obrar contra el tercero deudor de su deudor. 7ara de otra manera fuese,
ser!a preciso 0ue el locatario primitivo 0uedase desobligado, lo 0ue slo puede tener lugar consintindolo el
locador>.
<ebernos tener presente 0ue el Cdigo permite, en el art. 1.,4-, la sustitucin del mandato1 =El mandatario
puede sustituir en otro la eecucin del mandato+ pero responde de la persona 0ue ha sustituido cuando no ha
recibido el poder de hacerlo, o cuando ha recibido este poder sin designacin de la persona en 0uien podr!a
sustituir, / hubiese elegido un individuo notoriamente incapa; o insolvente>. En los art!culos siguientes pasa a
reglamentar las consecuencias de la posible sustitucin del mandato, 0ue resulta ser la cesin del contrato en
funcin del mandatario 0ue traspasa sus obligaciones / sus posibles derechos #en caso de 0ue se hubiese
estipulado una remuneracin& a una persona 0ue har sus veces / 0ue se convierte en el cesionario del contrato
originario.
)ambin en el contrato de sociedad encontramos disposiciones en el Cd. Civil 0ue hablan de la posibilidad
concreta de 0ue los socios puedan ceder sus derechos / obligaciones frente a la sociedad /, por ende, su carcter
de socios conforme la pertinente disposicin 0ue fia los necesarios presupuestos fcticos para 0ue ello sea
posible, debindose entender 0ue se respetar, en primer lugar el contrato social / tambin la posible voluntad de
los restantes socios cuando se trate de la cesin efectuada por uno cual0uiera de ellos. 'os arts. 1.271. 1.273 a
1.27., 1.75,, etc., hablan del supuesto de la cesin dentro del contrato de sociedad.
Caracteres.
1& bilateral1 por0ue impone obligaciones a cargo de ambas partes+
4& conmutativo1 para el cedente, 0uien desde el mismo instante de la celebracin puede apreciar las ventaas 0ue
el acto le reporta, en tanto 0ue ser!a aleatorio para el cesionario, cu/as ganancias o prdidas dependern de la
medida 0ue se logre percibir el crdito #(alvat. citando el art. 4.3.1&.
En la cesin a t!tulo gratuito, los dos primeros caracteres desaparecen /, segn (alvat, es entonces unilateral /
solemne+
3& solemne1 para (alvat / formal para $orda / Aarrido #arts. 11-3 / 1.-.-&.
En la cesin de t!tulos al portador la forma escrita ha sido sustituida por la entrega del t!tulo #art. 1.-..&+
-& puede ser oneroso o gratuito, segn sea por venta o permuta o por donacin+
.& consensual a pesar de la mencin de la entrega del t!tulo cuando e?istiera, por0ue es un supuesto
circunstancial, 0ue no ata%e a la e?istencia no ata%e a la e?istencia / efectos del contrato. 7roduce sus efectos
desde 0ue las partes prestan su consentimiento en la forma prevista por la le/+ en algunos supuestos la cesin
de derechos e?isten especiales re0uisitos formales+ pero no altera el principio general.
<ice el art. 1.-3-. =Pabr cesin de Crdito cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra, el derecho 0ue le
compete contra su deudor, entregndole el t!tulo del crditos si e?istiese>, definicin 0ue ha merecido diversas
cr!ticas 0ue pasamos a puntuali;ar1
a& se refiere slo a crditos cuando en realidad lo dispuesto en este t!tulo alude tambin a la cesin de
derechos no creditorios, tales como los reales o los intelectuales #1.--- a 1.--, / 1.-.3&+
b& en su prrafo final, el art!culo dice1 =entregndole el titul del crdito si e?istiese>, de lo 0ue se
deducir!a 0ue la entrega del t!tulo es esencial para la formacin del contrato lo 0ue no es as! segn se
dispone en el art. 1.-27.
(egn $orda, puede definirse la cesin de derechos como el contrato en virtud del cual una persona enaena a
otra un derecho del 0ue es titular, para 0ue ste lo eer;a a nombre propio.
En su respectiva nota, apunta Eachado #E?posicin.... cit., pg. 1.5, t. *6&, 0ue el art. -,2 llama crdito al
derecho de e?igir la cosa 0ue es obeto de la obligacin+ ese derecho es el 0ue puede ser cedido+ pero agrega1 como la
cesin transfiere a otro el derecho 0ue tiene el acreedor contra su deudor, deben e?istir tres personas. 9s!, el presente,
t!tulo se aplica a toda clase de cesin de acciones / derechos creditorios, pero siempre 0ue intervengan tres personas.
'a cesin de derechos sobre una cosa no se considera tal si una tercera persona no se encuentra obligada+ habr venta,
permuta, donacin o cual0uier otro contrato menos cesin+ por eemplo si cede los derechos / acciones sobre una
propiedad por un precio en dinero, ser venta, pero s! una persona se encuentra obligada a entregarme esa cosa, este
derecho puede ser cedido+ as!, si compro una casa 0ue debe serme entregada, ese derecho puede ser cedido a una
tercera persona, 0ue lo eer;a en mi nombre, habiendo cedente, cesionario / deudor cedido. Conclu/e Eachado1 =Es
as! como debe entenderse el art. 1.---, cuando dice1 =)odo derecho / toda accin puede ser cedida>.
9gregamos, desde /a, 0ue si bien es necesaria la e?istencia de tres personas para, la posibilidad de la
celebracin del contrato de cesin, ste se reali;a slo entre cedente / cesionario, /a 0ue el deudor cedido no resulta
parte / es un tercero aeno al contrato mismo, aun0ue deber cumplimentar su prestacin originariamente contra!da
con el cedente, una ve; notificado, / con el cesionario, 0ue ha rempla;ando al acreedor original / 0ue se encuentra
facultado para e?igir el pertinente cumplimiento.
*mportancia1 En su aspecto general, como cesin de derechos, su importancia es capital, pues se vincula con
toda la vida ur!dica+ nos basta con se%alar dos casos particulares+ la cesin de derechos hereditarios / la cesin de la
accin reivindicatoria. En lo espec!fico de cesin de crditos, es un medio de trasmisin apto para despla;ar crditos,
obteniendo innegables ventaas el cedente / el cesionario.
Carcter variable1 El acreedor 0ue reali;a la cesin recibe el nombre del cedente. 'a persona a cu/o favor se
reali;a se llama cesionario. El deudor del crdito cedido es designado como deudor cedido. 'a cesin de crditos se
encuentra regida por reglas ur!dicas diferentes, las cuales dependen de las condiciones / de la forma en 0ue ella se
reali;a.
@beto
Pemos puntuali;ado 0ue la denominacin del t!tulo no guarda estricta relacin con, amplitud 0ue luego 6le;
(arsfield consagra al contrato de cesin. 7or ello consideraremos necesario transcribir el art. 1.---, 0ue dispone,
=)odo obeto incorporal, todo derecho / toda accin sobre una cosa 0ue se encuentre en el comercio, pueden ser
cedidos, a menos 0ue la causa no sea contraria a alguna prohibicin e?presa o impl!cita de la 'e/+ o al t!tulo mismo
del crdito>.
El art!culo muestra la amplitud dada por el codificador al obeto 0ue puede ser cedido, deando a e?presas
disposiciones de la 'e/ la posible limitacin del mismo.
<esde /a anticipamos 0ue resulta admitido como principio general 0ue puede ser cedido todo derecho
integrante del patrimonio, con tal 0ue est en el comercio / 0ue la cesin no est prohibida por la le/
#intransmisibilidad legal& o por una clusula legitima / valida del propio t!tulo del crdito #intransmisibilidad
convencional& #ver nota al art. 1.--.&.
.bjeto espec&ico.
(u carcter espec!fico respecto de la cesin de derechos, en general, lleva a delimitar su mbito. )odo
derecho, e?cluidos los inherentes a la persona o cuando la le/ lo proh!be, puede ser cedido+ de all! la necesidad de
determinacin del obeto especifico de la cesin de crditos. 7or ello, como cesin de derechos, lo adecuado es
referirse al art. 1.--- / nota al art. 1.--.+ / como cesin de crditos, al art. 1.-3-+ la sustitucin de acreedor es el
obeto espec!fico esencial.
'a denominacin del t!tulo+ lo normal, por nuestra doctrina, es considerar por la insercin de los art. 1.--- a
1.--5 0ue es adecuado tratar en forma conunta lo referente a la cesin de derechos.
Cr$ditos cesibles.
9 partir del art. 1.--- ha/ 0ue tener presente lo dispuesto por sucesivos art!culos de este t!tulo. El art. 1.--2
dice 0ue los crditos condicionales, o eventuales, como los crditos e?igibles, los aleatorios, a pla;o o litigiosos
pueden ser el obeto de una cesin.
'a cuestin se torna, principalmente, acadmica, para establecer si en cada supuesto, ha/ o no, en forma
espec!fica, cesin de crditos por la necesaria notificacin al deudor. Esa circunstancia re0uiere la calificacin+ por
ello nos inclinamos por considerar 0ue /a forma parte del patrimonio, en los diversos supuestos enumerados / 0ue la
notificacin al deudor deber efectuarse, pero, primordialmente al surgir la e?igibilidad. Ello no e?clu/e 0ue para
evitar cual0uier acto ileg!timo del acreedor, la colusin con el deudor, o un distinto contrato de cesin, sea adecuada la
medida de seguridad de practicar la notificacin a pesar de estar supeditada a condicin, etc.
El mismo ra;onamiento es aplicable respecto de los arts. 1.--7 / 1.--5.
Cesin del derec/o creditorio por obligacin natural.
'a definicin del art. .1., Cd. Civil, indica 0ue si bien por la obligacin natural no se puede e?igir su
cumplimiento, es decir falta accin, si se cumple no se puede repetir lo pagado+ por tanto e?iste la obligacin pero
carente de la fuer;a eecutoria. Esa obligacin, en su fase activa, puede ser por tanto obeto del contrato de cesin.
(abemos 0ue las obligaciones naturales pueden ser garanti;adas en forma personal o real #art. .15, Cd. Civil&+ la
posibilidad de e?igir el cumplimiento de esa obligacin accesoria ustifica, an ms, la admisibilidad de la
celebracin del contrato de cesin de un crdito natural.
Cesin de derec/os y cr$ditos sin enumeracin en el cdigo civil
El derecho / accin del vendedor pueden ser cedidos+ asimismo, se entiende comprendida en la enaenacin la
cesin de la accin reivindicatoria+ es un caso de importancia capital, para el eercicio de la reivindicacin por el
ad0uirente a 0uien no se ha hecho tradicin de la cosa.
El propietario despose!do en ms de una oportunidad prefiere enaenar la cosa de su propiedad 0ue
reivindicarla+ pero la ad0uisicin del dominio, por el ad0uirente, no tendr!a e?istencia plena por lo dispuesto en el art.
.77, Cd. Civil, pues ser!a imposible la tradicin de la cosa, libre de contradictor. Est realmente en poder de otro.
El codificador ha contemplado el problema en la nota al art. 1.--., pronuncindose e?presamente diciendo
#ue en cuanto a los derec/os reales, diremos #ue la reivindicacin &undada sobre el derec/o de propiedad es cesible'
all! tambin admite la cesibilidad de las acciones confesorias / negatorias. )ambin admite la cesin de la accin
hipotecaria.
Esa posibilidad de ceder la accin reivindicatoria cuando no ha/ cesin, e?presa, ha determinado la admisin
de la cesin impl!cita, dando fundamento al plenario, segn el cual es &actible la reivindicacin por el ad#uirente de
un inmueble, contra terceros, #ue se resisten a la entrega y sin necesidad de intervencin del enajenante #ue /a
suscripto la escritura pblica pero no pudo entregar el bien #C:Civ., en pleno, 11 de noviembre de 1.,.5, ='.'>, t.
,4, pgs. -23 / ss., in re =9rcadini, Ko0ue, suc. cLEaleca, Carlos>&.
Cr$ditos cuya cesin no es posible o pro/ibida.
E?isten crditos / derechos cu/a cesin no es posible, por prohibicin de la le/ o por las circunstancias
personales de las partes.
El codificador ha indicado en el art. 1.--. 0ue las acciones &undadas en derec/os in/erentes a las personas o
#ue comprenden /ec/os de igual naturale0a, no pueden ser cedidas. 7or otra parte, los arts. 1.--5, 1.--,, 1.-.1, 1.-.4
/ 1.-.3 se%alan diversos supuestos donde primordialmente se aplica el contenido de ese principio.
)al es el caso del art. 1-.3, donde proh!be ceder los alimentos futuros+ norma adecuada, por la ra;n de orden
pblico de la prestacin alimentar!a. En cambio, es posible la cesin de alimentos /a devengados, por ser un derecho
de crdito sometido a las reglas generales, e inclusive renunciables.
"orma1 principio general. "orma escrita. Escritura pblica.
El art. 1.-.- se%ala la forma en la cesin de crditos+ all! se establece 0ue toda cesin debe ser hecha por
escrito, bajo pena de nulidad, cual#uiera sea el valor del cr$dito y aun#ue el mismo no conste por instrumento
pblico o privado.
'a le/ es categrica+ cual0uiera sea el valor debe ser hecha por escrito. Pa/ coincidencia 0ue es una forma ad
probationem.
El art. 1.-.. /a acenta la e?igencia formal, pues, segn su te?to, e?ceptanse las cesiones de acciones
litigiosas 0ue no pueden hacerse, bao pena de nulidad, sino por escritura pblica o por acta udicial, hecha en el
respectivo e?pediente. 'a e?igencia formal es ms rigurosa+ re0uiere la escritura pblica o el acta udicial+ en
concreto, el instrumento pblico.
Kespecto del acta udicial, en doctrina / urisprudencia tienden a predominar la admisibilidad de la
presentacin conunta por medio de un escrito, en el uicio, con posterior ratificacin de las partes. (i bien se practica
esta manera, lo aconseable para evitar innecesarias controversias es suetarse a la forma legal.
Con respecto a la escritura pblica, para surtir los efectos de la notificacin al eventual deudor cedido, es
necesaria la presentacin al uicio del respectivo testimonio+ pues, por el carcter litigioso puede tener causa leg!tima
de oposicin.
El deudor cedido / los terceros
El deudor 0ue permanece en la relacin obligacional o cedido, no es parte en a0uel contrato aun0ue,
obviamente la concierne la transmisin misma.
:otificacin / aceptacin
'a notificacin #al deudor cedido&1
'a puede hacer el cedente o cesionario.
^ (i la hace el cedente, solo debe notificar fehacientemente #fcilmente probable& al deudor cedido.
^ (i la hace el cesionario adems de la notificacin debe aduntar el instrumento del crdito.
)a aceptacin
Carece de relevancia ur!dica, solo sirve para probar 0ue el deudor estaba en conocimiento de la cesin. :o
tiene la fuer;a legal 0ue tiene la notificacin, /a 0ue esta mucho ms importante 0ue la aceptacin, es un error del
codificador el considerarlo re0uisito /a 0ue el deudor cedido no puede oponerse, solo sirve para comunicarle al deudor
a 0uien deber ir a efectuar el pago para obtener su liberacin.
"orma de la notificacin 8 como se reali;a
Kespecto del deudor cedido1
^ es valida la notificacin hecha por simple instrumento privado / an verbalmente, puesto 0ue la le/ no contiene
ninguna e?igencia formal. <ebe ser una comunicacin fehaciente #carta documento, carta con aviso de recepcin&
^ (in embargo cuando la notificacin es hecha por el cesionario o por un escribano pblico deber reali;arse sobre la
base de un documento autentico emanado del cedente, donde conste la cesin de lo contrario el deudor cedido no tiene
modo de saber si la pretendida notificacin es un acto serio o una calumnia del mentiroso supuesto cesionario / tiene
derecho a resistir las pretensiones de este. :o es solo necesaria la comunicacin fehaciente, se re0uiere adems una
copia certificada / autenticada de documento en 0ue consta la cesin.
Kespecto de los dems terceros1 vale nicamente la notificacin hecha por instrumento pblico #carta documento,
notificacin udicial&.
Art. 1.!'7 del Cdigo civil: (a noti&icacin y aceptacin de la trans&erencia, causa el embargo del cr*dito a
&avor del cesionario, independientemente de la entrega del t$tulo constitutivo del cr*dito, y aun%ue un
cesionario anterior hubiese estado en posesin del t$tulo0 pero no es e&ica< respecto de otros interesados,
si no es noti&icado por un acto pblico.
Efectos de la cesin.
a& E&ectos propios: Kepresenta un elemento esencial, el carcter gratuito u oneroso de la cesin de crditos. El
art. 1.-5- indica 0ue si la cesin &uese gratuita el cedente no ser% responsable para con el cesionario, ni por
la existencia del cr$dito, ni por la solvencia del deudor. Bna aplicacin, sin limitaciones del art. 3.473. :o
e?istir la garant!a de eviccin ni responder por la insolvencia del deudor. Ello es as! por0ue es una
cesin8donacin+ pero es necesario tener presente los supuestos de e?cepcin del art. 4.1-2, 4.1-7, 4.1-,,
4.1.3, 4.1.1, cu/o comentario puede observarse al tratar la eviccin.
En el caso de eviccin a titulo oneroso, tiene el cesionario a su favor dos garant!as espec!ficas+ primero, la
garant!a de derecho establecida por el art. 1.-72 segn el cual el cedente de buena &e responde de la existencia y
legitimidad del cr$dito al tiempo de la cesin, a no ser #ue lo /aya cedido como dudoso, pero no responde de la
solvencia del deudor o de sus &iadores a no ser #ue la insolvencia &uese anterior y pblica. Pa/ 0ue aplicar las
reglas sobre eviccin de los arts. 4.1.. a 4.123. 'a le/ re0uiere 0ue ha/a obrado de buena fe+ por ello si conoc!a la
insolvencia garanti;a tambin la del crdito / de todos los da%os / peruicios ocasionados. 9dems, segn la
ltima parte del art. 1.-72 se presume la mala fe en caso de insolvencia anterior / pblica.
b& ?erec/os y deberes de las partes vinculados a los e&ectos: El art. 1.-77 dispone 0ue s! el cr$dito no exista al
tiempo de la cesin, el cesionario tendr% derec/o a la devolucin del precio pagado con indemni0acin de
p$rdidas e intereses, mas no tendr% derec/o para exigir la di&erencia entre el valor nominal del cr$dito
cedido y el precio de la cesin.
En poca de estabilidad monetaria como la de sancin del Cdigo Civil se tend!a, en esta ltima parte de la
disposicin, a evitar la usura. 'a inflacin altera la ecuacin econmica, /, por v!a del reauste de las prestaciones
se evitara el da%o econmico para el cesionario en el caso de aplicacin literal de la norma.
El art. 1.-75 dispone #ue cuando el cedente /a sido de mala &e, &aculta al cesionario para exigir la di&erencia del
valor nominal del cr$dito cedido y el precio de la cesin. 'a sancin al dolo encontrar remedio en la aplicacin
de los .1, a .44 / ,31 a ,32 del Cd Civil.
El aspecto de solvencia del deudor cedido aparece contemplado por el art. 1.-7,, cuando dispone 0ue si la deuda
exista y no /a sido pagada en tiempo, la responsabilidad del cedente se limita a la restitucin del precio
recibido y al pago de los gastos /ec/os en ocasin del contrato. Bna ve; ms debemos destacar 0ue esta norma
no puede aplicarse literalmente+ ello es as! por0ue s! e?iste un &actor distorsionante como la inflacin, no puede
recaer en el cesionario.
'a mala fe del cedente genera una responsabilidad plena, a tenor del art. 1.-53, pues s saba #ue la deuda era
incobrable, ser% responsable de todos los perjuicios #ue /ubiere causado al cesionario.
c& .bligacin de excutir los bienes del deudor y de medidas conservatorias1 'a le/ no admite la accin directa
del cesionario contra el cedente, para el supuesto de hecho de falta de pago. El art. 1.-51 dispone 0ue no
podr% el cesionario recurrir contra el cedente sino despu$s de /aber excutido los bienes del deudor, las
&ian0as o /ipotecas establecidas para seguridad del cr$dito.
'a le/ inclusive otorga al cedente una garant!a especial referida a la obligacin del cesionario de tomar todas las
medidas conservatorias, / le priva de todo derecho a la garant!a, a dicho cesionario, de solvencia actual o futura
cuando por omitirlas o por culpa su/a hubiese perecido el crdito o las seguridades 0ue lo garanti;aban #art.
1.-54&.
El art. 1.-53 aclara 0ue una simple prrroga del t$rmino acordado al deudor por el cesionario no le priva de sus
derec/os contra el cedente, a menos #ue conste #ue el deudor era solvente al tiempo de la exigibilidad del
cr$dito.
Es una cuestin de prueba+ por tanto el riesgo al otorgar prrroga lo corre el cesionario.
d& ransmisin del cr$dito1 En primer lugar, es necesario determinar el momento en 0ue se opera la transmisin+
el art. 1.-.7 resuelve diciendo 0ue la propiedad del cr$dito pasa al cesionario por el e&ecto de la cesin, con
la entrega del ttulo, en 0ue se opera la transmisin1 es decir, entre cedente / cesionario la regla es 0ue
celebrado el contrato de cesin se produce, entre ellos la transmisin del crdito, pero para 0ue produ;ca
efectos respecto del deudor cedido / de terceros, se re0uieren otros re0uisitos. El art. 1.-., refirindose a los
terceros, indica 0ue teniendo un inters legitimo en contestar la cesin, para conservar sus derechos ad0uiridos
despus de ella, la propiedad del crdito no es trasmisible al cesionario, sino por la notificacin del traspaso al
deudor cedido, o por la aceptacin de la trasferencia de parte de ste. Pa/ 0ue aclarar 0ue en la cesin de
crditos no es necesario el consentimiento del deudor cedido, por lo cual basta la noti&icacin.
En el aspecto de forma, respecto de terceros, e?iste la interesante disposicin del art. 1.-27 segn el cual la
noti&icacin y aceptacin de la trans&erencia causa el embargo del cr$dito a &avor del cesionario,
independientemente de la entrega del ttulo constitutivo del cr$dito, y aun#ue un cesionario anterior /ubiera
estado en posesin del ttulo' pero no es e&ica0 respecto de otros interesados si no es noti&icado por acto pblico.
En definitiva, recapitulando, respecto de la trasmisin del crdito podernos decir1
1& Entre las partes, los efectos de la cesin se producen instantneamente desde 0ue se forma el acuerdo
de voluntades+ se trata de un contrato consensual, no siendo visceral la entrega del t!tulo de crdito.
4& Kespecto del deudor cedido, es necesaria la notificacin de traspaso al deudor cedido, o la aceptacin
de la transferencia por parte de ste. Esta notificacin no re0uiere formalidad e?presa. 7uede
e?presarse por cual0uier medio, por carta, telegrama, acta notarial o aun por telfono+ ser cuestin de
prueba. 'a demanda re0uiriendo el pago por el cesionario, es suficiente notificacin.
3& :otificado el deudor cedido, /a no puede pagar al acreedor primitivo, pues pagar mal.
-& Kespecto de otros terceros se re0uiere la notificacin por acto pblico para evitar peruicios a los
terceros originados en actos de colusin.
e& :elaciones, entre cesionario y deudor cedido1 'a norma bsica es el art. 1.-7-, por el cual el deudor puede
oponer al cesionario todas las excepciones #ue poda /acer valer contra el cedente, aun#ue no /ubiese /ec/o
reserva alguna al ser noti&icado de la cesin y aun cuando la /ubiere aceptado pura y simplemente con slo
la, excepcin de la compensacin. Es decir, si el deudor cedido ten!a un crdito 0ue pod!a compensar con el
cedente, / no lo hi;o antes de efectuarse la cesin, no puede hacer valer esa compensacin frente al
cesionario. (lo tendr el derecho de reclamo directo al cedente.
@tra consecuencia de la cesin es 0ue, una ve; notificada, causa el embargo del crdito a favor del cesionario,
independientemente de la entrega del t!tulo del crdito. En adelante el deudor cedido no podr pagarle sino al
cesionario, para liberarse de su obligacin pendiente de pago.
f& :elaciones entre el cedente y el deudor cedido: Pa/ 0ue tener presente 0ue las relaciones directas entre ambos
se e?tinguen+ es la consecuencia directa de la cesin. El cedente dea de ser acreedor del cedido / no puede /a
demandar nada a este ltimo, con 0uien /a no tiene v!nculo de derecho / por tanto est facultado para
oponerle la e?cepcin de falta de accin frente a toda pretensin de cobro.
g& 3upuesto de varios cesionarios: :uestro codificador ha resuelto en dos disposiciones el problema creado por
la concurrencia de varios cesionarios. 7or ello, el art. 1.-73 indica 0ue dado el concurso de dos cesionarios
sucesivos, del mimo crdito, la preferencia corresponde al primero 0ue ha notificado la cesin al deudor o ha
obtenido su aceptacin autntica, aun0ue su traspaso sea posterior en fecha.
En el caso de 0ue las notificaciones se hubieran hecho en el mismo d!a, el art. 1.-22 establece 0ue si se hubiesen
hecho muchas notificaciones de una cesin, en el mismo d!a, los diferentes cesionarios 0uedan en igual l!nea,
aun0ue las cesiones se hubiesen hecho en diversas horas.
Es una norma e0uitativa / moral, de par creditoris.
h& :elaciones de los cesionarios y acreedores embargantes: Este problema ha/ 0ue dividirlo en dos aspectos.
El primer caso es el de los embargos anteriores a la cesin. El Cdigo presenta dos disposiciones+ las mismas
estar!an en aparente contradiccin. En efecto, el art. 1.-2. dice 0ue la noti&icacin o aceptacin ser% sin e&ecto
cuando /aya un embargo /ec/o sobre el cr$dito cedido, pero la noti&icacin tendr% e&ecto respecto de otros
acreedores del cedente o de otros cesionarios #ue no /ubiesen pedido el embargo. El art. 5.,K5, en cambio,
dispone #ue los acreedores del cedente pueden /asta la noti&icacin del traspaso del cr$dito, /acer embargar el
cr$dito cedido' pero una noti&icacin o aceptacin despu$s del embargo importa oposicin al #ue /a pedido el
embargo.
En nuestra doctrina se adoptaron dos posiciones+ la tradicional de 'lerena / Eachado consideraba 0ue s! el
embargo ha sido anterior a la notificacin, debe prevalecer el crdito del embargante / despus, recin de ser
desinteresado, el remanente corresponder al cesionario. 'a segunda posicin, de (alvat / 'afaille, considera 0ue,
armoni;ando ambas disposiciones, debe tenerse presente 0ue el art. 1.-71 cuando e?presa 0ue ha/ oposicin
indica 0ue debe concurrir el acreedor embargante a prorrata con el cesionario.
En opinin de Ke;;nico, este criterio de (alvat / 'afaille no puede aceptarse / se inclina por la prevalecencia del
acreedor embargante antes de la notificacin. Compartimos este criterio+ ha/ una medida de seguridad, reconocida
por las le/es vigentes+ ellas le acuerdan una preferencia para el cobro, en el caso de reali;acin o percepcin del
crdito correspondiente / estimamos debe darse prevalecencia al art. 1.-2.. El art. 1.-71 nos presenta, por medio
de notificacin, una oposicin para enervar el inmediato pago al acreedor embargante+ en juicio el cesionario
deber% demostrar la causa de su oposicin. En caso de no hacerlo e?iste la preferencia de pago, en ocasin de no
promover el uicio para demostrar la causa de oposicn.
i& Contenido de la cesin. Cesiones parciales: 'as cesiones pueden ser totales o parciales. En el primer caso ha/
despla;amiento pleno del crdito, con todos sus accesorios, como /a diimos ut supra.
En el caso de ser parcial, el art. 1.-7. dice 0ue el cesionario parcial de un cr$dito no go0a de ninguna pre&erencia
sobre el cedente, a no ser #ue $sta le /aya acordado expresamente la prioridad o le /aya, de otra manera,
garanti0ado el cobro de su cr$dito.
<ebern concurrir ambos a prorrata, salvo la preferencia por acto e?preso.
& !arantas normales de la cesin de cr$ditos: :o e?istiendo convenio el cual se e?clu/a tratndose de cesin
onerosa o cesin8venta o cesin8permuta, se deben las garant!as emergentes de los arts. 4.1.. a 4.1.5+ es
conveniente recordar 0ue segn el art. 4.3,1 /abr% eviccin en virtud de sentencia / por causa anterior o
contempornea a la ad0uisicin, si el ad0uirente por t!tulo oneroso fue privado en todo o en parte del derecho
0ue ad0uiri, o si sufriese una turbacin de derecho propiedad goce o posesin de la cosa.
En cambio la garant!a de eviccin es la 0ue emerge del art. 4.35, / conc., a cargo del 0ue por t!tulo oneroso
trasmiti o dividi bienes con otros+ el deber consiste en concurrir al uicio para defender el derecho, del
ad0uirente / por eso el art. 4.135 dice 0ue el enajenante debe salir a la de&ensa del ad#uirente, citado por $ste en
el t$rmino #ue la ley designe, en el caso de #ue un tercero le demandase la propiedad o la posesin de la cosa, el
ejercicio de una servidumbre o cual#uier otro derec/o comprendido en la ad#uisicin, o le turbase en el uso de la
propiedad, goce o posesin de la cosa.
En el caso de 0ue su garant!a de eviccin resulte un fracaso, responder por saneamiento, por el valor del crdito /
los da%os / peruicios.
El art. 4.1.,, en cesin de crditos, en universalidad de hecho, tiende a la garant!a del todo+ por ello, para
aplicarse debe controvertirse el derecho sobre la ma/or parte de lo cedido. (on aplicables los arts. 4.14. / 4.147.
O& !arantas en cesin de derec/os /ereditarios: El art. 4.123 aclara las dudas respecto de la eviccin+ nos dice
#ue el cedente slo responde por eviccin si se lo excluye de la calidad de /eredero, pero no responde respecto de los
bienes de#ue la /erencia se compona, su responsabilidad ser% ju0gada como la del vendedor. 7or otra parte el art.
4.121 e?presa 0ue los derec/os /ereditarios cedidos pueden ser litigiosos, o /aber sido cedidos como dudosos' en ese
caso, el cedente no responde por la eviccin. (alv el caso de 0ue se sab!a positivamente 0ue la herencia no le
pertenec!a, el art. 4.124 e?presa 0ue al ser e?cluido como heredero est obligado a devolver al cesionario lo 0ue de l
hubiera recibido / a indemni;arlo de todos los gastos / peruicios ocasionados.
El art. 4.123 da una solucin para un caso prctico cuando el cedente pide la e?clusin de la garant!a de eviccin+ en
esa eventualidad el cesionario slo puede pedir lo 0ue dio por la cesin de derechos hereditarios, pero no puede
reclamar da%os / peruicios.
4. Contratos de permuta y donacin. &revisimas nociones
Contrato de permuta
Concepto1
(egn el art. 1.-5. del Cd. Civil1 =El contrato de true0ue o permutacin tendr lugar, cuando uno de los
contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal 0ue ste le d la propiedad de otra cosa>.
<e la definicin del Cdigo e?traemos el concepto de permuta1 es a0uel contrato celebrado entre las partes /
0ue tiene por finalidad espec!fica la transferencia de cosas u obetos. Es decir 0ue, acordadas las partes sobre los
valores de las cosas 0ue 0uieren intercambiarse, resuelven transferirse rec!procamente sus titularidades. Como,
evidentemente no todas las cosas tienen e?actamente el mismo valor, la permuta permite 0ue las partes, cuando as! lo
entiendan, recono;can a favor de la 0ue posee el obeto de ma/or valor un saldo, 0ue podr ser abonado con una suma
de dinero compensatoria de la diferencia.
'a permutacin o permuta re0uiere entonces para su perfeccionamiento de dos elementos1
1& El cambio o true0ue de una cosa por otra1 Cuando cambiamos el uso de una cosa por el uso de otra o
intercambiamos servicios personales no estar!amos frente a la figura en estudio, sino simplemente frente a un
contrato innominado #art. 1.1-3&1 los contratos son nominados o innominados segn 0ue la 'e/ los designe o
no bao una denominacin especial.
4& 'a obligacin efectiva de transferirse entre los permutantes las respectivas propiedades de las cosas obeto del
contrato, /a 0ue la permutacin como la compraventa en nuestro derecho no tiene carcter traslativo de la
propiedad. 7ara 0ue la declaracin 0ue en ambos se formula haga 0ue la transmisin se produ;ca es necesario
0ue el contrato sea seguido por la tradicin #arts. .77 / 3.42.&.
Caracteres1
1& bilateral, 0ue hace nacer obligaciones rec!procas a cargo de cada una de las partes #conf. 9rt. 1.135, 3
er
.
7rrafo&
4& oneroso, /a 0ue las ventaas de cada parte tienen su correspondiente contraprestacin en la cosa 0ue a su ve;
deben entregar #art. 1.13,&.
3& conmutativo1 por cuanto desde el instante en 0ue el mismo es celebrado, cada parte puede apreciar las ventaas
0ue el contrato le produce+
-& consensual 0ue produce efectos desde su celebracin entre las partes. <ebemos tener presente 0ue en caso de
inmuebles ser necesario la escritura pblica, pero ello en virtud de las disposiciones de los arts. 1.1-3 /
1.15-, inc. 5L.
Comparacin con la compraventa.
Pistricamente el contrato de permuta precedi al de compraventa como manera til 0ue tuvo el hombre para
obtener cosas 0ue le eran necesaria. Con motivo de la aparicin de la moneda el contrato de venta fue el ms utili;ado
en las gestiones comerciales, perdiendo el de permuta su primac!a. 7ero de all! podemos concluir en 0ue e?isten
grandes afinidades entre ambos contratos. 'a afinidad principal tiene su origen en 0ue, los dos contratos persiguen el
propsito de transmitir a la otra parte la propiedad de la cosa dada en cambio o vendida. G es el reconocimiento de la
afinidad e?istente entre ambos contratos lo 0ue ha permitido decir 0ue la permuta es un doble contrato de venta / 0ue
el codificador consagra una regla, 0ue ms adelante anali;aremos, pero 0ue desde /a enunciamos+ es la regla
establecida por el art. 1.-,41 =En todo lo 0ue no se ha/a determinado especialmente en este )!tulo, la permutacin se
rige por las disposiciones concernientes a la venta>.
Como diferencia remarcable no debernos olvidar 0ue en la compraventa ha/ plena distincin entre la cosa / el
precio, ha/ una cosa vendida / un precio, mientras 0ue en la permuta ha/ dos cosas 0ue se sirven rec!procamente de
precio / cada una de las cosas permutadas es a la ve; la cosa / el precio / cada una de los contratantes es a la ve;
vendedor / comprador.
4ntecedentes /istricos.
Es consenso general de uristas, historiadores / socilogos el considerar al contrato de permuta como el ms
antiguo de los contratos 0ue reali; el hombre. <esde un principio ste tuvo necesidad de procurarse cosas 0ue se
encontraban en poder de otros hombres /, ante la carencia de un denominador comn #dinero&, hubo de procurrselas
mediante el cambio por otras 0ue s! estaban en su poder. En consecuencia, todas las sociedades primitivas utili;aron
originariamente este contrato 0ue, hasta la invencin del la moneda #es decir, el denominador comn&, fue el
instrumento general de los negocios, reempla;ando a partir de esa fecha por la compraventa en la 0ue, en ve; de
cambiarse, obetos, una de las partes abona lo 0ue se denomina precio en dinero, / la otra, vendedora, hace entrega de
la cosa.
En el derecho romano, el contrato de permuta #negotio do ut des& era un contrato real innominado, por medio
del cual una persona entregaba en propiedad una cosa a otra, 0ue se obligaba, a su ve; a entregarle tambin en
propiedad otra cosa. <ifer!a entonces con la venta1
1& la venta era un contrato consensual, 0ue se perfeccionaba por el solo consentimiento de las partes,
siendo la permuta un contrat real innominado, 0ue e?ig!a para estar perfeccionado 0ue una de las partes
hubiera eecutado su prestacin+
4& en la venta slo el comprador estaba obligado a transferir la propiedad del precio, hallndose slo el
vendedor obligado a procurar al comprador la posesin pac!fica / duradera de la cosa vendida+ en el true0ue o
cambio ambos se obligaban rec!procamente a transferir la propiedad de la cosa+
3& en la venta, el vendedor slo ten!a contra el comprador la actio vendicti a los efectos de obtener el
precio+ en el cambio, 0uien hubiese entregado la cosa ten!a dos acciones1 la conditio causa data musa non
secuta, para resolver el contrato hacindose reintegrar la cosa entregada, o la actio praescriptis verbis, para
obligar a la otra porte a cumplir su prestacin+
-& eran aplicables a la permuta algunas de las reglas de la compraventa #responsabilidad por vicios
redhibitorios&, pero no otras, como la relativa a la lesin de ms de la mitad.
Capacidad.
)ambin a0u! el codificador remite a la norma relativa de la compraventa / el art. 1.-,3 dice1 = 9o pueden
permutar los 0ue no pueden comprar / vender+ en consecuencia, debemos supeditarnos a las reglas de los arts. 1.3.7 a
1.321, conclu/endo como norma general 0ue pueden permutar todos a0uellos capaces de disponer de sus bienes.
(egn las prohibiciones 0ue el codificador impuso para la celebracin del contrato de compraventa no podr haber
permuta entre marido / muer, aun0ue e?ista separacin udicial de los bienes de ellos #art. 1.3.5&. 'os padres, tutores
o curadores, no podrn permutar con sus pupilos o hios, bienes 0ue sean de su propiedad #art. 1.3.5&. )ampoco los
menores emancipados podrn permutar sin licencia udicial, los bienes ra!ces su/os ni los de sus muer e hios #art.
1.323&. "inalmente deber!amos tener presente los siete incisos del art. 1.321, para saber 0ue los all! considerados no
pueden, respecto de los bienes 0ue se mencionan celebrar el contrato de permutacin.
.bjeto.
En el derecho francs se admite 0ue el contrato de permuta permite la transferencia no solamente de cosas
corporales sino tambin de derechos, es decir, los bienes propiamente dichos #art. 4.3141 ='os obetos inmateriales
susceptibles de valor, e igualmente, las cosas, se llaman bienes ...>&. En consecuencia, eemplificando se pueden
permutar la propiedad de una cosa contra un usufructo, o un derecho de usufructo contra una nuda propiedad, o una
servidumbre por otra cosa, o un derecho real contra un derecho de crdito, etc. En nuestro derecho / en virtud de lo
e?presamente establecido por el art. 1.-,11 =:o pueden permutarse las cosas 0ue no pueden venderse, / en el art.
1.347, cosas 0ue pueden ser vendidas, surge una divergencia doctrinaria, por cuanto (alvat afirma, haciendo una
salvedad, 0ue en materia de compraventa la palabra cosa se toma en el concepto de obeto corporal susceptible de
valor econmico #4..13&, mientras 0ue en materia de permutacin la palabra cosa est empleada en un significado
amplio, comprendiendo los derechos / las cosas #arts. 4.311 / 4.314&, /a 0ue ninguna ra;n e?iste 0ue pueda oponerse
a la permutacin de dos derechos o de una cosa por un derecho #eemplos citados&. 'o nico esencial ser!a 0ue el
contrato se realice con el propsito de transferir la propiedad de esos derechos. Ke;;nico, por el contrario, opina 0ue
no es usta la solucin de (alvat segn lo e?presado en el art. 1.-,1, / 0ue slo pueden ser obeto de la permutacin
a0uellas cosas 0ue pueden ser obeto de la compraventa / 0ue cuando estemos frente a un true0ue entre un derecho
creditorio o un derecho real #0ue no sea el de propiedad& por otro derecho o por una cosa corporal, el contrato no
puede ser calificado de permuta segn la definicin del art. 1.-5. #aun0ue reconoce 0ue tcnica o doctrinalmente nada
obste a ello&. Estar!amos frente a un contrato innominado.
!aranta, de eviccin.
Como lgico efecto del contrato de permuta, resultante de la comunidad de rgimen ur!dico con la
compraventa, es la obligacin de garant!a de cada permutante, por eviccin / por vicios redhibitorios de la cosa dada
en true0ue o cambio al cocontratante.
El art. 1.-5, consagra1 El copermutante vencido en la propiedad de la cosa 0ue ha recibido en cambio, puede
reclamar a su eleccin, la restitucin de su propia cosa, o el valor de la 0ue se le hubiese dado en cambio, con pago de
los da%os e intereses>.
<el te?to surgen dos acciones bien diferenciadas, 0ue es necesario destacar con claridad1
1& por la primera parte del art!culo, tiene accin para 0ue se le restitu/a la cosa 0ue l hab!a entregado en
cambio. Es decir la le/ lo est facultando para pedir la rescisin del contrato reali;ado, cuando el
copermutante no puede mantenerlo en el uso / goce de la cosa permutada. Esta norma contradice la tnica
general del codificador respecto de 0ue, no e?istiendo pacto comisorio e?preso los contratos no pueden
disolverse por incumplimiento de ellos #art. 1.433&. Consideramos 0ue la fundamentacin de la e?cepcin
est dada por el hecho de 0ue su obligacin a entregar la cosa era correlativa con la del otro copermutante
0ue tenia 0ue entregarle a su ve; la cosa a l+
4& tambin puede el permutante privado del uso de la cosa reclamar el valor de la 0ue le hubiese dado en
cambio. Estamos frente a la accin de garant!a por eviccin, 0u se encuentra reglamentada en los arts.
4.145 a 4.131, correspondientes al t!tulo J***, del libro segundo seccin ***, cap!tulo **, =<e la eviccin
entre los permutantes>.
<ice el art. 4.1451 =En caso de eviccin total, el permutante vencido tendr derecho para anular el contrato, /
repetir la cosa 0ue dio en cambio, con las indemni;aciones establecidas respecto al ad0uirente vencido sobre
la cosa o derecho ad0uirido, o para 0ue se le pague el valor de ella con los da%os / peruicios 0ue la eviccin
le causare. El valor en tal caso ser determinado por el 0ue ten!a la cosa al tiempo de la eviccin>.
7areciera e?istir contradiccin entre los te?tos legales /a 0ue por el art. 1.-5, el permutante 0ue sufre la
eviccin puede pedir la restitucin de su cosa o el pago del valor de la cosa 0ue recibi en cambio / de la 0ue
fue despose!do por la eviccin, / segn el art. 4.145 el permutante 0ue sufre la eviccin puede pedir la
restitucin de la cosa 0ue dio en permuta, o pedir el pago del valor de la cosa 0ue l dio en cambio.
'a doctrina ha concluido 0ue las normas no son antagnicas sino 0ue funcionan complementariamente / 0ue
en consecuencia 0uien sufri la eviccin tiene, a su opcin los siguientes derechos1
a& reclamar la resolucin del contrato / la devolucin de la cosa 0ue dio, con ms los da%os / peruicios+
b& solicitar 0ue el otro contratante le reintegra el valor de la cosa 0ue l dio en cambio, siempre con ms
los da%os / peruicios o
c& pedir 0ue el copermutante le abone el valor de la cosa 0ue l recibi, con ms los da%os / peruicios.
(egn el art. 4.14,, si se optare por la anulacin el copermutante restituir la cosa en el estado en 0ue se halla,
como poseedor de buena fe.
En caso 0ue la cosa ha/a sido enaenada a t!tulo oneroso o se hubiera constituido sobre ella algn derecho
real, el permutante no tendr derechos contra los terceros+ pero si, en cambio, hubiese sido enaenada por
t!tulo gratuito, se podr e?igir del ad0uirente, o el valor de la cosa o la restitucin de ella. <ebemos tener
presente 0ue el art. 1.-57 dispone1 ='a anulacin del contrato de permutacin tiene efecto contra los terceros
poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte, contra la cual la nulidad se hubiese pronunciado>.
'as normas parecen tambin contradictorias / 'a doctrina 8(egov!a, Eachado, (alvat8 considera 0ue el art.
1.-57 tiene relacin con los casos de verdadera nulidad o anulacin del contrato de permuta #por dolo o
incapacidad de alguno de los permutantes&. En tales casos, se aplican los principios generales consagrados en
los arts., 1.3.1, 4.775, 3.473 / concordantes, 0ue se pueden resumir en =nadie puede transmitir a otro ma/ores
derechos 0ue los propios>. 7ero ha/ tambin disidencias, /a 0ue 'lerena opina 0ue la norma resulta
restringida 7or el art. 4.133 cuando se tratara de ad0uirentes de buena fe. 7ara los anteriormente nombrados
este art!culo se aplicar!a en los casos en 0ue el contrato se anula o se declara rescindido por incumplimiento de
uno de los permutantes / a peticin del otro permutante, 0ue ha sufrido la eviccin de la cosa 0ue
oportunamente recibiera, pero no cuando el vicio produce la nulidad ab initio del contrato celebrado. 'a
situacin a considerar es diferente / predomina en doctrina la opinin de 0ue el art. 1.-57 se refiere a los
casos, de verdadera nulidad o anulacin del contrato de permuta #0ue uno fuera menor de edad o demente&. En
este supuesto se autori;a la persecucin de la cosa aun contra el ad0uirente de buena fe / a t!tulo oneroso
obedece esta solucin a la aplicacin de los principios generales 0ue contienen los arts. 1.3.1 #modificado por
la le/ 17.711&, 4.775, 3.473 / disposiciones concordantes, 0ue autori;an la reipersecucin de la cosa contra
cual0uier poseedor, basados en el principio de 0ue nadie puede transmitir a otro un derecho meor o ma/or
0ue el 0ue l ten!a o le correspond!a. 9hora debemos tener presente 0ue la le/ 17.711 ha modificado
sustancialmente la redaccin / el alcance del art. 1.3.1, estableciendo la proteccin de los derechos de los
terceros ad0uirentes de buena fe /, a t!tulo oneroso, sea el acto nulo o anulable+ es decir, 0ue la interpretacin
doctrinaria comentada ha perdido respecto del art!culo modificado su ra;n de ser, por cuanto el anterior te?to
establec!a indiscriminadamente 0ue los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble
por una persona 0ue ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado 0uedan sin ningn valor / pueden
ser reclamados directamente del poseedor actual. 7or el contrario, / siguiendo siempre esta postura
doctrinaria, el art. 4.133 #0ue reconoce como antecedente el 7ro/ecto de "reitas& se refiere a a0uellos casos en
0ue el contrato de permuta es rescindido con motivo del incumplimiento de uno de los permutantes, pero
habiendo sido en su origen perfectamente vlido en cuanto a su celebracin. En tal supuesto el codificador
e?presamente limitaba el derecho del copermutante para el caso de 0ue la cosa fuese enaenada por t!tulo
oneroso o se constitu/era sobre ella algn derecho real, negndole derechos para ir contra los terceros
ad0uirentes / facultndolo en el caso de 0ue la transmisin ha/a sido a t!tulo gratuito, para e?igir del
ad0uirente el valor de la cosa o la restitucin de ella.
Cuando se tratase de una eviccin parcial el codificador nos remite al art. 4.14., eviccin parcial en la
compraventa, en el 0ue se permite el reclamo de una indemni;acin proporcionada a la prdida sufrida o
e?igir la rescisin del contrato cuando la importancia del peruicio as! lo haga precedente.
4plicacin extensiva de las reglas de venta.
(egn la norma del art. 1.-,4 todo a0uello 0ue no se ha/a determinado especialmente en el cap!tulo de la
permuta, se regir por las disposiciones concernientes a la venta. Ga hab!amos enunciado la estrecha relacin e?istente
entre ambos contratos / 0ue histricamente se puede considerar al contrato de permuta como antecedente del contrato
de compraventa, 0ue surge como consecuencia de la creacin de un denominador comn llamado dinero / 0ue permite
0ue el hombre consiga los elementos 0ue le son indispensables mediante el pago de un precio / sin necesidad de
entregar una cosa por la entrega de la cosa 0ue a l le era indispensable. El desenvolvimiento del contrato de
compraventa disminu/o enormemente en la prctica el de permuta, pero analog!as 0ue permiten asimilar la permuta a
una doble venta hace precedente la disposicin del codificador para la aplicacin subsidiaria de las normas 0ue rigen
la compraventa para todo a0uellos no previsto en el capitulo concerniente a la permuta.
<onacin
Art. 1.7. del Cdigo civil: Habr) donacin, cuando una persona por un acto entre vivos trans&iera de su
libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa.
^ Es un acto entre vivos, los actos de ltima voluntad, llamados testamentos tienen un rgimen legal distinto. En
nuestro derecho no ha/ donaciones despus de muerte #art. 1.7,3&.
^ @bliga a transferir la propiedad de una cosa1 sobre esto cabe decir 0ue el solo titulo no alcan;a para producir ese
efecto, sino 0ue tambin es necesaria la tradicin, antes de la tradicin, el acreedor no ad0uiere sobre ella ningn
derecho real #art. .77 / 3.42.&.
'a transferencia debe ser ha titulo gratuito1 es decir, ha/ desprendimiento de bienes sin compensacin por la
otra parte.
Art. 1.71 del Cdigo civil: Ao son donaciones:
1. 1derogado por ley 17.711.3 (a repudiacin de una herencia o legado, con miras de bene&iciar a un
tercero.
4. (a renuncia de una hipoteca, o la &ian<a de una deuda no pagada, aun%ue el deudor est* insolvente.
3. 5l de#ar de cumplir una condicin a %ue est* subordinado un derecho eventual, aun%ue en la omisin se
tenga la mira de bene&iciar a alguno.
!. (a omisin voluntaria para de#ar perder una servidumbre por el no uso de ella.
+. 5l de#ar de interrumpir una prescripcin para &avorecer al propietario.
'. 1derogado por ley 17.711.3 5l pago de lo %ue no se debe, con miras de bene&icios al %ue se llame
acreedor.
7. 5l servicio personal gratuito, por el cual el %ue lo hace acostumbra pedir un precio.
.. /odos a%uellos actos por los %ue las cosas se entregan o se reciben gratuitamente0 pero no con el &in
de trans&erir o de ad%uirir el dominio de ellas.
Elementos
a& es fundamentalmente un acto entre vivos1 conforme el art. ,-7 / produce sus efectos desde su celebracin.
'os actos de ultima voluntad, llamados testamentos, tienen un rgimen legal distinto. En nuestro derecho,
adems no ha/ donaciones para despus de la muerte segn el art. 1.7,3.
Art. 1.7, del Cdigo civil: "i alguno prometiese bienes gratuitamente, con la condicin de no producir
e&ecto la promesa si no despu*s de su &allecimiento, tal declaracin de voluntad ser) nula como
contrato, y valdr) slo como testamento, si est) hecha con las &ormalidades de estos actos #ur$dicos.
b& 'a transferencia debe ser hecha a titulo gratuito1 no ha/ contraprestacin del donatario. )iene 0ue haber un
desprendimiento de bienes sin contraprestacin por la otra parte. El cargo 0ue suele imponer a veces el
donante no tiene carcter de contraprestacin sino de obligacin accesoria. #donaciones con cargo&.
c& @bliga a la transferencia de la propiedad de la cosa1 segn Aarrido Uago, el te?to del art. 1.75, 0ue dice Pabr
donacin, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la
propiedad de una cosa. :o es e?acto /a 0ue para 0ue sea efectiva la transferencia ser necesario el acuerdo a
lo dispuesto el en art. 1.7,4.
Art. 1.74 del Cdigo civil: :ara %ue la donacin tenga e&ectos legales debe ser aceptada por el donatario,
e-presa o t)citamente, recibiendo la cosa donada.

d& )iene 0ue e?istir un animus donandi1 0ue no es otro 0ue el propsito de enri0uecer al donatario por parte del
donante. (i bien este elemento no figura en el Cdigo, es una consecuencia de la gratuidad del acto.
Caracteres
^ Aratuito1 segn resulta de su definicin /a 0ue asegurara a una de las partes alguna ventaa independiente de toda
prestacin por la otra parte.
^ Bnilateral1 /a 0ue al momento de la celebracin del contrato solo 0ueda obligada una de las partes, el donante.
^ "ormal1 / en la ma/or!a de los casos solemne.
^ Consensual1 se perfecciona solo con el consentimiento, la tradicin es necesaria para la transferencia de dominio.
^ es conmutativo1 por0ue implica un empobrecimiento en el donante, 0ue es 0uien da, / un enri0uecimiento en el
donatario, 0ue es 0uien recibe o acepta la donacin.
^ :ominado1 se encuentra regulado en el cdigo.
^ *rrevocable1 por la sola voluntad del donante.
^ 7rincipal / <iscrecional
^ <e cambio #criterio econmico / social&
Capacidad
@beto
Art. 1.7 del Cdigo civil: (as cosas %ue pueden ser vendidas pueden ser donadas.
Art. 1..,, del Cdigo civil: (as donaciones no pueden comprender, sino los bienes presentes del donante,
y si comprenden tambi*n bienes &uturos, ser)n nulas a este respecto. (as donaciones de todos los bienes
presentes subsistir)n si los donantes se reservaren el usu&ructo, o una porcin conveniente para subvenir
a sus necesidades, y salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos, descendientes, o
ascendientes leg$timos.
(olo las cosas pueden ser obeto de donacin en nuestro rgimen legal+ si se trata de la transmisin de un
derecho, habr cesin / no donacin, aun0ue el rgimen legal es anlogo.
'a donacin de cosa aena es nula. 'a prohibicin parece desprenderse fcilmente de la prohibicin de donar
cosas futuras, pues una cosa 0ue no esta en el patrimonio del donante es para el una cosa futura.
Es nula tambin la donacin de todos los bienes de una persona a menos 0ue el donante se hubiera reservado
el usufructo de ello o una porcin conveniente para satisfacer sus necesidades.
"orma
Art. 1..1, del Cdigo civil: >Beben ser hechas ante escribano pblico, en la &orma ordinaria de los
contratos, ba#o pena de nulidad:
1. (as donaciones de bienes inmuebles0
4. (as donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias.
@especto de los casos previstos en este art$culo no regir) el art$culo 1.1.+.
(as donaciones al 5stado podr)n acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas.? 1te-to
segn ley 17.711.3
Art. 1..11 del Cdigo civil: (as donaciones designadas en el art$culo anterior, deben ser aceptadas por el
donatario en la misma escritura. "i estuviese ausente, por otra escritura de aceptacin.
Art. 1..1+ del Cdigo civil: (a donacin de cosas muebles o de t$tulos al portador puede ser hecha sin un
acto escrito, por la sola entrega de la cosa o del t$tulo al donatario.
7rincipales especies
^ <onaciones manuales 9rticulo 1.51.. 7ara 0ue valgan las donaciones manuales es preciso 0ue ellas presenten los
caracteres esenciales del contrato, / 0ue la tradicin 0ue las constitu/e sea en si misma una tradicin verdadera,_
#9rticulo 1.512 Cdigo Civil&,
Art. 1..1+ del Cdigo civil: (a donacin de cosas muebles o de t$tulos al portador puede ser hecha sin un
acto escrito, por la sola entrega de la cosa o del t$tulo al donatario.
Art. 1..1' del Cdigo civil: :ara %ue valgan las donaciones manuales es preciso %ue ellas presenten los
caracteres esenciales del contrato, y %ue la tradicin %ue las constituye sea en s$ misma una tradicin
verdadera.
^ <onaciones mutuas1 'as donaciones mutuas son a0uellos 0ue dos o ms personas se hacen rec!procamente en un
solo / mismo acto #9rticulo 1.51, Cdigo Civil&.
Art. 1.1 del Cdigo civil: (as donaciones mutuas son a%uellas %ue dos o m)s personas se hacen
rec$procamente en un solo y mismo acto.
'as donaciones mutuas no son permitidas entre esposos._ #9rticulo 1.543&
Art. 1..4,. (as donaciones mutuas no son permitidas entre esposos.
^ <onaciones remuneratorias1 'as donaciones remuneratorias son a0uellas 0ue se hacen en recompensa de servicios
prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, / por los cuales este pod!a pedir udicialmente el pago al
donante. #9rticulo 1.544 Cdigo Civil&
Art. 1..44 del Cdigo civil: (as donaciones remuneratorias son a%uellas %ue se hacen en recompensa de
servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales *ste pod$a pedir
#udicialmente el pago al donante.
(i el instrumento de la donacin no constare designadamente lo 0ue se tiene en mira remunerar, el contrato se u;gar
como donacin gratuita #9rticulo 1.543 Cdigo Civil &.
Art. 1.43 del Cdigo civil: "i del instrumento de la donacin no constare designadamente lo %ue se tiene
en mira remunerar, el contrato se #u<gar) como donacin gratuita.
'as donaciones hechas por un deber moral de gratitud por servicios 0ue no dan accin a cobrar udicialmente
su valor en dinero, aun0ue lleven el nombre de remuneratorias, deben considerarse1 como donaciones gratuitas.
#9rticulo 1.54-, Cdigo Civil&.
Art. 1.4! del Cdigo civil: (as donaciones hechas por un deber moral de gratitud, por servicios %ue no dan
accin a cobrar #udicialmente su valor en dinero, aun%ue lleven el nombre de remuneratorias, deben
considerarse como donaciones gratuitas.
'as donaciones remuneratorias deben considrese como actos a titulo oneroso mientras no e?cedan una
e0uitativa remuneracin, de los servicios recibidos #9rticulo 1.54. Cdigo Civil&.
Art. 1.4+ del Cdigo civil: (as donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a t$tulo oneroso,
mientras no e-cedan una e%uitativa remuneracin de servicios recibidos.
<onaciones con cargo1 'lamase cargo a la obligacin accesoria impuesta al 0ue recibe una liberalidad. 'a imposicin
de un cargo influ/e sobre el rgimen de las donaciones, por0ue ella dean entonces de ser un acto puramente gratuito,
a menos 0ue el beneficiario del cargo sea el propio donatario.
'a donacin puede hacerse con cargos 0ue sean en el inters del donante, o de un tercero, sea el cargo relativo al
empleo o al destino 0ue debe darse al obeto donado, sea 0ue /a consista en una cu/o cumplimiento se ha impuesto al
donatario #9rt!culo 1.542 Cdigo Civil&
Art. 1.4' del Cdigo civil: (a donacin puede hacerse con cargos %ue sean en el inter*s del donante, o de
un tercero, sea el cargo relativo al empleo o al destino %ue debe darse al ob#eto donado, sea %ue consista
en una prestacin cuyo cumplimiento se ha impuesto al donatario.
En la medida en 0ue el valor del cargo no absorba el de los bienes donados el acto es considerado oneroso, en
el e?cedente es reputado gratuito #art!culos 1.547 / 1.545&
Art. 1.47 del Cdigo civil: (as donaciones con cargo de prestaciones apreciables en dinero, son regidas
por las reglas relativas a los actos a t$tulo oneroso, en cuanto a la porcin de los bienes dados, cuyo valor
sea representado o absorbido por los cargos0 y por las reglas relativas a las disposiciones por t$tulo
gratuito, en cuanto al e-cedente del valor de los bienes, respecto a los cargos.
Art. 1.4. del Cdigo civil: Cuando la importancia de los cargos sea m)s o menos igual al valor de los
ob#etos transmitidos por la donacin, *sta no est) su#eta a ninguna de las condiciones de las donaciones
gratuitas.
<onaciones inoficiosas1 Keptese donacin inoficiosa a0uella cu/o valor e?cede en la parte de 0ue el donante pod!a
disponer / a este respecto se proceder conforme a lo determinado en el libro -Q de este Cdigo #9rticulo 1.533
Cdigo Civil&
Art. 1.3, del Cdigo civil: @eptase donacin ino&iciosa a%u*lla cuyo valor e-cede en la parte de %ue el
donante pod$a disponer0 y a este respecto se proceder) con&orme a lo determinado en el (ibro ! de este
Cdigo.
'a accin de reduccin por inoficiosidad nicamente puede afectar las donaciones en la medida en 0ue
e?ceden el usto pago del servicio / las donaciones con cargo en cuanto a la liberalidad supera el valor econmico del
cargo impuesto al beneficiario #articulo 1.534&
Art. 1..34 del Cdigo civil: >(a reduccin de las donaciones slo puede ser demandada:
1. :or los herederos &or<osos %ue e-ist$an en la *poca de la donacin0 empero si e-istieren descendientes
%ue tuvieren derecho a e#ercer la accin, tambi*n competer) el derecho de obtener la reduccin a los
descendientes nacidos despu*s de la donacin0
4. "i las donaciones &ueren gratuitas, y no cuando &uesen remuneratorias o con cargos, salvo en la parte
en %ue sean gratuitas.? 1te-to segn ley 17.711.3
Kevocacin
^ Kevocacin antes de aceptada la donacin1 9ntes 0ue la donacin sea aceptada, el donante puede revocarla e?presa o
tcitamente, vendiendo, hipotecando, o dando a otros las cosas comprendidas en la donacin_. #9rticulo 1.7,3 Cdigo
Civil&
Art. 173 del Cdigo Civil: Antes %ue la donacin sea aceptada, el donante puede revocarla e-presa o
t)citamente, vendiendo, hipotecando, o dando a otros las cosas comprendidas en la donacin.
^ Kevocacin despus de la donacin1 En principio, la donacin es irrevocable por voluntad del donante, de lo
contrario cernir!a una permanente incertidumbre sobre el derecho del donatario / sus sucesores, la le/, slo 9dmite la
revocacin en estos supuestos1
a& Cuando el donatario ha incurrido do en incumplimiento de las cargas impuestas en el acto de la donacin.
b& Cuando ha incurrido en ingratitud hacia el donante.
c& Cuando despus de la donacin han nacido hios al donante / esta causa de revocacin se hubiera previsto en
el contrato.
d& Cuando una parte ha hecho una donacin a favor de su hio adoptivo / luego la adopcin es revocada a pedido
de este.
e& 'as donaciones con cargo pueden ser revocadas pero en la parte en 0ue constitu/an una liberalidad #art. 1.523&
^ 9ccin de revocacin1 El derecho de demandar la revocacin de una donacin por una accin de las cargas
impuestas al donatario, corresponde solo al donante / a sus herederos, sea 0ue las cargas estn impuestas en el inters
de terceros / 0ue consistan ellas en prestaciones apreciables en dinero #9rt. 1.5.4 del Cdigo civil&
Art. 1..+4 del Cdigo Civil: 5l derecho de demandar la revocacin de una donacin por ine#ecucin de las
cargas impuestas al donatario, corresponde slo al donante y a sus herederos, sea %ue las cargas est*n
impuestas en el inter*s del donante o en el inter*s de terceros, y %ue consistan ellas o no en prestaciones
apreciables en dinero.
^ Causales de ingratitud1 'as donaciones pueden ser revocadas por causa de ingratitud del donatario en los siguientes
casos1
1. Cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante.
4. Cuando la inferido inurias graves, en su persona o en su honor.
3. Cuando le ha rehusado alimentos #9rt. 1.5.5 del Cdigo Civil&
Art. 1.+. del Cdigo Civil: (as donaciones pueden tambi*n ser revocadas por causa de ingratitud del
donatario en los tres casos siguientes:
1. Cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante.
4. Cuando le ha in&erido in#urias graves, en su persona o en su honor.
3. Cuando le ha rehusado alimentos.
'a revocacin de la donacin tiene tambin lugar por causa de ingratitud, cuando el donatario ha deado de
prestar alimentos al donante, no teniendo ste padres o parientes a los cuales tuviese derecho de pedirlos, o no estando
stos en estado de drselos.
Art. 1..'4 del Cdigo Civil: (a revocacin de la donacin tiene tambi*n lugar por causa de ingratitud,
cuando el donatario ha de#ado de prestar alimentos al donante, no teniendo *ste padres o parientes a los
cuales tuviese derecho de pedirlos, o no estando *stos en estado de d)rselos.
Art. 1..'3 del Cdigo Civil: (as donaciones onerosas, como las remuneratorias pueden ser revocadas por
las mismas causas %ue las gratuitas, en la parte %ue a%u*llas tengan el car)cter de *stas.
BOLILLA 9: Contrato de uso . custodia de bienes
1. "ocacin de cosas
Concepto1
'a locacin es un contrato de uso+ as! como en la compraventa se persigue la enaenacin del dominio de la
cosa 0ue se vende, en la locacin lo 0ue se busca es el uso, /a sea de la cosa, del trabao o del servicio. )al lo 0ue
surge de la definicin de nuestro art. 1.-,31 =Pabr locacin cuando dos partes se obliguen rec!procamente, la una a
conceder el uso o goce de una cosa, o a eecutar una obra, o prestar un servicio+ / la otra a pagar por este uso, goce o
servicio, un precio en dinero>. 9grega el art!culo1 =El 0ue paga el precio se llama en este Cdigo locatario,
arrendatario o in#uilino, / el 0ue lo recibe locador o arrendador. El precio se llama tambin arrendamiento o
al#uiler(. Como vemos en el art!culo, 6le; (arsfield define tres locaciones diferentes / adems se preocupa de
evitar confusiones respecto de la denominacin de las partes siguiendo a Eercad en su comentario del art. 1.735 del
Cd. francs. El motivo de la aclaracin es consecuencia de la antigua denominacin del <erecho romano, donde en
la locacin de obra #locatio operis& se consideraba 0ue el obrero o empresario 0ue recib!a un obeto para trabaar en
l era el conductor, tambin llamado locatario, mientras 0ue a la persona a la 0ue prestaba el servicio se la
denominaba locador. En la locacin de servicios no e?ist!a el problema /a 0ue no hab!a en ella entrega de cosas / se
manten!an las denominaciones tradicionales.
El nombre de locatario puede variar en la prctica, denominndoselo tambin arrendatario o in0uilino,
mientras 0ue el canon o precio lleva diferentes nombres como el de arrendamiento, salario, al0uiler, sueldo,
consistiendo siempre en una prestacin determinada en dinero 0u, conforme a la doctrina, debe ser proporcional al
tiempo 0ue dure la locacin. :osotros disentimtos con 'afaille, 0ue asimila al obrero o asalariado con el in0uilino,
entendiendo, conforme a la doctrina / la interpretacin, del art. 1.-,3 del Cd. Civil, 0ue el 0ue paga es el locatario o
in0uilino+ en la locacin de servicios el locatario es 0uien paga el ornal, / el 0ue lo recibe por eecutar el trabao se
llama locador o trabaador.
'a definicin de nuestro Cdigo es comprensiva en el mismo art!culo de tres locaciones diferentes, la locacin
de cosas, la locacin de obra / la locacin de servicios. 'a similitud de las tres radica en 0ue en ellas1
a& se paga siempre un precio cierto en dinero, /
b& se trata siempre del uso / no de la transferencia, /a sea de la cosa, de la obra o del trabao.
6emos, adems, 0ue se trata de obetos esencialmente distintos1
1& cuando hablamos de locacin de cosas estamos frente a la acepcin de bienes corporales en el
sentido del art.4.311 del Cd. Civil+ se entrega la cosa para 0ue se use / goce por un tiempo determinada
se restitu/a al due%o.
4& cuando hablamos de locacin de servicios nos referimos a la prestacin de un trabao, sin
referimos a una obra determinada #obligacin de medios&+
3& cuando hablamos de locacin de obra es evidente 0ue el obeto del contrato es la actividad
humana considerada en su resultado #obligacin de resultado&.
Elementos.
Como en todo contrato, el de locacin de cosas tiene los llamados elementos esenciales 0ue son el
consentimiento, el obeto / la causa /a 0ue, como hemos indicado, consideramos la capacidad como un presupuesto
de valide; pero, no elemento esencial+ adems podemos puntuali;ar 0ue ser!an elementos esenciales par ticulares del
contrato, el uso / goce de la cosa por un cierto precio en dinero.
En consecuencia, debemos admitir 0ue en este mu/ particular contrato, en 0ue no se transfiere la propiedad de
la cosa adems de los elementos esenciales comunes a todo contrato, debemos reconocer como elementos particulares
0ue lo identifican el uso / goce de la cosa 0ue no se transfiere / el pago, del precio determinado por las partes.
"inalmente, podemos agregar 0ue tiene los elementos naturales de todo contrato oneroso / 0ue, conforme al
art. 1..7,, en este mu/ especial contrato 6le; (arsfield estableci el pacto comisorio tcito, 0ue se convirti, en
consecuencia, en elemento natural / no accidental, conforme a las disposiciones del Cdigo, antes de la sancin de la
le/ 17.711.
Caracteres1
1& bilateral1 por cuanto desde el momento de la celebracin del contrato nacen obligaciones rec!procas. El
locador debe mantener al locatario en el uso pac!fico, con pleno goce de la cosa de lo al0uilada+ el in0uilino
debe abonar los arriendos convenidos, debiendo conservar / cuidar la cosa arrendada. 7or ello / conforme al
art. 1.13, decimos 0ue la locacin es un contrato bilateral+
4& oneroso1 por cuanto las ventaas para ambos contratantes no les son dadas sino por la prestacin 0ue reali;an o
se obligan a reali;ar #art. 1.13,&+
3& consensual: por cuanto el art. 1.-,- e?presa1 =El contrato de locacin 0ueda concluido por el mutuo
consentimiento de las partes...> sin hacer reserva alguna respecto a la formalidad. 7or ello / de acuerdo con el
art. 1.1-3 inferimos 0ue el contrato de locacin de cosas es no formal, pudiendo las partes celebrarlo en la
forma en 0ue estn de acuerdo acuerdo o convengan. 9gregamos 0ue, como la locacin urbana de fincas /
locales, el presupuesto de la no formalidad sigue vigente cuando el contrato se refiere a cosas muebles+
respecto del arrendamiento respecto del arrendamiento de fincas / locales, debernos tener presente la nueva
normatividad impuesta por la le/ 43.3,1, 0ue dispone en su art. 11 ='os contratos de locaciones urbanas as!
tambin sus modificaciones / prrrogas, debern formali;arse por escrito. Cuando el contrato no celebrado
por escrito ha/a tenido principio de eecucin se considerara como pla;o el m!nimo fiado en esta le/ / el
precio / su actuali;acin lo determina el ue; de acuerdo al valor / prctica de pla;a...> En consecuencia,
puntuali;amos 0ue la clsica informalidad para la celebracin del contrato de locacin cede ante esta nueva
normatividad del art. 1 trascripto, por cuanto en los contratos de locaciones urbanas la forma e?igida por la le/
es la forma escrita, deando constancia 0ue lo habitual o comn es el instrumento privado, / no la escritura
pblica.
-& nominado o tpico1 por cuanto no slo tiene nombre sino regulacin legal espec!fica+
.& conmutativo1 /a 0ue en el momento de su celebracin las partes acuerdan las prestaciones 0ue debern
cumplir las 0ue no 0uedan supeditadas a ningn acontecimiento incierto. <eamos constancia de 0ue, en su
momento, al referirnos al precio trataremos la posible modificacin por !ndices / 0ue ello afectar!a precio
trataremos el presupuesto clsico de 0ue el precio 0uedaba determinado desde el momento de la celebracin /
deb!a resultar inamovible por todo el tiempo 0ue se hab!a convenido para la duracin del contrato+
2& no &ormal1 por0ue, en principio, no re0uiere forma alguna para su celebracin, con la connotacin referida de
la le/ 43.3,1, apuntada al tratar el carcter de consensual+
7& temporario1 el contrato de locacin siempre tiene un tiempo 0ue lo limita / 0ue, conforme al art. 1..3., no
puede ser celebrado por un pla;o ma/or de die; a%os. En el supuesto de 0ue se ha/a convenido un pla;o
ma/or, el contrato 0uedar concluido en ese tiempo #13 a%os&, pero aclarando 0ue no resultar nulo sino
limitado temporalmente+
5& de tracto sucesivo: /a 0ue la obligacin del locador de mantener al locatario en el uso / goce pac!fico de la
cosa no se agota con la celebracin del contrato, sino 0ue renace permanentemente / debe subsistir hasta el
momento de la conclusin del contrato. 7or otra parte, este uso / goce continuado prolongado en el tiempo,
genera a su ve; en el locatario la obligacin de pagar el arrendamiento convenido por todo el tiempo en 0ue
use / goce la cosa. Estos actos reiterados / rec!procos de la concesin / mantenimiento del uso / goce, / el
pago del al0uiler como contrapartida, se sirven mutuamente de causa, / la falta de uno de ellos va a significar
inmediatamente o en el tiempo fiado por la le/, en el caso de la mora en los arriendos, la cesacin del otro+
,& transmisible a los /erederos, tanto del locador como del locatario, por cuanto el art. 1.-,2 e?presamente
dispone1 ='os derechos / obligaciones 0ue nacen del contrato de locacin pasan a los herederos del locador /
del locatario>. En este supuesto de continuidad por sucesin debemos recordar asimismo lo establecido por el
art. 1.-,5, 0ue trataremos luego cuando hablemos de la naturale;a ur!dica del derecho del locatario, pero 0ue
desde /a pasamos a transcribir1 =Enaenada la finca arrendada, por cual0uier acto ur!dico 0ue sea, la locacin
subsiste durante el tiempo convenido>. Es decir, no slo son transmisibles por herencia, tanto los derechos /
obligaciones concernientes al locador / al locatario, sino 0ue adems la enaenacin de la finca arrendada no
produce la e?tincin del contrato, cu/o pla;o contractual, el ad0uirente o nuevo due%o debe respetar, aun
cuando no ha/a tenido relacin obligacional alguna con el in0uilino.
Kgimen del Cdigo civil
7odemos decir 0ue la metodolog!a utili;ada por 6le; (arsfield en la materia no ha sido feli;. Comien;a por
una definicin amplia 0ue comprende tres clases distintas / diferenciadas de locacin1 la de cosas, la de obra / la de
servicios, conteniendo luego una gran cantidad de normas innecesarias e intiles #conf. 'afaille, Contratos, t. **+ pg.
1.5&, a%adindose 0ue las obligaciones del locador / del locatario estn enunciadas en una gran cantidad de art!culos
0ue comprenden casos concretos, cuando hubieran sido suficientes unas pocas normas de carcter general.
9dems no e?iste proporcin en el tratamiento, /a 0ue este t!tulo 6* tiene ocho cap!tulos, de los cuales siete
estn dedicados a la locacin de cosas / slo el ltimo, bao la denominacin genrica de locacin de servicios, al
tratamiento de sta / de la locacin de obra, sin 0ue se hagan las correspondientes distinciones entre las mismas.
9greguemos 0ue en los primeros cap!tulos figuran disposiciones 0ue comprenden tambin a normas de carcter
general 0ue pueden ser aplicadas a las otras dos locaciones, reguladas en el cap!tulo 6***.
'a le/ 43. 3,1 del a%o 1.,5- modifico el pla;o de locacin.
7la;o m!nimo1 4 a%os para casa de familia / 3 a%os para negocio.
7la;o m?imo1 cual0uiera, no ha/ limite.
@beto, precio / pla;o de la locacin
.bjeto
a& Principio general1 Pa/. un principio general, emergente del art. 1.-,, del Cd. Civil, segn el cual las cosas
muebles no fungibles / las ra!ces #inmuebles&, sin e?cepcin, pueden ser obeto de la locacin.
Este espectro amplio corresponde a la realidad negocial, donde es diario el arrendamiento de todo tipo de
cosas.
En el <erecho romano, en general, todas las cosas 0ue estn en el comercio, corporales o incorprales,
muebles o inmuebles, son susceptibles de ser arrendadas con tal 0ue el uso de ellas sea f!sica / legalmente
posible. (iendo inseparables del fundo dominante las servidumbres prediales no pueden ser arrendadas sino
como accesorios de este fundo #locore servtutem nemo potest& #<igesto, 1,848--&.
:o se puede tomar en arrendamiento la cosa propia a menos 0ue un tercero tenga un derecho 0ue lo autorice
para conceder a otro el uso, tal como un derecho de usufructo, o de enfiteusis admitido en Koma.
(alvo esta restriccin, el arrendamiento es nulo por el derecho clsico s! se hace en la ignorancia del tomador
/ puede repetir los arrendamientos pagados por medio de una conditio indebit' pero si el tomador ha
conocido su derecho, el pago del arrendamiento puede constituir en Koma una donacin, segn las
circunstancias #<igesto, .38178-. pr.&.
)ambin podr!a darse en locacin la cosa aena+ el locatario ten!a el derecho, salvo convencin en contrar!o,
de subarrendar en todo o en parte+ nos permitimos se%alar la perdurabilidad de los principios bsicos de tal
derecho.
'a sublocacin no establec!a v!nculo alguno entre el primer locador / el sublocatario, por el motivo 0ue las
convenciones no produc!an efectos sino entre las partes contratantes. (in embargo, el locador de un praedium
urbanum #edificio& ten!a una hipoteca legal sobre los muebles 0ue adornaban los departamentos del
sublocatario hasta la concurrencia del precio de la sublocacin an no pagado. El locador de un praedium
rustucum ten!a hipoteca sobre los frutos 0ue pertenec!an al subarrendatario, en garant!a de las obligaciones
0ue resultaban del arrendamiento principal. Estas soluciones e0uitativas estaban fundadas en derecho
pretoriano.
Como el obeto de la locacin era solamente proporcionar al locatario el uso y goce de la cosa locada,
debiendo ser restituida en especie a la terminacin del arrendamiento, no se pod!an dar en tal carcter cosas
consumibles sino era para un uso determinado 0ue no e?ig!a su consumo #<igesto, 1382832& #:amur,
*nstituciones, t. **, 7gs. 33 / 3-, pg. 47., $s. 9s., a%o 1.5,3&.
En el derecho francs el tema ha sido detenidamente anali;ado. En principio, toda cosa puede ser obeto de
locacin sea mueble o inmueble. :o es necesario 0ue la cosa sea enaenable puesto 0ue el propietario cede
solamente su uso temporario. Cuando los bienes estn puestos fuera del comercio por la le/, debe distinguirse
segn 0ue el fin de la le/ sea impedir su intercambio o bien asegurar su e?plotacin por el mismo propietario.
Kipert / $oulanger plantean diversos problemas.
Kespecto de los bienes del dominio pblico conclu/en 0ue no son susceptibles de locacin pero s! de
concesin administrativa 0ue no confiere, al concesionario ms 0ue un derecho precario / revocable.
9claran 0ue la urisprudencia del Conseo de Estado reconoce a la 9dministracin, no obstante, contratar
arrendamientos en casos en 0ue la e?plotacin prevista por el locatario sea conciliable con la administracin
del dominio.
7or otra parte plantean la cuestin referida a la locacin de los derechos1 por0ue el Cdigo Civil, en
apariencia, no prev ms 0ue la locacin de las cosas, pero argu/en 0ue la cesin del uso de la cosa
constitu/a, en realidad la cesin de una parte del derecho del propietario. Estiman posible fraccionar aun ms
este derecho / no al0uilar ms 0ue un cierto uso de la cosa, por e., los arrendamientos de ca;a o de pesca no
recaen ms 0ue sobre una prerrogativa particular del derecho del propietario.
9simismo indican la posibilidad de al0uilar una propiedad incorprea, un fondo de comercio, o un derecho de
propiedad intelectual o art!stica, o de propiedad industrial. 7or ltimo se%alan 0ue el locatario puede al0uilar
el derecho 0ue le reporta el contrato de arrendamiento+ ha/ entonces sublocacin / no cesin del
arrendamiento #Kipert / $oulanger, )ratado... cit., t. 6***, nQ 1.223 a 1.22. pgs. 1,. / 1,2, $s. 9s., a%o
1.,2.&.
En nuestro derecho se ha indicado 0ue la posibilidad del obeto del contrato de locacin es mucho ms amplia
0ue en el contrato de compraventa / puede decirse 0ue la inalienabilidad de una cosa no supone 0ue esta no
pueda ser locada. 'a regla general del art. 1-.,, del Cd. Civil /a fue indicada pero conviene aclarar con
Ke;;onico 0ue el ma/or mbito de la locacin se e?plica fcilmente recordando 0ue la finalidad primordial de
este contrato consiste en conceder al locatario el uso, / goce de una cosa+ mientras 0ue el fin esencial de la
compraventa es transferir al comprador la propiedad de la cosa 0ue se vende, finalidad 0ue no puede
cumplirse si la cosa es aena o est extra commercium.
Kespecto de las casas muebles, tras se%alarse la hiptesis normal de las cosas muebles no &ungibles por0ue la
finalidad del contrato, a ms del uso / goce, comprende la conservacin de la cosa por lo cual debe
mantenerse la substancia de la cosa locada 0ue no puede ser alterada por el locatario, debe devolverle al fin de
la locacin+ ello no ser!a posible si la cosa fuera consumible.
Ke;;nico, respecto de las cosas fungibles, aclara 0ue ello no e?clu/e la locacin de las cosas fungibles como
accesorias a la cosa arrendada o el caso /a se%alado por los romanos de la locacin de cosas fungibles con
fines de pompa u ostentacin, supuesto en el cual no se al0uilan como fungibles sino corno cosa cierta 0ue
debe conservarse / restituirse a su due%o #Ke;;nico, Estudio888. cit., t. **, pgs. ,7 a 131, $s. 9s. 1.,.,&.
b& Cosas indeterminadas1 El art. 1..33 del Cd. Civil se%ala 0ue pueden ser obeto del contrato de locacin aun
las cosas indeterminadas+ en tal supuesto, para poner un eemplo mu/ habitual en esta poca, las personas 0ue
viaan al e?terior contratan con la agenda de viae la locacin de un automotor en otro pa!s, para su uso
personal en el lugar de veraneo. En ese caso no se especifican los detalles de la cosa locada, a pesar de lo cual
el contrato de locacin e?iste / la persona 0ue cumple en el lugar de destino el carcter de mandatario deber
entregar una cosa 0ue sirva para el fin convenido. En este caso, un auto til para efectuar los paseos o
traslados, en el lugar de veraneo, es un supuesto t!pico de locacin de una cosa t!pica indeterminada.
c& Contrato locaciones de cosas inexistentes y de cosas &uturas1 'as cosas inexistentes, ante la duda sobre
su real e?istencia #art. 1.174. Cd. Civil&, no pueden constituir materia de contrato de locacin. En cambio, si
pueden serlo las cosas futuras, por0ue a la locacin se aplican las reglas de la compraventa #art. 1.-,- del Cd.
Civil&. En ese contrato se ha podido observar 0ue las cosas futuras pueden ser obeto del contrato de
compraventa con la condicin de 0ue el vendedor, en a0uel caso, / en ste de la locacin, por supuesto, el
locador, toma a su cargo la responsabilidad por la existencia de la cosa a la poca en 0ue el contrato debe
cumplirse+ en el caso de 0ue no llegaran a e?istir se aplican tambin las reglas de responsabilidad previstas
para la compraventa. En caso de no garanti;ar la e?istencia se aplican los arts. 1.125 / 1.173 del Cd. Civil.
Es una conditio juris del negocio #Ke;;nico, Estudio... cit, pg. 134&.
d& )as cosas &uera del comercio1 Estas clases de cosas pueden ser obeto de relaciones ur!dicas / 6le; (arsfield
le ha destinado dos disposiciones especiales.
7or el art. 1..34 del Cd. Civil, si ha/ arrendamiento de bienes nacionales, provinciales o municipales, o
bienes de corporaciones o de establecimientos de utilidad pblica, deben ser ju0gados por las disposiciones
del derec/o administrativo o por los 0ue les sean peculiares+ slo en subsidio se aplican las disposiciones de
este Cdigo+ una ve; ms aparece a0u! la claridad de nuestro codificador al distinguir, /a en esa poca, la
esfera propia del derecho administrativo, donde actualmente es habitual el rgimen de los permisos precarios.
Ellos permiten la ubicacin de determinados lugares de venta o lugares para esparcimiento, constitu/endo una
especie de arrendamiento de inmuebles, pero regidos por las normas del derecho administrativo,
concedindoseles permisos precarios / la posibilidad de rescisin unilateral por parte del Estado cuando afecte
a seguridad pblica o un inters de carcter pblico. 7or parte el art. 1..31 del mismo cuerpo legal indica 0ue
las cosas #ue est%n &uera del comercio, / 0ue no pueden ser enaenadas, o 0ue no pueden enaenarse sin
previa licencia o autori;acin, puede ser dadas en arrendamiento, salvo 0ue estuvieran fuera del comercio por
nocivas al bien pblico u ofensivas a la moral / buenas costumbres. Esta norma ha permitido reconocer a los
tutores o curadores la posibilidad de dar en arrendamiento los bienes de sus pupilos o de los sometidos a su
cuartela, sin peruicio de su obligacin de rendir cuentas.
Kespecto de los padres, citados por algunos autores, no necesitan del permiso emanado de esta norma por0ue
teniendo el usufructo de los bienes de sus hios menores, es natural 0ue puedan darlos en arrendamiento.
(e e?clu/en las cosas fuera del comercio 0ue resulten nocivas al bien pblico u ofensivas a la moral / buenas
costumbres. (on circunstancias de hecho 0ue, en el caso de darse en arrendamiento, debern u;garse en cada
caso por los ueces para determinar si concurren los presupuestos 0ue e?clu/en la posibilidad de su locacin.
e& )ocacin de &ondos de comercio1 Este problema es ms propio del derecho comercial #le/ 11.527&. Conviene
ir a lo 0ue e?plican los autores sobre el tema de la enaenacin de los fondos de comercio+ compartimos la
opinin de 0ue esa enaenacin de un fondo de comercio importa una verdadera cesin, por la cual se re0uiere
la notificacin a los deudores /, con respecto al pasivo, la conformidad de los acreedores+ ello genera un
problema cuando en lugar de enaenar el fondo de comercio se pretende darlo en locacin+ ello obliga a una
distincin.
En el caso 0ue el local sea propiedad de 0uien pretende dar en locacin el fondo de comercio, no e?istir!a un
obstculo legal+ pero, sin duda, como adems del derecho sobre el local, emanado del derecho de propiedad
del due%o del negocio, se agregan los crditos activos / pasivos, se deben reali;ar las notificaciones
necesarias, con respecto a los deudores / acreedores, por las consecuencias 0ue puede generar la e?plotacin
comercial en manos de un tercero.
@tra es la situacin cuando el inmueble 0ue se utili;a para el fondo de comercio se tiene en virtud de un
contrato de locacin+ en ese caso ha/ 0ue austarse a las normas previstas por nuestro Cdigo Civil para la
cesin #arts. 1..,5 / 1.234 / concordantes&, segn las cuales, si est prohibida en general, no e?iste la
posibilidad de efectuar la cesin / por tanto el locatario 0ue tiene un fondo de comercio no puede proceder a
cederlo a un tercero sin la previa conformidad del propietario del local. En cambio si se re0uiere el
consentimiento es aplicable el art. 1..,5 del Cd. Civil.
Kespecto de si la locacin del fondo de comercio constitu/e una locacin de cosas, estrictamente sin duda ha/
0ue pronunciarse por la negativa, por0ue la doctrina predominante considera 0ue el fondo de comercio
constitu/e una universalidad, una cosa inmaterial. El contrato de locacin de cosas se refiere a las 0ue se
austan al concepto del Cdigo como obetos materiales susceptibles de apreciacin pecuniaria. Esa
conclusin var!a si se toma la posicin, por e. de Cmara de considerar 0ue el fondo de comercio es slo una
universalidad de hecho, es decir, una aglomeracin de obetos distintos / corpreos en cu/o caso se tratara
en realidad de la locacin de un conjunto de cosas entre las cuales estara el local.
7or lo tanto, la posibilidad de la locacin de un fondo de comercio depende de la circunstancias vinculadas
con la propiedad del local donde funciona / adems con la posicin respecto de la naturale;a ur!dica del
fondo de comercio+ s! es una universalidad de hecho no habr!a inconveniente en 0ue dados todos los,
presupuestos de ser propietario o de tener conformidad del propietario del local se pueda contratar la locacin
del fondo de comercio, pues importa la locacin de un conunto de cosas compuestas+ en cambio, si se estima
0ue es una universalidad de derecho, una cosa inmaterial, como dice Aaro, se tratar!a en realidad de una forma
de cesin.
f& )ocaciones de cosas total o parcialmente ajenas, Condominios: Kespecto de la locacin de cosas
parcialmente aenas como se da en el condominio, ha/ 0ue ir a lo dispuesto por los arts. 4.254 / 4.2,3 del
Cd. Civil.
El art. 4.254 dice 0ue el condmino no se puede enajenar, constituir servidumbres ni hipotecas1 con peruicio
del derecho de los copropietarios / agrega 0ue el arrendamiento o el al0uiler hecho por alguno de ellos es de
ningn valor. Esta solucin de la le/ es la adecuada por0ue no puede el condmino actuar respecto de la cosa
como s! fuera el propietario de acuerdo con la prohibicin del art. 4.253.
7or otra parte, el art. 4.253 permite 0ue el al#uiler o el arrendamiento /ec/o por uno de los condminos
ad#uiera e&icacia si en el resultado de la divisin de la cosa comn, le tocase en su lote lo #ue hubiera sido
obeto del arrendamiento+ es el principio de convalidacin, previsto para los derechos reales en el art. 4..3- /
e?tensible por esta disposicin al derecho personal de arrendamiento.
)ratndose de la locacin contratada por el condmino en el carcter de administrador es necesario determinar
si tal facultad est incluida entre las generales del poder de administrar.
El Cdigo ha previsto en el art. 4.2,, 0ue siendo imposible por la calidad de la cosa comn, o por la,
oposicin de alguno de los condminos, el uso o goce de la cosa comn o la posesin comn, resolvern todos
si la cosa debe ser puesta en administracin o al0uilada o arrendada.
Esta decisin debe ser adoptada con intervencin de todos pues el art. 4.733 indica 0ue ninguna determinacin
ser vlida si no fuese tomada en reunin de todos los condminos o de sus leg!timos representantes. Cabe
agregar 0ue la ma/or!a no ser numrica sino en proporcin de los valores de la parte de los condminos en la
cosa comn, aun0ue corresponda a uno solo de ellos #art. 4.73- del Cd. Civil&.
(i se decidi colocar la casa en administracin, para lo cual se ha comisionado a uno de los condminos, el
problema gira en torno a su facultad para dar en arrendamiento la cosa cuando nada se ha decidido por los
copart!cipes en oportunidad de los arts. 4.2,,, 4.733, 4.731, 4733, 473- / 473. del Cd, Civil.
'a solucin radica en la valide; del arrendamiento celebrado en tales circunstancias+ ello es as! por0ue la
locacin de cosas no es un acto de disposicin ni est incluido sino parcialmente en la enumeracin del art.
1.551+ en tal norma, inc. 13, se re0uiere poder especial =...para dar en arrendamiento por ms de seis a%os
inmuebles 0ue estn a su cargo>. (alvada esta limitacin, el arrendamiento ser vlido cuando se celebre por
el condmino 0ue acta como administrador.
Precio
a& Precio: su determinacin1 Kespecto del precio de la locacin, sta es una condicin 0ue debe reunir el obeto
especifico del contrato. Pa/ 0ue tener en cuenta 0ue nuestra doctrina ha se%alado, / ha sido confirmado por la
urisprudencia, 0ue el precio en dinero es un elemento &undamental para la existencia del contrato de
locacin de cosas, por eso el precio debe consistir en una suma de dinero / si tiene el carcter mi?to, se
mantendr el principio de 0ue es locacin de cosas cuando ese precio en dinero aparece como determinante en
el cumplimiento del contrato por parte del locatario.
'a determinacin del pecio e?ige tener presente 0ue no habr!a algn problema si ha/ precisin respecto de su
monto en el momento de celebrar el contrato+ la cuestin aparece cuando nada se ha e?presado con respecto al
monto del precio a pagar por la locacin de la cosa / 0ue ese supuesto se ha estimado 0ue se remite al uicio
de peritos.
7uede suceder, sin embargo, 0ue las partes hubieran convenido remitirlo al uicio de un tercero. En tal caso, si
el tercero omite, en tiempo propio, e?pedirse sobre el precio de la locacin originar!a las consecuencias
previstas para la compraventa, segn la cual conforme a lo dispuesto en el art. 1.3.3, cuando la persona o
personas determinadas para se%alar el precio no llegaren a determinarlo, la venta 0uedara sin efecto. Esta
definicin es aplicable en materia de locacin de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1.-,- del Cd. Civil.
'a e?istencia de la ocupacin por un lapso, en el caso de 0ue la cosa /a hubiera sido entregada, obliga al pago
de la indemni;acin correspondiente.
b& *odi&icaciones del precio1 El precio no puede vaciarse durante el lapso contractual por0ue ello perudicar!a a
una de las partes contratantes si se lo hace unilateralmente por la otra parte. Ello no e?clu/e la celebracin de
contratos de locacin con precios suetos a incrementos por reaustes en per!odos fiados por las partes, lo cual
es perfectamente l!cito en tanto no importe una lesin, segn lo previsto por el art. ,.- del Cd. Civil+ lo
inadmisible es la modificacin unilateral por la otra parte.
En el supuesto de convenirse un nuevo precio locativo para el caso de acogerse el locatario a un nuevo
periodo, siempre dentro de los l!mites m?imos de die; a%os de la le/ civil, esa clusula aparece como l!cita /
admisible su vigencia para las partes.
En caso de precio irrisorio se ha aplicado la teor!a de la imprevisin.
El problema generado por la inde?acin de al0uileres ha determinado una corriente favorable a la
incorporacin de la denominada clusula =diplomtica> a la regulacin legal.
'a base esencial era otorgar facultad al locatario para restituir el inmueble cuando el precio resultante de los
reaustes supere su capacidad econmica.
Esa rescisin unilateral del contrato debe suetarse a ciertos re0uisitos por ser e?cepcional. 9 tal fin no puede
ser e?tempornea, debiendo efectuarse en tiempo propio.
El lapso de aviso previo no debe ser menor a treinta d!as para resguardar el derecho del propietario a fin de
determinar el destino de la unidad locada. (i bien es e?acto 0ue normalmente retomar al mercado
inmobiliario, el lapso no debe ser tan angustioso 0ue impida el debido control de las condiciones del futuro
locatario.
'a pretensin del retorno al rgimen de prrrogas de las relaciones locativas con una paralela congelacin de
los precios, a ms de su impugnacin por violar el derecho de propiedad, ha generado muchos males en el
pasado reciente.
Es necesario capitali;ar nuestra e?periencia / la de otros pa!ses. Kipert / $oulanger tratando el problema en
"rancia, indican 0ue la iniciativa privada se detiene precisamente debido a la legislacin e?cepcional 0ue
establece precios artificiales #ratado.. cit., t. 6***, Contratos Civiles, :Q 1.754, $s. 9s., 1.,2.&.
Bn solo tema de la legislacin emergencial de "rancia puede ubicarnos respecto de la dolorosa encruciada en
esta materia. Kefirindose al 0ue denominan al#uiler cient&ico, indican 0ue el legislador tuvo la pretensin de
fiar cient!ficamente el precio locativo. :o le complac!a la idea de recurrir al concepto sencillo pero mu/
preciso de al#uiler e#uitativo / acordar al ue; un poder de apreciacin 0ue solo podr!a eercerse en ocasin
de un litigio. Es adelante agregan 0ue es una 0uimera pretender calcular usta / al mismo tiempo
cient!ficamente el monto de un al0uiler frente a la infinita variedad de locales arrendados /, por otra parte,
frente a los deseos personales de los interesados #ratado... cit., nQ 151-&.
Esto nos lleva a tener 0ue definir nuestra posicin+ es absolutamente absurdo someter el precio locativo a
parmetros matemticos por0ue siempre el resultado es inusto, por lo menos para una de las partes.
7or lo cual cabe inclinarse por el sistema de fiacin udicial con plena libertad de apreciacin si e?istiera el
mal necesario de limitaciones emergenciales a la libertad contractual.
c& Precio en moneda extranjera. Precio sujeto a ndices1 Ga hemos indicado 0ue el concepto de pago est dado
por ser un elemento esencial para la e?istencia del contrato y debe ser en dinero.
El tipo de moneda no est indicado por el codificador, pues menciona =un precio determinado en dinero> #art.
1.-,3, Cd. Civil&. Ello crea el problema de determinar si este contrato se puede pactar en moneda e?tranera
/ las le/es sobre circulacin monetaria indican 0ue en nuestro pa!s, e?istiendo una moneda de curso oficial,
ella es la 0ue debe establecerse como base para el contrato de locacin+ sin embargo no se e?clu/e la
posibilidad de pactar en moneda e?tranera, dndose origen en, apariencia a un contrato innominado segn lo
indicado por 6le; (arsfield en la nota al art. 1.-,3.
En esa nota 6le; (arsfield se%ala 0ue si una de las partes transfiere el uso o goce temporal de una cosa / la
otra parte le transfiere el uso o goce de otra cosa, seria un contrato innominado, / agrega 0ue si una de las
partes transfiere el uso o goce de una cosa transfirindole la otra el dominio de otra cosa, ser!a tambin un
contrato innominado. En virtud de ello, como la moneda e?tranera no tiene circulacin obligatoria ni oficial
en nuestro pa!s, parece simple concluir 0ue un contrato celebrado, por e., en dlares o francos sui;os e?istir
como relacin contractual, pero no ser!a el contrato de locacin de cosas sino un contrato, innominado, donde
una parte entrega el uso o goce de una cosa por un tiempo determinado / la otra se compromete a entregar por
ese uso / goce la propiedad de determinada cantidad de cosas en prestaciones peridicas.
En definitiva, no hab!a violacin del orden pblico en la celebracin de ese contrato, por0ue no hab!a una
prohibicin e?presa para su e?istencia, pero no de de clasificarse como locacin de cosas por0ue si bien sta
e?ige el precio cierto en dinero, es decir, en moneda de curso oficial o legal, el problema, es simple e?istiendo
un mercado de cambio con coti;acin nica. 'os cambios mltiples generan confusin.
)al era la situacin antes de la sancin de la le/ 43.3,1, de locaciones urbanas, 0ue establece en su art. 1 la
obligacin de concertar el precio del canon locativo en moneda de curso legal, sancionando con la nulidad de
la clusula en contrario / previendo 0ue en tal supuesto el precio 0uedar sueto a determinacin udicial.
Pa/ 0ue recordar a0u!, 0ue adems de la llamada =moneda de curso legal> #ho/ pesos&, e?iste tambin como
moneda de curso leg!timo el =peso argentino oro>+ por eso podr!an contratarse, estableciendo 0ue se debe
entregar el valor e0uivalente de =pesos al valor de =pesos oro> tomando en cuenta el valor del oro contenido
en pesos =argentinos oro> / no el valor de conversin de una le/ antigua, por0ue esta interpretacin ha sido
desechada por la urisprudencia de nuestro pa!s, 0ue en el caso de convenirse el precio en =peso oro argentino>
se indica 0ue se debe entregar el e0uivalente a la conversin del valor al d!a de pago de la cantidad de oro fio
contenido en los pesos oro argentinos 0ue han constituido la base del contrato.
En definitiva, la contratacin en dlares como mdulo para evitar los efectos de la inflacin era posible pero
reaustable e0uitativamente #Conf. Horge Eosset *turraspe, ?lar e >mprevisin, ='.'.>, 1.,51, < pg. 52.+ )a
revisin del contrato y la proteccin del ad#uirente, Ed. Bniversidad (.K.'., pgs. 72 a 131, $s. 9s., a%o
1.,53&.
d& >n&luencia de la legislacin de emergencia en el precio1 'a llamada legislacin de emergencia siempre ha
influido en la determinacin del precio en la relacin locativa. Ello fundamentalmente por cuanto toda
legislacin tuitiva en principio modifica el alcance de la voluntad contractual / el imperio del art. 1.1,7,
fiando normas a las 0ue las partes debern austarse para la fiacin del precio en el contrato de locacin tanto
sea ella urbana como rural.
:osotros debemos recordar 0ue la primera 'e/ de 9l0uileres o de emergencia, segn se la 0uiera llamar, fue
la :Q 11.1.2 0ue, por haberse modificado algunos de los art!culos del Cdigo, generalmente no es mencionada
como 'e/ de 9l0uileres / se la estudia dentro del conte?to del Cdigo, sin advertirse 0ue los art!culos por ella
modificados contradicen la postura / el sentido del codificador.
9puntarnos 0ue fue esta le/ la 0ue modific el art. 1..37 del Cd. Civil / estableci un pla;o m!nimo en la
locacin urbana de 15 4- meses segn se tratara de viviendas o de comercio, / tambin estableci 0ue
durante esos pla;os no pod!an alterarse los precios ni las condiciones del arriendo. 'a norma ten!a / tiene una
finalidad concreta 0ue ha sido desvirtuada en la prctica por el sistema de reauste trimestral o mensual, /a
0ue el propsito del legislador era darle al in0uilino una seguridad estable durante el pla;o m!nimo fiado por
la le/. Ese propsito nos habla de una finalidad concreta tal ve; trascendente en el sentido de evitar causales
encubiertas de desaloo mediante aumentos desconsiderados de al0uiler durante este pla;o m!nimo fiado a
favor del in0uilino.
9 partir del <ecreto :acional :Q 1..53 del 4, de unio de 1.,-3, 0ue tuvo originaria vigencia hasta el 31 de
diciembre de 1,-., se inici en nuestro pa!s un per!odo de sucesivas le/es 0ue regularon la locacin urbana
con preeminencia sobre las especificas disposiciones del Cdigo Civil 0ue se aplican con carcter supletorio
para los supuestos no tratados por la diferente le/ 0ue a la fecha reg!a sobre el tema. Estas sucesivas le/es
dictadas en la materia se conocieron como le/es e al0uileres, / la legislacin genrica a 0ue ellas dieron lugar
se llam de emergencia o legislacin emergencial.
Con respecto al tema 0ue nos ocupa debemos decir 0ue, por su especifico carcter tuitivo, todas las le/es
dictadas en la materia imped!an el libre uego de la oferta / la demanda o la aplicacin del art. 1.1,7 respecto
de dos de los principales elementos del contrato de locacin1 el precio, 0ue era fiado por la norma de 0ue se
trataba / el pla;o, 0ue no conclu!a conforme lo pretend!an las partes o lo hab!an establecido en el contrato.
"ue la le/ 41.3-4 la 0u puso fin al sistema, / motiv la vuelta a la normatividad concreta del Cdigo Civil,
en la materia. :osotros hemos emitido opinin sobre la misma #Horge 9lberto Uago, 9uevo r$gimen de
al#uileres, Ed. Bniversidad, $s. 9s. 1.,72& / slo diremos 0ue su propsito enunciado en su art. 2 no pude ser
cumplido por cuanto en la actualidad se ha dictado una nueva le/ en la materia, la 43.3,1, cu/o alcance si bien
resulta de carcter relativo en alguna el postulado concreto del art. 1.1,7 del Cd. Civil.
e& :emisin y revisin del precio en los arrendamientos rurales: El estado intervino tambin en los contratos
arrendamientos rurales / aparcer!as /, con fecha 13 de septiembre de 1.,-5, dict la le/ 13.4-2, cu/o art!culo
. dispon!a1 ="acultase al 7oder Eecutivo para proceder con medidas de carcter general a la revisin del
precio de los arrendamientos cuando e?ista dese0uilibrio entre el costo de la produccin / el valor de los
productos obtenidos debido a causas de !ndole general o regional. En iguales circunstancias, los organismos
previstos en el art. -2 procedern a la revisin del precio de los arrendamientos a pedido de cual0uiera de las
partes interesadas / con relacin, al caso planteado>. <e tal modo a0u! directamente se facultaba al Estado a
intervenir / dirimir los posibles dese0uilibrios e?istentes en la fiacin del canon arrendaticio.
El art. -2 era el 0ue creaba las llamadas Cmaras 7aritarias 0ue se organi;ar!an en el Einisterio de 9gricultura
/ 0ue ser!an de conciliacin / arbitrae obligatorio, establecindose en el ltimo apartado del art!culo el
procedimiento por ante dichos organismos.
7or el art. -7 se fiaba la competencia de las cmaras / se establec!a por medio del dispositivo legal una
enorme preeminencia del Estado sobre la voluntad particular de los contratantes.
<igamos 0ue, como apuntamos en el cap!tulo respectivo, de esta misma obra las disposiciones tuitivas han
sido derogadas por la le/ 44.4,. 0ue ho/ rige las relaciones entre arrendatario / arrendador o entre las partes
del contrato de aparcer!a.
Pla0o
a& El tiempo en la locacin1 <ebemos reconocer 0ue el tiempo en la locacin, siendo un contrato continuativo,
flu/ente, de tracto sucesivo, reviste principal importancia / en algunas legislaciones figura aun en la
definicin del contrato, como por eemplo en el art. 1..-3 del Cd. espa%ol 0ue e?presamente dice1 =En el
arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el uso o goce de una cosa por tiempo
determinado / precio cierto. (in embargo, 6le; (arsfield, no inclu/ en su definicin del art. 1.-,3 el
presupuesto tiempo como elemento caracteri;ante del contrato / slo de la simple ra;n de 0ue todo uso /
goce, todo servicio o toda obra se reali;an o se cumplen siempre durante un tiempo aun0ue sea m!nimo, es
0ue la doctrina ha elaborado la conclusin de 0ue el elemento tiempo caracteri;a a todo contrato de locacin,
cual0uiera 0ue l sea.
b& Pla0os m%ximos, mnimos de opcin y presuntos1
1& Pla0os m%ximos. :uestro codificador adopt postura en el sentido de limitar la e?tensin del pla;o
m?imo en la locacin pero tal decisin resulta contradictoria con la autonom!a de la voluntad, /a 0ue no
se puede entender esta limitacin como una violacin al orden pblico o a la moral o buenas costumbres,
0ue siempre han sido los presupuestos limitativos de la le/ privada de derecho patrimonial 0ue conciertan
las partes cuando celebran un contrato.
(in embargo 6le; (arsfield estableci en el art. 1..3.1 =El contrato de locacin no puede hacerse por
ma/or tiempo 0ue el de die; a%os. El 0ue se hiciere por ma/or tiempo 0uedar concluido a los die; a%os>.
<el te?to e?pl!cito nosotros e?traemos dos conclusiones1
a&0ue ha/ un l!mite m?imo para el contrato de locacin de cosas 0ue no puede superar los die; a%os /
b& 0ue en el supuesto en 0ue las partes convengan un pla;o ma/or el contrato no ser nulo, si no 0ue
simplemente el pla;o de die; a%os marcar la finali;acin del mismo.
9nte la postura del derecho comparado 0ue permite pla;os ma/ores, el codificador e?puso, en la
respectiva nota en 0ue fundamentaba el art!culo1 =En casi todos los Cdigos se permiten los
arrendamientos hasta ,, a%os, o por determinadas vidas. 'os principios sociales de las monar0u!as
europeas pod!an permitirlo como permit!an la prohibicin de vender, cuando el testador o el contrato la
impon!an. Bn arrendamiento hace siempre 0ue la cosa no se meore, / cuando fuese de treinta, cuarenta o
noventa a%os ser!a sumamente embara;oso para la enaenacin de la cosa / su divisin entre los diversos
comuneros, 0ue por sucesin viniesen a ser propietarios de ella. )anto por una ra;n de econom!a, como
por no impedir la transferencia o enaenacin de las cosas o por no embara;ar la divisin en las herencias,
hemos u;gado 0ue no deb!an permitirse los arrendamientos 0ue pasen de die; a%os. El derecho romano /
el espa%ol daban al arrendamiento de ms de die; a%os el carcter de usufructo por la necesidad de otorgar
al arrendatario un derecho real, desde 0ue deb!a suponerse 0ue los due%os de la cosa arrendada ser!an
much!simas personas>.
(i bien entendemos la solucin dada por el codificador / su sustentacin conforme a la nota 0ue hemos
trascripto, pensamos 0ue el pla;o elegido como m?imo resulta e?iguo siendo contradictorio aun con el
progreso tecnolgico / los gastos 0ue pueden demandarse para hacer 0ue lo locado sea utili;ado con
beneficio por el in0uilino. 'os gastos 0ue puede demandar una finca para su adaptacin al eercicio de un
comercio, por eemplo, hace 0ue puedan calcularse en muchos miles de pesos tales gastos. Estas sumas
0ue se deben agregar al depsito 0ue habitualmente se paga con la celebracin del contrato hacen 0ue se
deba tener presente 0ue los pla;os l!mites fiados por el codificador cuando realmente la cosa necesita
importantes reformas no compensan las posibles utilidades 0ue debe pretender el in0uilino 0ue tanto
arriesga. Entendemos respetuosamente 0ue en la actualidad los pla;os deber!an ser superiores a los die;
a%os fiados por el codificador, como tambin 0ue el contrato de locacin de cosas en su plano urbano de
viviendas o de locales no cumple, como lo hacia en otros tiempos, la verdadera funcin de lograr+ en el
supuesto en 0ue el in0uilino care;ca de medios para ad0uirir el bien, las comodidades apropiadas 0ue este
necesita para vivir.
Es decir, consideramos 0ue antiguamente al no e?istir la problemtica originada con la desvalori;acin
monetaria, con el envilecimiento de los sueldos, con la valori;acin permanente del bien al0uilado, la
locacin era un contrato idneo / utili;ado con rec!proco beneficio entre locador / locatario. 7or el
contrario, no podemos admitir como cierto el necesario e0uilibrio entre la entrada del arrendatario en
concepto de sueldo o de remuneracin salarial / el valor del bien 0ue fiar su correspondiente inters 0ue
resulta ser el al0uiler o renta. Aarrido s! lo admite en los sistemas de promocin de locaciones destinadas
a vivienda. 7or ello hemos manifestado nuestro pesimismo diciendo 0ue en la actualidad habr 0ue ir
pensando en algn sistema nuevo 0ue resulte idneo para los fines 0ue se persegu!an con el contrato en
estudio. En opinin de Uago, ni si0uiera el leasing inmobiliario, tan utili;ado en otros pa!ses, podr tal ve;
cumplimentar benfica funcin en nuestro pa!s si es 0ue no logramos alguna ve; superar el endmico /
patolgico sistema econmico, / la constante desvalori;acin del dinero argentino.
:os llama la atencin 0ue el moderno Cdigo Civil paragua/o, recientemente sancionado / 0ue entr en
vigor en enero de 1.,57, disponga en su art!culo 5371 =El contrato de locacin no podr celebrarse por un
pla;o ma/or de cinco a%os. El estipulado por un pla;o ms largo 0uedar reducido al trmino indicado, a
no ser 0ue el inmueble urbano, obeto del contrato, se hubiera al0uilado para levantar construcciones en
l, o se tratare de fundos rsticos arrendados con el obeto de reali;ar plantaciones 0ue re0uieran largo
tiempo para alcan;ar resultados productivos. En ambos supuestos el arrendamiento podr estipularse hasta
veinte a%os>. :o entendemos, por todo lo 0ue hemos dicho precedentemente, este brev!simo pla;o de
cinco a%os dispuesto por el actual legislador paragua/o, /a 0ue es admitido 0ue en general 0uien al0uila
un comercio debe reali;ar ingentes gastos 0ue su sumar a los al0uileres / 0ue debern ser merituados
para obtener ganancia ra;onable 0ue impulse a celebrar el contrato.
9l ser el precepto del art. 1..3. de orden 8pblico no podr ser deado sin efecto por voluntad, de partes,
aun0ue, como va diimos, su violacin no produce la nulidad del contrato sino simplemente su reduccin
al pla;o m?imo fiado por la le/.
4& Pla0os mnimos1 <ebemos, en primer lugar, puntuali;ar 0ue 6le; (arsfield no previ en el Cdigo un
pla;o m!nimo en la locacin / 0ue adems, congruentemente con su postura 0ue respet la autonom!a de
la voluntad dispuso en el art. 1..3,1 =En los arrendamientos de fincas urbanas, s! no hubiere tiempo
se%alado, el arrendador puede desaloar al in0uilino en cual0uier tiempo, pero ste tendr cuarenta d!as
para el desaloo, contados desde el d!a en 0ue se intime el desahucio por el ue; competente para conocer
de la demanda>, con lo cual no e?ist!a en modo alguno limitacin temporal para la celebracin del
contrato de locacin / slo e?ist!a un pla;o de gracia de, cuarenta d!as a partir del momento en 0ue se
comunicaba fehacientemente al locatario 0ue el contrato por voluntad del locador hab!a concluido.
9dems, en el te?to originario del Cdigo el art. 1..37 dispon!a1 =El arrendamiento de cosas o de pie;as
amuebladas, si no estuviese estipulado el tiempo, pero cu/o precio se hubiese fiado por a%os, meses,
semanas o d!as, se u;gar hecho por el tiempo fiado al precio>. Eachado, en su respectivo cometario,
agrega 0ue no debe confundirse el tiempo en 0ue se reputa hecho el arrendamiento con el trmino dado
para el desaloo, aclarando la postura de 6le; (arsfield de 0ue es un principio de derecho 0ue, no
habiendo pla;o fiado para el arriendo, el locador puede pedir la cosa en cual0uier tiempo+ por
consiguiente, no estamos conformes con las 0ue limitan este derecho al pla;o en 0ue ven;a cada trmino
para el pago.
Es decir, hasta el dictado / promulgacin de la le/ 11.1.2 no e?ist!a en nuestro ordenamiento civil un
l!mite m!nimo para la locacin de cosas, salvo el presunto por el cual se hab!a fiado el al0uiler, d!a,
semana, mes, a%o. etc. (lo en el a%o 1.,41 se dicta la mencionada le/ a la cual nosotros consideramos
por su alcance, su contenido, su finalidad / su motivacin como la primera 'e/ de 9l0uileres dictada en
el pa!s, 0ue se introduce modificando algunos art!culos del te?to del Cdigo / no ha sido anali;ada por la
doctrina en funcin de su temtica precisa. Es esta le/ surgida al conuro, de la crisis habitacional, motivo
/ ra;n de todo ordenamiento arrendaticio de e?cepcin 0ue debe cumplir una funcin tuitiva respecto de
la autonom!a de la voluntad, o al cumplimiento de lo preceptuando por el art. 1.1,7 en materia de locacin
urbana, la 0ue impondr, por el hecho de adentrarse en el te?to de 6le; (arsfield, la e?istencia desde el
a%o 1.,41 de una duplicidad de normas para regir la locacin urbana. 'a normatividad individualista /
liberal inspir el articulado en la materia / el rgimen espec!fico de pla;os m!nimos / de algunas otras
trascendentes connotaciones 0ue luego e?pondremos, en las 0ue campea una legislacin tuitiva de
interferencia del Estado en el acuerdo o en el convenio 0ue sirve de base para la relacin locativa fiada
entre los particulares.
<ebemos destacar 0ue en su primer momento la le/ fue declarada inconstitucional por el ms alto tribunal
del pa!s, 0ue luego rever!a su postura admitiendo la fuer;a obligatoria de la le/, en funcin de las
necesidades sociales e?istentes en nuestro pa!s.
<ice el te?to de la le/ 11.1.2, modificando el art. 1..37, 0ue1 =En la locacin de casas, departamentos o
pie;as destinadas a comercio o industria, cuando no hubiera contrato escrito 0ue estipule un pla;o ma/or
de dos a%os, s entender 0ue el locatario tiene opcin para considerarlo reali;ado por los trminos 0ue a
continuacin se establecen a pesar de cual0uier declaracin o convenio 0ue lo limite, sin 0ue durante, los
mismos puedan alterarse los precios ni las condiciones del arriendo. Esos trminos sern1 para las casas,
pie;as / departamentos destinados al comercio o industria, dos a%os+ para las destinadas a habitacin un
a%o / medio...>. Es decir, el legislador de 1.,41, por medio del te?to de la le/ 11.1.2, estableci pla;os
m!nimos para la locacin urbana, modificado el art!culo del Cdigo Civil /a 0ue la norma figura como art.
1..37. Esos pla;os m!nimos legales fiados por esta le/ subsistieron hasta el dictado de la le/ 43.3,1 0ue
actualmente rige la materia / 0ue en su art!culo 4 dispone1 =7la;os1 7ara los contratos 0ue se celebren a
partir de la vigencia de la presente le/, el pla;o m!nimo de las locaciones con destino a vivienda, con o sin
muebles, ser de dos a%os. <icho pla;o ser de tres a%os para los restantes destinos. 'os contratos 0ue se
celebren por trminos menores sern considerados como formulados por los pla;os m!nimos
precedentemente fiados>. 9grega el te?to del art!culo, cu/o comien;o hemos trascripto, 0u locaciones
0uedan e?cluidas de esta disposicin es decir, 0u tipos de locaciones no tendrn un pla;o m!nimo legal /
podrn ser celebradas vlidamente por un pla;o menor como por e.1 las contrataciones para sedes de
embaadas, las locaciones de viviendas con inmuebles 0ue se arrienden con fines de turismo, las
locaciones de puestos en mercados o ferias, etc.
En consecuencia, / por la e?istencia de la nueva normatividad fiada por la le/ 43.3,1, se han ampliado
los pla;os m!nimos fiados por la 11.1.2, pero entiende Uago 0ue la modificacin no alcan;a a ser
trascendente / 0ue la le/ 43.3,1 no tiene fuer;a interpretativa de la realidad social 0ue legisla o pretende
legislar. E?presarnos esto respetuosamente, pero teniendo presente 0ue muchas de sus disposiciones
8prohibicin de llaves, precio en moneda nacional, instrumentacin por escrito8 no son respetadas por las
partes ante la afligente situacin habitacional no corregido sino aumentado desgraciadamente en nuestro
pa!s.
En ms de una oportunidad destac Uago 0ue entend!a 0ue el problema no era la e?istencia de normas
emergenciales, consecuencia / no causa del dficit habitacional, sino 0ue la problemtica corr!a
casualmente por este patolgico mal argentino1 el creciente dficit habitacional. El tema fue tratado en
profundidad en un trabao anterior. #Horge 9lberto Uago, :uevo rgimen de al0uileres, le/ 41.3-4, pg. .
/ ss., Ed. Bniversidad, $s. 9s., 1.,72&.
Bna modificacin importante 0ue si introduce la nueva le/, es 0ue en la nueva disposicin legal no se
hace diferencia para e?cluir del pla;o m!nimo fiado a las casas o pie;as amuebladas 0ue ahora no estarn
e?entas del pla;o m!nimo legal de dos a%os o tres segn se trate de locales de comercio o de viviendas.
Consideramos oportuna, la postura del legislador /a 0ue de la otra manera simple inventario o la
e?istencia de muebles permit!a 0ue se burlase el presupuesto proteccionista de haber fiado pla;os
m!nimos.
<igamos 0ue, conforme a lo dispuesto en el art. 1..37, reformado por la le/ 11.1.21 =El beneficio del
pla;o legal 0ue se establece en el primer apartado de este art!culo a favor del locatario cesar por las
siguientes causas1
1& falta de pago de dos per!odos consecutivos de al0uiler+
4& uso deshonesto de la casa arrendada o contrario a las buenas costumbres+ uso distinto del 0ue por
su naturale;a est destinado a prestar, uso o goce abusivo 0ue cause peruicios al locador o a los
dems sublocadores, declarados por sentencia udicial+
3& subarriendo de la cosa arrendada cuando hubiera sido prohibido por el locador,
-& eecucin de obras destinadas a aumentar la capacidad locativa, de la propiedad o meora de la
misma 0ue importe por lo menos en 13` del valor asignado al inmueble para el pago de la
contribucin directa....>.
Como vemos, esto demuestra el carcter / finalidad de la le/, /a 0ue estamos frente a las llamadas
causales culposas de conclusin de la locacin 0ue conten!a todos los ordenamientos emergenciales
llamados le/es de al0uileres. Es decir, el legislador permit!a la e?istencia de un pla;o m!nimo legal
acordado en favor del locatario, pero el derecho as! obtenido caducaba si el locatario, conforme al te?to
del art!culo, incurr!a en una causal culposa de desaloo o de resolucin del art!culo.
3& Pla0os de opcin: <ebe entenderse 0ue la posible opcin acordada a favor del locatario por el locador
no puede e?ceder en el tiempo, al pla;o m?imo acordado por el art. 1..3. del Cd. Civil / 0ue por este
contrato se concede habitualmente al locatario ese derecho de poder optar por un pla;o de e?tensin del
acordado originariamente en el contrato. Este sistema 0ue nos permite hablar de un pla;o de opcin
cuando as! lo ha/an convenido e?presamente las partes al celebrar el contrato, implica la conformidad
anticipada dada por el locador para 0ue el locatario haga uso de dicho pla;o de prrroga en la locacin
concertada.
Keiteramos 0ue dicha opcin no puede superar el pla;o m?imo establecido por el art. 1..3. del Cd.
Civil / 0ue es comn cuando la misma se concede en el contrato 0ue imponga al locatario, antes del
vencimiento del pla;o originario, manifestar e?presamente su voluntad en el sentido de acogerse o no a la
opcin acordada. En caso de silencio generalmente se establece la prdida de la opcin concedida
venciendo el contrato en el pla;o originariamente establecido.
-& Pla0os presuntos1 'o habitual resulta 0ue en el momento de la celebracin del contrato las partes
acuerden el pla;o de duracin del mismo, pero previendo la posibilidad de 0ue el Cdigo Civil trae dos
disposiciones 0ue se refieren a este supuesto / 0ue establecen los llamados pla;os presuntos en la locacin
de cosas.
9s!, dispone el art. 1..321 =(i el arrendamiento fuere de una heredad, cu/os frutos se recogen cada a%o, /
no estuviese determinado el tiempo en el contrato se reputar hecho por el trmino de un a%o. Cuando el
arrendamiento sea de una heredad, cu/os frutos no se recogen sino despus de algunos a%os, el
arrendamiento se u;gar hecho por todo el tiempo 0ue sea necesario para 0ue el arrendatario pueda
percibir los frutos>. En su consecuencia, no fiado el pla;o en el contrato, se deber tener presente, cuando
se trate de una heredad, el tiempo en 0ue habitualmente se recogen los frutos de la misma. (i se trata de
frutos anuales el pla;o deber ser de un a%o+ si se tratare de frutos 0ue se recogen slo despus de algunos
a%os, el contrato se tendr por hecho por todo el tiempo 0ue sea necesario al arrendatario para obtener los
frutos.
9dems, agrega el art. 1..22 0ue1 =Cuando el arrendamiento tenga un obeto e?presado, se u;gar hecho
por el tiempo necesario para llenar el obeto del contrato>. 90u! tambin el legislador ha previsto la
hiptesis de 0ue las partes no ha/an convenido un pla;o al celebrar el contrato / entonces deber regir el
necesario para el cumplimiento del obeto motivo de la locacin.
c& 3upuestos especiales de limitacin 1mandatarios, representantes legales, etc.7: 'as caracter!sticas especiales
del contrato de locacin de cosas, admitiendo 0ue se trata de un acto de administracin / no de disposicin,
hacen, 0ue el codificador ha/a impuesto determinadas limitaciones para su celebracin por medio de
mandatarios o representantes legales #art. 1.,2,&.
Ga nos hemos ocupado de este tema en el punta referido a la capacidad de los llamados representantes legales.
Kemitimos, pues, a lo e?presado, aclarando, respecto de los mandatarios 0ue, conforme al art. 1.551, inciso
13Q, son necesarios poderes especiales para dar en arrendamiento por ms de seis a%os inmuebles 0ue estn a
su cargo.
7or ello el poder para administrar comprende la facultad de al0uilar siempre 0ue el pla;o contractual no
supere los seis a%os. <e lo contrar!o ser necesario 0ue el mandante de un poder especial 0ue resulta diferente
al general para administrar.
d& >n&luencia de las leyes de emergencia: :osotros /a hemos puntuali;ado 0ue las llamadas le/es de al0uileres o
de emergencia locativa tuvieron principal influencia en relacin a dos aspectos fundamentales del contrato de
locacin., el, pla;o / el precio1
1& Establecieron un pla;o m!nimo en favor del in0uilino o dispusieron 0ue al vencimiento del pla;o
convenido el locador deb!a seguir admitiendo la locacin por el pla;o 0ue durase la le/ vigente al
momento del vencimiento de dicho pla;o. Era un pla;o legal contrario al principio o presupuesto de la
autonom!a de la voluntad / el derecho de las partes 0uedaba sometido a un derecho superior 0ue era el
derecho del Estado a regular una situacin disvaliosa por el dficit habitacional.
4& <urante ese pla;o m!nimo o de imposibilidad de dar por concluido el contrato, inmovili;aron el
monto del al0uiler con un sistema fiado por el Estado en cada caso de la respectiva le/.
En consecuencia, en materia de pla;o las le/es de al0uileres o de emergencia modificaron el esp!ritu del
Cdigo Civil /, como ste estaba supeditado en su aplicacin slo a los casos no previstos por la le/ de turno
o, en vigencia, el pla;o, contractual ced!a / no era aplicado en a0uellos supuestos en 0ue, la locacin de 0ue se
tratara estuviera amparada por el rgimen emergencial.
c& Pla0os en la )ey de 4rrendamientos :urales: El Cdigo Civil no tra!a disposiciones espec!ficas
referidas a arrendamientos de predios rsticos o rurales, a0uellos 0ue se celebran respecto de una
heredad 0ue est fuera del ido urbano. En su momento la le/ 13.4-2 reglament todo lo referente a
este tipo de locaciones rurales fiando los pla;os m!nimos 0ue deb!an regir en las relaciones
contractuales, como tambin la posibilidad de las prrrogas sucesivas 0ue se fiaban en favor de los
arrendatarios. )ales disposiciones fueron luego modificadas por, la le/ 44.4,5 del 2 de octubre de
1.,53.
<iremos 0ue, conforme a la le/ 13.4-2, art. -, el pla;o m!nimo fue fiado en cinco a%os, considerndose la norma
de orden pblico por la cual, cual0uiera fuera la limitacin impuesta por el locador, el arrendatario ten!a la
posibilidad de considerarlo reali;ado por dicho pla;o m!nimo.
'a 'e/ 44.4,5, por el contrario, estableci en su art. - 0ue los contratos a 0ue se refiere el art. 4 tendrn un pla;o
m!nimo de tres anos. )ambin se considerar celebrado por dicho trmino todo contrato sucesivo entre las mismas
partes con respecto a la misma superficie, en el caso de 0ue no se estable;ca pla;o o estipule uno inferior al
indicado. :o se considerar contrato sucesivo la prrroga 0ue se hubiera pactado originariamente como optativa
por las partes.
En consecuencia, el pla;o m!nimo establecido en cinco a%os ha 0uedado actualmente en virtud de la modificacin
establecida por la ltima le/ citada en slo tres a%os, teniendo igual trmino m!nimo el posible contrato sucesivo
0ue celebren las partes, salvo 0ue la prrroga hubiese sido pactada directamente en el contrato original.
"orma / prueba del contrato
.
a& <orma y prueba, principios: Conforme al art. 1.-,-, primera parte1 =El contrato de locacin 0ueda concluido
por el mutuo consentimiento de las partes...>, lo 0ue significa 0ue el contrato de locacin de cosas es
eminentemente no formal /, en consecuencia, puede reali;arse por escrito, por escritura pblica o verbalmente
sin necesidad del cumplimiento de formalidad alguna.
Ello resulta lgico si se considera la naturale;a de la locacin1 de cosas en sus mu/ variadas formas, 0ue
derivan de la clase de obeto 0ue se al0uila. 7or ello es por dems frecuente 0ue habitualmente celebremos el
contrato tomando la cosa 0ue se al0uila / abonando el precio 0ue est prefiado en un cartel sin si0uiera tener
0ue pronunciar palabra #al0uiler de bicicletas, de caballos, de pel!culas, etc., en lugares de veraneo&. (in
embargo, cuando hablamos de locacin de cosas asimilamos el contrato a la locacin de viviendas o de locales
comerciales, 0ue habitualmente se hace por contrato escrito #aun ello resulta obligatorio despus de la sancin
de la le/ 43.3,1 0ue actualmente rige la locacin urbana&, con determinadas modalidades impuestas por la
prctica de las firmas inmobiliarias 0ue estn en la actividad de al0uiler / venta de bienes de este tipo.
Kecordemos 0ue si se hace por escrito, debe reali;arse en doble eemplar conforme a lo dispuesto por el art.
1.341, 0uedando esta e?igencia respetada por el cumplimiento del contrato / aun por la e?istencia de recibos
de al0uiler al vencimiento, de los respectivos pla;os debemos agregar 0ue uegan tambin los arts. 1.343 /
1.34- del Cdigo Civil en la materia.
'os arrendamiento urbanos siguen las disposiciones de la le/ 43.3,1 0ue establece la obligatoriedad del
contrato por escrito, con connotaciones previstas para el supuesto de 0ue tal hecho no ocurra pero s! e?ista /
se pueda probar la efectiva relacin locativa entre las partes.
Bna situacin similar es la prevista respecto del contrato de la locacin de arrendamientos rurales, /a 0ue la
le/ 13.4-2 dispuso 0ue los contratos de arrendamientos rurales deben ser redactados por escrito ante el ue; de
pa; o un escribano, debiendo ser inscriptos en el Kegistro *nmobiliario.
<icho art!culo fue derogado por el nuevo te?to de la le/ 44.4,5, art. -3, 0ue regula la situacin sobre la
necesidad del contrato escrito de la siguiente manera1 ='os contratos a 0ue se refiere la presente le/ debern
redactarse por escrito. (! se hubiese omitido tal formalidad /, se pudiere probar su e?istencia de acuerdo con
las disposiciones generales, se lo considerar encuadrado en los preceptos de esta le/ / amparado por todos
los beneficios 0ue ella acuerda. Cual0uiera de las partes podr empla;ar a la otra a 0ue le otorgue contrato
escrito. El contrato podr ser inscripto por cual0uiera de las partes en los registros inmobiliarios a cu/o efecto
bastar 0ue el instrumento tenga sus firmas certificadas por escribano, ue; de pa;, o otro oficial pblico
competente>, con lo cual subsiste la obligatoriedad de la e?istencia del contrato escrito, siendo su omisin
suplica por la formalidad de la le/ en cuanto, acreditada la e?istencia de la relacin locativa, se considerar tal
relacin como encuadrada en los preceptos de la le/
b& Prueba del contrato y prueba del al#uiler1 El principio acertado de 0ue el contrato de locacin es un contrato
consensual no formal #con la e?cepcin mencionada respecto de la locacin urbana / rural&, podr probarse
por cual0uier medio de prueba, pero con las limitaciones marcadas por el art. 1.1,3, / con las connotaciones
de 0ue la e?istencia del principio de eecucin o de cierta prueba por escrito, como por eemplo el recibo del
al0uiler, nos permitir!a la e?cepcin prevista por los arts. 1.1,1 / 1.1,4 del Cd. Civil.
7or otra parte, admitamos con fallos urisprudenciales, 0ue el simple recibo del al0uiler estar!a probando la
e?istencia del contrato de locacin, /a 0ue en el recibo se acreditar!a la e?istencia de la relacin locativa, el
uso / goce de la cosa, el precio convenido, el nombre del locatario, la cosa al0uilada / el nombre del locador,
0ue es 0uien conforme lo ha admitido la urisprudencia de nuestros tribunales, el recibo de al0uiler no slo
acredita el pago del mismo sino tambin la e?istencia de una relacin locativa, 0ue con las connotaciones de la
le/ ad0uiere, por eemplo, pla;o m!nimo, etc.
<erechos / obligaciones de las partes
9& @bligaciones del locador.
!eneralidades.
<e la propia definicin del art. 1-,3, =habr locacin cuando dos partes se obliguen rec!procamente, la una a
conceder el uso o goce de una cosa... / la otra a pagar por este uso goce... un precio determinado en dinero>,
podemos e?traer los caracteres espec!ficos del contrato de locacin de cosas, 0ue nos servirn para el posterior anlisis
en detalle de las rec!procas obligaciones de locador / locatario, tema 0ue nos ha concitado en la oportunidad.
(e trata de un contrato consensual, a t!tulo oneroso, sinalagmtico, / de cumplimiento sucesivo+ / es tal ve;
esta ltima caracter!stica la 0ue nos har comprender las peculiaridades 0ue, respecto de las rec!procas obligaciones
emergen de la locacin de cosas. El arrendamiento no se agota para las partes con la celebracin del contrato /,
adems de la primera obligacin del locador de entregar la cosa, subsistir para l la del mantenimiento respecto del
locatario en el uso / goce hasta la efectiva finali;acin del contrato. 7or otra parte, a travs del tiempo / mientras dure
el uso / goce de la cosa renacer o subsistir la obligacin del locatario de abonar peridicamente el al0uiler
convenido.
El contrato, en consecuencia, no slo no se agota en el momento de su celebracin sino 0ue, por el contrario,
las principales obligaciones de locador / locatario subsistirn todo el tiempo 0ue, dure el mismo. )ambin es
conveniente puntuali;ar 0ue el uso o goce comprende los frutos o productos ordinarios, siendo frutos los 0ue las cosas
producen regular / peridicamente sin alterar su sustancia, mientras los productos son los 0ue se separan o sacan de la
cosa disminu/endo su sustancia, como los minerales e?tra!dos de una mina #nota del codificador, arts. 4.34, / 4.523.
:ota art. 4.34,1 =Es adelante diremos 0ue los frutos no son accesorios de las cosas. "rutos son los 0ue la cosa,
regular / peridicamente, produce sin alteracin ni disminucin de su sustancia+ producto de la cosa son los obetos
0ue se separan o se sacan de ella / 0ue una ve; separados, la cosa no los produce+ / 0ue no se pueden separar de ella
sin disminuir o alterar su sustancia, como las piedras sacadas de una cantera, o el mineral sacado de las minas.
:inguna distincin ha/ 0uehacer entre frutos / productos en cuanto al derecho del propietario, pero si en cuanto al
derecho del usufructuario, como en adelante veremos>. <ice la nota al art. 4.5231 =El derecho del usufructuario es, sin
duda el derecho de go;ar de los bienes como el propietario mismo+ es decir, con las mismas prerrogativas / con las
mismas cargas, pero nicamente en lo 0ue concierne al uso o a la percepcin de los frutos, pues l no podr!a recoger
los productos 0ue no son frutos. Es preciso no tomar en un sentido absoluto la e?presin =como el propietario mismo>.
:o podr!a convertir una vi%a en un campo de pastos, ni transformar el bos0ue en una tierra de labor. (obre todo est
obligado a conservar la sustancia o condicin de la cosa>&.
7odemos puntuali;ar como obligaciones principales del locador1
a& la de entregar la cosa. #art. 1..1-&+
b& la de conservarla en buen estado #arts. 1..1., 1Z parte, 1..12 a 1..15, 1..41 / 1..44&+
c& la de mantener al locatario en el goce pac!fico de la cosa u obligacin de garant!a #arts. 1..1., 4Z
parte, 1..1, / 1..43 a 1..34&+
d& pagar al locatario las meoras #art. 1..33 a 1...4&+
e& pagar las cargas / contribuciones #art. 1...3&.
Estas obligaciones son inherentes a la naturale;a misma del contrato, pero estn sometidas a una permanente
variacin como consecuencia del postulado del art. 1.1,7. Es necesario tal ve; puntuali;ar una ve; ms 0ue la libertad
de contratar, presumiendo una igualdad de posibilidades es tal ve; en este contrato la 0ue menos se da. 'a vivienda es
uno de los atributos indispensables del ser humano / por ello debe admitirse 0ue lgicamente no son similares las
necesidades del locador propietario / las del locatario. 90ul, con pleno / ustificado derecho, slo persigue en la
locacin un rdito a su capital inmobiliario #rdito 0ue, por otra parte, entiende debe austarse a presupuestos
econmicos de mercado, guardando reunin con el capital invertido&+ este, el locatario, tiene por supuesto la necesidad
de vivienda en la gran ma/or!a de los casos, e?ceptuando por supuesto las locaciones de viviendas de luo, en 0ue no
es necesaria prevencin alguna.
El caso 0ue a nosotros nos interesa es el 0ue se produce a diario / 0ue podemos palpar con la simple lectura de
todos los avisos period!sticos. 90u! la aplicacin del art. 1.1,7 va a contratar evidentemente a los postulados de los
arts. ,.- / 1.371 4Z parte, cuando el locador por contrato 0uede e?onerado de todas sus obligaciones / e?ia para la
firma del contrato la adhesin de 0uien por necesidad no puede discutir las condiciones preestablecidas.
Estas obligaciones del locador, casu!sticamente enunciadas por 6le; (arsfield, estn resumidas en el art.
1.71, del Cdigo francs 0ue dispone1 =El arrendador est obligado por la naturale;a del contrato, / sin 0ue sea
necesario, ninguna estipulacin particular,
1& entregar al arrendamiento arrendatario la cosa al0uilada+
4& mantener la cosa en estado de servir para el uso para el cual fue al0uilada1
3& permitirle al arrendatario el uso pacifico de la misma mientras dura el arrendamiento+
-& asegurar asimismo la permanencia / la calidad de las plantaciones.
a& Entregar la cosa' estado de la cosa' accesorios 1arts. 565, y concs.71 =El locador est obligado a
entregar la cosa al locatario con todos los escenarios 0ue dependan de ella al tiempo del contrato, en buen
estado de reparacin para ser propia al uso para el cual ha sido contratado salvo si conviniesen en 0ue se
entregue en el estado en 0ue se halle>. Esta obligacin fundamental de entrega de la cosa comprende tambin
los accesorios 0ue dependan de ella al tiempo del contrato. En consecuencia, debern entregarse al locatario
las llaves de la casa / todas las dependencias instaladas en ella para su servicio / comodidad, art. 43121 =(on
tambin inmuebles las cosas muebles colocadas intencionalmente como accesorias de un inmueble por el
propietario de ste, sin serlo f!sicamente>, con las limitaciones del art. 4.3431 =En los muebles de una casa no
se comprendern1 el dinero los documentos / papeles, las colecciones cient!ficas o art!sticas, los libros / sus
estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes / oficios, las o/as, ninguna clase de ropas de uso,
los granos, caldos, mercader!as, ni en general otras cosa 0ue las 0ue forman parte del auar de la casa>, las
servidumbres activas del inmueble arrendado, como si e?istiese una servidumbre de paso sobre un terreno
lindero a favor del bien al0uilado #art.1.-,.. 1Z parte& / los frutos o productos ordinarios de la cosa #art. 1.-,.
4Z parte&.
:o se comprender 0ue se debe entregar con la cosa1
a& 'os frutos o productos e?traordinarios #art. 1.-,., 3Z parte&+
b& los terrenos acrecidos por aluvin, si el arrendatario no hiciera un acrecentamiento del al0uiler o renta #art.
1.-,.. -Z parte&.
El Cdigo nada dice respecto del tiempo de la entrega / por ello es 0ue debemos regirnos por lo convenido
por las partes #art. 7.31 =El pago debe ser hecho el d!a del vencimiento de la obligacin>, / el art. 1.1,7& en el
sentido de 0ue la cosa debe ser entregada a la fecha de inicio de la locacin. Kespecto de los gastos de entrega
nada dice el Cdigo / ser!an de aplicacin lar normas de la compraventa 0ue har!a recaer en el locador este
pago, 0uedando establecido 0ue el pago del sellado del contrato deber ser soportado por partes iguales entre
arrendador / arrendatario.
MCul ser!a la sancin por el incumplimiento del locador a la entrega de la cosaN Conforme a la normatividad
originaria del Cdigo, no e?istiendo pact comisorio e?preso, el locatario slo podr!a solicitar el
cumplimiento del contrato con ms una indemni;acin por la actitud morosa del locador. <espus de la
reforma de 1.,23, es de aplicacin lo dispuesto por el art. 1.43- reformado, o sea, el pacto comisorio
impl!cito. (i e?istiese demora en la obligacin de entregar pero despus esto se reali;a conforme a las
caracter!sticas particulares del contrato, el locatario slo debe los arriendos desde la fecha de la efectiva
entrega.
MComo debe ser entregada la cosaN
(egn Eachado1 =Entregar la cosa en buen estado significa hacer todas las reparaciones necesarias en el
momento de dar la posesin al locatario, aun a0uellas pe0ue%as reparaciones 0ue estarn a cargo del in0uilino
una ve; 0ue ha recibido la propiedad+ as! la casa al0uilada debe entregarse con todas las llaves, pinturas /
papeles en buen estado, 0ue las puertas / ventanas cierren bien, etc.>. Este estado de entrega cede, segn el
Cdigo, en el supuesto de 0ue las partes ha/an convenido 0ue la cosa se entregue en el estado en 0ue se halle,
convenio 0ue segn el art. 1..1-, se presume en los siguientes casos1
a& 0ue el locatario entre en posesin de lo arrendado sin dear constancia de la e?istencia del estado de la
cosa / de la necesidad de las reparaciones a hacerse+
b& cuando se arrienden edificios arruinados, por cuanto ello debe ser conocido previamente al contrato por
parte del locatario, s! ha obrado con un m!nimo de cuidado / previsin.
Como frmula comn / cotidiana, en nuestros estudios / en los contratos de locacin impresos 0ue estn a la
venta se coloca una frase e?presando 0ue la cosa se entrega en perfecto estado / 0ue en ese perfecto estado
debe ser reintegrada. (i el locatario pretende modificar la clusula aduciendo ciertas imperfecciones o
deterioros, se le dice tran0uilamente 0ue no se le al0uila /, atento la le/ de la oferta / la demanda, no costar
mucho al locador encontrar otro in0uilino 0ue se someta a sus designios o tal ve; haber superado la resistencia
de su posible locatario 0ue ante la necesidad de vivienda debe aceptar la clusula renunciando a su leg!timo
derecho en aras al sagrado presupuesto de la autonom!a de la voluntad.
c& Conservar la cosa 1arts. 5.656 5M parte, 5.65J a 5.65N, 5.6+5, 5.6++ y conc.71 Bna ve; entregada la cosa
por el locador, ste debe mantenerla en buen estado de conservacin, de conformidad con el uso para el cual
ha sido al0uilada. Es necesario recalcar esta obligacin permanente durante todo el tiempo del contrato en la
persona del locador, por cuanta la contrapartida al intervensionismo estatal en la materia, limitando la
voluntad de las partes en relacin al precio / al pla;o en la locacin, hab!a e?imido en la legislacin
emergencial de esta obligacin al arrendador. Es, en consecuencia, importante 0ue nuevamente los locadores
asuman la obligacin de conservacin en buen estado de la cosa por0ue ello es una consecuencia lgica de la
naturale;a del contrato, 0ue no debe ser modificada por convencin de las partes, /a 0ue actualmente el precio
a convenirse es libre / el pla;o es el 0ue convengan locador / locatario de acuerdo al art. 1.1,7, con la sola
limitacin establecida por el m!nimo legal determinado por el art. 1..37 reformado por la le/ 11.1.2.
7or ello es 0ue el art. 1..1. establece1 =<espus 0ue el locador entregue la cosa, est obligado a conservarla
en buen estado / a mantener al locatario en el goce pac!fico de ella por todo el tiempo de la locacin,
reali;ando todos los actos necesarios a su obeto / abstenindose de impedir, minorar, o crear embara;os al
goce del locatario>, aclarando en la respectiva nota 0ue =... Earcad dice1 El 0ue me al0uila pie;as en una
casa no podr despus poner en ella una casa de uego o prostitucin, ni de ninguna profesin 0ue me haga
incmodas / poco convenientes las pie;as al0uiladas>. G la nota se completa con la cita de 9ubr/ / Kau,
0uienes entienden 0ue el locador responde de los impedimentos puestos al goce de la cosa al0uilada, sea por
actos de fuer;a ma/or, sea por actos de terceros eecutados en el l!mite de su derecho. =(i /o he al0uilado un
teatro, / la autoridad pblica manda cerrar los teatros por algn tiempo, la eecucin del contrato, el pago del
arrendamiento debe tambin suspenderse...>.
Kecordemos asimismo 0ue el art. 1..12 dispone+ ='a obligacin de mantener la cosa en buen estado consiste
en hacer las reparaciones 0ue e?igiere el deterioro de la cosa, por caso fortuito o de fuer;a ma/or, o el 0ue
causare por la calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella, cual0uiera 0ue fuese, o el 0ue proviniera del
efecto natural del uso o goce estipulado, o el 0ue sucediere por culpa del locador, sus agentes o dependientes>
agregando sobre el tema el art. 1..17 0ue =Es caso fortuito, a cargo del locador, el deterioro de la cosa
causado por hechos de terceros, aun0ue sea por enemistad u odio al locatario>.
c& *antener al locatario en el uso y goce pac&ico de la cosa: extensin de la obligacin' reparaciones'
p$rdida de la cosa' garantas' turbaciones de terceros 1arts. 5.656, +M parte, 5.65J, 5.65I, 5.6+G a 5.6G+ y
conc.7: Es como consecuencia de esta obligacin de mantenimiento de la cosa al0uilada 0ue el locador deber
hacer las reparaciones 0ue e?igiere el deterioro de la cosa por las siguientes causas1
*& por caso fortuito o fuer;a ma/or, norma 0ue reconoce su antecedente en el inc. 1Q del art.. 4.334
del Esbo;o, / 0ue ha sido interpretada como la obligacin del locador cuando por eemplo los techos sean
destruidos por un cicln, o la finca por la accin de guerra o revolucin+
**& cuando el deterioro obede;ca a la calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella, cual0uiera 0ue
fuera, lo 0ue significa 0ue deber reparar la finca con motivo de las goteras, ca!das de cielorrasos, etc. (e
dea constancia 0ue se debe tratar de reparaciones motivadas por deterioros 0ue no han destruido la cosa
por cuanto si la misma fuese destruida, se ca/ese por e. por causa de vicios en la construccin, no estar
obligado a reconstruirla+
***& el deterioro 0ue proviniere del efecto natural del uso o goce estipulado, como si verbigracia se
decolorasen las paredes, se ca/esen los revo0ues, etc.+
)ambin responde el locador por el deterioro 0ue se produese como consecuencia de su propia actividad, la
de sus agentes o dependientes, obligacin de la aplicacin de las normas generales sobre la responsabilidad
contractual en caso de culpa #art. .11& o dolo #art. .32&, en su accin o por la natural e?tensin de sus agentes
o dependientes. <eber tenerse presente 0ue no en este supuesto s! estar!a obligado a la reconstruccin /a 0ue,
como dice Eachado, no debe 0uedar en su mano el dear sin efecto el contrato, aun0ue ofre;ca pagar los
da%os / peruicios resultantes de su hacer.
<e acuerdo al art. 1..171 =Es caso fortuito, a cargo del locador, el deterioro de la cosa causado por hechos de
terceros, aun0ue sea por motivos de enemistad o de odio al locatario>, no siendo por supuesto mu/ feli; la
redaccin ni el alcance del te?to, /a 0ue el mismo aparece contradictorio con lo dispuesto por el art. 1..45, del
0ue resulta 0ue el locador no est obligado a garanti;ar al locatario de las v!as de hecho de terceros, cuando
ellas no pretendan la propiedad servidumbre, uso o goce de la cosa. Kesulta 0ue el art. 1..17 es tomado de
"reitas #art. 4.332&, en 0ue se comprenden tanto el caso fortuito como la fuer;a ma/or provenientes de
terceros+ entonces puede aplicarse naturalmente / sin esfuer;o lo 0ue dice Eachado1 =)odo deterioro
ocasionado por caso fortuito o fuer;a ma/ores a cargo del locador, 0ue suponemos propietario, / en ese
sentido se deben entender los hechos de terceros en 0ue por e?cepcin debe responder cuando toman el
carcter de una fuer;a irresistible la posesin como en el caso de guerra o de bandas armadas, o cuando por
odios pol!ticos o personales perudican la propiedad arrendada>.
'a incongruencia apuntada no es salvada por el art. 1..4,, 0ue aclara 0ue =s! las v!as de hecho de terceros
tomasen el carcter de fuer;a ma/or, devastaciones de la guerra, bandos armados, etc, entonces si regir lo
dispuesto en el art. 1..17>, / tiene su e?plicacin en 0ue si bien el art. 1..17 fue tomado de "reitas, el 1.45
fue tomado de 9ubr/ / Kau / el 1..4, de Earcad.
'a limitacin 0ue los arts. 1..45 / 1..4, importan respecto del alcance del art. 1..17 no impide 0ue debamos
admitir 0ue el sistema permite ampliar considerablemente el concepto de eviccin tal como resulta del art.
4.3,1 / su nota #'afaille, ratado, cit., t. **, pg. 434 &, cu/a ltima parte e?presa1 =En cuanto a las
turbaciones de hecho, por las cuales un tercero sin pretender ningn derecho, eerce actos, indebidos, como si
pasase por el fundo del propietario, la garant!a entonces est en la le/ misma / el propietario debe dirigirse
contra el autor de las v!as de hecho>. 'o 0ue la nota dice del propietario debe entenderse con relacin al
locatario en el tema 0ue estamos tratando.
(i las reparaciones revistiesen urgencia / el locador fuese remiso en el cumplimiento de hacerlas, stas podrn
ser hechas por el locatario, 0uien se encuentra facultado por la le/ para retener parte del precio del
arrendamiento para imputar!a a dicho pago #art. 1..15&. Es decir, dos son los supuestos marcados por la le/1
c& retener parte del arriendo en caso de 0ue el locador no efectuase las reparaciones+ para casos de
urgencia la facultad de reali;ar las reparaciones imputando a sus pagos las retenciones efectuadas.
Es simplemente la aplicacin de lo dispuesto en el art. .3., inc. 4Q, para 0ue el acreedor pueda procurarse el
cumplimiento de la obligacin por otro pero a cargo del deudor.
Es probable 0ue el locador se dispusiera a hacer las reparaciones 0ue estn a su cargo #art. 1..1,&, pero al
reali;arlas esto impidiese el uso o goce estipulado en el contrato1 ello facultar al locatario a e?igir, segn
sean las circunstancias, la cesin del arrendamiento o una baa proporcional al tiempo 0ue dure las
reparaciones. (i el locador no admitiese la cesacin, del goce del pago del precio o la disminucin del mismo,
el locatario podr devolver la cosa 0ue 0uedando resuelto el contrato. El art!culo siguiente da las mismas
facultades al locatario cuando se trata del trabao de terceros, propietarios, vecinos en las paredes divisorias, o
a hacer stas parte del locador.
9ctualmente el sistema locativo, de propiedad por pisos / departamentos en propiedad hori;ontal nos plantea
dos aspectos diarios 0ue nosotros 0ueremos considerar1
a& 'as reparaciones para el mantenimiento general del edificio, roturas, de ca%os, filtraciones, etc., 0ue se
produ;can en lugar aeno al departamento al0uilado, pero cu/a reparacin de motivo para 0ue se realicen
trabaos en el mismo con roturas de paredes, ca%er!as, etc.+
b& 'os peruicios derivados de la utili;acin de medianer!as por nuevos edificios, 0ue perturben el uso / goce
pac!fico del departamento mientras dura la construccin.
'a aplicacin estricta de los presupuestos legales 0ue venimos anali;ando nos permiten responder al
interrogante facultando al in0uilino a la retencin de arriendos de 0ue habla el art. 1..1, / admitir en su favor
la posibilidad e?trema de disolver el contrato.
6le; (arsfield consigna reiterativamente la responsabilidad del locador para los supuestos de casos fortuitos
0ue destru/an parcial o totalmente la cosa. (! el deterioro parcial no impide el uso de la cosa pero lo,
disminu/e, puede el locatario pedir la disminucin del precio+ si el deterioro tiene suficiente entidad puede
pedir la rescisin del contrato. El locador est obligado a reparar el deterioro hasta poner la cosa en buen
estado.
Esta obligacin de conservar la cosa en buen estado reconoce un solo l!mite1 el de algunas pe0ue%as
reparaciones a cargo del locatario 0ue han sido denominadas locativas, caracteri;adas en el art. 1..73 como
deterioros menores, 0ue regularmente son causados por las personas 0ue habitan el edificio.
)ratndose de un contrato en el 0ue el locatario slo recibe la tenencia del bien al0uilado, la cuestin a
considerar ad0uiere importancia por cuanto el mismo no puede por si repeler 'a accin de terceros 0ue
pretendan un derecho real sobre la cosa. (olamente podr tener en su cuenta la accin de despoo 0ue prev el
art. 4.-,3, 0ue a partir de la reforma menciona e?pl!citamente a todo poseedor o detentador de la cosa. (e trata
de un caso e?cepcional 0ue es mu/ poco frecuente en. la prctica.
En los supuestos comunes, 0ue son los contemplados por los arts. 1..42 / 1..47, el locador responde ante las
acciones de los terceros en los l!mites de sus derechos / est obligado a defender, / en su caso indemni;ar al
locatario cuando ste sea demandado por terceros 0ue reclamen, sobre la cosa arrendada derechos de
propiedad de servidumbre o de uso o goce de la cosa. 'a garant!a del locador funciona principalmente cuando
se cuestiona el derecho sobre la cosa mediante el hacer de terceros 0ue dificulten el uso / goce prometido en
el contrato.
9dems, el Cdigo establece concretamente 0ue esta garant!a se pierde en cabe;a del locatario cuando ste no
ponga en conocimiento del locador, en el ms breve tiempo posible, toda usurpacin o novedad da%osa a su
derecho, como toda accin dirigida contra la propiedad, uso o goce de la cosa #art. 1..33&.
En el supuesto de 0ue el locador sea vencido total o parcialmente, el locatario podr, segn sea el alcance e
importancia de la parte de la cosa al0uilada de 0ue se ve privado, a solicitar la reduccin del al0uiler o a
rescindir el contrato, con derecho a prdidas e intereses en la hiptesis de no haber tenido conocimiento en el
momento de la celebracin del contrato de la posibilidad de 0ue la eviccin prosperarse en contra del locador.
)ambin responde el locador por los vicios redhibitorios u ocultos de la cosa 0ue impidieran su uso en la
forma convenida. En este contrato la responsabilidad por los vicios ad0uiere matices distintivos, por cuanto,
en ra;n de ser continuado, el locador responder aun cuando el vicio se ha/a originado despus de entregada
la cosa, desconociendo l la e?istencia del mismo / por cuanto el Cdigo define como vici redhibitorio en la
locacin adems del defecto oculto de la cosa, el volverse oscura la casa por motivo de construcciones en las
fincas vecinas, o ante amena;a de ruina.
d& :eembolso de mejoras. supuestos. *ejoras posibles por el locatario y mejoras a e&ectuar por el locador
1arts. 5.6GG a 5.66+7. Pago de cargas y contribuciones 1arts. 5.6GG y conc.71 En principio, no le est permitido
al locador cambiar la forma de la cosa arrendada aun0ue los cambios 0ue hiciera no causaren peruicio alguno
al locatario+ pero puede hacerlo en los accesorios de ella, con tal 0ue no cause peruicio al locatario #art.
1..43&. (i violentando esta prohibicin el locador pretendiese hacer o hubiese hecho contra la voluntad del
locatario innovaciones 0ue no son reparaciones, puede el in0uilino oponerse a 0ue las haga, o demandar la de
demolicin de ellas. Dueda, asimismo, facultado para restituir la cosa / pedir prdidas e intereses. ( trata, en
consecuencia, de una obligacin de no hacer, cu/a violacin por parte del locador permitir al arrendatario
oponerse a 0ue se hagan las innovaciones o e?igir la destruccin de las mismas #arg. art. 233&.
El locatario no podr hacer meoras 0ue alteren la forma de cosa, salvo autori;acin e?presa del locador, 0ue
slo podr ser probada por escrito #art. 1.-3&.
O=u$ mejoras deben ser abonadas por el locador;. 90u! no rigen los principios generales / debemos
atenernos a lo resuelto e?presamente por el art. 1..3,. =(lo es a cargo del locador pagar las meoras / gastos
hechos por el locatario1
a& si en el contrato o posteriormente lo autori; para hacerlas / se oblig a pagarlas, comprometindose o no
el locatario a reali;arlas+
b& si lo autori; para hacerlas / despus de hechas se oblig a pagarlas+
c& si fuesen reparaciones o gastos a su cargo, 0ue el locatario /iciese en caso de urgencia+
d& s! fuesen necesarias o tiles / sin culpa del locatario se resolviese el contrato, aun0ue no se hubiese
obligado a pagarlas ni dado autori;acin para hacerlas+
e& si fuesen meoras voluntarias, s! por su culpa se resolviese la locacin+
f& si la locacin fuese por tiempo indeterminado, si lo autori; para hacerlas / e?igi la restitucin de la
cosa, no habiendo el locatario disfrutado de ellas>.
<os son los re0uisitos e?igidos para 0ue el locador pague las meoras de los incisos 1Q / 4Q1
a& 0ue ha/a autori;ado su reali;acin /
b& 0ue antes o despus de ello se ha/a obligado a pagarlas #art. 1..-3&.
Como el te?to tiene su antecedente en "reitas, art. 4.3.4, nosotros apuntamos 0ue el inciso 4Q tiene un error
tipogrfico fcilmente apreciable, /a #ue se /a omitido en el te?to de nuestro Cdigo la palabra no, lo 0ue en
realidad le da sentido al inciso, 0ue de lo contrario ser!a reiterativo del primero.
7or el contrario en todos los otros supuestos del art!culo 3Q, -Q, .Q / 2Q, las meoras debern ser pagadas por el
locador a pesar de 0ue se ha/a estipulado entre las partes 0ue las mismas 0uedarn sin cargo alguno a su favor
a la finali;acin del contrato #art. 1.3-.&.
7ara determinar la urgencia en las reparaciones de 0ue se habla en el inc. 3Q 6le; (arsfield particulari;a las
mismas al decir en el art. 1..--1 ='as reparaciones o gastos a cargo del locador se reputaran hechos por el
locatario en caso de urgencia, cuando sin da%o de la cosa arrendada no pod!an ser demoradas /, le era
imposible al locatario avisar al 0ue las hiciera o lo autori;ase para hacerlas. )ambin se reputan gastos de
esta clase los 0ue el locatario hubiese hecho como pago de impuestos a 0ue la cosa arrendada estaba sueta>.
9simismo el Cdigo prev un sistema de garant!a en favor del in0uilino respecto del pago de las meoras, /a
0ue establece la posibilidad para el locatario de compensar los gastos efectuado con los arrendamientos
adeudados o a adeudarse en lo sucesivo, siendo esto una compensacin facultativa a la 0ue el arrendatario
tiene derecho, si es 0ue no e?ige el pago inmediato de las meoras o reparaciones efectuadas. 9gregase a su
favor la facultad de retener la cosa arrendada, vencido el pla;o estipulado, hasta tanto se le efectivice el pago
reali;ado.
'a locacin puede resolverse con culpa1 o sin culpa del locador / las consecuencias respecto del tema 0ue /a
0ue si la rescisin es sin culpa del arrendador ste no pagar las meoras1 necesarias o tiles reali;adas por el
locatario+ tampoco las reali;adas por el locatario por haberse ste obligado a hacerlas, aun0ue no conste haber
reca!do para ello alguna cantidad u obtenido una baa en el precio de la locacin+ / por ltimo las meoras
voluntarias 0ue no se oblig a pagar, aun0ue autori;ase al locatario para hacerlas #art. 1...4&.
(i, por el contrario, la locacin se resuelve por culpa del incumbe a ste pagar todas las meoras / gastos, con
e?cepcin nicamente de las 0ue el locatario hubiese hecho, sin tener derecho para reali;arlas art. 1...1&.
$& @bligaciones del locatario.
a& Usar y go0ar de la cosa con&orme a derec/o' alteracin del destino: consecuencias 1arts.
5.6-G, 5.6-,, 5.66,, 5.666, 5.66I y conc.71 7odemos considerar 0ue son tres las obligaciones principales
del locatario+
1& limitarse al uso o goce estipulado, o al uso al 0ue la cosa ha servido antes o al
0ue regularmente sirven cosas semeantes+
4& pagar el precio convenido, /
3& restituir la cosa al locador al vencimiento del pla;o estipulado.
'a primera obligacin tiene estrecha relacin con la obligacin del locador /a anali;ada respecto de la
conservacin de la cosa, / entenderemos 0ue el locatario no cumple con su obligacin cuando use la cosa
con destino distinto del estipulado, aun0ue el nuevo uso no perudi0ue en modo alguno al locador #art.
1....&. Es de aplicacin estricta la autonom!a de la voluntad de 0ue las partes han go;ado al celebrar el
contrato.
)ampoco cumple con su obligacin respecto del uso / goce cuando el locatario emplea la cosa arrendada
en otro uso 0ue no es el 0ue est destinado por su naturale;a, o si con un goce abusivo causa peruicio al
locador. Esta actitud facilitar!a al arrendador a demandar por prdidas e intereses / adems, segn las
circunstancia e?igir la supresin de las causas del peruicio o la rescisin del arrendamiento.
b& Conservar la cosa en buen estado: deterioros' reparacin' obras nocivas' mejoras y su
r$gimen' caso del incendio 1arts. 5.6J5 a 5.6JK, 5.6K+, 5.6KG. 5.66I y conc.71 <eber conservar la cosa en
buen estado / responder por todo da%o o deterioro 0ue se causare por su culpa o el provocado por las
personas de su familia 0ue habitan con l, de sus domsticos. )rabaadores, huspedes o subarrendatarios,
debiendo considerarse 0ue no conserva la cosa en buen estado #art. 1..24&, cuando la misma se deteriore
por su culpa o la de las personas de su familia 0ue habiten con l #citadas en el art. 1..21&, o
abandonndola sin dear persona 0ue la conserve en buen estado, aun0ue se ausente por ra;ones de
necesidad personal, salvo 0ue sea por ra;ones de la misma cosa o del lugar en 0ue ella se encuentra. (e
trata evidentemente de normas austadas a una poca totalmente diferente a la actual, /a 0ue la norma
tiende a cuidar el estado de la cosa por sobre toda otra circunstancia, facultando al in0uilino a dear en su
reempla;o a alguien 0ue cuide la casa, para 0ue sta no se desmeore. El locador no podr, en
consecuencia, cuestionar el derecho del in0uilino si ste por ra;ones de viae, enfermedad, etc. dea en el
bien locado a otra persona durante todo el tiempo 0ue dure su ausencia. (lo subsistir su obligacin del
pago del al0uiler para 0ue, cumplida la misma el locador no pueda reclamar por la ocupacin del tercero.
)ambin #art. 1..24, inc. 4Q& se entender 0ue no se cumple con el uso / goce estipulado cuando haga
obras nocivas a la cosa arrendada o 0ue muden su destino, o si reali;a sin autori;acin meoras 0ue alteren
la forma de la cosa al0uilada, o 0ue hubiesen sido prohibidas por el contrato. "inalmente, tambin se
considerar 0ue no cumple con su obligacin cuando no reali;are las meoras a 0ue se obligo por contrato.
'uego 6le; (arsfield pasa a un detalle e?haustivo de casos concretos para clarificar cundo debemos
entender 0ue el proceder del locatario da derecho al arrendador para pedir la resolucin del contrato, con
ms prdidas e intereses, e?imiendo slo al locatario cuando la prdida total o parcial de la cosa arrendada
sea motivada por caso fortuito o fuer;a ma/or #art. 1..25& o por la propia calidad de la cosa, vicio o
defecto.
'a fuer;a ma/or deber ser acreditada por el in0uilino cuando ella no sea notoria, lo mismo 0ue el caso
fortuito, /a 0ue se presumir su responsabilidad cuando ello no ocurra / cargar con la prdida o deterioro
de la cosa.
'a prueba se invierte / est a cargo del locador cuando la fuer;a ma/or o el caso fortuito tienen
notoriedad suficiente. En caso de incendio el mismo ser, considerado caso fortuito no imputable al
in0uilino, a no ser 0ue el propietario acredite mediante la correspondiente prueba 0ue ha habido culpa por
el in0uilino o las personas de familia o dependientes etc. #art. 1..74 &, precepto en el 0ue 6le; (arsfield,
segn el mismo lo consigna en la nota, se aparta de los arts. 1.733 / 1.73- del Cd. Civil francs, 0ue
presupone 0ue es el locador.
(on a cargo del in0uilino, conforme nosotros /a lo hemos consignado, las llamadas reparaciones locativas
0ue son las 0ue se derivan del deterioro normal por el uso de las personas 0ue viven en la finca.
c& Pagar el precio: $poca, lugar. ?erec/o de retencin. Privilegio del locador. Pagos
adelantados: alcance. Consignacin del Precio 1arts. 5.66J, 5L parte, 5.66N, 5.6KN, 5.6N5, y conc.7:
:osotros hemos puntuali;ado 0ue las obligaciones del arrendatario estn tratadas por el codificador en el
cap!tulo 0uinto bao la denominacin de =@bligaciones del locatario>, comprendiendo los arts. 1...- al
1..54. <entro de dicho capitul la obligacin de pagar el precio, untamente con la del cuidado de la cosa,
la ms importante entre los deberes asumidos por el arrendatario, estn reglamentadas con minuciosidad,
estableciendo la le/ presupuestos para cada una de las posibles situaciones 0ue se pueden presentar. 'ugar
de pago, pago anticipado de arriendos, derecho de retencin. privilegios del locador, posible
compensacin para el supuesto de meoras, etc.
<ispone el art. 1...21 =El locatario est obligado tambin a pagar el precio al locador o a 0uien pertene;ca
la cosa en los pla;os convenidos, / a falta de convencin, segn los usos del lugar, a conservar la cosa en
buen estado / a restituir la misma cosa al locador o a 0uien perteneciere acabada la locacin>. <e ello
deducimos 0ue el precio o al0uiler debe ser abonado1
a& al locador con 0uien se ha celebrado el contrato /
b& a 0uien pertene;ca la cosa en los supuestos previstos por los arts. 1.-,2 / 1.-,5, caso de sucesor por
muerte o enaenacin #art. ,. le/ 43.3,1&.
El pago debe verificarse en los pla;os convenidos contractualmente, sirviendo para ello de base lo
establecido por el art. 1.1,7, autonom!a de la voluntad. 'as partes podrn, en consecuencia, convenir /a
sea al0uileres anticipados o vencidos como tambin acordar voluntariamente la forma en 0ue se harn los
pagos. 7or ello resulta vlido el pago anticipado de todos los meses del contrato de locacin, cual0uiera
sea su e?tensin, / las partes lo podrn convenir libremente. Conforme el art. 1.1,7 las partes estn
facultadas para establecer las modalidades, la fecha / el lugar del pago+ en caso de silencio se entender
0ue el lugar ser el domicilio del locatario, conforme a lo dispuesto en el cumplimiento del pago en la
seccin primera del libro segundo, / la forma en dinero de curso legal, por mes adelantado. En el supuesto
de 0ue las partes, conforme a la autonom!a de la voluntad, estable;can el pago de los al0uileres
anticipados, debemos establecer s! dicho pago ser siempre oponible a terceros o el codificador ha
establecido un rgimen especial diferenciando supuestos 0ue hacen imposible o no vlido oponer dicho
pago a terceros interesados / con derecho sobre el locador o el locatario. 'a norma general surge del art.
1..7- 0ue, faculta al locatario a oponer a terceros los pagos anticipados 0ue hubiese reali;ado, pero
tambin en su parte final el dispositivo legal faculta al perudicando a cuestionar dicho pago si el mismo
no fue hecho de buena fe. <ice, en consecuencia, el mencionado art. 1..7-1 =9un0ue en el contrato est
e?presado el tiempo en 0ue el locatario debe hacer los pagos, o cuando la costumbre lo determinase por la
clase de la cosa arrendada, l puede oponer a terceros 0ue estn obligados a respetar la locacin, los
recibos de al0uileres o rentas 0ue tenga pagados adelantados, salvo el derecho del perudicado si tal pago
no fue de buena fe>. En consecuencia, reiteramos 0ue son vlidos los pagos anticipados / el locatario los
podr oponer a terceros 0ue deban respectar la locacin #supuesto del art. 1..5-, acreedores del locador,
etc.& siempre / cuando las disposiciones legales 0ue pasamos a anali;ar no los presuman hechos de mala
fe.
Pemos dicho 0ue entre las obligaciones del locatario figura la de pagar precio o al0uiler, entendindose
conforme lo disponen los arts. 72., 1.-1., 7-3 / 7-4, 0ue los gastos 0ue puede derivarse de dicho pago
estarn a su cargo #antiguamente se inclu!a la estampilla fiscal 0ue deb!a ponerse en el recibo, el posible
gasto de hacerse el pago ante escribano, etc.&. El Cdigo por otra parte, por entender lo importante 0ue
resulta la contraprestacin del pago del arriendo para el locador es 0ue establece un sistema adecuado para
garanti;arle dicha prestacin, 0ue nosotros estudiaremos sucesivamente pero 0ue enunciamos para
ordenar metodolgicamente su anlisis+ se trata de diversas sanciones se convierten en garant!as de la
efectividad del cobro1
d& derecho de retencin 0ue tiene el locador sobre los frutos / obetos 0ue se encuentran en el inmueble
arrendado #art. 1...5&+
e& privilegio especial 0ue tiene el locador sobre el precio de esas mismas cosas #arts. 3.553 a 3.55.&+ accin
eecutiva 0ue tiene el locador, prevista en los arts. 1..75, 1..53 a 1..54 del Cd. Civil, / tambin las
correspondientes normas del Cdigo 7rocesal+
f& el derecho a demandar la resolucin del contrato, norma 0ue contradec!a lo dispuesto por el originario art.
1.43- del Cdigo de 6le; (arsfield.
1& ?erec/o de retencin del locador1 Conforme el art. 1...5 del Cd. Civil1 =El
locador para seguridad del pago del precio, puede retener todos las frutos e?istentes de la cosa arrendada /
todos los obetos con 0ue se halla amueblada, guarnecida o provista, /, 0ue pertene;can al locatario. (e
u;gar 0ue le pertenecen los 0ue e?isten en lo arrendado si no se probare lo contrario>. 'a terminolog!a
empleada por el locador no resulta acertada /, como lo puntuali;a Ke;;nico #Estudio.... cit., pg. 32-&, la
doctrina ha e?plicado 0ue 6le; (arsfield no puede hablar de 0ue el locador retenga cosas 0ue no estn en
su poder sino 0ue se refiere a la posibilidad de 0ue mediante un embargo el arrendador impida al locatario
la disponibilidad de los frutos o cosas 0ue se encuentren dentro de lo al0uilado. El privilegio al 0ue la
norma se refiere es el contemplado por el art. 3.553 del Cd. Civil 0ue dispone1 =Ao;an de privilegio los
crditos por al0uileres o arrendamientos de fincas urbanas a rurales, sean los acreedores los propietarios
de ellas, o sean los usufructuarios o locatarios principales, a saber1 por dos a%os vencidos si se trata de una
casa+ por tres a%os vencidos si se trata de una hacienda de campo. 'as cosas sobre las 0ue se eerce este
privilegio son todos los muebles 0ue se encuentran en la casa o 0ue sirven para la e?plotacin de la
hacienda rural, salvo las e?cepciones consagradas por este Cdigo, aun0ue ni pertene;can al locatario,
introducidos all! de una manera permanente o para ser vendidos o consumidos. El dinero, los t!tulos de
crdito 0ue se encuentren en la casa / las cosas muebles 0ue slo accidentalmente estn all! de donde
deben ser sacadas, no estn afectadas al privilegio del locador cuando l ha sido instruido de su destino o
cuando este le ha sido conocido por la profesin del locatario, por la naturale;a de la cosa o por cual0uier
otra circunstancia, como tambin los muebles 0ue el locador sab!a 0ue no pertenec!an al locatario / las
cosas robadas o perdidas, 0ue no son comprendidas en este privilegio>.
'a larga nota e?plica la motivacin del privilegio / acuerda sentido al dispositivo legal, admitiendo la
fundamentacin del art!culo 0ue en su amplitud difiere del Cdigo francs 0ue con terminolog!a e0uivoca
segn apunta 6le; (arsfield, se refer!a a 0ue el privilegio alcan;aba a los muebles 0ue =adornan la casa>,
lo 0ue motivo, segn sigue la nota, mil cuestiones entre los urisconsultos sobre la calificacin de los
muebles 0ue adornan una casa. 7or ello prefiere el codificador hablar de los muebles 0ue se encuentran en
la casa arrendada, segn lo establecen las le/es romanas / la 'e/ de 7artidas.
9simismo, / segn el te?to del art!culo / se refuer;a con lo dicho en la respectiva nota, todos los obetos
introducidos en la finca locada servirn de garant!a al locador aun0ue los mismos no sean de propiedad
del locatario, con las e?cepciones 0ue el mismo art!culo contempla / 0ue nosotros luego anali;aremos.
7ara fundamentar la amplitud de la garant!a 0ue e?cede de las pertenencias del locatario / abarca a todos
los muebles en la finca, 6le; (arsfield dice en la nota1 =9un0ue no se pueden ad0uirir derechos sino
sobre los bienes de las personas con 0uienes se contrata, sin embargo todos los bienes introducidos en la
casa al0uilada estn comprendidos en el privilegio del locador, pertene;can o no al locatario, con tal 0ue
el locador en el ltimo caso ignore 0ue pertene;can a un tercero. 7or lo tanto la reivindicacin de los
obetos 0ue el locatario tiene a t!tulo de, locacin o prenda, no pueden da%ar al propietario de la casa
donde ellas se encuentran. El tiene sobre esas cosas una clase de posesin de garant!a 0ue le permite
oponer la regla de 0ue respecto de los muebles la posesin vale por t!tulo. El locador 0ue las ha visto en su
casa, ha debido creer 0ue pertenec!an a su locatario, / ha contado con ellas como con una garant!a de
contrato>.
Eachado puntuali;a 0ue1 no deben confundirse las disposiciones referidas al derecho de retencin, de 0ue
se habla en el art. 1...5, con los privilegios acordados al locador / 0ue se concretan en el art. 3.553, /a
0ue este privilegio subsiste aun despus de 0ue el locatario ha/a sacado las cosas de la finca al0uilada /,
en consecuencia, no pueda ser eercido el llamado derecho de retencin previsto por los arts. 3.,3, /
3.,-3, 0ue disponen respectivamente1 derecho de retencin es la facultad 0ue corresponde al tenedor de
una cosa aena para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo 0ue le es debido por ra;n de esa
misma cosa>, / =(e tendr el derecho de retencin siempre 0ue la deuda anea a la cosa detenida, ha/a
nacido por ocasin de un contrato, o de un hecho 0ue produ;ca obligaciones respecto del tenedor de ella>.
Entiende Eachado 0ue este llamado derecho de retencin otorgado al locador slo se acuerda mediante
una ficcin, mientras las mismas estn en su casa, pudindose oponer a 0ue sean e?tra!das / teniendo
adems el privilegio de embargarlas, conforme el art. 3.553, en caso de 0ue ha/an sido retiradas. Este
privilegio tambin le permitir!a embargarlas cuando estaban en su casa 0ue era ocupada con motivo del
contrato por el locatario. 9dmite la doctrina 0ue este derecho de retencin #sui generis& podr!a haber sido
suprimido evitando confusiones, /a 0ue el locador estaba protegido por el privilegio 0ue le concede el art.
3.553.
<iremos 0ue como limitacin al privilegio concedido por el art. 3.553, en su tercera parte1 =El dinero, los
t!tulos de crdito encuentran 0ue se encuentran en la casa. /, las cosas muebles 0ue slo accidentalmente
estn all!, de donde deben ser sacadas, no estn afectadas al privilegio del locador cuando l ha sido
instruido de su destino, o cuando ste le ha sido conocido por la profesin del locatario, por la naturale;a
de la cosa o por cual0uier otra circunstancia, como tambin los muebles 0ue el locador sab!a 0ue no
pertenec!an al locatario / las cosas robadas o perdidas, 0ue no estn comprendidas en este privilegio>.
'as e?cepciones previstas por el codificador se encuentran plenamente ustificadas siendo citadas en la
larga nota de 6le; (arsfield /, conforme al enunciado del te?to legal, podemos decir 0ue no estn
comprendidas en el privilegio1
a& el dinero / los t!tulos de crdito, por cuanto el destino del primero es gastarlo fuera de la casa /
los segundos por0ue ellos no son parte de las cosas 0ue estn dentro de la casa sino simples
instrumentos 0ue sirven para probar la e?istencia de los crditos #argumentos e?puestos por el
codificador en la nota&+
b& las cosas muebles 0ue slo accidentalmente estn all! pero 0ue deben ser sacadas / 0ue
evidentemente no pertenecen al locatario. Ke;;nico cita como eemplos el e0uipae del viaero 0ue
ha sido puesta en la posada, el relo entregado al reloero para su reparacin+ el mueble #silla, mesa,
armario& entregado con el mismo fin. Es de presumir 0ue el locador sabe o debe presumir 0ue dichos
efectos no pertenecen al locatario / 0ue slo se encuentran transitoriamente dentro de lo arrendado+
c& las cosas 0ue el locador sab!a 0ue no pertenec!an al locatario, /a 0ue en tal caso #argumento de la
nota& habr!a podido e?igir otra garant!a, deando aclarado la misma 0ue el conocimiento 0ue se debe
dar al locador es en el momento de introducir la cosa en la finca arrendada / no despus /a 0ue de
otra forma l hubiese podido considerar con ra;n 0ue las cosas le iban a servir para garant!a de su
crdito por al0uileres. =Bn conocimiento ad0uirido posteriormente le ser!a inefica; pues l ha podido
considerar como garant!a de los al0uileres las cosas introducidas por el locatario> #te?to de la nota&+
d& las cosas robadas o perdidas, 0ue no integran el privilegio en funcin de 0ue cuando alguien
permite 0ue el locatario introdu;ca en la finca arrendada cosas 0ue le pertenecen lo hace sabiendo 0ue
el locador podr considerarlas como garant!a de su crdito / en su consecuencia debe admitirse el
riesgo 0ue el titular debe soportar. <ice la nota1 =El 0ue preste cosas muebles a un =locatario>, o 0ue
por otra causa las coloca en casa de l, consiente tcitamente en 0ue 0ueden afectadas al locador, pero
cuando se trata de un inmueble robado o perdido no puede decirse 0ue su due%o lo ha afectado a la
seguridad del crdito del locador, pues ignora en 0u casa se encuentra, o si el 0ue lo ha robado o
hallado ocupa o no una casa al0uilada. En tal caso el derecho de prenda del locador no puede ser ms
protegido 0ue el derecho de propiedad. G /a 0ue el comprador de un mueble robado o perdido no
puede conservar el derecho de propiedad 0ue ha cre!do ad0uirir, es evidente 0ue el locador no podr,
con ms ra;n, estar autori;ado a conservar la prenda de su crdito sobre la cual hab!a contado>. Es
decir, el derecho de prenda del 0ue resulta titular el locador debe ceder ante el derecho de propiedad
0ue detenta el verdadero due%o de las cosas, 0ue podr, efectivamente, reivindicarlas de 0uien las
hubiese ad0uirido.
En el a%o 1.,32 se dict la le/ 14.4,2, sobre inembargabilidad de ropas / obetos indispensables, 0ue
agreg como, segundo apartado al art. 3.575 del Cd. Civil el siguiente prrafo1 Cual0uiera sea el
privilegio del acreedor, no podr eercerse sobre el lecho cotidiano del deudor / de su familia, las
ropas / muebles de su indispensable uso / los instrumentos necesarios para su profesin, arte u oficio.
(obre estos bienes tampoco se podr eercer el derecho de retencin>. <icha disposicin significo un
enorme avance de tipo social pero limito el privilegio del locador para asegurar el cobro de su crdito.
:osotros compartimos la postura del legislador 0ue limito las prerrogativas del locador, atento la
finalidad social 0ue inspir la norma, 0ue fue consecuencia de los avances inmoderados 0ue muchas
veces debieron soportar los deudores respecto de estos bienes llamados indispensables a partir del
dictado de la le/ 0ue comentamos / 0ue eran de uso necesario / cotidiano.
9simismo el art. 4 de la le/ 14.4,2 estableci1 =Eodificase el ultimo prrafo del art. 3.553 del mismo
Cdigo en la siguiente forma1 =... 'as cosas sobre las 0ue se eerce este privilegio, son todos los
muebles 0ue se encuentran en la casa, o 0ue sirven para la e?plotacin de la hacienda rural, salvo las
e?cepciones consagradas por este Cdigo, aun0ue no pertene;can al locatario, introducidos all! de una
manera permanente o para ser vendidos o consumidos>.
<iremos 0ue la (uprema Corte de $uenos 9ires con fecha 1- de septiembre de 1.,-3, estableci 0ue
el privilegio slo cubre los al0uileres =vencidos>, esto es, 0ue los lapsos los cuales se reclama el
privilegio deben haber transcurrido+ la circunstancia de 0ue se ba/a pactado 0ue el pago se har!a por
adelantado no otorga al acreedor ningn privilegio por los per!odos no corridos, aun cuando stos
fueran #Citado por (alas8)rigo Kepresas, Cdigo Civil anotado, Ed. <epalma, t. 3, pg. 4.7&.
'a interpretacin urisprudencial ha delimitado con cierta precisin 0ue se deb!a entender por bienes
indispensables por su uso, como tambin los instrumentos necesarios para el eercicio de su profesin,
arte u oficio #puede consultarse la rese%a urisprudencial e?istente en =H.9.> a%o 1.,-.8**, sec. doct.,
pg. 15, / en =H..9>, t. -,. pg. .72&. 'a Cmara de 7a; 'etrada ha dicho. =En cuanto a los
instrumentos necesarios para la profesin u oficio del deudor, se entiende 0ue la le/ 14.4,2 slo
e?cepta a a0uellos sin los cuales la profesin, arte u oficio no podr!an en s! mismos / por su
naturale;a ser eercidos. 7ero no estn e?entos tales bienes si no resultan indispensables para el
desenvolvimiento de cual0uier actividad propia o vinculada con alguna de esas formas de procurarse
los medios de vida+ por eemplo, lo est el instrumental de un ciruano, pero no los muebles / tiles de
una cl!nica de la 0ue es due%a #Cmara de 7a; 'etrada, =H.9.>, t. .,, pg. 1.334&.
9gregamos, 0ue el art. 3.55- marca el alcance de la garant!a estatuida por el art. 3.553, diciendo1 =El
privilegio del locador garanti;a no slo los al0uileres 0ue se deban sino tambin todas las otras
obligaciones del locatario, 0ue se derivan del contrato de arrendamiento>. @ sea 0ue el privilegio no
slo alcan;a a los arriendos sino 0ue se e?tiende a todas las obligaciones 0ue el contrato hace nacer en
la persona del arrendatario es decir, los al0uileres, la indemni;acin 0ue el locatario adeuda por los
deterioros causados por su culpa en la cosa, o los causados por sus familiares o dependientes, las
indemni;aciones debidas por no haber reali;ando las meoras a 0ue se oblig, la indemni;acin
nacida, con motivo de haber retenido indebidamente la cosa despus del vencimiento del pla;o
contractual, etc.
'a norma en consecuencia, hace nacer un privilegio para todos los crditos 0ue el contrato de locacin
produce en favor de la persona del locador, / no solo por el cobro de los arriendos.
El art. 3.55., completando el derecho de retencin 0ue hace factible 0ue el locador pueda oponerse a
0ue sean retirados de la vivienda al0uilada, / 0ue es de su propiedad bienes muebles e?istentes en
ella, dispone1 =(i los muebles gravados con el privilegio hubiesen sido sustra!dos de la casa al0uilada.
el propietario de ella puede, durante un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio,
aun0ue el poseedor de ellos sea de buena fe>. En consecuencia, el locador 0ue pod!a haber eercido un
derecho de retencin del 0ue nosotros /a hemos hablado, puede, durante un mes, eercer su derecho a
hacer embargar los muebles /a retirados de la finca al0uilada, aun cuando el entonces poseedor sea de
buena fe.
Entendemos 0ue los efectos del privilegio del locador respecto de los arriendos / de las obligaciones
del locatario surgidas de contrato de locacin son los comunes, a todos los privilegios+ es un derecho
preferente para cobrarse con el precio 0ue se obtenga de la venta udicial de las cosas 0ue han sido
embargadas, en caso de 0ue e?ista concurrencia con otros acreedores del locatario, con la connotacin
indicada por el art. 3.55. 0ue acuerda al locador una accin reipersecutoria brev!sima, cu/a duracin
alcan;a treinta d!as. Como /a lo mencionamos, esta accin puede ser eercida aun ante terceros de
buena fe de una cosa mueble, contrariando lo normado por el art. 4.-14 0ue dispone1 ='a posesin de
buena fe de una cosa mueble crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, / el
poder de repeler cual0uier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiese sido robada o perdida>.
'a accin slo desaparece por ra;n1
a& por el vencimiento del pla;o de treinta d!as en 0ue debi ser eercida+
b& cuando el locador hubiese autori;ado e?presa o tcitamente el retiro de los muebles por parte del
locatario. 9s! dice la nota del art. 3.55.1 =El consentimiento del locador para 0ue los muebles se
sa0uen de la casa puede ser e?preso o tcito, / en ambos casos no puede reclamarlos. 'a cuestin
de saber si ha/ sentimiento tcito depende del e?amen de las circunstancias. 'os tribunales
apreciaran si los hechos alegados importan un consentimiento tcito...>.
4& Pago adelantado de al#uileres1 Como /a lo manifestamos conforme a la
autonom!a 0ue surge del art. 1.1,7, las partes pueden convenir 0ue los arriendos sean pagados por
anticipado, no slo en el mes sino aun por todo el pla;o de duracin del contrato. Kesulta, en
consecuencia, un principio vlido 0ue se acuerde pagar por anticipado, todos los arriendos / dicho
pago ser vlido, con valor cancelatorio de la obligacin del in0uilino, / este podr oponerlos
vlidamente cuando se le pretenda cuestionar el mismo. <icha situacin, sin embargo, admite la
posibilidad de 0ue tanto los acreedores del locador como los del locatario puedan cuestionar e
impugnar los pagos si se producen las situaciones fcticas 0ue el propio codificador puntuali; en los
arts. 1..7-,1..7. / 1..72 / 0ue se derivan de la presuncin de mala fe e?istente en el pago anticipado.
<ice el art. 1..7-1 =9un0ue en el contrato est e?presado el tiempo en 0ue el locatario debe hacer los
pagos, o cuando la costumbre lo determinase por la clase de la cosa arrendada, l puede oponer a
terceros 0ue estn obligados a respetar la locacin, los recibos de al0uileres o rentas 0ue tenga
pagados adelantados, salvo el derecho del perudicado si tal pago no fue de buena fe>, Es decir 0ue la
norma general impone la valide; del pago anticipado por parte del locatario, debiendo 0uienes deben
respetar la locacin, admitir la valide; de los mismos salvo en el supuesto 0ue prev la le/ de 0ue
dicho pago ha/a sido hecho de mala fe.
Duienes deben respetar la locacin son a0uellos 0ue, teniendo relacin con el contrato, han venido a
constituirse, por eemplo, en titulares de la locacin en carcter de locadores1 ser!an los herederos del
locador, 0ue como apunta Ke;;nico no son precisamente terceros, los acreedores adudicatarios de la
cosa arrendada #art. 1.-,5&+ los ad0uirentes de esa cosa / los acreedores del locador, 0uienes son un
supuesto diferente por cuanto su relacin es solamente con el locador / en su carcter de acreedores.
(e dea constancia 0ue los pagos anticipados no sern oponibles al propietario 0ue reivindica la cosa
al0uilada / triunfa en la reivindicacin, conforme lo entienden Eachado, 'lerena / otros.
d& :estituir la cosa' $poca, alcances, diversas /iptesis. Consignacin de la cosa 1arts. 5.66N,
5.J56, 5.J5J, 5.J5K, 5.J-I y conc.7: Como consecuencia de la naturale;a misma del contrato de locacin en el
cual slo se concede el uso / goce de una cosa sin transferirse la propiedad, el locatario debe, al vencimiento
del pla;o acordado en el contrato, restituir la cosa al0uilada al locador. Ello es lo 0ue dispone el art. 1.21. 0ue
dice1 =Concluido el contrato de locacin, el locatario debe devolver la cosa arrendada como la recibi, si se
hubiere hecho descripcin de su estado, salvo lo 0ue hubiese perecido o se hubiese deteriorado por el tiempo o
por causas inevitables>, significando, en consecuencia, 0ue el uso concedido por un pla;o fiado por las partes
obliga al locatario, al vencimiento de dicho pla;o, a restituir la cosa al locador tal como la recibi.
(i no se hubiere hecho inventado o indicado el estado en 0ue la cosa es entregada por el locador al momento
de la celebracin del contrato, la le/ presume 0ue fue entregada en buen estado. Es lo 0ue establece el art.
1.212, al e?presar1 =(! el locatario recibi la cosa sin descripcin de su estado, se presume 0ue la recibi en
buen estado, salvo la prueba en contrario>.
7or su parte, el art. 1.217 establece los parmetros para los supuestos de la locacin de predios rsticos con
animales, disponiendo1 =(i la locacin hubiese sido de un predio rstico con animales de trabao o de cr!a, /
no se previno en el contrato el modo de restituirlos, pertenecern al locatario todas las cr!as con obligacin de
restituir otras tantas cabe;as de las mismas calidades / edades>, fiando las pautas 0ue hacen de propiedad del
locatario todas las posibles cr!as e?istentes al momento de la conclusin del contrato.
<ebemos recordar 0ue el art. 1.23-, inc. 1Q, reconoce 0ue la locacin conclu/e por el vencimiento del pla;o
acordado por las partes al momento de la celebracin del contrato, / concordantemente con ello el art. 1.23,
establece1 =9cabado el tiempo de la locacin, hecho a trmino fio, por el vencimiento del pla;o si el locatario
no restitu/e la cosa arrendada, el locador podr desde luego demandarlo por la restitucin con las prdidas e
intereses de la demora>, con lo cual e?iste en favor del locador el derecho de e?igir la restitucin de la cosa al
vencimiento del pla;o acordado / adems, por la mora en la entrega, percibir da%os e intereses.
7or su parte, en los supuestos de falta de pla;o o pla;o indeterminado, dispone el art. 1.2131 =(i la locacin no
fuese a trmino fio, el locador no podr e?igir al locatario la restitucin de la cosa arrendada, sino despus de
los pla;os siguientes1
a& si la cosa fuese mueble, despus de tres d!as de haberle intimado la cesacin de la locacin+
b& si fuese casa, departamento o pie;a, establecimiento comercial o industrial, predio o predio rstico,
despus de tres meses contados del mismo modo+
c& si fuese predio rstico en 0ue e?istiere un establecimiento agr!cola, despus de un a%o contado del mismo
modo+
d& si fuese terreno en 0ue no e?ista establecimiento comercial, industrial o agr!cola, despus de seis meses
contados del mismo modo> #)e?to segn le/ 11.1.2&.
<ebemos adems, puntuali;ar 0ue el locatario tiene derecho de consignar la cosa arrendada en los supuestos
previstos por los arts. 1.211 / 1.214 0uedisponen1 =(iendo la locacin de tiempo indeterminado, o acabado el
tiempo de la locacin, o teniendo el locatario derecho para resolverla, si l restitu/ere la cosa arrendada / el
locador no 0uisiera recibirla, podr ponerla en depsito udicial / desde ese d!a cesara su responsabilidad por
el al0uiler o renta, salvo el derecho del locador para impugnar el depsito> / =El locatario pondr tambin en
depsito udicial la cosa mueble al0uilada si llega a saber 0ue ella no pertenece al locador, o 0ue fuese hurtada
a su due%o, o 0ue su due%o la perdiera, con intervencin previa de la persona a 0uien la cosa pertenece, o del
locador>.
En estos supuestos marcados con precisin por el legislador, el locatario tiene derecho a consignar, es decir, a
depositar udicialmente la cosa arrendada ante la negativa inustificada del locador a recibir la cosa.
e& 4visar al locador de toda usurpacin o turbacin de derec/o 1art. 5.6G-7: Es obligacin del locatario poner
en conocimiento del locador, en el ms breve tiempo posible, toda usurpacin o novedad da%osa a su derecho,
como toda accin 0ue se diria sobre la propiedad, uso o goce de la cosa, bao la pena de responder de los
da%os / peruicios, / de ser privado de toda garant!a por parte del locador. Es lo 0ue establece el art. 1..33 del
Cd. Civil siendo la consecuencia de 0ue, detentando la tenencia, el locatario es 0uien en primer lugar se
entera de las posibles turbaciones de hecho / de derecho contra la cosa 0ue le ha sido arrendada. En caso de
no hacerlo con la diligencia 0ue se indica en el art!culo, el locatario responder por los da%os / peruicios /
puede ser privado de toda garant!a por parte del locador.
Conclusin de la locacin
a& Conclusin de la locacin: causas: Es evidente 0ue siendo la locacin en cual0uiera de sus tres modalidades
un contrato esencialmente temporario, el mismo tiene 0ue concluir acabado el motivo de su celebracin o el
tiempo en 0ue las partes convinieron su duracin.
En el cap!tulo 6**, 6le; (arsfield, bao el acpite1 =<e la conclusin de la locacin>, no slo enumera los
motivos 0ue determinan la misma en el art. 1.23-, sino 0ue luego precisa diversos supuestos / las
consecuencias 0ue se derivan de la terminacin del contrato de locacin de cosas. <estacamos, / luego nos
referiremos en detalle, 0ue el codificador va a precisar hasta el especial vicio redhibitorio 0ue admite la
locacin de fincas urbanas #art. 1.23.&, aena a la estructura de la cosa / a la temporalidad 0ue precisa el vicio
genrico 0ue debe pree?istir o ser contemporneo a la transmisin o entrega de la cosa 0ue la padece.
)ambin se referir a lo 0ue ocurre concluida la locacin con los subarriendos 0ue pudieran subsistir / la
posibilidad de 0ue la causa de la terminacin sea la confusin es decir, 0ue se renan en la misma persona la
calidad de locatario / la de propietario o usufructuario.
b& 3u examen y consecuencia1 <ice el art. 1.23-1 ='a locacin conclu/e1
1& si fuese contratada por tiempo determinado, acabado ese tiempo+
4& si fuese contratada por tiempo indeterminado despus del pla;o fiado por el art. 1..37, cuando
cual0uiera de las partes lo e?ia #este te?to corresponde a la modificacin de la le/ 11.1.2 / nosotros
puntuali;amos 0ue actualmente ha/ 0ue tener presente lo dispuesto por la nueva le/ 43.3,1+
3& por la prdida de la cosa arrendada+
-& por imposibilidad del destino especial para el cual la cosa fue e?presamente arrendada+
.& por los vicios redhibitorios de ella, 0ue /a e?istiesen al tiempo del contrato o sobreviniesen despus,
salvo si tales vicios eran aparentes al tiempo del contrato, o el locatario sab!a de o ten!a ra;n de saber+
2& por casos fortuitos 0ue hubieran imposibilitado principiar o continuar los efectos del contrato+
7& por todos los casos de culpa del locador o locatario 0ue autoricen a uno u otro a rescindir el contrato>.
9claramos 0ue esta enunciacin no resulta ta?ativa sino simplemente enunciativa, / 0ue podemos acotar
como no enumeradas aun0ue tambin e?tinguen la locacin1
a& la rescisin convenida por las partes conforme a lo 0ue dispone el art. 1.433, primera parte, el posible
mutuo disenso al 0ue las partes pueden arribar conforme la facultad 0ue les acuerda el art. 1.1,7+
b& por confusin1 si la calidad de locatario se confunde con la de locador, 0ueda por supuesto e?tinguida la
locacin pree?istente. )al situacin puede motivarse por compra, herencia, donacin o por cual0uier otro
t!tulo en 0ue la propiedad 0uede transferida el locatario. Kesulta innecesario 0ue s! dicha confusin
conclu/e, como por eemplo por revocacin de la donacin, subsistir la situacin de locador / locatario
originaria+
c& por la resolucin / prdida del derecho del locador a la cosa1 se da en el supuesto en 0ue el locador es
privado de la propiedad de la cosa por haber sido vencido un el caso de eviccin+
d& fin del usufructo+ en el supuesto del usufructuario8locador / conforme a la ltima parte del art. 4.573, =...
los contratos 0ue se celebren terminan al fin del usufructo>, ustificando 6le; (arsfield la solucin
adoptada / manifestando en la nota1 =En cuanto si la ltima parte del art!culo, en contra1 Cd. francs, art,
.,.. italiano, -,4 / lo siguen el napolitano, .43 / el holands 51, / 543. 7ero esto nace de las costumbres
de esas naciones sobre los arrendamientos 0ue no pasan de die; a%os...>.
e& 0uiebra o concurso civil del locatario1 de acuerdo con el articulo 121 de la 'e/ de Concursos, 1,...1,
respecto del contrato de locacin de inmuebles, si el fallido es el locador, la locacin contina
produciendo todos sus efectos legales #inciso 1Q&, pero si, por el contrario, es el locatario / utili;a lo
arrendado para la e?plotacin comercial, rigen las normas de los arts. 1-5 15. segn el caso. El art. 1-5,
por su parte, contiene la siguiente disposicin #referida al inciso 3Q del art. 1-7& 0ue dice1 =En los
contratos en los 0ue al tiempo de la sentencia de 0uiebra no se encuentren cumplidas las, prestaciones de
las partes, se aplican las normas siguientes+... 3& si hubiere prestaciones rec!procamente pendientes, el
contratante no fallido tiene derecho a re0uerir la resolucin del contrato>.
El supuesto previsto por el inciso 3Q del art!culo anterior 0ueda sometido a las siguientes reglas1 el tercero
no fallido debe peticionar al ue; la resolucin dentro de los treinta d!as de la ltima publicacin de
edictos en su domicilio o de la ltima publicacin en urisdiccin del u;gado, si a0uellos no
corresponden... El sindico puede re0uerir 0ue el contrato se cumpla igualmente, tomando a cargo del
concurso el pago de la prestacin pendiente con el contratante no fallido.
Esta opcin re0uiere autori;acin udicial previa / debe comunicarse al tercero dentro de los veinte d!as
de notificada la peticin al s!ndico. 6encido ese pla;o se entiende, 0ue el concurso admite la resolucin
del contrato. En consecuencia de lo trascripto, debemos admitir 0ue la 0uiebra o concurso del locador no
produce la resolucin del contrato, pero en cambio / con las modalidades espec!ficamente establecidas en
la le/ 1,...1, la 0uiebra o concurso del locatario s! la produce / puede ser peticionada por el locador.
7or otra parte puntuali;amos como hechos no e?tintivos del respectivo contrato de locacin1
1& 'a muerte del locador o del locatario1 el art. 1.-52 dispone 0ue1 ='os derechos / obligaciones 0ue
nacen del contrato de locacin pasan a los herederos del locador / del locatario>, con lo cual vemos
0ue para 6le; (arsfield la locacin o el contrato de locacin no 0uedaba concluido ni por la muerte
del locador no por la muerte del locatario, /a 0ue los derechos del mismo se transmit!an a sus
herederos+
4& la posible necesidad 0ue el locador pudiera tener de la cosa arrendada, /a 0ue el art. 1.-,7, establece1
=El locador no puede rescindir el contrato por necesitar la cosa para su propio uso o el de su familia>.
Kecordemos 0ue en poca de la vigencia de las le/es de emergencia sta era una de las llamadas
causales no culposas de desaloo, / en consecuencia el locador si pod!a solicitar la rescisin del
contrato cuando necesitare la finca la finca arrendada, para si para un familiar, cuando el pla;o
contractual estuviese vencido / slo subsistiese la relacin locativa como consecuencia de la vigencia
de la respectiva norma 0ue regia en ese memento la locacin urbana.
<eamos por otra parte, aclarado 0ue la nueva le/ 43.3,1 contiene una disposicin concreta en el sentido
de permitir la rescisin anticipada del contrato de locacin cumplidos determinados pla;os /a 0ue su art. 5
e?presa1 =El locatario podr, transcurridos los seis primeros meses de vigencia de la relacin locativa,
resolver la contratacin, debiendo notificar en forma fehaciente su decisin al locatario con una
anticipacin m!nima de sesenta d!as de la fecha en 0ue reintegrara lo arrendado. El locatario, en caso de
hacer uso de la opcin resolutoria en el primer a%o de vigencia de la relacin locativa, deber abonar al
locador, en concepto de indemni;acin, la suma e0uivalente a un mes / medio de al0uiler al momento de
desocupar la vivienda / la de un solo mes si la opcin se eercita transcurrido dicho lapso>.
9simismo, aclaramos 0ue el art. , de la misma le/ 43.3,1, dispone, modificando el alcance del Cdigo
Civil, 0ue1 =En caso de abandono de la locacin o del fallecimiento del locatario, el arrendamiento podr
ser continuado en las condiciones pactadas, / hasta el vencimiento del pla;o contractual, por 0uienes
acrediten haber convivido / recibido del mismo ostensible trato familiar.
c& Hencimiento del pla0o' la t%cita reconduccin: antecedentes y aplicacin en el Cdigo Civil y en la )ey de
4rrendamientos :urales1 Pemos dicho 0ue el inc. 1Q del art. 1.23- dice e?presamente1 ='a locacin
conclu/e si fuese contratada por tiempo determinado, acabado ese tiempo...>+ con lo cual, conforme a la
programtica / la mentalidad del codificador, la voluntad de las partes 0ue han fiado el pla;o por el cual la
locacin ha sido contratada hace 0ue el vencimiento del mismo produ;ca la finali;acin del contrato.
9dvertimos 0ue el art. 1.23- no slo se refiere a la locacin urbana de viviendas o de comercio, sino a toda
a0ulla referida a cual0uier cosa no fungible ni consumible, por lo 0ue entendernos acertada la conclusin de
la locacin por haberse vencido el pla;o convenido. <eamos constancia 0ue, por otra parte, / conforme las
le/es 11.1.2 / 43.3,1, este pla;o no puede ser inferior para las locaciones de vivienda o comercio de dos a%os
o de tres a%os #en la le/ 11.1.2 era de 15 / 4- meses respectivamente&.
6encido el contrato la locacin puede subsistir por la conformidad tcita o e?presa del locador 0ue recibe los
arriendos / por el locatario 0ue sigue con el uso / goce / abonado los al0uileres. Es una prrroga 0ue ha
motivado en otras legislaciones entender 0ue las partes han consentido una tcita reconduccin, o sea la
formulacin de un nuevo contrato en las mismas condiciones 0ue las 0ue las un!a por el contrato anterior.
El tema se relaciona con la conclusin de la locacin / con la posibilidad fctica de 0ue el locatario contine
en el uso / goce de la cosa arrendada al vencimiento del pla;o contractual vencido, por conformidad tcita o
e?presa del locador. Ello nos obliga a situarnos en la normatividad concreta del codificador respecto de la
terminacin del contrato de arrendamiento / las diferentes situaciones 0ue se pueden presentar segn estemos
frente a una relacin con pla;o convencional o con pla;o indeterminado, as! como tambin de 0ue manera est
regulada la conclusin del contrato en el Cdigo Civil. 9dmitimos 0ue para nosotros la regulacin especifica
0ue no ha sido modificada por la norma 0ue, como diimos en su oportunidad, es ms una le/ de promocin
de viviendas, 0ue de prrroga locativa, segn los tradicionales presupuestos de la legislacin de emergencia.
Entendemos 0ue la situacin derivada por el nuevo, ordenamiento en nada ha modificado el alcance prctico
del Cdigo Civil en la materia.
<ebemos consignar 0ue para el tratamiento del art. 1.244 necesitamos ordenarlo / relacionarlo con el
articulado del te?to legal concerniente a la conclusin de la locacin / tambin con las disposiciones de la
legislacin comparada, donde la postura de 6le; (arsfield no es seguida en la ma/or!a de los casos, /a 0ue
en muchos cdigos encontramos el presupuesto de la tcita reconduccin, tal como lo estableciera en su
oportunidad el legislador francs en el art. 1.735, del Cd. de :apolen.
Coincidimos en afirmar 0ue resulta necesario interpretar el art. 1.244 congruentemente con las disposiciones
de los arts. 1.23-, 1.23,, 1.213 del Cd. Civil.
:uestra postura va a estar, adems, cimentada con la lgica referencia urisprudencial.
1& El Cdigo Civil / los pro/ectos de reforma1 <ispone el art. 12441 =(i terminado el contrato el locatario
permanece en el uso / goce de la cosa arrendada, no se u;gar 0ue ha/ tcita reconduccin sino la
continuacin de la locacin concluida, / bao sus mismos trminos, hasta 0ue el locador pida la
devolucin de la cosa+ / podr pedirla en cual0uier tiempo, sea cual fuere el 0ue el arrendatario hubiese
continuado en el uso / goce de la cosa>, es decir, 0ue el codificador recha;a la posibilidad de admitir, la
llamada tcita reconduccin por el simple hecho de 0ue el locatario contine en el uso / goce de la cosa
una ve; vencido el trmino convenido.
7ara sustentar / ustificar su postura, aclara 6le; (arsfield en la respectiva nota en 0ue cita el comentario
de Earcad, referido al art. 1.735 del Cd. francs1 =Es mu/ arbitrario crear una reconduccin, un nuevo
contrato por la continuacin del arrendatario en el uso de la cosa, 0ue las ms de las veces sucede por una
mera condescendencia del locador. 'a variacin de las diversos cdigos en este punto hace ver 0ue sus
disposiciones no part!an de ningn principio ur!dico ...>, para agregar luego de rese%ar los cdigos 0ue la
admiten, 0ue ha seguido en el art!culo al Cdigo de 7rusia 0ue recha;a la tcita reconciliacin sin el
consentimiento e?preso del locador o propietario.
'a postura resulta congruente con la consideracin especifica 0ue nuestro codificador tuvo siempre para el
derecho de propiedad, no admitiendo 0ue el simple transcurso del tiempo generosamente permitido por el
locador hiciese 0ue ste perdiese su derecho para pedir cuando as! lo descare la devolucin de la cosa
arrendada.
$ibiloni en su antepro/ecto respet la norma 0ue reproduo, admitiendo basta una similar redaccin en el
articulado.
7ara la interpretacin del te?to de 6le; (arsfield debemos tener presente lo dicho por los diversos
autores 0ue anali;aron el art. 1.244 / lo criticaron o admitieron como resultado lgico de la postura del
codificador.
(egovia considera necesaria la interpolacin de =sin reclamacin por parte del locador, o con su
consentimiento tcito o e?preso>, a continuacin de la e?presin =cosa arrendada>, criticando la solucin
del art!culo por cuanto entiende, al referirse a la nota / cita de Earcad, 0ue 6le; (arsfield admiti la
reconduccin. <ice (egovia1 =Es precisamente lo 0ue nuestro art!culo hace, por ms 0ue por huir
confesarlo diga 0ue ha/ continuacin d la locacin concluida, en lo 0ue e?iste verdadera implicancia. (i
contina, no ha concluido+ / s! ha concluido / las obligaciones subsisten, es 0ue ha/ un nuevo contrato
tcito>.
7or ello es 0ue la cr!tica aguda de (egovia pone de manifiesto una aparente contradiccin en el te?to del
art. 1.244, resaltando 0ue resulta e0u!voca la e?presin =continuacin de la locacin concluida>.
7or su parte, opina Eachado 0ue cuando la locacin contina sin contrato, el locatario go;a de los
trminos establecidos por la le/ para la locacin sin trmino fio+ arroarlo antes de aprovechar los
trabaos de siembra / recoleccin de frutos implicar!a autori;ar al locador para enri0uecerse a costa del
locatario, siendo tal conclusin contraria a los principios del derecho / de la usticia. 7or ello piensa 0ue
debe entenderse 0ue el locatario tiene la cosa sin trmino fio, estando comprendido dentro de las
disposiciones de los arts. 1..32 / 1.213, agregando, en opinin 0ue compartimos, 0ue en ve; de echarse la
culpa al locatario por no haberse asegurado el pla;o 0ue deber!a tener, debe culparse al locador por no
haberla pedido a la conclusin del contrato, cmo ten!a derecho. (i ha permitido 0ue continuara, se
encontrar en las condiciones de todo individuo 0ue al0uila sin pla;o fio. E?presa conclu/endo1 =Cuando
el art!culo dice 0ue podr pedirlo en cual0uier tiempo, se entiende dando los pla;os determinados por la
le/+ de otro modo habr!a dicho1 puede demandarla inmediatamente> #Eachado, Exposicin... cit., t. *6.
Ed. 'aouane, $s. 9s., 1.5,,, pg. -13&.
(egn Ke;;nico, por el art. 1.244 debe entenderse 0ue contina la locacin primitiva, bao sus mismos
trminos, en el sentido de condiciones, clusulas, estipulaciones, pero no en cuanto al pla;o, /a 0ue el
locador puede pedir en cual0uier momento, pasado el trmino contractual originario, la devolucin de la
cosa arrendada / tambin el locatario est autori;ado para devolverla si as! lo resuelve. Cual0uiera sea el
trmino de esta continuacin de la locacin primitiva, no implicar 0ue se puede entender tcitamente
renovado el contrato primitivo en cuanto a su duracin o pla;o, considerando 6le; (arsfield 0ue estamos
siempre frente a una locacin concluida, 0ue hace aplicable el art. 1.23, 0ue /a hemos mencionado
#Ke;;nico, Estudio... cit., t. **, Ed. <epalma, 1.23,, pg. -5.&.
(egn 9rias, la nota del art. 1.244 es e0uivoca en relacin al Cdigo de 7rusia, citado como fuente por
6le; (arsfield1 =:osotros seguimos al Cdigo de 7rusia, 0ue no admite la reconduccin sin el
consentimiento e?preso del locador>+ los art!culos siguientes al 34- #base de 6le; (arsfield donde se
menciona la conclusin de la locacin en su primera parte, por el solo vencimiento del pla;o acordado, sin
necesidad de manifestacin alguna&, permiten concluir 0ue dicho cuerpo de le/es admiti la tcita
reconduccin locativa al establecer e?presamente en su art. 3471 =... la aceptacin ulterior de al0uiler
implica confesin tcita del locador para la prolongacin del contrato #Hos 9rias, Contratos civiles, t **,
pg. 7.&.
7ara (alerno, cu/a postura respetuosamente no compartimos, la locacin a pla;o fio conclu/e de pleno
derecho al vencimiento del trmino, no siendo necesario promover demanda udicial, / los da%os /
peruicios derivados del incumplimiento de restituir se irrogan a partir del vencimiento de dicho pla;o,
afirmando finalmente1 ='a continuacin de la locacin concluida es una categor!a de contrato 0ue difiere
del arrendamiento a pla;o fio / del arrendamiento sin termino determinado, /a 0ue cuenta con reglas /
efectos propios> #Earcelo Brbano (alerno, 9beledo 7errot, $s. 9s., 1.,2, pg. 7,&.
4& :uestra opinin1 Creemos necesario precisar 0ue el te?to del art. 1.244, sometido a anlisis, nos permite
concluir1
*& 0ue 6le; (arsfield recha; la llamada tcita reconduccin locativa, entendindose por tal la
renovacin del contrato vencido en forma similar al anterior+
**& 0ue mientras e?ista conformidad, aun0ue ella sea tcita, el in0uilino podr continuar en el uso /
goce de la cosa arrendada, abonando el al0uiler convenido / bao las mismas condiciones
pactadas+
***& 0ue dicha continuacin no tiene l!mite fio en el te?to legal / slo depende de la e?clusiva
voluntad de las partes, /a 0ue tanto locador como locatario podrn demandar la efectiva
conclusin de la locacin+
*6& en el supuesto de 0ue no este pactada la mora convencional de pleno derecho para la entrega de la
cosa, el locador deber intimar la devolucin de la misma, /a sea a su vencimiento o con
anterioridad mediante la llamada demanda de futuro, no habindose modificado tal situacin ni
por la reforma de la le/ 17.711, art. .3, del Cd. Civil, ni tampoco por el dictado de la le/
43.3,1.
En funcin de la estructura del Cdigo / de la consideracin prioritaria dada al derecho de propiedad por
6le; (arsfield, consideramos 0ue aun0ue no sea, e?actamente, cierto 0ue se siguieron los lineamientos
del Cdigo de 7rusia, /a 0ue compartimos la aguda observacin de 9rias, la tcita reconduccin en el
contrato de locacin fue recha;ada por el codificador en el art. 1.244.
(i bien entendemos necesario prolongar los pla;os m!nimos de la locacin urbana, no dudamos en afirmar
0ue el instituto de la posible tcita reconduccin no ha sido admitido / 0ue la locacin pree?istente slo
subsiste hasta el momento en 0ue cual0uiera de las partes lo considere conveniente, pero en modo alguno
fundamentando la posible reconduccin en idnticas condiciones 0ue las originarias o anteriormente
pactadas, por la simple pasividad del locador 0ue recibe los arriendos / permite la subsistencia temporal
del uso / goce en cabe;a del locatario.
3& Burisprudencia1 En interpretacin de la norma comentada ha dicho la urisprudencia de nuestros
tribunales1
*& 'a circunstancia de 0ue el arrendatario C/a concluido el contrato8 permane;ca en el uso / goce del
predio / se perciban los arrendamientos etc., no implica la tcita reconduccin. Ello es as! por
aplicacin del art. 1.244 del Cd. Civil #(. C. $s. 14L-L33. Kep. ='.'.>, JJ6*, pg. ,7, sum. -3,&.
**& 'a alternativa de la reconduccin debe descartarse totalmente en materia de relaciones locativas #art.
1.244, Cd. Civil& #(.). 'a 7ampa, (ala Civ. / Com. 47L5L23, ='.'.>, t. 1--, pg. 7.3&.
***& 'as circunstancias de 0ue los actores siguieran percibiendo los arrendamientos despus de vencer el
contrato no dio lugar a la tcita reconduccin, sino 0ue significa solamente la continuacin de la
locacin originaria hasta el reclamo de la restitucin de la cosa #(. C. $s. 9s., 3L3L2- Kep. ='.'.>,
JJ*J, pg. 142, sum. -24+ !dem. 7g. 1.-42, sum. -23+ Kep ='.'.> JJJ, pg. 1.1-7, sum. -3-,
etc.&.
*6& 7ara 0ue sea de aplicacin el art. 1.244 del Cd. Civil se re0uieren tres condiciones1
1& 0ue ha/a un contrato de pla;o fio de duracin,
4& 0ue el pla;o de ese contrato se ha/a vencido+
3& 0ue el locatario permane;ca en el uso / goce de la cosa, bien entendido con el
consentimiento del locador. (i cual0uiera de estas tres condiciones disposicin dea de ser
aplicable #Cm.1Z de 9pelaciones. Ear del 7lata, 44L4L23, ='.'.> t. -24, pg. 3.3&
-& Conclusiones1 7or lo dicho, / conforme a las citas doctrinarias apuntadas, la
interpretacin de nuestros tratadistas no resulta idntica / tiene diferencias con relacin al art. 1.244, su
nota / su aplicacin prctica. El dictado de la le/ 43.3,1, denomina por como de 7romocin de 6iviendas
/ no 'e/ de Emergencia o de 9l0uileres, ha suministrado nuevos posibles enfo0ues relacionados con el
tema. *nsistimos en manifestar 0ue desde nuestra ptica, el sistema instrumentado por 6le; (arsfield
descansa sobre la conclusin de la locacin por el vencimiento del termino acordado por las partes, art.
1.23-, inc. 1Q+ con el posible, pla;o de gracia 0ue precepta el art. 1..3,, si fuese recin demandado por
desaloo / estuviese al d!a en el pago de los arriendos, no siendo aplicable el instituto de la tcita
reconduccin, segn lo determina el art. 1.244.
Entendernos, por otra parte, 0ue la norma ltimamente mencionada al preceptuar la posibilidad de 0ue el
locatario contine en el uso / goce pac!fico de la cosa, aun despus del vencimiento del pla;o acordado
convencionalmente, obliga, en los supuestos de 0ue no e?ista acuerdo e?preso en el contrato, a 0ue la
entrega se realice por el solo vencimiento del pla;o acordado sin necesidad de interpelacin udicial ni
e?traudicial alguna+ a 0ue el locador intime la devolucin de lo arrendado en forma e?presa, no siendo
aplicable la nueva tcnica sentada por el art. .3, despus de la reforma de la le/ 17.711. )ampoco el
criterio se modifica por aplicacin del nuevo te?to de la le/ 43.3,1, 0ue si bien ha convertido al contrato
de locacin en un contrato formal solemne #segn Eaiorano Duiroga&, no ha introducido variantes en la
aplicacin del art. 1.244, por cuanto no estamos frente a una, prrroga locativa sino simplemente a la
prosecucin temporal de un contrato cu/o pla;o /a ha e?pirado.
El art. 1.244 debe interpretarse con el alcance / con la finalidad prevista por 6le; (arsfield al adoptarlo,
siguiendo los lineamientos del art. 34- del Cd. de 7rusia, resultando congruente con la postura del
codificador 0ue en modo alguno vislumbr necesario reducir el derecho irrestricto de propiedad,
prolongando el pla;o convencional en forma tcita. El art!culo armoni;a con la limitacin al pla;o
m?imo concedido en el art. 1..3. / slo hace posible la prrroga locativa por voluntad e?presa de las
partes / no por el posible consentimiento tcito, 0ue, como bien e?presa el te?to, no hace factible por s! la
posible reconduccin del arriendo.
d& 3upuesto de pla0o indeterminado: Conforme al inc. 4Q, ='a locacin conclu/e si fuese contratada, por tiempo
fiado por el art. 1..37, cuando cual0uiera de las partes lo e?ia>, resultando innecesario, destacar 0ue este
te?to result consecuencia de la le/ 11.1.2 / 0ue ahora deb!amos concordarlo con el te?to de la le/ 43.3,1,
0u ha prorrogado o ampliado los pla;os en los trminos 0ue nosotros /a hemos e?puesto #art. 1.23-&.
7or supuesto 0ue la adecuacin del Cdigo al te?to de la le/ 11.1.2 signific 0ue se modificara el alcance /
las condiciones establecidas por el art. 1..3, 0ue dispon!a1 =En los arrendamientos de fincas urbanas, si no
hubiera tiempo se%alado, el arrendador puede desaloar al in0uilino en cual0uier tiempo, pero ste tendr
cuarenta d!as para el desalo, contados desde el d!a en 0ue se le intime el desahucio por el ue; competente
para conocer de la demanda>, / tambin el inc. 4Q, del art. 1.23- 0ue establec!a1 =(i fuese contratada por
tiempo indeterminado, cuando cual0uiera de las partes lo 0uisiere>.
<esde la sancin de la le/ 11.1.2 el alcance de estos te?tos fue, modificado, por cuanto se reempla; la
normatividad en el sentido de 0ue se coloc pla;o m!nimo en la locacin urbana para las viviendas / para el
comercio. 7la;os 0ue han sido modificados amplindoselos con motiv de la sancin de la le/ 43.3,1, 0ue
estableci las posibilidades de 0ue el in0uilino, tenga dos a%os para las locaciones de vivienda / tres a%os para
la locacin comercial en las reas urbanas.
<eamos constancia de 0ue estos pla;os m!nimos estn concedidos en favor del locatario, 0ue puede, en el
supuesto en 0ue se ha/a fiado contractualmente /a un pla;o menor, considerar 0ue la locacin ha sido
convenida por los indicados pla;os m!nimos.
)ambin la le/ 43.3,1 ha introducido en favor del locatario el presupuesto legal de permitirle la rescisin
anticipada de la locacin al disponer en su art. 51 =El locatario podr, transcurridos los seis primeros meses de
vigencia de la relacin locativa, resolver la contratacin, debiendo notificar en forma fehaciente su decisin al
locador, con una antelacin m!nima de sesenta d!as de la fecha en 0ue reintegrar lo arrendado. El locatario,
de hacer uso de la opcin resolutoria en el primer a%o de vigencia de la relacin locativa, deber abonar al
locador, en concepto de indemni;acin, la suma e0uivalente a un mes / medio de al0uiler al momento de
desocupar la vivienda / la de un solo mes si la opcin se eercita transcurrido dicho lapso>. :osotros
entendemos 0ue se trata de una rescisin / no de una resolucin como lo dice el articulo trascripto, por
cuanto, conforme a la postura sustentada en el cap!tulo respectivo de la parte general de esta obra, opinamos
acerca de la terminolog!a / alcance de los supuestos de conclusin anticipada de la relacin contractual.
'a norma trata de proteger doblemente al locatario /a 0ue presume un pla;o m!nimo en su favor / le permite
unilateralmente la conclusin del contrato en forma anticipada s! as! lo resuelve con una m!nima
indemni;acin /a prefiada por la le/.
7ierre sostiene una postura coincidente a la e?puesta al decir1 =6ariadas pueden ser las causas8fuentes 0ue
nutren el instituto de la resolucin, pero ninguna de la naturale;a mencionada en el art!culo octavo de la le/
43.3,1 #Huan Carlos 7ierre, )ocaciones urbanas, r$gimen jurdico y promocin, Ed. 9beledo 7errot, $s. 9s.,
1.,5.&.
'a nueva le/ no derog el te?to integro del art. 1..37, reformado por la le/ 11.1.2, / nosotros consideramos
0ue subsiste todo a0uello 0ue la nueva norma e?presamente no modific. )ngase presente 0ue cambi los
pla;os m!nimos, como /a hemos puntuali;ado, / adems suprimi la diferencia e?istente en el articulado
anterior aspecto de 0ue las locaciones de pie;as o casas amobladas no go;aban del pla;o m!nimo legal, por
cuanto dio el nuevo te?to del art. 41 =7ara los contratos 0ue se celebren a partir de la vigencia de la presente
le/, el pla;o m!nimo de las locaciones con destino a vivienda, con o sin muebles, ser de dos a%os. <icho
pla;o m!nimo ser de tres a%os para los restantes destinos>. #le/ 43.3,1&.
7or ellos consideramos vigentes la e?cepciones previstas en el art. 1..37 para e?cluir el pla;o m!nimo en los
supuestos por l consignados1 =...El beneficio del pla;o legal 0ue se establece en el primer apartado de este
art!culo a favor del locatario cesar por las siguientes causas>1
1& "alta de pago de dos periodos consecutivos de al0uiler1 norma reiterativa de lo dispuesto por el art. 1..7,
del Cd. Civil.
4& Bso deshonesto de la cosa arrendada, o contrario a las buenas costumbres+ uso distinto del 0ue por su
naturale;a est destinada a prestar+ o goce abusivo 0ue cause peruicios al locador o a los sublocatarios,
declarados por sentencia udicial. Estos supuestos son las llamadas causales culposas de todo el
tradicional rgimen locativo de emergencia, / a l nos remitimos en cuanto al anlisis de los diferentes
supuestos. 'a norma resulta en algunos supuestos sobreabundante por cuanto /a e?ist!an disposiciones,
dentro del Cdigo de 0ue en algunos de los supuestos se proced!a a la resolucin culposa del
arrendamiento.
3& (ubarrendamiento de la cosa arrendada cuando hubiera sido prohibido por el locador respetando lo
preceptuado el art. 1.1,7 se respeta lo convenido en el contrato / la violacin de la prohibicin de
subarrendar produce la resolucin del contrato / la prdida de los pla;os acordados. "uncionar!a como
pacto comisorio legal en 0ue el incumplimiento de una de las partes dar!a a la otra, el cumpliente el
derecho de pedir la resolucin del contrato.
-& Eecucin de obras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la propiedad, o meora de la misma,
0ue importen por lo menos un 13 ` del valor asignado al inmueble para el pago de la contribucin
directa. )al ve; a0u! apare;ca con ma/or nitide; el carcter de esta le/ 11.1.2 0ue nosotros podemos
marcar como la primera importante 'e/ de 9l0uileres 0ue fue sancionada en nuestro pa!s. En el supuesto
0ue anali;amos estarnos frente a las llamadas causales no culposas de desaloo, 0ue toda le/ tuitiva 0ue
modifica el pla;o / el precio el la locacin inserta para resguardar los elementales derechos del propietario
/ las necesidades habitacionales 0ue han dado nacimiento a la norma e?cepcional 0ue ha modificado el
alcance del art. 1.1,7 del Cdigo.
'a le/ 11.1.2, en consecuencia, puede ser considerada la primera 'e/ de 9l0uileres dictada en la
9rgentina, aun0ue esto fue en parte desconocido por el simple hecho de 0ue esta le/ no funcion
independientemente del Cdigo o su te?to sino 0ue se insert en l modificando algunos art!culos / las
futuras ediciones del te?to de 6le; (arsfield directamente colocaban con la debida aclaracin como te?to
del Cdigo modificado por la mencionada le/. (e trata de supuestos espec!ficos en 0ue importa ms el
hacer construcciones, el ampliar la capacidad locativa, el aumentar el cupo de viviendas o espacios para
al0uilar, 0ue los intereses particulares de las partes, especialmente el del locador.
<ado su carcter de le/ tuitiva, la 11.1.2 sanciona el incumplimiento una ve; logrado el desaloo para
reali;ar, las construcciones con una indemni;acin en favor del in0uilino e0uivalente al valor de los
al0uileres por el tiempo de ocupacin de 0ue ha sido privado.
e& P$rdida de la cosa arrendada1 El inc. 1Q del art. 1.23- indica como causal de conclusin de la locacin =la
prdida de la cosa arrendada>, 0ue puede haber ocurrido por caso fortuito o por culpa de alguna de las partes
0ue han celebrado el contrato. 'a resolucin se produce de pleno derecho siempre 0ue la destruccin sea total
/ resulta ser la consecuencia lgica de la imposibilidad del cumplimiento del contrato por desaparicin del
obeto, 0ue resulta imprescindible como elemento esencial en cual0uier contrato.
'a conclusin, en consecuencia, resulta independiente de las posibles indemni;aciones 0ue corrern a cargo
del locador o del locatario, segn 0uin ha/a sido el causante responsable de la destruccin de la cosa
al0uilada 0ue ha deado de e?istir. En este supuesto opinan "lan (ina/e/sOi #El contrato de locacin segn el
Cdigo Civil, Ed. <epalma, $s. 9s., 1.,7,, pg. 12-&1 =<eber, distinguirse, a efectos de apreciar la
responsabilidad / sus consecuencias, si la destruccin fue total o parcial. En este ltimo caso, la locacin
puede no concluir si continua siendo apta para cumplir el fin propuesto, disminu/ndose el precio como se ha
se%alado supra. @tra distincin a tener en cuenta a los mismos fines deriva de la e?istencia o no de la culpa
del locador o del locatario>.
<ebemos finalmente puntuali;ar 0ue la conclusin se produce por la prdida de la cosa, pero no si, lo 0ue se
pierde son sus frutos, / adems por la imposibilidad del destino especial para la cual la cosa fue e?presamente
arrendada.
<ebe considerarse, en el inc. -Q, 0ue el destino tiene 0ue haberse determinado en el momento de la celebracin
del contrato / 0ue tal destino era perfectamente permitido en dicho momento. 'uego, por causas aenas a las
partes, se produce la imposibilidad del destino especial previsto por ellos / esto origina la conclusin del
arrendamiento. (e trata generalmente del supuesto de 0ue, al0uilado un local para la e?plotacin de un
mercado, para un teatro, una carnicer!a, posteriormente la Eunicipalidad promulga una ordenan;a por la cual
se proh!ben tales actividades en la ;ona en 0ue se encuentra el mencionado local, al0uilado para tal fin.
Es una consecuencia de una disposicin posterior a la celebracin del contrato la 0ue hace 0ue e?ista
imposibilidad de continuar eerciendo la actividad 0ue hab!a sido prevista por las partes al momento en 0ue
convinieron la locacin. Ello hace 0ue el destino previsto, origen de la relacin locativa, se ha/a convertido en
imposibilidad material de cumplimiento. En el supuesto en 0ue hemos eemplificado, la causal del inciso -, no
e?iste culpa de ninguna de ambas partes / la conclusin de la locacin, entendemos, deber producirse sin
motivar indemni;acin alguna para los contratantes.
)ambin, / de acuerdo al inc. .Q del art. 1.23-, la conclusin se produce por los vicios redhibitorios de ella,
0ue /a e?ist!an al tiempo del contrato o sobrevinieron despus, salvo si tales vicios eran aparentes al tiempo
del contrato, o el locatario sab!a de ellos o ten!a ra;n de saber.
Eerece una consideracin especial este inciso puesto por 6le; (arsfield como causal de conclusin de la
relacin locativa, por0ue de su simple te?to advertimos una diferencia con la definicin del re0uisito e?igido
por el mismo Cdigo para caracteri;ar el vicio oculto 0ue puede tener la cosa / 0ue como elemento natural
acompa%a a los contratos onerosos.
Conforme al art. 4.12-, son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cu/o dominio, uso o goce se
transmiti por titulo oneroso, e?istentes al tiempo de la ad0uisicin, 0ue la hagan impropia para su destino, si
de tal modo disminu/en el uso de ella 0ue, de haberlos conocido el ad0uirente, no la habr!a ad0uirido o habr!a
dado menos por ella.
En el supuesto del inciso cu/o anlisis estamos haciendo el vicio /a pree?iste a la celebracin del contrato o
bien puede aparecer con posterioridad a dicho momento.
9dmitimos esta e?cepcin al principio general por cuanto el locador ha asegurado el uso / goce de la cosa
dada en arrendamiento por todo el tiempo 0ue dure el contrato /, en consecuencia, subsiste su obligacin de
responder por a0uellos vicios 0ue apare;can o se produ;can con posterioridad a la celebracin del acuerdo.
7ero sorprende, / debemos puntuali;ar 0ue a0u! no estamos frente al clsico o comn vicio redhibitorio,
cuando 6le; (arsfield puntuali;a en el art. 1.23.1 =(on vicios redhibitorios en las fincas urbanas, volverse
oscura la casa por motivo de construcciones en las fincas vecinas, o amena;ar ella ruina>, /a 0ue se trata de un
vicio 0ue resulta aeno o e?terior a la cosa / 0ue slo produce en ella una disminucin de la luminosidad
e?istente al momento en 0ue las partes celebraron el contrato.
7ensamos, en opinin compartida por la doctrina, 0ue no e?isten casos urisprudenciales 0ue demuestren la
aplicacin del art!culo a las relaciones entre locadores / locatarios / 0ue, adems, por el simple pero
importante hecho de las transformaciones cient!ficas / tcnicas de nuestra sociedad el hecho de 0ue la casa
pueda volverse ms oscura no producir!a peruicio alguno /a 0ue la utili;acin de la electricidad obviar!a
cual0uier inconveniente.
'a norma encuentra su ra;n de e?istencia en el hecho de 0ue el locador ha prometido el uso / goce de la cosa
/ en el supuesto de una causa 0ue obste a ello, como puede ser la oscuridad, no se estar!a cumpliendo con la
obligacin contra!da. 7ara Ke;;nico 1Estudio... cit., pg. .33& se debe entender 0ue la mera disminucin de la
luminosidad no es suficiente para ustificar la rescisin. (er!a necesario, agrega, 0ue sea de tal importancia
0ue dificulte el uso normal de la cosa locada, o 0ue la claridad de la finca ha/a sido o tenida en vista como
causa determinante al contratar, sea 0ue por convenirse e?presamente el goce de la luminosidad originaria, o
0ue resulte e?igida por el destino dado a la cosa, como si por eemplo se al0uila un departamento para taller de
un pintor, o para sala de operaciones de un ciruano.
:osotros entendemos, aun0ue concordamos con Ke;;nico, cules pueden ser los supuestos tenidos en
consideracin por 6le; (arsfield en este vicio de =la oscuridad>, si bien ha perdido relevancia por la simple
ra;n, 0ue /a hemos enunciado, de la electricidad.
Pa conclusin por casos fortuitos 0ue hubieran imposibilitado principiar o continuar los efectos del contrato,
segn lo dispone el inc. 2Q del art. 1.23-.
El inciso guarda correlacin con lo dispuesto por el art. 1..44 0ue dispone1 =(i por caso fortuito o de fuer;a
ma/or, el locatario es obligado a no usar o go;ar de la cosa o sta no puede servir para el obeto de la
convencin, puede pedir la rescisin del contrato o la cesacin del pago del precio por el tiempo 0ue no pueda
usar o go;ar de la cosa. 7ero si el caso fortuito no afecte a la cosa misma, sus obligaciones continuarn como
antes>. En la nota, citando a Earcad, 6le; (arsfield lo transcribe diciendo1 =Cuando en tiempo de guerra el
locatario es obligado a dear su habitacin, o ni en tiempo de peste no puede ocupar la cosa 0ue tenga
al0uilada por0ue la polic!a sanitaria no se lo permitiese, el locatario, segn las circunstancias, podr hacer
rescindir el contrato u obtener la disminucin del precio, o la cesacin momentnea de pago del al0uiler. 7ero
otra cosa ser!a si el acontecimiento no fuera verdaderamente un caso fortuito, como el llegase a fallar el agua
0ue haga moler un molino, / este suceso se hubiere reproducido por intervalos ms o menos dilatados, si el
caso fortuito no afectase a la cosa misma, como si en el tiempo de guerra o de peste el locatario cesare de
ocupar la cosa por su voluntad / slo por precaucin, / no, por orden de la autoridad>.
En consecuencia del te?to de la nota transcriptos surge 0ue el supuesto del caso fortuito no debe ser entendido
en cual0uier interrupcin momentnea del uso / goce establecidos, motivando ello la conclusin de la
locacin. (e trata de situaciones de hecho 0ue 0uedarn libradas a la usta apreciacin udicial, 0ue deber
interpretarlas con la debida precaucin / prudencia /a 0ue la simple interrupcin momentnea del uso / goce
no puede originar la conclusin de la locacin, si ella no reviste la suficiente entidad e importancia para ello.
"inalmente el inciso 7Q del art. 1.23- dispone 0ue la locacin conclu/e, por todos los casos, de culpa del
locador o locatario 0ue autoricen a uno u otro a rescindir el contrato.
El inciso evidentemente est vinculado con las obligaciones asumidas por el locador / el locatario al momento
de la celebracin del contrato /, en consecuencia, estn incluidos en el precepto los siguientes supuestos de
ineecucin o incumplimiento de obligaciones por parte del locador o del locatario.
Conclu/e por culpa del locador, conforme a los arts. 1..1,, 1..43, 1..4-, 1..4. / 1..31, en los siguientes
supuestos1
1& si el locador no cumpliese con su obligacin de cesar en el cobro o producir una rebaa en el al0uiler 0ue
le corresponde al locatario, cuando efectuase las reparaciones a su cargo 0ue en alguna medida
interrumpan el uso o goce estipulado o son mu/ incomodas al locatario. #art. 1..1,&+
4& cuando el locador no acceda a la peticin del locatario a la 0ue tiene derecho para obtener una reduccin o
cesacin del pago del arriendo cuando al uso o goce se encuentre disminuido o interrumpido por haber
tenido 0ue tolerar trabaos reali;ados por el vecino en las paredes divisorias #art. 1..43&+
3& si al locador hace o pretende hacer contra la voluntad e?presa del locatario innovaciones u obras 0ue no
sean reparaciones en la cosa locada #art. 1..4-&+
-& si en la cosa locada aparecen vicios o defectos graves 0ue impiden al locatario su uso / goce, teniendo
presente 0ue no los conoc!a al celebrarse el contrato, respectivo #art. 1..4.&+
.& si el arrendatario es privado de una parte de la cosa arrendada por haber sido vencido el locador en el
uicio 0ue se le ha promovido sobre una parte de la cosa arrendada #art. 1..31&.
Conclu/e por culpa del locatario en los siguientes supuestos, conforme a los art. 1...,, 1.23, 1..2-, 1..22,
1..27, 1..7, / 1.234
2& (i el locatario emplease la cosa al0uilada en un uso distinto al convenido en contrato o al propio de la
naturale;a de la cosa #art. 1...,&+
7& (i la cosa al0uilada se deteriora por culpa del locatario o, por el hacer nocivo de las personas por las
cuales responde #arts. 1..23 / 1..21&+
5& si el locatario abandonase la cosa al0uilada sin dear persona 0ue haga sus veces / la cuide #art. 1..2-&+
,& si el locatario hiciese en la cosa arrendada obras 0ue resultaren nocivas o 0ue cambiasen su destino #art.
1..22&.
13& si el locatario no hiciera las meoras prometidas o 0ue se obligo a hacer al momento de celebrar el
contrato, / 0ue deb!an ser hechas a su costo, es decir por su propia cuenta #art. 1..27&+
11& si el locatario dease de abonar dos periodos consecutivos de al0uiler, mora automtica prevista por el
codificador en este contrato 0ue recepciona el pacto comisorio tcito, contrariando lo dispuesto por el art.
1.43- del te?to de 6le; (arsfield #art. 1..7,& /
14& si el locatario subarrendara o cediera la locacin contra la prohibicin e?istente en el contrato #art. 1.234&.
f& E&ectos de la conclusin de la locacin1 :ecesariamente la conclusin de la locacin por los diferentes
supuestos 0ue hemos enunciado, los previstos por el art. 1.23- / tambin a0uellos 0ue son reconocidos por la
doctrina aun0ue no por el te?to del Cdigo, produce los siguientes efectos1
1& la restitucin de la cosa al0uilada al locador conforme lo disponen el art. 1.23, a 1.217, siendo una de
las obligaciones prioritarias asumidas por el locatario la de reintegrar la cosa con motivo de la conclusin
de la locacin+
4& terminacin o cesacin del pago del arriendo o al0uiler, supuesto 0ue es simple consecuencia de haber
cesado el uso o goce de la cosa arrendada debiendo tenerse presente el supuesto contemplado por el art.
1.244 a 0ue /a hemos hecho referencia+
3& pago, retiro o permanencia conforme a los diferentes supuestos, de acuerdo con lo establecido por los
arts. 1.21, a 1.241 de las meoras efectuadas por el locatario+
-& 0uedan tambin resueltos los subarriendos 0ue pudieran e?istir, de acuerdo a lo establecido por los art.
1.232 / 1.235 del Cdigo+
.& el locatario tendr derecho a percibir da%os / peruicios del locador cuando la locacin hubiese
concluido por culpa del locador / tambin las meoras o reparaciones efectuadas de conformidad con lo
dispuesto por el art. 1...1+
2& derecho, del locador en cobrar da%os / peruicios de la locacin se resolviese por culpa del
arrendatario, supuestos 0ue nosotros /a hemos anali;ado.
2. "ocacin de servicios
Concepto1
El ser humano resulta ser due%o de sus bienes, de su persona / de sus facultades, atributos / potencias f!sicas e
intelectuales 0ue se eercitan / traducen en actividad, trabao+ en consecuencia, el hombre puede disponer de ellas,
cedindolas tempranamente a otras personas, /a sea en forma gratuita u onerosa, / en este ltimo supuesto mediante
la contraprestacin 0ue puede consistir en una cosa, un servicio o una suma de dinero. 9hora bien, cuando la
contraprestacin de a0uella actividad f!sica o intelectual desarrollada a favor de otro consiste en una suma de dinero,
la relacin ur!dica 0ue se establece es calificada como locacin de servicios o de =obra>, o tambin como contrato de
trabao o como contrato de empleo. #Conf. Ke;;nico, Estudio. . . cit.. pg. .32&.
6le; (arsfield, segn lo destacamos en el respectivo cap!tulo al tratar la locacin de cosas, en forma 0ue ha
sido criticada englobaba las tres locaciones, en la nica definicin contenida en el art. 1.-,3, 0ue dispone =Pabr
locacin, cuando dos partes se obliguen rec!procamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a eecutar una
obra, o prestar un servicio, / la otra a pagar por este uso o goce, obra o servicio un precio determinado en dinero>.
9dems, en el art. 1.243, el codificador espec!ficamente define de nuevo el contrato1 ='a locacin de servicios
es un contrato consensual, aun0ue el servicio hubiese de ser hecho en cosa 0ue una de las partes debe entregar. )iene
lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio / la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero.
'os efectos de este contrato sern u;gados por las disposiciones de hacer>.
<eamos constancia 0ue, adems, como tambin lo hemos puntuali;ado como consecuencia del tratamiento de
la metodolog!a del Cdigo Civil, el tratamiento de los tres contratos de locacin es evidentemente de diferente
alcance dentro de la normatividad del )itulo 6* =<e la locacin> /a 0ue la locacin de cosa est tratada desde el art.
1.-,3, hasta el art. 1.244 #0ue conclu/e con la referencia a la tcita reconduccin& / los otros dos tipos de locacin, la
de servicios / la de obra, estn desarrolladas en slo veinticinco art!culos, comprendiendo la de servicios desde el art.
1.243, cu/o te?to 0u a partir del art. 1.24,, 6le; (arsfield dedica el articulado del Cdigo al tratamiento de la
locacin de obra.
<e la definicin del art. 1.243, nosotros puntuali;amos 0ue el concepto de la locacin de servicios est
referido a un contrato consensual 0ue tiene, adems de los elementos generales de todo contrato #consentimiento,
capacidad, obeto l!cito / posible&, elementos propios espec!ficos+
1& 'a prestacin de un servicio por parte del locador al locatario+
4& el pago de un precio en dinero #merces&, por el locatario, en retribucin del mencionado servicio a 0ue
hemos hecho referencia.
Es decir, resulta necesario para la e?istencia del contrato un hacer f!sico por parte del locador / una
retribucin 0ue deber ser pagada en dinero por parte del locatario
Caracteres
'os caracteres del contrato de locacin de servicios son los siguientes1
1& consensual, por0ue los efectos del contrato se producen desde el momento mismo de la celebracin
del contrato, / por otra parte, en este caso, H$le0 3ars&ield al de&inir la locacin de servicios en el art.
5.J+G, /a dic/o expresamente #ue es un contrato consensual+
4& oneroso, por0ue la prestacin a la 0ue se compromete una de las partes, lo hace es en ra;n de la
prestacin de la otra tal como la se%ala el art. 1.13,, las ventaas 0ue procura a una de las partes lo es en
ra;n de una prestacin a la 0ue se compromete la otra parte1 por un lado prestar el servicio / por el otro
pagar el precio en dinero+
3& conmutativo, no e?iste lea de ninguna especie / desde el principio cada una de las partes tiene
cabal conciencia de la e0uivalencia de las prestaciones a las 0ue rec!procamente se han comprometido+
-& sinalagm%tico, por0ue produce obligaciones tanto a cargo del locador como del locatario+
.& nominado o tpico, /a 0ue conforme el art. 1.1-3 la locacin de servicios tiene una denominacin
especial / se encuentra regulado dentro del Cdigo Civil+
2& no &ormal, pues el contrato puede celebrarse en la forma 0ue las partes convengan sin tenerse 0ue
cumplimentar forma legal establecida alguna. Es comn 0ue el mismo 0uede celebrado en forma verbal
con las connotaciones relacionadas con la prueba en atencin a los montos fiados por el art. 1.1,3 #no
actuali;ados a pesar de la necesidad de ello&.
:elacin con el contrato de trabajo.
1& >nclusin del servicio o actividad /umana en los cuadros cl%sicos o de las locaciones1 En este aspecto se ha
se%alado 0ue desde hace mucho tiempo se habla de la locacin como un contrato 0ue a la manera como lo
define el art. 1.-,3, engloba el uso / goce de las cosas corporales, lo mismo 0ue el uso / goce del trabao si se
toma en locacin la actividad de una persona como se podr!a aprovechar tina tuer;a de la naturale;a, la
energ!a elctrica, una ca!da de agua, etc.
Ese concepto materialista, sin embargo, no debe afectarnos para la investigacin, pues es necesario se%alar 0ue la
actividad humana se presenta en el cuadro de las locaciones. En la poca romana e?ist!a una situacin perudicial
para 0uien compromet!a su actividad, por0ue aparec!a como una especie de esclavitud retribuida+ ese concepto se
moriger con el transcurso del tiempo, pero, en el cuadro clsico de las locaciones, aparece inserta la actividad
humana. )iene importancia en la poca actual distinguir la bifurcacin producida principalmente cuando se trata
de la actividad humana pura para reali;ar una tarea determinada. Es por eso 0ue se menciona la necesidad de una
enumeracin de los contratos cu/o obeto especifico est referido a la actividad humana+ en tal sentido, deben
mencionarse como t!picos contratos donde se reflea la actividad humana a la locacin de servicios, al contrato de
trabao / a la locacin de obra. 9spectos peculiares tienen los contratos profesionales.
4& Criterios doctrnales sobre identidad o autonoma de los contratos de locacin de servicios y de obra y los
contratos individuales de trabajo1
*& )a doctrina del siglo P>P1 En este aspecto ha/ una triple divisin1 la doctrina tradicional sosten!a
primordialmente la regulacin de toda actividad humana por un precio determinado como locacin de
servicios o como locacin de obra, segn se tratara de la reali;acin de tareas determinadas o se tuviera
como propsito la eecucin de una obra determinada, sin admitirse en esa doctrina tradicional, por no
darse an el fenmeno de la revolucin industrial, la e?istencia de una autonom!a para cierta categor!a
de actividades humanas, en las cuales, si bien se retribu!a con una suma determinada aparec!an como
distintas a la t!pica locacin de servicios.
**& )a doctrina moderna1 En la orientacin produce se produce una divisin, como puede observarse
en los autores nacionales / e?traneros. <eterminados autores como $orda, e0uiparen lisa / llanamente
la locacin de servicios al contrato de trabao+ en cambio otros autores, como 'pe; de Uavalia, se%alan
con toda claridad 0ue se trata de dos institutos distintos, por cuanto la locacin de servicios est
contemplada / reconocida no slo en la le/ civil, sino en la actividad normal, por diversas
presentaciones de servicios. El contrato de trabao ha tenido su regulacin legal especifica establecida a
travs de normas donde imperan principios de orden pblico / notas de estabilidad, subordinacin /
dependencia 0ue no se dan en la locacin de servicios.
@tros autores distinguen claramente entre el contrato de trabao / la locacin de servicios. En el contrato de
trabao, ha/ una nota caracter!stica 0ue es la subordinacin / tambin la continuidad en la relacin adems
del carcter de orden pblico de las normas vinculadas con el derecho laboral+ en cambio, en la locacin de
servicios, e?iste la voluntad libre de los contratantes para celebrar la relacin ur!dica con el obeto de
prestar un servicio determinado en base a la retribucin fiada en una suma de dinero. (i bien el locador de
servicios debe austarse a las instrucciones se%aladas para el cumplimiento del contrato, en la ma/or!a de los
casos ha/ autonom!a en la decisin, siempre en cuanto no se altere lo 0ue ha el obeto de la relacin
contractual, el eemplo ms clsico est dado por determinadas profesiones liberales, como es el caso de los
artesanos, en los cuales se fia por la prestacin del servicio una determinada retribucin un precio, pero sin
0ue ello signifi0ue disminuir su situacin de libre determinacin. Cumplida la prestacin del servicio
conforme con las reglas del arte, e?iste el derecho a e?igir el pago del precio pactado, / a veces, el fiado en
los aranceles correspondientes, a pesar de ser empleo privado, por contrato temporal.
En definitiva, la opinin ms aceptable / por tanto la orientacin moderna es en el sentido 0ue no puede
e0uipararse el contrato de trabao con la locacin de servicios, por corresponder uno a una rama del derecho
donde predomina la intervencin del Estado / el orden pblico / la otra por ser una institucin netamente de
derecho civil, donde las partes, en pie de igualdad, celebran la relacin contractual, sin subordinacin plena
ni con fines de continuar en el tiempo, ms all del necesario para la prestacin del servicio.
Es conveniente recordar algunos conceptos del maestro 'afaille 0ue han sido confirmados con el transcurso
del tiempo. En ese sentido ha indicado 0ue si bien no se sancion en su poca el cdigo especial pro/ectado
por Hoa0u!n 6. Aon;le; en 1.,3., tanto en el orden nacional como en el provincial estaban en vigencia una
serie de disposiciones destinadas a reglamentar la hora de trabao, el descanso semanal, las tareas de las
mueres / d los ni%os, el trabao a domicilio, los accidentes, el pago de salario en moneda nacional, etc.+
0ue no slo en teor!a sino en el derecho positivo, forma /a una rama distinta, la cual conviene mantener
separada de los cdigos, par la ma/or elasticidad para adaptarse a circunstancias de lugar, de tiempo / a
modificaciones continuas 0ue ser!a engorroso introducir dentro de la le/ general. Estos motivos de orden
prctico vienen a sumarse a los ms fundamentales 0ue determinan una diferencia espec!fica entro el
derecho obrero / el derecho privado comn, sobre todo por lo 0ue hace a la desigualdad entre las partes 0ue
determina la necesidad del control directo del Estado #'afaille, Contratos, t. **, nQ -33, pg. 452, $s. 9s.,
1.,45&. 'a notoria clarividencia de este insigne civilista se ha confirmado con el tiempo con la sancin
actual del Cdigo de )rabao, por lo cual /a no ha/ posibilidad de esa confusin ine?plicable entre el
contrato de trabao / la locacin de servicios 0ue contina vigente para muchas actividades humanas
#Aarrido8Cordobera de Aarrido, Contratos t!picos / at!picos, pgs. 115 / ss., Ed. Bniversidad, $s. 9s.,
1.,5-&.
@beto, forma / prueba de los contratos
@beto
(iguiendo el modelo francs, 6le; (arsfield adopt en todo su Cdigo una postura congruente en el sentido
de 0uitar valide; ur!dica a todo acto 0ue fuese contrario a las normas de la moral, el orden pblico, o las buenas
costumbres. (iguiendo un orden cronolgico podemos citar, a modo de eemplo, las disposiciones contenidas en los
arts. 41, .34, ,.3, ,7-, 1.127, etc., de similar contenido moral / consecuencias fcticas1 la no proteccin legal para
todos los actos contrarios a lo 0ue debe entenderse por buenas costumbres, 0ue en el lenguae del derecho es el
cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las le/es divinas / humanas #nota al art. .33&.
Conforme al art. 411 ='as convenciones particulares no pueden dear sin efecto las le/es en cu/a observancia
estn interesados el orden pblico / las buenas costumbres>. G congruente con l, establece el art. .341 ='a obligacin
fundada en una causa il!cita, es de ningn efecto. 'a causa es il!cita cuando es contraria a las le/es o al orden
pblico>, normatividad 0ue se completa cuando al establecer el obeto de los actos ur!dicos el art. ,.3 dice1 =El obeto
de los actos ur!dicos deben ser cosas... o hechos 0ue no sean imposibles il!citos, contrarios a las buenas costumbres o
prohibidos por las le/es...> terminando finalmente el art. 1.127 indica1 ='o dispuesto sobre los obetos de los actos
ur!dicos / de las obligaciones 0ue se contraeren, rige respecto a los contratos, / las prestaciones 0ue no pueden ser el
obeto de los actos ur!dicos, no pueden serlo de los contratos>.
(in peruicio de todas estas disposiciones 0ue, como surge de su propio te?to, son similares en cuanto
preceptan 0ue la normatividad de fondo no amparar el derecho 0ue sea contrario a disposiciones de orden pblico o
contrario a la moral / las buenas costumbres, 6le; (arsfield, siguiendo a "reitas #EsboSo, art. 4.2,., primer prrafo&,
estableci e?presamente en el art. 1.2421 =(i la locacin tuviera por obeto prestaciones de servicios imposibles,
il!citos o inmorales, a0ul a 0uien tales servicios fuesen prestados no tendr derecho para demandar a la otra parte por
la prestacin de esos servicios, ni para e?igir la restitucin del precio 0ue hubiera pagado>.
'a norma coincide con el siempre repetido adagio romano de =0ue nadie puede alegar su propia torpe;a>, / en
funcin de dicho principio ninguna de las partes puede prevalerse del acuerdo 0ue se ha reali;ado en violacin a los
presupuestos de la moral / las buenas costumbres. En funcin de ello, ha declarado nuestra urisprudencia1 la nulidad
del contrato celebrado para la publicacin de obras obscenas, del acuerdo celebrado para producir la muerte de una
persona o para herirla, o los servicios de un pintor para reali;ar lminas obscenas o un retrato caricaturesco inurioso
respecto de una persona, o los servicios de un groupier para levantar falsamente la pua en una subasta udicial, o
contratar los servicios de un e?perto para falsificar moneda+ tambin han sido considerados nulos los contratos
celebrados para el eercicio de una profesin en violacin de los reglamentos de dicha profesin, por eemplo s! un
dentista, un abogado, un farmacutico prestan su nombre / su t!tulo, para 0ue en su nombre otro atienda el
consultorio, la farmacia o el estudio.
"orma
Pemos anticipado 0ue el contrato es esencialmente consensual / no formal, /a 0ue no se re0uiere forma
espec!fica alguna para su celebracin / habitualmente se contrata en forma verbal /a 0ue corresponde a una
obligacin de medios.
'as connotaciones especificas del contrato hace factibles 0ue las partes lo acuerden sin necesidad de emplear
instrumento alguno.
7rueba
Como consecuencia de lo e?puesto, la prueba del contrato est regida por las normas establecidas en los
art!culos 1.1,3 / siguientes del Cdigo, admitindose siempre cual0uier clase de pruebas para acreditar e?istencia del
contrato, la sola prestacin del servicio hace presumible el contrato.
9creditados los servicios por cual0uier medio 0ue sea, resultara de aplicacin lo normado respecto de las
e?enciones previstas por el art!culo 1.1,3.
Art. 11, del Cdigo civil: (os contratos se prueban por el modo %ue dispongan los Cdigos de
procedimientos de las provincias &ederadas.
:or instrumentos pblicos.
:or instrumentos particulares &irmados o no &irmados.
:or con&esin de partes, #udicial o e-tra#udicial.
:or #uramento #udicial.
:or presunciones legales o #udiciales.
:or testigos.
'ocacin de servicios e?cluidas del cdigo civil
'uego de definir en el art. 1.243 la locacin de servicios, 6le; (arsfield procedi, en el art!culo siguiente, a
establecer e?clusiones en diferentes situaciones 0ue puntuali;, debindose notar 0ue la enunciacin del codificador
no es e?clu/ente de otras relaciones 0ue tambin por sus caracter!sticas 0uedan e?cluidas de la normatividad civil
para este contrato.
Conforme al art. 1.24-, 0uedan e?cluidas de ser reguladas por el Cdigo Civil1
a& el servicio de las personas de uno / otro se?o 0ue se conchabaren para servicio domestico. Ests sern
u;gadas por ordenan;as municipales de cada pueblo+
b& tambin 0uedan e?cluidas las relaciones entre los artesanos / aprendices, las 0ue sern u;gadas por las
disposiciones especiales pertinentes, as! como tambin las de los maestros / sus disc!pulos+
c& el servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua tanto de personas
como de cosas, las 0ue sern reguladas por las le/es del Cdigo de Comercio, / tambin por las le/es de
este Cdigo respecto de la responsabilidad civil de las cosas 0ue se les entreguen.
Como hemos dicho la enunciacin no resulta completa debiendo tenerse presente el desarrollo de la actividad
laboral / surgimiento de un derecho especifico para tratar todas las cuestiones relativas a esa actividad, como ser
horarios, sueldos, enfermedad, vacaciones, etc. 'as relaciones entre obreros / empleados de la industria / el comercio
/ sus patrones, constitu/en actualmente materia especifica del llamado =derecho del trabao o derecho laboral>.
E?isten una gran cantidad de relaciones laborales alcan;adas por las disposiciones especificas de un nuevo derecho
regulado por necesidad, 0ue a motivado, por otra parte, la creacin del fuero especifico, el llamado derecho laboral,
donde se resuelven todas las cuestiones derivadas de las distintas situaciones conflictivas e?istentes entre los patrones
/ empleados.
)ambin los empleados / funcionarios pblicos del Estado :acional, provincial o municipal, se hallan fuera
de las normas del Cdigo civil, estando regidas por el derecho privado, configurando un vinculo contractual 0ue
corresponde a la esfera del derecho administrativo.
'a relacin ur!dica de todas estas actividades deber ser estudiada /a sea en el derecho laboral o en el
derecho administrativo, pero escapa en la actualidad a la normatividad concreta del Cdigo civil, pues reiteramos 0ue
no puede e0uiparse la locacin de servicios con el contrato de trabao, por corresponder uno a una rama del derecho
civil / la otra a la rama donde predomina la intervencin del estado / el orden pblico.
<erecho / obligaciones de las partes
Conforme a la definicin contenida en el art. 1.-,3, donde 6le; (arsfield define las tres locaciones de cosa,
de servicios / de obra+ / en el art. 1.543, 4Z parte, el efecto principal del contrato de locacin de servicios con relacin
al locatario es su obligacin de pagar por el servicio prestado un precio cierto en dinero. Kecordemos 0ue si el servicio
se prestare gratuitamente, habr un contrato innominado, pero no una locacin de servicios, / tampoco una donacin
del servicio, segn opcin de $audr/8'acantinerie, /a 0ue en el caso no e?iste transferencia de dominio.
(i el servicio no ha sido prestado gratuitamente, se debe un precio #art. 1.247, Cd. Civil& aun0ue no d buen
resultado v.gr., el mdico no se compromete a curar al enfermo sino a atenderlo debidamente, o el abogado no puede
asegurar el resultado del pleito sino cumplir acabadamente con el cuidado del mismo. Esta norma, por otra parte, fue
insertada por "reitas en el art. 4.532 de su EsboAo cuando estableci1 ='os abogados, mdicos / ciruanos tienen
derecho a la remuneracin de sus trabaos, aun0ue stos no den buen resultado>. El locador de servicios contrae una
obligacin de medios pero no de resultados a no ser 0ue e?presamente as! se contratase entre las partes. Es tan
importante esta obligacin de pagar el precio, 0ue conforme a 7othier, podernos decir 0ue nace de la naturale;a del
contrato / 0ue constitu/e la causa8fin de la correlativa obligacin del locador de prestar el servicio, la finalidad
perseguida por l al momento de celebrar el contrato / obligarse a reali;ar el trabao.
7or ello es 0ue 6le; (arsfield le dedica los nicos tres art!culos en 0ue se refiere a los efectos de este
contrato #arts. 1.242, 1.247 / 1.245&.
<e ellos resulta, conforme a la normatividad del Cdigo, 0ue si los servicios 0ue deben prestarse son
imposibles, il!citos o inmorales, a0uel a 0uien tales servicios fueron prestados, no tendr derecho para demandar a la
otra parte por la prestacin de esos servicios, ni tampoco para e?igir la restitucin del precio 0ue hubiera pagado #art.
1.242&. En su comentario, Eachado distingue, respecto de la locacin 0ue tiene un obeto imposible, la situacin
derivada de 0ue esa imposibilidad sea anterior o posterior al contrato, manifestando 0ue, en el primer caso, el contrato
no tiene efecto / 0ue lo entregado como pago deber entenderse como una donacin /, en el segundo, cuando la
imposibilidad sea posterior a la celebracin del contrato, proviniendo de la le/ o de la naturale;a, el contrato tambin
0uedar sin efecto pero se devolver lo recibido en su virtud, como si se hubiera pagado a cuenta de la edificacin en
un terreno 0ue ha sido e?propiado despus por causa de utilidad pblica, o si se contratara la construccin de una
ace0uia / el r!o cambiara de curso por un accidente de la naturale;a, haciendo imposible la obra. 9clara el autor 0ue,
si bien los supuestos son de locacin de obra / el art!culo habla de locacin de servicios imposibles, como en el
Cdigo se confunden ambas cosas en su tratamiento corresponde hacer la distincin 0ue acabamos de puntuali;ar.
9simismo, como el servicio il!cito o inmoral supone torpe;a por ambas partes, rige lo dispuesto por los arts+
7,. / ,.3, cuando en la segunda parte del primero se establece1 =(! ha/ torpe;a por ambas partes, la repeticin no
tiene lugar aun0ue el hecho no se hubiera reali;ado>.
(iempre 0ue se trate de un servicio l!cito, posible / moral #norma del art. 1.242&, se presume 0ue 0uien lo
presta tiene derecho para ser retribuido por el trabao 0ue realice. 7or ello es 0ue el art. 1.247 dispone1 =El 0ue hiciere
algn trabao, o prestare algn servicio a otro, puede demandar el precio, aun0ue ningn precio se hubiese austado,
siempre 0ue tal servicio o trabao sea de su profesin o modo de vivir. En tal caso, entindese 0ue austaron el precio
de costumbre para ser determinado por rbitros>. 'a doctrina se encuentra dividida respecto de la presuncin derivada
del art!culo, /a 0ue 'afaille, por eemplo, entiende 0ue el art. 1.247 crea una presuncin juris et de jure, mientras 0ue
'lerena / Ke;;nico entienden 0ue se tratar!a slo de una presuncin, juris tantum, 0ue podr!a ser desvirtuada por
0uien recibi el servicio, probando ine0u!vocamente 0ue le fue prestado con intencin de beneficiar, conforme a lo
dispuesto por el art. 1.515, 0ue habla de las donaciones. 'os re0uisitos, bsicos a probar por 0uien reclama el precio
no austado contractualmente son los siguientes1
1& 7rofesionalidad o medio de vida, /
4& Eecucin de los servicios / reali;acin en beneficio de una persona determinada a 0uien se re0uiere su
pago.
Cabe agregar 0ue la onerosidad, como surge de la misma redaccin del art!culo, para el 0ue hiciere algn
trabao o prestare algn servicio, el precepto es de aplicacin tanto en la locacin de servicios como en la locacin de
obras.
'a pra?is udicial ha desechado la solucin legal / determina, en relacin con las le/es adetivas, 0ue en un
solo uicio se deben acumular el reclamo de prestacin de los servicios / fiacin del precio, siendo el ue; 0uien
decide sobre su monto de conformidad con lo alegado / probado.
'ocacin de servicios profesionales
'a actividad profesional de 0uienes estn autori;ados para ello por el correspondiente t!tulo habilitante, es
decir por e. la relacin e?istente entre el abogado / su cliente, el mdico, el ar0uitecto, el ingeniero, ha dado motivo a
controvertidas opiniones respecto de la naturale;a ur!dica de la relacin 0ue se origina / frente al derecho de la
percepcin de honorarios o de retribucin por parte del profesional 0ue ha reali;ado la actividad especiali;ada 0ue le
compete.
(e ha discutido, / se discute, en este supuesto de las profesiones liberales, cul es la relacin ur!dica / ms
an, cul es la naturale;a ur!dica e?istente en la relacin cliente8profesional.
Eotiva, tal ve;, la dificultad el comien;o de las actividades de los profesionales en Koma, donde se pensaba
0ue no era lgico retribuir la actividad derivada de la inteligencia / 0ue se deb!a separar claramente el servicio o
actividad laboral, de las clases baas, 0ue eran remuneradas mediante el salario. Es decir, al trabao de artesanos /
siervos los uristas lo encuadraban #confrontar, 9lberto $ueres, :esponsabilidad civil de las m$dicos, Ed. [baco, $s.
9s., 1.,7,, pg. 33& en el contrato de locacin de servicios #locatio conductio operatum&. pero frente a la labor de los
profesionales, la doctrina era remisa en aceptar igual solucin, prefiriendo buscar la causa fuente de las mismas en el
contrato de sociedad o de mandato #primordialmente en el ltimo&, aduciendo 0ue la retribucin en esos casos no,
resultaba ser una merces o salario sino una munera o munis honorarium. 9grega el autor citado, cu/as conclusiones
compartimos, 0ue los servicios presados por profesionales liberales eran retribuidos por medio de una ddiva
#munera&, / 0ue por la fuer;a de la costumbre se hab!a constituido en un deber social sin ostentar carcter obligatorio
desde el punto de vista ur!dico.
7osteriormente, / durante el per!odo imperial, / tal ve; por influencia de la actividad de los maestros griegos
0ue entend!an correspond!a la retribucin, se concedi al profesional acreedor la accin e?traordinaria cognitio #o
persecutio extraordinario&, 0ue apuntaba a reconocer 0ue todo profesional liberal se encontraba con derecho a
reclamar, lo necesario para satisfacer sus necesidades / las de sus familiares.
(egn $orda #)ratado... cit., t. **, pg. .3&, e?isten diferentes interpretaciones para catalogar la naturale;a
ur!dica de la relacin profesional8cliente. 'as podemos agrupar1
a& 7ara algunos autores se trata de un mandato, teor!a 0ue tiene por fundamento la idea romana de
0ue no era posible asimilar la actividad profesional a la locacin de servicios. 'a idea ha perdido vigencia
/ es desechada en la actualidad por la moderna doctrina.
b& 7ara otros autores se trata de una simple locacin de servicios. (er!a una forma ms de trabao /
como tal su asimilacin ser!a correcta. Coincidimos con $orda en 0ue la doctrina es inaceptable, 0ue el
contrato de trabao supone una subordinacin del trabaador al empleador, situacin 0ue no se da en el
caso de los profesionales de actividades liberales, cu/a actuacin se caracteri;a por la independencia,
debiendo reconocerse 0ue slo en mu/ contados aspectos se aplican las le/es laborales a la actividad
profesional.
c& 7ara otros se, tratar!a de una locacin, de obra, postura 0ue encuentra su primera / fundamental
contradiccin en 0ue los profesionales liberales, nunca o casi nunca pueden prometer un resultado, /a 0ue
ni un medico, ni un ahogado, etc., un determinado resultado / slo comprometen su actividad de acuerdo
a sus especiales conocimientos. 9dems, recordemos 0ue, e?isten posibles grandes diferencias, /a 0ue el
0ue contrata un profesional puede prescindir de sus servicios sin tener 0ue pagarle todo lo 0ue hubiera
tenido 0ue pagarle de terminar el profesional todo su cometido #pleito, tratamiento medico, etc.&.
d& Bna moderna corriente ente doctrinaria nos dice 0ue se trata de un contrato multiforme #Conf.
Ke;;nico, ob. cit., pg. 233& 0ue asume, a veces el carcter de locacin de servicios, otras de locacin de
obra, otras veces de mandato. En cada supuesto se deber establecer la verdadera relacin 0ue une al
profesional con su cliente, a sueldo por una determinada / completa actividad, con representacin del
cliente+ sern las pautas 0ue marcarn en cada caso concreto el s!mil 0ue motivara la naturale;a ur!dica
en ese caso anali;ado.
e& 7ara $orda se trata de un contrato at!pico, al cual no se le puede aplicar con propiedad ninguna de
a0uellas denominaciones clsicas #$orda ob. cit. pg. .3&+ afirma el destacado autor1 =En suma, el
contrato de 0ue tratamos no configura ninguno de los nominados en nuestro Cdigo, es un contrato sui
generis, con una regulacin ur!dica propia>.
f& 7ara $ueres #Kesponsabilidad... cit., pg. 37& =un significativo nmero de autores se inclina por
hablar de la e?istencia de un contrato proteiforme o multiforme o, en fin, variable, discutiendo hiptesis
0ue, dada la multiplicidad de hiptesis 0ue pueden surgir en las vinculaciones entre profesional / cliente,
cada situacin e?aminada en relacin a si misma podr ser un mandato, una locacin de servicios o de una
obra, o bien un negocio at!pico. 9grega el autori;ado autor1 =(in hesitar nos inclinamos en est ltima
direccin pues, a nuestro modo de ver, las diversas actividades profesionales en sus variadas facetas, no
pueden fundirse en una sola especie de contrato sea ella en nominada o innominada>.
g& :uestra opinin1 entendemos, con relacin a las profesiones, coincidiendo con $ueres, en 0ue se
debe aceptar la moderna postura 0ue nos habla de un contrato proteiforme o at!pico 0ue en cada supuesto
concreto nos permitir regular la situacin ur!dica entre el profesional / el cliente. 'as connotaciones
propias de cada supuesto obligarn a anali;ar en concreto /, en su ustificacin o postura determinando la
naturale;a del contrato en funcin de tal anlisis.
3. "ocacin de ora
Concepto1
El tratamiento de la locacin de obra nos lleva a 0ue, para definir su concepto, recordemos la distincin
marcada por Enneccerus, clebre tratadista alemn, para 0uien en el contrato de locacin de servicios una de las
partes promete servicios, esto es, la actividad o el trabao mismo, no su resultado, / la otra parte promete una
remuneracin de cual0uier clase+ naturalmente eso en la doctrina alemana, por0ue en nuestro derecho civil debe ser
un precio en dinero.
Esa actividad forma el obetivo inmediato de la obligacin. El mismo autor nos indica 0ue el contrato de obra
aparece cuando una de las partes, el empresario, se obliga a producir un resultado de trabao, obra, / la otra parte, el
comitente, a pagar una remuneracin. (e entiende por obra, en el sentido de este contrato, todo resultado a producir
por la actividad o por el trabao, por ello eemplifica 0ue la produccin o modificacin de cosas, el transporte de
personas o de cosas, la reali;acin de una labor cient!fica, la creacin de una obra art!stica material o inmaterial,
constitu/e locacin de obra. En cambio, considera 0ue en la prestacin de tareas cu/o resultado ulterior esperado es
completamente inseguro, como es el caso de las operaciones peligrosas, debe suponerse, en la duda, 0ue slo se
promete el primer resultado, o sea, la buena ejecucin t$cnica de la operacin misma, no su resultado favorable, es
decir, la curacin o meor!a.
En otras palabras, en el contrato de locacin de obra se promete el resultado del trabao, en el contrato de
locacin de servicios se promete el trabao sin atencin al resultado. 'a definicin de la locacin de obra aparece en
nuestro derecho con caracteres netos en la definicin general del art. 1.-,3, comprensiva, de todas las locaciones.
7odemos e?traerla diciendo 0ue /abr% locacin de obra cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a
ejecutar una obra y la otra a pagar por ella un precio determinado en dinero.
9l final del mismo art!culo 6le; (arsfield aclara las denominaciones para prevenir el error del derecho
romano, donde al 0ue pagaba el precio, en la locacin de obra se lo llamaba locador, / al 0ue lo recib!a se lo
denominaba locatario+ ese error, en nuestro derecho, no puede e?istir, pero la doctrina ha considerado 0ue en la
locacin de obra es ms conveniente usar la denominacin de empresario para 0uien eecuta la obra, / de due@o de la
obra para 0uien, en definitiva, pagar el precio una ve; obtenido el resultado.
Caracteres
1& Filateral1 En primer lugar es bilateral, por0ue genera reciprocas+ para el empresario, eecutar la obra+ para el
due%o de la obra pagar el precio.
4& Consensual1 por0ue los efectos propios del contrato se producen desde la celebracin del contrato, sin
suecin a una entrega determinada #art. 1.1-3&.
3& .nerosidad1 En tercer lugar es oneroso, por0ue la prestacin de una parte lo es como consecuencia de la
prestacin prometida por la otra parte.
-& Conmutativo1 en cuarto lugar es conmutativo, por0ue las partes buscan la e0uivalencia de sus prestaciones /
no estn suetas a lea+ sin peruicio de los efectos 0ue pudiere producir un imprevisible encarecimiento de la
mano de obra o de los materiales. Ello provocar!a la aplicacin del art. 1.1,3 8imprevisin8.

)ipos de locacin de obras
1& 3in provisin de materiales1 El empresario no puede reclamar el pago de suma alguna por la destruccin de la
obra antes de su entrega.
El otro supuesto, tambin referido al contrato sin provisin de materiales, es 0ue la destruccin se produ;ca con
posterioridad a la entrega de la obra. En este sentido, /a indicaremos el supuesto especial de la ruina+ pero si la
destruccin acontece por hechos de un tercero e?tra%o a la actividad del empresario, no puede el due%o de la obra
negarse al pago de lo 0ue corresponda por el contrato de obra, en virtud de 0ue este acto e?tra%o representa un
caso fortuito para el empresario / las cosas perecen para su due%o. Bna ve; recibida la obra, es el due%o de ella
0uien tiene el poder ur!dico / de custodia de la misma /, si es destruida por un tercero, no puede pretender
liberarse de sus obligaciones con respecto al locador o empresario. :aturalmente, siempre 0ue no e?ista una
destruccin originada por la mala calidad de los materiales, por0ue en ese caso de concurso del hecho del tercero,
habr 0ue determinar en 0u medida podr!a continuar vigente el derecho a percibir la retribucin por la obra
reali;ada.
Es lamentable se%alar en la poca actual muchos casos por acciones de terceros, como el supuesto comn del
terrorismo. 9ll! no se puede negar el pago de lo pendiente, es un derecho del locador.
4& Contrato con provisin de materiales1 En el caso de contrato de locacin de obra, con provisin de materiales,
la responsabilidad, antes de la entrega, recae sobre el empresario. El sigue siendo due%o de los materiales, a
pesar de su incorporacin parcial a la obra, mientras no e?ista entrega. En cambio, si la destruccin es
posterior a la entrega, ha/ 0ue aplicar las disposiciones espec!ficas de los arts. 1.2-2 / 1.2-7 bis, donde estn
contempladas las posibilidades de destruccin en el art. 1.2-2, / de todo tipo de obra en el 1.2-7 bis, para lo
cual se re0uiere 0ue el vicio aparente 0ue luego genera su destruccin no se ha/a podido advertir en el
momento de la entrega, por e?igir conocimientos especiales / ha/ derecho al reclamo hasta sesenta d!as a
partir de su descubrimiento.
3& :uina de los edi&icios1 E?isten en reglas comunes sobre responsabilidad del locador o empresario por ruina
anterior o posterior a la entrega de la obra. Ga indicamos 0ue si es anterior / l ha provisto los materiales,
carga con la consecuencia de la ruina.
En materia de ruina ha/ 0ue estudiar el nuevo art. 1.2-2, sancionado por la reforma+ al respecto se ha se%alado 0ue
nuestra legislacin ha refleado el criterio de los tratadistas franceses / /a limitado el supuesto de ruina total o
parcial a los edi&icios u obras reali0adas en inmuebles. <estina por tanto el criterio de aplicar estos principios a
las casas muebles / cabe indicar 0ue la responsabilidad, en el supuesto de las cosas muebles, deber regirse por
las normas generales de los vicios redhibitorios #arts. 4.12- a 4.151, pese al criterio adverso de Ke;;nico&.
Kesulta necesario precisar el concepto de ruina total o parcial pues la norma, se circunscribe a la materia
inmobiliaria. Ese concepto ha merecido el anlisis de los tratadistas en la materia, / en concreto se ha precisado
0ue no debe interpretarse segn el signi&icado escrito de cada o destro0o, 0ue etimolgicamente tiene palabra
ruina, por ello la doctrina / la urisprudencia han se%alado 0ue la amena0a de ruina es suficiente para 0ue na;ca la
responsabilidad del constructor, siempre #ue tal amena0a apare0ca como un peligro #ue no deje dudas respecto a
#ue la ruina se producir%. :o se e?ige tampoco una destruccin repentina+ por el contrario, puede tratarse
perfectamente de una degradacin gradual 0ue comprometa la e?istencia de la obra / 0ue en definitiva pueda
conducir a la ruina. Ese criterio lo ratifica la (uprema Corte de $uenos 9ires cuando se%ala 0ue e?iste ruina de la
obra aun0ue ella no se ha/a derrumbado+ basta la certidumbre de 0ue as! podr!a ocurrir o de 0ue se destruir
paulatinamente. (pota se%ala 0ue, ar0uitectnicamente hablando / en el sentido general, arruinar no significa
ca!da de todo o de parte del edificio, sino 0ue se refiere a fenmenos menos graves 0ue de cual0uier modo
modifican los elementos esenciales de la obra e influ/en sobre la duracin / solide;. Comprometen la
conservacin+ por ello conclu/e, al tratar el tema de la ruina total o parcial, se%alando 0ue la urisprudencia
comprende tambin el supuesto de la amena0a de ruina #)ratado de locacin de obra, t. *, pg. 244&. 'a
interpretacin amplia en el significado de ruina / no en el aspecto restringido 0ue algunos pretenden, por eso en la
urisprudencia se considera 0ue comprende no slo la ruina sino la amena;a de ruina.
En s!ntesis, los aspectos contemplados por el art. 1.2-2 son los siguientes1
1& (e trata de obra en edificios de larga duracin+ en inmuebles.
4& <ebe e?istir recepcin de la obra por parte del comitente o due%o.
3& <ebe e?istir ruina o amena;a de ruina total o parcial.
-& <ebe proceder de vicio de la construccin, vicio del suelo o mala calidad de los materiales.
.& :o interesa s! el constructor prove/ los materiales o si fueron suministrados por el due%o de la obra+
tampoco es relevante s! se constru/ en terreno del locatario o del empresario.
2& El pla;o de vigencia es de die; a%os a partir de la recepcin definitiva de la obra, siguiendo la l!nea del
art. 1.7,4, Cdigo francs.
7& 'a accin prescribe al trmino de un a%o de haberse producido la ruina total o parcial, o de la aparicin de
los elementos de hecho evidentes o notorios de la amena;a de ruina.
5& 'a responsabilidad es solidaria entre el director de la obra / el pro/ectista, segn las circunstancias / sin
peruicio de las acciones de regreso, / est prohibida la dispensa por ruina total o parcial.
'a insercin de tal clusula en el contrato no causa la nulidad del mismo, sino 0ue debe considerarse como si
no estuviera escrita+ en lo dems, rige plenamente la relacin ur!dica #Aarrido89ndorno, :e&ormas al Cdigo
Civil, 4Z ed., pgs. 332 / 337&.
-& ?eber de custodia: El deber de custodia del empresario tambin e?iste / especialmente est se%alado por
nuestro codificador cuando se utili;a personal indicando 0ue el empresario es responsable del trabajo por las
personas #ue ocupe en la obra. Ello es natural por0ue el contrato de locacin de obra se hace teniendo en
cuenta las condiciones personales del empresario.
Art. 1'!' del Cdigo civil: >/rat)ndose de edi&icios u obras en inmuebles destinados a larga duracin,
recibidos por el %ue los encarg, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si *sta procede
de vicio de construccin o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor
prove$do *stos o hecho la obra en terreno del locatario.
:ara %ue sea aplicable la responsabilidad, deber) producirse la ruina dentro de los die< a6os de recibida
la obra y el pla<o de prescripcin de la accin ser) de un a6o a contar del tiempo en %ue se produ#o
a%u*lla.
(istemas de Contratacin
3ujetos, terminologa, contratacin directa.
'a contratacin directa puede reali;arse en diversas formas. )ratndose de contratos de locacin de obra de
poca importancia, lo normal es establecer directamente entre las partes las condiciones contractuales, no e?istiendo
obligacin de suetarse a una forma determinada, por lo cual, incluso, es habitual 0ue este contrato de locacin de
obra se celebre verbalmente, por e., cuando entregamos un par de ;apatos a un ;apatero para 0ue l efecte una
reparacin determinada+ es otra la situacin cuando la obra reviste importancia, como ser!a el supuesto de la
construccin de una casa8habitacin. En este caso es mu/ habitual 8a pesar de reali;arse la contratacin directa8, 0ue
se estable;can clusulas para asegurar al empresario, contra los efectos de los procesos de desvalori;acin monetaria
por la repercusin de las situaciones imprevistas para las partes.
)a empresa de construccin y el acto de comercio. E&ectos de la contratacin directa.
)erminada la obra / recibida por el locatario, aparece la obligacin de pagar el precio convenido, no pudiendo
en principio el empresario, reclamar ma/ores costos por materiales o por mano de obra o por gastos fuera de
presupuesto no autori;ados. Es por eso 0ue la contratacin directa se sueta en la ma/or!a de los casos, cuando la obra
es importante, a las previsiones contenidas en las le/es para las obras pblicas, en las cuales ha/ diversos sistemas
como el auste al;ado, / el sistema de costes / costos, 0ue protege la situacin del empresario frente a la repercusin
de la inflacin.
Es necesario recordar 0ue el art. 1.233, en su actual te?to, segn la le/, 17.711, ha introducido una
modificacin en su ltimo prrafo indicando 0ue aun#ue encare0ca el valor de los materiales y de la mano de obra, el
locador bajo ningn pretexto puede pedir aumento en el precio, cuando la obra /a sido contratada por una suma
determinada, 2salvo lo dispuesto en el art. 5.5IN(. Este articulo mencionado se refiere a la teor!a de la imprevisin,
pero como el proceso inflacionario no est admitido como una causa para fundar la aplicacin de la teor!a de la
imprevisin, es normal en la actualidad, cuando se trata de obras de importancia como la construccin de una casa,
0ue se prevean clusulas en virtud de las cuales 8como en el caso de costes / costas8 se li#uidan los valores al
momento de e&ectuarse el pago, tomando en cuenta las variaciones producidas durante el transcurso de la eecucin de
la obra. Este sistema 0ue naci para las obras pblicas / ha sido previsto en las le/es de obras pblicas, se ha
trasladado a las relaciones contractuales del derecho privado.
3istemas por variacin de costas y licitacin.
<ebemos tener presente 0ue, sin duda, reviste importancia rese%ar lo e?puesto. (on dos los sistemas ms
importantes.
El primero es el de ajuste al0ado, cu/a vigencia en la actualidad es mu/ relativa por0ue fia un precio
invariable, se aplica habitualmente para las obras de corta duracin.
El sistema de costes y costas al permitir el reauste del valor de los materiales / la mano de obra e incluso de
los honorarios ha sido el sistema preferido para pocas de inflacin.
El mtodo para contratar una obra ha sido tambin influenciado con las disposiciones de las le/es de obras
pblicas, por0ue de all! ha sacado el derecho privado la posibilidad de reali;ar los concursos de precios / el sistema
de licitacin privada.
'os concursos de precios determinan la publicidad de la oferta del contrato pidiendo la eecucin de una obra
/ re0uiriendo a los interesados 0ue o&re0can condiciones sobre el precio para la eecucin de esa obra determinada.
'a licitacin privada tiene mucho ms puntos de contacto con el sistema de la le/ de obras pblicas donde se
recurre a la licitacin para obras de gran valor / envergadura. En ellas aparece como un elemento fundamental, el
pliego de condiciones, al cual las partes deben someterse, por0ue reviste mucha importancia al ser considerado
integrante del contrato. Pa/ 0ue se%alar 0ue si las partes por separado, en documento escrito, insertan una clusula en
oposicin a alguna incorporada al pliego de condiciones, se%alado como base para la licitacin privada, esa cl%usula
posterior enerva la existente en el pliego de condiciones / debe tener primac!a por ser autntica e?presin de la
voluntad de las partes.
En concreto, los concursos / las licitaciones nacidos en el sistema de obras pblicas influ/en ahora en la
forma de contratacin del derecho privado.
@beto, forma, causa / prueba del contrato
.bjeto
El objeto especi&ico consiste en crear algo distinto a lo existente' en el plano material no corresponde
admitirlo cuando simplemente se acumulan las cosas e?istentes+ se re0uiere la nueva especie.
En las obras inmateriales es primordial la finalidad espec!fica de la relacin contractual+ pero sin duda,
siempre se re0uiere la e?istencia de un factor personal distinto. :o seria una obra intelectual encargar a un copista la
trascripcin de determinada categor!a de decisiones udiciales+ en cambio s! lo ser!a re0uerirle esa recopilacin una
sistemati;acin / una calificacin, por somera 0ue ella fuera.
<orma
En este aspecto influ/en las reglas generales del Cdigo Civil, pero /ay de pro/ibicin de celebracin para
determinadas categoras de personas y &uncionarios.
Es necesario, en este aspecto, principalmente en las obras privadas del Estado, tener mu/ presentes las
incompatibilidades / la configuracin penal, en ciertos supuestos+ si ello se da la nulidad del contrato opera de pleno
derecho / priva al empresario, a ms a su responsabilidad especial, de todo derecho a reclamar prestaciones no
eecutadas por l Estado.
*oralidad y licitud: 'a moralidad / licitud de la actividad humana / de la obra como resultado de ella, aparece como
e?igencia general emergente del art. ,.3, Cd. Civil. En el caso de contratar la reali;acin de una obra, con un &in
ilcito, contrario a la moral a las buenas costumbres, impidi e?igir las prestaciones por parte de los contratantes / lo
0ue se hubiera entregado no se puede repetir, ello es as! por0ue nadie puede invocar su propia torpe;a.
Causa
)a causa &in especi&ica es sujetar la reali0acin de la obra a las reglas del arte, cuyo conocimiento previo no
puede ignorarse por las partes.
Pa/ garant!as especiales, previstas en las le/es generales / especiales, para determinados tipos de obras+ sus
capacidades integran la relacin partes contratantes. (ea la base del negocio ur!dico / su cumplimiento ine?cusable
#art. 1.1,5, Cd. Civil&
Prueba
El contrato puede probarse por cual0uier medio con e?cepcin de testigos.
@bligaciones de las partes
Kelacin ur!dica entre locador / locatario
a& ?eberes de colaboracin1 Pa/ diversos derechos del locador o empresario originados en la relacin
obligatoria creada por el contrato / de las cuales el due%o de la obra o locatario aparece como deudor. )iene l
un derecho a recibir colaboracin, para ello el art. 1.23- indica 0ue cuando la obra se debe /acer a
satis&accin del propietario o de otra persona, se entiende reservada al juicio de este ltimo, con lo cual se
evita la accin caprichosa por parte del due%o de la obra+ por otra parte el art. 1.234 indica 0ue s &alta un
ajuste sobre el modo de /acer la obra y no existen medidas, planos de extensin #lo cual ser raro si es una
obra importante, pero es habitual cuando son obras de pe0ue%o monto& el empresario debe /acer la obra
segn la costumbre del lugar o ser decidida la di&erencia entre el locador y locatario en consideracin al
precio estipulado, por tanto, durante la marcha de la obra el locatario debe e?presar su opinin al locador / no
mantener una actitud de reserva para recin efectuar los reclamos una ve; concluida la obra, pues actuar!a con
una finalidad maliciosa de recha;ar la obra en definitiva.
b& Precio1 En segundo lugar, el locador o empresario tiene derecho al cobro del precio, / el art. 1.232 indica
e?presamente 0ue el precio obra debe pagarse al hacerse la entrega de ella si no ha/ pla;o estipulado en el
contrato.
Es posible, / mu/ habitual, la fiacin de pagos segn se va/a eecutando la obra. Ello, es perfectamente l!cito /
genera derechos al locador para suspender la eecucin de la obra si no se efecta el pago+ en cierta medida
resultar!a una aplicacin del art. 1.23,, segn el cual cuando la obra &ue ajustada por pie0a o medida, sin
designacin del nmero de pliego o de la medida total, el contrato puede resolverse por una u otra parte,
concluidas #ue sean las partes destinadas, pag%ndose la parte concluida. (i bien en una obra no van a e?istir
tareas a destao como las 0ue aparecen de este sistema del art. 1.23,, de su doctrina emerge 0ue las partes deben ir
pagndose segn lo convenido por los contratantes, por el principio de soberan!a del 1.1,7.
c& :ecepcin de la obra1 En tercer lugar /ay derec/o del locador o empresario a exigir la recepcin de la obra.
Este derecho es mu/ importante por0ue le da la base para 0ue se inicie el pla;o cuando se trata de la
construccin de un inmueble previsto por el art. 1.2-2.
Es normal confundir la entrega previsora / la entrega definitiva. )a #ue tiene importancia es la entrega de&initiva,
es decir, cuando /a se pone en plena posesin al locatario o due%o de la obra.
'a recepcin de la obra est mencionada e?presamente en el art. 1.2-7 bis indicando 0ue, recibida la obra, el
empresario #uedar% libre por los vicios aparentes y no podr% luego opon$rsele la &alta de con&ormidad del
trabajo con lo estipulado' este principio no regir% cuando la di&erencia no pudo ser advertida en el momento de
la entrega pues los de&ectos eran ocultos' en este caso el due@o tendr% sesenta das para denunciarlo a partir de
su descubrimiento.
Esta disposicin indica varias circunstancias1 los vicios aparentes e?igen un reclamo inmediato, salvo el caso de
0ue no ha/an podido ser advertidos en el momento de la entrega, ello ocurre a menudo cuando se efectan
trabaos de reparacin en una casa / se omite lo necesario para evitar los defectos de humedad o filtraciones, / al
recibir la obra no se observan esos detalles cubiertos por la pintura nueva, pero luego aparecen como notorios. (!
bien no son vicios aparentes revisten el carcter de defectos ocultos 0ue no pudieron ser advertidos en el momento
de la entrega. El due@o de la obra tendr% sesenta das para &ormular el reclamo correspondiente.
Tsta norma del art. 1.2-7 bis abarca principalmente las obras sobre cosas muebles o aun las cosas inmuebles del
art. 1.2-2 cuando no se, trate de la, ruina total o parcial.
d& )iberacin del locador: En cuarto lugar el locador o empresario tiene derec/o a la liberacin. Ello es una
consecuencia natural de la finali;acin del contrato cuando ambas partes han cumplido con las obligaciones a
su cargo.
e& ?erec/o de retencin: En 0uinto lugar se le reconoce el derec/o de retencin, y por aplicacin de los arts.
3.,3,, 3.,-3 / 3.,-3 es posible efectuar la retencin, pero ahora con el agregado el art. 3.,-3 se evita 0ue el
empresario de obra pueda utili;ar el derecho de retencin como un medio para coaccionar al locatario, para
0ue ste reciba una obra eecutada de cual0uier manera. <ando la garant!a suficiente, el jue0 debe autori0ar al
due@o de la obra o locatario para #ue tome posesin de la obra, generalmente una vivienda construida, / en
uicio se dispute respecto de la diferencia en los costos 0ue hubieran surgido entre las partes, /a sea por
incremento de valores o por circunstancias determinantes en la mala eecucin de la obra.
El eercicio del derecho de retencin por parte del locador o empresario normalmente tiene su ra;n de ser en el
incremento del valor de los materiales, pero ha/ 0ue tener presente el art. 1.233 0ue indica 0ue aun#ue encare0ca
el valor de los materiales y de la mano de obra, el locador bajo ningn pretexto puede pedir aumento del precio
cuando la obra /a sido contratada por una suma determinada, salvo lo dispuesto en el art. 5.5IN. Esta norma
obliga a tener presente 0ue si no concurre el caso de aplicacin de la teor!a de la imprevisin, si el contrato es por
auste al;ado, el empresario tiene 0ue cumplir / entregar la obra sin pretender una suma adicional.
Kespecto de la posibilidad de 0ue se considere un privilegio para el empresario, el art. 3.,-2 ha se%alado 0ue si
bien el derecho de retencin no impide el eercido de los privilegios generales, prevalece sobre los privilegios
especiales, inclusive el hipotecario, si el derecho de retencin ha comen;ado a eercerse desde antes de nacer los
crditos privilegiados / 0ue si e?iste concurso o 0uiebra, subsiste el derecho de retencin o la garant!a otorgada en
sustitucin. Es un medio para 0ue, por v!a indirecta, no se produ;ca un da%o econmico al empresario por falta de
cumplimiento de sus o obligaciones por parte del locatario o due%o de la obra.
<eberes ur!dicos del locatario.
a& ?eber de cooperacin1 E?isten deberes jurdicos del locatario, en primer lugar la cooperacin indispensable
para #ue la obra se ejecute en debida &orma / est refleada en una norma especial incorporada por la reforma
de la le/ 17.711, diciendo 0ue el empresario no podr% variar el proyecto de obra sin permiso por escrito del
due@o, por#ue si el cumplimento del contrato exigiera esas alteraciones y ellas no pudieron acordarse al
tiempo en #ue se contrato, deber% comunicarlo inmediatamente al propietario expresando la modi&icacin
#ue importe sobre el precio &ijado, a &alta de acuerdo resolver% el jue0 sumariamente. Eemplificando1 si se
contrata el ms habitual de lo contratos de locacin de obra, es decir, la edificacin de una casa, no puede el
ar0uitecto apartarse de los planos aprobados / de pliegos de condiciones debidamente firmados por ambas
partes+ pero si por alguna disposicin municipal o por la naturale;a del suelo o por otras circunstancias, surgen
las necesidades de efectuar alteraciones 0ue no se pudieron prever al tiempo de concretar el contrato, en ese
caso el empresario 0ue tenga, 0ue hacer cimientos con ma/or profundidad, u otras modificaciones, debe
comunicarlo de inmediato al due%o / s! ste aduce 0u no le afecta la variacin pretendiendo 0ue continu
eecutando sobre las bases /a fiadas, el empresario puede dirigirse al ue; para 0ue est resuelva
sumariamente. 6endr!a luego, la consecuencia de la ruina de la obra con el transcurso del tiempo, en el lapso
de die; a%os previsto en el art. 1.2-2 si los cimientos no renen las caracter!sticas necesarias para sostener la
obra pro/ectada.
b& Pago del precio: Es necesario se%alar el pago del precio como un deber esencial del due@o de la obra o
locatario. El art. 1.232 dice 0ue el precio de la obra debe pagarse al hacerse la entrega de ella si no ha/ pla;o
estipulado en el contrato. Es un deber esencial.
c& :ecepcin de la obra: 'a recepcin de la obra es tambin un deber a cargo del locatario, mu/ importante para
el empresario / debe ser en el pla;o fiado de acuerdo con lo establecido en el art. 1.23. teniendo efectos para
ambas partes la citacin por el ue; a falta de un pla;o establecido. 'a recepcin de la obra no libera al
empresario respecto de los vicios ocultos, segn lo resuelto por el art. 1.2-7 bis / tendr el due%o un pla;o de
sesenta d!as despus de descubierto para formular el reclamo correspondiente+ es habitual la e?igencia de dos
pasos sucesivos1 la recepcin provisoria y la recepcin de&initiva. Esta ltima es la 0ue traspasa al due%o de la
obra los riesgos, salvo los cubiertos por el art. 1.2-2 / sus concordantes.
d& 3alarios1 'os deberes sobre salarios / materiales estn vinculados con lo previsto en el contrato. (i all! se
establece 0ue deben pagarse por el due%o de la obra, son obligaciones a cargo del mismo.
'a responsabilidad del due%o de la obra, est regida por los principios generales en cuanto al cumplimiento de las
obligaciones, /a sabemos 0ue e?iste el criterio moderno de atribuir no solo la responsabilidad una ve; 0ue se ha
ca!do en ineecucin, sino tambin como una parte integrante de la misma obligacin+ es decir del deber ur!dico a
su cargo, consistente principalmente en la recepcin de la obra / en el pago del precio.
'a locacin / los terceros.
a& :esponsabilidad del locador y del locatario &rente a terceros1 'a responsabilidad del locador / del locatario
frente a terceros se bifurca conforme la esfera de cada uno de ellos con relacin al contrato.
El locador o empresario respecto a los terceros podr estar vinculado como consecuencia de la situacin mientras
se eecuta la obra / esa responsabilidad podr ser contractual / e?tracontractual. 'a responsabilidad contractual
estar vinculada con el pago de los salarios / precio de los materiales. 'a responsabilidad e?tracontractual se
originar si por la eecucin de la obra se producen da%os a terceros, por eso 6le; (arsfield ha dispuesto en el art.
1.2-7 0ue los empresarios constructores son responsables por la insolvencia de las disposiciones municipales o
policiales de todo da%o 0ue causen a los vecinos, naturalmente es una norma indicativa 0ue se complementa con
el art. 1.113 para la responsabilidad e?tracontractual por el hecho de los dependientes o como consecuencia de la
utili;acin de cosas.
'a responsabilidad del due%o de la obra aparece cuando la misma ha sido entregada / la ha recibido de
conformidad, frente a terceros podr emerger de la ruina o da%os 0ue se ocasionen a terceros peruicio de la accin
recursiva 0ue pueda tener respecto al empresario de la obra. Pa/ 0ue tener presente tambin 0ue, de acuerdo con
las normas sobre privilegios, el art. 3.5,3 indica 0ue el vendedor de una cosa mueble no pagada go;a del
privilegio por el precio respecto del valor de la cosa vendida, 0ue se halle en poder del deudor, ha/a sido la venta
al contado o a pla;o+ si la cosa ha sido revendida / se debiese el precio, el privilegio se eerce sobre el precio, lo
cual significa, por lo tanto, 0ue ha/ una preferencia para el proveedor de materiales, para cobrarse respecto del
precio 0ue pendiente de pago.
b& Cesin del contrato de locacin de obra: Este tema ha originado discrepancias en la doctrina+ pero han sido
superadas sostenindose 0ue es admisible dicha cesin, cuando no se ha/a contratado teniendo en cuenta las
condiciones personales del empresario+ por ello los eemplos son claros, si se contrata hacer una e?cavacin o
levantar un muro simple, es normal admitir la eecucin por otro, en reempla;o del locador de obra+ pero ste
continua ligado con su responsabilidad respecto del due%o de la obra. (alvo la admisin de la sustitucin en la
contratacin.
c& 3ubcontratacin en la locacin de obra1 Es un problema de las obras de envergadura. Ello admitido en las
le/es de obras pblicas, aparece tambin recepcionado en materia de constituciones privadas. 'a diferencia
entre cesin / subcontratacin, aparece en el concepto de cada una+ la cesin significa transferir todas las
obligaciones vinculadas con la reali;acin de la obra, apartndose el locador de obra o empresario, de toda
vinculacin con la eecucin de la obra+ en cambio la subcontratacin aparece cuando determinadas tareas o
aspectos parciales de la obra general se encargan a otra persona establecindose relaciones contractuales entre
el empresario principal / los subcontratistas. En este caso de la e?istencia de subcontratistas, la
responsabilidad, respecto del due%o de la obra, est asumida por el locador de obra o empresario. 'as
relaciones entre l / los subcontratistas son e?tra%as a la persona del due%o de la obra, 0uien formula sus
reclamos directamente al empresario.
Bna variante est en las denominadas @bras por 9dministracin+ 7ero siempre se mantiene la responsabilidad de
control, por la <ireccin )cnica.
Es una obligacin de garant!a la 0ue pesa sobre el empresario principal, en grado ma/or cuando el due%o res inter
alios acta respecto de la subcontratacin.
El uso de esos contratos parciales, pon la eecucin de ciertos tipos de tareas, con alto grado de especiali;acin,
es ho/ d!a habitual.
'os efectos tanto de la cesin, como de la subcontratacin es 0ue el empresario no 0ueda liberado del contrato+ si
lo cede, por no haber sido celebrado intituitu personae, siempre ser responsable frente al due%o de la obra / con
ma/or ra;n respecto de los subcontratos+ all! /a l contina ligado con la eecucin de la obra, habiendo
incorporado un factor distinto a su riesgo.
En caso de e?istir cesin del contrato, con interpretacin del comitente o locatario, se producir la liberacin, del
empresario o locador de obra, por0ue el due%o ha autori;ado, e?presamente, la actuacin del tercero, en la
eecucin del contrato. 'a buena fe #art. 1.1,5& ustifica la indicada liberacin.
En caso de 0ue nada se especifi0ue sobre el particular, ha/ aplicar los principios de la asuncin de deuda, / el
due%o de la obra tendr!a dos deudores1 el original / el indicado para la eecucin directa de la obra.
Kesponsabilidad despus de entregada la obra 9rt. 1.2-2
a& Edificios / obras comprendidos1 El art. 1.2-2, en su nuevo te?to, e?presa 0ue tratndose de edificios u obras
en inmuebles destinados a larga duracin, recibidos por el 0ue los encarg, el constructor es responsable por
su ruina total o parcial si sta procede de vicios de construccin o de vicio del suelo o de mala calidad, de los
materiales, ha/a o no el constructor prove!do stos o hecho la obra en terreno del locatario.
7ara 0ue sea aplicable la responsabilidad, deber producirse la ruina dentro de los die; a%os de recibida la obra, /
el pla;o de prescripcin de la cesin ser de un a%o a contar del tiempo en 0ue se produo a0ulla.
'a responsabilidad 0ue este art!culo impone se entender indistintamente al director de la obra / al pro/ectista,
segn la circunstancias, sin peruicio de la accin de regreso 0ue pudiere competer.
:o ser admisible la dispensa contractual de responsabilidad =por ruina total o parcial>.
Es conveniente recordar el te?to primitivo del art. 1.2-2, el cual dec!a1 =Kecibida / pagada la obra por la 0ue se
encarg, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si esta procede de vicio de construccin o de
vicio del suelo o de la mala calidad de los materiales, ha/a o no el constructor puesto los materiales o hecho la
obra en terreno del locatario>.
En su oportunidad indicamos 0ue las modificaciones introducidas revest!an sin duda importancia / correspond!a
reali;ar el anlisis detallado de ellas. Era un primer problema determinar las obras comprendidas por la
disposicin del art. 1.2-2. El nuevo art!culo se refiere a los =edificios u obras en *nmuebles destinados a larga
duracin> / la disposicin anterior se refer!a genricamente a la obra 0ue fuera recibida / pagada por el 0ue la
encargo. 'a norma sustituida, en su oportunidad, determin discrepancias con respecto al alcance 0ue
correspond!a dar en el supuesto de ruina total o parcial+ / se plante, el problema de si e?ist!a esta responsabilidad
especial en el supuesto de locador de obra en cosa mueble. Ke;;nico consider, tal como opinaban, 'afaille, #t.
**, nQ -32& / (pota #t. *, )ocacin de obras, nQ 47, / 453&, 0ue si bien el te?to del art. 1.2-2 / su nota, parecen
referirse a inmueble, el articulado no especifica 0ue la obra de 0ue habla sea inmueble o no. 7or tanto, no era usto
circunscribir la responsabilidad del locador de obra las cosas inmuebles / menos ante los amplios trminos del art.
1.233 #Ke;;nico, Contratos t. **, pg. 734, nQ ,2&.
Ese mismo autor se%alaba 0ue, segn el criterio de 'lerena, Eachado, (alvat / el citado (pota, la nota del art.
1.2-2 se aplicaba a toda clase de construcciones u obras inmuebles o muebles. 9simismo, indica 0ue la ma/or!a
de los autores franceses interpretan 0ue la obligacin de garant!a o responsabilidad del locador de obra se refiere
slo a las construcciones de inmuebles / transcribe lo e?presado por $eraner en la discusin en el Conseo de
Estado, 0ue se puede verificar fcilmente s! un mueble est construido como debe serlo, / por tanto es usto 0ue,
desde el momento 0ue es recibido por el due%o, el obrero sea e?onerado de toda responsabilidad+ mientras 0ue,
tratndose de un edificio, puede tener todas lo apariencias de la solide; / sin embargo estar afectado por vicios
ocultos 0ue lo hacen caer despus, de un tiempo+ tambin se indica 0ue por ha aplicacin del art. 1.7,4 del Cdigo
francs, la responsabilidad dura die; a%os contados desde la recepcin de la obra.
Estimamos 0ue nuestra legislacin ha respetado el criterio de los tratadistas franceses / ha limitado el supuesto de
responsabilidad por ruina total o parcial a los edificios u obras reali;adas en inmuebles+ desestima por tanto el
criterio de aplicar esos principios a las cosas muebles. <esde /a debemos indicar 0ue a nuestro criterio la
responsabilidad en tal supuesto deber regirse por las normas generales de los vicios redhibitorios #arts. 4.15- a
4.151&, pese al criterio adverso de Ke;;nico #Aarrido / 9ndorno, :e&ormas al Cdigo Civil comentadas, pgs.
33. / 332, 4- ed., $s. 9s, 1.,71&.
(pota se%ala 0ue la obra debe ser en inmueble, o sea adherida al suelo. <el art. 1.2-2, observa 0ue 0uedan, pues
e?cluidos los muebles #verbigracia, caldera 0ue no integra un edificio&. 9grega 0ue, aun tratndose de una obra
inmueble, debe ser de larga duracin #verbigracia1 caminos, puentes, canales, etc.&. (i es un edificio, toda ca!da
hace aplicable el art. 1.2-2. (i se trata de construccin no destinada a larga duracin #verbigracia1 un stand en una
e?posicin& no rige el art. 1.2-2 #9lberto A. (pota, :esponsabilidad por ruina de la obra, ='.'.>, 1--, pgs. ,33 /
,3-&.
El concepto de edificio debe ser aprehendido con amplitud+ por eso se ha considerado comprendida dentro del
rgimen del art. 1.2-2 del Cd. Civil la accin deducida con motivo de la eecucin de una estructura de hormign
armado en el predio de 9venida (anta "e 3.434 es0. Ealabia 4.,-2, habindose apreciado la e?istencia de
defectos de construccin del hormign+ generando en definitiva la aplicacin de la responsabilidad por ruina del
edificio, en divisin adoptada por la Cmara :acional Civil, (ala ", con fecha de 4. de :oviembre de 1.,77, en
autos =Kimoldi (.9. cLKosamater (.9.>, ='.'.> 1.375, $ pg. .17 / ss.
b& Concepto de ruina total o parcial1 Este concepto ha merecido el anlisis de los tratadistas en la materia, / en
concreto se ha precisado 0ue no debe interpretarse segn el significado estricto, de ca!das o destro;os, 0ue
etimolgicamente tiene la palabra ruina. 7or ello, la doctrina / la urisprudencia han se%alado 0ue la amena;a
de ruina es suficiente para, 0ue na;ca la responsabilidad del constructor, siempre 0ue tal amena;a apare;ca
como un peligro 0ue no dee duda respecto a 0ue la mina se producir. :o se e?ige tampoco una destruccin
repentina, por el contrario, puede tratarse perfectamente de una degradacin gradual 0ue comprometa la
e?istencia de la obra / 0ue, en definitiva pueda conducirla a la ruina #Conf. "ernando ". E, Contrato de
construccin privado, pg. 433 / ss.&. Este criterio lo ratifica la (uprema Corte de $uenos 9ires cuando
se%ala 0ue e?iste ruina de la obra aun0ue ella no se ha/a derrumbado+ basta la certidumbre de 0ue as! podr!a
ocurrir o de 0ue se destruir paulatinamente.
7or ello puede afirmarse 0ue el concepto de ruina total o parcial se contempla el art. 1.2-2 del Cd. Civil no es
restringido, de tal modo 0ue no es necesario 0ue se produ;ca el derrumbe del edificio o la destruccin total de la
obra, bastando un deterioro de tal importancia 0ue determine un peligro cierto o inmediato 0ue acae;ca o
signifi0ue una amena;a Cpr?ima o remota8 de 0ue la cosa puede llegar a arruinarse o deteriorarse,
comprometiendo la e?istencia, la solide; / duracin de la obra, es decir, su estabilidad, o 0ue la haga impropia
para su destino #$orda, Contratos, t. **, nQ 1.147 / notas 1.7-5 / 1.7-5 bis+ (pota, 'ocacin de obra, 3Z ed. **, pg.
423,, nQ 313, / (alas8)igo Kepresas, Cdigo Civil anotado, t. **, pg. 3-4, comentario al art. 1.2-2, nQ 4+ Cmara
:acional Comercial, (ala $, ='.'.>, 13., pg. 372+ Cmara :acional "ederal, ='.'.>, t. 137, pg. 13.&.
7or otra parte, en su voto el <r. <ura%ona / 6edia indica 0ue el art. 1.2-2 subsume los casos en 0ue la obra ha
sido tan mal reali;ada 0ue la eecucin defectuosa e0uivale o linda con la ineecucin o incumplimiento, absoluto,
lo 0ue acontece cuando se produce o no ha/ duda de 0ue sobrevendr la ruina. Eientras 0ue el art. 1.2-7 bis se
refiere a vicios 0ue no obstante disminuir su calidad no se concretan en una inutilidad de lo construido. <e all!
0ue, tratndose de vicios aparentes, no 0uepa oponer la falta de conformidad con el trabao despus de la
recepcin, si en lo concerniente a los defectos ocultos solamente cuenta el locatario con el pla;o breve de
caducidad de sesenta d!as para efectuar el reclamo, pero siendo fcilmente enmendables las deficiencias o
aprovechable la obra aun con los defectos, la falta de protesta, en el momento de la entrega o en el citado lapso de
caducidad, con respecto a las anomal!as 0ue recin pudieron ser advertidas despus, implica 0ue el due%o se
conform con la deficiente calidad. 7ero cuando ad0uieren una magnitud o proporcin 0ue se traduce en una
definitiva imposibilidad de aprovechamiento o en la necesidad de trabaos costosos para reacondicionarla o para
evitar su ruina, no es dable argumentar con la recepcin de la obra Caun0ue los defectos fueran en parte aparentes8
para sustraerse a la responsabilidad contractual de un cumplimiento defectuoso, en grado tal 0ue e0uivale a una
total ineecucin #art. 24., Cd. Civil&.
9grega <ura%ona / 6edia 0ue a ello se oponen las reglas generales de la responsabilidad civil #art. .3., inc. 3Q,
.11, .14, .1,, .43, .41, 24.& de acuerdo con los cuales parece ms ra;onable el pla;o de garant!a de die; a%os
0ue prev el art. 1.2-2 para el caso de un incumplimiento de ese carcter. En el caso en tratamiento, donde era una
estructura de hormign, los vicios aparentes resultaban visibles, pero el e?amen tcnico luego demostr
deficiencias profundas en el llenado de las columnas, se consider por el tribunal interviniente 0ue se daba el
supuesto de la situacin de ruina contemplada por el art. 1.2-2 del Cd. Civil en su apo/atura se invoc 0ue as! lo
han entendido la doctrina / la urisprudencia al se%alar 0ue si bien la recepcin provisoria o definitiva de la obra
cubre los vicios aparentes, lo es siempre 0ue los mismos no hubieran sido la causa adecuada de la ruina total o
parcial del edificio #$orda, ob. cit, t. **+ pg. 1-5, nQ 1.1,3, 1.1,-+ Cmara :acional Civil, (ala C, ='.'>, 134,
pg. .43+ =E.<.>, t. -., pg. 274+ =E.<.>, t. 42, pg. 2,, etc.&.
El indicado criterio de apreciacin, receptado en el fallo indicado #='.'.>, 1.,758$, pgs. .15 / .1,&, nos est
demostrando 0ue e?iste amplitud en el criterio de apreciacin para establecer la e?istencia de ruina, no siendo por
tanto necesaria la ca!da del edificio o la absoluta inutilidad de la obra eecutada+ ser suficiente 0ue la situacin de
estabilidad o de vicios e?istentes la hagan inadecuada para su destino para 0ue se configure el supuesto de ruina.
9simismo, es necesario tener presente 0ue la amena;a cierta de produccin del da%o, irreparable en lo futuro,
constitu/e tambin el supuesto previsto por la norma en e?amen.
En las *6 ornadas (anralaelinas de <erecho Civil se trat el tema ='a ruina de edificios / la responsabilidad del
constructor> #art. 1.2-2 del Cd. Civil&, donde en el despacho de la comisin se e?pres lo siguiente1 3Q& El
concepto ur!dico de ruina1 comprende tanto la destruccin total o parcial como la amena;a de ruina asimismo es
comprensivo de la ineptitud funcional de la obra #=Huris>, bolet!n nQ ..57., del 45 de abril de 1.,72&.
(pota, al ocuparse del concepto de ruina, manifiesta 0ue el ca!da actual o inminente de la obra por su falta de
estabilidad. Es decir 0ue debemos hallarnos ante la ca!da del edificio o de toda construccin destinada a larga
duracin #puentes, puertos, caminos, di0ues, etc.&, o la inminencia de su ca!da. :os agrega 0ue los romanos dec!an
0ue una pared se hallaba en ruina cuando se hab!a despla;ado el ee de la tercera parte de su espesor. 'a ruina era
inminente. Esa pared resultaba =condenable>, o sea, 0ue hab!a 0ue demolerla #=austiciarla>&, /a 0ue si bien
estaba, constitu!a un peligro de derrumbe.
)ambin aclara 0ue por ruina se entiende no slo la ca!da de una obra, sino la inminencia de la ca!da+ una obra
puede ser considerada en ruinas1 a pesar de 0ue no la/a ca!do. 'a e?presin de la le/ =ruina> tiene 0ue ser
entendida en sentido amplio. Es decir 0ue por ruina debemos entender toda ca!da o toda inminencia de ca!da
cuando la obra no conclu/o su vida tcnica o econmicamente til #(pota, :esponsabilidad por ruina de la obra,
='.'.>, t. 1--. pgs. ,33 / ,3-&.
c& Causas de la ruina1
1& Hicio del suelo1 (pota considera 0ue por vicio del suelo, debe entenderse toda construccin hecha
sobre un lugar 0ue no tiene aptitud para la transmisin la carga 0ue se pretende hacer soportar+ o sea
0ue cuando la cimentacin o el sistema de fundacin no es adecuado para el tipo de suelo de 0ue se
trata / sobreviene una ruina, tenemos un vicio del suelo. 7ero tambin puede sobrevenir un vicio del
suelo cuando se sobreeleva una construccin /a e?istente sin tener en cuenta si lo de =abao> pod!a
permitir esa sobreelevacin #='.'>, t. 1--, pg. ,3-&.
'as aseveraciones del conocido publicista nos determinan a formular estas consideraciones. 'a
construccin, cuando se efecta sobre un suelo estudiado en forma inadecuada, genera las consecuencias
indicadas de la ruina de la obra. Es por ello certero el criterio indicado respecto del dficit en la
cimentacin o en el sistema de fundacin para soportar las cargas. Ese dficit se origina en una
inadecuada valoracin de los efectos rec!procos entre las caracter!sticas del suelo / la estructura
planificada para eecutar la obra de larga duracin. 7or ello es evidente 0ue en cierta medida la
tipificacin del vicio del suelo guarda directa correlacin con el vicio de la construccin donde podr!a
subsumirse, pero es conveniente su caracteri;acin como causa autnoma por0ue si se demuestra la
e?istencia de circunstancias de falta de calidad, para la eecucin de obras con determinada estructura, se
da /a el cumplimiento de la causa indicada por la le/.
7or tanto el error de clculo, en la estructura necesaria, puede ir a tipificarse como vicio de la
construccin+ pero, en cambio, conserva autonom!a cuando el carcter movedi;o, o de conformacin
inadecuada para obras edilicias, permiten calificar directamente al suelo como vicioso para este tipo de
obras.
4& Hicio de construccin1 (pota dice claramente 0ue consiste en no ce%irse a las reglas del arte / ello
ocasionar la ca!da total o parcial del edificio #verbigracia1 no llenar adecuadamente una columna con
hormign / por ello se desploma una parte o todo el edificio& #='.'.>, t. 1--, pg. ,3-&. Este eemplo
corresponde al caso citado, resuelto por la Cmara :acional, (ala ", donde precisamente, una de las
causas para tener por caracteri;ada la situacin de ruina, han sido los dictmenes tcnicos
demostrando las fallas importantes en el =llenado> de las columnas de hormign generando la
posibilidad de ruina total del edificio por cuanto an no se hab!a procedido a efectuar la carga total del
mismo / era absolutamente previsible esa consecuencia por los defectos determinados por las pericias
respectivas.
3& Hicio de los materiales1 (pota indica 0ue consiste en utili;ar materiales no idneos o 0ue no
respondan a las especificaciones legales / convencionales, por e.. cemento /a fraguado #='.'.>, t.
1--, pg. ,3-&. En esta materia la amplitud resulta plena en virtud de la variedad de elementos f!sicos
a implementar rec!procamente para efectuar la construccin, por ello, bsicamente, es tema remitido a
la prueba pericial.
(pota agrega un cuarto supuesto de vicio del plano, e?presando 0ue significa no slo un pro/ecto 0ue no
tenga aptitud para hacer estable el edificio, sino tambin un pro/ecto 0ue tenga infracciones al Cdigo
edilicio o normas administrativas / 0ue en virtud de la infraccin, la autoridad administrativo ordena la
demolicin. En su opinin esta demolicin es una suerte de ruina de la obra.
'a admisin o no de este cuarto supuesto de vicio del plano, estar en directa relacin con la
caracteri;acin de los vicios enunciados el art. 1.2-2 como causa de ruina total o parcial o amena;a por
ruina. (e vinculan con la interpretacin de la carga de la prueba a considerar en el apartado siguiente, pues
si la responsabilidad se considera e?istente por el solo hecho de la produccin del evento ser admisible
en carcter enunciativo de los vicios se%alados en el art. 1.2-2, / en cambio ello ser admisible si la
prueba est a cargo del locatario 0ue reclama la re reparacin de los peruicios.
d& Carga de la prueba1 Este tema fue considerado en las *6 ornadas (anrafaelinas de <erecho Civil, en la
comisin a cu/o cargo elaborar despachos sobre el tema 1, ='a ruina de edificios / la responsabilidad del
constructor>.
:o e?isti criterio unnime en la Comisin, por lo cual sobre este punto s elaboraron tres conclusiones distintas.
'a primera estableci 0ue, producida la ruina, se presume 0ue ella es debida a uno de los vicios mencionados
8construccin, materiales, o suelo8 / se presume a la ve; la imputabilidad obetiva en cabe;a de los personaes
intervinientes 8constructor, director de obra / pro/ectista8+ la prueba en contrario, respecto de la relacin causal /
de la imputabilidad es a cargo de dichos personaes #Horge Eosset *turraspe&.
El segundo dictamen e?pres1 :o se presume la e?istencia de vicio de construccin, vicio del suelo o mala calidad
de los materiales, en los casos de ruina total o parcial o amena;a de ruina #Ko0ue "ortunato Aarrido, Eduardo
Eundet, Ear!a Emilia 'loveras de KesO&.
En tercer lugar, en disidencia parcial del miembro de la comisin, Austavo Kal Eeili, con la recomendacin de
Eosset *turraspe, e?presando 0ue respecto de los responsables legales habr 0ue acreditar culpa de a0uellos con
los cuales el locatario no tenga un ne?o contractual directo.
:o votndose en el plenario no e?isti sino el pronunciamiento de los integrantes de la comisin, por lo cual el
rico tema ha 0uedado a consideracin de un estudio detallado en lo futuro+ pero reiteramos 0ue para considerar a
la enumeracin del art. 1.2-2 como en enunciativa debe admitirse la necesidad de probar la causa de la ruina por
el locatario 0ue reclama los peruicios. En el caso de inclinarse la doctrina / urisprudencia por el sistema obetivo
propuesto por Eosset *turraspe, 0ue seduce por su sencille;, se deber entender 0ue la le/ establece un catalogo
estricto de causas de ruina 0ue generan responsabilidad a cargo del locador.
(pota e?presa 0ue, cuando la ruina sobreviene con posterioridad a la recepcin definitiva, es necesario, para 0ue el
locador sea responsable, demostrar 0ue ha sido provocada por uno de los vicios mencionadas. :o resulta
suficiente demostrar 0ue se ca/ la construccin, sino 0ue es necesario demostrar el ne?o de la causacin
adecuada entre el vicio / al cual se refiere la le/ / la ca!da de la obra. 7roducida esa demostracin, surge la
responsabilidad ministerio le/ #='.'.>, t. 1--, pg. ,33&.
Art. 1'!' del Cdigo civil: >/rat)ndose de edi&icios u obras en inmuebles destinados a larga duracin,
recibidos por el %ue los encarg, el constructor es responsable por su ruina total o parcial, si *sta procede
de vicio de construccin o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales, haya o no el constructor
prove$do *stos o hecho la obra en terreno del locatario.
:ara %ue sea aplicable la responsabilidad, deber) producirse la ruina dentro de los die< a6os de
recibida la obra y el pla<o de prescripcin de la accin ser) de un a6o a contar del tiempo en %ue se
produ#o a%u*lla.
Conclusin de la obra1 causales
a7 <inali0acin de la de obra1 Est previsto en el Cdigo Civil, indicando 0ue la locacin se acaba por la
conclusin de la obra o por la resolucin del contrato. El cumplimiento del contrato re0uiere 0ue e?ista la
finali;acin de la obra, la cual, cuando reviste importancia #verbigracia, la construccin de una casa&, se
e?terioriori;a por el certificado final de obra.
9 ello debe agregarse la entrega de la obra / la recepcin, por el due%o o locatario, de plena conformidad.
b7 ?esistimiento1 El art. 1.235 Cd. Civil ha previsto la posibilidad de 0ue el due%o de la obra pueda desistir de
la ejecucin, por su sola voluntad, aun0ue se ha/a empe;ado+ debe indemni;ar al locador todos los gastos,
trabaos / utilidad 0ue pudiera obtener por el contrato+ empero el locador no, podr pretender una
indemni;acin e?orbitante / el art 1.535 faculta a los ueces, a reducir, e#uitativamente, la utilidad a
reconocer si la aplicacin estricta de la norma condujera a una notoria injusticia. Esta ltima parte ha sido
agregada por la le/ 17.711+ por0ue la aplicacin de la primera parte Cte?to anterior8 pod!a llevar a una
situacin de tremendo dese0uilibrio patrimonial, al disponer 0ue el due%o deb!a pagar toda la utilidad prevista
por el empresario.
c7 <iscrepancias entre el due%o de la obra / el empresario1 Esas discrepancias, representaban, para el due%o de la
obra, una situacin de desventaa+ ello no era usto pues deb!a pagar la totalidad de la utilidad prevista por el
empresario+ ello estar ahora sueto al criterio de valoracin e0uitativa del ue;.
Este art!culo lo hemos comentado en :e&ormas al Cdigo Civil, 7or Aarrido89ndorno, 4Z edic. pgs. 334 a 33-.
d7 *uerte desaparicin o &alencia del empresario1 E?isten supuestos de muerte, desaparicin o falencia del
empresario 0ue originan la finali;acin del contrato, los arts. 1.2-3 / 1.2-1, toman en cuenta el fallecimiento
del empresario, como causa para resolver el contrato de locacin de obra+ en cambio, no produce su fin la
muerte del due%o de la obra o locatario. 7roducido fallecimiento del empresario, es deber del locatario, pagar
a los herederos, en proporcin del precio convenido, el valor de la parte de la obra e ecutada / de los
materiales preparados si estos fueren tiles a la obra.
Ello no e?clu/e, si se acepta por el due%o de la obra o locatario, 0ue los herederos del locador pueden continuar la
construccin de la obra+ ello es as! cuando no se e?igieren en el empresario cualidades especiales. En caso de
divergencia debe resolverse por v!a de la usticia.
'a imposibilidad por desaparicin del empresario tambin origina el fin de la locacin de obra, / naturalmente,
tambin el caso de falencia+ ello es as! pues faltar!a el respaldo econmico para el cumpliendo de la locacin de
obra. 9s! lo, dispone el art. 1.2-3 Cd. Civil segn el cual puede el contrato ser resuelto por el locatario si
desaparece el empresario o por su &alencia+ es necesario aclarar 0ue ser indispensable recurrir a la intervencin
udicial. 7ara aplicar el pacto comisorio tcito, por v!a e?traudicial deber intimarse el cumplimiento por 0uince
d!as #art. 1.34-& / vencido se podr encargar la continuacin a otro locador o empresario.
'a imposibilidad aparece en el art. 1.2-4 disponiendo 0ue puede resolverse el contrato, por el locatario o por el
empresario, cuando sobreviene a ste imposibilidad de hacer o de concluir la obra+ en este caso el empresario es
pagado por lo 0ue ha hecho. Pa/ 0ue aclarar 0ue no es admisible esa resolucin, si ha e?istido culpa por parte del
empresario+ en ese caso l deber pagar da%os / peruicios.
El art. 1.2-- se refiere al incumplimiento del due%o de la obra / nos dice puede tambi$n ser resuelto por#ue el
locatario o due@o de la obra no dio en tiempo los materiales prometidos, o por#ue no pago las prestaciones
convenidas' si bien no est e?presamente previsto si ha/ notoria mala eecucin, ha/ tambin incumplimiento.
e7 El pacto comisorio t%cito y la locacin de obra1 El pacto comisorio tcito, tratndose de un contrato bilateral
/ oneroso, comprende en sus previsiones a este tipo contractual+ de acuerdo al art. 1.43- en caso de
incumplimiento, para la resolucin e?traudicial, se deber intimar por el lapso de 0uince d!as la falta de toda
actividad para cumplir, segn el mecanismo de la le/, autori;a para tener por resuelto sin ms. Es el medio
adecuado para evitar por discrepancias, la parali;acin sine die de las obras de eecucin diferida o
continuada.
&7 eora de la imprevisin y locacin de obra: 'a teor!a de la imprevisin, en materia de locacin de obra,
aparece e?presamente mencionada en el art. 1.235 cuando indica 0ue austada la obra a un precio determinado
no puede el locador o empresario pretender un ma/or valor por el encarecimiento de los materiales o de la
mano de obra, salvo 0ue el supuesto del art. 1.1,5.
'a aplicacin de la teor!a de la imprevisin ad0uiri en el derecho argentino una mltiple aplicacin por una
inconsulta devaluacin dispuesta por el Estado, en los a%os 1.,7. / 1.,51, 0uebrando la base negocial de los
contratos de eecucin diferida o de tracto sucesivo+ por ello tuvo aplicacin en materia de locacin de obra.
7or aplicacin del art. 1.1,5 se reaustaron muchas relaciones contractuales, por0ue ambas partes comprendieron
la necesidad de mantener en l!mites leg!timos sus respectivas prestaciones.
6ariedades de locacin de obra
Contrato de edicin 1artculos GK al ,, de la )ey 55.K+G7
En el art. 17 de la Constitucin sancionada en 1.,-7 se estableci 0ue todo autor o inventor es propietario
e?clusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino 0ue le acuerde la le/.
G resulta ser esta propiedad intelectual, 0ue corresponde al ingenio humano en materia cient!fica, art!stica o
literaria, la materia del denominado contrato de edicin. 'a edicin tiende a difundir la obra intelectual de un autor,
habiendo sido reglada en nuestro pa!s por la le/ 11.743, arts. 37 a --, le/ sancionada en 1.,33, reempla;ando a la le/
7.3,4 de 1.,13 0ue trataba de la propiedad cient!fica, literaria / art!stica.
El art. 37 de la le/ 11.743 define el contrato de edicin diciendo1 =Pabr contrato o de edicin cuando el
titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual, se obliga a entregarla a un editor / ste a reproducirla,
difundirla / venderla. Este contrato se aplica cual0uiera sea la forma o sistema de reproduccin o publicacin>.
6emos as! el carcter amplio de la norma supra mencionada, dado 0ue el titular referido puede ser el propio
autor o un sucesor legal en sus derechos #arts. - / .& de la le/ 11.743, de =7ropiedad intelectual>.
7or su parte en el art. 1.173 del Cd. Civil, 6le; (arsfield al referirse en la seccin )ercera =<e las
obligaciones 0ue nacen de los contratos>, )!tulo *, Cap!tulo 31 =<el obeto de los contratos> e?presa 0ue =cuando las
cosas futuras fueren obeto de los contratos, la promesa de entregarlas est subordinada al hecho, si llegase a existir,
salvo si los contratos fuesen aleatorios>.
Cabe puntuali;ar 0ue la doctrina no es uniforme sobre la naturale;a de este contrato, no legislado por 6le;
(arsfield, /a 0ue si bien 'afaille lo trat al terminar el estadio de la locacin de obra como una variedad de la misma,
sistema aplicado en el mtodo de ense%an;a, (alvat, por el contrario, la trata despus de la gestin de negocios aenos,
considerando 0ue, segn los trminos / condiciones de a0uellos, e?istir!a algunas veces una locacin de obra, otras,
una verdadera sociedad, / otras, la simple venta o cesin de derechos de autor.
<igamos 0ue el Cdigo Civil brasile%o legisla la figura despus de la gestin de negocios, en un cap!tulo
especial, al 0ue le sigue otro dedicado al tratamiento de la representacin dramtica. (e define en este cdigo a la
edicin en el art. 1.3-5, 0ue e?presa1 =Eediante el contrato de edicin, el editor, obligndose a reproducir
mecnicamente / a divulgar una obra cient!fica, literaria, art!stica o industrial, 0ue el autor le conf!a, ad0uiere el
derecho e?clusivo, a publicarla / e?plotarla>.
)ambin el Cdigo Civil peruano de 1.,32 legisla el contrato de edicin, a continuacin de la gestin de
negocio, en un t!tulo especial 0ue comprende los arts. 1.22. a 1.275, / a continuacin trata los contratos de
radiodifusin, de adaptacin cinematogrfica representacin teatral #arts. 1.27, a 1.25.&. 'a norma constitucional
citada #art. 17&, 0ue establece 0ue todo autor o inventor es propietario e?clusivo de su invento o descubrimiento, por el
trmino 0ue le acuerde la le/, es la fuente verdadera de la legislacin protectora de las creaciones intelectuales. En su
virtud se dict, en 1.,13, la le/ 7.3,4, 0ue segn opinin de la doctrina fue sancionada tal ve; apresuradamente / con
motivo de visita al pa!s del clebre autor francs Clemenceau.
<icha le/ 7.3,4 fue reempla;ada en el a%o 1.,33 por la le/ 11.743, Kgimen de la 7ropiedad *ntelectual, 0ue
contiene ochenta / seis art!culos, integrados por normas de derecho privado #interno e internacional& / de derecho
pblico #en materia administrativa, penal / procesal&.
Como dato ilustrativo, diremos 0ue la le/ se compone de las siguientes secciones o cap!tulos1
1& @bras protegidas.
4& <e las obras e?traneras.
3& <e la colaboracin.
-& <isposiciones especiales #sobre discursos, art!culos period!sticos, retratos fotogrficos, cartas, derecho
moral&.
.& <e la edicin.
2& <e la representacin.
7& <e la venta.
5& <e los interpretes.
,& <el registro de obras.
13& <el Kegistro :acional de la 7ropiedad *ntelectual.
11& "oment de las artes / de las letras.
14& <e las penas.
13& <e las medidas preventivas.
1-& 7rocedimiento civil.
1.& <e las denuncias ante el Kegistro :acional de la 7ropiedad *ntelectual.
12& <isposiciones transitorias.
Como vemos, la le/ 11.743 no slo contiene normas relacionadas con el llamado derecho de autor, sino 0ue es
una le/ complea 0ue regula, adems, los denominados, en algunas legislaciones, derechos cone?os afines o vecinos
como son los derechos de los intrpretes o aristas eecutantes #art. .2&+ sobre la propia imagen #arts. 31 / 33&+ sobre
material period!stico #art. 45&+ sobre la correspondencia epistolar #arts. 34, 33, / 3.&.
'a le/ #arts. 2, / 73& dedicaba tambin una seccin al fomento de las artes / de las letras, 0ue establec!a el
destino de los fondos recaudados en funcin de las disposiciones de la misma le/, / la creacin de la Comisin
:acional de Cultura, organismo promotor de las artes / las letras. Estos art!culos han 0uedado derogados por el dec.
le/ 1.44-L.5 como consecuencia de la creacin de organismos estatales 0ue se encargarn de cumplir tal funcin1 el
"ondo :acional de las 9rtes / la (ubsecretar!a de Cultura, de la :acin #decreto 3.422 del a%o 1.,2-&.
Como hemos dicho, el art. 37 de la le/ 11.743 define el contrato de edicin diciendo. Pabr contrato de
edicin cuando el titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual, se obliga a entregarla a un editor / ste
a reproducirla, difundirla / venderla. Este contrato se aplica cual0uiera sea la forma o sistema de reproduccin o
publicacin>. 'a definicin es similar a la contenida en el art. 1.22., del Cdigo de 7er, 0ue dispone1 =7or el
contrato de edicin el autor de una obra literaria, cient!fica o art!stica, se compromete a entregar dicha obra al editor,
obligndose ste a publicarla / propagarla. El derecho de autor comprende todas las producciones del dominio
literario, cient!fico / art!stico, cual0uiera 0ue sea el modo o la forma de e?presin.
(! bien en la definicin 1 contenida en la le/ 11.743 no figura la posible retribucin 0ue el editor deber
abonar al autor, este contrato resulta oneroso / generalmente se fia un porcentae, 0ue en materia de obras literarias
se hace sobre la base del llamado precio de tapa, por el cual el editor abonar al autor una determinada proporcin de
dicho precio una ve; 0ue libro salga a la venta+ generalmente, dicho pago se hace mensualmente, pero teniendo
presentes las li0uidaciones 0ue se van produciendo mes a mes.
Caracteres
1& Filateral, /a 0ue del contrato surgen prestaciones para ambas partes contratantes. 7ara el autor reali;ar /
entregar la obra concluida+ para el editor, hacer la impresin, distribucin, / venta de la misma.
4& .neroso, por0ue las ventaas 0ue para las partes se producen estn originadas en una contraprestacin 0ue
reali;an o se obligan a reali;ar.
3& Consensual por cuanto 0ueda formali;ado con el consentimiento de las partes, sin necesidad de la entrega de
la cosa.
-& 9ominado por cuanto tiene denominacin / se encuentra legislado en la le/ 11.743, teniendo regulacin
espec!fica / propia.
.& En principio, debe tener la forma escrita /a 0ue la le/ 11.743 indica algunas enunciaciones necesarias, pero no
ser!a nulo por haber convenido las partes en forma verbal / sin constancias escritas. (e motivar en tal
supuesto una dificultad referida a la prueba pero e?iste la posibilidad de 0ue el contrato ha/a 0uedado
perfeccionado sin necesidad de la instrumentacin escrita.
2& Conmutativo por cuanto, desde el inicio, las partes saben cules son sus obligaciones / tambin sus posibles
ventaas o prdidas. :o resulta aleatorio por la simple circunstancia de 0ue en el momento, de la celebracin
no se pueda determinar el ?ito de la edicin /, en su consecuencia, cules han de ser las ventaas
patrimoniales 0ue cada una de las partes obtendr de la edicin de la obra.
.bjeto
Conforme lo dispone el art. 1 de la le/ 11.743, resulta amplio el posible obeto del contrato en estudio /a 0ue
dice el te?to de la le/ citada1 =9 los efectos de la presente le/ las obras cient!ficas, literarias / art!sticas, comprenden
los escritos de toda naturale;a / e?tensin+ las obras dramticas, composiciones musicales, dramtico musicales+ las
cinematogrficas coreogrficas / pantom!micas+ las obras de dibuos, pintura, escultura, ar0uitectura+ modelos /
obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria+ los impresos, planos / mapas, los plsticos, fotograf!as,
grabados / discos fonogrficos en fin, toda produccin cient!fica, literaria, art!stica o didctica, sea cual fuere el
procedimiento de reproduccin>, lo 0ue permite inferir la ma/or amplitud en cuanto al obeto referido a las diferentes
maneras en 0ue puede reali;arse una obra literaria, art!stica o cient!fica cu/a edicin se contrate con el editor.
7or otra parte, nosotros debemos recordar 0ue en la materia del obeto uega con valor predominante la
limitacin contenida en el art. ,.3 del Cd. Civil, 0ue referida al acto ur!dico, es de aplicacin obligatoria en los
contratos, aun0ue como bien lo puntuali;a $orda #ratado... cit, pg. 125, nQ 1.443& , el principio de la libertad de
prensa llevando en nuestros d!as a limites e?tremos, har mu/ dif!cil 0ue se declare nulo un contrato de edicin sobre
una obra inmoral, si es 0ue sta se puede defender de alguna manera del ngulo literario o art!stico. 9grega el
destacado autor 0ue solamente la grosera pornograf!a ser reputada il!cita. Completando la idea diremos 0ue ha
pasado tiempo desde 0ue $orda e?puso su pensamiento sobre el obeto de edicin, respecto de la posibilidad de
atacado por contrario a las buenas costumbres conforme a las disposiciones del art. ,.3, / 0ue lo 0ue / enunciaba
como problemtico ahora se ha convertido en improbable, pues la sociedad ha modificado en el tema sus parmetros /
valoraciones, resultando dif!cil marcar pautas validas para considerar pornogrfico un libro, una obra de arte, una cinta
cinematogrfica, etc.
9aturale0a jurdica
'a naturale;a ur!dica del contrato de edicin ha suscitado dificultades doctrinarias como consecuencia de las
diferentes formas o maneras en 0ue las partes llegan a acordarlo o celebrarlo.
<ice (alvat #)ratado... cit. t. ***, pg. 235. nQ 4.2.1& 0ue en la generalidad de los casos el contrato de edicin
se celebra siguiendo las particulares modalidades de la locacin de obra, de la compra venta o de la sociedad. 9s!, por
eemplo s! el autor toma a su cargo los gastos de la impresin / el editor recibe por sus trabaos, relacionados con esa
operacin material / con la difusin / venta de la obra, una comisin determinada, el contrato se asemea a una
locacin de obra en 0ue el editor pone sus trabaos para la eecucin de ella / venta de la obra / recibe por su actividad
un precio fio en dinero.
7ero si, en cambio, es el editor el 0ue carga con lo gastos de la impresin, repartindose entre l / el autor las
posibles utilidades de la venta 0ue luego se produ;ca+ es decir, las partes li0uidarn las ganancias 0ue se obtengan en
la proporcin / forma en 0ue lo ha/an convenido, el contrato tiene una enorme similitud con el de sociedad, del 0ue se
podr!a diferenciar por no haber asumido el autor responsabilidad personal alguna con relacin a las posibles prdidas
materiales, /a 0ue alguna prdida ha sufrido como consecuencia de su actividad en la creacin de la obra. 9punta la
doctrina 0ue a0u! el contrato presenta todos los caracteres de la sociedad+ /a 0ue ha/ aportes rec!procos, pues el editor
corre con los gastos / el autor debe aportar la obra+ habr!a participacin en las ganancias / tambin en las prdidas /a
0ue ambos integrantes de esta sociedad perder!an sus aportes1 el autor, el trabao 0ue le cost hacer la obra+ el editor,
lo invertido en la edicin / distribucin.
7or otra parte, he ha admitido la posibilidad de 0ue el contrato se celebre como si fuera de locacin de cosas+
por eemplo, si el autor cede al editor, sea por tiempo determinado, sea por un nmero de ediciones previamente
establecido, no la propiedad de la obra sino solamente el derecho de publicarla por un precio cierto / fio en dinero
previamente convenido.
9dems, e?ist!a la posibilidad de 0ue el autor ceda definitivamente su obra al editor, sin fiacin de pla;os, ni
nmero de ediciones, / ello por un precio global en dinero previamente determinado / convenido 0ue el editor debe
abonar1 en este supuesto estar!amos frente a un contrato de compraventa.
Ello ha motivado 0ue la doctrina se ha/a decidido entre los 0ue afirman 0ue el contrato de edicin no puede
ser considerado como contrato autnomo, diferente, con individualidad propia / slo deber ser considerado segn la
forma en 0ue 0uede celebrado como asimilado o como modalidad de los tradicionalmente conocidos como de
compraventa, cesin, sociedad, locacin de obra, etc. @pinan de esta forma. $audr/8'acantinerie / Rahl, 7laniol /
Kipert, / (alvat, 0uienes estiman 0ue el contrato de edicin encuadra siempre en uno u otro de los contratos regulados
por el Cdigo, no siendo necesario hacer una categor!a especial de contrato sueto a reglas independientes de los
nominados o t!picos, postura compartida por Ke;;nico #Estudio... cit., pg. ,--&.
7ara $orda, por el contrario, se trata de un contrato distinto de los romnicos+ tiene una naturale;a propia, una
tipicidad peculiar, una regulacin legal especial e, inclusive, un nombre 0ue lo diferencia de los dems #$orda,
ratado... cit, t. **, pgs, 171 / 1.441&. El destacado autor cita al pie de pgina a 0uienes comparten su criterio1 9cu%a
9n;orena en (alvat, Contratos, t. 3, nQ 4.2.1, in &ine+ <!a; de Auiarro, Contrato de edicin, =H.9>, t. 15, sec. doct.,
pg. 32+ 'afaille, t. 4, nQ -,1, etc.
:osotros tambin participamos de este criterio 0ue hace del contrato de edicin un contrato autnomo, con
peculiaridades propias, 0ue tiene una regulacin espec!fica, / coincidimos con $orda hasta con nombre propio. (u
similitud con otros contratos no autori;a, a considerarlo una simple modalidad de ellos / 0uitarle su particular
identidad, 0ue lo tipifica e independi;a.
Contrato civil o comercial.
)ambin se discute en la doctrina si estamos frente a un contrato de naturale;a civil o comercial siendo
predominante la postura 0ue sostiene conforme lo establecido por el art. 7 del Cd. de Comercio / atendiendo 0ue
siempre el editor tiene carcter comercial, 0ue estamos frente a un contrato comercial.
)al ha sido tambin la interpretacin de nuestros tribunales, 0ue se han inclinado por esta solucin en forma
casi unnime.
<orma
Ga nos hemos referido al carcter aparentemente formal del contrato, de acuerdo a lo dispuesto por el art. -3
de la le/ 11.7431 =En el contrato deber constar el nmero de ediciones / el de eemplares de cada una de ellas, como
tambin la retribucin pecuniaria del autor o su derechohabientes+ considerndose siempre oneroso el contrato, salvo
prueba en contrario. (i las anteriores condiciones no constaran se estar a los usos / costumbres del lugar del
contrato>, aun0ue debemos admitir 0ue, segn lo puntuali;a $orda #ratado... cit, nQ l.44.&, se trata simplemente de
recomendaciones de la le/, 0ue no alcan;an a tener carcter e?clu/ente, /a 0ue en el supuesto de 0ue los contratantes
ha/an omitido el cumplimiento de tales formalidades, el contrato seria igualmente vlido, estando a los usos /
costumbres del lugar, conforme lo dispone el ltimo apartado del articulo 0ue acabamos de transcribir.
Prueba
Con respecto a la prueba, no e?istiendo disposiciones en la le/ 11.743, son de aplicacin las normas 0ue sobre
el particular / con carcter general rigen en el Cdigo Civil, arts. 1.1,3 / ss. de dicho ordenamiento.
E&ectos: ?erec/os y obligaciones de las partes
3on derec/os del autor, creador de la obra:
1& )raducir, transformar, refundir su obra1 Conforme el art. 31 de la le/ de propiedad intelectual1 =El titular
conserva su derecho de propiedad intelectual, salvo 0ue lo renunciare por el contrato de edicin. 7uede
traducir, transformar, refundir, etc, su obra / defenderla>...
4& Kecibir una retribucin por su obra, conforme lo dispone el art. -3 de la le/ 11.743, la 0ue puede ser una
cantidad determinada, invariable, fia, establecida por el autor con el editor, o bien un determinado porcentae
sobre el precio de cada libro vendido o tambin sobre las utilidades 0ue la venta le produ;ca al editor. 7ara el
supuesto de 0ue las partes no ha/an establecido la retribucin 0ue percibir el autor, se deber estar a los usos
/ costumbres del lugar #art. -3 in fine&.
3& Pabindose convenido un porcentae sobre la venta de la obra o sobre las utilidades 0ue perciba el editor, el
autor tiene derecho a controlar tanto sea el nmero de eemplares vendidos #lo 0ue habitualmente se hace
firmando o numerando los eemplares antes d 0ue los mismos salgan de la editorial&, como las ganancias 0ue
por la venta obtenga el editor.
-& Como consecuencia de una costumbre aceptada unnimemente por los editores, el autor tiene el derecho de
0ue un nmero limitado de eemplares de su obra le sean entregados gratuitamente. Pabitualmente tal
modalidad figura en el respectivo contrato de edicin / en caso de silencio se estar a los usos / costumbres
del lugar.
.& )ambin en ra;n de las costumbres puede e?igir 0ue su nombre figure en los lugares habituales.
3on obligaciones del autor:
1& Entregar la obra debidamente terminada al editor, debiendo, por otra parte hacerlo en el pla;o convenido. 7ara
el supuesto de 0ue no e?ista pla;o fiado por las partes deber estarse a lo dispuesto por el art. 37 de la le/
11.743, 0ue dispone1 =:o habiendo pla;o fiado para la entrega de la obra por el autor o sus derechohabientes
o para su publicacin por el editor, el tribunal lo fiar e0uitativamente en uicio sumario / bao
apercibimiento de la indemni;acin correspondiente>.
4& 9segurar al editor la autenticidad / disfrute de la obra1 Duien contrat como autor tiene 0ue ser el propietario
e?clusivo de la obra cu/a edicin persigue, o bien resulta propietario por haber sido heredero del originario
autor, /a sea, por sucesin, compra, cesin, donacin, etc, por cu/o motivo tiene derecho para hacerla
publicar. (i no resulta ser el propietario, por no haberla escrito, o por haber cedido o vendido los derechos de
autor, deber defender al editor contra las posibles acciones 0ue se puedan intentar contra l por a0uellos 0ue
esgriman o pretendan derechos ad0uiridos sobre la obra. <eber admitirse, completando esta obligacin, 0ue
el autor puede traducirla /, de no e?istir prohibicin contractual, hacerla publicar en otro pa!s, /a 0ue en este
supuesto la obra estar!a dirigida a un pblico diferente del 0ue est en relacin comercial con el editor.
3& @bligacin de efectuar las correcciones de la impresin1 'a obligacin no est contenida en la le/ 11.743, / en
doctrina se discute si se trata de una obligacin o de un derecho del autor, debiendo dearse constancia 0ue el
Congreso celebrado en Eiln en 1.,3- #c!t. por Ke;;nico, Estudio... cit, pg. ,.3& aprob como ponencia1
=El autor esta obligado a corregir las pruebas / a devolvrselas corregidas al editor despus de ocho d!as de
recibidas. )endr derecho a dos pruebas de galera / otras dos definitivas. Cada prueba deber ser remitida al
autor en doble eemplar / ste podr conservar uno en su poder>.
3on derec/os del editor:
1& *mprimir, distribuir / vender la obra, conforme al art. 3, de la le/ 11.743 0ue dispone1 =El editor slo tiene los
derechos vinculados a la impresin, difusin / venta, sin poder alterar el te?to / slo podr efectuar las
correcciones de imprenta si el autor se negare o no pudiera hacerlo>.
4& 7odr, en el supuesto de 0ue el autor se negare o no pudiere hacer las correcciones, efectuarlas debidamente,
debiendo atenerse al te?to original / sin poder modificarlo.
3on obligaciones del editor:
1& <eber proceder a la impresin de la obra austndose a lo convenido con el autor / en falta de estipulacin
e?presa a las usos / costumbres del lugar.
4& 7or su parte, proceder a la distribucin de la obra / venta de la obra, reconociendo las comisiones de
costumbre o de prctica con relacin a los libreros e intermediarios.
3& <eber abonar al autor la retribucin convenida en el contrat o lo 0ue determinen los usos / costumbres, 0ue
podrn ser fiadas udicialmente. (i se estableciese, como es habitual, un por centae sobre las ventas 0ue
efectivamente se realicen de la obra, ello llevar impl!cito el deber del editor de rendir cuentas al autor sobre
las efectivas ventas reali;adas.
-& <eber respetar en un todo el te?to original / no podr enmendar el mismo limitndose, en el caso de efectuar
las correcciones de pgina, a corregir los posibles errores de imprenta.
.& <eber registrar la obra /a 0ue, segn lo dispone el art. .7 de la le/ 11.743. =En el Kegistro :acional de
7ropiedad intelectual deber depositar el editor de las obras comprendidas en el art. 1, tres eemplares
completos de toda obra publicada, dentro de tres meses siguientes a su aparicin>. 9grega la disposicin legal1
=(i la edicin fuere d luo o no e?cediera de 133 eemplares, bastar con depositar un eemplar>.
2& <ebe responder al autor o derechohabientes por la posible prdida de la obra, /a 0ue el art. -1 de la le/ 11.743
dispone1 =(i la obra pereciera en poder del editor antes de ser editada, ste deber al autor o, a sus
derechohabientes como indemni;acin la regal!a o participacin 0ue les hubiera correspondido en caso de
edicin...>. Es decir 0ue el editor responde por la perdida de la obra / deber a abonar al autor o sus
derechohabientes la regal!a o participacin 0ue les hubiera podido corresponder en caso de haberse producido
la edicin. Entendemos 0ue, en el supuesto, esta indemni;acin corresponder a la venta total de los
eemplares establecidos para la edicin de 0ue se trate.
'a doctrina discute si en el supuesto de prdida la responsabilidad del editor puede o no ser atenuada por el
supuesto del caso fortuito o la fa ma/or. El silencio, guardado por la norma 0ue acabamos de transcribir hi;o 0ue
parte de la doctrina se inclinara por entender 0ue, si la le/ no ha hecho distingos, debe entenderse 0ue el editor
responde an en estos supuestos. :osotros disentimos con esta postura / pensamos con $orda #ratado... cit, pg.
17,, p. 1.434, f.& 0ue el silencio de la le/ obedece a 0ue resulta innecesaria la enumeracin de los supuestos del
caso fortuito / la fuer;a ma/or, atenta la clara disposicin de los arts. .13 / 555.
Conclusin o extincin del contrato de edicin.
<iversas son las posibles causales de la e?tincin o conclusin del contrato de edicin, las 0ue se encuentran
enumeradas en la le/ 11.743.
1& 7rdida de los originales de la obra #art. -1 de la le/ 11.743&.
4& Kesolucin por incumplimiento del autor o del editor a las obligaciones contra!das por el respectivo
contrato celebrado entre ellos. Es decir, la resolucin producida conforme a la clusula resolutoria e?presa
o tcita art. 1.43- del Cd. Civil&.
3& 6encimiento del pla;o acordado por las partes. <ispone el art. -3 de la le/ 11.7431 =(i el contrato de
edicin tuviere pla;o / al e?pirar ste el editor conservase eemplares la obra no, vendidos, el titular podr
comprarlos al precio de costo, ms un die; por ciento de bonificacin. (i no hace el titular uso de ese
derecho, el editor podr continuar la venta de dichos eemplares en las condiciones del contrato fenecido>.
-& 9gotamiento de la edicin, /a 0ue establece el art. --1 =El contrato terminar cual0uiera sea el pla;o
estipulado si las ediciones convenidas se agotaran>.
.& Euerte o incapacidad de las partes1 (! el autor llegase a morir antes de concluir la obra se sobreentiende
0ue dicha muerte produce la e?tincin del contrato, salvo el supuesto de 0ue sus herederos estn
capacitados para concluirla / ello sea aceptado por el editor. 7uede darse el supuesto de 0ue la muerte se
produ;ca despus de concluida la obra pero antes de su entrega al editor+ en tal caso los herederos estarn
en condiciones de efectivi;ar la entrega conforme el art. 3.-17 del Cd. Civil.
Contrato de representacin teatral 14rtculos ,6 al J- 8 )ey 55.K+G7
Concepto
Este contrato 0ue no fuera legislado dentro del ordenamiento de nuestro Cdigo Civil, tambin ha sido
legislado en la le/ 11.743, 0ue en su art. -. lo define diciendo1 =Pa/ contrato de representacin cuando el autor o sus
derechohabientes entregan a un tercero o empresario / este acepta una obra teatral para su representacin teatral o para
su representacin pblica>. (i bien la definicin del art. -. es con concebida en funcin de la representacin teatral,
conforme lo dispone el art. .3 de la misma le/1 9 los efectos de esta le/ se, consideran como representacin o
eecucin pblica la transmisin radiotelefnica, e?hibicin cinematogrfica, televisin o cual0uier otro
procedimiento de reproduccin mecnica d toda obra literaria o art!stica>, el alcance del precepto tambin se e?tiende
a este tipo d representaciones, lo 0ue hace 0ue $orda lo trate como contrat de representacin pblica #$orda,
ratado... cit, nQ 1.4-.&.
<igamos 0ue el t!tulo J***, de la seccin 0uinta, del libro 0uinto del Cdigo 7eruano, uno de los pocos
Cdigos 0ue tratan este contrato, es e?presamente denominado =<el Contrato de radiodifusin de adaptacin
cinematogrfica / de representacin teatral>, disponiendo en su art. 1.27,1 =El autor de una obra literaria o art!stica
destinada a la radiodifusin, a la adaptacin cinematogrfica o a la representacin teatral no podr hacer en ella
modificacin sustancial alguna, sino de acuerdo con el empresario 0ue la eecute o la pone en escena, mediante
contrato. Esta disposicin se acerca a toda nueva comunicacin al pblico por hilo o sin hilo, por alto parlante, o por
cual0uier medio anlogo, as! como a toda circulacin de las adaptaciones cinematogrficas / a la representacin /
eecucin pblicas de las obras adaptadas>.
Como apunta (alvat #ratado... cit., nQ 4.27-&, en el contrato de edicin se trata de la impresin de una obra
cient!fica o literaria, mientras 0ue en el contrato de representacin estamos frente a la representacin o eecucin de
una obra literaria especial, la obra teatral, cu/a caracter!stica especifica es su representacin ante el pblico.
<ebernos admitir la posibilidad de 0ue una obra pueda ser editada o formar parte del contrato de edicin
celebrado por el autor con un editor /, adems formar parte de un contrato de representacin+ es decir, el autor de una
comedia, un drama, etc., puede, por una parte, hacerla editar, autori;ando su venta / distribucin como obra literaria /,
adems, celebrar un contrato con un empresario teatral para 0ue la obra sea representada8interpretada ante el publico
en la sala 0ue se convenga.
Caracteres.
a& Filateral1 por cuanto desde el uicio del contrato surgen prestaciones para ambas partes contratantes, para el
autor entregar la obra terminada / para el empresario ocuparse de su representacin.
b& .neroso1 por0ue las ventaas para ambas partes estn condicionadas a la prestacin 0ue reali;an o se obligan a
reali;ar.
c& Consensual1 por0ue 0ueda perfeccionado para producir sus efectos desde el momento 0ue en 0ue las partes
prestan el consentimiento.
d& 9ominado o tpico1 por cuanto el contrato ha sido tipificado / tiene su ordenamiento legal a partir de la
sancin de la le/ 11.743, en los arts. -. a .3 ambos inclusive.
e& Es no &ormal: aun0ue se admite 0ue debe tener la forma escrita para poder acreditar su e?istencia.
f& Es conmutativo por cuanto desde el inicio del contrato las partes saben cules son sus prestaciones / tambin
de 0ue forma se abonarn los dividendos convenidos / se soportarn las respectivas prdidas.
9aturale0a jurdica.
(iendo notoria la similitud entre el contrato de edicin / el de representacin, nosotros reiteramos lo 0ue
e?pusimos cuando hablamos de la naturale;a ur!dica del contrato de edicin. 7or ello tambin entendemos 0ue el
contrato de representacin es autnomo, con peculiaridades propias, tiene regulacin especifica / tambin agregamos
nombre propio, por haber sido caracteri;ado / denominado le/ 11..743. arts. -. a .3, ambos inclusive.
E&ectos.
>7 ?erec/os del autor:
1& Pacer representar la obra, haciendo respetar los originales.
4& El autor puede introducir las reformas 0ue estime convengan a la obra reali;ada, debiendo, en el
supuesto 0ue ello impli0ue ma/ores costos, indemni;ar al empresario de tales gastos e?traordinarios.
3& 7uede intervenir en los ensa/os, siendo habitual 0ue e?ista colaboracin entre el autor / el empresario
en esta etapa previa a la representacin oficial ante el pblico asistente.
-& Kecibir la suma convenida o retribucin establecida con el empresario, 0ue puede ser fia o supeditada
al resultado de la representacin en pblica. En el supuesto de 0ue la retribucin no ha/a sido
establecida por las partes, podr demandar la fiacin udicial para 0ue se le abone la suma 0ue
corresponda.
.& Concurrir a presenciar la representacin a los efectos de verificar la fidelidad de la versin 0ue se
haga. Como apunta $orda #ratado... cit., prrafo 1.4-,&, este derecho no e?istir!a por las
connotaciones propias de la clase de representacin de 0ue se trata en los supuestos de la radi o la
televisin.
>>7 .bligaciones del autor:
1& En primer lugar, hacer entrega de la obra prometida, completa / en condiciones para su
representacin.
4& Aaranti;a al empresario de la autenticidad de la obra, es decir, indemni;ar al empresario por las
consecuencias 0ue se pudieran derivar de 0ue un tercero pretenda tener derechos de autor respecto a la
obra entregada.
3& 7articipar / prestar la colaboracin necesaria en los ensa/os para poder corregir los posibles defectos
0ue e?istan en la interpretacin de la obra.
***& ?erec/os del empresario1
1& Pacer representar la obra, austndose a los originales recibidos / pudiendo en la generalidad de los
casos por haber as! convenido con el autor, elegir los intrpretes, poner en escena la obra, dise%ar los
decorados, eligiendo en principio la fecha del estreno 0ue no podr postergase por ms de un a%o
desde 0ue la obra le fuera entregada. <ispone el art. -2 de la le/ 11.7431 =)ratndose de obras inditas
0ue el tercero o empresario debe hacer representar por primera ve;, deber dar recibo de ella al autor
o sus derechohabientes / les manifestar dentro de los treinta d!as de su presentacin si es o no
aceptada. )oda obra aceptada debe ser representada dentro del a%o correspondiente a su presentacin.
:o sindolo, el autor tiene derecho a e?igir como indemni;acin una suma igual a la regal!a de autor
correspondiente a veinte representaciones de una obra anloga>.
4& 7ercibir el importe correspondiente a in entradas 0ue abonen los 0ue concurren a ver el espectculo
siempre 0ue sea ste teatral o cinematogrfico, debiendo, por supuesto, abonar al autor la retribucin
convenida.
*6& .bligaciones del empresario1
1& Pacer representar la en la poca, convenida, o dentro del a%o de recibida conforme el art. -2 de la le/
11.743, 0ue hemos trascripto anteriormente.
4& 9bonar al autor o sus derechohabientes la retribucin fiada o convenida.
3& Kesponder ante el autor por la destruccin de la obra, parcial o total 0ue ha/a sido destruida por su
culpa o dolo. 9simismo, deber responder ante el autor o sus derechohabientes en el supuesto de 0ue
la obra se reproduera o representara, sin autori;acin del autor.
Contrato de publicidad
Concepto
(e dice 0ue ha/ contrato de publicidad cuando una de las partes se compromete a hacer anuncios pblicos por
encargo de un comitente / recibiendo por ello una retribucin en dinero.
En el diccionario de Ciencias Burdicas, Polticas y 3ociales de Eanuel @ssorio leemos, en la vo; Contrato de
publicidad, 0ue el mismo no est contemplado en muchas legislaciones, entre ellas la argentina, pero 0ue en doctrina
se lo define diciendo 0ue es el 0ue se celebra entre una persona, el empresario de publicidad #generalmente el
propietario de una publicacin peridica o el due%o de una agencia o un agente de publicidad& / otra persona, el
anunciador o anunciante, para 0ue se inserte un anuncio o un aviso, 0ue, por lo general, resulta ser de propaganda
comercial #aun cuando tiende a intensificarse la de !ndole pol!tica o ideolgica&, con caracter!sticas determinadas en
cuanto a dimensiones o medidas, espacio, te?to, lugar, tiempo / nmero de publicaciones, mediante el precio, 0ue se
fie / 0ue debe ser pagado por el anunciador o anunciante.
Kesulta admisible 0ue el contrato tambin pueda celebrarse respecto de la publicidad 0ue se efecte por
radiofon!a o por televisin, en los cuales la duracin de la propaganda, las horas en 0ue se concrete / los programas
en 0ue se intercale ad0uieren matices diversos, 0ue hacen a su presunta eficacia / 0ue inciden en el precio o tarifa 0ue
se cobre por la publicidad concretada.
7uede tambin revestir una modalidad ms modesta, como en el supuesto 0ue se contrate una publicidad
ambulante, mediante el trabao de peatones o de veh!culos, en la v!a pblica o en lugares de reuniones colectivas.
Caracteres
a& Filateral1 /a 0ue e?isten prestaciones reciprocas o a cargo de cada una de las partes.
b& .neroso, por0ue las, ventaas para ambas partes estn condicionadas por la prestacin 0ue reali;a o se obliga
a reali;ar.
c& Consensual, /a 0ue 0ueda perfeccionado por el mutuo acuerdo de las partes sin necesidad de perfeccionarse
con la entrega de la cosa.
d& 9n no se encuentra regulado dentro de nuestro derecho civil positivo, por lo 0ue resulta para nuestra
legislacin un contrato at!pico o innominado, atendiendo a esta circunstancia.
e& :o formal, por0ue el contrato no re0uiere formalidad para su celebracin / en muchos supuestos, como, por
e., en el del anunciado ambulante, se celebra oralmente, sin necesidad de escrito.
f& Conmutativo, /a 0ue ambas partes tienen, desde el momento de la celebracin, claras las ventaas / prdidas
0ue el contrato les podr producir o tambin 0ue clases de prestaciones son las 0ue debern reali;ar en
cumplimento de lo acordado.
9aturale0a jurdica:
'a doctrina en general, participa del criterio de 0ue estamos frente a una locacin de obra, por la cual una de
las partes, el locador, se compromete a reali;ar una publicidad a cambio de una retribucin pagada por el locatario.
9punta @ssorio #?iccionario... cit, vo; Contrato de publicidad& 0ue la naturale;a ur!dica en general se cataloga
como locacin de obra, en la cual el locador es el empresario de publicidad / el locatario es el anunciador o 0uien,
encarga la publicidad. 9grega 0ue, para algunos autores, el contrato puede ser de locacin de cosas cuando el
procedimiento utili;ado para la publicidad consista en 0ue el anunciador contrate con el propietario de un inmueble el
derecho de colocar, en lugar visible del edificio por eemplo, caflanes, teados, balcones, medianeras el anuncio de 0ue
se trate. En esta modalidad puede darse la posibilidad de 0ue e?ista una triple relacin, /a 0ue el due%o del inmueble
puede ceder el lugar a una empresa, la 0ue, a su ve;, contrata independientemente con 0uien 0uiere publicitar en el
lugar. Pabr!a una situacin similar a la sublocacin por parte del locatario.
E&ectos del contrato.
a& (on obligaciones del locador o empresario de publicidad1
1& el empresario est obligado a efectuar los anuncios o la publicidad en la forma convenida utili;ando
los medios de difusin establecidos, por el tiempo / con las modalidades+ establecidas, como d!a, lugar,
programa, etc.
b& (on derec/os del empresario1
1& percibir la suna convenida por la publicacin 0ue se obliga a efectuar mediante el contrato, /
4& (olicitar del anunciante el clis del anuncio para no tener posibles dificultades con lo 0ue se publi0ue
o difunda.
c& (on obligaciones del anunciante1
1& abonar el precio convenido por la publicacin o difusin de la propaganda, en el tiempo / en la forma
establecidos. En el supuesto de 0ue nada se ha/a convenido es factible 0ue el monto sea determinado por
el ue;, de conformidad con la costumbre. Es factible, adems 0ue e?istan tarifas prestablecidas 0ue serian
aceptadas aun tcitamente por el anunciante al aceptar celebrar el contrato+
4& conforme el te?to o clis previamente a su publicacin o emisin para evitar posibles dificultades
posteriores.
d& (on derec/os del anunciante1 e?igir del locador el cumplimiento del contrato, es decir, la publicacin
convenida, o la emisin oral en la radio, o la de imagen en la televisin. E?igir 0ue dicha propaganda o
publicidad se haga en la forma convenida / establecida en el contrato.
)a locacin de obra en el %mbito comercial.
7untuali;amos 0ue el contrato de locacin de obra no est legislado en forma independiente dentro del te?to
del Cdigo de Comercio, pero debernos entender, de acuerdo con lo manifestado por Eart!n Erdo;ain #Contratos
civiles y comerciales, en Contratos, Ctedra de <erecho Civil del <r. "ederic, :. 6idela Escalda, Ed. 6ictor 7. de
Uaval!a. $s. 9s., 1.,71, pg. 135& 0ue a los contratos espec!ficamente regulados por el Cdigo de Comercio / sus
le/es complementar!as deben a%adirse otros 0ue, estando regulados por el Cdigo Civil, deben ser considerados
comerciales por aplicacin de los arts. . / 5 del Cd. de Comercio. El primero de ellos establece1 =)odos los 0ue
tienen la calidad de comerciantes, segn la le/, estn suetos a la urisdiccin, reglamentos / legislacin comercial>.
En consecuencia, para la aplicacin de la urisdiccin comercial debe tenerse presente la calidad de
comerciantes, por la cual ser esta calidad la 0ue determinar 0ue en algunos supuestos la locacin de obra
convenida con empresas o sociedades annimas deber admitir la urisdiccin comercial, aun0ue su normatividad
sura de las disposiciones del Cdigo Civil. Pasta tanto se produ;ca la unificacin de 0ue hemos hablado, en nuestro
pa!s e?istir la posibilidad de 0ue un contrato regulado por normatividad civil deba someterse a las disposiciones del
Cdigo de Comercio en cuanto a interpretacin, prueba, forma, etc.
4.'eposito civil y comercial
<eposito civil / comercial concepto / diferencias.
Concepto1
El contrato, de depsito es definido por 6le; (arsfield en el art. 1.154, 0ue dice1 =El contrato de depsito se
verifica, cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble 0ue la otra le conf!a,
/ a restituir la misma e idntica cosa>. E?plicitando el alcance de la figura contractual del depsito, el codificador
aclara en la respectiva nota1 =7ero no siempre 0ue se guarda gratuitamente una cosa, ha/ depsito. 7ara 0ue la entrega
de una cosa tome el carcter de depsito, es preciso 0ue ella tenga por fin principal la guarda de la cosa. Cuando la
guarda de la cosa es slo secundaria, cuando no es sino la consecuencia, de un contrato /a perfecto, en nada cambia la
naturale;a de este contrato. (i /o, por eemplo, os encargo recibir de un tercero una cosa, / guardarla hasta 0ue
disponga de ella, el contrato es mandato / no depsito. 'o mismo ser!a si por resultado de una convencin, 0uedare
en poder del mandatario una suma de dinero, / el mandante le encargare 0ue se la guarde hasta disponer de ella ...>.
Con relacin al obeto 0ue puede ser materia del contrato de depsito civil, tambin en la nota 6le; (arsfield
manifiesta1 =...En los Cdigos / entre los urisconsultos ha/ variedad de uicio sobre la naturale;a de la cosa 0ue
debe ser el obeto del deposito 6oet / <omat u;gan 0ue el depsito puede tambin ser de cosas inmuebles. 7othier /
Peinecio, 0ue slo puede ser de cosas muebles+ la citada 'e/ de 7artida, 0ue puede ser tanto de muebles, como de
inmuebles+ / los Cdigos de "rancia, de :poles, sardo, holands / de 'usiana, disponen 0ue el depsito no puede
tener por obeto, sino cosas muebles. :osotros seguimos la disposicin de la 'e/ 4Z de 7artida, pues el obeto
principal del acto es la guarda de una cosa. :o encontrarnos ra;n para 0ue se diga 0ue una persona 0ue cierra su casa
/ deposita en otra las laves de ella, no efecta deposito sino locacin de servicios, pues el obeto de ese acto ha sido
depositar la casa, aun0ue, subsidiariamente se e?ia algn servicio del 0ue la recibe. :o se niega 0ue el secuestro
puede ser de cosas inmuebles+ pero el secuestro no es sino un depsito udicial / por consiguiente, aun0ue el acto no
sea un contrato, puede concluirse 0ue no es de la esencia del depsito el 0ue la cosa depositada sea mueble...>.
<iferencias1
7or ello, marcarnos como aspecto distintivo del depsito civil 0ue puede ser de cosas muebles o inmuebles /
0ue resulta esencialmente gratuito.
7or su parte el Cdigo de Comercio a travs de diferentes normas en 0ue trata este contrato establece las
siguientes pautas1
a& el art. 5 dice 0ue1 ='a le/ declara actos de comercio en general1 .Q 'as empresas de fbricas, comisiones,
mandatos comerciales, depsitos o transportes de mercader!as o personas por agua o por tierra... con lo
cual las empresas de depsitos reali;an actos de comercio+
b& el art!culo en su inc. 11, agrega 0ue tambin son actos comerciales los dems actos especialmente.
legislados en este Cdigo por lo cual, estando el contrato de depsito e?presamente legislado por los arts.
.74 / ss., en los supuestos all! contemplados estar!amos frente al deposito comercial+
c& en el t!tulo 6*** del libro **, a partir del art., .74 el Cdigo legisla este contrato desde su posibilidad
concreta, de 0ue se trate de depsito comercial.
El art. .74 caracteri;a comercialmente el contrato diciendo1 =(lo se considera comercial el depsito 0ue se
hace con un comerciante por cuenta de un comerciante, / 0ue tiene por obeto o 0ue nace de un acto de comercio>,
agregando el carcter oneroso en articulo o siguiente 0ue dispones1 =El depositario puede e?igir por la guarda de la
cosa depositada, una comisin estipulada en el contrato, o determinada por el uso de la pla;a. (i ninguna comisin se
hubiese estipulado, ni se hallase establecida por el uso de la pla;a, ser determinada por arbitradores. El depsito
gratuito no se considera contrato de comercio>.
En consecuencia, de las diferentes disposiciones civiles / comerciales transcriptas nosotros podemos
establecer 0ue las diferencias e?istentes entre el de carcter civil / el comercial estar!a dado1
1& 7or0ue el comercial esta vinculado a la empresa de depsito, lo 0ue hace 0ue una de las partes, el
depositario, sea comerciante+
4& 7or 0ue contrariamente a la gratitud establecida en el Cdigo Civil, el depsito comercial es
siempre oneroso /+
3& por0ue el depsito comercial es sobre cosas muebles.
Como el Cdigo de Comercio no define el depsito, sobre su caracteri;acin debernos atenernos a lo
dispuesto por el Cdigo Civil, marcando las pautas diferenciadoras 0ue acabamos de establecer.
El art. 4.154 indica 0ue e?iste contrato de depsito cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente
una cosa, mueble o inmueble 0ue la otra le conf!a, / a restituir la misma e idntica cosa.
Esta definicin del codificador nos permite establecer las condiciones para 0ue ha/a depsito1
1& la entrega de una cosa+
4& guarda de la cosa+
3& inter$s e?clusivo del depositante+
-& gratuidad de la guarda+
.& transferencia e?clusivamente de la tenencia, salvo la e?cepcin de depsito irregular, /
2& autonom!a del contrato, pues s! es consecuencia de otra relacin ur!dica no es contrato de deposito.
'a nota al art. 4.154 aclara 0ue se puede depositar tanto una cosa mueble como inmueble+ all! vemos la
referencia a la discrepancia doctrinaria en el derecho francs / la posicin de nuestro codificador aceptando la tesis de
la 4Z 7artida, por la finalidad esencial de la guarda de la cosa. *ndica 0ue no ha/ para decir 0ue una persona 0ue cierra
su casa / deposita en otra persona, las llaves de ella, no efecta depsito sino locacin de servicios, pues el obeto ha
sido depositar la casa aun0ue subsidiariamente se e?ia algn servicio del 0ue la recibe, 6le; (arsfield no niega 0ue
el secuestro puede ser de cosas muebles+ pero el secuestro, dice, no es ms 0ue un depsito udicial / aun el acto no
sea un contrato, se puede sostener 0ue no es de la esencia del depsito de 0ue la cosa sea mueble. )ambin aclara 0ue
no es de la esencia del depsito 0ue sea gratuito. 9cotamos 0ue con ello 0ueda determinado 0ue la e?istencia de una
gratificacin por el depsito, no 0uita a ste su carcter de gratuito+ ello 0uita importancia por0ue no e?iste e?pansin
de las obligaciones a cargo del depositario.
El art. 4.153 aclara 0ue una remuneracin espontneamente ofrecida por el depositante al depositario, o la
concesin a ste del uso de la cosa al celebrar el contrato, o despus de celebrado, no 0uita al depsito el carcter de
gratuito. 7odemos, por lo tanto, indicar 0ue se permite la remuneracin voluntaria+ s! ha/ e?igencia no es depsito
sino locacin de servicios.
Art. 4.1.4 del Cdigo civil: 5l contrato de depsito se veri&ica, cuando una de las partes se obliga a
guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble %ue la otra le con&$a, y a restituir la misma e id*ntica
cosa.
Art. +74 del Cdigo de comercio: "lo se considera comercial el depsito %ue se hace con un comerciante,
o por cuenta de un comerciante, y %ue tiene por ob#eto o %ue nace de un acto de comercio.
Caracteres
)iene los siguientes caracteres1
1& Es real, por0ue los efectos del contrato e?igen, como presupuesto, la entrega de la cosa+ ello no e?clu/e el
despla;amiento ficto en el caso de encontrarse en la tenencia de la cosa, por otra causa ur!dica.
4& Es Unilateral, por0ue surgen obligaciones e?clusivamente para el depositario, como son guardar la cosa,
conservarla como las propias / restituirla a su due%o.
3& Es gratuito, pues /a indicamos 0ue no se altera por una remuneracin voluntaria.
-& :o es intuitu personae, por0ue el codificador ha indicado 0ue el error sobre la identidad personal del uno o
del otro contratante no invalida el contrato. El depositario, sin embargo, habiendo padecido error respecto a la
persona del depositante, podr restituir inmediatamente el depsito #art. 4.15-&.
Kespecto del carcter de unilateral, cierta parte de la doctrina tiende a considerarlo sinalagmtico, imperfecto,
por las obligaciones eventuales del depositante+ se originar!an en gastos de conservacin / e las meoras
reembolsables.
En el aspecto del error en la persona, en esta disposicin no ha sido necesario referirse al derecho del
depositante de disponer el inmediato, reintegro #art. 4.17&.
@beto
Cosas muebles e inmuebles para el deposito civil #9rt. 4.154 del Cd. civil& / solo de cosas muebles para el
deposito comercial #9rt. .74 del Cd. de comercio&.
'a cuestin de la gratuidad / onerosidad.
Como /a lo hemos puntuali;ado, e?iste diferenciacin manifiesta entre el depsito civil / el comercial en
cuanto a la posibilidad de 0ue sea remunerado u oneroso. Como /a ha 0uedado e?plicitado, conforme al art. 4.154 / su
nota, el depsito civil es siempre gratuito /, por el art. .73 del Cd. de Comercio, el comercial es siempre oneroso,
fiando la posibilidad de 0ue no habindose convenido el precio, l sea fiado por rbitros.
Clases de deposito
<uentes del depsito: El art. 4.152 en su primera parte indica cundo e?iste un depsito para la le/ civil+ dice 0ue
no habr depsito para la le/ civil sin contrato, le/ o decreto udicial 0ue lo autorice. 7or ello, a continuacin
agrega 0ue el 0ue se arrogare la detencin de una cosa aena, no ser depositario de ella / 0ueda sueto a las
disposiciones, de este cdigo sobre la disposiciones del poseedor de mala fe. Esta ltima parte tiene capital
importancia referida a la devolucin de los frutos, a las diligencias mu/ especiales en el cuidado de la cosa con la
carga del caso fortuito / de la fuer;a ma/or #art. 1.-3. del Cd. Civil&, con la posibilidad de aplicacin del art.
4.-32.
1& Holuntario 1 son las mismas partes las 0ue por su propia voluntad deciden reali;ar el deposito. (er voluntario
cuando la eleccin del depositario dependa meramente de la voluntad del depositante+ cabe acotar 0ue si ha/
error, la facultad de re0uerir la inmediata devolucin est en el art. 4.417. El art. 4.15. indica 0ue las
disposiciones de este t!tulo del Cdigo se refieren slo al depsito convencional / no a los depsitos derivados
de otra causa 0ue no sea un contrato. :os agrega 0ue en todo lo, 0ue respecta a los efectos del depsito, las
disposiciones de este titulo rigen subsidiariamente en lo 0ue fueren aplicables, para tales situaciones ur!dicas.
Enumera esos otros depsitos en la forma siguiente1
1& al deposito constituido en virtud de disposiciones de ltima voluntad+
4& al depsito udicial en virtud de embargo, prenda, etc.+
3& al depsito o de las masas fallidas regidas por las le/es comerciales+ a los depsitos en Caas o $ancos
pblicos a los cuales se deben aplicar con preferencia, la le/es 0ue le sean especiales.
En un sentido menos ampl!o, el depsito puede clasificarse en regular o irregular. 7or ello el art. 4.155 dice
0ue el depsito voluntario es regular o irregular.
a& :egular 1 El depsito es regular1
1& Cuando la cosa depositada fuere inmueble o mueble no consumible, aun0ue el depositante hubiere
concedido al depositario el uso de ella.
4& Cuando fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante la entreg al
depositario en saco o caa cerrada con llave, no entregndole sta, o fuere un bulto sellado, o con
algn signo 0ue lo distinga.
3& Cuando representase el titulo de un crdito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el
depositante no hubiese autori;ado al depositario para la cobran;a.
-& Cuando representase el t!tulo de un derecho real, o de un crdito 0ue no sea dinero #art. 4155&.
b& >rregular 1 El depsito es irregular1
1& cuando la cosa depositada fuese dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante
concede al depositario el uso de ellas, o se las entrega sin las precauciones del art!culo anterior,
apartado 4, aun0ue no le concediese tal uso / aun0ue se lo prohibiere+
4& cuando representare crdito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante
autori;o al depositario para su cobran;a #art. 4.15,&.
Es conveniente se%alar las diferencias esenciales entre ambas clases de depsitos. Kespecto a la entrega de la
cosa, en el deposito regular, lo es para su guarda+ en el depsito irregular, aun con oposicin el destino es el
consumo.
Kespecto del derec/o trasmitido, en el depsito regular se trasmite la tenencia de la cosa+ en el irregular se
trasmite la propiedad de la cosa.
Kespecto de las categoras de cosas, en el regular pueden ser inmuebles o muebles no fungibles, si se tratara
de cosas fungibles o consumibles, para ser regular la entrega debe ser en saco cerrado, sin autori;acin del uso. En el
irregular se trata de la entrega de cosas fungibles o consumibles.
Kespecto de la p$rdida de la cosa por caso &ortuito, no puede alegarse en el depsito irregular por0ue el
gnero nunca parece / el depositario ha consumido+ admitir lo contrario consagrar!a un enri0uecimiento sin causa.
En principio pareciera e?istir una contradiccin en nuestra legislacin entre el art. 4.15,, inc. 1Q, 4Z parte,
donde se dispone el traspaso de propiedad, si no se ha hecho uso de la entrega de cosas consumibles en saco cerrado,
con lo dispuesto en la 4Z parte del art. 4.1,1. 'a doctrina adecuada deslinda entre depsito de dinero o de cosas
consumibles. Kespecto del dinero, ser irregular si lo depositado es una suma de dinero o de un t!tulo de crdito con
facultad de cobrarlo. Con referencia a las cosas consumibles, debe distinguirse si la entrega ha sido efectuada en saco
cerrado+ sin entrega de la llave o con cual0uier medio de distincin. En ese case es depsito regular+ si no se adoptan
las precauciones, se aplica el art. 4.15,, inc. 1Q+ no tiene relevancia la prohibicin de consumo.
4& 9ecesario 1 El depsito es necesario cundo se haga por ocasin de algn desastre, como incendio, ruina,
sa0ueo, naufragio, u otros semeantes, 0ue someta a las personas a una necesidad, o de e&ectos introducidos en
las casas destinadas a recibir viaeros.

a& 'egal1 si la orden la da la le/.
b& Hudicial1 si se hace en un u;gado.
4lcances del caso &ortuito1
1& En el depsito regular1 como todo deudor de cosa cierta, si el depositante la restitu/e
deteriorada, se presume culposo, si no demostrase lo contrario. 'a fuer;a ma/or lo e?ime
de responsabilidad, a menos 0ue acuerde lo contrario en el contrato, o 0ue el
acontecimiento ha/a ocurrido despus de constituido para la entrega, en este caso no
responder si demuestra 0ue la cosa hubiera sido destruida igual, estando en poder del
acreedor.
4& En sentido irregular1 al pasar la cosa en propiedad al depositario, este carga con su perdida
o destruccin, subsistiendo su obligacin de entregar cosas de la misma especie / calidad /
en cantidad de la cosa depositada 0ue en las su/as propias.
<erechos / obligaciones de las partes
1& .bligaciones del depositario 1
*& Conservacin de la cosa depositada1 El art. 4.434 di0ue 0ue el depositario est obligado a poner las
mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, 0ue en las su/as propias. Es lgico 0ue no se le
e?ia en abstracto, la conducta de un buen padre de familia, como se re0uiere en otros contratos, por
eemplo comodato 8art. 4.4228 por0ue en el deposito, el depositarlo no obtiene ventaas+ por ello es usto
0ue se limite al cuidado otorgado a sus propias cosas.
El art. 4.433 indica 0ue el depositario no responde de los acontecimientos1 de fuer;a ma/or o de caso
fortuito, sino cuando ha tomado sobre s! los casos fortuitos o de fuer;a ma/or o cuando stos se han
verificado por su culpa, o cuando se ha constituido en mora de restituir, la cosa depositada. (e trata de la
reiteracin de los principios generales de los arts. .14, .13, .35 / .3,, .5- a .57+ por lo cual en cierta
medida resulta, como en muchas partes del Cdigo, una reiteracin de principios ustificada a la poca de la
sancin del cuerpo legal. Kespecto de la e?tensin de deber de guarda, Celso, en su respuesta como
urisconsulto romano, fio el criterio #reproducido por 6le; (arsfield de las fuentes 0ue cita&. En opinin de
:erva, se re0uer!a una culpa ms lata, pero no fue aceptado por 7rculo1 =7or0ue si alguno tambin no es
diligente de la manera 0ue re0uiere la naturale;a de los hombres, sin embargo, si a su modo no pone
cuidado en el depsito, no carece de fraude, por0ue con buena fe no pondr en a0ullas menor diligencia
0ue en sus propias cosas> #<igesto, 12L3L34, Cuerpo del derec/o civil romano >, pg. 5-3, $arcelona,
1.55,&.
**& 3ecreto de depsito /ec/o en bulto o caja cerrada: El art. 4.43. dispone 0ue la obligacin del
depositario de conservar la caa o bulto cerrado inclu/e la de no abrirlo, si para ello no estuviere
autori;ado por el depositante. Es la reproduccin del principio romano pues 7aulo /a dec!a1 =(! /o
hubiere depositado una bolsa o plata sellada / a0uel en cu/o poder se deposit hubiere usado de ellas
contra mi voluntad, me compete contra l tanto la accin de depsito la de hurto> #<igesto 12L3L4, pr.&.
El art. 4.432 presume la autori;acin de uso cuando la llave de la caa cerrada le hubiese sido confiada al
depositario, / tambin cuando las ordenes del depositante respecto del depsito, no pudiesen cumplirse sin
abrir la caa o bulto depositado.
El deber de guardar secreto respecto del contenido lo impone imperativamente el art. 4.437 / lo hace
responsable de todo da%o 0ue se causare al depositante, en ra;n del conocimiento del contenido del
depsito, a menos 0ue el secreto por la calidad de la cosa depositada lo e?pusiese a penas multas.
***& Uso de la cosa depositada1 En principio, no e?iste posibilidad ur!dica de utili;ar la cosa
depositada, pues la finalidad esencial es la guarda / el hecho de evitar su deterioro o desgaste por el uso
indicado. 9 pesar de ello 6le; (arsfield, en el art. 4.435, si bien reitera 0ue el depsito no transfiere al
depositario el uso de la cosa, permite 0ue pueda servirse de la cosa depositada por un permiso e?preso o
presunto del depositante+ por ello resulta necesario establecer cundo ha/ autori;acin presunta. Es una
cuestin de hecho, vinculada a la naturale;a de la cosa o a re0uisitos de su conservacin. 7. E.1 Bn
caballo de silla debe ser eercitado cotidianamente para mantener su estado+ una vaca de cr!a re0uiere
0ue se e?traiga l e?ceso de produccin lechera para evitar trastornos / riesgos+ as! huta el infinito
pueden imaginarse los supuestos. (er el ue; 0uien lo determine en cada caso /, en la duda, debe
considerar e?istente la autori;acin.
Pa/ 0ue establecer las consecuencias del uso de la cosa respecto del depositario, cuando no ha e?istido
autori;acin presunta o e?presa. El art. 4.43, nos dice 0ue si el depositario usare la cosa depositada sin
consentimiento del depositante, es responsable por el al0uiler de ella desde el d!a del contrato como
locatario, o pagara los intereses de le/ como mutuario a t!tulo oneroso, segn fuese la cosa depositada.
Kespecto de la naturale;a del depsito con autori;acin de uso, 6le; (arsfield en la nota del art. 4.435
e?plica 0ue no se pierde el carcter de depsito, pues el fin es la guarda de la cosa.
9simismo, es necesario tener presente la transparencia de riesgos 0ue se genera, incluso del caso fortuito,
cuando se usa de una cosa depositada, sin autori;acin e?presa o presunta #arts. 4.433, .14 / conc.&.
*6& !astos de conservacin1 El art. 443- indica 0ue es obligacin del depositario, dar aviso al
depositante de las medidas / gastos 0ue sean de necesidad para la conservacin de la cosa, / de hacer
los gastos urgentes 0ue sern a cuenta del depositante. "altando a estas obligaciones es responsable de
las prdidas e intereses 0ue su omisin causare.
'os gastos urgentes pueden reali;arse sin aviso previo, por0ue su omisin generar!a la destruccin de la
cosa, es una cuestin de hecho+ pero lo adecuado es 0ue el depositario documente la urgencia e importancia
en relacin con el valor de la cosa, para evitar un eercicio abusivo del derecho #art. 1.371 del Cd. Civil&.
'os otros gastos re0uieren autori0acin previa por0ue no e?iste urgencia /, por su importancia, puede el
depositante tomarlos directamente a su cargo u omitirlos.
'os principios referidos a meoras son aplicables, con las limitaciones indicadas #.5,, .,1, 4.-45, 4.-4,,
4.-33, 4.--3, 4.--1 / conc. del Cd. Civil.
6& ?eber de restitucin1 9l tratar de los caracteres de este contrato, indicamos 0ue le es propia la
obligacin de restituir la cosa. Pa/ 0ue reiterar 0ue el art. 4.417 indica 0ue, aun0ue se hubiere
determinado un termino para la restitucin del depsito, ese termino es siempre a favor del depositante,
/ puede e?igir el depsito antes del trmino. 'a ra;n es simple+ la guarda es en inters del depositante
/ a no corresponde determinar la cesacin del contrato.
6*& <orma de la restitucin1 'a ense%an;a romana segn la cual el depsito debe ser restituido en a0uel
lugar en 0ue se halla sin dolo de a0uel en 0uien se deposit... #<igesto, 128381481& no es aceptada por
nuestro codificador, siguiendo las fuentes indicadas en su nota, por ello en el art. 4.412 dice 0ue la cosa
debe restituirse en el lugar en 0ue se hi;o l depsito, estableciendo, por tanto, salvo autori;acin o
necesidad probada, el deber de evitar el traslado de la cosa.
En otro aspecto, respecto del lugar y gastos de restitucin, adopta la solucin romana1 7omponio nos dice
0ue, si hubiere depositado en 9sia para 0ue se devuelva en Koma, se entiende 0ue se trat de 0ue se haga
esto no a costa de a0uel en cu/o poder se ha/a depositado, sino del 0ue deposit. #<igesto, 1283814 pr.&.
6le; (arsfield adopta tal decisin pues en la 4Z parte del art. 4.412 indica 0ue si en el contrato se hubiera
designado otro lugar, debe transportar la cosa a ste, siendo de cuenta del depositante los gastos 0ue el
transporte causare.
6**& @beto de la restitucin1 'o aclara el art. 4.413, pues el depositario debe restituir la misma cosa
depositada en su estado e?terior con todas sus accesiones / frutos, / como ella se encuentra, sin
responder de los deterioros 0ue hubiese sufrido sin su culpa.
'as acciones o acrecentamientos naturales por aluvin o avulsin no generan ningn inconveniente+ se han
incorporado al inmueble, por lo cul, es natural su restitucin.
En los supuestos de edificacin, aduncin, me;cla / confusin corresponde atenerse a la doctrina de los
arts. 4..5, a 4.233 #Aarrido89ndorno, Cdigo... c!t., ?erec/os reales, t. **+ pgs. 4-4 a 42-&.
Kespecto de los frutos, e?iste coincidencia en nuestra doctrina de la e?igencia de tu restitucin, pero,
referidos a los naturales+ ello es as! por0ue el depositario no es responsable por la falta de produccin de
frutos+ su obligacin es de guarda.

6***& :esponsabilidad de los /erederos por enajenacin de la cosa1 El art. 4.414 indica 0ue los herederos del
depositario, 0ue hubiesen vendido de buena fe la cosa mueble, cu/o depsito ignoraban, no estn
obligados sino a devolver el precio 0ue hubiesen recibido. 'a buena fe de los ad0uirentes de los
herederos los protege, frente al depositante, al crear la imposibilidad de reivindicacin por aplicacin
del art. 4.-14, Cd. Civil, pero la regla d e0uidad, vigente desde el derecho romano, obliga a los
herederos a devolver el precio 0ue hubiesen recibido. En caso contrario e?istir!a un enri0uecimiento sin
causa. )ambin, se impone la actuali;acin al momento del efectivo pago, para paliar, parcialmente, el
efecto inflacionario.
*J& 7ersona a 0uien debe restituirse1 El depositario debe hacer la restitucin al depositante, o al individuo
indicado para recibir el depsito o a sus herederos. (i el depsito ha sido hecho a nombre de un tercero,
debe ser restituido a este o a sus herederos. (i hubiere muerto el depositante, o el 0ue tiene derecho a
recibir el depsito, debe restituirse a sus herederos s! todos estuvieren conformes en recibirlo. (i los
herederos no acordasen recibir el deposito, el depositario debe ponerlo a la orden del ue; de la
sucesin. 'o mismo debe observarse cuando fueren dos o ms los depositantes, / no se acordare en
recibir el depsito #art. 4.411 del Cd. civil&.
'as diversas hiptesis contempladas en esta disposicin legal indican la conveniencia de considerarlas
separadamente.
En primer lugar, la restitucin debe hacerse al depositante, salvo indicacin en contrario. En el supuesto de
fallecimiento del depositante o de la persona indicada, debe restituirse a los herederos del depositante.
En segundo lugar, s! el depositante ha obrado como mandatario, efectuando el depsito a nombre de un
tercero, al vencimiento del pla;o, o una ve; efectuada la intimacin de reintegro, debe ser restituido a ese
tercero, o a sus herederos.
En tercer lugar, en el caso de restitucin por muerte del depositante, o del 0ue tiene derecho a recibir el
depsito, debe restituirse a los herederos pero con unnime conformidad+ en cas d discrepancia entre los
mismos, el depositario cumple con su deber legal depositando la cosa a la orden del ue; de la sucesin. En
cuarto lugar, en el caso de dos o m%s depositantes, la restitucin, en forma conunta, debe hacerse a los
mismos+ si falta acuerdo debe ponerse a la orden del ue;, para 0ue cada depositante reclame, segn su
derecho.
J& ?epsito por el representante1 Pa/ 0ue distinguir las dos responsabilidades principales1 en primer
lugar, en el caso de efectuarse el deposito por un tutor o administrador, una ve; concluido el depsito o
reclamada la restitucin, debe devolverse a dicho depositante si no hubiera cesado en su representacin
legal o convencional.
En segundo lugar, en el caso de conclusin d la facultad de administrar, el art. 4.413 nos da la solucin del
caso diciendo 0ue s! el depsito hubiera sido hecho por un tutor o un administrador, en calidad de tales, no
debe ser restituido, acababa la administracin, sino a la persona a 0uien el depositante representaba. Pa/
0ue aclarar, siempre 0ue e?iste capacidad en el representado+ por0ue en caso contrario la restitucin debe
hacerse al nuevo representante.
En el caso de faltar la capacidad en el propietario / no e?istir representante, la cosa debe ponerse a
disposicin del ue; competente por ra;n de la materia.
El art. 4.41- establece 0ue si el depositante hubiere perdido la administracin de sus bienes, la restitucin
debe hacerse a la persona a 0uien hubiera pasado la administracin de sus bienes+ en este caso se trata de
una persona capa;, constitu/e el depsito, la cual cae en interdiccin+ en ese caso, el depositario, para
cumplir con la le/, debe restituir al designado administrador.
J*& Prueba de propiedad de la cosa depositada: El principio esencial est enunciado en la primera parte del
art. 4.41., segn el cual el depositario no puede e?igir 0ue el depositante pruebe la propiedad de la cosa
depositada. En nuestra doctrina se ha interpretado 0ue importa la habilitacin para efectuar el depsito
por todos, 0uienes tienen un poder de hecho sobre la cosa mencionndose, al propietario / al poseedor.
'a le/ civil, en la segunda parte del art. 4.41., indica el supuesto de descubrir 0ue la cosa ha sido hurtada /
la determinacin de 0uien es su due%o. Establece el deber de hacer saber a ste el deposito, para 0ue lo
reclame en un corto t$rmino. El concepto de cosa hurtada no debe tomarse en sentido legal estricto, por0ue
comprende tambin la situacin del apoderamiento de una cosa perdida, lo cual esta previsto por el art.
4..3, al decir 0ue comete hurto el 0ue se apropiare de las cosas 0ue hallare / no procediese segn las
disposiciones de los art!culos anteriores #denuncia / entrega& / tambin el 0ue se apropiare de los despoos
de naufragios o las cosas arroadas por alie de barcos.
El depositario no tiene deber de dar intervencin al ue;+ es suficiente el aviso al propietario. (i este no
reclama udicialmente para evitar la entrega de la cosa, ha/ 0ue aplicar la ltima parte del art. 4.41. cuando
dice 0ue =s! el due%o no lo reclamare en corto trmino, el depositario debe entregar el depsito al
depositante>.
Esta solucin se ustifica por la naturale;a gratuita del contrato, / ser en favor del depositante+ no es posible
0ue el depositario cubra la negligencia del depositante.
J**& Pla0o para el reintegro: El art. 4.417 0ue aun0ue se ha/a designado un trmino para la restitucin del
depsito, ese trmino es siempre a favor del depositante, / puede e?igir el depsito antes del trmino. Es
una consecuencia natural de la caracter!stica de este contrato+ su fin es favorecer al depositante con la
guarda gratuita de la cosa. Es el depositante 0uien u;ga sobre el tiempo necesario.
9 pesar de ello, el art. 4.415 reconoce al depositario el derecho de retener la cosa depositada, hasta el pago
total de lo 0ue se deba por ra;n del depsito+ pero no por el pago de la remuneracin 0ue se le hubiese
ofrecido, ni por peruicios 0ue el depsito le hubiese causado, ni por otra causa e?tra%a al depsito.
El codificador ha sido estricto, admitiendo como base del derecho de retencin lo debido por gastos de
conservacin de la cosa o para evitar da%os. Pa/ 0ue tener presente lo establecido para el rgimen de
meoras, del cual puede surgir el derecho de retencin, pero no fundado en el depsito sino en las meoras.
7or otra parte, es oportuno recordar la modificacin del art. 3.,-3 por medio del agregado, con el cual se
evita la utili;acin de la retencin como un medio de coercin.
'as e?clusiones del codificador son lgicas+ si procede el interesado podr intentar las pertinentes medidas
precautorias.
El problema referido a la prescripcin de la accin de restitucin no est previsto en forma espec!fica a
partir del art. -.343. Kespecto de ello, en primer lugar, mientras e?ista la detentacin a nombre verdadero
propietario, sin pretender una relacin de se%or!o e?clusivo sobre la cosa, no e?iste ningn problema, por
cuanto no correr!a ningn pla;o de prescripcin para pedir la restitucin de la cosa depositada.
En segundo lugar, puede darse la situacin de 0ue sin invocar posesin se niegue la entrega de la cosa,
violando el deber de restitucin. 'a actio depositaril directa del derecho romano puede eercerse, por ser
personal hasta el lapso de die; a%os desde la fecha de la negativa #art. -.343&.
En tercer lugar, en caso de interversin, de titulo, debe considerarse 0ue la accin reivindicatoria es
imprescriptible, alguien ad0uiera la propiedad de la cosa, por la posesin de mala fe, de veinte a%os.
Kespect de los muebles, adherimos al criterio de Eosset de Espans, propugnando la aplicacin de ese
lapso para la ad0uisicin de la propiedad de cosas muebles, por los poseedores de mala fe.
+7 ?eberes del depositante: reembolso de gastos
El art. 4.44- dispone 0ue el depositante est obligado a reembolsar al depositario todos los gastos 0ue hubiere
hecho para la conservacin de la cosa depositada, / a indemni;arlo de todos los peruicios 0ue se le ha/an ocasionado
por el depsito.
1& >ndemni0acin de perjuicios1 (e rige por las disposiciones establecidas en las normas generales+ pueden
originarse en el incumplimiento contractual, cuando, por eemplo, no entrega la cosa habiendo originado
gastos al depositario. 7or otra parte, la negligencia cuasidelictual puede devenir de la conducta dolosa o
culposa de depositar una cosa, susceptible de generar da%os.
4& :ecibir la cosa1 'a obligacin de recibir la osa tambin emerge de las disposiciones generales, por lo cual
el acreedor 0ue se niegue a recibir la cosa incurre en mora, con transferencia de riesgos desde 0ue es
constituido en mora #art. .13 del cd. Civil&, sin peruicio de aplicar el procedimiento de los arts. 72- /
72..
E&ectos del deposito irregular
'os tratan los arts. 4.443 al 4.443, Cd. Civil. Consisten principalmente en la obligacin de devolver la
totalidad de las cosas consumibles o fungibles recibidas, en la misma calidad / especie+ por otra parte, al ser depsito
irregular es natural el derecho de uso de la cosa depositada, pues se transfiere la propiedad. :o se puede invocar la
imposibilidad de devolucin, por0ue el genero nunca perece.
El art. 4.443 se refiere espec!ficamente a la compensacin, estableciendo 0ue el depositario puede retener el
depsito por compensacin de una cantidad concurrente 0ue le deba el depositante, tambin por depsito, sin
embargo, si se hubiese hecho cesin del crdito, el cesionario no puede embargar, en poder del depositario, la
cantidad depositada.
E?tincin del deposito
El fallecimiento del depositante o del depositario no e?tingue el contrato de depsito+ pasa a los respectivos
herederos 0ue suceden activa / pasivamente al causante #arts. 3.47, / 4.44., Cd. Civil&.
Pa/ causas espec!ficas previstas en el art. 4.442 consistente en1
a& vencimiento del pla;o contractual+
b& en caso de pla;o indeterminando, cuando cual0uiera de los contratantes lo solicite+
c& por la prdida total de la cosa, /
d& por la enaenacin de la cosa depositada.
'as consecuencias de la conclusin del depsito por las causales enumeradas han sido anali;adas al considerar
las respectivas obligaciones del depositario / del depositante.
El comodato1 breves nociones / comparacin con otras figuras
El concepto romano no ha sufrido ma/or variante1 por ello se admite al considerar al prstamo de uso o
comodato como un contrato de buena fe, por el mal una de las partes entrega una cosa a la otra para 0ue se sirva
gratuitamente de ella, por un cierto tiempo o para 0ue se sirva gratuitamente de ella, por un cierto tiempo o para un
uso determinado, con el cargo de devolver dicha cosa #*nstitutas de Hustiniano, 381-84&.
:uestro codificador, con esta base, define el comodato en el art. 4.4.. diciendo 0ue habr comodato o
prstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra, gratuitamente, una cosa no fungible, mueble o ra!;, con
facultad de usarla.
'a definicin ha sido observada por la doctrina, por0ue no enuncia la obligacin de devolver esa situacin ha
sido contemplada por el codificador en diversas disposiciones 0ue es conveniente tener presente, por0ue el lapso est
determinado, segn el art. 4.471, por el uso, para el cual la cosa fue prestada / una ve; concluida la necesidad del
mismo, en el caso de no haberse fiado un trmino e?preso. 7or otra parte, el art. 4.45- ha previsto la situacin de la
necesidad imperiosa del comodante, por lo cual tambin se le autori;a a pedir la restitucin de la cosa. El art. 4.45. se
refiere al prstamo precario, sin determinacin de pla;o o de suecin a un uso determinado, en el cual se permite
re0uerir la restitucin cuando as! lo estime el comodante. Es una facultad del mismo re0uerir, en cual0uier tiempo, la
devolucin de la cosa.
4plicacin en materia comercial
<entro del Cdigo de Comercio no e?isten disposiciones referidas al contrato de comodato, pero como bien
apunta Ealagarriga #ratado... cit., t. **, 7g. 42.&, si bien el comodato de bienes inmuebles no interesa al derecho
mercantil, s! puede interesarle el comodato de bienes muebles, 0ue por otra parte resulta frecuente o de empleo
generali;ado con respecto a la venta de productos envasados, cu/o envase debe ser devuelto o reintegrado al
comerciante.
Cabe, pues, convenir 0ue cuando se produce la venta de ciertos productos de algo contenido en un envase 0ue
se separa de dicho producto, / 0ue luego debe devolverse, estar!amos frente a dos contratos diferentes / 0ue podemos
separar. 'a venta del producto por un lado, el litro de vino, de aceite, de vinagre, etc., / por el otro el comodato o
prstamo de uso respecto del envas 0ue debe ser devuelto o reintegrado al comerciante.
'a Cmara de 7a;, (ala ***, en fallo de 1.L14L-1, publicado en Aaceta de 7a;, t. -3, pg. 77, sostuvo 0ue =...
l hecho de 0ue el envase 8en el caso, de nafta8 sea obligatorio, no influ/e sobre la naturale;a la convencin por la cual
la vendedora entreg gratuitamente los recipientes al comprador, con cargo de 0ue le fueran devueltos luego de haber
sido consumido el contenido. Esa convencin configura un comodato>.
Art. 4.4++ del Cdigo civil: Habr) comodato o pr*stamo de uso, cuando una de las partes entregue a la
otra gratuitamente alguna cosa no &ungible, mueble o ra$<, con &acultad de usarla.
Es un contrato real se perfecciona con la entrega de la cosa, gratuito, conmutativo, etc.
Caracteres1
<ebemos seguir en detalle los antecedentes del derecho romano, para ver cmo sus caracteres han persistido
por siglos.
Entre sus caracter!sticas pueden enunciarse1
1& es contrato real1 ello es as! por0ue siempre fue necesaria la entrega de la cosa al comodatario o
tomador del prstamo de uso. 'a simple convencin de prestar no es ms 0ue un pacto 0ue no engendra
accin alguna #*nstitutas de Hustiniano, 381-84 / art. 4.4.2, Cd. Civ. 9rg.&+
4& el comodato es esencialmente gratuito, por ello /a se ense%aba en el derecho clsico romano 0ue
cuando el uso de una cosa se ha concedido mediante cierta retribucin ha/ locacin si consiste en una
suma de dinero, / contrato innominado en los de ms casos #<igesto, 13828.814 / 1,8.81783&+
3& las cosas no fungibles pueden ser obeto del comodato lo cual estn e?cluidas las consumibles, a
menos 0ue hubieran sido prestadas para un uso momentneo 0ue no e?ige su consumo, como ocurre con
las monedas de oro para e?hibicin. 7or otra parte el comodato comprende tanto a los muebles como a los
inmuebles #<igesto, 13828382 / 13828-&
-& el comodato es un contrato unilateral1 as! /a se consideraba en el derecho romano+ pero si bien se
tom en cuenta 0ue el nico 0ue se obliga es el comodatario, en el momento 0ue se celebra, para devolver
la cosa, puede, accidentalmente, el comodante tambin estar obligado+ por eso e?ist!a la actio comodati
directa / la actio comodati contraria, en favor del comodatario. (alvat en nuestro derecho es contrario a
la categor!a del contrato sinalagmtico imperfecto+ pero en la realidad ur!dica no se puede negar, la
e?istencia en ciertos supuestos, de obligaciones a cargo del comodante, las cuales determinaremos ms
adelante, al tratar de las obligaciones eventuales.
Elementos.
<e la definicin de comodato 0ue hemos trascripto, dada por el art. 4.4..1 =Pabr comodato o prstamo de uso,
cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o ra!;, con facultad de
usarla>, nosotros deducimos 0ue son elementos del contrato de 0ue se trata1
a& 0ue e?ista entrega de una cosa mueble o ra!;, dicha entrega hace al nacimiento del contrato /a 0ue
el mismo es real / slo se perfecciona por la entrega+
b& 0ue dicha entrega por parte del comodante sea gratuita / con facultad de usarla en favor del
comodatario. <earnos constancia de 0ue este derecho de uso a favor del comodatario es de carcter
personal, segn resulta de lo manifestado e?presamente por 6le; (arsfield en la respectiva nota 0ue dice1
=El derecho del comodatario es un derecho puramente personal. $ao esta relacin se distingue de los
derechos del usuario / del usufructuario, 0ue son derechos en la cosa. 9 ms, el derecho del usuario v del
usufructuario, comprende en todo o en parte los frutos producidos por la cosa, mientras 0ue el
comodatario no tiene sino el uso de la cosa en el sentido estricto de la palabra. (i por el contrato les es
permitido tomar una parte de los frutos, habr adems de comodato una donacin de frutos ...>, /
c& e?iste una obligacin del comodatario de restituir la misma e idntica cosa, situacin o elemento
0ue surge del te?to e?preso del art. 4.471, /a 0ue no figura contenida en la respectiva definicin. <ice l
art. 4.4711 =Cesa el comodato por concluir el tiempo del contrato, o por haberse terminado el servicio para
el cual la cosa fue prestada, / debe ser restituida al comodante en el estado en 0ue se halle, con todos sus
frutos / accesiones, aun0ue hubiese sido estimada en el contrato. (e presume 0ue el comodatario la
recibi en buen estado, hasta 0ue se pruebe lo contrario>.
Comparacin con otros contratos.
1& Comodato y locacin1 9mbos tienen por obeto el uso de cosas no fungibles+ pero la diferencia esencial es
la e?istencia de precio en la locacin. Es onerosa. 9 ello se agrega 0ue en la locacin la produccin de los
efectos es inmediata, es un contrato consensual. :o e?iste supeditacin a la entrega de la cosa. 7uede
e?istir promesa de locacin /, adems, ha/ contrato de locacin desde 0ue se celebra, aun cuando no se
entregue el bien+ emerger!a la accin de entrega pero el contrato /a e?iste, con todos sus efectos. El
comodato no e?iste como tal sino a partir de la entrega de la cosa+ es un contrato real.
4& Comodato y usu&ructo1 En ambos e?iste el uso de la cosa+ asimismo no se puede alterar la sustancia de la
cosa. 'a le/ dispone 0ue el comodatario no tiene derecho a los frutos #art. 4.42.&+ en cambio la percepcin
de los frutos es de la esencia del usufructo. 7or otra parte, del contrato nace el derecho real de usufructo /
para su constitucin debe procederse a la entrega, pero es valido el celebrado previo a la entrega, generado
efectos / admitindose la accin de entrega. Bna ve; producida esa entrega / cumplida la e?igencia del
art. .77 nace el derecho real de usufructo.
3& Comodato y mutuo1 Ga indicamos las diferencias al tratar del mutuo+ la diferencia esencial est en la clase
de cosas / el destino respectivo+ en el mutuo es el consumo / en el comodato lo es el uso+ por ello, a pesar
de 0ue ambos son contratos reales 0ue se perfeccionan con la entrega, en el uno el mutuario puede usar la
cosa / consumirla, siendo su obligacin la restitucin de una idntica cantidad de cosas de la misma
especie, / calidad. En el comodato, el comodatario slo puede usar de la cosa pero no consumirla, estando
a su cargo el cuidado de la misma hasta el momento de su efectiva devolucin.
-& Comodato y donacin1 90u! las diferencias aparecen ms notorias, /a 0ue el contrato de donacin es un
contrato consensual 0ue 0ueda perfeccionado por el simple consentimiento de las partes, mientras 0ue en
el comodato, al tener carcter real, slo 0ueda perfeccionado por la entrega de la cosa 0ue hace el
comodante al comodatario. 7or otra parte, / como nota diferencial, debemos destacar 0ue en la donacin
se produce la transferencia de la cosa donada del donante al donatario, mientras 0ue en el comodato tal
transferencia no e?iste / slo el comodante permite el uso gratuito de la cosa entregada.
@bligaciones de las partes
Comodante #beneficiario&
^ Cuidar la cosa aena como si fuera su/a propia, es responsable por cual0uier da%o o deterioro.
^ Cuando se tratare de cosas no consumibles debe devolverlas a su due%o transcurrido el pla;o del prstamo.
@bligaciones del comodatario #due%o&
^ Entregar la cosa
^ Aarant!a de eviccin / vicios redhibitorios

BOLILLA :: Contratos de gestin . cooperacin
1. $eor(a de la representacin.
Concepto1
:epresentacin, poder y mandatos.
'a teor!a de la representacin debe ser estudiada con motivo de los actos o negocios ur!dicos, no obstante lo
cual, atentos a la sistemtica de nuestro cdigo / a la !ntima relacin, con la materia de los contratos, se%alaremos
ahora sus aspectos ms relevantes.
Eientras la capacidad de obrar o de hecho se mide por la aptitud para cuidar de los intereses propios, el poder
de obrar se otorga por la le/ o por el interesado, para cuidar intereses aenos.
'os incapaces de obrar por s!, personas f!sicas o personas ur!dicas reciben por voluntad de la le/ un
representante, denominado necesario1 padre, madre en eercicio de la patria potestad, tutor / curador, curadores
especiales, s!ndicos / li0uidadores de las 0uiebras o concursos, administradores.
7ero tambin las personas capaces, por ra;ones de comodidad o conveniencia, pueden designar un
representante, llamado voluntario, para 0ue coopere en sus propios negocios.
E?iste representacin cuando una persona 8representante8, declara su voluntad / nombre por cuenta de otra
persona 8representado8. (on dos, en consecuencia, los presupuestos de la representacin directa+ =declarar en nombre
aeno> 0uiere decir hacer saber al tercero 0ue 0uien contrata 8representante8 no es a0uel 0ue ad0uiere los derechos o
contrae las obligaciones por ser parte en la relacin ur!dica 8el representado8+ / actuar =por cuenta aena> o en
=inters aeno> significa actuar para satisfacer fines o intereses de otro.
'a actuacin en nombre / por cuenta aena se da en las hiptesis de representacin necesaria / en el mandato
definido en el art. 1.52, del cd. civil.
7uede e?istir, asimismo, actuacin en nombre propio / en inters aeno+ es el supuesto del 8mandato oculto o
comisin civil, aludido en el art. 1.,4,. :o ha/ verdadera representacin, a pesar de lo cual parte de la doctrina habla
de una =representacin indirecta>, impropia o interposicin gestoria.
7uede darse, finalmente, una actuacin en nombre aeno / en inters propio. Es el denominado procurator in
rem suam, e?cluido por el art. 1.5,4, in &ine del cd. civil.
'o e?puesto hasta a0u! es suficiente para distinguir al representante8 0ue declara su voluntad negocial en
nombre / por cuenta de su representado8 del nuncio o mensaero 0ue no es ms 0ue un trasmisor de una voluntad
aena 8al 0ue aludimos al estudiar el consentimiento entre ausentes.
7recisamos la diferencia entre el representante, 0ue declara su voluntad destinada a la celebracin de negocios
ur!dicos, / el mero eecutor de hechos materiales en inters aeno, locador de servicios o empresario de obras.
G, finalmente, distinguimos el contrato 0ue se celebra en, nombre / por cuenta aena 8con poder
representativo o sin l8, del contrato 0ue se celebra prometiendo en nombre propio el hecho aeno 8arts. 1.123 /
1.1778 / del contrato 0ue se celebra a favor de un tercero, art. .3- del cd. civil.
(egn Hos Ear!a Aastaldi #:epresentacin, poder y mandato, en Enciclopedia Burdica .meba7, la cuestin
ofrece ciertas dificultades en cuanto a la distincin conceptual entre los institutos ur!dicos+ mandato, representacin /
poder, conceptos 0ue se encuentran vinculados entre si / 0ue adems se relacionan estrechamente, estrechamente, en
muchos casos coe?istiendo en una relacin ur!dica / tambin debindose reconocer 0ue muchas veces la doctrina los
ha confundido / an los confunde, por la influencia de la posible redaccin de los Cdigos, a tal punto 0ue la ma/or!a
de los vigentes por la influencia del francs probablemente8 no legislan, orgnica / separadamente, dichos institutos.
)cnicas legislativas ms modernas han entendido la autonom!a necesaria de las instituciones /, por eemplo, el
Cdigo Civil alemn, en su )!tulo 0uinto, de la (eccin tercera, del 'ibro primero, referido a la parte general 0ue
trata de ='os negocios ur!dicos>, est dedicado a la representacin. En cuanto al poder, el sistema es elogiado por
'afaille #Curso... cit, t ***, Contratos unilaterales privilegios, Ed. $iblioteca ur!dica 9rgentina. $s. 9s., 1.,45, pg.
53, pr. 132&, 0uien afirma 0ue es el sistema 0ue resalta ms perfecto, 0ue por ello ha trascendido a la ense%an;a,
refleando claramente el concepto de 0ue la representacin no se confiere tan slo por medio del mandato, sino por
obra de otros resortes ur!dicos.
Concepto de representacin.
'a representacin, segn el ?iccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales, de @sorrio, es la capacidad
general de las personas cuando sta es suplida por la patria potestad, la tutela o la delegacin de las facultades propias
en un mandatario o apoderado, 0ue ostenta la personalidad, ur!dica del mandante o poderdante en los asuntos
e?presados. Es, en consecuencia, la posibilidad de 0ue alguien resulte representado por otro para eercitar uno o varios
actos ur!dicos+ en los supuestos de la llamada legal es una forma de proteger los intereses de los incapaces 0ue estn
bao la patria potestad o la tutela. 7ero tambin esa representacin puede surgir como consecuencia de la voluntad
contractual / se origina cuando se celebra el contrato de mandato.
Concepto de poder: terminologa. 4cto de apoderamiento: concepto y naturale0a jurdica. :elacin con la
representacin y el mandato.
'a vo; poder es definida por @ssorio #?iccionario... cit.& como la facultad 0ue una persona da a otra para 0ue
obre en su nombr / por su cuenta, / 0ue consta en el documento o instrumento 0ue se otorga por escritura pblica o
por instrumento privado.
Keferido al tema nosotros recordamos las disposiciones del Cdigo digo Civil /, en primer lugar, el art. 1.573
0ue establece1 =El mandato puede ser e?preso o tcito. El e?preso puede darse por instrumento pblico o privado, por
cartas / tambin verbalmente>. <ebemos relacionar esta norma con el art. 1.15-, inc. 7Q, 0ue establece 0ue deben ser
hechos por escritura pblica =...los poderes generales o especiales 0ue deban presentarse en uicio, / los poderes para
administrar bienes, / cuales0uiera otros 0ue tengan por obeto un acto redactado o 0ue deba redactarse en escritura
pblica...>.
Ello motiva la preocupacin de determinar la relacin e?istente entre mandato / poder, / concluimos,
coincidiendo con Aastaldi, en 0ue el inciso se est refiriendo a situaciones 0ue pueden e?istir independientes de un
mandato. 9parece el supuesto de 0ue pueda darse un poder a un abogado para la actuacin en uicio, lo 0ue resulta
independiente de toda relacin de mandato 0ue puede e?istir o no entre las partes, dicho poder tendr connotaciones
propias / crear obligaciones para el apoderado, relaciones, ex lege, nacidas de la le/, 0ue originarn la obligacin de
cumplimiento de determinados actos como, por eemplo, los procsales.
<ebemos tener present para el esclarecimiento del tema el uego armnico de los arts. 1.5,1 / el 1.,14. 7or
el primero, 6le;, (arsfield estableci1 =El mandato de acto il!cito, imposible o inmoral, no da accin alguna al
mandante contra el mandatario ni a este contra el mandante, salvo el mandatario no supiere, o no tuviere ra;n de
saber 0ue el mandato era il!cito>. G el art. 1.,14 dispone1 =(i por ser il!cito el mandato resultasen ganancias il!citas, no
podr el mandante e?igir 0ue el mandatario se las entregue pero si, siendo licito el mandato, resultasen ganancias
il!citas por abuso del mandatario, podr el mandante e?igir 0ue se las entregue>.
En estos supuestos, por tener obeto il!cito no e?istir!a mandato, / a 0uien acta lo hace por haber recibido un
poder / desconocer la ilicitud del mandato 0ue pretend!a otorgarle el mandante. Es decir, subsiste la relacin de poder,
/a 0ue no se perfecciono el contrato por carecer de obeto l!cito, pero ha e?istido un poder / en base a l actu 0uien
contractualmente no ha llegado a ser mandatario, aun0ue s! ha/a sido apoderado.
7or su parte, el art. 1.,54 dispone1 =El mandato contina subsistiendo aun despus de la muerte del mandante,
cuando ha sido dado en el inters comn de ste / del mandatario, o en el inters de un tercero>, cu/a interpretacin
nos demuestra 0ue la muerte del mandante ha e?tinguido el contrato, 0ue necesita imperiosamente la e?istencia de dos
partes. 'o 0ue realmente subsiste es el poder.
"inalmente, destacamos 0ue la conceptuali;acion aparece clara en lo dispuesto por el art. 1..74, 0ue dice1 =El
poder 0ue el mandato confiere est circunscrito a lo 0ue el mandante podr!a hacer, s! l tratara u obrara
personalmente>, por cuanto, como surge del te?to del art!culo, el mandato confiere el poder, le da origen, pero no
resulta ser el poder mismo, el cual e?istir independientemente con posterioridad de haber sido creado por el mandato
o contrato celebrado.
Conclusiones1 <e todo lo e?puesto concluimos afirmando 0ue la representacin debe ser legislada como lo hacen los
Cdigos modernos, en la parte destinada a los actos ur!dicos en general, / no relacionarla e?clusivamente con un
contrato determinado. Ella puede e?istir aun en actos unilaterales, no siendo necesario 0ue estemos frente a un
contrato o relacin bilateral.
Con relacin al poder, puntuali;amos 0ue debe ser separado conceptualmente con relacin al acto 0ue le da
nacimiento, 0ue resulta ser un acto ur!dico unilateral, debiendo como tal ser regulado separado del contrato al 0ue
puede acceder, 0ue resulta ser, lgicamente, un acto ur!dico bilateral.
Art. 1.4 del Cdigo civil: 5l mandato puede tener por ob#eto uno o m)s negocios de inter*s e-clusivo del
mandante, o del inter*s comn del mandante y mandatario, o del inter*s comn del mandante y de
terceros, o del inter*s e-clusivo de un tercero0 pero no en el inter*s e-clusivo del mandatario.
='a relacin de representacin es l vinculo directo 0ue se forma entre el representado / el tercero+ las relaciones
internas entre representante / representado son distintas e independiente de la relacin de representacin>.
Clases de representacin
7ara nuestro estudio interesan los hechos humanos, voluntarios, llamados actos ur!dicos #9rt. ,,-&. <entro de
estos, ha/ 0ue distinguir los actos ur!dicos materiales / las declaraciones o manifestaciones de voluntad, tambin
llamados negocios ur!dicos.
En los actos ur!dicos materiales, basta la eecucin del hecho para 0ue los efectos recaigan sobre el sueto del
inters #e.1 si alguien comete un hecho il!cito actuando en inters aeno, har responsable al sueto del inters #9rt.
1.113, 1.115 / 1.11,&.
)radicionalmente se distingue1
1. 'a representacin impropia, indirecta o mediata, se da cuando el sueto de la declaracin de voluntad #en este
caso, mal llamado representante&, la emite como voluntad propia+ los terceros ignoran 0ue lo hace para servir
un inters aeno. El sueto del inters solo tiene accin contra el sueto de la declaracin de la voluntad,
ninguna accin directa tiene contra el tercero, por e. comisin / el seguro por cuenta aena&.
4. 'a representacin directa o propia se da cuando el sueto de la declaracin de la voluntad al celebrar el
negocio con el tercero, lo hace en nombre del sueto del inters+ as!, el negocio produce efecto entre el sueto
del inters #representado& / el tercero.
<iferencias con el mandato
6le; (arsfield, siguiendo la postura del codificador francs, la mencion en la definicin, /a 0ue el art.
1.52,, dispone1 =El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra poder, 0ue sta acepta, para
representarla, al efecto de eecutar en su nombre / de su cuenta un acto ur!dico, o una serie de actos d esta
naturale;a>, de cu/o te?to se derivar!a como primera conclusin 0ue las nociones de mandato / representacin
#e?presin 0ue figura en la definicin& van unidas en lo ur!dico / hasta pueden confundirse. Como se%ala Aastaldi en
la obra /a citada, el art. 1.52, parecer!a eliminar toda discusin acerca de la asimilacin de los conceptos mandato /
representacin. (in embargo, agrega el citado autor, 6le; (arsfield advirti la e?istencia de ciertas situaciones
semeantes al mandato, a las 0ue era factible / conveniente, por esa similitud, aplicar las disposiciones de ese contrato.
Es 0ue, evidentemente, la confusin de trminos no pod!a llegar a e?tremos 0ue implicaran dear de lado numerosas
representaciones 0ue no emerg!an del contrato de mandato. 7or ello es 0ue, casualmente en el articulo siguiente al
1.53,, donde parec!a 0ue mandato / representacin se encontraban estrechamente vinculados, el codificador aclar
0ue las disposiciones de este t!tulo son aplicables a una serie de representaciones, siete en total, 0ue no son mandatos
pero 0ue admiten 0ue las disposiciones del titulo se apli0uen a esas representaciones. 7or ello entendemos como
primera pauta identificatoria 0ue ha/ representaciones 0ue no tienen su origen en la celebracin del contrato de
mandato, / 0ue tal circunstancia es espec!ficamente reconocida por el codificador en la enunciacin mencionada de
art. 1.573.
9 los efectos de clarificar la situacin 0ue emerge de las disposiciones del Cdigo Civil en la materia, resulta
imprescindible valorar el supuesto contemplado por el art. 1.,4,, el 0ue regula el llamado mandato oculto, / 0ue
e?presamente dispone1 =El mandatario puede, en el eercicio d su cargo, contratar en propio nombre o en el del
mandante. (i contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros. Este, sin embargo, puede
e?igir una subrogacin udicial en los derechos / acciones 0ue na;can de los actos, / puede ser obligado por los
terceros acreedores 0ue eercieren los derechos del mandatario a llenar las obligaciones 0ue de ellos resultan>.
@pina Aastaldi 0ue el supuesto demuestra la separacin conceptual a la 0ue nos hemos referido, / 0ue si bien
no ha e?istido mandato 0ue define el art. 1.52,, el. mandante puede =e?igir> 0ue le sean traspasadas las acciones
emergentes del acto. Aarrido opina 0ue la representacin e?iste pero no se e?teriori;a en el mandato oculto, /a 0ue no
se puede negar 0ue s! se ha otorgado mandato en realidad se tiene la representacin.
<ebemos tambin tener presente para el anlisis del tema otros art!culos del Cdigo Civil, como por eemplo,
l art. 1.,31, 0ue dispone1 =Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los l!mites del mandato, / el
mandante no ratificase el contrato, ser ste nulo, si la parte con 0uien contrat el mandatario conoce los poderes
dados por el mandante>, nulidad 0ue puede ser superada si el mandante conforme al art. 1.121 ratificase el negocio
ur!dico celebrado>. Es decir, como apunta Aastaldi, no podemos decir 0ue ha e?istido mandato por cuanto no se dan
los e?tremos del art. 1.52, /, en el caso del art. 1.,31, no ha e?istido mandato por cuanto el mandatario ha actuado por
encima de sus facultades+ pero pese a ello es posible la ratificacin del acto por el mandante, lo 0ue suple la
ine?istencia del mandato / hace nacer las lgicas consecuencias ur!dicas.
<entro de nuestro rgimen legal puede e?istir un mandato representativo #mandato estricto sensu& / un
mandato sin representacin #comisin&.
El representante tiene la facultad de concluir el negocio, en tanto 0ue el mandatario solo tiene la facultad de
deliberar por0ue el negocio es concluido directamente por el mandante.
El mandato civil / el comercial
Concepto1
El contrato de mandato tiene connotaciones 0ue pueden marcar una diferencia entre el de carcter civil / el de
carcter comercial+ por otra parte, como puntuali;a Ealagarriga #Carlos 9. Ealagarriga, ratado... cit, t. **, Contratos
y papeles de comercio, )ea, $s. 9s., 1.,.5 pg. .1&, el contrato por el cual se confiere esa facultad de actuar por otro
constitu/e el mandato, 0ue es comercial cuando se otorga para reali;ar actos de comercio.
:osotros entendemos 0ue, si bien es cierto 0ue cuando se trata de actos comerciales el mandato ser
comercial, en alguna medida difiere el civil del comercial segn las diferentes, definiciones contenidas en los arts.
1.52, del Cd. Civil 441 del Cd. de Comercio, respectivamente.
<ice el art. 1.52, del Cd. Civil1 =El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder,
0ue sta acepta, para representarla, al efecto de eecutar en su nombre / de su cuenta un acto ur!dico, o una serie de
actos de esa naturale;a>. <ice el art. 441 del Cd. de Comercio1 =El mandato comercial, en general, es un contrato por
el cual una persona se obliga a administrar uno o ms negocios l!citos de comercio 0ue otra le encomienda. El
mandato comercial no se presume gratuito>.
7or ello trataremos de separar las connotaciones civiles / comerciales 0ue se pueden producir los diferentes
supuestos.
El mandato civil.
'a definicin 0ue hemos trascripto nos permite comen;ar el tratamiento del mandato civil destacando, desde
/a, dos aspectos importantes de dicha definicin. En primer lugar, 0ue no slo debe e?istir el encargo reali;ado por
una parte a la otra, sino 0ue debe darse la aceptacin de sta para 0ue se configure el contrato de mandato. )iene
carcter consensual, por0ue sus efectos se producen desde el momento en e?iste el acuerdo de voluntades.
En segundo lugar, la finalidad concreta del mandato en nuestro derecho civil es la reali;acin de actos
ur!dicos, con lo cual emerge la clara diferencia con otras instituciones como, por eemplo, la locacin de servicios,
donde lo se encarga son actos materiales+ en el mandato, el encargo es de reali;ar actos ur!dicos.
El moderno derecho italiano clarifica el concepto central dado por 6le; (arsfield, al indicar en el art. 1.733
como nocin del mandato lo siguiente1 =El mandato es el contrato por el cual una persona s obliga a reali;ar uno o
m%s actos jurdicos por cuenta de otra>. Cabe aclarar 0ue, concebida e?presamente en el derecho itlico, en el
mandato con / sin representacin, arts. 1.73- / 1.73., se da una diferencia respecto de nuestro sistema, 0ue
dilucidaremos al estudiar el denominado mandato oculto.
'a definicin del art. 1.733 del Cd. Civil *taliano de 1.,-4 ha permitido a Eessineo indicar 0ue, en cambio,
la reali;acin de actos ur!dicos es un rasgo distintivo entre mandato / contrato de obra #art. 4.444& / contrato de
trabao, desde este punto de vista, el primero se diferencia de los otros puesto 0ue estos ltimos son onerosos, implican
una actividad no negocial, sea intelectual o material #por eemplo, no es una actividad de mandatario la actividad
informativa&+ adems, en el caso de contrato de trabao ha/ subordinacin / dependencia, mientras 0ue el mandatario,
cuando tambin el mandante es empresario, no es dependiente de l+ en todo caso, presta una actividad autnoma
#"rancesco Eessineo, *anual de derec/o civil y comercial, t. 2, :elaciones obligatorias singulares, $s. 9s., 1.,7,
parg. 1.., pgs. 32 / 37&.
En el derecho francs se ha indicado 0ue el mandato es el contrato por el cual una persona #mandante& da a
otra #mandatario& el poder de reali;ar en su nombre uno o varios actos ur!dicos #art. 1.,5-&.
El escrito en el #ue consta este, contrato se llama poder 1procuration7' segn Kipert / $oulanger, el art. 1.,5-
lo emplea errneamente como sinnimo de mandato.
Estos autores aclaran 0ue la definicin dada por el Cdigo hace aparecer el carcter esencialmente
representativo del mandato. 90u!, opinan, se, manifiesta la innovacin reali;ada con relacin al derecho romano 0ue
no hab!a llegado a consagrar la nocin de representacin con la plenitud de sus efectos / admit!a un concepto mucho
ms amplio 0ue el mandato #Kipert / $oulanger, ratado... cit., segn el ratado de Planiol, t. 6***, Contratos civiles,
$s. 9s., 1.,2., nQ 4.131, pg. -3,&.
En la nota al art. 1.52, Ccu/a lectura se recomienda8, siguiendo el Cdigo francs / ampliando su te?to, 6le;
(arsfield afirma el carcter representativo del mandato /, en especial el hecho de 0ue constitu/e un contrato por0ue
supone 0ue la persona a 0uien se dirige puede o no aceptarlo. Ello se debe, como veremos al e?aminar el punto
siguiente, a las diversas acepciones posibles de los trminos mandato, poder / representacin.
En el derecho espa%ol, a nuestro entender, por la imprecisin legislativa, se debi reali;ar un verdadero
esfuer;o para distinguir los alcances de los arts. 1.73, / 1..-- del Cd. Civil. En el art. 1..-- se dice, 0ue =en el
arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a eecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por
precio cierto>+ en el art. 1.73, del Cdigo hispnico se indica 0ue =por el contrato de mandato se obliga a una persona
a prestar algn servicio a hacer alguna cosa, por cuenta o encargo d otro>. Consideramos atinada la forma en 0ue
7uig $rutau resuelve la ardua cuestin cuando estima #ue en el contrato de mandato el mandatario gestiona los
intereses de su principal &rente a terceros /, por el contrario, el contrato de prestacin de servicios / en el de
eecucin de obras no e?iste el encargo de obrar con eficacia ur!dica frente a terceros, sino la e?clusiva previsin de
una reciprocidad de prestaciones entre las dos partes, contratantes #Hos 7uig $rutau, <undamentos de derec/o civil, t.
**, vol. **, Contratos en particular, $arcelona, 1.,.2, pg. 3.4&.
@bservamos, por lo tanto, 0ue en el derecho de la madre patria el alcance del concepto de mandato tiene la
amplitud se%alada en el derecho germnico, pero sin la limitacin e?presa de la gratuidad 0ue ha determinado el
tratamiento especifico, por parte del derecho alemn, del terna de la representacin.
'as formas de aceptacin del mandato estn indicadas en el Cdigo Civil1 art. 1.57. #e?presa o tcita&, arts.
1.572 / 1.577 #entre presentes&, / art. 1.575 #entre ausentes&.
En conclusin, en nuestra opinin, nuestra definicin resiste la cr!tica / permite observar claridad conceptual
en nuestro codificador, pues ci%e la esfera de aplicacin del mandato a los actos ur!dicos / precisa, con claridad, la
e?istencia de representacin cuando se lo otorga / ha sido aceptado, la observacin de la doctrina nacional sobre la
posibilidad de mandato sin representacin la anali;aremos al tratar el mandato oculto.
El mandato comercial:
En el t!tulo segundo, del libro segundo, =<e los contratos del Comercio>, / bao la denominacin genrica del
=Eandato / de las comisiones o consignaciones> se encuentran en el Cdigo de Comercio las disposiciones 0ue
reglamentan el mandato comercial / todo lo concerniente a las comisiones o consignaciones.
El art. 441 define el contrato diciendo1 =El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual, una
persona se obliga a administrar uno o ms negocios l!citos de comercio 0ue otra le encomienda. El mandato comercial
no se presume gratuito>.
En el art. 444 el codificador diferencia el mandato propiamente dicho de la comisin o consignacin,
diciendo1 =(e llama especialmente mandato, cuando el 0ue administra el negocio obra en nombre de la persona 0ue se
lo ha encomendado. (e llama comisin o consignacin, cuando la persona 0ue desempe%a por otros, negocios
individualmente determinados, obra a nombre propio bao la ra;n social 0ue representa>.
En opinin de Castillo #Curso de derec/o comercial, t. **, pg. 17,&, es criticable la e?presin =administrar>, /
habr!a sido ms acertado 0ue el art!culo se hubiese referido a la gestin o eecucin de negocios por cuenta del
mandante.
Art. 1..' del Cdigo civil: 5l mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, %ue
*sta acepta, para representarla, al e&ecto de e#ecutar en su nombre y de su cuenta un acto #ur$dico, o una
serie de actos de esta naturale<a.
Art. 441 del Cdigo de comercio: 5l mandato comercial, en general, es un contrato por el cual una
persona se obliga a administrar uno o m)s negocios l$citos de comercio %ue otra le encomienda.
5l mandato comercial no se presume gratuito.
<iferencias1
El mandato comercial se diferencia del civil fundamentalmente en la naturale;a de los actos encomendados al
mandatario, ser comercial el acto encomendado es de ese carcter / ser, por el contrario civil cuando el acto tenga
naturale;a civil.
9simismo, hemos destacado 0ue el mandato civil / comercial se diferencian en1
1& 'a forma de aceptacin, pues conforme al art. 1.575 del Cd. civil+ Entre ausentes la aceptacin del
mandato no resultar del silencio, sino en los casos siguientes1
1& (i el mandante remite su procuracin al mandatario / este la recibe sin protesta alguna+
4& (i el mandante le confiri por cartas un mandato relativo a negocios 0ue por su oficio, profesin o
modo de vivir acostumbraba recibir / no dio respuestas a las cartas>.
Eientras 0ue el art. 43. del Cd. Comercio establece1 =El comisionista es libre de aceptar o rehusar el
encargo 0ue se le hace. (i rehsa debe dar aviso al comitente dentro de las veinticuatro horas, o por el
segundo correo+ si no lo hiciere ser responsable de los da%os / peruicios 0ue ha/an sobrevenido al
comitente, por no haber recibido dicho aviso. (in embargo el comerciante 0ue fuese encargado por otro
comerciante de diligencias para conservar un crdito, o las acciones 0ue las le/es otorguen, no puede dear
de aceptar la comisin en el caso de 0ue, rehusndola, se perdieran el crdito o los derechos cu/a
conservacin se trataba de asegurar>.
El mandato comercial ams se presume gratuito, mientras 0ue el civil conforme lo dispone el art. 1.571, en
principio se presume gratuito cuando no se hubiera convenido 0ue el mandatario perciba una retribucin por su
trabao. En el segundo apartado de dicho articulo 1.571 aclarase 0ue por el contrario se presumir oneroso cuando
consista, en atribuciones o funciones conferidas por la le/ al mandatario, / cuando consista en los trabaos propios de
la profesin lucrativa del mandatario, o de su modo de vivir.
Caracteres.
Pa/ 0ue tener presente 0ue, en consonancia con lo 0ue dice el Cdigo Civil, el mandato se presume gratuito
pero en ciertos casos puede ser considerado oneroso. El art. 1.571, estableciendo la presuncin de 0ue es gratuito
cuando no se hubiere convenido 0ue el mandatario perciba retribucin por su trabao, da el concepto general+ sin
embargo, se presume 0ue es oneroso si consiste en atribuciones o en funciones conferidas por la le/ el mandatario, / si
se refiere a los trabaos propios de la profesin lucrativa del mandatario o de su modo de vivir.
'a ltima parte del articulo tiene importancia por0ue es aplicable a la profesin de procurador, en virtud de
0ue la representacin 0ue se eerce en uicio, por medio del poder donde consta el mandato para actuar en usticia,
significa el eercicio de tal actividad profesional, para la cual se est habilitado, por el otorgamiento del
correspondiente t!tulo, el cual permite presumir 0ue se trata de una profesin lucrativa. En particular este carcter est
atribuido por le/es orgnicas de los tribunales / por los cdigos de procedimientos.
El mandato es consensual por0ue los efectos se producen desde la aceptacin por el mandatario, sin estar
supeditado a la reali;acin del acto ur!dico encomendado.
Es no &ormal, / as! resulta e?presamente de los te?tos legales 8Cdigo Civil, arts.8 1.57- / 1.5738, e?presando
8este ltimo 0ue el mandato puede ser e?preso o tcito. El e?preso puede darse por instrumento pblico o privado, por
carta. / tambin verbalmente. 6olveremos sobre este aspecto al tratar la forma de constitucin del mandato.
Es representativo, 'afaille indica 0ue el mandato se distingue de los dems contratos anlogos por la funcin
representativa 0ue el mandatario eerce. 9clara 0ue, precisamente, eso sirve como pauta para separarlo de la locacin
de servicios por0ue el locador 0ue recibe un precio por sus servicios no representa al locatario, / as! lo recuerda la
nota del Cdigo Civil al art. 1.52,.
9firma 0ue este elemento no e?ist!a en el antiguo derecho / especialmente en Koma, donde el mandatario no
constitu!a una misma persona con el mandante, 0uien permanec!a e?tra%o a las relaciones de derecho creadas entre
a0ul / los terceros #'afaille, Curso de contratos, t ***, nQ 11-, pg. 5,, $s. 9s. 1.,45&.
E?aminando el derecho francs, se ha indicado 0ue la especificidad del mandato est dada por su carcter
respectivo. En la tnica ur!dica actual el mandato es una condicin de la representacin convencional. Pa/ mandato
siempre 0ue una persona confiera a otra los poderes necesarios para 0ue se produ;can directamente sobre su persona
los efectos de un acto ur!dico en cu/a formacin no participa. (e agrega, 0ue no importa 0ue los terceros no cono;can
ms 0ue al mandatario, como en el caso de la comisin, ni tampoco ignora el mandato como en el caos del
prestanombre. 7ero no ha/ mandato sin o cuando ha/ representacin #Kipert / $oulanger, ratado... . . cit, nQ 4.132,
pgs. --1 / --4&.
9l e?aminar el concepto de mandato /a vimos 0ue el derecho espa%ol sigue, tambin, la misma l!nea para
distinguirlos de los de servicios / de obra+ pero ser conveniente, al tratar de la representacin, volver en detalle sobr
este tema, en especial con una referencia a los antecedentes romanos, por las aseveraciones tan terminantes al negar al
mandato romano el carcter representativo.
@beto
a& .bjeto especi&ico1 7ara la determinacin de cul es el contenido u obeto de este contrato debemos, de acuerdo
con el art. 1.55,, decir 0ue debe ser todo acto l!cito por del cual se puede llegar a la ad0uisicin, modificacin
o e?tincin de derechos.
7or otra parte, tiene aspectos especiales el obeto del contrato de mandato, para lo cual, observando las
disposiciones de los arts. 1.5,3 a 1.5,4, vemos 0ue no estn comprendidas las disposiciones de ltima
voluntad / tampoco se puede otorgar para actos entre vivos 0ue estn prohibidos por el Cdigo. 9simismo, si
se otorga un mandato para reali;ar un acto il!cito, imposible o inmoral, ese mandato no da accin alguna al
mandante contra el mandatario #@rtolan, pg. 3.,, nQ 7&.
7or otra parte, segn el art. 1.5,4 el mandato puede de tener por obeto actos en inters e?clusivo del
mandante, en inters del mandante / del mandatario, o tambin en inters del mandante / de un tercero+ pero
si se trata de un negocio en inters e?clusivo del mandatario, en ese caso, segn el art. 1.5,3, se tratar!a de un
simple conseo, o recomendacin salvo 0ue fuere de mala fe.
b& :$gimen del mandato para reali0ar actos ilcitos, imposibles o inmorales: Conforme lo dispone el art. 1.5,11
=El mandato de acto il!cito, imposible o inmoral, no da accin alguna al mandante contra el mandatario, ni a
ste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere ra;n de saber 0ue el mandato era
il!cito>, norma 0ue resulta concordante con lo establecido por el art. ,.3, obeto del acto ur!dico. 'as
consecuencias de la ilicitud, adems de la nulidad del mandato, originan la no posibilidad de reclamos por
parte del mandante / tambin por parte del mandatario, salvo la posible ignorancia de la ilicitud,
imposibilidad o inmoralidad
"orma / prueba
<orma
a7 El mandato en principio, es no formal, admitindose la posibilidad de 0ue pueda ser concluido, en forma tcita
o verbal. En consecuencia, es necesario admitir la libertad de formas en este contrato 0ue, a pesar de ello, en
los supuestos del art. 1.551, establece en 17 incisos 0u mandatos deben ser otorgados mediante poderes
especiales.
b7 Exigencias de escrituras pblicas para el otorgamiento del poder1 En este sentido debemos tener presente lo
estatuido en el art. 1.551, inc. 7Q donde se se%ala la necesidad de escritura pblica para el otorgamiento de
poderes especiales+ tambin es necesaria la escritura pblica para el otorgamiento de poderes generales de
administracin o a0uellos poderes 0ue se refieren a actos ur!dicos vinculados con la ad0uisicin de bienes
inmuebles o la constitucin de derechos reales.

Prueba del mandato
1. Entre mandante / mandatario rige el 9rt. 1.1,3, no pueden ser probados por testigos cuando tienen por obeto
una cantidad de mas de V13.333.
4. 'os terceros pueden valerse de cual0uier medio de prueba para acreditar la e?istencia del acto. 7ero la meor
prueba de 0ue el mandatario ha obrado dentro de los limites de sus facultades es el poder.
Capacidad para ser mandante
1. (i tiene por obeto actos de administracin, debe tener capacidad para administrar sus bienes #9rt. 1.5,-&.
Art. 1..! del Cdigo civil: 5l mandato para actos de administracin debe ser con&erido por persona %ue
tenga la administracin de sus bienes.
4. (i tiene por obeto actos de disposicin, se re0uiere capacidad para disponer #9rt. 1.5,.&.
Art. 1..+ del Cdigo civil: "i el mandato es para actos de disposicin de sus bienes, no puede ser dado,
sino por la persona capa< de disponer de ellos.
Capacidad para ser mandatario
a7 Elementos necesarios para la plena valide0 del contrato de mandato: En ese sentido, en primer lugar se deben
tener en cuenta los principios generales / las reglas especiales sobre capacidad negocial, por lo cual debe
concluirse 0ue el mandante debe tener al momento de otorgar el mandato, la plena capacidad civil+ con
respecto al mandatario Cnormalmente8 ste debe ser tambin, plenamente capa; lo 0ue ha introducido un poco
de confusin / sobre lo cual /a nos e?pidiramos con anterioridad, es el contenido de las disposiciones
comprendidas en los arts. 1.5,7 / 1.5,5, referente a la posibilidad de otorgar mandato a una persona incapa;.
Kecha;amos, de acuerdo con gran parte de la doctrina, 0ue pueda otorgarse mandato a una persona
absolutamente incapa;+ no es posible concebir 0ue pueda ser mandatario ni un menor impber, ni un demente
declarado tal en uicio, ni. un sordomudo 0ue no sabe darse a entender por escrito, pero s! es posible 0ue
revista el carcter de mandatario un menor adulto, es decir, relativamente incapa; / por lo tanto para coordinar
estas disposiciones especiales con las normas generales la conclusin debe ser 0ue se admita el otorgamiento
del mandato a un incapa; relativo, es decir a un menor adulto, nica categor!a subsistente, por0ue respecto de
las mueres casadas, conforme a lo dispuesto por la reforma de la le/ 11.3.7 / la reafirmacin por la le/
17.711, stas son plenamente capaces.
Ello significa 0ue el incapa; al cual 6le; (arsfield se ha referido, es el incapa; relativo, 0ue en su poca
pudo ser un menor adulto o una muer casada / 0ue en la actualidad, despus de la le/ 11.3.7, de =<erechos
Civiles de la Euer> / lo dispuesto por la le/ 17.711, nicamente podr referirse como persona relativamente
incapa; al menor adulto, siendo 8lo reiteramos8 absolutamente inaceptable la posicin de $orda de 0ue pueda
otorgarse mandato a un menor impber o a otro tipo de incapa; absoluto.
b7 Pluralidad de mandantes y mandatarios: 'as disposiciones de los arts. 1.,33 / 1.,-.. En el primero se dice
0ue cuando han sido nombrados, los mandatarios, para funcionar todos o algunos de ellos conuntamente, no
podr el mandato ser aceptado separadamente. Esta disposicin indica la posibilidad de mandato conunto,
sucesivo, alternativo o sustituible.
7or otra parte, el art. 1.,-. nos dice 0ue si dos o ms personas han nombrado un mandatario para un negocio
comn, le 0uedarn obligados solidariamente para todos los efectos del contrato, con lo cual claramente
presenta la hiptesis de 0ue puedan e?istir varios mandantes / un solo mandatario+ tambin es admisible 0ue
e?istan varios mandantes / varios mandatarios.
'as procuraciones udiciales nos presentan el caso comn de mandato conunto, sucesivo o alternativo+ la
buena doctrina, en este caso debe ser 0ue puede aceptarse por cual0uiera de ellos. 'os otros, al tomar
intervencin sern considerados aceptantes del mandato desde el comien;o indica 0ue puede representarlo en
forma conunta, separada o alternativa1 la intervencin demuestra la aceptacin del mandato.
En el art. 1.,31, el codificador se ha colocado en otro supuesto, en 0ue el mandato se otorga en forma
supletoria+ es decir, se designa un mandatario para intervenir a falta de otro+ en ese caso, la le/ dice 0ue el
nombrado en segundo lugar no podr aceptar el mandato sino en falta del nombrado en primer lugar / as! en
adelante. 'a falta tendr lugar cuando cual0uiera de los nombrados no pudiese o no 0uisiese aceptar el
mandato, o aceptado no pudiere cumplirlo adecuadamente.
El art. 1.,34 dice 0ue fueron nombrados para funcionar uno a falta de otro cuando el mandante hubiese hecho
el nombramiento en orden numrico, o llamado en primer lugar a uno / en segundo lugar al otro. El art. 1.,33
contempla los efectos de la renuncia o fallecimiento / la vigencia del orden establecido.
1& Pluralidad de mandantes1 9rts. 1.,-1 / 1.,-.1 el primero dispone claramente 0ue el
otorgamiento en forma conunta, por dos personas de un mandato a un solo mandatario, no crea solidaridad
con respecto a los terceros+ pero de acuerdo con el art. 1.,-. si aparece la solidaridad con respecto al
mandatario.
Art. 1..' del Cdigo civil: :ueden ser mandatarios todas las personas capaces de contratar, e-cepto
para a%uellos actos para los cuales la ley ha con&erido atribuciones especiales a determinadas clases de
personas.
Art. 1..7 del Cdigo civil: 5l mandato puede ser v)lidamente con&erido a una persona incapa< de
obligarse, y el mandante est) obligado por la e#ecucin del mandato, tanto respecto al mandatario, como
respecto a terceros con los cuales *ste hubiese contratado.
Art. 1... del Cdigo civil: 5l incapa< %ue ha aceptado un mandato, puede oponer la nulidad del mandato
cuando &uese demandado por el mandante por ine#ecucin de las obligaciones del contrato, o por rendicin
de cuentas, salvo la accin del mandante por lo %ue el mandatario hubiese convertido en su provecho.
<erechos / obligaciones de las partes
57 .bligaciones del mandatario 1
1& ejecutar el mandato1 Kespecto de los deberes ur!dicas del mandatario 0ue pueden generarle no slo
una deuda, sino tambin responsabilidad, el art. 1.,3. indica 0ue el mandatario debe limitarse a la
e?tensin de su mandato / la naturale;a de este determina la e?tensin de sus poderes. En principio
no se considera, segn el art. 1.,32, 0ue ha traspasado los l!mites del mandato cuando ste ha sido
cumplido de una manera ms ventaosa 0ue la se%alada en dicho mandato. Pa/ una obligacin
importante para el mandatario 0ue es la de dar cuenta / la de entregar lo 0ue ha/a recibido con motivo
de eecucin del mandato, segn resulta de los arts. 1.,3, / 1.,11.
Entre los deberes ur!dicos del mandatario est el de rendir cuentas de su accin. Est previsto en los
arts. 1.,3, / 1.,13+ en ese sentido, su obligacin de rendir cuentas e?iste, salvo 0ue hubiera sido
liberado e?presamente /, aun en este caso, a pesar de haber sido liberado de rendir cuentas, puede el
mandante efectuarle reclamos 0ue pudiera demostrar en uicio / 0ue no tengan /a su origen, en la
rendicin de cuentas.
)iene obligacin de pagar intereses de acuerdo con el art. 1.,13. Esa obligacin se da cuando el
mandatario aplica las cantidades 0ue hubiera cobrado a nombre de su mandante, para un uso propio,
desde el d!a en 0ue lo hi;o / de las 0ue resten en su poder, desde el momento en 0ue hubiera sido
constituido en mora. Pa/ 0ue tener presente los nuevos criterios en materia de deudas de dinero, para
las cuales segn la urisprudencia de la Corte (uprema de la :acin / tribunales de todo el pa!s, se
puede aplicar la desvalori;acin monetaria cuando ha e?istido mora en la restitucin de la suma de
dinero.
El mandatario tiene, adems, otros deberes. Es ese sentido el Cdigo dispone 0ue el mandatario tiene
la obligacin de entregar la cosa 0ue hubiera recibido, con ra;n del cumplimiento del mandato.
Comprende todo lo 0ue el mandante le confi / le impuso por su orden, todo lo 0ue recibi de
terceros aun0ue lo recibiese sin derecho, todas las ganancias resultantes del negocio 0ue se le encarg
/ t!tulos / documentos 0ue el mandante le hubiese confiado, con e?cepcin de a0uellas
comunicaciones 0ue se libraron con motivo del mandato1 as! lo dispone el art. 1.,11.
4& 3u responsabilidad: 9 este respecto debemos mencionar el principio general del art. 1.,3-, por el cual
el mandatario 0ueda obligado por la aceptacin, a cumplir el mandato, / responde por todos los da%os
/ peruicios 0ue se ocasionen por no cumplir en forma adecuada con su mandato.
'a e?cepcin de prdidas a 0ue se refiere el art. 1.,1., corresponde a los valores en dinero 0ue el
mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante /, por tratarse de una cosa consumible 8adems
de fungible8, parece lgica la solucin del art!culo de 0ue esas cosas perecen para el mandatario, aun
cuando la desaparicin se produ;ca por caso fortuito o fuer;a ma/or, salvo el caso de 0ue estuvieran
eran contenidas dentro de una caa, de un saco cerrado, por0ue, en esos casos, aparecen como si fuera
un cuerpo cierto. <e acuerdo con el principio general, perecen para su due%o, es decir, 0ue se
perder!an para el mandante si no e?isti ninguna culpa por parte del mandatario.
Kespecto de la solvencia de las personas con las 0ue contrata el mandatario a nombre del mandante,
en principio, salvo culpa grave de su parte, no tiene por 0u responder de la insolvencia de los
contratantes, siempre 0ue ha/a cumplido el mandato dentro de los l!mites del mismo+ sin embargo,
puede Clo dice el art. 1.,1-8 por un pacto especial, tomar el mandatario sobre si la responsabilidad de
la solvencia de los deudores / de todas las incertidumbres / embara;os del cobro. (i adopta esta
actitud, lo dice el art. 1.,1-, se constitu/e en deudor principal para el mandante / en el futuro /a
responde como deudor directo, por lo cual tiene tambin las consecuencias del caso fortuito / de la
fuer;a ma/or con respecto a la solvencia de los verdaderos deudores.
<e los diversos criterios para apreciar el alcance de la responsabilidad del mandatario, cabe distinguir
entre el mandato gratuito / el mandato oneroso.
En el mandato gratuito o se considera suficiente la adopcin de las medidas de vigilancia t!picas del
cuidado de los propios bienes. En cambio, en el mandato oneroso s e?ige un deber de vigilancia ms
estricto, por parte del mandatario+ parte de la doctrina ha estructurado la figura del buen padre de
familia, es decir 0ue se debe aplicar en los negocios ur!dicos encargados por el mandante toda la
vigilancia 0ue har!a una persona media, un hombre diligente, 0ue es lo 0ue significa el concepto de
=buen padre de familia>.
Kespecto del grado de responsabilidad del mandatario incapa; negocial relativo, / la regla del art.
1.5,5, /a hemos indicado 0ue el mandante carga con las consecuencias de haber adoptado la postura
de otorgar mandato a un incapa; relativo. 'a ltima parte de este art. 1.5,5 le da derecho al mandante
para reclamar, de este mandatario incapa; relativo, a0uello en lo cual se hubiera enri0uecido+ es una
aplicacin del principio general del enri0uecimiento sin causa.
En el supuesto de la eecucin con e?ceso en el mandato ha/ 0ue tener en cuenta lo dispuesto por los
arts. 1.,3. / 1.,32.
7or el primero, por el art. 1.,3.. la naturale;a del negocio marca la e?tensin de los poderes del
mandatario, pero por el art. 1,32, aun cuando l ha/a actuado con e?ceso, se considera 0ue no se
produce ese traspaso si lo reali;ado resulta ms ventaoso para el mandante. 9hora, si e?cede sin 0ue
signifi0ue una ventaa para el mandante, /, por el contrario, significa un peruicio, ese peruicio est a
cargo del mandatario.
3& 3ustitucin del mandato1 casos / efectos1 'a posible sustitucin del mandato, 0ue en principio estar!a
contrariando el carcter mu/ personal de este contrato cu/o origen histrico fue una verdadera
demostracin de confian;a del mandante al mandatario, est regida en el Cdigo Civil en los arts.
1.,4-, 1.,4., 1.,42, 1.,47 / 1.,45 0ue, en principio, como regla general, da al mandatario la
posibilidad de sustituir el mandato.
<ispone el art. 1.,4-1 =El mandatario puede sustituir en otro la eecucin del mandato+ pero responde
de la persona 0ue ha sustituido, cuando no ha recibido el poder de hacerlo, o cuando ha recibido ese
poder, sin designacin de la persona en 0uien pod!a sustituir, / hubiese elegido un individuo
notoriamente incapa; o insolvente>. En consecuencia, la norma general admite la sustitucin pero
estableciendo las siguientes pautas o responsabilidades en el mandatario 0ue sustitu/e1
a& responde por la persona 0ue ha sustituido, si no ha recibido en el mandato autori;acin para
sustituir+
b& tambin responde a pesar de la autori;acin recib! a sin especificacin de 0uin ser el
sustituto, cuando el elegido sea un individuo notoriamente incapa; o insolvente.
El mandatario 0ue ha sustituido el mandato a favor de un tercero puede revocar tal sustitucin cuando
lo u;gue conveniente, pero mientras ella subsiste es de su obligacin la vigilancia en el eercicio de
los poderes al sustituto. En consecuencia, e?iste la facultad, del mandatario de revocar la sustitucin,
pero tambin la le/ le fia la obligacin de vigilancia en los actos 0ue realice el mandatario
sustitu/ente por l elegido #art. 1.,4.&.
9dems, el Cdigo establece 0ue relaciones surgen entre el mandante / mandatario sustituido,
disponiendo el art. 1.,451 =El mandante en todos los casos tiene una accin directa contra el
sustituido, en ra;n de las obligaciones 0ue ste hubiere contra!do por la sustitucin+ / rec!procamente
el sustituido tiene accin contra el mandante por la eecucin del mandato>.
"inalmente, diremos 0ue el mandante tiene accin directa contra el sustituido, toda ve; 0ue por una
culpa 0ue ste hubiere cometido fuese responsable de los da%os e intereses #art. 1.,47&, reposando la
disposicin en la idea de la posible culpa en el hacer del sustituido.
'as normas 0ue tratan las relaciones entre el mandante / el sustituido conclu/en cuando el art. 1.,45
dispone1 ='as relaciones entre el mandatario / el sustituido por l, son regidas por las mismas reglas
0ue rigen las relaciones del mandante / mandatario>, con lo cual 6le; (arsfield admite 0ue las
relaciones entre el mandatario / a0uel con 0uien ha sustituido el mandato se rigen por las establecidas
entre mandante /, mandatario.
57 .bligaciones del mandante: En tal sentido el art. 1.,-2 indica 0ue si los actos se cumplen dentro de los
l!mites del mandato, se consideran como si se hubieran eecutado por el propio mandante /, naturalmente,
como /a hemos e?plicado, e?iste el deber de reintegro de todos los gastos en 0ue hubiera incurrido el
mandatario, como as! pagarle intereses si el mandatario ha anticipado los fondos necesarios.
Keiteramos 0ue es necesario considerar 0ue puede ser aplicable la obligacin de restituir las sumas invertidas
teniendo en cuenta la desvalori;acin monetaria. )ambin deben pagarse intereses1 si se restitu/e lo gastado
tomando en cuenta la desvalori;acin monetaria, ha/ 0ue pagar un inters m!nimo 0ue, segn el criterio
general, es del, 2` anual+ en cambio, si no se paga con desvalori;acin monetaria, los intereses deben
li0uidarse segn lo fian los bancos para las operaciones normales de descuento.
)ambin e?iste un deber de indemni;acin por prdidas+ en ese sentido, el art. 1.,.3 fia el deber de
indemni;ar al mandatario por las prdidas 0ue hubiese sufrido en sus gestiones, sin falta 0ue le fuese
imputable.
9dems, debe cumplir con el deber de liberar de responsabilidad o deuda al mandatario+ sin duda alguna, ese
deber aparece impl!cito en el art. 1.,.,, al se dice 0ue una ve; 0ue el mandante ha/a pagado los gastos / la
retribucin del mandatario, lo debe liberar de cual0uier responsabilidad emergente del cumplimiento del
mandato si se ha hecho dentro de los del l!mites del mismo.
@tra de las obligaciones del mandante es la de retribuir la gestin. 9l definir el mandato, el codificador, tal
como lo indicamos, dec!a en el art. 1.571 0ue el mandato puede ser gratuito u oneroso, / 0ue se presume 0ue
es oneroso cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por la le/ al mandatario, o en los trabaos
propios de la profesin lucrativa del mandatario o de su modo de vivir.
Pa/ tres posibilidades para retribuir la gestin1 la primera, 0ue no ha/a acuerdo entre las partes ni e?istieran
aranceles legales+ en ese caso, el mandatario debe recurrir a la usticia para 0ue fie los honorarios por la
reali;acin de su tarea en cumplimiento del mandato.
En segundo lugar, puede suceder 0ue e?ista un arancel+ en ese caso, se debe proceder a pedir, por la v!a legal
correspondiente, es decir por v!a udicial, 0ue se proceda a la regulacin fiando la retribucin o, en su caso,
los honorarios.
En tercer lugar, puede e?istir un pacto de honorarios o un pacto de cuota litis+ en ese caso estos pactos son de
cumplimiento obligatorio para las partes, siempre 0ue no violen lo normado al respecto o vulneren los arts.
,.3 / 1.371 del Cd. Civil.
El art. 1.,.5 del Cd. Civil se refiere al caso en el cual no conclu/e la gestin del mandatario por una causa
e?tra%a a su voluntad+ en esta ocasin el mandante tiene la obligacin de pagarle lo 0ue se estable;ca 0ue
corresponde al servicio hecho hasta el momento de la revocacin del mandato o de producirse el hecho 0ue
genera la imposibilidad de cumplimiento.
+7 ?erec/o de retencin del mandatario. Este derecho de retencin del mandatario est previsto en el art. 1.,.2,
donde se establece 0ue =hasta 0ue el mandatario sea pagado de los adelantos / gastos, / de su retribucin o
comisin, puede retener en su poder cuanto bastare para el pago, cuales0uiera bienes o valores del mandante
0ue se hallan a su disposicin>.
Es decir 0ue ha/ una doble causa para la retencin, en primer lugar los adelantos para, gastos / en segundo
lugar los adelantos 0ue corresponda en concepto de retribucin o comisin.
El derecho de retencin est legislado en nuestro Cdigo en el 'ibro *6, art. 3.,3, / siguientes, pero lo 0ue
interesa es el agregado al art. 3.,-3 de 0ue1 =El Hue; podr autori;ar 0ue se sustitu/a el derecho de retencin
por una garant!a suficiente>. En este caso, el mandante, para evitar 0ue el mandatario utilice la retencin como
un medio coercitivo, al e?igir, por eemplo, una retribucin e?cesiva por el eercicio del mandato, puede
ofrecer una garant!a / el ue; se la puede aceptar, con lo 0ue luego se dirimir en el uicio respectivo cul es la
verdadera retribucin 0ue corresponde pagar al mandatario.
En primer lugar ha/ 0ue tener en cuenta 0ue, de acuerdo con el art. 1.,-2, los actos eecutados por el
mandatario, dentro de los l!mites del mandato se consideran como si se hubieran efectuado por el propio
mandante+ es decir, 0ue se crea una relacin directa entre los terceros / el mandante+ por eso se habla de
=actos cumplidos dentro de los l!mites del mandato>, / en ese caso no ha/ problemas por0ue los terceros
conoc!an la e?istencia del mandato / el mandatario ha obrado dentro de los l!mites del mandato.
7or eso el art. 1.,3- dice 0ue un acto respecto de terceros se u;gar eecutado en los limites del mandato
cuando entra en los trminos de la procuracin, aun cuando el mandatario hubiere, en realidad, e?cedido el
l!mite de sus poderes. Es decir 0ue, en principio, si est de acuerdo con el mandato otorgado, se crea la
relacin directa entre el mandante / los terceros.
Kespecto de los arts. 1.,-2, 1.,-7 / concordantes, cabe observar 0ue estas disposiciones establecen 0ue la
relacin pasa, a ser directa entre el mandante / los terceros, por lo cual el mandatario nada puede reclamar a
nombre propio, sino 0ue, una ve; eecutado el mandato, es el mandante 0uien se debe dirigir a los terceros
para obtener el cumplimiento 0ue tuvieren pendiente en caso de 0ue /a hubiera terminado el cumplimiento del
mandato otorgado al mandatario, pero s! todav!a 0uedara pendiente alguna tarea a cargo del mandatario, ste
debe continuar eecutndola hasta cumplir fielmente con todo lo encomendado por el mandante.
El art. 1.,-3, por su parte, refiere el caso en 0ue diferentes personas contratan, sobre la misma cosa, con el
mandatario /, con el mandante+ la le/ resuelve 0ue, si no pueden subsistir los dos contratos, debe subsistir el
de fecha anterior, / la solucin para la responsabilidad del mandatario est dada por el art. 1.,--, donde se%ala
0ue, en ese caso si el mandatario actu de buena fe, no tiene ninguna responsabilidad /, si ha/ peruicio para
terceros, ste, est a cargo del mandante, pero si actu de mala fe, slo m! responsable de todo peruicio el
mandatario.
G7 Exceso en el cumplimiento del mandato1 :os hemos referido a los actos cumplidos por el mandatario dentro
de los l!mites del mandato. Cabe ahora ocupemos de a0uellos actos reali;ados por el mandatario fuera de los
l!mites del mandato.
'a regla es la del art. 1.,31 segn el cual s! contrata fuera de los l!mites del mandato no crea responsabilidad
para el mandante / se crea una relacin directa entre el mandatario / los terceros segn el art. 1.,33+ pero
e?isten e?cepciones como es la se%alada por el art. 1.,32 cuando, e?cediendo el mandato eso resulta ventaoso
para el mandante. En este caso no se considera 0ue se ha obrado fuera de los l!mites del mandato.
:elaciones entre el mandante y mandatario y los terceros principio general y casos especiales. )a rati&icacin.
57 3upuestos de mandato y mandatario aparente: En ese sentido no se puede crear obligacin por la simple
apariencia del mandato para los terceros, pero puede suceder 0ue ha/a una ratificacin por parte del mandante
aparente, como resulta del art. 1.,3. cuando dice 0ue la ratificacin tcita del mandante respecto de cual0uier
hecho su/o 0ue necesariamente importe una aprobacin de lo 0ue hubiese hecho el mandatario. Kesultar
tambin del silencio del mandante, si siendo avisado por el mandatario de lo 0ue hubiese hecho, no le hubiese
contestado sobre la materia+ el art. 1.,32 agrega 0ue la ratificacin e0uivale al mandato / tiene, entre las
partes, efecto retroactivo al d!a del acto, por todas las consecuencias del mandato, pero sin peruicio de los
derechos 0ue el mandante hubiese constituido a terceros en el tiempo intermedio entre el acto del mandatario
/ la ratificacin.
+7 :ati&icacin del mandato: Ga hemos visto, al tratar el art. 1.121, 0ue nadie puede contratar a nombre de otro
sin tener por la le/ su representacin o estar investido de mandato+ sin embargo, l interesado en ese negocio
ur!dico lo puede ratificar, / entonces se considera como si hubiera e?istido siempre el mandato al respecto1
por eemplo, el 0ue estando facultado para hipotecar en lugar de hacerlo 8por entender 0ue es una operacin
ms conveniente8 procede a vender el bien+ esa venta est hecha con e?ceso del mandato / no es vlida de
acuerdo a lo 0ue hemos visto en la materia+ sin embargo, si se ratifica, se considera como si siempre hubiera
e?istido mandato en ese sentido.
El art. 1.,32 dea bien a salvo el supuesto de 0ue el due%o de la cosa, es decir el mandante, hubiera construido
un derecho a favor de un tercero 0ue no puede ser perudicado por ese acto posterior, aun cuando lo ratifi0ue
l mandante+ es decir, 0ue puede ratificarlo siempre 0ue no perudi0ue a un tercero.
G7 *odos de rati&icacin: Esa ratificacin, tal como hemos destacado anteriormente, puede ser e?presa o tacita.
Es e?presa cuando se manifiesta por actos e?teriores, 0ue llegan a conocimiento de las partes+ en cambio, es
tcita cuando se eecuta el contrato sin formular oposiciones de ninguna naturale;a+ en ese caso, esa eecucin
del contrato aparece como una ratificacin tcita de lo 0ue se hubiera reali;ado por el mandatario.
Especies de mandato
a& Especies y extensin del mandato: expreso y t%cito1 :o siendo un contrato formal, el mandato admite en
principio 0ue las partes lo constitu/en en la forma 0ue determinen, /, frecuentemente, se admite la posibilidad
de 0ue no sea e?preso / s! resulte tcito. <ispone el art. 1.5731 =El mandato puede ser e?preso o tcito. El
e?preso puede darse por instrumento pblico o privado, por cartas, / tambin verbalmente>. 'a posibilidad de
0ue puede celebrarse en forma tcita es e?plicada en la nota por 6le; (arsfield, 0uien define su postura
diciendo1 =...:osotros, consecuentemente con los principios 0ue hemos asentado en otros t!tulos, 0ue el
consentimiento en los actos ur!dicos puede resultar del silencio mismo, / de la regla del derecho, romano #ui
non pro/ibet pro se intervenire manare videtur, '. 23, ?igesto: 2?e regulis juris>, no trepidamos en
establecer mandato tcito...>.
7or su parte, el art!culo 1.57-, definiendo caracteri;ando al mandato tcito, establece1 =El mandato tcito
resulta no solo de los hechos positivos del mandante, sino tambin de su inaccin o silencio, o no impidiendo,
pudiendo hacerlo, cuando sabe est haciendo algo en su nombre>. Como afirma 9rias #Contratos... pg. 423&,
el Cdigo al hablar de mandato tcito se refiere particularmente a la oferta+ por ello es 0ue a la aceptacin
tcita surge del art. 1.57. 0ue dispone1 =El mandato puede ser aceptado en cual0uier forma, e?presa o
tcitamente. 'a aceptacin e?presa resulta de los mismos actos / formas 0ue el mandato e?preso>. El art.
1.572 precisa 0ue, ='a aceptacin tcita resultar de cual0uier hecho del mandatario en eecucin del
mandato, o de su silencio mismo>. Entre presentes se presume aceptado el mandato, si el mandante entreg su
poder al mandatario, / ste lo recibi sin protesta alguna #art. 1.577&.
Entre ausentes el Cdigo regula la aceptacin tcita diciendo en el art. 1.5751 =Entre ausentes la aceptacin del
mandato no resultar del silencio del mandatario, sino en los casos siguientes1
1& (! el mandante remite su procuracin al mandatario, / ste lo recibe sin protesta alguna+
4& (i el mandante le confiri por cartas un mandato relativo a negocios 0ue por su oficio, profesin o
modo de vivir acostumbraba recibir / no dio respuesta a las cartas.
b& *andato general y especial, en t$rminos generales y especiales o expresos1 En primer lugar, ha/ 0ue
clasificar a los mandato en generales / en especiales, estableciendo como caracter!stica de los mandatos
generales la de abarcar la generalidad de los actos ur!dicos 0ue debe reali;ar una persona, vinculados con su
patrimonio1 los especiales son los mandatos otorgados para la reali;acin de un determinado acto ur!dico. 'as
diferencias estn se%aladas por las disposiciones de nuestro Cdigo, en los arts. 1.553 / 1.55-, / pueden
resumirse en 0ue el mandato, general debe interpretarse en el sentido de 0ue est referido e?clusivamente a los
actos de administracin / 0ue, en cambio, el mandato especial es necesario cuando deba reali;arse cual0uier
tipo de acto de disposicin referido a los bienes 0ue integran el patrimonio de una persona determinada 8en
este caso el mandante8 con la aclaracin de 0ue ha/ supuestos en 0ue tambin se necesitan poderes especiales,
tales como los enumerados en el art. 1.551 del Cd. Civil.
El art. 1.551 contiene diversos incisos, entre los cuales conviene destacar, especialmente, el 0ue trata de la
necesidad de un poder especial para vender bienes inmuebles, para ad0uirirlos, para gravar bienes inmuebles,
del mandante, con derechos reales de garant!a, para aceptar herencias, aun cuando puede como clusula
especial figurar en un mandato general. El poder para contraer emprstitos o darlos debe ser especial.
1& *nterpretacin del poder especial1 Pa/ 0ue remitirse a lo dispuesto en los arts. 1.55-, 1.553, 1.55.,
1.552 / 1.557 del Cd. Civil, cu/a lectura arroa como conclusin general 0ue los poderes especiales se
deben interpretar en forma limitativa, no es posible interpretarlos en forma e?tensiva+ por el contrato, si
ha/ duda, sta debe ser en el sentido en 0ue no e?ista la facultad 0ue es pretende eercer, 6le; (arsfield
eemplifica diciendo, por eemplo, en el art. 1.554 0ue si se ha otorgado un poder especial para transar, no
comprende el poder de comprometer en rbitros. En el art. 1.553 se dice 0ue si se ha otorgado un poder
especial para vender, no comprende el poder para hipotecar, / recibir el precio de la venta, cuando se
hubiere dado pla;o para el pago.
'os poderes especiales, en definitiva, deben interpretarse / aplicarse, en forma estricta, al negocio ur!dico
determinado.
4& 4plicacin jurisprudencial del art. 5.NN51 Es una enunciacin de casos, pero el principio general es su
e?igencia para los actos de disposicin+ en cambio, la interpretacin predominante es la admisin de
poderes generales para actos de administracin. E?iste urisprudencia 0ue admite, en un poder general, la
insercin de clusulas especiales.
E?isten casos mu/ espec!ficos, como el supuesto de reconocimiento de hios naturales donde la
individuali;acin debe ser mu/ precisa.
En caso de formacin de sociedades, segn el art. 1.551, inc. 13, o para dar fian;a, inc. 1-, para el primer
supuesto debe indicarse el tipo de sociedad / con 0uin+ respecto de la garant!a, el tipo aceptado de fian;a.
c& Extensin y lmites del mandato comercial: El mandato comercial puede ser, como ocurre con el civil,
general o especial, o sea, comprender todos los negocios del mandante o slo uno o varios negocios
determinados, pero debe acotarse 0ue aun siendo general, el mismo no se e?tiende o no comprende los actos
de carcter civil, a no ser 0ue se hubiera convenido lo contrario e?presamente. El art. 443 del Cd. de
Comercio dispone1 =El mandato comercial, por generales 0ue sean sus trminos, slo puede tener por obet
actos de comercio. :unca se e?tiende a actos 0ue no sean de comercio, si e?presamente no se dispusiera otra
cosa en el poder>.
'a doctrina ha entendido 0ue esta limitacin o e?clusin del acto civil, no se opone a 0ue el mandatario
comercial realice actos accesorios a incidentales de carcter civil, 0ue resulten necesarios para el
cumplimiento del encargo 0ue se le ha/a sido encomendado #conf. Ealagarriga, ratado... cit, pg. .2&.
<ebernos puntuali;ar 0ue la norma 0ueda completada en su alcance por lo 0ue disponen los arts. 44. / 442
0ue respectivamente establecen1 art. 44.1 =Cuando en el poder se hace referencia a reglas o instrucciones
especiales, se consideran stas como parte integrante de a0ul>, / art. 4421 =(i la eecucin del mandato se
dea al arbitrio del mandatario, 0ueda obligado el mandante a cuanto a0ul prudentemente hiciese con el fin de
consumar su comisin>.
d& *andato oculto: concepto y r$gimen legal' mandato colectivo1 El art. 1.,3, del Cd. Civil dice 0ue1 =El
mandatario puede, en el eercicio de su cargo, contratar en su propio nombre o en el del mandante. (i contrata
en su propio nombre, no obliga al mandante respecto d terceros. Este, sin embargo puede e?igir una
subrogacin udicial en los derechos / acciones 0ue na;can de los actos / puede ser obligado por los terceros
acreedores, 0ue eercieren los derechos del mandatario, a llenar las obligaciones 0ue de ellos resultan>.
Pa/ supuestos en 0ue no se desea 0ue se cono;ca la reali;acin de un acto ur!dico / por eso se otorga un
mandatos oculto, actuando el mandatario en nombre propio+ la le/ ha establecido 0ue en ese caso, cuando el
mandatario acta a nombre propio, a pesar de tener un mandato 0ue lo oculta, no se origina un relacin directa
entre el mandante / el tercero+ sin embargo, como la le/ no puede favorecer una simulacin ha establecido
0ue el mandante puede, e?igir subrogarse en la situacin del mandatario. )ambin si los terceros llegan a
tomar conocimiento de la e?istencia de ese mandato oculto, tienen derecho para e?igirle al deudor, en este
caso al mandante, el cumplimiento de su cargo.
En la discusin doctrinal sobre s! es un mandato sin representacin nos inclinamos por la opinin de 0ue es un
mandato con representacin, esa representacin e?iste, pero no se e?teriori;a+ no puede negarse, 0ue si se ha
otorgado el mandato, en realidad se tiene la representacin1 mantenerlo oculto es una simulacin 0ue puede
traer para las partes las consecuencias 0ue estn previstas en la le/, consistentes en 0ue el mandatario, a pesar
de haber ad0uirido a nombre propio, no ad0uirir la propiedad de la cosa. El mandante puede subrogarse en su
derecho, lo cual le crea obligaciones frente a los terceros si stos toman conocimiento de la e?istencia del
mandato.
(upuestos especiales del mandato comercial
a& El &actor de comercio1 El t!tulo *6, Cap!tulo *6, del libro * del Cdigo de Comercio estableci las normas
referidas a los factores o encargados / los dependientes del comercio, definiendo a la figura del factor en el
art. 134 0ue dispone1 =(e llama factor, la persona a 0uien un comerciante encarga la administracin de sus
negocios, o la de un establecimiento particular. :adie puede ser factor si no tiene la capacidad legal para
eercer el comercio>. Entiende Ealagarriga #ratado... cit., pg. 24& 0ue en la situacin del factor ha/
caracter!sticas del mandato / de la locacin de servicios / por ello el Cdigo de Comercio no usa el vocablo
=mandato>, sino 0ue se refiere en el art. 47 a los poderes 0ue le sean otorgados a a0ul 8o a los dependientes8
/ as! en el art. 133 dispone1 =)odo factor deber ser constituido por una autori;acin especial del proponente
o sea la persona por cu/a cuenta se hace el trfico. Esta autori;acin slo surtir efecto desde la fecha en 0ue
fuere asentada en el Kegistro de Comercio.
'a ltima parte del art!culo es coincidente con el art. 47 0ue dispone1 ='a matr!cula del comerciante debe
hacerse en el Kegistro de Comercio, presentando el suplicante peticin, 0ue contenga1 ...-Q& el nombre de
gerente, factor o empleado 0ue ponga a la cabe;a del establecimiento.
'a formalidad e?igida, autori;acin inscripta por ante el Kegistro 7blico de Comercio no cumplida slo
produce efecto entre el principal / su factor, pero no de los terceros con 0uienes ha/a contratado #art. 13-&.
En relacin a las facultades de los factores, dispone el art. 13.1 ='os factores constituidos con clusulas
generales, se entienden autori;ados para todos los actos 0ue e?ige la direccin del establecimiento. El
propietario 0ue se proponga reducir estas facultades, debe e?presar en la autori;acin las restricciones a 0ue
ha/a de suetarse el factor>.
El factor debe estar el negocio en nombre de sus comitentes. En todos los documentos 0ue suscriben sobre
negocios de stos, deben declarar 0ue firman con poder de la persona o suciedad 0ue representan #art. 132& /,
como consecuencia de esta actuacin, en nombre del due%o del negocio. El art. 137 dispone1 =)ratando en los
trminos 0ue previene l art!culo antecedente, todas las obligaciones 0ue contraen los factores recaen sobre
los comitentes. 'as acciones 0ue se intenten para compelerles, a su cumplimiento, se harn efectivas en los
bienes del establecimiento, / no en los propios del factor, a no ser 0ue estn confundidos con a0uellos de tal
modo, 0ue no puedan fcilmente separase>.
El art. 1-1 contiene una prohibicin importante en cuanto dispone1 =:ingn factor podr negociar por cuenta
propia, ni tornar inters bao nombre propio ni aeno, en negociaciones del mismo gnero de las 0ue le estn
encomendadas, a no ser 0ue sea con e?presa autori;acin del principal. (! lo hiciera, las utilidades sern de
cuenta del principal, sin 0ue est obligado a las prdidas>, con lo cual la actuacin, del factor debe limitarse a
la encomendada por el principal, / en ningn supuesto sin e?presa autori;acin podr contratar para s! en
negocios similares a los 0ue le han sido encomendados en su designacin por el titular o due%o.
b& El dependiente como mandatario: En situacin similar a la del factor, en cuanto se combinan en su situacin
el mandato / la locacin de servicios, se hallan, segn Ealagarriga #ratado... cit., pg. 2,, las 0ue el Cdigo
espa%ol de 1.54, llamaba =mancebos> / el argentino de 1.5.,824 =dependientes>, au?iliares del giro de un
establecimiento / autori;ados, a tal efecto, dentro de ciertos l!mites predeterminadas. El dependiente resulta
ser un empleado autori;ado para determinados actos o especies de actos. Conforme al art. 1-5 e?iste
deferencia entre el factor consignado en el apartado primero / los dems dependientes o empleados.
Creemos necesario seguir la disposicin legal por0ue ella marca la diferencia entre el factor / el resto del
personal, situacin 0ue ser totalmente clarificada por los arts. 1-7 / 1-5.
<ice el art. 1-21 (lo tiene el carcter legal de factor para las disposiciones de esta seccin, el gerente de un
establecimiento comercial o fabril, por cuenta aena, autori;ado para administrarlo, dirigirlo / contratar sobre
las cosas concernientes a l, con ms o menos facultades, segn ha/a tenido por conveniente el propietario.
'os dems empleados con salario fio, 0ue los comerciantes acostumbran a emplear como au?iliares de su
trfico, no tienen la facultad de contratar / obligarse por sus principales, a no su 0ue tal autori;acin les sea
e?presamente concedida, para las operaciones 0ue con especialidad les encarguen, / tengan los autori;ados la
capacidad legal necesaria para contratar validamente.
7or su parte, completando la diferenciacin entre el factor / el dependiente, el art. 1-7 precisa respecto de este
ltimo1 =El comerciante 0ue confiera a un dependiente de su casa el encargo e?clusivo de una parte de su
administracin, como giro de letras, la recaudacin / recibo de capitales, bao firma propia, u otras semeantes
en 0ue sea necesario firmar documentos 0ue produ;can obligacin / accin, sta obligado a darle autori;acin
especial para todas las operaciones comprendidas en el referido encargo, la 0ue ser anotada / registrada en
los trminos prescriptos por el art. 133. :o ser licito por consiguiente, a los dependientes de comercio girar,
aceptar ni endosar letras, poner recibo en ellas, ni suscribir ningn otro documento, de cargo ni descargo,
sobre las operaciones de comercio de sus principales, a no ser 0ue estn autori;ados con poder bastante
leg!timamente registrado>.
c& El gerente1 (i bien nuestro Cdigo utili;a indistintamente la e?presin gerente / factor, pues el art. 1-2 / el
?iccionario... de @ssorio parecen asimilarlos, en general se considera 0ue s! bien todo factor es gerente, no
todo gerente resulta ser factor, en cuanto los au?iliares designados con la denominacin de gerentes no tienen
en muchos casos la amplitud de facultades 0ue son propias del factor, sino se encuentran con una limitacin
de ellas, 0ue realmente caracteri;an al dependiente, @pinamos, con Ealagarriga #ratado... cit. pg. 874&, 0ue
estos gerentes no sern, entonces, ms 0ue dependientes / a ellos sern aplicables las normas 0ue hemos
citado cuando tratamos de los dependientes / no a0uellas espec!ficas de los factores de comerci #arts. / 133
del Cd. de Comercio&.
d& El despac/ante de aduana: 'a figura sta regulada en el te?to de la le/ 17.34., cu/o art. 1 define al
despachante de adunan diciendo1 =Kevisten el carcter de despachantes de aduana las personas 0ue,
encuadradas en las disposiciones de la presente le/, intervienen ante las aduanas / receptor!as de la Kepblica
en los trmites / diligencias relativas a la importacin / e?portacin de mercader!as / dems operaciones
aduaneras. 'os despachantes de aduana se u;garn agentes au?iliares del comercio, suetos a las normas
pertinentes de la legislacin mercantil>.
'os despachantes de aduana / sus apoderados se inscribirn en la aduana o receptoria en 0ue eercern su
actividad, previo informe favorable de la <ireccin :acional de 9duanas, sin cu/o re0uisito no podr
acordarse la inscripcin solicitada #art. .&, siendo re0uisitos para la inscripcin de acuerdo a lo 0ue dispone el
art. 71
1& (er persona f!sica con capacidad legal para contratar, administrar libremente sus bienes / eercer el
comercio.
4& (er egresado de un instituto de ense%an;a secundaria+
3& haber aprobado los cursos o e?menes de capacitacin sobre aspectos vinculados a la materia
aduanera, 0ue determine la <ireccin :acional de 9duanas+
-& acreditar actuacin real / efectiva, m!nima de dos a%os, como apoderado de despachante inscripto+
.& acreditar domicilio real+
2& constituir domicilio, legal, en el lugar donde va a eercer sus funciones,
7& presentar certificados de buena conducta e?pedidos por la 7olic!a "ederal / la 0ue corresponda al
lugar donde solicita su inscripcin+
5& @torgar la garant!a en favor del fisco a 0ue se refiere el art!culo siguiente.
'a le/ 17.34. determina diversas obligaciones / responsabilidades+ las obligaciones tienen una relacin
directa con lo establecido en los arts. 17, 33, --, .- / 27, del Cd. de Comercio.
7or su parte, el art. 5 establece en cuatro incisos las diferentes garant!as 0ue en favor del fisco deber
constituir 0uien pretenda su inscripcin como despachante de aduana. Entendemos 0ue estas e?igencias son
consecuencia de la actividad espec!fica 0ue cumple en materia tan delicada como la importacin / e?portacin
de productos el despachante de aduana.
e& El martillero1 )ambin resulta ser un au?iliar de comercio, regulado en nuestro Cdigo a partir del art. 113,
bao la denominacin =<e los rematadores o martilleros>. (e trata de los generalmente llamados martilleros o
rematadores, cu/a actividad profesional consiste en la venta de, bienes en pblica subasta, /a sea ella udicial
o particular, suetndose a determinadas normas legales / llevando libros 0ue la le/ establece. (egn lo
dispone el art. 113, para ser rematador se re0uieren las mismas cualidades / circunstancias 0ue para el
corretae. (on aplicables a los rematadores las disposiciones los arts. 5,, ,3, 13., 132 / 113.
f& El corredor y el viajante1 El Cdigo de Comercio a partir del art. 55 regula la actividad de los corredores,
au?iliares de comercio, cu/a actividad especifica es el corretae o sea 0ue su actividad profesional es tratar de
acercar la oferta con la demanda, a efectos de promover la contratacin. Kesulta ser un intermediario entr
0uien ofrece una cosa / 0uien puede o 0uiere tomarla, a fin de ponerlos de acuerdo para terminar el negocio
ur!dico de 0ue se trate. Como /a manifestamos, el corredor no acta como mandatario de las partes
interesadas, en el negocio, 0ue puede producirse por su gestin, 0ue no es otra 0ue reali;ar una cone?in entre
las partes.
El viaante de comercio, por su porte, resulta ser un corredor especialmente dedicado a las ventas en diferentes
lugares, a veces con e?clusividad con alguno firma pero tambin, habitualmente en representacin de diversos
productos de diferentes caracter!sticas.
@ssorio define al viaante diciendo 0ue se denomina as! al trabaador 0ue en representacin de uno o ms
comerciantes o industriales, concierta mediante remuneracin, negocios relativos al comercio o industria de
sus representados, sin ms limitacin, cuando la representacin sea mltiple, de 0ue no est referido a
mercader!as de idntica calidad / caracter!sticas.
2. Contratos de agencia
Este contrato es definido por el nuevo te?to del Cdigo Civil italiano como a0uel en 0ue una parte asume
establemente el encargo de promover, por cuenta de otro, mediante la retribucin, la conclusin de contratos en una
;ona determinada, con lo cual nosotros podemos considerarlo como el 0ue celebra el comitente 0ue dea a cargo del
agenciero la tratativa necesaria para promover la celebracin de contratos relacionados con su actividad especifica, /
0ue en determinados supuestos hasta la autori;a para celebrarlos. 'a dificultad de su pertinente individuali;acin hi;o
0ue Uavala Kodrigue;, en su ponencia al Congreso :acional de <erecho Comercial reunido en Kosario en 1.,2,,
mocionara en el sentido de 0ue todav!a no se legislase, por cuanto aun el instituto segu!a evolucionando. Es decir, el
contrato, a pesar de su utili;acin en el derecho privado comercial, an continuaba en la evolucin lgica 0ue,
necesita toda institucin ur!dica para completar su alcance / significado.
'a ponencia fue aceptada por el mencionado congreso 0ue declaro 0ue slo deben ser sancionadas a0uellas
figuras contractuales con naturale;a ur!dica propia, cu/a aplicacin madura revele 0ue e?iste conciencia comercial /
ur!dica sobre sus alcances, sus caracter!sticas / la necesidad de su regulacin legal. pronuncindose, en definitiva,
por considerar tipificado el contrato de agencia como a0uel en el 0u dos partes se relacionan en forma generalmente
estable, encargndose una de ellas de modo autnomo de la promocin o concertacin de negocios en inters de otra.
(i bien carecemos de una regulacin legal 0ue especifi0ue / determine el supuesto del contrato de agencia,
nosotros podemos decir con la urisprudencia dominante, 0ue es a0uella negociacin por la cual el proponente
encarga al agente la promocin de la venta de sus productos / la conclusin de negocios de venta de stos, dentro de
una ;ona determinada, / generalmente en un rgimen de e?clusividad, o tambin 0ue es el contrato por el cual a
travs del mismo una de las partes intermedia de manera estable / autnoma promoviendo o conclu/endo contratos
en inters de otra, percibiendo por ello una retribucin fiada de comn acuerdo.
Como el contrato resulta de uso frecuente en nuestra actividad comercial / no e?iste todav!a la
correspondiente regulacin normativa, los diferentes autores buscaron la forma de hacer aplicable al mismo una
regulacin legal.
<eveali opina 0ue en el supuesto de 0ue el verdadero agente cuente con una organi;acin propia, utili;ando
los servicios de personal permanente, le sern aplicables las normas atinentes el mandato, sin peruicio de reconocer
las posibilidades de 0ue tambin se apli0uen las de la locacin de servicios en a0uellos supuestos en 0ue realice la
actividad en forma personal, siendo su actividad similar o parecida a la del viaante, aun0ue se reconoce 0ue go;a de
una libertad de movimiento.
7ara "ontanarrosa, por el contrario la actividad de agente configura una locacin de obra, si bien a veces,
cuando se dan al agente facultades de concluir negocios podr!a verse en ella un mandato o una comisin.
7ara (atanoasO/, se tratar!a de un mandatario o comisionista, segn acte en nombre propio o en nombre del
mandante, resultando mandatario en sus relaciones con el comitente.
7ara Ealagarriga deber contemplarse la verdadera naturale;a de las relaciones entre los contratantes en cada
supuesto u ocasin, / si las mismas se asemean a las 0ue, caracteri;an al contrato de agencia, le ser!an aplicables
supletoriamente las disposiciones del mandato a la lu; de los principios rectores del primer contrato.
7ara "arina, la carencia de normas reguladoras de numerosas figuras contractuales 0ue resultan creadas por las
necesidades / nuevas modalidades del comercio, de la realidad socioeconmica del pa!s / tambin del progreso
tcnico cient!fico, motiva 0ue se deba recurrir a la v!a analgica aplicando por e?tensin disposiciones 0ue muchas
veces pueden adaptarse o no a la problemtica del contrato de comisin, o teniendo 0ue apelar a usos mercantiles de
vigencia difusa como para regular cuestiones de fondo.
'o e?puesto nos demuestra las dificultades an e?istentes para caracteri;ar la naturale;a ur!dica del contrato
de agencia as! como tambin para posibilitar su regulacin espec!fica / la aplicacin de normas concretas 0ue
servirn para dirigir u orientar las conclusiones urisprudenciales.
<esde un punto de vista prctico, nosotros podemos caracteri;ar al contrato de agencia marcando sus
particularidades 0ue llamaremos propias, deando constancia de 0ue el agente debe actuar.
a& 4utonoma del agente: El agente debe desarrollar sus actividades con autonom!a e independencia con relacin
a la empresa proponente o 0ue le ha encargado el contrato o actividad de agencia. 'a empresa podr o no
impartirle directivas pero es evidente la necesidad de 0ue el agente se nueva en un plano de libertad /
autonom!a potencial, relacionado con sus virtudes profesionales / su aptitud en el ramo o negocio espec!fico
0ue represente. :o e?iste, en consecuencia, una dependencia laboral /a 0ue entre ambos debe e?istir una
situacin de igualdad. 7or ello nuestra urisprudencia ha podido establecer1 =El agente comercial eerce en
forma autnoma su propia actividad, sin otra suecin con la empresa 0ue la 0ue impone el cuidado de los
intereses de sta / la necesidad de buscar negocios a la misma>.
b& .rgani0acin empresarial1 7ara el eercicio efectivo de la actividad profesional, 0ue tiene 0ue reali;ar a su
cuenta / riesgo, resulta indispensable / previo para el agente, disponer de una organi;acin empresaria propia,
/ hasta en muchos casos se le e?ige contar con un establecimiento 0ue cumpla determinadas condiciones.
7or ellos la Hurisprudencia ha dicho1 =El agente de comercio tiene 0ue crear una organi;acin propia de la 0ue sea
due%o, aun0ue al cumplir la funcin mediadora ha/a de suetarse a instrucciones del empresario principal>. (in
esta nota caracter!stica ser!a imposible su distincin de otros productores de venta o de negocios en general, como
suelen ser los viaantes de comercio.
'a casa del agente no es un establecimiento del due%o de la empresa proponente sino una hacienda mercantil
propia de a0uel, / a la 0ue puede unir cual0uier otra actividad comercial o no, dada incuestionable autonom!a de
su funciones.
c& Estabilidad en las relaciones1 El contrato de agencia conlleva una relacin estable, continuada / duradera
entre el agente / el proponente. El contrato resulta de eecucin continuada por0ue comprende una pluralidad
de operaciones / no simples actos aislados. 7or ello debe mediar una relacin permanente sin la e?istencia de
momento en 0ue se rompa la relacin / el vinculo entre el empresario / el agente. 'a relacin debe ser estable
/ permanente.
d& Uona de actuacin1 Kesulta ser el lugar geogrfico o territorio en 0ue las partes convienen en 0ue se
desarrollar la actividad del agente. Es decir, al celebrarse el contrato de agencia las partes van a indicar /
delimitar en 0ue ;ona o territorio cumplir sus funciones el agente, sin olvidar lo 0ue hemos dicho respecto de
la necesidad de una organi;acin empresarial / tambin de la e?istencia de local fio para 0ue el agente
cumpla acabadamente sus funciones.
Kesulta necesaria esta determinacin para establecer acabadamente la rec!proca relacin e?istente entre las partes
/ delimitar las responsabilidades del empresario cuando, violando lo establecido originariamente en la celebracin
del contrato, invada la urisdiccin del agente / /a sea por s! o por terceros realice negocios comerciales en
detrimento de la actividad espec!fica del agente.
Kesulta, por otra, ser un elemento de control del cumplimiento de la clusula de e?clusividad por parte de a0uel a
cu/o favor se hab!a pactado.
e& )a exclusividad1 Esta ltima caracter!stica armoni;a con las ventaas / necesidades del contrato de agencia,
pero no resulta imprescindible segn opinin de algunos para la e?istencia del contrato de agencia.
9hora bien, atenta la circunstancia de 0ue el agente por ra;n de su vinculacin con la empresa, renuncia
e?presamente a reali;ar negocios similares a los de a0uellos 0ue la convenido reali;ar para la empresa, con
frecuencia se le concede el llamado derecho de e?clusiva con respecto a determinado territorio /, por supuesto, a
determinada promocin o actividad comercial #venta de productos de una marca determinada, etc.&. 7or ello
resulta, comn 0ue esta e?clusividad acordada al agente tenga los siguientes caracteres1
1& la renuncia del comerciante o empresario a otorgar el carcter de agentes o nombrar viaantes en el
territorio concedido en e?clusiva al agente+
4& la renuncia a gestionar por s! o por terceros negocios similares 0ue los 0ue debe reali;ar el agente,
sin su intervencin. Es decir, se trata de un compromiso de no hacer 0ue asume el empresario por s! /
tambin para no gestionar por terceros negocios similares a los 0ue ha encomendado al agente, 0ue
go;a de e?clusividad. 9 veces puede reservarse la posibilidad de aceptar propuestas espontneas 0ue
reciba en la empresa, /a sea por personas residentes en el lugar en 0ue se ha concedido la e?clusiva o
por 0uienes se encuentren en otro lugar. Pabitualmente / con el propsito de no perudicar la relacin
con el agente se acostumbra a reconocerle la suma convenida para el supuesto de 0ue el negocio se
realice en forma directa por el empresario.
(i bien la e?clusividad, como hemos dicho, no resulta una caracter!stica esencial tipificante de este contrato, la
ra;n de su utilidad hace 0ue en la prctica se la respete para no entorpecer la gestin / trabao del agente, 0ue
figura leg!timamente como representante de la empresa / desvirtuar!a su gestin si terceros o la misma empresa
reali;ase por s! la gestin encomendada.
En la prctica podemos decir 0ue la e?clusividad se impone e?presamente o se desprende del conunto de
previsiones 0ue sustentan la relacin, observndose sin imposicin pero como una necesidad de hecho, surgida de
la naturale;a misma del contrato 0ue estamos anali;ando.
f& ?erec/os y obligaciones de las partes1
1& ?el agente1 En primer lugar, debemos referimos el derecho a percibir la retribucin convenida con el
empresario conforme a las estipulaciones conceptuales 0ue han originado la relacin entre el agente /
el empresario.
El derecho del agente nace para la retribucin en cada una de las concreciones del negocio 0ue realice
mediante su gestin directa o por medio de sus dependientes. Como, consecuencia, culmina en principio
con la completa eecucin del asunto a favor del proponente, / ello aun cuando se produ;ca una ve;
e?tinguido el contrato de agencia 0u hab!a celebrado.
7or ello l Cdigo italiano establece1 =El agente tiene derecho a comisin slo por los negocios 0ue ha/an
tenido eecucin regular. (i el negocio ha tenido eecucin parcial la comisin corresponde al agente en
proporcin a la parte cumplida>.
)iene derecho a la proteccin de su clientela, crdito propaganda / otros valores de su empresa 0ue fueron
creados por su propio esfuer;o. 'a manera corriente de protegerlo es mediante la clusula de e?clusividad.
4& ?el proponente o empresa: )iene derecho de e?igir del agente 0ue preste su cooperacin para obtener
la conclusin de los negocios, puede formular directivas respecto de la actividad, / adems podr
e?igir en todo momento la correspondiente rendicin de cuentas documentada.
g& ?eberes:
1& ?el agente: Cooperar / cumplimentar lo acordado en eW contrato celebrado con la empresa respetando
las condiciones establecidas.
4& ?el empresario: 9bonar la retribucin acordada en cumplimiento de lo establecido en el respectivo
contrato.
Contrato de concesin
>ntermediacin comercial y contratos de colaboracin empresaria:
Bn gran desaf!o del actual derecho mercantil finca en la comprensin del fenmeno circulatorio de bienes /
servicios, en el cual la empresa constitu/e de modo incontrastable uno de los trminos de cada relacin ur!dica 0ue lo
compone. G con ello se trastoca el criterio obetivo para atender al protagonismo 0ue asume la empresa como
movili;adora de la actividad comercial1 el subetivismo nos permite ahondar en la idea del =profesionalismo> 0ue
ordena la produccin / distribucin para ser volcada a la masa de consumidores.
'a ad0uisicin 0ue el pblico efecta al comerciante no es ms 0ue el ltimo eslabn de una trama de
operaciones diversas, encarnadas por empresas en un sistema integrativo #o por lo menos, coordinado& de los
esfuer;os productivos. 'a gama de figuras contractuales es ampl!a, / casi podr!a afirmarse 0ue conforma un obeto de
estudio, en particular dentro del derecho comercial moderno. Ello es as!, no obstante la ausencia prcticamente
absoluta de regulacin legal en nuestro pa!s, a diferencia de lo 0ue ocurre en las naciones industriali;adas.
<uncin econmica del contrato de concesin. Concesin para la venta de automotores:
7rocedente de su homnimo de derecho pblico, la concesin de servicios pblicos, el trmino en materia
comercial ofrece distinta implicancia. El fabricante tiene a su alcance un instrumento ms efica; 0ue los
representantes para colocar su produccin. 'a racionali;acin empresaria, especialmente en determinados ramos de
actividad, re0uiri una delegacin de funciones en comerciantes independientes pero suetos a una estrategia comn.
9 partir de all!, el productor se desentiende personalmente de la venta al pblico, concentrndose en el proceso
estrictamente productivo, con una ma/or rentabilidad. 9 su ve;, el concesionario se inserta en el mercado al amparo
de una marca o producto conocido, lo 0ue limita su riesgo comercial.
(in embargo, la aplicacin del instituto se verifica principalmente en bienes o mercader!as de alto costo /
tecnolog!a, aun cuando pueda e?tenderse el concepto a determinados servicios, como, por eemplo, los bares o
restaurantes dentro de un establecimiento ma/or. 7ero es usto remarcar 0ue la verdadera e?plicacin del surgimiento
de la figura se relaciona con la industria automotri;, a punto tal 0ue es la concesin para la venta de automotores el
paradigma actual de la figura 0ue estudiamos.
Concepto: de&inicin y elementos propios. 9aturale0a jurdica:
'a doctrina ha formulado una serie de definiciones acerca del contrato de concesin comercial, tanto en los
autores nacionales como e?traneros. )omaremos algunos rasgos 0ue permitan rescatar un concepto un!voco /
abarcador+ diremos, pues, 0ue es el contrato segn el cual un comerciante o empresario #concedente & otorga a otro
comerciante #concesionario& el derecho a la compra, de sus productos para su posterior reventa a nombre / por cuenta
propia de este ltimo, 0ue pone su empresa a disposicin de a0ul en forma e?clusiva, / sueto a un conunto de
normas 0ue establece el concedente por medio de un reglamento. 'a amplitud de la nocin ensa/ada e?ige precisar los
elementos esenciales del negocio. Ellos son1
a7 Explotacin a nombre del concesionario1 Es caracter!stica a del contrato de autonom!a ur!dica del
concesionario 0ue la prestacin del servicio de venta #e incluso el de posventa& se eecuta a nombre, por
cuenta / a riesgo de ste. Esto abre la problemtica de superar la apariencia jurdica respecto de la
responsabilidad frente a los terceros contratantes, como se ver ms adelante. 7or lo pronto, lo indudable es
0ue el concesionario constitu/e una persona ur!dica distinta de la del concedente.
b7 3ubordinacin econmica y t$cnica: 'o e?presado anteriormente no obsta a considerar la superioridad
econmica del concedente, 0ue habr de redundar necesariamente en su favor. (e traduce en un poder de
direccin o control, vital para los intereses de su esfera. Consecuencia de ello son las condiciones impuestas al
concesionario mediante el reglamento, virtual instrumento de dominacin entre las partes. En l se detallan
minuciosamente los re0uisitos 0ue debe cumplir el concesionario durante toda la vida del acuerdo, adems de
contener con frecuencia clusulas 0ue ampl!an las prerrogativas del concedente.
c7 Exclusividad relativa o unilateral: El concesionario tiene vedada la posibilidad de comerciali;ar en el mismo
ramo para otro fabricante. En cambio, puede el concedente designar otros concesionarios, lo cual de hecho
sucede en casi todos los casos, dado 0ue el concedente acta a travs de una red de concesionarios 0ue operan
sobre la base de normas uniformes. (e aprecia entonces 0ue el pacto de e?clusividad se estipula en beneficio
del concedente, de all! la calificacin de =relativa> o =unilateral>. :os 0uedamos con la opinin de Ear;orati,
entendiendo 0ue se trata de una e?clusividad de aprovisionamiento, 0ue pesa sobre el concesionario.
<e las notas rese%adas es dable inferir 0ue estamos ante una figura de contornos propios, cu/a naturale;a
dif!cilmente encae en otros institutos ur!dicos, a pesar de 0ue se ha dicho 0ue participa de los caracteres de la
compraventa, la locacin de servicios / el mandato, / aun cuando no se descarta la, aplicacin subsidiaria de las
normas relativas a tales contratos, en el caso concreto.
Caracteres: El contrato de concesin participa de los siguientes caracteres1
a7 Filateral: Crea obligaciones para ambas partes.
b7 .neroso: Cada uno de los contratantes procura obtener ventaas a cambio de un sacrificio 0ue brinda. El
concesionario ad0uiere las mercader!as a un precio especial, para lucrar con la diferencia 0ue paga el
consumidor final.
c7 Consensual: 'os efectos se producen desde el momento en 0ue se forma el consentimiento.
d7 4tpico e innominado: Carece de recepcin legislativa / de toda otra alusin por ninguna le/.
e7 Conmutativo: El valor de las prestaciones se determina de antemano.
&7 9o &ormal: (u atipicidad determina la ausencia de una forma legal, si bien se impone la instrumentacin del
acto.
g7 ?e tracto sucesivo1 'as obligaciones emergentes no se agotan instantneamente. Es un contrato de eecucin
continuada o peridica.
/7 Colaboracin empresaria: (e dio al principio 0ue se trata de una relacin de cooperacin entre empresas,
mediante actividades concurrentes. 9lgunos autores observan un fenmeno de concentracin vertical de
empresas.
i7 9ormativo: El reglamento de concesin establece las pautas de las futuras relaciones entre las partes, con un
criterio de previsin contractual.
j7 Por ad/esin: 7ropiciamos esta denominacin no slo para a0uellos contratos 0ue involucran al consumidor
como persona individual, sino respecto de todo negocio en el cual uno de los contratantes 8el ms fuerte
econmicamente8 integra por s! solo el contenido contractual, aun siendo la parte 0ue se conforma, otra
empresa. Es el caso de la concesin.
C7 =>ntiitu personae(: Kesulta espacial la eleccin de la persona del concesionario, habida cuenta del elemento
de confian;a 0ue sub/ace en esta clase de negocios.
Comparaciones:
Bn cmulo de similitudes se advierte al comparar el contrato de concesin con una serie de figuras afines,
algunas at!picas. 7untuali;aremos las diferencias ms notables, si bien en algn supuesto stas son sutiles.
a& Con la agencia: (on las siguientes1
1& El agente no conclu/e los negocios+ solamente vincula al eventual contratante con el proponente,
salvo estar investido de representacin. 9cta a nombr / por cuenta de otro. El concesionario efecta la
prestacin a nombre / por cuenta propia, aun cuando no e?ista mandato.
4& El agente no tiene concurrencia dentro de su ;ona de operatividad1 cuenta con e?clusividad
geogrfica. El concesionario puede o no tener e?clusividad en un mbito territorial determinado.
3& 'a remuneracin del agente proviene de la comisin pactada con el proponente, / 0ue consiste
generalmente en un porcentae del precio de cada articulo 0ue se venda. El beneficio del concesionario
resulta de un plus en el precio con 0ue el bien es ad0uirido por el pblico.
b& Con la distribucin: 'a distincin se encuentra apuntada al tratar dicho contrato. 9ll! remitimos.
c& Con el suministro: Pallamos varias diferencias, a saber1
1& El suministrado no debe ser necesariamente empresario o comerciante. El concesionario debe contar
con una organi;acin adecuada de medios tcnicos / econmicos para la e?plotacin.
4& El suministrado puede utili;ar o consumir los productos para s!. Tl concesionario es un intermediario
frente al pblico consumidor.
3& En el suministro es esencial la determinacin e?acta de las cantidades a comerciali;ar entre las partes,
desde el inicio de la relacin. En la concesin no resulta ma/ormente relevante la cuant!a de los bienes
0u componen las sucesivas entregas.
d& Con el contrato estimatorio: 7odemos apuntar las siguientes diferencias1
1& En el contrato estimatorio, el accipiens no se obliga a procurar las ventas. El concesionario se
compromete a la colocacin de un m!nimo, bao apercibimiento de rescisin.
4& El accipiens no se sueta a instrucciones del tradens. El concesionario debe respetar las condiciones de
eecucin 0ue imparte el concedente.
3& El contrato estimatorio es un contrato real. 'a concesin es consensual.
e& Con la comisin1 'as diferencias con este contrato son1
1& El comisionista acta por cuenta aena aun0ue a nombre propio. El concesionario opera siempre por
cuenta propia.
4& El comitente debe retribuir al comisionista o consignatario un porcentae del monto de las operaciones
reali;adas, tal como se pacta usualmente. El concesionario 8como se dio8, obtiene una diferencia del
precio final.
3& El comitente debe sufragar los gastos en 0ue hubiere incurrido el comisionista, as! como los peruicios
derivados de la gestin. El concedente es aeno, en principio, a los avatares de las negociaciones del
concesionario con los terceros.
f& Con la &ran#uicia: Como e?presin ms moderna de la evolucin de los sistemas de circulacin comercial, la
fran0uicia o &ranc/ising resulta una tcnica de aplicacin econmica mu/ paralela a la concesin aun0ue ms
sofisticada. 90u! la distincin aparece ms complea. :o obstante, logramos, compulsar algunas diferencias1
1& En cuanto al obeto, la fran0uicia recae sobre bienes / servicios de los ms variados #indumentaria,
alimentacin, hoteler!a, etc.&, mientras 0ue la concesin se centra principalmente en la venta de bienes,
como los automotores.
4& 'a fran0uicia puede contener, en una de sus subespecies, la obligacin disciplinada de fabricacin por
el fran0uiciado. 7or su parte, el concesionario se limita a revender, nunca a elaborar.
3& 'a fran0uicia no inclu/e servicios de posventa, salvo supuestos especiales. El concesionario debe
prestar tales servicios accesorios, as! como los de garant!a.
-& 7ara acceder a la fran0uicia, el fran0uiciado debe efectuar un pago en concepto de regal!as, al iniciar
el negocio / peridicamente. El otorgamiento de la concesin no re0uiere el desembolso de suma alguna
por parte del concesionario corno canon, pero s! se obliga a pagar el precio de los productos 0ue le vende
el concedente.
.& En su forma t!pica, la fran0uicia importa la cesin del mtodo de produccin / comerciali;acin
#licencia de CnoQ /oQ& / el otorgamiento del uso de la marca del fran0uiciante #licencia de marca&. En
cambio, en la concesin, las, pautas de comerciali;acin son menos r!gidas / no e?iste la cesin de
licencia por parte del concedente.
<ormacin del consentimiento: <orma y prueba: El reglamento.
El concedente dise%a una pol!tica empresarial 0ue se plasma en las condiciones generales de contratacin,
uniformes para todos los concesionarios 0ue integran la red. (on acuerdos tipo, frente a los cuales solamente cabe
adherirse al es0uema contractual fiado por 0uien go;a de un ma/or poder. Ga nos pronunciamos sosteniendo 0ue se
trata de verdaderos contratos por adhesin, a pesar de la autori;ada opinin de algunos autores #6idela Escalada,
Aastaldi&. 9dems se establecen condiciones particulares, donde se regulan las cuestiones atinentes a cada
concesionario en particular, segn las circunstancias de persona, tiempo / lugar, entre otros factores.
6emos cmo e?iste una forma t!picamente social, consistente en la redaccin de tales instrumentos
contractuales, sin los cuales es casi inimaginable el funcionamiento efica; del sistema.
'as condiciones generales volcadas en el reglamento contienen as! una cantidad de especificaciones 0ue
ponen de manifiesto el poder de direccin 0ue esgrime el concedente, en funcin del control de la actividad+ los
enunciamos a continuacin1 afectacin de capitales m!nimos, fiacin de precios / descuentos, acumulacin de stocC,
utili;acin de emblemas o s!mbolos del concedente, cupo m!nimo de ventas, instrucciones / capacitacin del
personal, prestacin de servicios de posventa, rgimen de la publicidad del producto o del concesionario, imposicin
de sistemas contables, control de ingresos, auditorias, etctera.
"inalmente, / como e?trema manifestacin de la situacin de predominio en la relacin ur!dica, el concedente
se reserva la facultad de modificar las condiciones del reglamento, cuando as! lo re0uiera el inters de la e?plotacin.
?uracin del contrato:
<e acuerdo con la !ndole de esta categor!a de contratos, basados en la integracin, las notas de continuidad o
estabilidad temporal son vitales para el desarrollo del negocio. <e la realidad contractual surgen dos modalidades
respecto de la duracin de tales convenciones1
a& Contrato de pla0o determinado: Es habitual 0ue se pacte una duracin m!nima con la posibilidad de una
prrroga al cabo de ese trmino. Esta modalidad 8cuando el pla;o es mu/ breve / ante la falta de renovacin8
genera incertidumbre en el concesionario, /a 0ue corre el riesgo de no poder cubrir el volumen de sus
inversiones de instalacin e infraestructura, 0ue slo le son de utilidad en ese ramo de actividad. 9simismo, se
puede estipular una duracin larga, en cu/o caso el concedente se guarda la facultad de rescindir el convenio
en cual0uier momento, en desmedro de la posicin ur!dica de su contraparte.
b& Contrato de pla0o inde&inido: Consiste en pactar desde el inicio una relacin sin pla;o, lo cual es acompa%ado
generalmente con el derecho de rescisin unilateral a favor de ambas partes, con un preaviso en trmino
convenido. Esta clusula es la 0ue ha suscitado la ma/or parte de los planteos udiciales, cuando concedente
decide poner fin a la relacin a poco tiempo de comen;ada sta, sin necesidad de alegar una causa ustificante.
Creemos 0ue a los fines de corregir los dese0uilibrios se%alados, se impone establecer, por v!a legislativa o
convencional, un pla;o m!nimo, durante el cual no sea posible el distracto unilateral sin causa suficiente. Bna
duracin ra;onable, en el mbito de la concesin para la venta de automotores, podr!a ser de cinco a%os #Ear;orati&, /
con la posibilidad de renovacin por otro tanto, o bien por un trmino menor o ma/or. <e tal modo se ven
convenientemente resguardados los intereses del concesionario, mientras 0ue no se obliga al concedente a pemanecer
ligado por un tiempo e?cesivamente prolongado.
E&ectos. .bligaciones del concedente y del concesionario:
(i bien el contrato crea obligaciones para ambas partes, es el concesionario 0uien asume los compromisos
fundamentales, conservando el concedente los resortes del sistema. (istemati;aremos, sin embargo, las obligaciones
de cada uno.
a& .bligaciones del concedente: (on las siguientes1
1& Eantener una corriente de aprovisionamiento. Ello no significa 0ue se comprometa a la entrega de
una cantidad determinada, sino solamente lo 0ue fuere preciso para mantener el ritmo de la e?plotacin
programada.
4& 7roporcionar la informacin tcnica / la capacitacin para la atencin del usuario.
3& *nstalar talleres de comerciali;acin para hacer efectivas las garant!as / suministros de repuestos para
toda la red.
-& 7romover la publicidad de los productos en forma global.
b& .bligaciones del concesionario: (iguiendo a Eolas, las agruparemos as!1
1& ?e organi0acin: <isponer de un establecimiento adecuado, mantener un e0uipo de personal
capacitado, cumplir con las instrucciones en materia contable / administrativa, aprovisionarse
e?clusivamente del concedente, permitir las inspecciones del concedente.
4& de promocin: 7romover la venta de los productos, reali;ando un m!nimo de operaciones+ efectuar la
publicidad cuando sea aprobada por el otorgante+ no comerciali;ar bienes competitivos+ asesorar a los
clientes respecto de los productos.
3& ?e 2service(: Efectuar las reparaciones / prestar los servicios 0ue re0uieran los efectos vendidos+
contar con un inventario de repuestos acorde con las responsabilidades.
-& ?e garanta: Eecutar el servicio de garant!a frente a los clientes.
.& ?e >n&ormacin: Eantener informacin actuali;ada sobre operaciones, movimiento, nmina de
usuarios, datos sobre el mercado de su ;ona / toda referencia de inters.
En general, el concesionario se obliga a cumplir con todas las directivas 0ue imparta el concedente durante la
vida del negocio.
Extincin. )a Cl%usula rescisoria unilateral y su ejercicio: jurisprudencia:
El contrato de concesin. conclu/e de modo normal, por el cumplimiento del pla;o, cuando se ha pactado un
trmino fio, sin haberse renovado.
7ero los supuestos ms comunes 8/ a la ve; conflictivos8 se presentan al articularse la rescisin por una de las
partes, lo cual origina diversas consecuencias. (obre el particular distinguimos dos hiptesis, 0ue /a han sido
adelantadas1
a& Contratos de pla0o determinado: 90u! la regla es simple1 el contratante 0ue pretenda rescindir
anticipadamente #sea 0ue la clusula ha/a sido pactada en favor de ambos o slo respecto del concedente&
deber acreditar la e?istencia de una usta causa. :o se trata necesariamente del incumplimiento de la
prestacin esencial #p. e., falta de entregas, no pago de los productos, etc.&, en cu/o caso la bilateralidad de la
convencin lo facultar!a a operar el pacto comisorio #art. 1.43-, Cd. Civil&, sino la falta a cual0uier otro
deber contractual, aun menor, tal como la prdida de confian;a, ausencia de cooperacin o escaso incentivo
productivo. En tal situacin entendemos procedente la denuncia unilateral. 7ero de no mediar causal
suficiente, toda conducta rupturista podr ocasionar da%os al cocontratante, con derecho al resarcimiento.
b& Contratos sin pla0o: Es el supuesto ms compleo. Estipulada la facultad rescisoria, incausada para cual0uiera
de las partes / en cual0uier momento, Mpodr e?igirse, la e?istencia de una causa ustificante, aun en contra de
la previsin contractualN 7arecer!a, en principio, 0ue no ha/ ra;ones para mantener a raatabla la perpetuidad
de un negocio. <e lo 0ue se trata, entonces, es de determinar las condiciones de eercicio de la rescisin, en
especial por parte del concedente.
'a urisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto con un criterio un tanto errtico. En
una primera etapa, algunos fallos imputaron responsabilidad al concedente al cancelar la concesin sin una causa 0ue
lo ustificara, considerando tal medida como arbitraria. 9 partir de esta idea fueron modelndose algunas sentencias
0ue establecieron 0ue de otro modo se avalar!a el abuso de derecho #C: Com, (ala 9, 11L,L53. =<illon cL"ord>, )),
1.484.3+ !d., (ala $, 1-L5L53, =Cilam cL*OaKenault>, E?, 5-,85NG7.
7ero un trascendente fallo de la Cort (uprema ha venido a modificar dicha doctrina1 el caso =9utomotores
(aavedra (9C*" *" cL"iat 9rgentina (9> #C(H:, -15155, '', 1.,5,8$8-&. El decisorio en cuestin revoca el
pronunciamiento d segunda instancia / sienta algunos postulados 0ue es menester puntuali;ar1
1& Katifica la valide; del pacto rescisorio para ser eecutado en cual0uier tiempo / sin e?presin de causa, si as!
se ha convenido #art. 1.1,7, Cd. Civil&.
4& (ostiene una aplicacin restrictiva de la teor!a del abuso de derecho #art. 1.371, Cd. Civil&.
3& 9simismo, entiende 0ue la regla de la buena fe en la interpretacin de los contratos #art. 1.1,5, parte 1Z, Cd.
Civil& no debe conducir a pensar en la duracin indefinida de las convenciones, m?ime cuando, como en el
caso de autos, el concesionario tuvo la oportunidad de amorti;ar su inversin #9utomotores (aavedra hab!a
sido concesionario de "iat durante die; a%os&.
Es all de la polmica 0ue desata la doctrina vertida por la Corte (uprema / de la usticia 0ue trae respecto
del caso concreto sometido a su u;gamiento, el tema merecer luego algunas refle?iones.
(in embargo, un fallo posterior de la Corte (uprema #C(H:, .L11L,1, =Cerr Passo cL )he (eve (even Bp>,
<.L, 1,,48181374&, viene a apartarse del criterio sentado en =9utomotores (aavedra>. El tema, aun0ue no referido
propiamente a una concesin para la venta de automotores, sino a una licencia para la fabricacin / distribucin d
gaseosas, presenta los mismos principios aplicables. Esta ve; la Corte (uprema sostuvo 0ue el mero transcurso del
tiempo no constitu/e por s! slo una presuncin de real amorti;acin de las inversiones, sino 0ue ha/ 0ue indagar la
realidad econmica d la empresa 0ue sufre la cancelacin.
7rocuraremos ra;onar sobre la problemtica hasta a0u! presentada, no obstante subsistir criterios
urisprudenciales encontrados.
En primer lugar, es necesario reafirmar los principios informadores de todo el sistema, /a vio slo en la fa;
vital del acuerdo, sino tambin en lo 0ue ata%e a la ruptura del v!nculo1 la buena fe contractual, los estndares de la
moral / las buenas costumbres, / el eercicio regular de los derechos.
'os contratos de colaboracin empresaria estn regidos por1
1& normas imperativas #arts. ,.3, 1.371, 1.1,5, etc., Cd. Civil&+
4& autonom!a de la voluntad+
3& normas generales, si son compatibles con la econom!a / finalidad del negocio, /
-& usos #Hornadas Eendocinas de <erecho Civil, Eendo;a, 1.,,1&.
(i bien est claro 0ue las fronteras precisas de lo abusivo son dif!cilmente mensurables, no debemos olvidar
0ue estamos frente a situaciones de subordinacin econmica / tcnica de una de las partes. 9un cuando el
concesionario no puede desechar el riesgo de la prdida de la concesin, es probable 0ue tal medida afecte seriamente
su estructura #montada en funcin e?clusiva de este negocio / no de otro&. <eber el concedente probar efectivamente
0ue la capacidad operativa del concesionario ha sido reorientada a otra actividad. Cualitativamente diversa ser la
situacin del otorgante 0ue, en el peor de los casos, contar con una boca de e?pendio menos.
:o se trata a0u! de consagrar una suerte de =empleo empresario>, asimilando el negocio a una relacin
laboral. 'o 0ue se impone es la necesidad de fiar pautas 0u impidan 0ue el eercicio discrecional del derecho
rescisorio sea antifuncional.
<esde el punto de vista sustancial, bien puede ser una solucin 8como lo estableci la Corte (uprema8
verificar si la parte ms dbil ha podido, ra;onablemente, amorti;ar sus inversiones. (i bien el tiempo transcurrido de
eecucin del contrato har!a presumir dicha amorti;acin, es d apreciar la e?istencia de inversiones sucesivas /
posteriores, adems de la inicial.
En cuanto a las condiciones formales, es ma/oritaria la opinin sobre la e?igencia d un preaviso rescisorio.
Como pauta general, vale aceptar 0ue a ma/or vigencia del convenio, ma/or deber ser el trmino del
preaviso. Bn pla;o estimativo podr!a ubicarse entre los noventa / los ciento veinte d!as.
Efectivi;ada la rescisin del contrat, subsisten, sin embargo, otras cuestiones pecuniarias, para el caso de 0ue
a0uella fuera intempestiva o sorpresiva. Pabr 0ue determinar cuales son los peruicios indemni;ables para el
concesionario.
@bviamente, esta hiptesis no es contemplada en el reglamento, 0ue generalmente contiene una renuncia
anticipada a los da%os derivados del distracto unilateral.
Bno de los peruicios resarcibles es el derivado d las indemni;aciones por despido del personal empleado por
el concesionario #conf. C:Com, (ala $, 42L4L,4, =<istribuidora 9guape/ (K' cL9gip 9rgentina (9>, H9,
1,,3818357&.
(e ha debatido tambin sobre la procedencia de ciertos rubros tales como la clientela, el valor llave / el da%o
moral, sobre los cuales no ha/ uniformidad de opiniones, en el derecho nacional / e?tranero. Creemos 0ue toda
respuesta aprior!stica resulta inconducente, debiendo dilucidarse el problema de acuerdo con las peculiaridades de
cada relacin.
@tro tema irresuelto es el destino de las unidades en stocC del concesionario. 7arece ra;onable, permitir a ste
la reali;acin de tales bienes, pese a haber, cesado el v!nculo, procurando hacer pblica la disolucin de la concesin.
:esponsabilidad del concedente &rente a los terceros. Examen crtico:
<e lo e?plicado se desprende 0ue el concesionario mantiene dos tipos de relaciones ur!dicas1 con el
concedente, por una parte /, por otra, con los clientes consumidores, asumiendo frente a stos la calidad de proveedor
de los bienes cu/a titularidad pertenece a la empresa concedente.
Ello nos introduce en la problemtica de la responsabilidad 0ue la venta de los productos ocasiona frente a los
terceros consumidores.
En otras palabras, ante un incumplimiento contractual por parte del concesionario respecto del consumidor
final, cabe preguntarse si podr!a responsabili;arse al fabricante #concedente& par los da%os e?perimentados por el
cliente.
(e trata entonces de anali;ar la viabilidad de una e?tensin de la responsabilidad del concesionario al
concedente.
En materia de vicios redhibitorios en la unidad ad0uirida, el fabricante es responsable de tales defectos en
virtud de la garant!a de =buen funcionamiento> 0ue, en su condicin de tal, presta ordinariamente. (lo as! se e?plica
la posibilidad de hacer efectiva la garant!a fuera de la ;ona geogrfica del concesionario, o incluso fuera del pa!s. 'a
garant!a otorgada por la terminal viene a adicionarse a la 0ue legalmente ata%e al concesionario8vendedor #C:Civ,
(ala ", 1,L14L21, '', 13283.1+ C4Z CivCom 'a 7lata, sala **, 14L14L5,, '', 1.,,18$8.-&.
Coherentemente, la doctrina acu%ada en torno a la responsabilidad por productos elaborados se inclina por
consagrar 8sea fundada en un factor de atribucin obetivo o subetivo8 el deber de reparar los da%os ocasionados al
consumidor dentro de la rbita a0uiliana. 'a misma solucin adoptaba el 7ro/ecto de Bnificacin 'egislativa Civil /
Comercial #art. 4.172, parte 4Z&.
<istinta es la situacin 0ue se plantea ante cual0uier otra clase de incumplimiento contractual, #p. e., falta de
entrega de la unidad ad0uirida, cambio de modelo, sobreprecios, etc.&, tanto en la modalidad de venta ortodo?a como
en los contratos, de ahorro previo.
(obre el particular, la urisprudencia nacional se ha mostrado refractaria a acoger la idea de e?tender la
responsabilidad al concedente, haciendo lugar a la e?cepcin de falta de accin opuesta, sistemticamente, por las
terminales, siempre 0ue los usuarios accionaron contra el concesionario / el concedente, en sus obligaciones
respectivas. El argumento utili;ado no es otro 0ue el e&ecto relativo de las consecuencias derivadas del acuerdo al
debate entre las partes. En este sentido, el fabricante se ampara en el carcter de tercero 0ue reviste respecto de la
relacin concesionario8cliente.
Euchas son las inusticias 0ue derivan de esta interpretacin dogmtica en peruicio del consumidor. 7ero
adems, entendemos 0ue la aplicacin mecnica de este criterio no se condice con la realidad econmica 0ue gobierna
el negocio ur!dico.
7insese, por eemplo, en el gran predicamento 0ue la marca / los emblemas eercen sobre el pblico1 en los
contratos de compraventa o ahorro previo, las referencias a a0ullas #por ende, al fabricante& son permanentes1 el
derecho 0ue se reserva de introducir cambios en la unidad, la indicacin de otro vendedor #por el hecho de haber
cesado el concesionario originario&, etctera.
(e ha hablado tambin de culpa in eligiendo o in vigilando de la concedente #C4Z CivCom (Eart!n, 1.L,L55,
=)enca cL"ord Eotor 9rgentina>&.
9un0ue ms controvertible, en algunas hiptesis se advierte la necesidad del fabricante de crear una =barrera>
frente a la masa de consumidores, 0ue viene a corpori;arse en el concesionario. <e esta manera, su responsabilidad
0ueda aislada, /a 0ue nunca habr de contratar directamente con el usuario final.
:o obstante, debe admitirse como remota la posibilidad de considerar la e?istencia de un grupo econmico
entre ambas empresas, a fin de comunicar responsabilidades, /a 0ue no puede hablarse de concentracin financiera o
traslado de utilidades / prdidas #conf. Eatta / )reo, Kodr!gue; @livera&1 subsiste a0u! la autonom!a ur!dica /
patrimonial del concesionario. Eenos probable todav!a resulta la e?tensin de la 0uiebra del concesionario al
concedente por no encaar en la norma del art. 121 de la le/ concursal, referida al control interno de sociedades, lo 0ue
implica 0ue el acreedor del concesionario deber verificar su crdito, careciendo de toda otra accin contra el
otorgante.
En s!ntesis, entendemos propicia la e?tensin de la responsabilidad al fabricante sobre las siguientes bases1
a& (e trata de una responsabilidad de carcter obetivo / e?tracontractual, fundada en la idea del riesgo
provec/o, por ser el agente 0ue se sirve #econmicamente& de la cosa #art. 1.113, parte 1Z, Cd. Civil&.
b& El supuesto encaa asimismo en la previsin de los arts. 33, inc. 4Q, / .-, de la le/ 1,...3 #modif. por le/
44.,33&, 0ue introducen en el derecho societario argentino la nocin de control externo de /ec/o y
contractual. Esta figura permite atribuir responsabilidad frente a terceros, a a0uella sociedad #controlante&
0ue, mediante los especiales vnculos existentes, configure una dominacin econmica #no ur!dica& sobre otra
sociedad #controlada&. El caso de la concesin es el supuesto t!pico.
:o obstante lo e?presado, en el estado actual de la legislacin nacional, las soluciones parecen relegadas a una
apreciacin altamente cr!tica del magistrado, pero 0ue no violente e?cesivamente la seguridad contractual.
Estas dificultades podr!an ser salvadas, en mu/ buena medida, con una regulacin integral de tutela al
consumidor.
Contrato de distribucin
.rigen. Evolucin:
'a produccin de bienes / servicios en serie, / a gran escala, surgida a partir de la Kevolucin *ndustrial, trao
consigo la aparicin de la gran empresa / determin, consecuentemente, la desvinculacin entre el productor o
fabricante de los bienes / servicios, / el consumidor, relacin 0ue anteriormente se pro/ectaba en forma directa, en
virtud de la produccin artesanal.
Enfrentados a estas circunstancias, los productores o fabricantes se vieron en la necesidad de adecuar las
formas de comerciali;acin de sus productos a la realidad econmica cambiante, relacionndose, a tal fin, con
personas o entidades diversas, encargadas de hacer llegar los bienes o servicios producidos al pblico / 0ue actuaban
en calidad de intermediarios, colaborando as! con la gran empresa para colocar su ma/or produccin en pla;a,
ampliando la clientela / logrando la finalidad econmica perseguida por el productor.
@riginariamente, estas funciones de intermediacin / colaboracin eran eercidas por agentes dependientes del
productor o fabricante, 0uienes se encargaban de la distribucin al pblico de los bienes o servicios producidos por el
primero, hasta 0ue dicha funcin comen; a ser eercida por empresas autnomas, surgiendo as! esta modalidad
contractual.
Esta modificacin en la forma de comerciali;acin de los bienes / servicios incidi de tal modo en la realidad
socioeconmica, 0ue como respuesta a dicha transformacin, / para adecuarse a la nueva realidad, surgi esta prctica
contractual, evidencindose el dinamismo / adaptacin constante a las circunstancias, propios del derecho comercial,
/ refor;ndose as! la nocin del contrato como instrumento ur!dico 0ue posibilita el acceso a bienes / servicios.
Concepto. *ecanismo:
'a urisprudencia ha definido al contrato de distribucin como =un contrato at!pico, de naturale;a mercantil,
en virtud del cual, en nombre propio, se promueve la introduccin en el mercado de una demarcacin territorial, de un
determinado producto manufacturado por otro, mediante un sistema de reventas o cesiones en uso, previamente
planificadas en cuanto a la unidad de precio, tiempo determinado, / con e?clusin de la competencia a cargo de uno
solo de los contratantes o de ambos> #C:Civ, (ala C, 1-L3L75, )), 5.IKN8F8+5G7.
En un sentido genrico podemos conceptuali;ar a esta figura diciendo 0ue es a0uel contrato en virtud del cual
u una de las partes, denominada distribuidor, se obliga a ad0uirir de la otra parte, llamada distribuido, mercader!as
generalmente de consumo masivo #bienes de bao valor o baa tecnolog!a&, para su posterior colocacin en el mercado,
por cuenta / riesgo propio, estipulndose como contraprestacin de la intermediacin un beneficio o margen de
reventa.
<e lo e?puesto podemos inferir, entonces, cul es el mecanismo de este instituto1 el contrato vincula a un
productor o fabricante de bienes / servicios #distribuido&, / a un distribuidor, encargndose este ltimo de la
intermediacin entre el primero / los consumidores en la cadena de comerciali;acin de dichos bienes / servicios. En
efecto, el distribuido suministra una cantidad de productos al distribuidor, 0uien, a su ve;, compromete toda su
estructura comercial para venderlos en el mercado #/a sea directamente al consumidor o a otro comerciante&. Es
frecuente 0ue se pacte un nmero m!nimo de ventas, con derecho a resolver el contrato en caso de no colocar la
cantidad fiada. 'os productos son comerciali;ados por el distribuidor a un precio ma/or 0ue el de ad0uisicin, / ese
margen o diferencia con el precio de costo, representa la remuneracin por su intervencin.
El rasgo 0ue caracteri;a a este intermediario es su autonom!a e independencia con respecto al productor o
fabricante, puesto 0ue no lo une a ste relacin de dependencia alguna, / eerce sus funciones en la forma 0ue
considera ms adecuada #sin peruicio del derecho del distribuido de fiscali;ar la organi;acin / actividad del
distribuidor tendiente a lograr los fines previstos en la relacin contractual 0ue los vincula&. 'a planificacin
comercial, 0ue ata%e a la esencia de esta modalidad #al imponer precios de venta, rgimen de mercado, programas de
publicidad, etc.&, no desnaturali;a la independencia del distribuidor.
7artes1 'as partes integrantes de este contrato son las siguientes1
a& Productor, <abricante o distribuido: Es a0uel 0ue fabrica o produce los bienes o servicios, prove/ndolos con
carcter estable / duradero al distribuidor. 7uede tratarse tambin de un importador.
b& ?istribuidor o intermediario: 9ctuando en su propio nombre e inters, es 0uien ad0uiere los bienes o,
servicios 0ue le provee la otra parte contratante, para su comerciali;acin en el mercado.
<ebe remarcarse la autonom!a e independencia del distribuidor con relacin al productor o fabricante, nota
0ue es propia de este contrato, / lo distingue de otras figuras.
Efecto de lo antedicho resulta la actuacin del distribuidor frente al consumidor, en su propio nombre /
cuenta, por lo 0ue ste deviene responsable por la calidad de los productos vendidos, sin peruicio de hallarse a su ve;
facultado para su posterior reclamacin al productor o fabricante. )!picamente no es un representante del vendedor,
aun cuando tal trmino sea de empleo frecuente en los acuerdos interempresariales.
:egulacin )egal:
Esta figura carece de regulacin legal en nuestro pa!s por la sencilla ra;n de haber nacido / ad0uirido
importancia con posterioridad a la redaccin de los cdigos. 9nte la ausencia de un tipo 0ue la reglamente, segn
nuestra urisprudencia / conforme el art. 1.1-3 del 7ro/ecto de Bnificacin 'egislativa Civil / Comercial, es norma
da fundamentalmente mediante1
a& 'o pactado por las partes para cada caso en concreto, en virtud del principio de autonom!a de la voluntad #art.
1.1,7, Cd. Civil&.
b& 'a costumbre mercantil #regla 6, Cd. de Comercio, / art. 17, Cd. Civil&.
c& :ormas anlogas a 0ue deba recurrirse #art. 12. Cd. Civil&.
d& <isposiciones de carcter general relativas a los contratos, contenidas en el Cdigo Civil o en el Cdigo de
Comercio.
e& 'os principios generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso.
En algunas oportunidades, en ra;n de celebrarse el contrato verbalmente, / a consecuencia de la falta de
regulacin espec!fica, surgen severas dificultades en sede udicial para resolver los conflictos 0ue pudiesen derivarse
de l. Es inapreciable la labor de nuestros tribunales en este aspecto, a tal punto 0ue la doctrina udicial, elaborada
sobre la base de la repeticin constante de sus elementos en la prctica negocial, ha llevado a considerarlo un contrato
con tipicidad social. 'a falta de caracteri;acin legal, entonces, no es bice para una configuracin generada en el
trfico. 9s! lo entiende la urisprudencia, al e?presar 0ue =el servicio consistente en tomar la produccin para
colocarla en comercios =al menudeo> sitos en una ;ona geogrfica determinada, significa montar un sistema de
distribucin, aun0ue no se ha/a pactado por escrito, ni previsto la estabilidad de la situacin, ni convenido la decisin
unilateral de no vender ms por parte de la productora> #C:Com, (ala C, .L11L51, E?, ,782,1&.
'as nicas especies dentro del gnero =contrato de distribucin 0ue en nuestro derecho estn legisladas en
determinados aspectos, son1
a& ?istribucin de diarios y revistas: Kegulada por el decr. 4-.3,.L-,, por resoluciones de la (ecretar!a de
)rabao / 7revisin / por ordenan;as municipales #principalmente la res. 15.L-2&. 'a finalidad 0ue inspira
esta normativa es la de nivelar las relaciones entre las partes #empresas editoras8distribuidores&, dado el
carcter aleatorio de esta negociacin / la frecuente negativa de las empresas period!sticas a recibir los
eemplares no vendidos reintegrando el importe pagado por ellos. Es as! 0ue el decr. 4-.3,.L-, otorga en su
art. 1Q el derecho a tal devolucin. 7or esa caracter!stica especial, se ha calificado a la distribucin de
publicaciones peridicas como contrato de distribucin comercial impropio, /a 0ue desnaturali;a la asuncin
de los riesgos de comerciali;acin 0ue, por definicin, recaen sobre el distribuidor.
b& ?istribucin de pelculas cinematogr%&icas: Este contrato deriva del rgimen de la le/ de propiedad
intelectual 11.743, 0ue comprende la comerciali;acin de la obra cinematogrfica.
<icha comerciali;acin ofrece tres momentos perfectamente individuali;ables, / 0ue dan lugar, al empleo de tres
modalidades contractuales1
1& contrato de produccin #locacin de obra&+
4& contrato de distribucin, /
3& contrato de e?hibicin.
En lo 0ue respecta a la distribucin espec!ficamente, est contemplada en algunos aspectos en los decrs.
,5.3-4L-1 / 15.-32L-3, en el decr. le/ 12.,,.L22, / tambin en el decr. 4.,7,L23, 0ue cre un registro especial donde
deben inscribirse, entre otros, los distribuidores / constituir un depsito en garant!a para poder actuar como tales.
9aturale0a jurdica:
Como /a e?presamos, el contrato de distribucin es at!pico, salvo los dos supuestos especiales mencionados.
<adas sus caracter!sticas propias, es imposible ubicarlo dentro de algn tipo legal. Tsta figura ha agrupado o
combinado distintos elementos de contratos tradicionales, / a ra!; de ello algunos autores, considerando
individualmente esos elementos, lo identifican con contratos similares, como la compraventa mercantil, el suministro,
la consignacin de mercader!as, o incluso e?plican su naturale;a a travs de teor!as mi?tas #compraventa8mandato,
contrato nico de suministro 0ue inclu/e sucesivas compraventas independientes& 0ue hacen hincapi en la conuncin
de elementos definitorios de otras modalidades contractuales 0ue se inclu/en genricamente en la prctica de este
negocio.
9s!, se ha dicho 0ue es sustancialmente una compraventa mercantil, por0ue de ambas figuras surge la
obligacin de transmitir definitivamente el dominio. 7ero aun cuando esto sea cierto, es evidente 0ue la finalidad
tenida en cuenta al formali;ar el acuerdo de voluntades no es precisamente sa. 'a causa fin de este contrato reside en
la intermediacin 0ue este ad0uirente debe llevar a cabo para distribuir los productos entregados por el fabricante o
importador.
)al asimilacin simplifica demasiado el anlisis de este nuevo instituto, tra/endo apareadas consecuencias
impropias. En efecto, tomar como base la efectiva transmisin del dominio #una ve; eecutado el contrato& desvirta el
hecho fundamental de 0ue la compra reali;ada por la distribuidora responde de a la necesidad del distribuido de
colocar sus productos en el mercado. (i admitiramos tal identidad, cabr!a preguntarse cul ser!a la solucin dada al
supuesto en 0ue el distribuidor comprara toda o gran parte de la produccin / no la pusiese en circulacin. 9plicar las
normas de la compraventa conduce a afirmar 0ue 0uien compr tendr!a derecho a hacer lo 0ue 0uisiese con lo
ad0uirido, imposibilitndose as! la venta al pblico.
'a urisprudencia tambin consider 0ue constitu/e un contrato de consignacin de mercader!as contemplado
en el Cdigo de Comercio #art. 434 / siguientes&. (in embargo, el contrato en cuestin no encuadra e?actamente
dentro del tipo contractual de la consignacin o comisin.
:uestra opinin al respecto es 0ue estamos frente a una nueva modalidad contractual, 0ue si bien coincide en
algunos aspectos con otras figuras e?istentes, tiene caracter!sticas propias / una finalidad particular 0ue tornan
inadecuado cual0uier intento de asimilacin. (e trata de un instituto originado en las necesidades del trfico moderno
de mercader!as. Es un contrato sui generis, con individualidad propia, sin peruicio de la aplicacin analgica, cuando
sea pertinente, de las normas legales aplicables a los contratos con los cuales presenta marcadas semean;as.
Caracteres: El contrato de distribucin go;a de los siguientes caracteres1
a& Consensual: :uestros ueces han entendido 0ue =es un contrato consensual 0ue otorga el derecho a vender en
un sector determinado por lo 0ue recibe una remuneracin>. Este contrato se perfecciona con la manifestacin
del consentimiento de las partes #arts. 1.1-3 a 1.1-4, Cd. Civil&.
b& Filateral: <esde el momento de su celebracin surgen obligaciones para ambas partes #art. 1.135, Cd. Civil&,
como /a mencionamos.
c& .neroso: <e l se derivan ventaas rec!procas #art. 1.13,, Cd. Civil&. 'a obligacin de entregar las
mercader!as a cargo del distribuido, tiene su ra;n de ser en la contraprestacin del distribuidor de pagar su
precio.
d& Conmutativo: <esde el momento de la celebracin del contrato, las partes conocen las ventaas / los
sacrificios 0ue el negocio comportar, / adems, las prestaciones correspondientes a cada una de ellas se
presumen e0uivalentes #art. 4.3.1, Cd. Civil&. Este carcter es independiente de la e?istencia del riesgo
propio de todos los negocios.
e& 9ominado: Ao;a de un nomen iuris #art. 1.1-3, Cd. Civil&1 (in embargo, su denominacin =no es t!tulo
suficiente para encuadrarlo en alguna de las categor!as t!picas previstas por las normas mercantiles o civiles>
#C:Com, (ala 9, ,L5L7,, E<, 5.8-52&.
f& 4tpico: Como lo e?pusimos anteriormente, se trata de un contrato 0ue no est caracteri;ado legalmente
#carece de una regulacin e?presa&, salvo los supuestos de distribucin de diarios / revistas, / de pel!culas
cinematogrficas en algunos aspectos. )odo ello sin peruicio de tratarse de un contrato usualmente t!pico
#tipicidad social&.
g& 9o &ormal: Como consecuencia del carcter anterior+ no ha/ le/ 0ue imponga el cumplimiento de
solemnidades espec!ficas.
h& ?e ad/esin: (in embargo, dada la particular situacin de las partes puede prestarse a la negociacin
individual. Esto suceder cuando distribuido / distribuidor dispongan del mismo poder tcnico / econmico.
i& 9ormativo: 7or medio de l las partes regulan las modalidades de futuras negociaciones #emergentes de este
especial v!nculo contractual&, para el caso / el momento en 0ue se produ;can ellas.
& =>ntuitu personae(: 'as aptitudes de las partes #morales, tcnicas, financieras& son tenidas en cuenta cuando
se selecciona al cocontratante. Esta particularidad traer efectos en cuanto al error en la persona / la
posibilidad de cesin del contrato.
O& ?e racto sucesivo: 'as obligaciones 0ue han asumido las partes van a repetirse en el tiempo. Es un contrato
de duracin, / esa duracin se impone como una necesidad para alcan;ar la causa8motivo de la vinculacin
contractual. En la prctica suelen pactarse pla;os de un a%o, sin tcita reconduccin, / la ra;n de esta
limitacin temporal reside en la mutua conveniencia de las partes, de poder liberarse de un contrato 0ue no
responde a los fines perseguidos. Como vemos, tambin se relaciona con el carcter intuitu personae' la
e?istencia de un pla;o breve permite al fabricante valorar la capacidad del intermediario / a ste apreciar las
calidades, del producto a distribuir.
l& ?e colaboracin: 'as partes desarrollan una actividad en concurrencia, las impulsa una finalidad comn #la
venta a terceros de la mercader!a en cuestin&, pero conservando siempre su independencia.
m& Comercial o de empresa: Ga sea 0ue se tome en cuenta un criterio obetivo #reali;acin de actos de comercio&,
o un criterio subetivo #el carcter de comerciante de las partes&.
Elementos del contrato:
'os elementos del contrato pueden agruparse en dos grandes categor!as1 generales / particulares.
a& !enerales: <entro de este primer grupo, encontramos los siguientes1
1& Consentimiento: 'a formacin del consentimiento en el contrato de distribucin puede asumir la
modalidad de la contratacin por adhesin, en ra;n de encontrarnos, en determinados casos, frente a un
fabricante o productor 0ue predispone las condiciones de la contratacin / a un distribuidor 0ue ve
limitado su poder de negociacin, / slo puede aceptar o recha;ar las clusulas incluidas en formularios
tipo previamente, impresos #modalidad 0ue se da con ma/or frecuencia en la distribucin de diarios /
revistas&.
7or el contrario, cuando el acuerdo se celebra entre dos empresas 0ue se encuentran en un relativo plano de
igualdad ur!dica no puede hablarse de predisponente y ad/erente, como partes desiguales en cuanto a su
posicin en las tratativas tendientes a la celebracin del contrato, sino de partes 0ue, guiadas por un obetivo
comn, cooperan rec!procamente para alcan;arlo, recobrando vigencia el principio de autonom!a de la
voluntad.
4& .bjeto: El obeto del contrato var!a segn el tipo de distribucin de 0ue se trate. #7uede referirse tanto
a la venta de productos manufacturados 0ue el distribuidor ad0uiere del productor o importador para su
reventa, o a la distribucin del mero uso, como sucede cuando se distribu/en pel!culas cinematogrficas
para su e?hibicin.
)ratndose de un contrato de distribucin, la urisprudencia entiende 0ue tambin !ntegra su obeto la
obligacin del distribuidor de incentivar el producto / obtener la ma/or colocacin, siendo este deber un
elemento esencial de la figura, 0ue lo diferencia de otros contratos.
3& Causa: (i entendemos a este elemento como el fin inmediato / concreto 0ue impulsa a las partes a
contratar, vemos identifica con su funcin econmica. En efecto, la causa fin del contrato de distribucin
consiste en la comerciali;acin de productos o servicios, / en est forma las partes podrn prever con un
apreciable grado de e?actitud la cantidad de unidades a cu/a provisin / colocacin se comprometen, su
precio / condiciones de venta, las campa%as publicitarias /, eventualmente, tambin servicios de
reparacin. En definitiva, todo lo 0ue se refiera a la planificacin comercial, 0ue ata%e a la esencia de este
contrato.
(i anali;amos este elemento desde el punto de vista individual de cada una de las partes, la causa fin del
distribuido ser su necesidad de e?pansin econmica en el mercado 0ue le es propio o, en otros, la
colocacin de sus productos por au?iliares autnomos e independientes. <e esta forma evitar los elevados
costos 0ue el montae de toda una estructura de ventas le ocasionar!a, simplificando no slo sus gastos de
organi;acin tcnica / administrativa, sino tambin los de contratacin de personal especiali;ado bao
relacin de dependencia. 'a causa 0ue impulsar al distribuidor a celebrar el acuerdo ser la obtencin del
margen o diferencia entre el precio de compra de los bienes o servicios / su precio de venta, lo 0ue
representar su ganancia.
Cuando se pactare en el contrato una clusula de e?clusividad, el distribuidor encontrar un ma/or incentivo
para contratar, dado 0ue al implicar sta una limitacin a la concurrencia, le brinda la posibilidad de
constituirse en el monopoli;ador de la mercader!a de 0ue se trate, logrando una situacin de relativo
predominio en el mercado, 0ue se corresponde con la e?pectativa del fabricante de obtener un fluo constante
en la ubicacin de sus productos #C:Com, (ala <, 13L.L77, =Cinepa Cinematogrfica / 9ne?os (9 cLC!a. de
7roductos $raun (9>&.
b& Particulares1 Entre estos elementos hallamos los siguientes1
1& >ntermediacin: 'a colocacin de los productos ad0uiridos por el distribuidor, /a sea a otros
comerciantes #ma/oristas o minoristas& o directamente al consumidor, constitu/e un elementos esencial de
este contrato, 0ue lo diferencia de la compraventa. Es consecuencia directa de la finalidad tenida en cuenta
al formali;ar el negocio ur!dico. El distribuidor 0ue acta en nombre / riesgo propios, compra al
productor / vende a terceros esas mercader!as+ la ausencia de este elemento desnaturali;a el contrato.
4& 9ctuacin a nombre y riesgo propios del distribuidor1 )!picamente no es un representante del
distribuido. Este elemento 0ue lo diferencia del contrato de agencia, con el cual frecuentemente se lo
confunde. (u intermediacin desvincula a 0uien le vende los bienes de a0uellos 0ue los ad0uieren, salvo
los derechos del consumidor. (lo en el supuesto de distribucin de diarios / revistas, por aplicacin del
decreto reglamentario citado, el distribuidor no asume los riesgos propios de la comerciali;acin, de ah!
0ue se hable de un caso de =distribucin impropia>.
3& Plani&icacin Comercial: 'a planificacin comercial hace a la sustancia de este contrato+ es uno de
los rasgos ms caracter!sticos de la distribucin, / se vincula con su carcter de contrato de colaboracin
empresaria. 7ara 0ue el contrato se tipifi0ue se re0uiere la configuracin de este elemento, a travs de
clusulas 0ue establecen precios unitarios, rgimen de mercados, programas de publicidad, obligatoriedad
de tener establecimiento abierto, stocC de una determinada cantidad de mercader!as, etctera.
'a urisprudencia ha reconocido la importancia de este elemento al permitir 0ue cual0uiera de las partes
denuncie el contrato de distribucin, sin necesidad de preaviso, cuando no se d sta, por0ue en realidad el
contrato no se habr!a caracteri;ado como tal.
-& *argen de reventa: Es la remuneracin del distribuidor, consistente en la diferencia entre el precio de
compra / el de venta de las mercader!as distribuidas. Este ltimo puede ser fiado por el fabricante o
importador, si as! se lo previ en el instrumento contractual. El elemento en estudio es propio de los
contratos 0ue tienen por obeto actos de comercio / evidencia su carcter mercantil.
.& Exclusividad: (e discute en doctrina si es un elemento natural o accidental del contrato. Entendemos
0ue dada la atipicidad de esta figura, / el hecho de 0ue slo ciertos tipos de productos re0uieran una
distribucin e?clusiva, las partes deben pactarla en el contrato #elemento accidental&, as! como el. pla;o de
su duracin / la ;ona a 0ue se refiere. 'a e?clusividad puede, entonces, estar o no estipulada en el
contrato. Pabitualmente suele incluirse este pacto especial, /a sea bilateral #el fabricante se compromete a
no efectuar ventas en territorio del distribuidor, / ste a no comerciar productos 0ue compitan con los del
distribuido&, o unilateral #afecta a una sola de las partes&. Tste elemento, para nosotros accidental, implica
una limitacin de la concurrencia, restringiendo la libertad econmica, por lo 0ue re0uiere una limitacin
temporal #si no se la previ, las partes pueden denunciarla en cual0uier momento& / espacial #en su
defecto, se entiende 0ue est referida a la ;ona de actuacin habitual del distribuidor&.
:elacin con otras &iguras contractuales:
)anto el contrato de distribucin como los de &ranc/ising, concesin / agencia son convenios de colaboracin
empresaria. )odos ellos constitu/en sistemas de distribucin comercial, evidencindose algunas similitudes 0ue llevan
a confundirlos. (in embargo, estas figuras presentan marcadas diferencias en la vida prctica mercantil, por lo 0ue
merece anali;arse la vinculacin e?istente entre estas nuevas formas de contratacin.
a& Contrato de agencia: (iendo el agente un mediador o promotor de negocios, la finalidad del contrato de
agencia reside en procurar al proponente un resultado derivado de su actuacin. En cambio, en la distribucin,
la finalidad del distribuido consiste en 0ue su produccin llegue con ma/or facilidad a distintos lugares,
ampliando su clientela. (in embargo, la forma de actuacin de estos au?iliares independientes del comercio
difiere por cuanto el agente no ad0uiere la propiedad de las mercader!as en cu/a colocacin interviene. 7or
otra parte, el agente, si bien puede actuar con o sin representacin, siempre lo har por cuenta del proponente,
mientras 0ue el distribuidor vende en el mercado por cuenta / riesgo propios.
b& Contrato de concesin: 'a distincin entre estas dos figuras se ve complicada por la confusin urisprudencial
/ doctrinaria al respecto, creando aun ma/ores dificultades el inters en alterar su naturale;a con el fin de
limitar el alcance de la responsabilidad 0ue frecuentemente se observa en el mbito mercantil.
7odernos se%alar como diferencias ms importantes las siguientes1
1& En la concesin e?iste una subordinacin tcnica / econmica por parte del concesionario al
concedente #el propio contrato establece por medio de un reglamento las directivas a 0ue debe austarse el
concesionario&+ en la distribucin, l distribuidor conserva una ma/or autonom!a.
4& El concedente no tiene bocas de e?pendio propias, a diferencia del distribuido, 0ue puede tenerlas.
3& 7ara algunos, autores, el contrato de concesin s refiere a bienes de alto costo / envergadura
tecnolgica, no siendo as! en el contrato de distribucin.
-& )ambin puede distingu!rselos en lo 0ue respecta al rgimen de publicidad. En la distribucin se
publicita tanto el producto / su marca como la empresa distribuidora. En la concesin se publicita slo la
marca del producto / ste en s! mismo.
-bligaciones &igura de las partes:
'a primera obligacin 0ue se genera en esta figura contractual deriva directamente de uno de sus caracteres /
ata%e, a la esencia de las prestaciones a cargo de ambas partes contratantes, por lo cual su falta de cumplimiento
impedir la subsistencia de este contrato, destinado a una vida ms o menos prolongada. :os referimos al deber de
cooperacin entre las partes, 0u debe regir durante la vida del contrato, 0uedando comprendida dentro de este
concepto la diligencia / el empe%o 0ue todo empresario u hombre de negocios debe poner a disposicin de la
actividad comn, a fin de lograr el obetivo 0ue fue tenido en miras por los contratantes al decidir vincularse mediante
esta figura.
)ratndose la distribucin de una figura normativa, en virtud de cu/o contenido las partes fiarn las pautas
0ue regirn su vida, a ms de las obligaciones bsicas 0ue de l devienen, debe tenerse presente 0ue de las
estipulaciones 0ue las partes libremente pueden pactar 8las cuales dependern del caso en concreto8 se derivarn
consecuentes derechos / obligaciones para los contratantes.
(e anali;an a continuacin las obligaciones 0ue nacen de la distribucin. Cada obligacin a cargo de una de
las partes se corresponde con el derecho de la otra a e?igir su cumplimiento.
a& ?el ?istribuido1 'as obligaciones del distribuido son las siguientes1
1& Pacer entrega al distribuidor de los bienes pactados, en el tiempo, la forma / el lugar 0ue fueron
convenidos por las partes. En virtud de esta obligacin de suministro 0ue asume el distribuido, debe
proveer a la otra parte contratante los bienes sobre los cuales verse la contratacin, debiendo aplicarse al
respecto los principios generales, en cuanto a la integridad e identidad de stos.
4& En caso de haber establecido las partes la e?clusividad a favor del distribuidor, el distribuido deber
dar cumplimiento a ese compromiso, segn las modalidades convenidas.
3& (i se fi un pla;o de duracin del contrato, debe permanecer vinculado al distribuidor durante su
vigencia. 9nte la eventual decisin del distribuido de rescindir el acuerdo antes del vencimiento del pla;o
previsto, deber indemni;ar a su cocontratante. 7or los da%os / peruicios 0ue la ruptura e?tempornea del
v!nculo le hubiese ocasionado. 9simismo, si no se pact un pla;o / denuncia del contrato en forma
intempestiva #sin el oportuno preaviso& deber la correspondiente indemni;acin. 'a misma obligacin
rige con respecto al distribuidor.
-& En ra;n de ser la distribucin un contrato oneroso, el distribuido asume la garant!a de eviccin /
vicios redhibitorios, generndose una responsabilidad de tipo obetivo #art. 4.12.. Cd. Civil&. 9dems,
teniendo en cuenta 0ue la distribucin se inserta generalmente en una cadena de comerciali;acin, debe
remarcarse 0ue el damnificado por la ad0uisicin de un producto en mal estado cuenta con un cuadro de
legitimacin pasiva amplia, es decir 0ue podr demandar a cual0uiera de los proveedores de bienes 0ue
intervienen en el circuito 0ue posibilita la llegada al consumidor final de la mercader!a en cuestin. Entre
ellos, tanto el distribuidor como el distribuido son responsables 8fundamento en el art. 1.113, parte 1Z,
Cd. Civil8, sin peruicio de las correspondientes acciones de regreso #posicin corroborada por los arts.
13 / 1- de la le/ de defensa del consumidor, 0ue lamentablemente fueron vetados&.
.& Cuando disponga del derecho a fiar los precios de venta de los bienes a los consumidores, debe
hacerlo segn procedimiento acordado en el contrato. 'a facultad de determinar el precio de venta a los
consumidores, por parte del distribuido, es un elemento accidental del contrato #/a a e?istir cuando las
partes lo pacten&. Kesulta conveniente definir, en el momento de celebrarse el contrato, cul ser, el
criterio utili;ado, por a0ul a tal fin, puesto 0ue de este modo, el distribuidor podr prever ra;onablemente
8/ en base a un mtodo conocido8 cules sern las variaciones e?perimentadas por los precios finales de
venta, / acorde con ello planificar su giro comercial en orden a la colocacin de las mercader!as.
2& 'as partes tambin pueden convenir obligaciones a cargo del distribuido, relativas a la publicidad del
producto, por lo 0ue a ste corresponder dar cumplimiento a ellas.
b& ?el distribuidor: (on varias las obligaciones del distribuidor, a saber1
1& (u principal obligacin ser pagar el precio de las mercader!as ad0uiridas al distribuido.
4& 7oner a disposicin del logro de la finalidad contractual toda su estructura empresaria, adecuando la
organi;acin de sta #estructura edilicia, planificacin de ventas, contratacin de personal idneo, etc.&,
para lograr la colocacin en el mercado de los bienes segn lo convenido, / tendiendo a lograr el
progresivo aumento de las ventas. Esta obligacin se correlaciona con la eventual estipulacin por las
partes, de una venta m!nima a cargo del distribuidor, 0ue autori;a a la empresa productora a la
cancelacin en caso de no llegar al l!mite, fiado.
3& <e haber asumido el distribuidor obligacin de e?clusividad, ste deber respetar tal compromiso,
segn lo pactado, generando los siguientes deberes a su cargo1
a& no ad0uirir de terceros los bienes fabricados por el distribuido+
b& no reali;ar ventas o promociones fuera de su ;ona e?clusiva, /
c& no vender productos 0ue se encuentren en competencia con a0uellos fabricados por el
distribuido #concurrencia desleal&.
7ara la proteccin de la e?clusividad se pueden prever medidas disciplinarias aplicables a los distribuidores
0ue violen algunos de los deberes antes mencionados, tales como suspensin de entregas o asignacin del margen de
reventa correspondiente a las operaciones efectuadas fuera de su ;ona, al distribuidor e?clusivo de esa rea.
-& <e haberse estipulado obligaciones a su cargo relativas a la publicidad de los productos a
comerciali;ar, debe dar cumplimiento a lo acordado, segn las modalidades previstas. En caso de 0ue
nada se hubiese pactado al respecto, se desprende como consecuencia de la puesta a disposicin de toda su
estructura, su obligacin de reali;ar las publicidades / promociones necesarias para una ptima
colocacin de los productos. Cabe aclarar 0ue, en virtud del principio de autonom!a de la voluntad #art.
1.1,7, Cd. Civil&, el programa de propaganda o publicidad puede estar centrali;ado por el productor, por
el distribuidor, o compartido por ambos.
.& (i se hubiere pactado, debe permitir la fiscali;acin / el control de su empresa por parte del
distribuido. Este control se considera impl!cito en los contratos donde se pacta una clusula de
e?clusividad en favor del productor.
2& Eantener un stocC de mercader!as 0ue le permita hacer frente a ma/ores e inusuales demandas por
parte de los consumidores.
7& Keali;ar estudios de mercado, investigacin de la clientela / cual0uier otra actividad a su alcance,
tendientes a lograr un continuo progreso en las ventas.
5& Kesponde por eviccin / vicios redhibitorios con respecto a los terceros ad0uirentes de los productos
distribuidos.
)ambin es responsable por los da%os provocados por las cosas 0ue introduo en el mercado. Es un proveedor
profesional de productos, 0ue interviene en el proceso de circulacin de bienes / servicios, debiendo verificar el
estado de stos. 7uede responsabili;rselo por aplicacin de la teor!a del riesgo provecho #art. 1.113, parte 1Z, Cd.
Civil&, /a 0ue, como el fabricante, se sirve de la cosa.
c& :elaciones con terceros compradores: Consecuencia directa de 0ue el distribuidor es un comerciante
independiente / autnomo, 0ue acta a nombre / riesgo propios cuando coloca las mercader!as del productor,
fabricante, o importador, es 0ue no se establece ninguna relacin ur!dica entre el ltimo / el tercer ad0uirente.
7recisamente, el distribuido acude a este intermediario a fin de no asumir los riesgos derivados de la
comerciali;acin directa de sus productos #entre ellos, la cobran;a de los crditos a una multitud de
compradores individuales&. 7or medio de esta figura, recurre a un distribuidor, cu/o crdito / situacin
econmico8financiera son tenidos especialmente en cuenta al contratar.
Es as! 0ue el distribuidor tambin responde por la calidad de los productos distribuidos, habiendo la urisprudencia
sostenido al respecto 0ue =no est liberado de la obligacin de verificar el estado de las cosas compradas el
distribuidor e?clusivo, alegando, 0ue no puede abrir los pa0uetes 0ue estn destinados a la reventa> #C 1Z CivCom
$$lanca, 31L3L22, E<, 1285,,, / )), 14383,,&.
7ero como /a tuvimos oportunidad de e?presar, el damnificado podr dirigir su accin por responsabilidad, civil
contra el distribuidor o contra el distribuido, por0ue pesa sobre cada uno de los suetos 0ue intervienen en la
cadena de produccin / comerciali;acin un deber de control de la calidad de todos los bienes obeto de esta
operatoria.
Extincin:
'a distribucin se e?tingue por causas ordinarias, comunes a todos los contratos+ sin embarg, algunas de ellas
presentan matices especiales, dadas las peculiaridades de la figura en cuestin. E?isten, adems, causales de e?tincin
propias de este contrato. 7ondremos, entonces, especial nfasis en el desarrollo de estas ltimas.
9l efecto, deben diferenciarse dos supuestos1
a& En caso de tratarse de un contrato de pla;o determinado, no pueden las partes apartarse de la relacin antes de
su vencimiento, salvo la configuracin de una causal de resolucin e?presamente prevista por las partes, o el
incumplimiento de una prestacin esencial por cual0uiera de las partes 0ue d lugar a la aplicacin del art. 412
del Cd. de Comercio. (i no se estableci una clusula de tcita reconduccin, ambas partes conservan su
derecho a dar por finali;ado el v!nculo, con la nica limitacin de 0ue ste no sea eercido abusivamente #art.
1.371, Cd. Civil&.
b& En caso de tratarse de un contrato de pla;o indeterminado, las partes pueden denunciarlo en cual0uier
momento, siempre 0ue el eercicio de dicha facultad no sea antifuncional #art. 1.371, Cd. Civil&, estando
adems obligadas a otorgar el preaviso pertinente a la otra parte contratante. Es conveniente 0ue se
estable;can en el contrato las modalidades / pla;os para el cumplimiento de este deber. (i no estn
estipulados surgirn de los usos / costumbres mercantiles. 'a urisprudencia ha entendido 0ue el preaviso no
es e?igible cuando el distribuidor no asumi ninguna obligacin concreta en orden a la comerciali;acin de
los productos del distribuido+ esto sucede, por eemplo, cuando no se han precisado todav!a las bases para
determinar las cantidades / las cualidades de las mercader!as a revender, / ello por0ue al estar ausente la
planificacin comercial, en realidad no se tipifica un contrato de distribucin+ ergo, tampoco surtir sus
efectos propios. 'a ra;n de ser del preaviso se encuentra en la necesidad de cada contratante de disponer de
un tiempo para suplir la futura falta de colaboracin de la parte denunciante.
'o habitual es 0ue las partes acuerden causales de rescisin o resolucin del contrato. En cuanto a stas, los
tribunales han dicho 0ue slo cabe poner fin al contrato en virtud de causales leg!timas / serias, se%alando en
numerosas oportunidades cules renen tales e?igencias. "recuentemente, suelen dar lugar a la resolucin de estos
contratos las siguientes causas1
1& 'a 0uiebra o concurso preventivo de cual0uiera de las partes.
4& 'a muerte o prdida de capacidad de uno de los contratantes #por ser un contrato intuitu personae&.
3& 'a transmisin del fondo de comercio.
-& El cambio de actividad /, con respecto a las personas de e?istencia ideal, la transformacin de sta, el
cambio del obeto social, la reduccin del capital / otras circunstancias semeantes.
.& 'as condenas de naturale;a penal.
2& 'a no colocacin de la cantidad m!nima de mercader!a prevista en el contrato.
7& 'a calidad de los productos, distinta a las condiciones 0ue fueron tenidas en cuenta como necesarias al
contratar.
'a rescisin unilateral del contrato, sin causa ustificada, o no acordada e?presamente, 0ue provoca un da%o a
la otra parte, da origen al derecho del contratante perudicado, de reclamar la reparacin correspondiente.
'a cuant!a de la indemni;acin se determina segn los da%os efectivamente probados, / comprende tanto el
da%o emergente como el lucro cesante #ganancias correspondientes al per!odo necesario para 0ue el deudor restable;ca
su ciclo de operaciones 8si no e?iste pla;o de duracin8, o las 0ue hubiese obtenido hasta el vencimiento del trmino
contractual 8cuando se lo pact8&. Con respecto al resarcimiento del da%o moral, si bien la urisprudencia no es
uniforme, entendemos 0ue el afectado por la ruptura intempestiva del contrato podr reclamarlo. (i el demandante es
una persona de e?istencia ideal, la doctrina udicial considera 0ue su configuracin se debe apreciar con especial
desconfian;a.
Contrato de "ran0uicia o "ranchising.
>ntroduccin:
Bno de los temas de estudio ms importantes para la poca actual es el relativo al &ranc/ising. )ambin lo es
en materia de bienes / servicios, dadas las caracter!sticas del plan econmico implementado en el denominado =auste
estructural de la econom!a>, iniciado en 1.,,3.
Es indudable 0ue, en los pr?imos a%os, determinadas empresas internacionales o transnacionales establecern
como estrategia el desarrollo hacia reas latinoamericanas / nuestro pa!s es proclive a este tipo de contratacin,
especialmente en el mbito de alimentos, no slo por l modelo econmico asumido, sino tambin por0ue la poblacin
#especialmente de clase media, media alta / sectores de estratos superiores& viaa constantemente al e?terior
conociendo de esta manera determinados bienes, prestaciones / marcas, /, por ltimo, por0ue la publicidad
transnacional tiene especial penetracin, pues el solo hecho de prometer un bien importado o un servicio mu/ especial
/ e?cepcional de probada eficacia en Estados Bnidos, implica un se%uelo importante.
Po/ en d!a, el contrato de &ranc/ising se manifiesta en distintos rubros. 9 modo eemplificativo podemos
mencionar los siguientes1 &ast &oods #Ec <onaldbs, 7umper :ic&, vestimenta #7ierre Cardin, Gves (aint 'aurent,
Christian <ior&, art!culos de tocador #Eartha Parff, 9gustina&, indumentaria #$enetton, <ufour, 9didas&, helader!as
#Eassera, "reddo, )ucn&, ;apater!as #Arimoldi, Austavo Cassin, $ata&, pelu0uer!as #Koberto Aiordano, Aiorgio&, /
muchos otros ms.
)rataremos de brindar un somero panorama del contrato de &ranc/ising / abordar los principales problemas de
responsabilidad.
El contrato de 2<ranc/ising(:
'a idea central es 0ue el due%o de la marca, mtodo, organi;ativo o CnoQ /oQ, llamado fran0uiciante, genera
un entorno de ?ito por eficiencia, calidad / renombre en consideracin a determinado producto o servicio 0ue
comerciali;a.
El tomador del negocio, denominado fran0uiciado, invierte sin tener 0ue reali;ar, estrategias de marCeting o
penetracin de mercado, pues lan;a el servicio con la e?periencia empresarial /a probada por el fran0uiciante. <e esta
forma, el negocio implica un relativo grado de seguridad / de beneficios.
7or esta metodolog!a se reali;a una colaboracin empresarial entre fran0uiciante / fran0uiciado, tanto en el
campo econmico como tecnolgico, manteniendo ambos independencia ur!dica.
Eediante esta colaboracin se produce un acelerado crecimiento de ambas empresas, con ahorro de capitales /
estrategias de globali;acin en la obtencin de nuevos mercados.
Bna de las cuestiones de ma/or trascendencia para el &ranc/ising es la intensidad / e?celencia del desarrollo
tecnolgico, 0ue lo distingue de la masificacin con 0ue se opera en bienes / servicios, 0ue slo poseen las empresas
transnacionales, /a 0ue se trata de una costosa inversin o mtodos de investigacin cient!fica con proteccin de
patentes, como lo hace Estados Bnidos, Hapn / el Eercado Comn Europeo.
Esto supone la homogenei;acin de los bienes / servicios 0ue se ofrecen segn tcnicas cient!ficas /
comerciales /a e?perimentadas / controladas en los pa!ses de origen.
7or un lado, el fran0uiciado relega la investigacin cient!fica, lo 0ue supone un ahorro en inversin
educacional, / el fran0uiciante, 0ue reali;a la inversin, multiplica las posibilidades de venta o locacin de los
servicios, e incluso, obtiene regiones de comerciali;acin cautivas, especialmente en pa!ses subdesarrollados.
<e esta manera, los derechos de los fran0uiciados se debilitan con el correr del tiempo, pues se profundi;a la
dependencia. 9dems, se cone?ionan otros contratos #v. gr., (ervice de aparatolog!a, controles o auditorias, etc.& como
lo ponen de manifiesto (ure;, Capusc!o / otros en la obra 4utonoma nacional o dependencia poltica
cient&ico8tecnolgica.
<ormas contractuales del 2<ranc/ising(:
'a comerciali;acin de esta nueva metodolog!a de e?pansin / penetracin en las econom!as subdesarrolladas
se puede reali;ar mediante, distintas modalidades como la integracin, con cierta independencia funcional para el
fran0uiciado, / mediante la asociacin entre ambos. Cada una de ellas posee ventaas e inconvenientes.
'a primera modalidad, de integracin empresarial, se desarrolla a travs de la creacin de sucursales o filiales.
<e esta forma, el fran0uiciante conserva el poder / control absoluto, manteniendo un grado de dependencia en el
fran0uiciado 0ue lo convierte en un simple representante de a0ul.
Esta primera modalidad es de suma importancia por0ue, el usuario posee su contrato de servicios, o
ad0uisicin del bien con el fran0uiciante, 0uien es el 0ue asume las obligaciones / soporta las responsabilidades, lo
cual en la prctica se desvanece por0ue estas filiales asumen el carcter de sociedades independientes / limitan as! su
responsabilidad. "ue utili;ada con ma/or intensidad en la dcada del 23 en la comerciali;acin de bienes, pero ho/
casi est en e?tincin+ era el modelo de las empresas estadounidenses.
El segundo modelo es el de la independencia estructural entre fran0uiciante / fran0uiciado, pues ste reali;a
una locacin o compra de la fran0uicia / desarrolla su propia empresa.
Esta independencia obviamente es condicionada, / abarca desde la publicidad, forma de instalacin /
organi;acin, hasta el modo de comerciali;acin de los bienes / servicios.
Esta situacin significa una estandari;acin de la pol!tica comercial en forma vertical, e implica control de
precios, calificacin de servicios, etctera. 'a log!stica del fran0uiciante es una cuestin estratgica 8muchas veces con
contrato cone?ionado8 0ue en determinadas ocasiones puede impedir un desarrollo ma/or del fran0uiciado.
Es la metodolog!a ms usada / la 0ue, desde el usuario, trae ms problemas para el encuadre de la
responsabilidad, sobre lo 0ue volveremos especialmente.
7or ltimo, la tipolog!a asociativa puede revestir a su ve; dos metodolog!as de integracin1 la conformacin
de un nuevo tipo societario o, simplemente, la unin transitoria de empresas o un joint venture' en este aspecto nos
remitimos a lo e?puesto en los cap!tulos espec!ficos.
'a posibilidad de combinacin de los contratos de &ranc/ising y de joint venture, podr!a darse mediante el
aporte a cargo del fran0uiciante consistente nicamente en brindar tecnolog!a, saber hacer, mtodos organi;ativos,
etctera.
(i conforman un nuevo tipo societario, se regirn por la le/ de sociedades #1,...3& en lo atinente a la tipolog!a
0ue asuman #annima, de responsabilidad limitada, etctera&.
'a inversin 0ue los pa!ses desarrollados reali;an en investigacin cient!fica / tecnolog!a muchas veces se
materiali;a en registracin de patentes, marcas / licencias, sean stas de aparatolog!a, procesos, medicamentos, etc,
0ue e?portan a los pa!ses subdesarrollados, con la finalidad de obtener nuevos mercados / penetrar en sus econom!as
dependientes, segn lo anali;amos en el cap!tulo atinente a transferencia de tecnolog!a.
(in embargo, pueden combinarse ambos contratos, /a 0ue la empresa, licenciante vende o arrienda la licencia
a otras empresas #licenciatarias& a cambio de un precio o canon /, luego, puede e?istir entre estos dos contratos
#licencia / &ranc/ising& una e?celente coordinacin a travs de contratos vinculados, con lo cual la debilidad del
control del licenciante se ve fortalecida por la del fran0uiciante.
El anlisis de la relacin contractual / la responsabilidad es ms compleo, pues los contratos suelen ser
independientes pero cone?ionados+ francamente representan obras de ingenier!a ur!dica.
El fran0uiciado / licenciatario 8reunido en una misma empresa8 se ve favorecido por un doble ahorro de
inversin, 0ue simplemente, reproduce un bien o un servicio e?perimentado, comercial / cient!ficamente.
*odalidades o operatorias del Contrato de "<ranc/ising":
En general, se esbo;an tres modalidades operacionales1 el &ranc/ising master, el &ranc/ising directo o
internacional / el &ranc/ising para desarrollo de tecnolog!a1
a& En el primero de ellos, tambin denominado contrato de &ranc/ising piloto, se establece una empresa
intermedia 0ue reali;a la seleccin de posibles fran0uiciados en un determinado pa!s o regin / 0ue acta a
modo de administradora / controladora del sistema+ tambin suele hablarse en estos casos de contratos de
subfran0uicias.
<e esta forma, el fran0uiciante delega en la empresa master todo el cometido, recibiendo de sta los pagos
correspondientes. 9 veces se trata simplemente de una filial del fran0uiciante+ sin embargo, en la actualidad, en el
rea del Eercado Comn Europeo se estn desarrollando empresas independientes dedicadas e?clusivamente a
este servicio.
b& Bna segunda modalidad es el &ranc/ising directo internacional. Es el 0ue se real reali;a por contrato directo
entre fran0uiciante / fran0uiciado. Aeneralmente se efecta en los pa!ses donde no e?isten sistemas
proteccionistas, de fcil penetracin por las multinacionales.
Esto implica para el fran0uiciante una ma/or rentabilidad / rapide; de los ingresos 8t!pica de los Estados Bnidos
de 9mrica8, / permite una ma/or comerciali;acin ms sectorial #v.gr. bienes o servicios para determinados
estratos sociales profesionales&.
c& 'a tercera es la modalidad 0ue suma al contrato de &ranc/ising, el derecho de desarrollo tecnolgico del
fran0uiciado+ se utili;a nicamente entre los pa!ses desarrollados #p. e., Estados Bnidos con *nglaterra&.
"acilita el acceso del fran0uiciado a la obtencin de tecnolog!a propia.
7odemos se%alar algunas otras caracter!sticas 0ue aparecen invariablemente en la contratacin global de
fran0uicia1 e?clusividad regional+ contratos de duracin indefinida, con fuertes indemni;aciones para el
fran0uiciante en caso de rescisin unilateral del fran0uiciado+ contratos cone?ionados con bienes complementarios
o medicamentos, laboratorios, etctera. Aeneralmente implica para el fran0uiciado un doble pago1 el derecho de
entrada, / los ro/alties o canon o participacin en las ganancias, o varios de ellos en conunto.
>mplementacin y desarrollo del contrato de "<ranc/ising":
Es interesante ver cmo o s concretan pragmticamente estos contratos, pues a menudo implican un contrato
preliminar en donde el fran0uiciado debe cumplimentar ciertas pruebas e implementar determinados re0uisitos.
Kespecto de las pruebas, podemos se%alar la formacin de e0uipos / su entrenamiento en el CnoQ /oQ espec!fico, la
disciplina del personal, la capacitacin, etctera.
En cuanto a los re0uisitos, se suelen incluir la ubicacin ;onal, la ornamentacin de edificios 80ue en materia
de bienes son bastante rigurosos8, el suministro e?clusivo por el fran0uiciante de papeler!a, membretes, etctera.
Bna cuestin de trascendencia es lo atinente al sistema organi0ativo en las relaciones
fran0uiciante8fran0uiciado, fran0uiciados entre s! #por sistemas de derivaciones / fran0uiciados8usuarios, debindose
adoptar directrices mu/ espec!ficas, instrucciones, normas referentes al personal, prestacin de servicios adicionales a
usuarios, etctera.
El conunto de estas =reali;aciones> para el acceso al contrato definitivo debemos encuadrarlo en s! mismo,
como una situacin contractual 8por asimilacin debe aplicrsele esta normativa, pues no e?iste una regulacin
espec!fica8+ sin embargo, como compleo contractual, respecto del contrato definitivo, funciona como /ec/o
condicional / constitu/en situaciones precontractuales.
En el contrato definitivo sobresalen algunas cuestiones 0ue 0ueremos resaltar por su importancia. 9s!, e?isten
tres obligaciones 0ue para los fran0uiciantes son mu/ relevantes / usualmente ponen especial nfasis1 el secreto del
CnoQ /oQ, la no competencia / el reingreso de informacin.
a& El primero apunta a una cuestin fundamental, pues el valor de la informacin, mtodos, etc., es tan
importante 0ue implican en esencia, de la fabricacin o la e?clusividad del mtodo cient!fico. Esta obligacin
se mantiene aun a posteriori de finali;ado el contrato de fran0uicia, con fuertes penalidades,
responsabilidades personales / solidarias, avales comerciales / bancarios, etctera.
b& El segundo acpite se relaciona precisamente con la proteccin legal de la fran0uicia. En los Estados Bnidos
de 9mrica son mu/ rigurosos en el tratamiento de las indemni;aciones por incumplimiento de ests
obligaciones / las consideran dentro del mbito de los il!citos de competencia desleal entre empresas.
c& En cuanto al reingreso de informacin implica no slo la posibilidad de obtener informacin para el
fran0uiciante, sino indirectamente una imposibilidad de desarrollo para el fran0uiciado, o visto desde, la otra
ptica, la posibilidad de un ma/or control.
En esto ha/ 0ue ser mu/ prudentes, pues la informacin puede involucrar a los usuarios del sistema 0ue, en
principio, go;an de la proteccin / derecho a disponer de esa informacin.
9ctualmente, esto tiene especial incidencia en materia de informacin sobre situaciones personales #v.gr., estados
civil / patrimonial&.
d& @tras consideraciones 0ue se tienen en cuenta son las atinentes a publicidad #a veces va ligado a la reali;acin
por determinadas agencias / de determinadas formas, siendo esto comn a todas las fran0uicias&+ el
e0uipamiento de personal sometido a reglas r!gidas, etctera.
:elaciones del Usuario, <ran#uiciante y <ran#uiciado:
'a cuestin /a ha sido debatida en general respecto de la fran0uicia. cemelmaer de Carlucci, se%al 0ue
frente al consumidor, debe aparear la responsabilidad tanto del fran0uiciante como del fran0uiciado. El fundamento
es 0ue =tratndose de da%os a la salud del consumidor puede dirigirsee contra 0uien aparece a sus oos como el 0ue
lan; el producto al mercado / esa identificacin proviene de la marca+ en otros trminos, es la marca la 0ue se%ala al
responsable> 14proximacin al &ranc/ising. Especial re&erencia al r$gimen de la responsabilidad civil, p. G5,7.
)ambin recuerda esta distinguida urista mendocina 0ue la solucin /a hab!a sido consagrada por el art. 4.172
del vetado 7ro/ecto de Bnificacin Civil / Comercial1 =Cuando se trate de productos de consumo se aplicar la
imputacin obetiva de la responsabilidad del art. 1.113. Kespondern concurrentemente el vendedor, el productor o
fabricante, el importador, el ma/orista, / 0uien ha/a puesto su marca en el producto, sin peruicio de las acciones de
regreso>.
Coincidimos ideolgicamente con la opinin de cemelmaer de Carlucci / con la regulacin del 7ro/ecto+ sin
embargo, como principio general, la figura de la fran0uicia en la econom!a capitalista tiene la funcin del traslado de
riesgo econmico, de all! 0ue ser!a el fran0uiciado 0uien deber!a asumir la reparacin econmica.
7ensamos 0ue, aun sin una legislacin espec!fica, acarrea la responsabilidad del fran0uiciado #por contrato& /
del fran0uiciante #por ser due%o del servicio+ e0uiparado a la cosa por v!a de los arts. 1.143, 4.311 / 4.314, Cd. Civil,
o considerando al fran0uiciado como dependiente 8cemelmaer de Carlucci8, o como preferimos, por la consideracin
de la figura de grupos econmicos o agrupacin econmica de control&. *gual sentido / ra;onamiento ur!dico puede
aplicarse al licenciante.
Kecordemos 0ue la le/ de defensa de los derechos del consumidor #4-.4-3&, estableci en el art. 13 la
responsabilidad solidaria en la cadena de comerciali;acin, lamentablemente vetado por el 7oder Eecutivo.
3. Contrato de comisin.
Concepto
7ara el Cdigo de Comercio argentino, art. 444, la comisin es una especie de mandato comercial, por la cual
0uien acta por cuenta aena, lo hace en relacin a uno o varios negocios determinados, pero obrando ante los terceros
con 0uienes l contrata a nombre propio. 7or ello dice la segunda parte del art. 4441 =(e llama comisin o
consignacin, cuando la persona 0ue desempe%a por otros, negocios individualmente determinados, obra a nombre
propio o bao la ra;n social 0ue represente>.
7or ello, puede afirmar Ealagarriga #ratado... cit, pg. 7.&, 0ue entre nosotros e?iste el mandato civil, 0ue es
a0uel 0ue define el art. 1.5,2 del Cd. Civil / 0ue no se desnaturali;a aun0ue el mandatario obre en nombre propio
#art. 1.,4,& / el mandato comercial 0ue podemos subdividir en mandato comercial propiamente dicho #art. 444,
primera parte /, la comisin 0ue se definida por el art. 444 segunda parte&. En el mandato comercial propiamente
dicho, el 0ue administra el negocio obra en nombre de la persona 0ue le ha encomendado tal tarea, mientras 0ue en la
comisin la persona 0ue se desempe%a por otros, en negocios individualmente determinados, obra en nombre propio
o bao la ra;n social 0ue representa.
Kecordemos 0ue el Cdigo de Comercio de Espa%a, al legislar sobre la comisin mercantil, en la seccin
primera del t!tulo ***, del libro **, dice en el art. 4--1 =(e reputar comisin comercial el mandato, cuando tenga por
obeto un acto u operacin de comercio / sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el
comisionista>. 9grega el art. 4-.1 =El comisionista podr desempe%ar la comisin contratando en nombre propio o en
el de su comitente>.
En consecuencia de lo dicho, para 0ue ha/a comisin es necesario 0ue se acte por cuenta aena, 0ue ello se
haga en nombre propio / adems 0ue se trate de un acto o una serie de actos determinados / 0ue se o esos actos sean
de comercio. (i los actos no fueran de comercio, nos encontrar!amos frente al mandato civil, aun0ue el encargo ha/a
sido para se o esos actos / no en trminos generales / aun0ue el encargo se cumpla sin invocarse el nombre de 0uien
lo confiri.
Art. 444 del Cdigo de comercio: "e llama especialmente mandato, cuando el %ue administra el negocio
obra en nombre de la persona %ue se lo ha encomendado.
"e llama comisin o consignacin, cuando la persona %ue desempe6a por otros, negocios individualmente
determinados obra a nombre propio o ba#o la ra<n social %ue representa.
Caracteres1
(on caracteres de la comisin1
a& Es bilateral1 por cuanto desde el momento en 0ue se celebra ambas partes ad0uieren obligaciones
reciprocas entre si+
b& es oneroso1 por0ue las ventaas de una u otra de las partes no les son concedidas sino por una
prestacin 0ue ella le ha hecho o se obliga a hacerle+
c& es consensual1 /a 0ue 0ueda perfeccionado con el simple consentimiento 0ue reali;an las partes, sin
necesidad para su perfeccionamiento de la entrega de la cosa+
d& es nominado por0ue se encuentra legislado en el Cdigo de Comercio en el Capitulo 4. <e las
comisiones / consignaciones # desde el art. 434 al art. 451&+
e& es no &ormal, por0ue no e?ige formalidad alguna para su celebracin.
f& es conmutativo, por0ue las ventaas / prestaciones son conocidas ab initio o sea en el momento en 0ue
se contrata, / no dependen de un acontecimiento incierto.
Clases
7or su parte ha dicho la urisprudencia urugua/a 0ue el comisionista difiere del empleado en 0ue si bien como
ste pone al servicio de otra persona su actividad, contrae su propia responsabilidad / reali;a, en oficinas propias, por
cuenta de otros, operaciones aisladas / transitorias #conf. Ealagarriga, ratado... cit, pg., 53&.
@beto del contrato de comisin
:os remitimos al obeto del mandato1
^ <ebe ser licito
Art. 1.. del Cdigo civil: :ueden ser ob#eto del mandato todos los actos l$citos, susceptibles de producir
alguna ad%uisicin, modi&icacin o e-tincin de derechos / obligaciones.
^ Es nulo cuando se da alguno de los siguientes supuestos1
f representacin de un incapa; de derecho.
Art. 1., del Cdigo civil: 5l mandato no da representacin, ni se e-tiende a las disposiciones de ltima
voluntad, ni a los actos entre vivos, cuyo e#ercicio por mandatarios se proh$be en este Cdigo, o en otras
leyes.
f cuando el mandato tenga por obeto un negocio de inters e?clusivo del mandatario.
Art. 1.4 del Cdigo civil: 5l mandato puede tener por ob#eto uno o m)s negocios de inter*s e-clusivo del
mandante, o del inter*s comn del mandante y mandatario, o del inter*s comn del mandante y de
terceros, o del inter*s e-clusivo de un tercero0 pero no en el inter*s e-clusivo del mandatario.
(ituacin ur!dica del comitente, del comisionista / de los terceros contratantes.
En el mandato comercial cuando el mandatario contrata con un tercero, lo hace a nombre del mandante, por lo
tanto el mandante / el tercero 0uedan vinculados como si entre ellos hubieran reali;ado la operacin directamente.
Entre el tercero / el mandatario no se establece relacin alguna, por0ue en realidad el tercero contrato con el mandante
/ no con su representante.
Art. 434 del Cdigo de comercio: 5ntre el comitente y el comisionista, hay la misma relacin de derechos y
obligaciones %ue entre el mandante y mandatario, con las ampliaciones o limitaciones %ue se prescriben
en este Cap$tulo.
Art. 433 del Cdigo de comercio: 5l comisionista %ueda directamente obligado hacia las personas
con %uienes contratare, sin %ue *stas tengan accin contra el comitente, ni *ste contra a%u*llas, a no ser
%ue el comisionista hiciere cesin de sus derechos a &avor de una de las partes.
En cambio la comisin crea dos clases de relaciones1
a& entre el comisionista / el comitente se rige por las mismas normas 0ue se refieren a la relacin entre
mandante / mandatario.
b& entre el comitente / el tercero contratante no ha/ relacin alguna
9ceptacin de la comisin
9ntiguamente, conforme lo establec!an las @rdenan;as de $ilbao, todo comerciante a 0uien otro encargase la
compra de cual0uier gnero de mercader!as deb!a atender el pedido, cosa similar a lo dispuesto en el antiguo derecho
italiano. :o es sa la solucin en la actualidad /, a propsito, dispone el art. 43., Cd. de Comercio1 =El comisionista
es libre de aceptar o rehusar el encargo 0ue se le hace. (i rehsa, debe dar aviso al comitente dentro de las veinticuatro
horas, o por el segundo correo+ si no lo hiciere ser responsable sable de los da%os / peruicios 0ue ha/an sobrevenido
al comitente por no haber recibido dicho aviso. (in embargo, el comerciante 0ue fuese encargado por otro comerciante
de diligencias para conservar un crdito, o las acciones 0ue las le/es otorguen, no puede dear de aceptar la comisin,
pero en caso de 0ue rehusndola, se perdiese l crdito o los derechos para la conservacin se trataba de asegurar>.
En consecuencia del te?to trascripto, nosotros debemos puntuali;ar1
1& 0ue el comisionista es libre de aceptar o no la comisin encomendada, /
4& 0ue en el supuesto en 0ue la rechace debe dar aviso al comitente dentro de las veinticuatro horas o por el
segundo correo
En el caso de 0ue no enviase ase la comunicacin en el trmino / forma establecidos, el comisionista 0ue no
aceptase la comisin slo responder por los da%os / peruicios 0ue ha/an sobrevenido al comitente, por no haber
recibido el aviso fiado por la le/. El sistema difiere de la solucin del Cdigo Civil, /a 0ue de acuerdo a los arts.
1.577 / 1.575, el mandato entre presentes se presume aceptado si el mandante entrego su poder al mandatario, / ste
lo recibi sin protesta alguna #art. 1.577&, ente ausentes la aceptacin del mandato no resultar del silencio del
mandatario, sino en los casos siguientes1
1& s! el mandan remite su procuracin al mandatario, / ste lo recibe sin protesta alguna, /
4& si el mandante le confiri por cartas un mandato relativo a negocios 0ue por su profesin o modo de vivir
acostumbraba recibir las cartas. En cambio, de acuerdo al art. 43., en caso de silencio el comisionista 0ue
no aceptase la comisin / 0ue no hubiese comunicado en trmino tal decisin, responder de los da%os /
peruicios debiendo reali;ar las gestiones 0ue prescribe el art. 432 / 437 del te?to del Cdigo.
En el te?to trascripto conforme la ltima parte del art!culo, e?iste un supuesto de aceptacin obligatoria / es
a0uel en 0ue el encargo 0ue un comerciante da a otro de diligencias para conservar un crdito o las acciones 0ue las
le/es otorguen, se perder!a. En este supuesto dice el Cdigo, =...el comerciante... no puede dear de aceptar la
comisin, en el caso de 0ue, rehusndola, se perdiere el crdito o los derechos cu/a conservacin se trataba de
asegurar>.
Kespecto de la forma de eecucin nos debemos atener al art. 435, 0ue e?presamente dispone1 =El
comisionista 0ue aceptase el mandato, e?presa o tcitamente, est obligado a cumplirlo, conforme las rdenes o
instrucciones del comitente. En defecto de stas, o en la imposibilidad de recibirlas en tiempo oportuno, o si le hubiere
autori;ado para obrar a su arbitrio u ocurriese suceso imprevisto, podr eecutar la comisin obrando como lo har!a en
negocio propio, / conformndose al uso del comercio, en casos semeantes>.
Es decir, en primer lugar conforme lo especifica el art!culo, el comisionista debe seguir las instrucciones del
comitente. 7ero si no e?istieran ellas o s! tuviese autori;acin para obrar a su arbitrio o finalmente ocurriese un suceso
imprevisto 0ue modificase el alcance de las instituciones recibidas, el comisionista deber eecutar la comisin
obrando1
1& como lo har!a en negocio propio /
4& formndose al uso del comercio, en casos semeantes.
9gregamos 0ue el art. 43, establece 0ue la comisin es indivisible, / 0ue sea una parte, se considera aceptada
en el todo, / dura mientras el negocio encomendado no est completamente concluido.
Art. 43+ del Cdigo de Comercio: 5l comisionista es libre de aceptar o rehusar el encargo %ue se le hace.
"i rehsa, debe dar aviso al comitente dentro de las veinticuatro horas, o por el segundo correo0 si no lo
hiciere, ser) responsable de los da6os y per#uicios %ue hayan sobrevenido al comitente, por no haber
recibido dicho aviso.
"in embargo, el comerciante %ue &uese encargado por otro comerciante de diligencias para conservar un
cr*dito, o las acciones %ue las leyes otorguen, no puede de#ar de aceptar la comisin, en el caso de %ue,
rehus)ndola, se perdiere el cr*dito o los derechos cuya conservacin se trataba de asegurar.
*ndivisibilidad
Art. 43 del Cdigo de Comercio: (a comisin es indivisible. Aceptada en una parte, se considera
aceptada en el todo, y dura mientras el negocio encomendado no est* completamente concluido.
(ustitucin de la comisin legitima / voluntaria+ sus efectos
(ustitucin legitima1
a& cuando esta autori;ada.
b& cuando la naturale;a de la comisin as! lo e?ige.
c& cuando sucede en un hecho inslito e imprevisto.
En este caso, si ha/ responsabilidades, no responde el comisionista siempre / cuando demuestre 0ue
transmiti fielmente al sub 8comisionista las rdenes impartidas por el comitente.
(ustitucin voluntaria
(i la sustitucin se hubiera hecho sin necesidad o sin mediar autori;acin, el comitente tiene accin directa
contra el sustituido / el sustit/ete.
Comisin de garant!a.
Art. 4+' del Cdigo de comercio: Cuando el comisionista, adem)s de la comisin ordinaria, percibe otra
llamada de 9garant$a9, corren de su cuenta los riesgos de la cobran<a, %uedando en la obligacin directa
de satis&acer al comitente el saldo %ue resulte a su &avor a los mismos pla<os estipulados, como si el
propio comisionista hubiese sido el comprador.
"i la comisin de garant$a no se hubiese determinado por escrito, y sin embargo el comitente la hubiese
aceptado o consentido, pero impugnare la cantidad, se entender) la %ue &uese de estilo en el lugar donde
residiere el comisionista, y en de&ecto de estilo, la %ue &uere determinada por arbitradores.
Art. 4+. del Cdigo de comercio: 5l comisionista no responde en caso de insolvencia de las personas con
%uienes contratare en cumplimiento de su comisin, siempre %ue al tiempo del contrato, &uesen reputadas
idneas, salvo los casos del art$culo 4+', o si obrare con culpa o dolo.
E&ectos: derec/os y obligaciones del comisionista y del comitente.
Pro/ibiciones1 El art. 434 dispone1 =Entre el comitente / el comisionista, ha/ la misma relacin de derechos /
obligaciones 0ue entre el mandante / mandatario, con las ampliaciones o limitaciones 0ue se prescriben en este
capitulo>, / por ello es 0ue debemos tener presente las disposiciones contenidas para el mandato comercial / tambin
para el mandato civil. (ern de aplicacin los arts. 1.,-5 / 1,-,, en cuanto 0ue el comitente debe anticipar al
comisionista las cantidades necesarias para la eecucin de la comisin, si as! lo pidiera a0ul #Conf. art. 1.,-5, Cd.
Civil&+ en caso de 0ue el comisionista las hubiere anticipado, debe el comitente reembolsarlas aun0ue el negocio no le
ha/a resultado favorable / aun0ue los gastos le pare;can e?cesivos, con tal de 0ue no pueda imputarle falta alguna al
comisionista / 0ue no se probase 0ue no fueran realmente e?cesivos #art. 1.,-, del Cd. civil&.
El comisionista est% obligado1
1& en forma directa hacia las personas con 0uienes contrata, sin 0ue stas tengan accin contra el comitente, ni
ste contra a0uellas, /a 0ue establece el art. 4331 =El comisionista 0ueda directamente obligado hacia las
personas con 0uienes contratare, sin 0ue stas tengan accin contra el comitente, ni ste contra a0uellas, a no
ser 0ue el comisionista hiciere cesin de sus derechos a favor d una de las partes>+
4& a responder ante el comitente por los da%os / peruicios si se apartare de las instrucciones recibidas o s! en la
eecucin de la comisin no satisficiera lo 0ue es estilo en el comercio #art. 4-4&. El art!culo atena las
consecuencias disponiendo1 =... (in embargo ser ustificable el e?ceso de comisin1
1& si resultase ventaa al comitente+
4& si la operacin encargada no admitiese demora, o pudiese resultar da%o de la tardan;a, siempre 0ue el
comisionista ha/a obrado segn la costumbre generalmente practicada en el comercio+
3& si mediare aprobacin del comitente o ratificacin con entero conocimiento de causa>+
3& a cumplir con las le/es / reglamentos fiscales, por e?presa disposicin del art. 4--, 0ue dice1 =Es de cargo del
comisionista cumplir con las obligaciones prescriptas por las le/es / reglamentos fiscales en ra;n de las
negociaciones 0ue se le han encomendado. (i se contraviniera a ellas o fuese omiso en su cumplimiento, ser
su/a la responsabilidad, aun0ue alegase, haber procedido con orden e?presa del comitente>+
-& a comunicar puntualmente, a su comitente todas las noticias convenientes sobre las negociaciones 0ue puso a
su cuidado, para 0ue ste pueda confirmar, reformar o modificar sus rdenes, / en el caso de haber concluido
la negociacin, deber indefectiblemente darle aviso dentro de las veinticuatro horas, o por el correo ms
inmediato al d!a en 0ue se cre el convenio. <e no hacerlo, adems de las responsabilidades ordinarias, sern
a su cargo todos los peruicios 0ue pudieran resultar de cual0uier mudan;a 0ue acordare el comitente sobre las
instituciones. Esto es lo 0ue e?presamente dispone el art. 4-.+
.& a responder, adems, si no verifica en trmino las cobran;as comprendidas en el encargo 0ue se le diera por el
comitente #art. 423&, / tambin responde si se le ha encargado la construccin de un seguro no lo ha hecho,
salvo 0ue no tuviera fondos suficientes del comitente para contratarlo / pagar las primas, o 0ue,
imposibilitado de celebrarlo, con tiempo le diese aviso a su comitente #art. 4.373&+
2& a responder de la prdida o e?trav!o de los fondos metlicos o moneda corriente 0ue tenga en su poder,
pertenecientes al comitente, aun0ue el da%o o prdida provenga de caso fortuito o de violencia, a no ser 0ue lo
contrario se ha/a pactado e?presamente / salvo las e?cepciones 0ue nacieran de circunstancias especiales,
cu/a apreciacin 0ueda librada a la prudencia / circunspeccin de los )ribunales #art. 473&+
7& a rendir cuenta detallada / ustificada de su gestin al comitente #art. 477&.
El comisionista tiene derec/o1
1& a percibir una comisin por su trabao, la cual no habiendo sido e?presamente pactada, ser
determinada por el uso comercial del lugar donde se hubiera eecutado la comisin #art. 47-&+
4& a sustituir en otro la comisin aun cuando para ello no tenga e?presas facultades, si as! lo e?igiere la
naturale;a de la operacin, o si fuere indispensable por algn caso imprevisto o inslito. 'a sustitucin puede
hacerla a su nombre, o al del comitente. En el primer caso, contina la comisin por medio del
subcomisionista. En el segundo, pasa enteramente a ste #art. 4.1&+
3& de retencin / privilegio por los desembolsos 0ue leg!timamente hubiese hecho, as! como por la
comisin 0ue le sea debida. <ispone el art. 47,1 ='os efectos consignados as! como los ad0uiridos par cuenta
del comitente, se entienden especialmente obligados al pago de las anticipaciones 0ue se hubieren hecho,
gastos de transporte conservacin / dems leg!timos, as! como a las comisiones e intereses respectivos>.
3on consecuencias de dic/a obligacin:
1& 0ue ningn comisionista puede ser compelido a entregar los efectos 0ue recibi o ad0uiri en comisin, sin
0ue previamente se reembolse de sus anticipaciones, gastos, comisiones e intereses, si los hubiere+
4& 0ue en caos de falencia ser pagado sobre el producto de los mismos gneros, con la preferencia establecida
en el art. 1..33. Kecordemos 0ue esta ltima cita es con referencia al art. 133, inc 5Q de la le/ 11.71, derogada
por la le/ 1,...1.
El comitente est% obligado1
1& a abonar las comisiones / gastos 0ue demande la actividad del comisionista+
4& a remitir las sumas 0ue le sean solicitadas para el cumplimiento de la comisin encargada+
3& debe remitir las rdenes e instrucciones 0ue pretende sean seguidas por el comisionista.
El comitente tiene derec/o1
1& a e?igir el cumplimiento de las instituciones dadas+
4& a 0ue se le rinda cuenta documentada de los gastos 0ue ha/a reali;ado el comisionista+
3& a e?igir del comisionista 0ue responda de las consecuencias perudiciales de un contrato, cuando no ha
seguido las instrucciones oportunamente dadas #art. 4-3&+
-& a e?igir del comisionista el cumplimiento de las le/es / reglamentos fiscales, conforme el art. 4--+
4l comisionista le est% pro/ibido conforme a las deposiciones legales del cap!tulo 0ue estudiamos1
1& alterar sin tener autori;acin para ello las mareas de los efectos 0ue hubiera comprado o vendido en
cumplimiento de la comisin #art. 4.-&+
4& apropiarse de las econom!as o ventaas 0ue consiguiere con su gestin cumplida #art. 4..&+
3& ad0uirir por si o por interpsita persona, salvo si tiene autori;acin e?presa para ello por parte del comitente,
los efectos 0ue se le encarg vender #art. 424&+
-& cumplir la comisin ad0uiriendo efectos propios o aenos 0ue tenga en su poder salvo tambin si tiene
conformidad del 0ue le dio el encargo #art. 423&+
.& tener efecto, de una misma especie pertenecientes a diversos due%os bao una misma marca, sin distinguirlos
con una contramarca #art. 42.&+
2& distraer del destino ordenado los fondos 0ue tuviere del comitente #art. 42,&.
7& verificar una operacin, sin autori;acin e?presa, a precios / condiciones 0ue no fueran los corrientes #art.
474&+
5& tampoco puede, sin autori;acin de su comitente, hacer prstamos, anticipaciones o ventas al fiado, conforme
el art. 4.7, /a 0ue de hacerlo toma a su cargo todos los riesgos inherentes a tal conducta.
<istribucin comercial
Caracter!sticas comunes
a& (on contratos celebrados por adhesin.
b& (on contratos at!picos, es decir 0ue no estn regulados legalmente aun0ue tienen tipicidad social.
c& (on contratos intuitg personh. 7or ello en los pa!ses 0ue tienen reguladas estas figuras se considera 0ue el
agente distribuidor o concesionario es persona f!sica, su incapacidad o muerte es causa de e?tincin del
contrato.
d& Esta en una relacin de sustitucin tcnica respecto del principal.
e& (on contratos de duracin destinados a crear una relacin estable de modo 0ue les permita amorti;ar las
inversiones reali;adas / obtener una ganancia ra;onable.
4. Contrato de sociedad civil
Concepto1
9gencia <istribucin Comisin "ran0uicia
^ 9cta por nombre
/ cuenta del
mandante.
^ 9cta en nombre / por
cuenta propios.
^ 9cta en nombre / por
cuenta propios.
^ 9cta en nombre / por cuenta
propios.
^ :o ad0uiere la
propiedad de los
bienes
^ 9d0uiere la propiedad de
los bienes.
^ 9d0uiere la propiedad de los
bienes / adems asume
garant!a de buen
funcionamiento / servicio.
^ @btiene la concesin de la
marca o el producto,
asesoramiento acerca de los
mtodos de produccin / medios
de venta.
^ 'a ganancia es
una comisin o un
porcentae sobre las
ventas.
^ 'a ganancia es la
diferencia entre el precio de
compra / el precio de venta
de los productos.
^ 'a ganancia es la diferencia
entre el precio de compra / el
precio de venta de los
productos.
^ Kegal!as, precio fio, porcentae
sobre las ventas.
^ )iene ;ona
e?clusiva.
^ )iene ;ona determinada. ^ )iene ;ona de actuacin pero
no siempre es e?clusiva.
^ )iene ;ona e?clusiva.
Es necesario, en primer trmino, destacar la importancia del rgimen de las sociedades en el derecho privado.
En la actualidad predominan las sociedades comerciales, pero an interesa el sistema de las civiles principalmente
por0ue las normas del derecho civil, en materia comercial, son supletorias.
Pa/ 0ue destacar 0ue la modificacin del art. 33, Cd. Civil, ha puesto fin al problema antiguo de la
sociedades, pues su segunda parte, en el apartado respectivo 0ue se refiere a las personas ur!dicas de derecho
privado, menciona e?presamente a las sociedades civiles / comerciales. :aturalmente, deben ser constituidas de
conformidad con la le/.
El. art. 1.2-5 nos da el concepto cuando dice 0ue =habr sociedad si dos o ms personas se hubieran
mutuamente obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, 0ue se
dividirn entre s!, del empleo 0ue hicieren de lo 0ue cada uno hubiere aportado>. Esta definicin indica 0ue la
e?istencia de la sociedad civil, est !ntimamente ligada a la voluntad de las utilidad de efectuar prestaciones, con un
fin determinado, obtener utilidad / dividirla.
'a proporcin de divisin no es ine?orablemente igual+ pero desde /a se%alamos 0ue es nula, s! alguno de los
socios slo obtiene ganancias / no participa en las prdidas.
Art. 1.'!. del Cdigo civil: Habr) sociedad, cuando dos o m)s personas se hubiesen mutuamente
obligado, cada una con una prestacin, con el &in de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, %ue
dividir)n entre s$, del empleo %ue hicieren de lo %ue cada uno hubiere aportado.
Caracteres1
1& Es un contrato conmutativo1 por0ue las prestaciones de las partes estn efectuadas con el fin de mantener el
e0uilibrio entre el respectivo aporte / la participacin en prdidas / ganancias.
4& Es un contrato oneroso, por0ue las prestaciones de cada socio tienen vinculacin con las prestaciones 0ue
realice el otro socio o los otros socios+ se tiene en cuenta el importe de la prestacin de cada socio.
3& Es consensual+ en mrito a este carcter, una ve; prestado el consentimiento nacen las obligaciones de las
partes / se generan los efectos+ ello sin peruicio de 0ue los aportes se incorporen al haber social con
posterioridad.
-& Es intuitu personae, por0ue se celebra teniendo en cuenta la persona de los otros socios+ no es posible en el
contrato de sociedad civil, la sustitucin de los socios sin consentimiento de los restantes.
.& Es un contrato de gestin colectiva, por0ue cada uno, en todo conforme al contrato, debe cumplir su funcin.
2& Es un contrato de tracto sucesivo+ no tiene por fin una sola operacin, es para actividades 0ue pueden generar
ganancias a dividir entre los socios de conformidad con sus aportes. En el derecho romano, entre las diversas
especies de sociedades se aceptaba la constituida para un negocio determinado #*nst., d Hustiniano, 384.82
conf. @rtolan, >nstituciones, **, pg. 3--+ :amur, >nstituciones **, pg. 45., C, pg. -,, ed. 1.5,3+ 9rias
Kamos ?erec/o :omano, parg. 435, pg. 2-7, 13Z ed, Eadrid&.
'a misma situacin se reiteraba en el Cdigo de Comercio #art. 3,. / ss.&, / en la actual 'e/ de (ociedades
Comerciales, tenemos la regulacin de los arts. 321 / ss., situacin 0ue no se da en el Cdigo Civil+
oportunamente volveremos para establecer, si aun en materia comercial, importa una sociedad o en participacin.
7& Es plurilateral1 por0ue es admisible la pluralidad de socios. En caso de limitarse a dos, es bilateral por0ue
genera obligaciones rec!procas #art. 1.135, Cd. Civil&.
5& Es &ormal por0ue tiene prescripto, normalmente, una forma determinada #arts. 1.124 / 1.15-, inc. 3Q&. En
materia comercial, el art. - de la le/ 1,...3 dispone 0ue el contrato por el cual se constitu/a o modifi0ue una
sociedad ser otorgado por instrumento pblico o privado. Es la norma general. Kespecto de algunas #v.gr.,
annimas& es e?igida la forma instrumental ad solemnitatem.
Elementos #de la sociedad civil&
Elementos generales1
a& Consentimiento.
b& "ormalidades.
c& "in.
d& @beto (ocial.
(ociedades civiles / comerciales
'as sociedades pueden revestir carcter civil o comercial como consecuencia de una doble normativi;acin
0ue integran el Cdigo Civil / el Cdigo de Comercio #ste conforme a la modificacin en el tema, introducida por la
le/ 1,...3L74& / la8 posible valoracin diferencial est dada por las definiciones e?presadas en el art. 1.2-5 del Cd.
Civil / en el art. 454 del Cd. de Comercio, modificado por el art. 1 de la le/ 1,...3.
<ice el art., 1.2-5 del Cd. Civil1 =Pabr sociedad, cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente
obligado, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, 0ue dividir!a entre
si, del empleo 0ue hicieren de lo 0ue cada uno hubiere apartado>, poniendo nfasis en la nota de 6le; (arsfield, para
significar la necesidad de 0ue la utilidad sea apreciable en dinero / no una utilidad meramente moral.
7or su parte, el art. 1 de la le/ 1,...3L74 #art. 454 del Cd. de Comercio& define a la sociedad comercial de la
siguiente manera1 =Pabr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organi;ada, conforme a uno de los
tipos previsto en esta le/, se obliguen a reali;ar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o
servicios participando de los beneficios / soportando las prdidas>, debindose acotar 0ue las sociedades son
comerciales cuando tienen por obeto de la reali;acin de actos de comercio, pero tambin debemos puntuali;ar 0ue
las sociedades annimas o las de responsabilidad limitada son siempre comerciales, cual0uiera sea su obeto por
haberlo as! dispuesto la norma 0ue rige las sociedades comerciales.
<entro del derecho positivo argentino, en consecuencia, nosotros encontramos la llamada sociedad civil
regida por el Cdigo Civil a partir del art. 1.2-2 / las llamadas sociedades comerciales regidas desde el a%o 1.,74 por
la le/ 1,.,.3, 0ue se introduo dentro del te?to del Cdigo de comercio, derogando a partir del art. 434 las
disposiciones 0ue en l se refer!an a las sociedades comerciales, actualmente sometidas a la nueva normatividad
mencionada.
(egn $orda #ob. cit, nQ 1.45-&, la distincin interesa desde varios puntos de vista1
1& 'as sociedades comerciales tienen 0ue inscribirse en el Kegistro 7blico de Comercio, a no ser 0ue
slo se trate de sociedades con participacin1 las sociedades civiles estn e?imidas de tal re0uisito+
4& las sociedades, si son civiles, se constitu/en siempre intuitu personae+ por el contrar!a ello no
resulta imprescindible en las sociedades comerciales+
3& la competencia resulta civil o comercial segn el carcter de la sociedad+
-& en la forma de las sociedades la normas son singularmente diferentes /a 0ue las comerciales tienen
la forma 0ue determina la le/ de sociedades / en las civiles uega como principio genrico el establecido por el
art. 1.224 del Cd. Civil1 =El contrato de sociedad puede ser hecho verbalmente o por escrito por instrumento
pblico, o por instrumento privado, o por correspondencia...>, norma 0ue se contradice con lo dispuesto por el
art. 1.15- inc. 3Q, donde establece 0ue, cual0uiera sea el capital, la sociedad debe constituirse por escritura
pblica.
a& El sistema en nuestro derec/o positivo1 <ebemos puntuali;ar 0ue, dentro de nuestro derecho positivo, la
teor!a general del contrato se encuentra incluida dentro del te?to del Cdigo Civil, a partir del art. 1.137 donde
el codificador la trat sucesivamente en seis cap!tulos, del consentimiento, de la capacidad, del obeto, de las
formas, de la prueba / del efecto, para luego tratar los contratos en forma particular.
El sistema del Cdigo de Comercio trata la teor!a general del contrato en un cap!tulo nico de normas generales
pero sin desarrollarla, / especificando en el art. 4371 =El derecho civil en cuanto no est por este Cdigo, es
aplicable a las materias / negocios comerciales>, con lo cual e?iste un verdadero predominio en la normatividad
civil general, sobre la posible comercial, 0ue slo en caso de modificar el alcance del primero produce su
aplicacin concreta en l negocio ur!dico de 0ue se trate.
Como afirma Ealgarriga #Carlos Ealagarriga, ratado elemental de derec/o comercial, t. **, )ipogrfica Editora
9rgentina, $s. 9s. pg. -&1 ='a teor!a general de los contratos no es pese a ello, materia del derecho comercial,
sino del derecho civil. 90ul slo aporta a esa teor!a principios de e?cepcin, destinados a hallar aplicacin, tan
solo a los contratos calificados de comerciales...>. 7ara el citado autor, el derecho comercial es algo as! como
vanguardia del derecho obligacional, la parte de este derecho en plena / constante evolucin, / es tambin el
derecho de la libertad, en cuanto, como dice 9scarelli, libertad contractual es sinnimo de libertad de iniciativa /
de eleccin / el contrato el instrumento ur!dico de esta libertad, tendiendo su disciplina, por un lado, a conciliar
a0ullas con el respeto a las e?igencias de carcter general /, por otra a regular los opuestos intereses de los
contratantes, tutelando en forma e0uitativa a ambos en lo 0ue concierne a la e?presin / libertad de su
consentimiento. (i bien sta, resulta ser la postura / el criterio de un comercialista, nosotros debemos admitir 0ue
el derecho comercial, por ra;ones de elemental urgencia, sufre permanentemente de una necesaria adecuacin
normativa para las nuevas formas contractuales 0ue d!a a d!a aparecen en este conflictivo / cambiante mundo
patrimonial privado.
7ero reiteramos, las sociedades tienen una doble normatividad en el Cdigo Civil / en el Cdigo de Comercio,
siendo trascendente reconocer 0ue la teor!a general del contrato est en el Cdigo Civil, de permanente aplicacin
supletoria en el derecho comercial, conforme al art. 437 de este ordenamiento / de 0ue los contratos en particular
son regulados en forma independiente en las sendas disposiciones contenidas en los respectivos cdigos.
b& Posibilidad de uni&icar sus normas1 Creemos 0ue cada ve; resulta ms serio considerar posible una
unificacin legislativa de la materia obligacional / contractual. E?isten hasta pro/ectos concretos en ese
sentido 0ue /a han tenido entrada en el 7oder 'egislativo aun0ue todav!a no se ha/a producido su
aprobacin.
Con reservas participarnos de esta posibilidad concreta de unificacin de normas en materia contractual, 0ue har!a
posible tambin un tratamiento nico para las sociedades, cu/a importancia comercial resulta evidente por ra;ones
econmicas.
Art. 1 de la (ey 1.+,: Concepto. /ipicidad. Habr) sociedad comercial cuando dos o m)s personas en
&orma organi<ada, con&orme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a reali<ar aportes para
aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los bene&icios y soportando
las p*rdidas.
?i&erencias
@beto, forma / prueba del contrato de sociedad civil.
.bjeto
a& objeto especi&ico del contrato: 9l respecto, el art. 1.2-, indica 0ue las partes pueden reali;ar prestaciones de
dar o prestaciones de hacer.
'a parte 0ue da prestaciones de dar es considerada como socio capitalista, / el 0ue concurre con prestaciones de
hacer, es decir, con su labor personal, es socio industrial.
El capital social, segn este art. 1.2-,, est constituido e?clusivamente por las obligaciones de dar+ no se toman en
cuenta las obligaciones de hacer, ni se le da a lo mismas un valor econmico como para computarlas como partes
integrantes del capital social dado 0ue la responsabilidad de la sociedad con respecto a terceros estar dada por los
bienes 0ue integren el capital social.
b& )icitud de objeto y &inalidad de la constitucin: El art. 1.2.. del Cd. Civil determina 0ue la sociedad debe
tener un obeto l!cito. 7ara establecerlo ha/ 0ue recurrir a la normas segn las cuales ningn acto ur!dico
puede ser contrario a la moral, a las buenas costumbre o al orden pblico.
Bna sociedad 0ue tenga por obeto, v. gr, la e?plotacin d uegos prohibidos, cometer robos, el contrabando, etc.,
ser una sociedad nula.
Pa/ normas especiales 0ue establecen incorporar al contrato de sociedad ciertas condiciones esenciales para su
e?istencia. 9l respecto el Cdigo Civil en los arts. 1.2.3, 1.2.1 / 1.2.4 hace especial referencia.
9s! vemos 0ue el art. 1.2.3 declara la nulidad del contrato de sociedad cuando se pretende contribuir a la sociedad
nada ms con la influencia, / no hacer aporte de dar o de hacer+ esas sociedades de influencia son nulas. 7or ms
vinculaciones 0ue tenga una persona, de acuerdo con lo dispuesto por el Cdigo en el art. 1.2.3 a 0ue hacemos
referencia, su aporte a una sociedad no puede consistir nada ms 0ue en el uso de su influencia o de su
vinculacin, por 0ue se es, evidentemente, un obeto il!cito.
7or otra parte segn el art. 1.2.1 es nula la sociedad cuando se pretende 0ue se aporten todos los bienes presentes
/ futuros de los socios+ no solo se admite 0ue todos los bienes presentes cuando stas son designados
detalladamente, en forma espec!fica, segn el art. 1.2.1.
El art. 1.2.4 establece un principio cardinal en materia societaria, consistente en 0ue no se puede, por el contrato
social, dar todas las ganancias a un socio / 0ue el otro socio absorba la totalidad d las prdidas. 7uede haber una
cierta diferencia, pero debe ser dentro de l!mites 0ue no vulneren lo establecido por el art. 1.1,5, como lo estipula
e?presamente el art. 12.- en su inc, 3Q+ es decir 0ue no imprescindible 0ue la ganancia de cada socio sea igual a la
de los otros socios, pero tiene 0ue guardar una e0uivalencia a las prestaciones reali;adas / a la importancia de su
(ociedades Civiles (ociedades Comerciales
^ no deben inscribirse en ningn registro para poder funcionar. :o ha/
intervencin estatal.
^ deben inscribirse en el Kegistro 7blico de
Comercio. <eben tener autori;acin para
funcionar.
^ (e constitu/en siempre intuitg personh. ^ :o es necesario de 0ue se constitu/an
teniendo en cuenta la personalidad de los
socios.
^ el contrato de sociedad civil debe ser hecho escritura pblica, pero no
es necesaria la inscripcin #esto se encuentra regulado en el art. 1.15-,
oponindose a lo dispuesto en el art. 1.224&.
^ el contrato de sociedad comercial puede ser
celebrado por instrumento publico o por
instrumento privado.
^ no estn obligadas llevar contabilidad. ; estn obligadas llevar contabilidad
organi;ada.
actividad en la sociedad / siempre se debe tener presente la posibilidad de simulacin en funcin del art. 1.1,5 /
del abuso del derecho e incluso de la lesin del art. ,.-.
c& Condiciones do moralidad o licitud de los prestaciones1 (obre estas condiciones no puede haber duda alguna.
'a forma escrita genera un problema por la e?igencia de lo dispuesto en el art. 1.15-, inc. 3Q, / lo dispuesto en
el art. 1.224.
(i nos referimos al art. 1.15-. inc. 3Q, habr!a 0ue hacer el contrato social por escritura pblica, pero el art. 1.224
permite reali;arlo por todos los medios, incluso verbalmente+ una forma de armoni;ar estas disposiciones consiste
en 0ue si las prestaciones a dar para integrar el capital de la sociedad consistieran en inmuebles, es imprescindible
la aplicacin del art. 1.15-, inc. 3Q, / en cambio, si se tratara de otro tipo de prestaciones de dar consistente en
cosas muebles C/ naturalmente respecto de las prestaciones de hacer8 podr!a aplicarse lo preceptuado por el art.
1.224.
9simismo debemos tener presente 0ue, de acuerdo con el art. 1.2.5, s! un socio aport el producto de actos il!citos
no puede reclamar luego la restitucin de ese aporte a los otros socios. 7or otra parte, conforme al art. 1.2.,, en el
caso de tratarse de una sociedad il!cita no ha/ accin entre los socios ni respecto de terceros.
E?isten clusulas esenciales para la plena valide; del contrato de sociedad / por eso se considera 0ue es nula la
sociedad 0ue estable;ca 0ue todos los beneficios corresponden a una persona determinada o 0ue la liberare de la
contribucin en caso prdidas. 9parte de ello #art. 1.2.3&, son nulas si se establecen las siguientes estipulaciones1
1& permitir la renuncia del socio en cual0uier momento+
4& el retiro de los aportes en otra poca 0ue la establecida en el contrato+
3& la restitucin al socio, capitalista de su capital, con ms un premio, aun0ue no hubiera ganancia+
-& dar garant!a al socio capitalista respecto de la respecto de la restitucin de su capital+
.& establecer al socio industrial una retribucin aun en el caso de 0ue no e?istan ganancias de ninguna
naturale;a.
Keiteramos1 estas estipulaciones estn e?presamente prohibidas+ en cambio, las enunciadas en el art. 1.2.- estn
permitidas / dan cierta ventaa a alguno de los socios, pero sin alterar el principio de reparticin de las prdidas /
de las ganancias.
9simismo, es conveniente se%alar 0ue de acuerdo con los arts. 1.2.5 / 1.2.,, 0uien contribu/ a formar la masa
comn con el producido 0ue hubiera obtenido de hechos il!citos no puede re0uerir ninguna restitucin a los otros
socios /, en el, caso de constituirse una sociedad il!cita, los socios no tienen accin para re0uerir a los otros socios
ningn tipo de rendicin de cuentas, ni pueden pretender el eercicio de acciones contra terceros.
Art. 1'++ del Cdigo civil: (a sociedad debe tener un ob#eto l$cito.
<orma
:osotros hemos puntuali;ado 0ue la sociedad es un contrato consensual / 0ue, en consecuencia, es necesario
el consentimiento de las partes para 0ue e?ista la sociedad creada por convencin, postura 0ue es ratificada por el art.
1.224, 0ue dispone1 =El contrato de sociedad puede ser hecho verbalmente o por escrito, por instrumento pblico, o
por instrumento privado, o por correspondencia. 'a prueba de l est sueta a lo dispuesto respecto de los actos
ur!dicos. El valor del contrato ser el de todo el fondo social para la tasa de la le/>.
El articulo contiene disposiciones 0ue nosotros podemos individuali;ar o separar, /a 0ue primero se habla de
la forma, / luego de la posible prueba. Con relacin a la forma, 6le; (arsfield establece plena libertad para 0ue las
partes puedan celebrar el contrato de sociedad an verbalmente. <ebemos, adems, puntuali;ar 0ue el art!culo
contradice lo establecido por l art. 1.15-, inc. 3Q, del Cd. Civil 0ue dispone1 =<eben ser hechos en escritura pblica,
con e?cepcin de los 0ue fuesen celebrados en subasta pblica1 ... inc. 3Q& 'os contratos de sociedad civil, sus
prrrogas / modificaciones>. Este te?to fue corregido por la le/ 17.711 0ue suprimi el limite puesto originariamente
por el codificador, 0ue en el inciso tercero hab!a adoptado la siguiente resolucin1 ='os contratos de sociedad, / la
prrroga de ellos, cuando el capital de cada socio pase de mil pesos, o cuando algunos de los bienes aportados sean
inmuebles>.
'uego de la reforma todos los contratos de sociedades civiles debern ser hechos por escritura pblica, sin
limitacin de montos respecto de los aportes de cada uno de los socios.
(e ha entendido 0ue esta aparente contradiccin, entre el art. 1.224 / el 1.15-, resulta superada interpretando
0ue el primero tambin tiene vigencia ante la posible constitucin de una sociedad de hecho, en la 0ue no ha/
instrumento escrito de ninguna naturale;a o se den cosas muebles o prestaciones de hacer.
Art. 1.''4 del Cdigo civil: 5l contrato de sociedad puede ser hecho verbalmente o por escrito, por
instrumento pblico, o por instrumento privado, o por correspondencia. (a prueba de *l est) su#eta a lo
dispuesto respecto a los actos #ur$dicos. 5l valor del contrato ser) el de todo el &ondo social para la tasa de
la ley.
Art. 1.1.! del Cdigo civil: >Beben ser hechos en escritura pblica, con e-cepcin de los %ue &uesen
celebrados en subasta pblica:
1. (os contratos %ue tuvieren por ob#eto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usu&ructo, o
alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro0
4. (as particiones e-tra#udiciales de herencias, salvo %ue mediare convenio por instrumento privado
presentado al #ue< de la sucesin0
3. (os contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modi&icaciones0
!. (as convenciones matrimoniales y la constitucin de dote0
+. /oda constitucin de renta vitalicia0
'. (a cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios0
7. (os poderes generales o especiales %ue deban presentarse en #uicio, y los poderes para administrar
bienes, y cual%uiera otros %ue tengan por ob#eto un acto redactado o %ue deba redactarse en escritura
pblica0
.. (as transacciones sobre bienes inmuebles0
. (a cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica0
1,. /odos los actos %ue sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica0
11. (os pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con e-cepcin de los pagos parciales, de
intereses, canon o al%uileres.? 1te-to segn ley 17.711.3
Prueba
'a prueba de la sociedad, conforme a la segunda parte del art. 1.224, /a transcripto, se rige por las normas
genricas establecidas en el art. 1.1,3 / ss. del Cd. Civil.
(lo debemos acotar 0u diferente resulta probar la e?istencia de la sociedad / la de sus actividades sociales,
/a 0ue stos son hechos / como tales pueden acreditarse por cual0uier medio, incluso por testigos, cual0uiera sea el
valor del contrato. <ispone el art. 1.2231 =Cuando la e?istencia de la sociedad no pueda probarse, por falta del
instrumento o por cual0uiera otra causa, los socios 0ue hubiesen estado en comunidad de bienes o de intereses, podrn
alegar entre s! la e?istencia de la sociedad, para pedir la restitucin de lo 0ue hubiesen aportado a la sociedad, la
li0uidacin de las operaciones hechos en comn, la participacin de las ganancias / de todo lo ad0uirido en comn
sin 0ue los demandados puedan oponer la nulidad o no e?istencia de la sociedad>.
'a norma tiene su complemento en lo dispuesto por el art. 1.22- cu/o te?to es el siguiente1 =En el caso del
art!culo anterior, podrn los socios demandar a terceros las obligaciones 0ue con la sociedad hubieren contratado, sin
0ue estos terceros puedan alegar 0ue la sociedad no ha e?istido. 'os terceros podrn alegar contra los socios la
e?istencia de la sociedad, sin 0ue los socios les puedan oponer la no e?istencia de ella>.
Como vemos, el art!culo contiene dos normas diferentes 0ue se individuali;an por0ue la primera contiene la
permisin dada a los socios para demandar a terceros las obligaciones 0ue con la sociedad hubieran contratado, sin
0ue los terceros puedan alegar la ine?istencia de la sociedad, por falta de instrumento 0ue lo acredite. Es decir si los
terceros pueden demandar a los socios independientemente de la e?istencia o no de la sociedad, en cuanto al
cumplimiento de su forma, las obligaciones por ellos contra!das en funcin social, es comprensible 0ue tambin los
socios puedan e?igir de los mismos el cumplimiento de las prestaciones, a las 0ue se hab!an obligado frente a los
socios.
9dems, respecto de la posible prueba de su e?istencia, dispone el art. 1.22.1 =En los casos en 0ue se faculta
alegar la e?istencia de la sociedad, puede ella probarse por los hechos de donde resulte su e?istencia, aun0ue se trate
de valor e?cedente a la tasa de la le/, tales son1
1& Cartas firmadas por los socios, / escritas en el inters comn de ellos+
4& Circulares publicadas en nombre de la sociedad+
3& Cuales0uiera documentos en los cuales los 0ue lo firman hubiesen tomado las calidades de socios+
-& 'a sentencia pronunciada entre los socios en calidad de tales>.
Con relacin al ltimo inciso trascripto debemos indicar la limitacin 0ue contienen el art. 1.222, cu/o te?to
dice1 ='a sentencia pronunciada declarando la e?istencia de la sociedad en favor de terceros, no da derecho a los
socios para demandarse entre si, alegando tal sentencia como prueba de la e?istencia de la sociedad>.
)a prueba en las sociedades de /ec/o o irregulares.
'as llamadas sociedades de hecho e irregulares son a0uellas 0ue no han cumplimentado la formalidad de su
constitucin mediante la correspondiente escritura pblica #art. 1.15-, inc. 3Q&, /, en su consecuencia, respecto de la
prueba de su e?istencia ser de aplicacin lo establecido por el art. 1.223 / 1.22., / los socios podrn recurrir a
cual0uiera de los medios de prueba enunciados por el Cdigo en los arts. 1.1,3 / 1.22..
Art. 1.''3 del Cdigo civil: Cuando la e-istencia de la sociedad no pueda probarse, por &alta del
instrumento, o por cual%uiera otra causa, los socios %ue hubiesen estado en comunidad de bienes o de
intereses, podr)n alegar entre s$ la e-istencia de la sociedad, para pedir la restitucin de lo %ue hubiesen
aportado a la sociedad, la li%uidacin de las operaciones hechas en comn, la particin de las ganancias y
de todo lo ad%uirido en comn sin %ue los demandados puedan oponer la nulidad o no e-istencia de la
sociedad.
Art. 1.''! del Cdigo civil: 5n el caso del art$culo anterior, podr)n los socios demandar a terceros las
obligaciones %ue con la sociedad hubieren contratado, sin %ue estos terceros puedan alegar %ue la
sociedad no ha e-istido. (os terceros podr)n alegar contra los socios la e-istencia de la sociedad, sin %ue
los socios les puedan oponer la no e-istencia de ella.
Art. 1.''+ del Cdigo civil: 5n los casos en %ue se &aculta alegar la e-istencia de la sociedad, puede ella
probarse por los hechos de donde resulte su e-istencia, aun%ue se trate de valor e-cedente a la tasa de la
ley, tales son:
1. Cartas &irmadas por los socios, y escritas en el inter*s comn de ellos0
4. Circulares publicadas en nombre de la sociedad0
3. Cuales%uiera documentos en los cuales los %ue los &irman hubiesen tomado las calidades de socios0
!. (a sentencia pronunciada entre los socios en calidad de tales.
9portes
Concepto
'os mismos son esenciales para la e?istencia de la sociedad. E?isten diversas clases de aportes El art. 1.2-,
indica 0ue las prestaciones 0ue deben aportar los socios consistir!an en obligaciones de dar o en obligaciones de hacer.
'os aportes consistentes en obligaciones de dar son los 0ue constitu/en el capital social #art. 1.2-,, in &ine&.
En el mismo no a computan las prestaciones de los socios 0ue consistan en obligaciones de hacer.
*nflu/e ello en la denominacin de los socios+ aportando prestaciones de dar, se es socio capitalista+ el aporte
de obligaciones de hacer genera el carcter de socio industrial #art. 1.2-,, 4Q prr.&.
a& 4porte de cr$dito personal1 El art. 1.2.3 lo recha;a, e?presando 0ue es nulo el contrato de sociedad cuando
alguno de los contratantes no aportase a la sociedad obligaciones de dar u obligaciones de hacer, / slo
concurra con su crdito o influencia, aun0ue se obligue a contribuir a las prdidas, si las hubiera.
Esa sancin de la le/ es adecuada+ la le/ civil re0uiere aportes reales de los socios+ por otra parte, en la ma/or!a de
los casos se violar!a la regla moral si se aportara nicamente la influencia personal.
b& 4porte de bienes de uso1 El art. 1.733 del Cd. Civil contempla la posibilidad de aportar, el uso / goce de
determinados bienes. Esa norma manifiesta 0ue los bienes aportados por los socios se u;gan transferidos en
propiedad a la sociedad, siempre 0ue no conste e?presamente 0ue los socios le transfirieron slo el uso o goce
de ellos.
c& !arantas de los aportes1 El art. 1.732 permite presumir 0ue slo e?iste autori;acin de uso cuando se trata de
una sociedad de capital e industria. 'o nico garanti;ado es el libre uso.
En caso de una sociedad de este tipo, producida la disolucin de la sociedad, la accin del socio capitalista
consistir en pedir la restitucin de los bienes en el estado en 0ue se encuentren+ salvo la responsabilidad por
prdida o deterioro, en caso de culpa del a los socios industriales #art. 1.732, Cd. Civil&.
En el coso de aportes de bienes muebles o inmuebles en propiedad, el socio es responsable por eviccin #art.
4.134&+ la responsabilidad es por las prdidas e intereses, por los da%os causados a la sociedad o a los otros socios.
En el caso de aportes de obligaciones de hacer el socio debe prestar el servicio prometido, si no lo hace por su
culpa ser e?cluido como socio industrial+ si lo es sin culpa, podr disolverse la sociedad. En caso de interrupcin
e?iste disminucin en las ganancias #art. 1.73,&.
d& 4portes suplementarios: <ispone el art. 1.713, respecto de la posibilidad de la e?igencia de 0ue los socios
realicen aportes suplementarios una ve; constituida la sociedad / tambin una ve; efectuados los aportes a
0ue se hab!an obligado1 =:inguno de los socios podr ser obligado a nueva prestacin si no se hubiese
prometido en el contrato de sociedad, aun0ue la ma/or!a de los socios lo e?ia para dar ma/or e?tensin a los
negocios de la misma+ pero si no pudiese obtener el obeto de la sociedad, sin aumentar las prestaciones, el
socio 0ue no consienta en ello podr retirarse, / deber hacerlo s! sus consocios lo e?igen>.
En consecuencia, e?traemos del te?to transcripto 0ue1
1& no resulta, e?igible vlidamente 0ue los socios hagan prestaciones suplementarias si a ello no se han
obligado por el contrato suscripto+
4& 0ue si tales aportes suplementarios son considerados necesarios o imprescindibles para obtenerse el
obeto de la sociedad, el socio 0ue no efecte este tipo de aportes suplementarios podr retirarse de la
sociedad /
3& deber hacerlo si los otros socios se lo e?igieren.
e& El propsito de lucro1 <e la propia definicin del art. 1.2-3 dada por 6le; (arsfield, se desprende 0ue en el
contrato de sociedad e?iste el fin de obtener alguna utilidad o un beneficio del hacer de la sociedad o de los
negocios 0ue realicen los socios como consecuencia del contrato. <ice el art. 1.2-51 =Pabr sociedad
cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestacin con el fin de
obtener alguna utilidad apreciable en dinero, 0u dividirn entre s!, del empleo 0ue hicieren de lo 0ue
cada uno hubiere aportado>. En la parte final de la nota, 6le; (arsfield e?plicita1 =...'a utilidad debe ser
apreciable en dinero #Cd. de Chile. art. 4.3..& / no una utilidad meramente moral. 'as hermandades
religiosas, las sociedades para obetos de beneficencia no son sociedades civiles, aun0ue lleven el nombre de
sociedades...>.
$orda afirma #)ratado... cit., nQ 1.472& 0ue tal ve; hubiera sido preferible no hablar de utilidad apreciable en
dinero, sino de beneficio. 9grega 0ue algunos contratos modernos van ms all / entienden dentro del
concepto de sociedad civil toda unin de esfuer;os / recursos patrimoniales para lograr fines comunes 80ue
pueden ser puramente cient!ficos8 pero conclu/e 0ue tal e?tensin del mbito de aplicacin de la sociedad civil
resulta 0ui;s e?cesivo.
f& )a divisin de los utilidades y de las p$rdidas: Kesulta necesario admitir como propuesta bsica de la
sociedad civil, la participacin de todos los socios en la distribucin de los beneficios / tambin en participar
/ soportar las cargas o prdidas+ si alguno de los socios no participare de las ganancias o de las prdidas la
sociedad ser nula. <ispone el art. 1.2.4 del Cd. Civil1 =(er nula la sociedad 0ue diese a uno de los socios
todos los beneficios, o 0ue le libertase de toda contribucin en las prdidas, o de prestacin de capital, o 0u
alguno de los socios no participe de los beneficios>.
Es cierto 0ue no resulta indispensable 0ue las ganancias sean proporcionales a los aportes, ni tampoco 0ue la
proporcin en las prdidas sea igual 0ue la de las ganancias. Kecordemos 0ue el art. 1.2.- en sus incs. 1Q& / .Q&
establece 0ue son validas las siguientes estipulaciones1 1Q& 0ue ninguno de los socio perciba menos 0ue los otros,
aun0ue su prestacin en la sociedad sea igual o ma/or /, por el inc. .Q& 0ue cual0uiera de los socios no soporte las
prdidas en la misma proporcin en 0ue participa de las ganancias.
g& 24&&ectio societatis(1 Pistricamente era postura doctrinaria ma/oritaria admitir como necesario,
imprescindible, para la e?istencia de la sociedad el denominado, affectio societatis. (e consideraba 0ue para
0ue pudiese constituirse una sociedad civil contractual era prioritario, 0ue entre los socios hubiese una
voluntad de unin, como un v!nculo de simpat!a / animus de trato igualitario #(pota, t. 6**&.
:o hab!a, en consecuencia, sociedad convencional creada para reali;ar negocios en comn / luego repartirse los
beneficios, si entre los 0ue la compon!an no hab!a un vinculo afectivo, 0ue era en principio, el determinante de la
creacin de esa persona ur!dica diferente de la persona de cada uno de los socios. Era como si fuese necesario
darle a la nueva persona ur!dica una voluntad comn nacida de la relacin afectiva e?istente entre lo socios 0ue la
compon!an.
'a postura ha perdido preeminencia, doctrinaria / ha hecho, por otra parte, camino / es admitida por la ma/or!a la
postura 0ue sostiene 0ue no resulta necesario el mentado a&&ectio societatis entre los socios, siendo solamente
necesaria la e?istencia de un fin comn.
7or ello ha podido decir 9rau; Caste?, en voto citado por $orda #ratado... c!t., nQ 1.475&1 ='o 0ue no puede
pretenderse es 0ue en materia de sociedad haga falta siempre 0ue la socios se profesen algn particular
sentimiento o cosa por el estilo / en los dems contratos no, por0ue en algn caso el ue; se hallar en presencia
de una comunidad en 0ue los miembros se recelen o se odien /, sin embargo, tendr a bien considerarla como
sociedad si se han obligado cada uno con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero
0ue dividirn entre s!>.
'os socios / la administracin de la sociedad.
)os socios
El comien;o de la e?istencia de la sociedad como sueto potencial del criterio de 6le; (arsfield se produce
cuando todos los socios prestan su consentimiento en legal forma+ debemos recordar 0ue se trata de un contrato
consensual / por lo tanto los efectos se producen desde el momento en 0ue se celebra el contrato / e?iste el
consentimiento sano / libre de los socios.
a& :elaciones de los socios entre s1
1& ?eterminacin1 <eben regirse por los arts. 1.227 / 1.225, a cu/o tenor cabe concluir 0ue se considera
socios a 0uienes figuran en el contrato social, en forma primitiva o por posteriores incorporaciones, en
un todo de conformidad con las previsiones del contrato social, el socio oculto es socio con respecto a
0uienes resulten partes del contrato social, ms no lo es respecto de terceros, aun cuando el contrato
social.
El socio es e?tensible o prestanombre no reviste el carcter de socio+ pero responde frente a terceros por
las deudas sociales, sin peruicios de su accin recursiva #art. 1.225&.
4& ?erec/os del socio1 Es titular del derecho a participar en la ganancia #art. 1.2-5&+ a dirigir o
administrar la sociedad, a falta de administrador designado, /a sea en el contrato social o por los
mismos socios #arts. 1.227, 1.272 / 1.275, Cd. Civil&, e inclusive puede solicitar su disolucin #arts.
1.7.,, 1.727, 1.773, 1.77-, 1.77. / 1.772&.
3& Calidad de socio: El art. 1.227 establece 0uines tienen la calidad de socios, distinguiendo cuatro
categor!as principales, a saber1
*& 'as personas 0ue como tales fueron parte en el primitivo contrato de sociedad+ es
decir, las personas 0ue concurrieron a su constitucin / otorgaron el contrato.
**& 'as 0ue entraren despus en la sociedad por alguna clusula del contrato. El
principio del art. 1.1,7 del Cd. Civil permite 0ue los constitu/entes de la sociedad estable;can
la previsin de la incorporacin posterior, como socios, de determinadas personas.
***& 'os 0ue despus entraren en la sociedad por contrato posterior con todos los
socios. 9l significar una modificacin del contrato social es lgica la e?igencia de la le/ del
consentimiento, por parte de todos los socios.
(e ha estimado por la doctrina 0ue la e?igencia de la conformidad de todos los socios responde al
carcter intuitu personae del contrato de sociedad civil, pues se celebra en consideracin a las
personas.
*6& )ienen, tambin, calidad de socios las personas admitidas por los administradores
autori;ados al efecto. Esto erige la e?istencia de una clusula e?presa e indubitable en el
contrato de la sociedad o, por acto separado, una resolucin de todos los socios adoptada con
posterioridad a la celebracin del contrato original+ pues, como se trata de un acto modificatorio
de la sociedad, e?cede los poderes generales #art. 1.2,-&.
-& 3ocios ostensibles: El art. 1.225 nos dice 0ue el 0ue slo fuere socio ostensible por haber
simplemente+ prestado su nombre, no ser reputado socio en relacin con los verdaderos socios, au0ue
stos le den algn inters, mas lo ser cm relacin a terceros con derechos contra los verdaderos
socios, para ser indemni;ados de lo 0ue pagar a los acreedores de la sociedad. En la relacin interna
de los socios, en ese caso, prevalece la situacin real sobre la aparente+ en efecto no es socio el
ostensible / ser!a contrario a la realidad del contrato reconocerle tal carcter. :o es suficiente alguna
recompensa establecida por ese carcter de socio ostensible.
'a situacin cambia con respecto a los terceros por0ue constando el nombre en la sociedad, afectar!a la
buena fe si los terceros no tuvieran accin contra el socio ostensible. 'a le/ reconoce e?presamente la
accin recursiva a favor del socio ostensible, en cuanto deba pagar, obligaciones propias de la sociedad.
.& 3ocios .cultos1 El art. 1.22, del Cd. Civil determina 0ue el 0ue fuese socio no ostensible, ser
u;gado socio con relacin a las personas con 0uienes contrat esa sociedad, mas no con relacin a
terceros, aun0ue no tuviesen conocimiento del contrato social. )al la solucin de la le/ por0ue
responde a la realidad ur!dica / la libertad contractual #art. 1.1,7 Cd. Civil&+ respecto de los terceros
su conocimiento del contrato social no altera la verdadera configuracin ur!dica de la sociedad
como persona autnoma respecto de los socios / naturalmente, siendo socio oculto no figurar en el
contrato social.
Kespecto de la prueba tanto en lo referente a los socios ostensibles como a los socios ocultos se trata en
realidad de hacer valer su convenio / al tiempo actual establecido, para la prueba, en el caso de
simulacin relativa.
2& 3ocios /erederos o legatarios1 El art. 1273 resuelve el problema de la continuacin de los negocios
sociales, con el heredero o legatario del socio fallecido. En ese sentido establece 0ue no tienen calidad
de socios los herederos o legatarios de los derechos sociales, si todos los otros socios no consintiesen
en la sustitucin, o si sta no fue convenida con el socio fallecido como clusula del contrato social /
aceptada por el heredero.
E?aminando la norma, observamos los diversos re0uisitos establecidos1
1& )odos los socios sobrevivientes deben prestar su conformidad con posterioridad al fallecimiento o
habiendo sido establecido en el contrato social.
4& :o hasta la convencin celebrada con el socio fallecido, incorporada al contrato social+ se
re0uiere e?presamente la aceptacin, por el heredero. El principio lo se%ala 6le; en la nota
diciendo 0ue nadie puede ser socio por herencia o de otra manera, contra su voluntad. Es un usto
respeto a la autonom!a de la voluntad+ con ello se iba superado, la incongruencia del derecho civil
francs / del modelo de "reitas.
b& Cesin de derec/os sociales1 El principio general lo establece el art. 1.,73, segn el cual les est prohibido a
los socios ceder sus derechos sociales si esa facultad no se la hubieren reservado en el contrato social. (i se
hubiere convenido 0ue pudiese ser hecha a los, otros socios o a e?tra%os, si los socios no la aceptaren, el
socio cedente est obligado a manifestar a los socios el valor / todas las condiciones 0ue le ofrecen.
En primer lugar, por tanto, es principio general la prohibicin de ceder los derechos sociales, basada en una doble
circunstancia, el carcter intuitu personae del contrato social / la necesidad de la a&&ectio societatis. El principio
de libertad contractual #art. 11,7& permite, sin embargo, la reserva del derecho de ceder la cuota social.
En este aspecto de cesin de la cuota social, e?istiendo convencin autori;ante para reali;ar en favor de otros
socios o de e?tra%os, la le/ contempla una doble situacin.
En el caso de aceptacin por parte de los otros socios, el porcentual de la cuota social deber ser distribuido entre
los mismos a su participacin en la ad0uisicin de la cuota social.
En el caso el caso de haber sido ofrecida a e?tra%os, e?iste para el cedente el deber de comunicar a los otros
socios por intermedio de la sociedad en la persona del administrador, el valor / todas las condiciones ofrecidas
para la cesin. E?iste una preferencia, tambin denominada derecho de tanteo, por parte de los socios, los cuales
pueden disponer 0ue la ad0uisicin se realice por la sociedad pasando a distribuirse entre ellos, en la proporcin
determinada, para establecer su participacin en el capital social.
'a indicada prohibicin general de cesin de las cuotas sociales est establecida, en principio, por el art. 1.271
cuando dice 0ue tampoco tienen calidad de socios las personas a 0uienes stos #es decir, los socios& cediesen, en
parte o en todo, sus derechos sociales, si igualmente todos los otros socios no consintiesen en la sustitucin+ o
si la facultad de hacerlo no fuese reservada en el contrato social.
Es posible la cesin sin austarse al contrato social o sin el con sentimiento de todos los otros socios. En ese
caso, s! alguno de los socios transfiere su derecho, no obstante la prohibicin virtual o e?presa del contrato
social, no perder por esto su calidad de socio, / la cesin no ser obligatoria para la sociedad+ pero producir sus
efectos entre el cesionario / el cedente, 0uedando ste, constituido en mandatario del primero #art. 1.27-. Cd.
Civil&.
Kespecto de los efectos de la cesin de la cuota social se indica 0ue el cesionario admitido como socio 0uedara
obligado con la sociedad, o para con los socios / los acreedores sociales, como el propio cedente, cuales0uiera
ha/an sido las clusulas de la cesin #art. 1.271&. :aturalmente 0ue e?isten clusulas limitativas respecto de la
participacin en las prdidas, se necesita una aceptacin e?presa por parte de todos los socios+ en caso de no
e?istir ese aspecto, no uega con respecto a la situacin del cesionario. 9simismo, corresponde establecer 0ue el
cesionario ingresa a la sociedad con todos los derechos 0ue correspond!an a su antecesor.
)a administracin
a& 4dministracin de la sociedad1
1& Principio general1 En tal sentido el poder de administrar la sociedad corresponde a todos los socios+
se reputa eercido por cada uno de ellos si no constare 0ue, para eercerlo, los socios hubiesen
nombrado uno o ms mandatarios, socios o no socios. 7or ello, a falta de designacin especifica de
administracin, esa facultad puede eercerse por cual0uier socio, a pesar de 0ue habitualmente uno de
ellos se ocupen de los negocios sociales. Kespecto de las relaciones internas de los socios entre s! se
li0uidaran conforme a lo 0ue oportunamente se pruebe, en caso de no e?istir administrador designado.
4& .bligaciones de la administracin: El supuesto del art. 1.272, en su reali;acin prctica genera
diversas circunstancias+ por ello, cuando no se ha/a estipulado l modo de administrar, lo 0ue
cual0uiera de los socios hiciere, obliga a la sociedad como hecho por un mandatario civil+ pero cada
socio podr oponerse a las operaciones de los dems, antes de 0ue ha/an producido efectos legales
#art. 1.277, primera parte&. Ello significa la e?istencia de un rgimen inadecuado, por el cual es
normal la determinacin de la forma de administrar la sociedad, para evitar, en lo posible, la
reali;acin de negocios ruinosos por parte de algn socio. En la hiptesis de ine?istencia del rgimen
contractual de administracin, la oposicin del socio producir efectos si no altera derechos /a
ad0uiridos, por parte de terceros.
En ra;n de la necesidad de resguardar los bienes sociales, la le/ establece 0ue todo socio puede obligar a
los dems a costear con l los gastos necesarios para la conservacin de las cosas comunes #art. 1.277,
segunda parte&. Es una norma general, aplicada en materia de condominio / aceptable en el rgimen
social, por ser un deber inmediato / mediato la conservacin de las cosas comunes.
9 esta obligacin no se puede escapar por medio del abandono como sucede, en el condominio #art.
4.25.&, por lo cual los gastos de conservacin sern siempre obligatorios para los otros socios.
3& Contrato social y socio administrador1 El Cdigo en el art. 1.251 establece la regla general para la
designacin de administradores. 9ll! dice 0ue el mandato para administrar la sociedad puede ser
hecho en el contrato primitivo, o despus de constituida la sociedad. (i el mandato ha sido dado por
una clusula del con trato, no puede ser revocado sin causa leg!tima, / el socio 0ue lo ha recibido
puede, a pesar de la oposicin de los otros socios, eecutar todos los actos 0ue entran en la
administracin del fondo comn. Es suficiente aclarar 0ue la irrevocabilidad del mandato, est
referida a la designacin de un socio administrador / nada tiene 0ue ver con la designacin de un
tercero e?tra%o, caso en el cual el mandato es siempre revocable aun0ue esa nominacin figure en el
contrato social.
El art!culo trascripto indica 0ue no puede ser revocado sin causa leg!tima, / con carcter e?plicativo el
codificador ha se%alado 0ue habr causa leg!tima para revocar el mandato, si el socio administrador, por
un motivo grave, dease de merecer la confian;a de sus coasociados, o si le sobreviniese algn
impedimento para administrar bien los negocios sociales. En tal sentido, la doctrina ha considerado
motivos graves todos los se%alados para la separacin del socio+ a lo cual cabe agregar toda gestin
ruinosa para los intereses sociales.
-& <alta de reconocimiento de la justa causa1 El socio administrador puede negarse a reconocer la usta
causa /, en tal caso, deber procederse a la remocin por sentencia udicial+ por ello el art. 1.253
se%ala 0ue, no reconociendo el mandatario como usta causa de revocacin la 0ue sus coasociados
manifestasen, conservar su cargo hasta ser removido por sentencia udicial. En esta etapa, una ve;
trabada la litis, el ue; debe admitir todas las medidas precaucinales necesarias para evitar 0ue el
socio administrador, afectado por la falta de confian;a a su respecto por parte de los coasociados,
pueda reali;ar actos perudiciales para el patrimonio social.
.& Peligro en la demora de resolucin1 )ratndose de una cuestin udicial, puede e?istir el peligro
originado en la demora de la decisin definitiva, / es por ello 0ue el art. 1.25- establece 0ue habiendo
peligro en la demora, el ue; podr decretar la remocin luego de comen;ado el pleito, nombrando un
administrador provisorio, socio o no socio.
2& Parte /abilitada para solicitar la remocin1 'a remocin puede ser decretada, a peticin de
cual0uiera de los socios, sin dependencia de la deliberacin de la ma/or!a #art. 1.25.&. Es una, norma
adecuada por0ue los intereses de uno de los socios pueden estar afectados por su connivencia dolosa
por parte de los otros socios, en algunos casos, con menor cuota en el capital social.
7& E&ectos de la remocin1 'a remocin del administrador nombrado por el contrato de la sociedad dar
derecho a cual0uiera de los socios, para disolver la sociedad, / el administrador removido es
responsable por la indemni;acin de prdidas e intereses #art. 1.252&. (on dos los aspectos1
*& 7osibilidad de solicitar la disolucin de la sociedad por0ue la designacin del
socio administrador., en el contrato social, reviste tanta importancia 0ue su remocin puede
significar causa suficiente, a criterio del socio afectado, para solicitar la disolucin de la
sociedad.
**& 'a le/ establece para el administrador removido la consecuencia natural de su
conducta, dolosa o culposa, estableciendo su deber de indemni;ar de todas las perdidas e
intereses ocasionados por su inadecuada administracin.
5& :enuncia del socio administrador1 El art. 1.257 indica 0ue renuncia del administrador nombrado en el
contrato de sociedad da tambin derecho a cual0uiera de los socios para disolver la sociedad+ / el
administrador 0ue renunciase sin usta causa, es responsable por la indemni;acin de prdidas e
intereses. 6emos la sancin adecuada para el aleamiento intempestivo / sin usta causa, por0ue en el
contrato social, al designar el socio administrador, precisamente se ha tenido presente su eficacia en la
direccin de los negocios sociales, / su aleamiento intempestivo, en ms de un caso por conveniencia
personal afecta a los otros socios / es usto 0ue estn a su cargo las indemni;aciones por las prdidas
e intereses ocasionados al patrimonio social.
,& 4dministrador designado en convencin posterior: 9 pesar de tratarse de un socio, si el poder de
administrar hubiera sido dado por una convencin posterior, o conferido por una estipulacin
adicional al contrato primitivo, este poder es revocable como un mandato ordinario #art. 1.255&. 'a
misma disposicin legal aclara 0ue, sin embargo, uno o alguno de los socios no puede, por s! o ante s!,
revocar este mandato sino 0ue debe e?istir la conducta para 0ue represente la voluntad ma/oritaria de
los socios integrantes de la sociedad. En este caso, la consulta formal reali;ada para esta remocin / el
silencio de los otros socios puede interpretarse como su consentimiento para la remocin por0ue
tienen obligacin de e?presarse en virtud de la le/.
13& :evocacin del mandato designado otorgado a extra@os1 El poder para administrar es revocable,
aun0ue hubiese sido dado por el contrato de sociedad, cuando el administrador o administradores
nombrados no fuesen socios+ / la revocacin en este caso no da derecho para pedir la disolucin de la
sociedad. Esta decisin de la le/, en el art. 1.2,3, se austa a lo ra;onablemente previsto por los
socios, por0ue tratndose de un mandato ordinario, es, por naturale;a, revocable / por tanto no
ustifica 0ue se invo0ue como causa de disolucin de la sociedad.
11& <acultades del administrador: El principio general lo establece el art. 1.2,1, segn el cual la
e?tensin de los poderes del socio administrador, / el gnero de actos 0ue est autori;ado a eecutar,
se determinan, no habiendo estipulacin e?presa, segn el obeto de la sociedad / el fin para el 0ue ha
sido contratado. Esta norma debe interpretarse en relacin con el art. 1.2,-, por0ue la administracin
de la sociedad se reputa un mandato general, 0ue comprende los negocios ordinarios de ella con todas
sus consecuencias.
Esta disposicin dice 0ue son negocios ordinarios a0uellos para los cuales la le/ no e?ige poderes
especiales. )odos los otros sern reputados e?traordinarios. En consecuencia, el re0uisito es 0ue el
negocio ur!dico responda al obeto de la sociedad / no se aparte del fin social.
14& 9egocios extraordinarios1 El codificador ha establecido en el art. 1.2,7 0ue, tratndose de negocios
e?traordinarios el administrador o los administradores de la sociedad, o cual0uiera si la sociedad fue
administrada por todos, nada podrn hacer antes de 0ue se le confieran los poderes especiales. 'a
deliberacin sobre tales poderes ser por la ma/or!a de los socios. Esto no significa 0ue cual0uier tipo
de negocio e?traordinario pueda efectuarse, por tal medio, por voluntad de la ma/or!a. 9dems de las
prohibiciones legales de actos il!citos, debemos indicar 0ue 6le;, en el art. 1.2,5, ha previsto
especialmente 0ue lo dispuesto en el art. 1.2,7 slo tiene lugar respecto de los actos administrativos
0ue no hubiesen sido prohibidos en el contrato social, o en el mandato para administrar. 'os actos
prohibidos por el contrato no podrn ser eercidos sino por votacin unnime de los socios. Ello
significa 0ue si la prohibicin consta en el contrato social, se re0uiere a voluntad de todos+ en cambio,
si es interna del mandato, deber otorgarse otro mandato especifico revocando la prohibicin del
mandato anterior.
El codificador ha eemplificado en el art. 1.2,.1 =El mandato general no autori;a para hacer innovaciones
sobre los inmuebles sociales, ni modificar el obeto de la sociedad, cual0uiera 0ue sea la utilidad 0ue
pueda resultar de esos cambios>, ambos supuestos sin embargo, no pueden ser e0uiparados, respecto de la
forma, peca obtener el poder especial. En realidad, el cambio o ampliacin del obeto social re0uiere
modificacin del contrato social, en cambio, para los actos de disposicin de bienes o constitucin de
derechos reales, proceder el poder especial.
Bna modificacin del obeto social ustifica la renuncia del socio disconforme o afectado, es aplicable la
doctrina de los arts. 1.713 / 1.735.
13& <acultades de control del socio1 'a administracin est sometida a las facultades de control de
cual0uiera de los socios+ as! resulta de lo dispuesto por el art. 1.2,21 =la prohibicin legal o
convencional de inerencia de los socios, en la administracin de la sociedad no priva 0ue cual0uiera
de ellos e?amine el estado de los negocios sociales, / e?ia a ese fin la presentacin de los libros,
documentos o papeles, / haga las reclamaciones 0ue u;gue convenientes>.
Esta facultad no puede eercerse con abuso del derecho, por lo cual es limitada, en forma habitual, en los
contratos sociales+ pero no puede negarse en absoluto.
1-& <acultades de los administradores1 'os administradores de la sociedad / los socios 0ue la representan
en cual0uier acto administrativo, tendrn las mismas obligaciones / derechos 0ue el mandatario,
respecto al mandante, no habiendo en este t!tulo disposicin en contrario #art. 1.733&.
:os interesa se%alar la importancia de un problema habitual, referente a la remuneracin.
'a presuncin de gratuidad funciona respecto del socio a 0uien se designa administrador en el contrato
social+ en cambio, respecto del designado a posteriori, si es socio, interesa lo anali;ado al tratar del
mandato / de cual fuere su modo normal de obtener los medios para subsistir. Kespecto del tercero,
designado en el convenio social o a posteriori, no puede presumirse gratuito.
<erechos / obligaciones de los socios respecto de la sociedad, de los socios entre si, de la sociedad respecto a terceros
/ de los socios frente a terceros.
?erec/os y obligaciones de los socios respecto sociedad:
:uestro codificador establece 0ue ninguno de los socios podr ser obligado a nueva prestacin si no se
hubiese prometido en el contrato de sociedad, aun0ue la ma/or!a de los socios la e?ia para dar ma/or e?tensin a los
negocios de la misma+ pero si no se pudiese obtener el obeto de la sociedad sin aumentar las prestaciones, el socio
0ue no consienta en hacerlo si sus consocios lo e?igieren.
Est norma #art. 1.713& importa un derecho de renuncia a continuar integrando la sociedad+ para ello es
necesario 0ue no se acepte la necesidad invocada por los otros socios. :o se puede obligar a la nueva prestacin #art.
1.1,7 Cd. Civil&, salvo la estipulacin e?presada en el contrato social.
"rente a la ine?istencia de la convencin e?presa, los otros socios debern probar la necesidad del aumento del
capital social. :o ser suficiente 0ue lo e?presen. E?istiendo oposicin, debern probarlo. 9s! se evita la e?clusin
indirecta del socio 0ue se opone a la modificacin del contrato social.
'a responsabilidad por eviccin #art. 1.731& / la integracin del capital social tienen tratamiento en los arts.
1.734 a 1.737+ el art. 1.735 precisa 0ue si la prestacin consistiese en trabao o industria, el derecho de la sociedad
contra el socio 0ue la prometi ser regido por las disposiciones sobre las obligaciones de hacer. Ello significa la
imposibilidad de coercin personal. 7or eso el art. 1.73, indica 0ue no prestando el socio industrial el servicio
prometido, sin culpa por su parte, la sociedad podr disolverse. En el caso de 0ue el servicio prometido se
interrumpiese sin culpa su/a, los socios tendrn nada ms 0ue para e?igir una disminucin proporcional en las
ganancias. (i no prestare el servicio por su culpa, los otros socios podrn disolver la sociedad o continuar en ella con
e?clusin del socio industrial.
?erec/os y obligaciones de los socios entre s:
a& ?erec/os y obligaciones de los socios entre s1 'as normas, desde el art. 1.741 al art. 1.7-4, se%alan las
relaciones regladas de los socios, entre s!+ presentan las en general una estructura lgica, 0ue no e?igen una
consideracin especial.
Pa/ ciertas situaciones particulares, respecto de las cuales nos detendremos brevemente.
En a0uellas normas 0ue se refieren a aportes en dinero o deudas de tal tipo, corresponde tener presente la
obligacin de pagar con valores actuali;ados, para 0ue e?ista cumplimiento de la prestacin.
El art. 1.73-, en su te?to se refiere a la e?clusin, re0uiriendo la e?istencia de usta causa. Efectuaremos su
anlisis por separado.
b& Exclusin de socios1 Pabr usta causa para la e?clusin de algn socio de la sociedad #art. 1.73.&1
1& cuando, contra la prohibicin del contrato, cediese sus derechos a otro+
4& cuando no, cumpliese alguna de sus obligaciones para con la sociedad, tenga o no culpa+
3& cuando le sobreviniese alguna incapacidad+
-& cuando perdiese la confian;a de los otros socios, por insolvencia, fuga, perpetracin de algn crimen,
mala conducta, provocacin de discordia entre los socios u otros hechos anlogos.
En principio, tratndose de e?clusin de un socio de una sociedad, la interpretacin debe ser restrictiva, por lo
cual ser necesario 0ue este acreditada, en debida forma, la usta causa+ salvo, naturalmente, el reconocimiento
voluntario por parte del socio saliente.
'a norma del art. 1.73., precedentemente transcripta, es suficientemente amplia como resulta de su, inc. -Q,
donde se inclu/e como la prdida de confian;a por parte de los socios / la e?istencia, tras una enumeracin
enunciativa, de otros hechos, anlogos. En cual0uier supuesto, especialmente en la prdida de la confian;a de
los otros socios, deben e?istir motivos graves debidamente probados, para admitir la e?clusin del socio 0ue
no puede basarse en el mero capricho de los otros integrantes de la sociedad.
c& :enuncia a la sociedad por tiempo determinado: 'a sociedad por tiempo determinado no puede renunciase
por los socios sin usta causa #art. 1.735, primera parte&. 'a norma se austa al sentido de 0ue todo lo
intempestivo es mirado con disfavor por parte de la le/, / cuando las voluntades se han unido en un propsito
comn por un tiempo determinado, no cuadra el arrepentimiento parcial de 0uienes han contribuido a la
constitucin del ente social.
Ello no significa una imposibilidad definitiva, / por eso habr usta causa cuando, el administrador de ella hubiere
sido removido de la sociedad, o hubiere renunciado a su cargo, / cuando hubiese derecho para la e?clusin de
algn socio, / no 0uisiese eercer ese derecho.
Ga hemos visto la importancia 0ue tiene el socio administrador designado en el contrato social, por0ue no
significa usta causa la remocin o renuncia de un administrador e?tra%o designado con posterioridad. El
problema se plantea respecto de la posibilidad de e?clusin de algn socio / la negativa, por parte del socio
renunciante, a promover la accin correspondiente. Es un reconocimiento al principio del a&&ectio societatis, base
de constitucin del ente socia+ al aparecer una causa de e?clusin de algn socio no se puede obligar, al 0ue no
0uisiera hacerlo, a promover la correspondiente accin+ debe aceptrsele la renuncia.
d& :enuncia a la sociedad por tiempo indeterminado: El codificador trata este tema en los arts. 1.73,, 1.7-3 /
1.7-1. Establece, como principio general la posibilidad de renuncia en cual0uier momento a la sociedad por
tiempo indeterminado, pero no debe ser una renuncia de mala fe o no debe revestir el carcter de intempestiva.
El art. 1.7-3 califica a la renuncia de mala fe cuando se hiciere con la intencin de aprovechar e?clusivamente
algn provecho o ventaa 0ue hubiese de pertenecer a la sociedad #art. 1.7-3 primera parte&. Es lgica esta
solucin por0ue, si no cual0uier socio podr!a aprovechar los negocios sociales en gestin, en su e?clusivo
beneficio+ por eso, segn el art. 1.7-1, la renuncia hecha de mala fe, es nula respecto de los socios1 'o 0ue el
renunciante ganare en el negocio 0ue ha tenido en miras al renunciar, pertenece a la sociedad+ pero si perdiese en
l la prdida es de su sola cuenta #art. 1.7-1, primera parte&.
En cuanto a la renuncia intempestiva, se la califica con tal carcter cuando se haga en tiempo en 0ue an no est
consumado el negocio, 0ue hace el obeto de la sociedad #art. 1.7-3, segunda parte&. Es una cuestin de ste,
cometido a prueba, amplia en caso de controversia udicial. 7or otra parte, la le/ indica 0ue el 0ue renunciare
intempestivamente, debe satisfacer los peruicios 0ue la renuncia causare a la sociedad #art. 1.7-1, segunda parte&.
e& E&ectos de la exclusin o de la renuncia1 :os limitaremos a breves acotaciones respecto de las conclusiones
de la le/+ ellas, enunciadas en el art. 1.7-4, son las siguientes1
1& En cuanto a los negocios concluidos, el socio e?cluido o renunciante slo participar de las ganancias
reali;adas hasta el d!a de la e?clusin o renuncia. Pa/ 0ue agregar 0ue esa li0uidacin recin deber
practicarse en el momento en 0ue, segn el contrato social deben efectuarse los balances de prdidas
/ ganancias.
4& En cuanto a los negocios pendientes, la sociedad continuar e?cluido o renunciante hasta la
terminacin de los negocios #art. 1.7-4, inc. 4Q&. Conclusin austada al hecho de 0ue es d la esencia
de la sociedad civil la participacin en las ganancias o en las prdidas, ello slo puede establecerse
una ve; concluidos los negocios pendientes al tiempo de la e?clusin o de la renuncia.
3& En cuanto a las deudas pasivas de la sociedad, hasta el d!a de la e?clusin o renuncia, los acreedores
conservarn su derecho contra el socio e?cluido o renunciante, del mismo modo 0ue contra los socios
0u continuasen en la sociedad, aun0ue stos ha/an tomado a su cargo el pago total+ salvo 0ue
e?presamente / por escrito, e?onerasen al socio e?cluido o renunciante #art. 1.7-4, inc. 3Q&. Bna clara
solucin de la le/ austada al principio de e0uidad aplicable al caso.
-& En cuanto a las deudas pasivas de la sociedad, posteriores a la e?clusin o renuncia, los acreedores
slo tendrn derecho contra los socios 0ue continuasen en la sociedad, / no contra el socio e?cluido o
renunciante, a no ser 0ue hubiesen contratado sin saber la e?clusin o la renuncia #art. 1.7-4. inc. -Q&.
Es la proteccin de la buena fe / el castigo de la falta de publicidad.
.& 'a e?clusin o la renuncia, no perudicar a los acreedores por las deudas posteriores, / a terceros en
general si no fue publicada, o si de otro modo no tuvieron conocimiento oportuno de la e?clusin o
renuncia 1.7-4, inc. .Q&. Bna nueva sancin, perfecta, de la le/ por la falta de publicidad, haciendo
recaer, incluso sobre el socio renunciante o e?cluido las consecuencias, en la proporcin debida de la
responsabilidad ad0uirida por la sociedad, / protegiendo, naturalmente, a los terceros 0ue han podido
contratar con la certidumbre de la participacin del 0ue en realidad hab!a renunciado o estaba
e?cluido.
f& .bligaciones de los socios respecto de terceros1 El art. 1.7-3 establece la norma general indicando 0ue los
socios, en cuanto a sus obligaciones respecto de terceros, deben considerarse como si entre ellos no e?istiera
sociedad. (u calidad de socio no puede serle opuesta por terceros, ni ser invocada por ellos contra terceros.
'os arts. 1.7-- / 1.7-5 no son otra cosa 0ue aplicaciones prcticas de esta disposicin. Kecordemos 0ue el art.
1.7-7, como /a indicamos precedentemente, establece 0ue no e?iste solidaridad legal entre los integrantes de una
sociedad civil / debe ser pactada e?presamente
g& 4creedores y bienes particulares de los socios1 El art. 1.7.3 establece la posibilidad de cobrar las deudas
pasivas de la sociedad actuando por el bien particular, de los socios, pero en tal caso el pago se dividir entre
ellos por partes iguales, sin 0ue los acreedores tengan derecho a 0ue se les pague de otro modo, ni obligacin
de recibir el pago de otro incido, es la aplicacin de la segunda parte del art. 1.7-7, donde se establece 0ue las
obligaciones contra!das por todos los socios untos, o por uno de ellos, en virtud de un poder suficiente, hacen
a cada uno de los socios responsable por una porcin viril #porcin igual&, / slo en esta proporciones aun0ue
sus partes en la sociedad sean desiguales, / aun0ue en el contrato de sociedad se ba/a estipulado el pago por
cuotas desiguales / aun0ue se pruebe 0ue el acreedor conoc!a tal estipulacin.
E?iste la posibilidad de pago por parte de los socios+ por ello el art. 1.7.4 e?presa 0ue s! hubiesen pagado las
deudas de la sociedad por entero, o por cuotas iguales o desiguales la divisin entre, ellos #los socios& se har en
proporcin a la parte en la sociedad, a la parte en 0ue participasen de lo ganancias / prdidas. 'o 0ue alguno,
hubiese pagado de ms ser indemni;ado por los otros. En esta ltima e?presin el codificador 0uiere referirse a
0ue deber ser pagado por los socios+ pero tal como /a e?presramos, a pesar de tratarse de una suma de dinero,
en oportunidad de la restitucin debe ser valori;ada.
E?iste una aclaracin e?presa del codificador en el art. 1.7.3, se%alando 0ue lo dispuesto en los art!culos
anteriores sobre el pago de las deudas de las deudas de la sociedad por los socios, slo tendr lugar respecto de los
acreedores 0ue no fuesen socios. 'as deudas pasivas de la sociedad para con los socios, no derivadas de la calidad
de socio sern pagadas por ellos en proporcin a su prestacin en la sociedad, soportando el socio acreedor la
sumas 0ue le cupieren.
h& Fienes a&ectados a las deudas particulares de los socios1 'as disposiciones de lo arts. 1.7.- a 1.7.7
son claras, indicando 0ue mientras los bienes permane;can en el patrimonio del socio, podr eercerse accin
por sus acreedores, respecto de estos bienes+ pero una ve; transferido el dominio a la sociedad, solamente
debern limitarse a atacar las ganancias li0uidadas en las balances anuales si e?istiera facultad para retirarla de
la sociedad. )ambin se podr!a cobrar dichas deudas particulares, de la cuota eventual 0ue corresponderle al
socio deudor, en la particin de la sociedad, pero embargado o haciendo rematar o adudicar la cuota eventual
0ue al socio, pudiese corresponder, no ad0uieren derecho para embara;ar de modo alguno las operaciones de
la sociedad, ni nada podrn ver de ella, sino despus de su disolucin o particin #art. 1.7.2, Cd.. civil&.
?erec/os y obligaciones de los socios respecto a terceros:
1& Concepto de tercero: Keptanse terceros con respecto a la sociedad / a los socios, no slo todas las personas
0ue no fuesen socios, sino tambin los mismos socios en sus relaciones con la sociedad, o entre si, cuando no
derivasen de la calidad de socios, o de administradores de la sociedad #art. 1.711, Cd. Civil&. Es clara la
e?presin de 6le; (arsfield.
Ello determina 0ue puedan e?istir deudas de los socios respecto de la sociedad, como e?tra%os+ /, naturalmente,
tambin pueden surgir crditos.
4& <eudores de la sociedad1 'os deudores de la sociedad no lo son, en forma directa, de los socios / no tienen
derecho a compensar lo 0ue debiesen a la sociedad, con su crdito particular contra alguno de los socios,
aun0ue sea contra el administrador de la sociedad #art. 1.734, Cd. Civil&. Esta norma es usta, pues reflea la
aplicacin de la personer!a ur!dica de la sociedad #art. 33, nuevo te?to&+ al ser personas distintas, no puede un
deudor de la sociedad pretender compensaciones de sus deudas con crditos particulares respecto de uno o
ms socios.
3& 4creedores de la sociedad y los socios1 El art. 1.713 establece 0ue los acreedores de la sociedad son
acreedores, al mismo tiempo, de los socios. (i cobrasen sus crditos de los bienes sociales, la sociedad no
tendr derecho de compensar lo 0ue les debiere con lo 0ue ellos debiesen a los socios, aun0ue stos sean los
administradores de la sociedad. (i lo cobrasen de los bienes particulares de alguno de los socios, ese socio
tendr derecho para compensar la deuda social con lo 0ue ellos le debiesen, o con lo 0ue debiesen a la
sociedad.
Esta norma se torna confusa si se la relaciona con el art. 1.7-7, segn el cual los socios no estn obligados
solidariamente por las deudas sociales, si e?presamente no lo estipularon as!. 'as obligaciones contratadas por
todos los socios untos o por uno de ellos, en virtud de un poder suficientes, hacen a cada uno de los socios
responsable por una porcin viril, / slo en esta proporcin, aun0ue sus partes en la sociedad sean desiguales, /
aun0ue se ha/a estipulado el pago por cuotas desiguales / aun0ue se pruebe 0ue el acreedor conoc!a tal
estipulacin.
'a armon!a entre ambas normas indica, como principio inicial, 0ue los acreedores pueden e?igir el todo de la
obligacin de la sociedad, a cual0uiera de los socios, cuando stos se hubieren obligado solidariamente en el
contrato social. (i falta esa solidaridad e?presa, slo tienen derecho a cobrar de los socios hasta su porcin viril,
segn lo preceptuado por el art. 1.7-7. )ratndose de una deuda social, es lgica la solucin de la ltima parte del
art. 1.713, en virtud del cual el socio a 0uien ha perseguido el acreedor de la sociedad podr reclamar a la sociedad
ad la totalidad del crdito pagado, o, en su caso, a falta de responsabilidad por insuficiencia de capital de la
sociedad, obtener la repeticin, en funcin de su parte viril, de cada uno de los otros socios.
En el caso de haber pagado todo conforma a su parte viril deber soportar esta consecuencia patrimonial en virtud
a lo dispuesto por el art. 1.7-7. sin peruicio de sus acciones, en la medida procedente, contra la sociedad o contra
el socio responsable del crdito generado con la sociedad, e?istiera actividad dolosa o culposa determinante en
este caso.
El codificador en la nota al art. 3.-,3 aclara 0ue la porcin viril significa asignar una parte igual a cada uno de los
deudores, a pesar de 0ue su inters pueda ser distinto, con lo cual la norma aparece viciosa en manera inusta,
frente a los socios con aportes distintos, por0ue, aun viciosa debe ser aplicada.
-& ?eudas sociales1 (lo sern deudas contra!das por la sociedad a0uellas 0ue sus administradores contraeren
como tales, indicando de cual0uier modo esa calidad, u obligndose por cuenta de la sociedad, o por la
sociedad #art., 1.71., Cd. Civil&. En caso de duda sobre si los a administradores se han obligado o no a
nombre de la sociedad, se presume 0ue se obligaron es su nombre particular.
En caso de duda sobre si se obligaron o no en los l!mites del mandato, se presume 0ue si 0ue se obligaron en los
l!mites del mandato #art. 1.712, Cd. Civil&. En cambio, respecto de los terceros la solucin de la primera parte del
art. 1.712 es mala par0ue, siendo ostensible el mandato del administrador / contra el caso de tercero de buena fe,
considerando 0ue lo ha efectuado con la sociedad, no puede e?istir la duda de 0ue se trata de una deuda social+
otra interpretacin, s! la duda es interna, determinar una verdadera inestabilidad para los terceros 0ue contraten
con el ente social+ por ello, la presuncin respecto de terceros no slo debe entenderse referida a 0ue se ha obrado
dentro del l!mite del mandato, sino 0ue tambin se ha contra!do la deuda en nombre / para los fines de la sociedad
respectiva. *nternamente, podr e?istir una definitiva imputacin, con la posibilidad de repeticin por parte de la
sociedad. :o se puede e?igir al tercero la diligencia de un mu/ buen padre de familia al contratar con el
administrador social.
.& ?eudas con exceso en el mandato1 (i las deudas fuesen contra!das en nombre de la sociedad con e?ceso en el
mandato / no fueron ratificadas por ella, la obligacin de la sociedad ser slo en ra;n del beneficio recibido.
*ncumbe a los acreedores la prueba del beneficio 0ue hubiere obtenido la sociedad #art. 1.717&. 9claramos 0ue
es necesario 0ue el e?ceso en el mandato resulte notorio, dado tal presupuesto, se podr e?igir la actividad
probatoria a los acreedores.
'a ltima parte del art. 1.712 establece 0ue en la duda se est a favor del acreedor social.
6le; trata la proteccin en el art. 1.7151 ='o dispuesto en el anterior no perudica a los acreedores de buena fe,
por deudas contra!das en nombre de la sociedad con e?ceso en el mandato, o habiendo cesado ste, o cuando
alguno de los socios estuviere privado de eercerlo>.
7or otra parte, el art. 1.71, dispone 0ue se presume la buena fe en los acreedores, si el e?ceso o la cesacin del
mandato o la privacin de eercerlo, resultaren de estipulaciones 0ue no pudiesen ser conocidas por los acreedores,
a no ser 0ue se probase 0ue ellos tuvieron conocimiento oportuno de tales estipulaciones.
2& :esponsabilidad de la sociedad por los actos de sus administradores1 'a le/ 17.711, austndote a las
modificaciones efectuadas respecto del art. -3, Cd. Civil, tambin modifico el art. 1.743, precisando 0ue en
el caso de los datos causados por los administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del
t!tulo =<e las personas ur!dicas>.
9dems de remitimos a nuestro comentario del art. -3 #Aarrido89ndorno, :e&ormas al Cdigo Civil, le/ 17.711,
art. -3 4Z ed.&+ es conveniente hacer algunas breves refle?iones, indicando 0ue la responsabilidad naturalmente, se
e?tiende al hecho de los dependientes.
<isolucin total / parcial de la sociedad1 causas / efectos
En el Cap!tulo dcimo del )!tulo sptimo del 'ibro segundo, a partir del art. 17.5, se contemplan las causas
de disolucin de la sociedad.
En primer lugar, tratndose de nmero limitado Cdos socios8 la muerte de uno de ellos genera la disolucin
ipso &acto de la sociedad.
En segundo lugar, /a observamos 0ue la muerte del administrador Csocio8 nombrado en el contrato, origina la
disolucin, 0ue puede ser pedida por cual0uiera de los socios.
En tercer lugar, la sociedad se disuelve cuando muere el socio 0ue pone su industria o alguno de los socios
0ue tuviese tal importancia personal 0ue su falta hiciere probable 0ue la sociedad no pueda continuar como es debido
#art. 1.7.,, segunda parte&.
En cuarto lugar, la sociedad termina con el lapso de tiempo por el cual fue formada, o al cumplirse la
condicin a 0ue fue subordinada su duracin+ aun0ue no estn concluidos los negocios 0ue tuvo por obeto #art.
1.72-&.
En 0uinto lugar, la sociedad de pla;o ilimitado se conclu/e cuando lo e?ia cual0uiera de los socios, / no
0uieran los otros continuar en la sociedad #art. 1.727&.
En se?to lugar, la sociedad conclu/e por e?clusin, renuncia, abandono de hecho o incapacidad sobreviviente
de alguno de los socios #art. 1.72,&.
En sptimo lugar, la sociedad conclu/e por la prdida total del capital social, o por la prdida de una parte de
l 0ue imposibilitare conseguir el obeto para 0ue el fue formada #art. 1.771&.
En octavo lugar, la sociedad se disuelve cuando por hechos, internos o e?ternos #fuer;a ma/or&, no pudiese
continuar el negocio para el cual fue formada #art. 1.77-&.
En noveno lugar, la sociedad conclu/e por sentencia udicial de disolucin, con efecto retroactivo al d!a de la
causa de la disolucin #arts. 1.77. / 1.772&.
'i0uidacin de la sociedad
a& )i#uidacin de la sociedad civil:
57 !eneralidades: El art. 1.775 establece el principio general indicando 0ue las prdidas / ganancias se
repartirn de conformidad con lo pactado. (i slo se hubiese pactado la parte de cada uno en las
ganancias ser igual su parte en las prdidas. 9 falta de convenio, la parte de cada socio en las
ganancias / prdidas, ser en proporcin a lo 0ue hubiere apartado a la sociedad. 7or otra parte, l
codificador para la li0uidacin, se ha remitido a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio sobre la
li0uidacin de la sociedad comercial #art. 1.777, Cd. Civil&.
Con disposicin especial, el art. 1.77, indica 0ue el socio industrial no tiene otra participacin en las
prdidas 0ue lo 0ue importa la falta de eercicio futuro de la industria respectiva.
'as disposiciones de los arts. 1.753, 1.751, 1.754, 1.753, 1.75- / 1.75. se refieren a diversos supuestos en
los cuales ser ma/or o menor la participacin del socio industrial en las ganancias, segn lo indicado en
tales disposiciones.
+7 E&ectos por aportes de bienes muebles o inmuebles: El art. 1.752, refirindose a este tema, dice 0ue
cuando la prestacin de los socios hubiese sido de cosas muebles o inmuebles destinadas a ser
vendidas por cuenta de la sociedad, solo tendrn derecho a recibir el precio por el cual la cosa fue
vendida a por la sociedad. (ino hubiese sido vendida por la sociedad, tendrn derecho a recibir el
precio de la cosa por lo 0ue val!a al tiempo en 0ue la entregaron a la sociedad. En primer lugar, esta
norma indica 0ue no ha/ restitucin de la cosa, como /a se e?presara anteriormente, aun cuando
e?istan con su identidad. Es necesario tambin destacar 0ue el criterio respecto de la desvalori;acin
monetaria no admite la aplicacin literal de la disposicin, en la actualidad+ por ello, el precio por el
cual la cosa fue vendida debe ser reactuali;ado al momento del efectivo pago. En la misma forma,
aplicando analgicamente el sistema e?istente en materia de e?propiacin, deber procederse cuando
la cosa todav!a no ha sido enaenada / e?iste en el patrimonio de la sociedad1 no ser lo 0ue val!a al
tiempo de su entrega, en moneda corriente, sino el original, con ms la actuali;acin, a la epoca de la
particin.
El problema del art. 1.757, por el cual si la cosa mueble o ra!; fue estimada en el contrato social, el socio
tendr derecho al precio designado, valga ms o menos, al tiempo de la disolucin de la sociedad. En la
actualidad, literalmente aplicada, ser!a inicua+ por lo cual, tratndose de un valor, debe actuali;arse. (i no
se reintegra, por oposicin de los otros socios, para li0uidarse en forma conunta con el resto del
patrimonio, debe colocarse al socio en condiciones tales de poder reincorporar a su patrimonio un valor
e0uivalente actual, con el castigo contable, en funcin de las perdidas>.
'a agregacin del art. 1.755 bis pone claridad al tema+ dispone 0ue en la li0uidacin parcial de la sociedad
por fallecimiento o retiro de algn socio, la parte del socio fallecido o saliente se determinar, salvo
estipulacin en contrario del contrato social, computando los valores reales del activo / valor llave si
e?istiese.
9 su respecto, en nuestro comentario con el doctor 9ndorno, hemos se%alado la opinin de (alvat, 0ue sin
embargo si consideramos 0ue el valor resultante del ltimo balance o el asignado a la parte del contrato,
es considerablemente inferior al valor real, parece plenamente ustificado 0ue se tome en cuenta este
ltimo, pues de lo contrar!o Cespecialmente en poca de inflacin8 se cometer!a una verdadera inusticia,
#Aarrido89ndorno, :e&ormas al Cdigo Civil, pg. 317 / 315, 4Z ed.& .
b& El valor llave: (e ha entendido por valor llave el sobreprecio o valoracin 0ue surge en la actividad de una
sociedad como consecuencia de la misma, / 0ue genera clientela, prestigio, respeto comercial, etc. Es una
situacin mu/ particular por0ue este valor, sobreentendido en toda actividad comercial, no tiene el mismo
predicamento en la sociedad civil 0ue s! bien perdigue beneficios para repartir entre los socios no alcan;a a
tener la difusin / actividad lucrativa 0ue motiva / origina este llamado valor llave, o plus por el indicado
prestigio o clientela.
Este valor debe su considerado por cuanto forma parte de la actividad reali;ada por los socios / se tiene en cuenta,
en el supuesto de transferencia del llamado fondo de comercio.

Particin de los bienes: normas aplicables. 3ituacin del socio industrial.
a7 9ormas aplicables1 7odemos considerar 0ue la llamada particin es la etapa 0ue sigue a la de la li0uidacin de
la sociedad, 0ue, como hemos comentado, se debe regir por las disposiciones contenidas en el Cdigo de
Comercio, / resulta ser el cierre de toda la actividad social, /a 0ue, partidos los bienes, ganancias / prdidas
e?istentes, 0ueda definitivamente concluida la posibilidad de 0ue se pueda reali;ar algn negocio ur!dico 0ue
tenga relacin con la persona ur!dica, sociedad 0ue ha 0uedado e?tinguida.
Con relacin a las normas 0ue se deben aplicar, el Cdigo fue claro disponiendo en el art. 1.7551 En la divisin de
la sociedad se observar, en todo lo 0ue fuere aplicable, lo dispuesto en el libro *6 de este Cdigo, sobre la
divisin de las herencias, no habiendo, en este t!tulo disposiciones en contrario>. 'a norma ha sido completada por
el agregado efectuado por la reforma de la le/ 17.711 como art!culo 1.755 bis1 =En la li0uidacin parcial de la
sociedad por fallecimiento o retiro de algn socio, la parte del socio fallecido o saliente se determinar, salvo
estipulacin en contrario del contrato social, computando los valores reales del activo / el valor llave, si e?istiere.
En consecuencia, efectuada la li0uidacin de los bienes sociales / fiado entonces el capital sobrante o 0ue 0ueda
como saldo, el mismo debe ser distribuido entre los socios en la proporcin convenida Cestablecida en el
respectivo contrato de sociedad8. :o estando prevista en el contrato, la forma de distribucin ser en proporcin a
los aportes efectuados por los socios. 9s! lo dispone el art. 1.775 al establecer1 ='as prdidas / ganancias se
repartirn de conformidad con lo pactado. (! slo se hubiese, pactado la parte de cada uno en las ganancias, ser
igual su, parte en las prdidas. 9 falta de convenio, la parte de cada socio en las ganancias / prdidas, ser en
proporcin a lo 0ue hubiera aportado a la sociedad.
b7 3ituacin del socio industrial1 Kespecto de la li0uidacin de la sociedad / particin de los bienes sociales, el
art. 1.777 indica 0ue no se observar lo dispuesto en el Cdigo de Comercio sobre la li0uidacin de las
sociedades.
En el caso de las sociedades de capital, e industria, / su mu/ especiales connotaciones, el codificador ha sido mu/
minucioso en establecer las pautas a la 0ue se deber!an austar en el supuesto de procederse a la li0uidacin de la
sociedad /, como consecuencia de ella, a su efectiva participacin de bienes o de ventaas / prdidas.
En principio, recordemos 0ue el socio capitalista tiene derecho a recuperar el capital 0ue ha aportado / solo las
ganancias sern repartidas con el socio industrial. 9greguemos 0ue el socio industrial no participa de los
0uebrantos econmicos 0ue ha/a sufrido la sociedad, aun en el caso de 0ue en el contrato social el socio industrial
ha/a admitido 0ue participar con los capitalistas en el supuesto de la e?istencia de prdidas. Es lo 0ue dispone el
Cdigo Civil en el art. 1.77,, 0ue dice1 =(i el socio industrial se hubiese obligado como los otros socios a dividir
las ganancias o prdidas, se entender 0ue su prdida es slo de la industria 0ue puso>.
9dems, debemos la e?istencia, de diversos supuestos tratados en forma separada por el codificador, como,
por eemplo, si el socio industrial adems de su industria ha participado con aporte de capital, si son varios los
socios capitalistas, etc.
1& Harios socios capitalistas1 En el supuesto de 0ue e?istieran varios socios capitalistas, el Cdigo prev 0ue
la parte del socio industrial ser igual a la de los otros socios. El art. 1.7531 =(i los socios fuesen dos o
ms, 0ue hubiesen puesto partes iguales en la sociedad, la parte del socio industrial en la ganancia
ser igual a la de los otros socios, si otra cosa no se hubiere convenido>. 7or ello, a0u! la parte del socio
industrial es igual a la de los socios capitalistas 0ue han aportado capitales iguales, pero con la
salvedad de 0ue, por vigencia del art. 1.1,7, otra cosa se podr!a haber dispuesto en el contrato social / a
ello debern atenerse los socios.
7ero si la parte de los socios capitalistas hubiese sido en proporcin diferente establece el art. 1.751 del Cd.
Civil1 =(i la prestacin de los socios capitalistas fuese de partes desiguales, la parte, de ganancias del socio
industrial ser fiada por rbitros, si no conviniesen los socios en se%alarla>. En consecuencia, la primera
premisa sentada por el Cdigo es la determinacin por medio de rbitros / la posibilidad de 0ue ello no ocurra
est supeditada al hecho de 0ue los socios acuerden convenirla.
4& 3ocio industrial #ue tambi$n /a aportado capital1 7uede constituirse una sociedad de capital e industria
en 0ue el socio industrial, adems de su industria, aporte una parte de capital. En tal supuesto el art. 1.754
dispone1 =(i el socio industrial hubiese puesto tambin capital / el aporte de l fuese inferior al 0ue
hubiesen puesto los socios capitalistas, la divisin se har por partes iguales>. Es decir, la le/ tiene en
cuenta un plus en ra;n de la actividad 0ue debe reali;ar el socio industrial / entonces establece 0ue
aun0ue su aporte de capital sea inferior al de los socios capitalistas, el reparto de las posibles ganancias se
har por partes iguales.
7ara el caso de 0ue el capital aportado por el socio industrial sea igual o superior al aportado por los socios
capitalistas, la divisin se har en proporcin al importe de los capitales, adicionando al capital del socio
industrial un valor igual al del capital del socio o socios capitalistas #art. 1.753 del Cd. Civil&. Es decir, a0u!
tambin el Cdigo *mpone, en concreto, un plus al socio industrial adems de la proporcin del capital
aportado al momento del reparto de las ganancias /, por supuesto, la ra;n del ordenamiento legal est
fundada en la circunstancia de 0ue adems de aporte de capital el socio industrial ha aportado su actividad
especifica.
"inalmente, el art. 1.75- establece de 0u forma se producir la particin en el supuesto de 0ue los valores
puestos por los socios capital capitalistas / el capital del socio industrial fuese igual o superior al menor de los
capitales de los socios capitalistas. En este supuesto la divisin se har adicionando al capital del socio
industrial un valor medio entre los capitales de los socios capitalistas.
(i fuesen todos socios industriales / capitalistas, la divisin se har en partes iguales, sean o no iguales los
capitales aportados o puestos por los socios #art. 1.75.&. Entendernos la ra;onabilidad de la disposicin en
funcin del reconocimiento de la actividad industrial aportada o cumplida por los socios, circunstancia 0ue
debe haber sido tenida en cuenta al momento de la formacin del contrato, para establecer las diferentes
proporciones de los aportes de capital
BOLILLA <: Contrato de garanta
1. Contrato de prenda
Concepto1
Art. 3.4,! del Cdigo civil: Habr) constitucin de prenda cuando el deudor, por una obligacin cierta o
condicional, presente o &utura, entregue al acreedor una cosa mueble o un cr*dito en seguridad de la
deuda.
Contrato de prenda con despla;amiento #comercial&
Art. +., del Cdigo de comercio: 5l contrato de prenda comercial es a%u*l por el cual el deudor o un
tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en seguridad y garant$a de una operacin
comercial.
En la aplicacin del principio del art!culo .53 ha/ 0ue contemplar los siguientes casos1
a& (i la prenda se constitu/e por un comerciante, para garantir una operacin o acto civil, no es comercial.
Empero, debe considerarse comercial hasta 0ue se pruebe la naturale;a de ese acto, de acuerdo con la
presuncin del art!culo .Q del Cdigo de Comercio.
b& 'a prenda constituida para garantir el cumplimiento de obligaciones emergentes de actos u operaciones
mercantiles 8el pago de un8 documento a la orden8 el saldo de una cuenta corriente, etc., es comercial sea o no
comerciante la persona 0ue la constitu/e.
c& (i la obligacin es mercantil para una de las partes, / no para la otra, la prenda es mercantil por0ue en tal
situacin el acto 0ueda sometido a las le/es / urisdiccin del comercio en virtud del art!culo 7Q del Cdigo,
0ue salva sa / otras dificultades anlogas.
d& 'a ma/or dificultad se presenta cuando se da una cosa para garantir un prstamo 8el caso ms frecuente8.
<ebe tenerse en cuenta a este respecto lo establecido por el articulo ..5 del Cdigo1
(i la operacin se reali;a entre comerciantes, entre un banco / una casa de comercio, por eemplo, la prenda
es comercial.
(i la prenda ha sido constituida para uso comercial teniendo el deudor calidad de comerciante, tambin es
mercantil.
7ero si el prstamo hecho por un comerciante, no ha sido para uso comercial, o si el deudor no es comerciante,
la prenda es civil con arreglo al citado art!culo ..5. (in embargo, si el acto tiene carcter mercantil para una
de las partes 8como en el caso de prstamos hechos por los bancos8 la prenda debe ser sometida a la le/ /
urisdiccin del comercio, de acuerdo con el art!culo 7Q del Cdigo.
En la prenda con despla;amiento, el deudor entrega el obeto prendado, / si no paga, el acreedor puede pedir
el remate del bien / cobrar de all! su crdito #pero no podr 0uedarse con el bien&.
El bien mueble o el crdito 0ue es obeto del contrato es sacado de circulacin econmica, lo cual se considera
una desventaa, no se lo puede enaenar / si se lo vende el comprador debe tener pleno conocimiento / consentimiento
de 0ue compra un bien prendado.
Caracteres1
a& Como <erecho Keal1
8 accesoria, por definicin1 articulo 3.43- #conc. art. 3.432&+
8 convencional, segn surge del art!culo 3.43-+
8 especial en cuanto al crdito #art. 3.4171 el instrumento constitutivo debe mencionar el importe del crdito,
aun0ue la le/ 41.33, 8al igual 0ue en la hipoteca, da por cumplido el re0uisito s! se pacta una clusula de
inde?acin.
8 especial en cuanto a la cosa #_/ contener una designacin detallada de la especie / naturale;a de los obetos
dados en prenda, su calidad, su, peso / medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la
individualidad de la cosa_, art. 3.417 _in fine_&+
8 indivisible, segn surge de los art!culos 3.433 a 3.43..
(e ha discutido, en cuanto, al despla0amiento de la cosa 80ue se entrega, como sabemos, al acreedor8, si se
trata de un re0uisito de la esencia o de la naturale;a de la prenda+ antes de consagrarse el rgimen 0ue admiti
la prenda sin despla;amiento, 0ue luego veremos, la doctrina / la urisprudencia dominantes consideraban 0ue
era un re0uisito esencial, por tanto imprescindible para la e?istencia de ese derecho real.
b& Como Contrato1
a. es real1 se perfecciona, con la entrega de la cosa.
b. Es formal ad probationen1 debe estar hecho por escrito, de los contrario no
podr ser probado en uicio.
Art. 3.417 del Cdigo civil: (a constitucin de la prenda para %ue pueda oponerse a terceros, debe constar
por instrumento pblico o privado de &echa cierta, sea cual &uere la importancia del cr*dito. 5l instrumento
debe mencionar el importe del cr*dito y contener una designacin detallada de la especie y naturale<a de
los ob#etos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones &uesen necesarias para
determinar la individualidad de la cosa.
c. es gratuito.
d. es nominado1 tiene nombre / regulacin legal especifica.
e. es un contrato accesorio1 depende en cuanto a sus efectos de otro contrato
principal, el de la obligacin a la cual garanti;a.
f. es conmutativo1 la prestaciones a cargo de una u otra parte estn
determinadas desde el momento de celebracin del contrato, o sea no estn supeditadas a un
acontecimiento futuro.
@beto
El obeto de la prenda pueden ser cosas muebles o crditos #arts. 3.43- / 3.411&. 7ero =no puede darse en
prenda el crdito 0ue no conste de un t!tulo por escrito> #art. 3.414&, lo 0ue ha hecho afirmar a 9llende 0ue, en este
supuesto, la e?istencia de la cosa no desaparece del todo #conc. art. 4.317, arg. =a contrario>+&.
7renda de cosas muebles1 'a prenda de cosas muebles se efecta por el despla;amiento de la cosa. 'a entrega debe ser
real.
'a cantidad, calidad, peso o medida han de constar en el documento de constitucin, para 0ue pueda invocarse
privilegio.
:o es indispensable 0ue la posesin se d al acreedor+ puede darse tambin a un tercero designado por las
partes.
(i la cosa estuviera en posesin de otras personas, basta notificar a stas la constitucin de la prenda /
encargarles, de comn acuerdo, la guarda o conservacin de a0ulla.
7ropiedad de la cosa1 7ara dar una cosa en prenda se re0uiere la facultad de poder disponer de la misma, puesto 0ue
ella est destinada eventualmente a una venta.
Cosa aena1 'a cosa aena puede darse en prenda en los casos en 0ue procede la venta.
El due%o no tiene derecho a reivindicarla de manos del acreedor 0ue la ha/a recibido de buena fe, por0ue ste
puede oponer la posesin del deudor / la presuncin 0ue ella autori;a con respecto a la propiedad, para retener la cosa
hasta 0ue el crdito sea pagado.
Cosas robadas o perdidas1 Con respecto a las cosas robadas o perdidas, la prenda slo puede producir efecto en los
casos en 0ue la le/ obliga a la persona 0ue las reivindica, a reembolsar el precio pagado por el tercer poseedor de
buena fe #art. 4.725 del Cdigo Civil&
Eercader!as1 'a entrega de mercader!as en prenda no es frecuente en los centros ms importantes, por0ue o bien
a0ullas estn en viae, / entonces la prenda se constitu/e por la tradicin simblica 8entrega del documento
respectivo 8 o estn en los depsitos, lo 0ue permite la emisin de aarrants. (i se entregan a remate 0uedan sometidas
a las prescripciones de la prenda tcita prevista por el Cdigo de Comercio en el t!tulo de las Comisiones /
Consignaciones.
'os casos de constitucin de prenda por entrega directa de las mercader!as se rigen por los principios 0ue
hemos establecido para las cosas muebles no comprendidas en la denominacin espec!fica de =mercader!as>.
Eercader!as transportadas por tierra1 Kara ve; dan origen al contrato de prenda las mercader!as transportadas por
tierra, salvo 0ue va/an a depsito.
'a prenda se constitu/e1
a& por la entrega de la carta de porte, siendo sta al portador+
b& por el endoso regular o en blanco, siendo la carta de porte a la orden+
c& por la cesin noti&icada a la empresa si la carta de porte es a nombre de persona
determinada. 'a notificacin se e?ige para la venta de mercader!as en viae, cuando la carta de porte es
nominativa #vase =)ransporte>&, / se re0uiere tambin para dar constitucin de la prenda.
'a carta de porte a nombre de persona determinada, endosada por el destinatario de las mercader!as,
constitu/e slo un mandato para retirar la carga. :o crea un derecho real sobre sta. Es cierto 0ue el mandatario puede
retirar las mercader!as / constituir sobre ellas un derecho prendario, pero entonces la prenda se constitu/e por la
entrega real de las mercader!as, lo cual se rige por principios distintos, e?tra%os a la tradicin simblica. El caso es
diferente al de la prenda de t!tulos nominativos 0ue no representan mercader!as.
Eercader!as entregadas al transporte mar!timo1 Es ms frecuente el contrato de prenda tratndose de mercader!as
entregadas al transporte mar!timo.
7ara la constitucin / efectos de la prenda en este caso rigen los mismos principios establecidos en el punto
precedente, segn 0ue los conocimientos sean al portador, a la orden o a nombre de persona determinada.
Eercader!as remitidas en consignacin1
a& 'as mercader!as remitidas en comisin o consignacin, / las ad0uiridas por cuenta del comitente,
0uedan especialmente afectadas al pago de anticipos, gastos de transporte, comisin, intereses, etctera
(e trata de una prenda tcitamente establecida.
7ara hacer valer ese derecho 0ue la le/ concede al comisionista, es menester la posesin real o simblica de
las mercader!as, o la remesa hecha al comisionista antes de la declaracin de 0uiebra del comitente #arts. 47, / 453
del Cdigo&.
b& (obre mercader!as consignadas por una persona residente en el mismo domicilio del comisionista,
ste podr eercer los derechos de retencin / privilegio, en cuanto a los anticipos siempre 0ue se acrediten
esos derechos en la forma en 0ue se prueba la constitucin de la prenda respecto de terceros. 'o establece el
art!culo 451 del Cdigo, 0ue dice 0ue esos anticipos no estn comprendidos en las disposiciones del art!culo
47,, / 0ue, =se considerarn como prstamos con prenda si se verifican las circunstancias establecidas en el
t!tulo =de la 7renda>>.
Crditos de carcter civil1 7ara 0ue pueda constituirse prenda sobre un crdito de carcter civil es necesario 0ue ste
conste de un ttulo por escrito #art. 3.414 del Cdigo Civil&.
'a prenda se constitu/e en este caso por la, entrega del t!tulo / la notificacin al deudor. (i se prescindiera de
la notificacin, el acreedor prendario no 0uedar!a garantido, por cuanto el deudor 0ue ignorara la constitucin de la
prenda podr!a pagar a su acreedor.
Cuotas de socios comanditarios1
a& El socio comanditario puede dar en prenda todo o parte del capital aportado.
'a prenda se constitu/e en este caso por un documento pblico o privado, pero no produce efecto respecto de
la sociedad, sino desde la fecha de la noti&icacin al socio o socios administradores, por0ue stos son los
representantes de la sociedad, la cual se halla en el caso del deudor cedido, en cuanto a la parte 0ue en la li0uidacin
pueda corresponder a cada uno de los socios.
b& El contrato as! celebrado no produce efecto alguno 0ue pueda perturbar la buena marcha de
los negocios sociales, puesto 0ue el derecho del acreedor prendario 0ueda sometido a las mismas
contingencias de la cuota social, / corre la suerte de sta hasta la li0uidacin / particin. El aporte de cada
uno de los socios se halla afectado en primer trmino al pago de las obligaciones sociales.
El acreedor prendario slo puede, pues, eercer su accin sobre los bienes 0ue despus de satisfechas las
obligaciones sociales correspondan al socio 0ue con l ha contratado. <e modo 0ue en realidad la e?istencia de la
prenda interesa a los acreedores particulares del socio1 a ellos afecta el privilegio establecido en favor del acreedor
prendario.
9porte de socios colectivos1 7uede tambin constituirse una prenda sobre el aporte del socio colectivo, con las mismas
formalidades establecidas en el punto precedente. 'a notificacin debe ser hecha al administrador de la sociedad.
'a prenda sobre el aporte del socio colectivo no grava los bienes particulares de ste.
)!tulos al portador, / t!tulos nominativos1
a& 'a prenda sobre t!tulos al portador #acciones u obligaciones& se constitu/e por la mera entrega
de los t!tulos al acreedor, por0ue se ha considerado 0ue no deb!an e?igirse para la constitucin de la prenda
ma/ores formalidades 0ue, para la transferencia de la propiedad. Esto entre acreedor / deudor.
7ara producir efecto contra terceros la prenda debe ser constituida por documento escrito, dados los trminos
en 0ue se halla redactado el art!culo .51 del Cdigo de Comercio, 0ue no hace e?cepcin alguna en lo relativo a este
punto.
b& 'a trans&erencia de los t!tulos nominativos no tiene efecto respecto de la sociedad ni respecto
de terceros si no se registra obeto especial 0ue las sociedades deben llevar para ese obeto.
)ratndose de la constitucin de la prenda, sobre tales t!tulos, corresponder!a e?igir esa misma formalidad
para asegurar plenamente los derechos del acreedor prendario. Empero, como el accionista no puede percibir los
dividendos o intereses, ni eercer el derecho de voto, sin e?hibir los t!tulos, la le/ ha considerado 0ue para la
constitucin de la prenda no es indispensable llenar las formalidades e?igidas para la transferencia de la propiedad, /
ha dispuesto 0ue hasta la mera entrega de esos documentos #art. .5- del Cdigo&, resolviendo de esta manera la
cuestin discutida en la doctrina al pretenderse aplicar a los t!tulos a 0ue nos referimos los principios 0ue rigen para la
cesin de crditos de carcter civil, es decir, la notificacin al deudor.
'etras de cambio, pagars a la orden / vales1 'a letra de cambio / los pagars o vales a la orden pueden darse en
prenda, siendo suficiente para la constitucin de sta, respecto de las partes / de los terceros, el endoso con la clusula
=en garant!a> #art. .52 del Cdigo&.
7uede constituirse la prenda con un endoso en blanco, pero en ese caso el deudor debe probar 0ue el
documento fue dado en garant!a / no en propiedad. (i se produce controversia entre el deudor / el acreedor, debe
e?igirse el contradocumento como el medio de prueba ms seguro, sin e?cluir los dems medios de prueba usados en
materia comercial. En cuanto a los terceros, 0ue no pueden, por cierto, e?igir el contradocumento, deben admitirse
todos los medios do prueba.
"ondos de comercio1
a& Bn comerciante 0ue 0uisiera obtener crdito gravado con prenda un establecimiento de su
propiedad se encontrar!a en nuestro pa!s con dificultades insalvables, por0ue deber!a observar las
formalidades re0ueridas para constituirla sobre cada uno de los elementos 0ue entran en a0ul 8mercader!as,
m0uinas, t!tulos, acciones, documentos a la orden, etctera8, / entonces /a no ser!a la 7renda sobre un fondo
de comercio.
:o e?isten en nuestro pa!s disposiciones legales 0ue autoricen / reglamenten en forma efica; la constitucin de la
prenda sobre el fondo de comercio considerado como un todo indivisible. Este vac!o de la legislacin priva al
comercio / a la industria de un elemento de crdito de gran importancia.
b& En realidad es di&cil la reglamentacin de la prenda del fondo de comercio, por0ue ha/ 0ue
asegurar los resultados benficos de a0ulla sin trabar la accin del comerciante / sin perudicar su crdito.
(i la prenda comprendiera, por eemplo, todos los elementos del fondo de comercio, el crdito prendario
absorber!a !ntegramente, en caso de 0uiebra, el activo del comerciante, / los acreedores 0uirografarios, 0ue conf!an en
la responsabilidad de su deudor 8para cu/a apreciacin no puede prescindirse de la importancia 0ue tengan los
depsitos de mercader!as 0ue el deudor tenga en propiedad8, se ver!an perudicados.
c& Bna reglamentacin aceptable ser!a la de 0ue la le/ estableciera los elementos del &ondo de
comercio susceptibles de ser gravados con prenda bao esa denominacin, como el derecho 0ue acuerda el
contrato de locacin, el nombre, la llave / el dise%o o marca de fbrica, a los cuales podr!an agregarse las
ma0uinarias / el material de e?plotacin industrial.
)ales elementos, 0ue en muchos casos representan un valor de gran consideracin, ser!an movili;ados o
incorporados al giro del comerciante como capital activo al permitirse la constitucin de la prenda, sin perudicar al
comercio en general 0ue seguir!a contando con la base de crdito 0ue ofrecen las mercader!as, las cuales ser!an
e?cluidas, para tales efectos, del fondo de comercio.
'as formalidades de la inscripcin, la facultad de representar el crdito prendario por documentos negociables,
la reglamentacin d la venta de la prenda / la reglamentacin de los derechos del acreedor prendario para los casos
de reali;acin de las mercader!as, de cesacin dea casa de comercio o de rescisin del contrato de locacin,
completar!an las previsiones de la legislacin en esta materia.
Art. 3.411 del Cdigo civil: /odas las cosas muebles y las deudas activas pueden ser dadas en prenda.
Art. 3.414 del Cdigo civil: Ao puede darse en prenda el cr*dito %ue no conste de un t$tulo por escrito.
Elementos
a& (ueto 9ctivo.
b& (ueto pasivo.
c& @bligacin principal.
d& @beto prendado
"orma
En cuanto a la forma, cabe recordar 0ue el contrato de prenda no se perfecciona en tanto no medie entrega de
la cosa+ segn el articulo 3.417, adems, =la constitucin de la prenda para 0ue pueda oponerse a terceros, debe
constar por instrumento pblico o privado de fecha cierta, sea cual, fuere la importancia del crdito>.
Art. 3.417 del Cdigo civil: (a constitucin de la prenda para %ue pueda oponerse a terceros, debe constar
por instrumento pblico o privado de &echa cierta, sea cual &uere la importancia del cr*dito. 5l instrumento
debe mencionar el importe del cr*dito y contener una designacin detallada de la especie y naturale<a de
los ob#etos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones &uesen necesarias para
determinar la individualidad de la cosa.
<erechos / obligaciones del deudor / del acreedor.
<el 9creedor
?erec/os y responsabilidades del acreedor prendario. (abemos 0ue la cosa le es entregada al acreedor #ver art.
3.43.&, pero =no puede servirse de la cosa 0ue ha recibido en prenda sin consentimiento del deudor> #art. 3.442&.
Corresponde al, acreedor el derecho de retener la cosa dada en prenda en tanto no ha/a sido !ntegramente
satisfecho del crdito / los gastos de conservacin de la cosa, facultad 0ue se e?plica por s! sola, pues, de otro modo,
el due%o de la cosa podr!a despoarlo de ella o impedirle el eercicio, del privilegio respectivo1 =si el acreedor pierde la
tenencia de la cosa, puede recobrarla en cual0uier poder 0ue se halle sin e?ceptuar al deudor> #art. 3.447&.
El acreedor prendario =puede pedir 0ue se haga la venta de la prenda en remate pblico con citacin del
deudor, si ste no cumple con el pago de la deuda al tiempo convenido> #art. 3.44-. 1Z parte&+ si la prenda no pasa del
valor de doscientos pesos, el ue;, puede ordenar la venta privada de la cosa / el acreedor puede ad0uirirla por compra
0ue haga en el remate, o por la venta privada, o por su adudicacin #art. cit. =in fine>&. 9un0ue, en realidad, tal venta
8en todo caso8 es posterior a un proceso, de tipo eecutivo, regulado por el Cdigo procesal 0ue, adems, limita las
defensas #e?cepciones& oponibles #art. 233, Cd. cit.&.
=Es nula toda clusula 0ue autorice al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando sta sea de menor valor 0ue
la deuda, o a disponer de ella fuera d los modos establecidos en este )!tulo. Es igualmente nula la clusula 0ue prive
al acreedor solicitar la venta de la cosa> #art. 3.444, Cd. civil&+ =el deudor, sin embargo, puede convenir con el
acreedor en 0ue la prenda le pertenecer por la estimacin 0ue de ella se haga al tiempo del vencimiento de la deuda,
pero no al tiempo del contrato> #art. 3.443&. 'a ra;n de ser de esa prohibicin es e?plicada por el Codificador en la
nota al art!culo 3.4441 =la tolerancia de la le/ provocarla el dolo / har!a multiplicar las convenciones 0ue ocultasen los
ms graves abusos>.
El acreedor prendario go;a de privilegio1 =la prenda da al acreedor el derecho de hacerse pagar con
preferencia a los otros acreedores, salvo, las e?cepciones, 0ue en este )!tulo se establecen. El privilegio no subsiste,
cuando la prenda ha salido del poder del acreedor> #art. 3.55,, en el )!tulo relativo a los privilegios&.
(e%alemos, tambin, 0ue el deudor no puede reclamar la devolucin de la prenda mientras no pague la deuda,
los intereses / los gastos hechos por el acreedor para la conservacin de la cosa #art. 3.44,+ conc. art. 3.445&, pero =si
el acreedor abusare de la prenda, eerciendo en ella derechos 0ue no eran propios, el deudor puede pedir 0ue la cosa se
ponga en secuestro> #art. 3.433&.
Art. 3.44+ del Cdigo civil: 5l acreedor responde de la p*rdida o deterioro de la prenda sobrevenidos por
su culpa o negligencia.
Art. 3.44. del Cdigo civil: 5l deudor debe al acreedor las e-pensas necesarias %ue hubiere hecho para la
conservacin de la prenda, aun%ue *sta pereciese despu*s. 5l acreedor no puede reclamar los gastos
tiles o de me#oras, sino a%uellos %ue hubiesen dado mayor valor a la cosa.
<el deudor1
El deudor debe responder por la eviccin de la cosa dada en prenda.
El deudor debe al acreedor las e?pensas necesarias 0ue hubiere hecho para la conservacin de la prenda. #art.
3.445&.
Efectos
1& el obeto prendado 0ueda inmovili;ado en poder del acreedor lo cual acarrea la improductividad del
bien.
4& el acreedor el responsable de la guarda / conservacin del bien.
3& no cumpliendo el deudor con el pago de la deuda al tiempo convenido, el acreedor, para ser pagado su crdito
cuenta con el privilegio 0ue la le/, le acuerda sobre el precio de la cosa, puede pedir 0ue se haga la venta de la
prenda en remate pblico con citacin del deudor. (i la prenda no pasa del valor de doscientos pesos, el ue;
puede ordenar la venta privada de ella. El acreedor puede ad0uirir la prenda por la compra 0ue haga en el
remate, o por la venta privada, o por su adudicacin.
-& El acreedor no puede servirse de la cosa 0ue ha recibido en prenda sin consentimiento del deudor.
.& El deudor debe al acreedor las e?pensas necesarias 0ue hubiere hecho para a la conservacin de la prenda,
aun0ue sta pereciese despus. El acreedor no puede reclamar los gastos tiles o de meoras, sino a0uellos 0ue
hubiesen dado ma/or valor a la cosa.
2& El deudor no puede reclamar la devolucin de la prenda, mientras no pague los intereses / las e?pensas
hechas.
7& si el acreedor abusare de la prenda, eerciendo en ella derechos 0ue no eran propios, el deudor puede pedir 0ue
la cosa se ponga en secuestro.
5& si la prenda produce frutos o intereses, el acreedor los percibe de cuenta del deudor / los imputar a los
intereses de la deuda, si se debieren, o al capital si no se debieren.
,& el derecho 0ue da la prenda al acreedor se e?tiende a todos los accesorios de la cosa / a todos los aumentos de
ella, pero la propiedad de los accesorios corresponde al propietario.
Prenda Comercial
!eneralidades
(egn el art!culo .53 del Cdigo mercantil, =el contrato de prenda comercial es a0uel por el cual el deudor, o
un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en seguridad / garant!a de una operacin comercial>.
(urge de este te?to 0ue la comercialidad de la prenda est condicionada por el carcter mercantil de la
obligacin principal a 0ue accede. Es de observar, sin embargo, 0ue la calidad de las personas no es siempre
indiferente para esta determinacin, pues si se trata de una prenda constituida entre comerciantes 8aun cuando la
operacin principal sea civil8, el art!culo .Q del Cdigo de comercio presume la comercialidad del acto, de manera 0ue
habr 0ue probar, en el caso, la naturale;a civil de la operacin+ tambin rige el art!culo 7Q, de acuerdo con el cual el
acto es comercial con slo tener este carcter para una de las partes intervinientes. <esde otro punto de vista, cundo
la prenda se constitu/e en garant!a de un prstamo de consumo #o mutuo, por lo general de .dinero&, en opinin de
Castillo debe acudirse a las reglas del art!culo ..5 del Cd. de comercio para establecer el carcter mercantil del
mutuo1 cuando la cosa prestada puede ser considerada de gnero comercial, / el prstamo tiene lugar entre
comerciantes, o por lo menos es comerciante el deudor, contrariamente, la prenda es civil si el deudor no es
comerciante, o el prstamo no se ha hecho para su uso comercial, salvo el caso de 0ue el acto sea mercantil para una
de las partes, supuesto en el 0ue, con arreglo al art. 7Q, ser considerado acto de comercio respecto de ambas.
<iferencias con la civil / problemas 0ue se suscitan.
Kese%aremos ahora algunas de las principales diferencias entre la prenda comercial / la prenda civil, aun0ue
ha/amos de se%alar 0ue esta prenda comercial, con despla;amiento, ha ca!do en desuso.
El articulo .5- del Cdigo mercantil, en su segunda parte, establece 0ue =en el caso de 0ue la prenda consista
en t!tulos de deuda, acciones de compa%!as o papeles de crdito, se verifica la tradicin por la simple entrega del
t!tulo, sin necesidad de notificacin al deudor>, supuesto 0ue 8an criticado doctrinariamente8 tiene regulacin distinta
0ue la del Cdigo civil, pues el articulo 3.43, de ste, para idntico supuesto, e?ige 0ue sea notificado el deudor del
crdito dado en prenda.
Pablamos /a de la necesidad 8segn la le/ civil de 0ue el titulo constitutivo de la prenda, si es privado, goce
de fecha cierta+ la Cmara de 9pelaciones en lo Comercial entendi inaplicable esa previsin para los supuestos de
prenda mercantil.
9dems, segn sabemos, para la le/ civil es nula toda clusula 0ue autorice al acreedor a apropiarse de la
prenda, o prive a ste, de solicitar su venta, 0ue debe ser udicial #vanse arts. 3.444 / 3.44- del Cd. civil&. (in
embargo, el art!culo .5. del Cd. de comercio establece 0ue =en defecto de pago al vencimiento, / cuando no se
hubiere pactado un modo especial de enaenacin, el acreedor podr proceder a la venta de las cosas tenidas en prenda,
en remat debidamente anunciado con die; d!as de anticipacin>.
2. )renda sin despla*amiento o con registro.
Concepto
9ntecedentes. 'a le/ ,.2--, sus principios / la prctica de su aplicacin.
En Koma se conoci una forma de garant!a, por la cual el in0uilino de un predio rural pod!a afectar sus
pertenencias al pago del precio de la locacin, sin desprenderse de ellas. Esta especie de garant!a ca/ en desuso,
renaciendo hace un siglo en (ui;a, de donde la tomaron otras naciones europeas. En un primer momento sirvi, pues,
como medio de estimular el cr$dito agrario.
'a le/ ,.2-- #a%o 1.,1-&, llamada de prenda agraria, admiti #art. 1Q&, 0ue se constitu/eron sobre las m0uinas
en general, aperos e instrumentos de labran;a+ animales de cual0uier especie / sus productos+ cosas muebles afectadas
a la e?plotacin rural+ frutos de cual0uier naturale;a correspondientes al a%o agr!cola en 0ue el contrato se reali;ara,
fueran pendientes, en pie, o desertes de separados de la planta, as! como las maderas, los productos de la miner!a / los
de la industria nacional. (egn el art!culo .Q, el deudor conservaba la posesin de la cosa materia de la prenda en
nombre del acreedor, con los deberes / responsabilidades del depositario regular.
<e esta manera se introduo el rgimen de prenda sin despla;amiento en nuestro <erecho, limitada al aspecto
agrario. 'a urisprudencia no fue un!voca en las decisiones respecto de los alcances de esta le/1 hubo fallos 0ue
admitieron / 0ue negaron la facultad de e?tender la garant!a prevista por la le/ ,.2-- a cosas aenas a la e?plotacin
agr!cola, pues era problemtica la interpretacin de 0u deb!a entenderse por m0uinas en general.
El rgimen se e?tendi con el decreto8le/ 1..3-5L-2, ratificado por la le/ 14.,24, 0ue en seguida
anali;aremos.
Art. 1 del Becreto ley 1+.3!.F!': (as prendas con registro pueden constituirse para asegurar el pago de
una suma de dinero o el cumplimiento de cual%uier clase de obligaciones, a las %ue los contrayentes le
atribuyen, a los e&ectos de la garant$a prendar$a, un valor consistente en una suma de dinero.
Art. 4 del Becreto ley 1+.3!.F!': (os bienes sobre los cuales recaiga la prenda con registro %uedar)n en
poder del deudor o del tercero %ue los haya prendado en seguridad de una deuda a#ena.
'a prenda podr ser trasmitida por endoso, lo cual deber ser inscripto en el correspondiente Kegistro.
Caracteres
Como derecho real
a& es accesorio al crdito principal1 si se paga la deuda, se e?tingue la prenda.
b& Es indivisible, por0ue el deudor debe pagar toda la deuda para 0ue se e?tinga la prenda.
c& deben estar perfectamente individuali;ados el monto del crdito, la tasa de inters pactada, los austes del
crdito si los hubiere / el bien constituido en prenda.
d& Es especial.
e& Es convencional.
Como contrato de prenda
<esde el punto de vista legal1
a& es consensual, por0ue no necesita la tradicin de la cosa prendada para 0ue se perfeccione el contrato, /a 0ue
la cosa 0ueda en poder del deudor.
b& es formal ad solemnitatem, por0ue debe ser constituida en un formulario especial.
c& debe inscribirse en el Kegistro 7rendario del domicilio en donde se encuentre el bien, si la prenda es fia, o en
el domicilio del deudor prendario si fuera flotante dentro de las 4- hs., de haberse celebrado el contrato, por el
cual puede oponerse a terceros.
d& es unilateral, por0ue las obligaciones estn a cargo del deudor, 0ue debe conservar la cosa en buen estado / no
da%ar la cosa, afectndola a la prenda.
e& Es nominado, pues se encuentra regulado por el <ecreto le/ 1..3-5L-2.
7renda con despla;amiento 7renda con registro
'a tenencia de la cosa pasa al acreedor. 'a tenencia la conserva el deudor.
Es un contrato real, la cosa debe ser entregada. Es un contrato consensual, /a 0ue solo se necesita el
consentimiento.
<eben ser cosas muebles presentes o deudas activas. 7ueden ser cosas muebles presentes o futuras, e incluso
inmuebles por accesin moral #cosas muebles
incorporadas a un inmueble con caracter!sticas de
permanencia, 0ue hacen al destino del inmueble como
por eemplo los bancos de escuela, adheridos moralmente
al inmueble&.
<ebe efectuarse por documento escrito con fecha cierta
para 0ue sea a terceros os #art. 133.&
<ebe efectuarse por escrito /, ser inscripta en el Kegistro
7blico.
Cual0uiera puede ser acreedor prendario. idem #el art. . de la le/ fue modificado&
El nmero de acreedores prendarios es ilimitado. idem #el art. . de la le/ fue modificado&
<eudor puede ser el propietario o un tercero en su
nombre.
idem.
f& es conmutativo1 la prestaciones a cargo de una u otra parte estn determinadas desde el momento de
celebracin del contrato, o sea no estn supeditadas a un acontecimiento futuro.
g& es accesorio, por0ue depende del contrato principal 0ue le dio origen #E.1 compraventa, mutuo, etc,&.
h& Es de tracto sucesivo1 por 0ue los efectos se reali;an durante un lapso prolongado del tiempo.
<esde el punto de vista econmico1 es un contrato de garant!a
@beto
a& Fienes susceptibles de gravamen: Conocemos /a los desacuerdos urisprudenciales a propsito de la
interpretacin de la viea le/ ,.2--, 0ue ha 0uedado subrrogada por la le/ 14.,24 #arts. -, / .3&, a propsito
de la e?presin =m0uinas en general>, contenido en el articulo, 1Q de a0uella. (egn la le/ 14.,24 pueden
prendarse1
8 =todos, los bienes muebles o semovientes / los frutos / productos aun0ue estn pendientes o se encuentren en
pie> #art., 13 primera parte&+
8 =las cosas inmuebles por su destino incorporadas a una finca hipotecada> si se cuenta =con la conformidad del
acreedor hipotecario> #art. 13 =in fine>&+ adems, como prenda flotante 8por oposicin a prenda fia8 puede
constituirse =sobre mercader!as / materias primas en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o
industrial> #art. 1-&+ vase el punto 0ue sigue+
8 tambin puede constituirse prenda con registro sobre un fondo de comercio #art.. 11, inc. d&+ vase tambin el
punto siguiente.
El obeto del contrato de 7renda con Kegistro depender de la clase dela misma, en el caso de ser fia,
debemos remitirnos al art. 13 del <ecreto le/ 1..3-5L-2 de prenda con registro / en el caso de 0ue sta sea flotante,
debemos hacerlo al art. 1- de dicho <ecreto le/.
Clases
b& ?istintos tipos de prenda: Como se acaba de e?presar, caben la prenda &ija, la &lotante / la prenda sobre
&ondos de comercio.
(egn el art!culo 1-, la prenda flotante puede constituirse =cuando tenga por obeto asegurar el pago de
obligaciones cu/o pla;o no e?ceda de 153 d!as>+ =afecta a las cosas originariamente prendadas / las 0ue
resulten de su transformacin, tanto como las 0ue se ad0uieran para reempla;arlas+ / no restringe la
disponibilidad de todas ellas, a los efectos de la garant!a>, situacin sta 0ue caracteri;a especialmente el tipo
de prenda mencionado.
'a prenda sobre fondos de comercio #art. 11, inc. d&, =no inclu/e las mercader!as del negocio>, / =comprende
las instalaciones, contratos de locacin, marcas, patentes / ense%as, dibuos / modelos industriales,
distinciones honor!ficas / todos los derechos 0ue comporta la propiedad comercial, industrial / afectada>.
Art. 1, del Becreto ley 1+.3!.F!': :ueden prendarse todos los bienes muebles o semovientes y los &rutos
o productos aun%ue est*n pendientes o se encuentren en pie. (as cosas inmuebles por su destino,
incorporadas a una &inca hipotecada, solo pueden prendarse con la con&ormidad del acreedor hipotecario.
Art. 11 del Becreto ley 1+.3!.F!': 5n el contrato son esenciales las siguientes especi&icaciones %ue
deber)n constar en la respectiva inscripcin:
a3 Aombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y pro&esin del acreedor0
b3 Aombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y pro&esin del deudor0
c3 Cuant$a del cr*dito y tasa del inter*s, tiempo, lugar y manera de pagarlos0
d3 :articularidades tendientes a individuali<ar los bienes prendados. "i la prenda recae sobre ganados,
*stos ser)n individuali<ados mediante indicaciones sobre su clase, nmero, edad, se-o, grado de
mesti<acin, marca, se6al, certi&icado o gu$a con mencin del nmero de inscripcin, &echa de *sta,
o&icina en %ue la marca o se6al est) registrada y la %ue haya e-pedido la gu$a o certi&icado. "i se trata de
otros bienes, la individuali<acin ser) lo m)s espec$&ica posible en cuanto a cantidad, calidad, peso,
nmero, an)lisis, marca de &)brica, patente, controles a %ue est*n su#etos y cuales%uiera otras
particularidades %ue contribuyan a individuali<ar los bienes. "e considera %ue la prenda de un &ondo de
comercio no incluye las mercader$as del negocio0 y %ue comprende las instalaciones, contratos de
locacin, marcas, patentes y ense6as, dibu#os y modelos industriales, distinciones honor$&icas y todos los
derechos %ue comporta la propiedad comercial, industrial y art$stica.
5n el caso de %ue las especi&icaciones estatuidas en este inciso d3 ya &iguren en una inscripcin anterior,
no deben reproducirse, sino %ue se mencionar) indicando dnde se encuentra0
e3 5speci&icacin de los privilegios a %ue est*n su#etos los bienes en el momento de celebrarse el contrato
de prenda0
&3 5speci&icacin de los seguros si los bienes est)n asegurados.
Art. 14 del Becreto ley 1+.3!.F!': :ara %ue produ<ca e&ecto, la inscripcin del contrato deber) hacerse en
los @egistros correspondientes a la ubicacin de los bienes prendados. "i los bienes estuvieran situados
en distinta #urisdiccin o distrito, el @egistro donde se practi%ue la inscripcin la comunicar) dentro de las
veinticuatro horas a los @egistros del lugar donde est*n situados los dem)s bienes, a los e&ectos de su
anotacin. (a omisin del encargado del @egistro donde se inscribiera la prenda, de hacerlo saber a los
dem)s encargados o la de *stos de hacer la anotacin en sus respectivos @egistros, no a&ectar) la
valide< de la prenda y sus e&ectos, sin per#uicio de lo dispuesto en el art$culo !+, inciso b3.
7renda flotante1 #arts. 1- a 12 del <ecreto le/ 1..3-5L-2 &.
Art. 1! del Becreto ley 1+.3!.F!': "obre mercader$as y materias primas en general, pertenecientes a un
establecimiento comercial o industrial, puede constituirse prenda &lotante, para asegurar el pago de
obligaciones. 5ste tipo de prenda a&ecta las cosas originariamente prendadas y las %ue resulten de su
trans&ormacin, tanto como las %ue se ad%uieran para reempla<arlas0 y no restringe la disponibilidad de
todas ellas, a los e&ectos de la garant$a.
Art. 1+ del Becreto ley 1+.3!.F!': 5n el contrato son esenciales las siguientes especi&icaciones %ue
deber)n constar en la respectiva inscripcin:
a3 Aombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y pro&esin del acreedor0
b3 Aombre, apellido, nacionalidad, edad, estado civil, domicilio y pro&esin del deudor0
c3 Cuant$a del cr*dito y tasa de inter*s, tiempo, lugar y manera de pagarlo0
d3 :articularidades tendientes a individuali<ar los bienes prendados, especi&icando si son o no &ungibles,
determinando en el primer caso su especie, calidad, graduacin y variedad0
e3 5speci&icacin de los privilegios a %ue est)n su#etos los bienes en el momento de celebrarse el contrato
de prenda0
&3 5speci&icacin de los seguros %ue e-istan.
Art. 1' del Becreto ley 1+.3!.F!': :ara %ue produ<ca e&ecto, la inscripcin del contrato deber) hacerse en
los @egistros correspondientes al domicilio del deudor.
<iferencias entre la prenda fia / la prenda flotante.
Elementos
1& (ueto 7asivo1 deudor o tercero con capacidad para disponer de sus bienes. <ebe ser propietario / poseedor
del bien, por0ue asume el carcter de depositario con deber de cuidado de la cosa. 9dems en la prenda
flotante debe ser comerciante o industrial.
4& (ueto 9ctivo1 acreedor prendario. 9nteriormente stos estaban limitados por el art. . de la le/ 14.,24 pero en
la actualidad cual0uier persona capa; de contratar puede serlo.
3& @bligacin garanti;able1 dinero o cual0uier obligacin a la 0ue se le atribu/a valor pecuniario, /a sea
principal, pree?istente, presente, futura o accesoria.
-& @beto de la 7renda.
9creedores prendarios
Art. + del Becreto ley 1+.3!.F!': (a prenda con registro podr) constituirse a &avor de cual%uier persona
&$sica o #ur$dica, tenga o no domicilio en el pa$s.
*ndustriali;acin, traslado / uso de la cosa prendada.
>ndustriali0acin
=El due%o de los bienes prendados puede industriali;arlos o continuar con ellos el proceso de su utili;acin
econmica1 los nuevos productos 0uedan suetos a la misma prenda. En el contrato de prenda puede estipularse 0ue
los bienes se conservarn en el estado en 0ue se encuentren, sin industriali;arlos, ni transformarlos> #art. 5Q &+ esta
norma debe, correlacionarse con la del art!culo 1-, relativa a la prenda flotante. En otras palabras, el principio es 0ue
si pueden industriali;arse o proseguir con el proceso econmico salvo acuerdo entre las partes / estipulado en el
contrato. 'os bienes prendados pueden transformarse o industriali;arse, / la prenda recae sobre los nuevos productos
as! obtenidos.
Art. . del Becreto ley 1+.3!.F!': 5l due6o de los bienes prendados puede industriali<arlos o continuar con
ellos el proceso de su utili<acin econmica0 los nuevos productos %uedan su#etos a la misma prenda.
5n el contrato de prenda puede estipularse %ue los bienes se conservar)n en el estado en %ue se
encuentren, sin industriali<arlos, ni trans&ormarlos.
raslado y uso de la cosa.
El art!culo 13 de la mencionada le/ trae disposiciones pertinentes a la cuestin en anlisis. El due%o de los
bienes prendados, no puede sacarlos del lugar en 0ue estaban cuando constitu/ la garant!a sin 0ue el encargado del
7renda fia 7renda flotante
El sueto puede ser el propietario o un tercero. El sueto debe ser comerciante o industrial.
Kecae sobre cosas muebles en general. Kecae sobre mercader!as / materias primas.
'a cosa es perfectamente individuali;able. :o siempre es posible individuali;ar la cosa.
<ebe ser inscripta en el Kegistro correspondiente al
domicilio donde est situada la cosa.
<ebe ser inscripta en el Kegistro correspondiente al
domicilio del deudor prendario.
<isponibilidad las cosas no se pueden vender a no ser 0ue
el ad0uirente asuma la obligacin.
<isponibilidad1 las cosas pueden venderse o
industriali;arse. 'a prenda recae sobre lo 0ue resulten de
su transformacin o las 0ue se ad0uieran para
reempla;arlas.
7la;o1 no tiene limite. 7la;o1 los crditos garanti;ados por ste tipo de prenda no
pueden superar los 153 d!as.
registro respectivo dee constancia de ese despla;amiento en el libro de registro / certificado de prenda, / se le
notifi0ue al acreedor, al endosante / a la oficina 0ue ha/a e?pedido certificados o gu!as en su caso, bao sancin de
decretarse el secuestro / dems medidas conservatorias de los bienes #art. cit, 1Z parte.&, prescripcin 0ue comprende a
los automotores, =solo cuando se trate de su despla;amiento definitivo> #4Z parte&.
'a violacin de est disposicin debe insertarse en el contrato, faculta al acreedor a gestionar el secuestro de
los bienes / las medidas conservatorias de su derecho.
Art. 13 del Becreto ley 1+.3!.F!': 5l due6o de los bienes prendados no puede sacarlos del lugar en %ue
estaban cuando constituy la garant$a, sin %ue el encargado del @egistro respectivo de#e constancia del
despla<amiento en el (ibro de @egistro y certi&icado de prenda, y se lo noti&i%ue al acreedor, al endosante
y a la o&icina %ue haya e-pedido certi&icados o gu$as en su caso. 5sta cl)usula ser) insertada en el
contrato y su violacin &aculta al acreedor para gestionar el secuestro de los bienes y las dem)s medidas
conservatorias de sus derechos.
(os automotores %uedan comprendidos en esta prohibicin slo cuando se trate de su despla<amiento
de&initivo.
(os &rutos y productos agropecuarios pueden ser vendidos en la *poca adecuada antes de entregarlos al
comprador, el ena#enante deber) pagar una parte de la deuda %ue sea proporcional a la reduccin de la
garant$a determinada por la venta. 5stas operaciones ser)n anotadas al margen de la inscripcin y el
certi&icado de prenda, independientemente del recibo %ue otorgue el acreedor prendario por el pago
parcial.
5l due6o de las cosas prendadas puede usarlas con&orme a su destino y est) obligado a velar por su
conservacin.
5l acreedor est) &acultado para inspeccionarlas0 en el contrato puede convenirse %ue el due6o lo in&orme
peridicamente sobre el estado de ellas.
5l uso indebido de las cosas o la negativa a %ue las inspeccione el acreedor, dar) derecho a *ste a pedir
el secuestro de ellas.
(as cosas prendadas pueden depositarse, donde acuerden el acreedor y el deudor0 el depsito se har)
constar en el contrato y en la inscripcin.
)ransmisin del contrato prendario.
El contrato de prenda puede transmitirse por endoso, 0ue debe ser inscripto en, el registro para producir
efectos contra terceros. El rgimen sobre endosos del Cd. de comercio rige la forma / efectos del 0ue se realice,
#salvo, naturalmente, en lo 0ue se refiere a la necesidad de la prenda&. 'a falta de protesto no hace caducar la
responsabilidad de los endosantes siempre 0ue, en el trmino de 33 d!as contados desde el vencimiento de la
obligacin prendar!a, el tenedor inicie su accin notificndola a los endosantes #art. 4- de la le/&.
Art. 4! del Becreto ley 1+.3!.F!': 5l contrato prendario inscripto es transmisible por endoso y el endoso
tambi*n debe ser suscripto en el @egistro para producir e&ectos contra terceros. 5l r*gimen sobre endosos
del Cdigo de Comercio regir) la &orma y e&ectos del endoso de %ue trata este art$culo0 pero la &alta de
protesto no har) caducar la responsabilidad de los endosantes siempre %ue, en el t*rmino de treinta d$as,
contados desde el vencimiento de la obligacin prendar$a, el tenedor inicie su accin noti&ic)ndola a los
endosantes.
Art. ! del Becreto ley 1+.3!.F!': 5l contrato produce e&ectos entre las partes desde su celebracin y con
respecto a terceros, desde su inscripcin en la &orma establecida en el presente.
'a registracin de la prenda.
El art!culo -Q de la le/ establece 0ue =el contrato produce efectos entre las partes desde su celebracin / con
respecto a terceros desde su inscripcin>, en el registro de crditos prendarios. Con relacin a terceros, para 0ue el
contrato produ;ca efectos desde el momento de celebrarse, =la *nscripcin debe solicitarse dentro de las 4- horas.
7asado ese trmino, producir ese efecto desde 0ue el contrato se presente al registro> #art. 1,&. )al inscripcin debe
reali;arse en las registros correspondientes a la ubicacin de los bienes prendados #art. 14, 1Z parte&, previndose la
comunicacin al respectivo registro en el caso de 0ue los bienes estuvieren situados en distinta urisdiccin o distrito
#art. cit, 4Z parte&+ si se trata de prenda flotante, la inscripcin debe reali;arse en los registros correspondientes al
domicilio del deudor #art. 12&.
El art!culo 44 de la le/ precepta 0ue =una ve; 0ue haga la inscripcin, el encargado del registro dear
constancia de ellos en el contrato original / en el certificado de prenda 0ue e?pida, con las formalidades 0ue prescribe
el decreto reglamentario>, siendo de observar 0ue si bien el contrato de prenda produce efectos 8como vimos8 sin 0ue
la inscripcin sea necesaria, la eecucin por cobro del respectivo crdito e?ige la presentacin del certificado d
prenda, 0ue presupone tal inscripcin.
'os contratos de prenda deben formali;arse en documento privado, en las respectivos formularios 0ue
facilitan las oficinas del registro de prendas #art. 2Q de la le/&, admitindose la constitucin por instrumento, pblico,
segn el art!culo 2Q del decreto reglamentario 13..7-L-2. Conviene destacar 0ue, en orden a lo establecido por el
art!culo 11 de la le/, son esenciales las siguientes especificaciones, 0ue deben constar en el contrato de prenda / en, su
respectiva inscripcin1 datos personales del acreedor+ datos personales del deudor+ monto del crdito / tasa del inters,
tiempo, lugar, / manera de pagarlo+ particularidades tendientes a individuali;ar los bienes prendados+ especificacin
de los privilegios a 0ue estn suetos los bienes al celebrarse el contrato de prenda+ / especificacin de los privilegios
si los bienes estn asegurados.
Art. ' del Becreto ley 1+.3!.F!': (os contratos de prenda %ue establece el presente se &ormali<ar)n en
documento privado, e-tendi*ndose en los &ormularios respectivos %ue gratuitamente &acilitar)n las ;&icinas
del @egistro de :renda, cuyo te-to ser) &i#ado en la reglamentacin %ue dicte el :oder 5#ecutivo Aacional.
Eecucin
=El certificado de prenda da accin eecutiva para cobrar el crdito, intereses, gastos / costas. 'a accin
eecutiva / la venta de los bienes se tramitarn por procedimientos sumar!simos, verbal / actuado #aun0ue, cabe
se%alar, conforme al Cd. procesal, arts. .,2, 233 / conc., el procedimiento no es /a =verbal / actuado>, sino 0ue se
reali;a por escrito. :o s re0uiere protesto previo ni reconocimiento de la firma del certificado ni de las convenciones
ane?as> #art. 42&, / =estn obligados solidariamente al pago, el deudor prendario / los endosantes del certificado> #art.
47&.
'a demanda debe acompa%arse con el certificado respectivo, / se despacha mandamiento de embargo /
eecucin como uicio eecutiva+ el embargo se notifica al encargado del registro / a las oficinas 0ue perciben patentes
o eercitan control sobre los bienes prendados #art. 4,&. El deudor puede oponer ciertas e?cepciones #defensas al
progreso de la accin eecutiva&, segn lo preceptuado por el articulo 33 de la le/ 14.,24 / por el art. 233 del Cd.
procesal.
<ebemos agregar 0ue, en caso de llegarse a la venta udicial de los bienes prendados, su base es el importe del
crdito garanti;ado con la prenda #art. 31 =in fine>&. G 0ue =la iniciacin del uicio de eecucin de prenda implica la
apertura de un concurso especial con los bienes 0ue comprende>. #art. 3-&.
9dems, 0ue =en ningn caso los ueces ordenarn la subasta de bienes muebles, sin previo re0uerimiento del
deudor, para 0ue en trmino perentorio manifieste si los bienes embargados estn afectados a la prenda> 0ue establece
la le/ mencionada #art. 3.&, correspondiendo 0ue, en caso de silencio se decrete el remate como si los bienes
estuvieran libres sin peruicio de las responsabilidades 0ue al deudor correspondan. Cuando se trata de bienes suetos
al pago de una patente especial, sometidos al control de alguna oficina pblica, o de fondos comercio, es necesario 0ue
antes de la enaenacin udicial o privada s produ;ca informe del registro de prenda 0ue corresponde #art., cit.&.
Bn caso especial regulado por el art!culo 3,1 cuando el acreedor es una institucin oficial o bancaria, se
prescinde del trmite udicial, / a0uel procede a la venta de los obetos prendados, debiendo ordenar el ue; su
secuestro / entrega al acreedor prendario, ante la sola presentacin del certificado respectivo, sin 0ue el deudor pueda
promover recurso alguno. Dueda a salvo la facultad del deudor de eercitar sus derechos en uicio ordinario #art. 3,&.
3. 'eposito en almacenes generales.
Concepto
Es el contrato por el cual una persona #depositante& entrega, en general, productos agropecuarios #e?cepto
granos / carnes&, a otra persona #barra0uero&, f!sica o ur!dica, publica o / privada, para 0ue los guarde / conserve, por
lo cual el primero deber pagarle un precio en dinero.
$arraca1 local donde se guardan frutos, cueros, lana+ en general, productos agropecuarios, e?cepto granos / carne. Es
el nombre primitivo de lo 0ue en otros pa!ses se llama = almacenes generales> o docOs.
@beto1
En general productos agropecuarios, e?cepto granos / carne.
<erechos / obligaciones de los barra0ueros
<erechos
a& 9 cobrar una retribucin por el depsito / su labor segn lo estipulado o lo 0ue fuere usual en la pla;a.
b& 7oseen derecho de retencin sobre los efectos depositados si no les abonan los gastos / la retribucin #la le/
dice impropiamente =salarios>&.
c& $ao ciertas condiciones, podrn emitir certificados de deposito / aarrants.
@bligaciones / Kesponsabilidades.
a& <eben llevar un libro con las formalidades e?igidas en el art. .3 #C. de Comercio&, con las recomendaciones del
art. .-.
b& Kecibir las mercader!as / dar recibos detallados de lo 0ue le dean en el depsito.
c& Conservacin / cuidado de los obetos en depsito, con la misma diligencia 0ue si fueran sus propios bienes. G
adems reali;ar las diligencias / gastos necesarios para 0ue los efectos 0ueden en su depsito durante el tiempo
pactado, en buenas condiciones, para cuando ha/a 0ue entregarlos.
d& 'a e?hibicin de la mercader!a a los posibles compradores, pero nicamente por orden #directa o indirecta& de
los due%os.
e& Entregar la mercader!a, bao pena de prisin.
9cciones 0ue nacen del contrato de depsito.
a& accin para obtener la devolucin de la cosa depositada.
b& pago o al0uiler o intereses en el supuesto de venta de la cosa sin autori;acin del depositante.
c& accin de da%os / peruicios por prdida o deterioro imputable de la cosa, o mora a en la devolucin de esta.
d& accin para obtener el valor del precio en el supuesto de venta de buena fe por los herederos del depositante.
e& 9ccin de cobro de la retribucin en el deposito comercial.
Certificados de depsitos
9l darse cosas en depsito, el depositario e?tiende un certificado 0ue comprueba la propiedad de ellas 0ue
corresponde al depositante, con constancia de los datos necesarios para su identificacin. Este certi&icado de depsito
acredita, pues, la propiedad de las cosas depositadas. (e denomina Qarrant al duplicado de ese certificado, cu/a
naturale;a es la de un verdadero t!tulo de crdito, 0ue facilita operaciones prendar!as sobre los efectos dados en
depsito.
(e considera 0ue el origen de esta figura debe buscarse en el derecho anglosan, se%alndose tambin 0ue, a
mediados del siglo J*J, una crisis abarrot los depsitos de mercader!as, de minera 0ue los comerciantes debieron
procurar crditos sobre ellas.
'a le/ ,45 #del a%o 1.575&, autori; el Qarrant aduanero e?tendido a las casas de depsito por la le/ ,.2-3
#del a%o 1.,1-&.
Es un documento e?pedido por el empresario de depsito o barra0uero 0ue acredita la propiedad de los
obetos, su emisin se reali;a con la del denominado aarrant, el cual es un duplicado del certificado de deposito 0ue
se e?pide contra la entrega de mercader!as, como copia de un certificado de depsito, 0ue vendr!a a funcionar como un
verdadero titulo de crdito, 0ue facilita operaciones prendar!as sobre los obetos dados en deposito #la le/ se%ala
0uienes, en 0ue condiciones / con 0u obligaciones pueden emitido&.
'a mercader!a solo se puede retirar presentando el certificado / el aarrant+ como ambos son negociables por
separado, el 0ue desee llevarse los bienes, tiene 0ue procurarse legalmente los dos.
7ero an habiendo negociando el aarrant, / sin rescatarlo, el propietario de la mercader!a puede venderla
mediante la cesin del certificado de deposito+ transfiriendo la propiedad, pero no el poder de retirar las mercader!as,
0ue slo ad0uirir el comprador cuando recupere el aarrant.
'a prenda en almacenes generales, el aarrant
Concepto
Es un certificado 0ue unto al de depsito emiten los depsitos fiscales o privados autori;ados por la
(ecretaria de *ndustria / 9gricultura del Einisterio de la :acin, los cuales son transmisibles por endoso #el primer
endoso ha/ 0ue notificar al deudor / al due%o de la casa de depsito& / permiten gravar con prenda sin
despla;amiento los frutos, productos / manufacturas nacionales depositados.
Es un titulo de crdito garanti;ado con mercader!a.
Es una herramienta ideal para 0ue una empresa pueda aumentar su capacidad de crdito.
Es un papel emitido por una empresa autori;ada 0ue garanti;a la e?istencia de un determinado producto.
(irve para avalar un pedido de crdito o bien, la financiacin de la compra de mercader!as.
9l ser un certificado de depsito negociable debe contener.
1& la fecha de iniciacicin.
4& el nombre / domicilio del depositante.
3& la designacin del almacn o depsito.
-& 'a firma del administrador de ste.
.& la clase de producto, cantidad, peso, clase / nmero o de los envases, valor al menos apro?imado / toda
circunstancia para la debida identificacin.
2& importe del seguro.
7& :ombre del asegurador.
5& tiempo por el 0ue se efecta el depsito.
,& *mporte del almacenae.
@beto1
(on los denominados =frutos del pa!s> inclu/endo mercader!as / en general, productos agropecuarios como
lanas, cueros, frutos, etc., e?cepto granos /, carnes.
"uncionamiento
Circulacin. El certificado de depsito por una parte, / el aarrant por otra, pueden transmitirse por simple endoso. El
aarrant es siempre nominativo, / su primer endoso debe e?tenderse al dorso del respectivo documento, / ser
registrado en los libros de la empresa emisora dentro de los seis d!as. 'os endosos subsiguientes pueden hacerse en
blanco o a continuacin del primero, / su registro no es obligatorio #art. 5Q de la le/&+ el endoso del aarrant tiene por
efecto la transmisin de los derechos creditorios 0ue l instrumenta #art. ,Q&.
Establece el art!culo 11, =negociado el aarrant, se anotar al dorso del certificado de depsito respectivo, el
monto del crdito, nombre / domicilio del prestamista, fecha de vencimiento / lugar del pago, debiendo estos mismos
datos consignarse en el libro de registro de la empresa emisora al anotarse la primera transferencia del aarrant, de
acuerdo al art!culo 5Q>, 0ue conocemos.
Pasos del Qarrant.
1& un productor o comerciante lleva su mercader!a a un =depsito o $arraca>
4& al productor la empresa le entrega el certificado de depsito / el Rarrant propiamente dicho.
3& el productor lleva el Rarrant a una entidad financiera o a un proveedor / lo dea.
-& 9l vencimiento del Rarrant #153 d!as& paga su deuda retirando el mismo / recupera la mercader!a
entregndolo a la empresa de depsito unto con el certificado de depsito.
Kegistracin
Establece el art!culo 11, =negociado el aarrant, se anotar al dorso del certificado de depsito respectivo, el
monto del crdito, nombre / domicilio del prestamista, fecha de vencimiento / lugar del pago, debiendo estos mismos
datos consignarse en el libro de registro de la empresa emisora al anotarse la primera transferencia del aarrant, de
acuerdo al art!culo 5Q>, 0ue conocemos.
Art. 11 de la ley .'!3: Aegociado el Garrant, se anotar) al dorso del certi&icado de depsito respectivo el
monto de cr*dito, nombre y domicilio del prestamista, &echa de vencimiento y lugar de pago, debiendo
estos mismos datos consignarse en el (ibro de @egistro de la empresa emisora al anotarse la primera
trans&erencia del Garrant, de acuerdo al art$culo ..
4. Contrato de fian*a
Art. 1..' del Cdigo civil: Habr) contrato de &ian<a, cuando una de las partes se hubiere obligado
accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria.
Kesulta necesario, antes de entrar en la problemtica propia del contrato de fian;a, formular algunas
consideraciones sobre este singular convenio celebrado entre 0uien es acreedor de un tercero / 0uien, por ra;ones
especiales 8generalmente de amistad8 viene a asegurar a ese acreedor el cumplimiento de la obligacin del verdadero
deudor. 9cepta adoptar la postura de posible responsable sin haber tenido nada 0ue ver en la concertacin del negocio
principal, origen de la deuda 0ue l viene a garanti;ar. (e trata, en realidad, de una garant!a personal, 0ue se asume
garanti;ando a un acreedor el cumplimiento de la obligacin principal contra!da por 0uien no resulta parte del
contrato de fian;a / s! principal tercero interesado. 6emos 0ue no resulta asimilable la situacin 0ue se cre con la
celebracin de este contrato con los restantes legislados en el Cdigo Civil.
El fiador realmente cubre la probable situacin deficitaria 0ue se le originar!a al acreedor de la deuda
principal, como consecuencia de la insolvencia o incumplimiento del deudor. Es una garant!a personal, asumida por
0uien no resulta parte del contrato principal / si sueto pasivo principal del de fian;a 0ue e?clusivamente con el
acreedor, pero reiterarnos, sin intervencin del deudor.
$orda, en nota al concepto, destaca la opinin de 7uig 7e%a para luego indicar con toda claridad la su/a
propia al respecto. Creemos 0ue es el resumen concreto de dos posturas 0ue sinteti;an acabadamente la problemtica
0ue origina este singular contrato por lo 0ue las transcribimos #Auillermo $orda, )ratado... cit., t. **, pg. .17&1
=7uig 7e%a hace una aguda cr!tica de este contrato1 =9 pesar de esta viea historia, la garant!a personal es figura
totalmente desacreditada. :o produce, en efecto, frente al acreedor, las seguridades 0ue le proporcionan las garant!as
pignoraticias o hipotecarias+ fomenta, por as! decirlo, en la persona del deudor #en la ma/or!a de los casos& una
situacin de apat!a e inmoralidad, incitndolo a declarar su irresponsabilidad en peruicio del fiador, / lo constitu/e
en un peligro constante de tener 0ue cumplir una prestacin, por deudas 0ue no contrao. <esde el punto de vista
social, hace de la amistad un instrumento peligroso / abusivo, por0ue el deudor se atreve con ms facilidad a e?igir
del amigo la garant!a 0ue el contenido econmico de la obligacin garanti;ada, contando adems, con 0ue ste
encontrar ms dificultad en negarse al abonamiento personal, pues de momento no sufre su patrimonio, aun0ue a la
larga sea, el 0ue tenga 0ue cumplir. <esde el punto de vista ur!dico, produce una compleidad de relaciones tal, 0ue
en ocasiones causa un verdadero trastorno en el mbito del derecho>. $orda responde #)ratado... cit, t. -, vol. 4. pg.
-75 / ss.&. =7or ms 0ue la cr!tica de 7uig 7e%a es en general ustificad!sima, no puede negarse 0ue la fian;a
desempe%a un papel econmico fundamental como instrumento de crdito. Euchas veces la escasa cuant!a de la
deuda no ustifica apelar al recurso costoso, molesto / lento de las garant!as reales1 el deudor no tiene bienes para
ofrecer en hipoteca o prenda, &ian0a es un recurso e?peditivo, simple / efica;, 0ue por lo comn garanti;a
satisfactoriamente al acreedor #puesto 0ue ste se asegurara la solvencia del fiador& por ms 0ue desgraciadamente
muchas personas inescrupulosas se sirven de ella para lograr del amigo la garant!a de una deuda 0ue luego no piensan
pagar. Es servicio 0ue se puede e?igir del amigo / muchos se sienten autori;ados a descalificar en el plano amistoso a
0uien se niega a prestar su fian;a conociendo la poca solvencia econmica #/ a veces moral& del 0ue la pide>.
Creemos 0u en estos dos e?tremos se puede sinteti;ar la problemtica de este, singular contrato, 0ue hace
caer sobr alguien aeno al principal la posible responsabilidad de cumplimiento de la prestacin, o sea, solventar la
deuda.
Kesulta criticable la interpretacin urisprudencial, ms propensa a sancionar al fiador con el cargo de cumplir,
admitiendo su responsabilidad a l!mites insospechados al momento de la celebracin del contrato, como, por eemplo,
ocurre con la locacin cu/o plenario, 0ue luego comentaremos hace del fiador un eterno responsable a pesar de 0ue
ha/an transcurrido, / en e?ceso, los pla;os m?imos limitativos del Cdigo Civil.
Euchas veces el fiador se encuentra imposibilitado de e?igir 0ue el deudor principal cumpla con su
obligacin, 0ue en este supuesto en definitiva caer sobre su patrimonio, por lo 0ue resultar!a plausible 0ue la
urisprudencia admitiese en mucho ma/or medidas situaciones limite en 0ue debe desarrollar su actividad 0uien
responde por otro / no por una obligacin 0ue l debe.
Caracteres
1& :o formal1 <e acuerdo al te?to e?preso del art. 4.3321 ='a fian;a puede contratarse en cual0uier forma+
verbalmente, por escritura pblica o privada, pero s! fuese negada en uicio, slo podr probarse por escrito>.
4& Consensual1 7or0ue salvo lo 0ue pueda inferirse respecto de las formas, 0ueda perfeccionado por el simple
acuerdo entre fiador / acreedor.
3& Unilateral: 7or0ue desde el momento de su celebracin, / conforme al art. 1.,52 slo el fiador resulta
obligado al cumplimiento de obligaciones.
-& :ominado o t!pico1 7or cuanto tiene denominacin / regulacin legislativa.
.& Aratuito1 7or cuanto el fiador asegura a la otra parte una ventaa, 0ue resulta independiente de toda prestacin
por parte del acreedor, deando constancia de 0ue perder!a este carcter desde el momento en 0ue el acreedor
se comprometa hacia el fiador a pagarle una cantidad determinada, como remuneracin por l servicio 0ue, en
definitiva, le va a prestar s! el deudor no cumple. Este carcter comien;a a desnaturali;arse en los centros
urbanos debido a la e?istencia de entidades 0ue prestan fian;a para los contratos de al0uileres.
2& 9ccesorio1 Ello por definicin, pues est e?presamente establecido por la le/ al decir =cuando una de las
partes se hubiese obligado accesoriamente por un tercero>, lo 0ue hace presuponer, evidentemente, 0ue el
deudor se obliga para responder por el posible incumplimiento del deudor de la obligacin principal. )enemos
entonces una obligacin principal / un contrato accesorio de ella 0ue garanti;a el posible cumplimiento por el
fiador, en caso de 0ue, el posible cumplimiento por el fiador, en caso de 0ue el deudor no lo hiciera.
)endremos oportunidad de carcter ms adelante, pero desde /a adelantamos nuestra opinin en el sentido de
0ue es este carcter o elemento el 0ue individuali;a / caracteri;a al contrato de fian;a con ma/or nitide; 0ue
cual0uier otro
@beto
(egn el art. 1.,,1, =la fian;a no puede tener por obeto una prestacin diferente de la 0ue forma la materia de
la obligacin principal>, siguiendo antecedentes romanos / como lgica consecuencia del carcter accesorio del
contrato de garant!a 0ue es la fian;a. (iempre debe primar en la interpretacin de la fian;a su carcter de accesoriedad,
0ue es el tono distintivo 0ue la individuali;a / 0ue permite encontrar en las normas la ra;n de ser de ellas.
7ara el caso de 0ue la obligacin principal no tuviere por obeto el pago de una suma de dinero, o de un valor
apreciable en dinero, sino la entrega de un cuerpo cierto, o algn hecho 0ue el deudor debe eecutar personalmente, el
fiador de la obligacin solo estar obligado a satisfacer los da%os e intereses 0ue se deban al acreedor por ineecucin
de la obligacin lo 0ue 0ueda establecido 0ue, cuando la obligacin principal no consistiese en suma de dinero o de un
valor apreciable en l, la obligacin del fiador 0uedar cumplida con el pago de los da%os / peruicios 0ue se ha/an
derivado del incumplimiento del deudor de la obligacin principal. Ello en virtud de 0ue, s! la obligacin consist!a en
un acto personal, no es lgico pensar 0ue el fiador pueda cumplirlo, / 0ue si se trataba de la entrega de cuerpos
ciertos, el legislador ha e?imido al fiador de la bs0ueda o ad0uisicin de los mismos para cumplir con la entrega 0ue
hac!a a la obligacin principal. 7ara (alvat, tal disposicin ceder!a si se tratase de cosas fungibles, por cuanto entiende
0ue en ese caso no habr!a inconveniente en 0ue el fiador cumpliese en natura cm la obligacin contra!da originalmente
por el deudor principal 0ue l ha garantido.
'a fian;a no puede e?istir sin una obligacin vlida.
El art. 1.,,., plantea tres supuestos respecto de la e?tensin de la fian;a, estableciendo fundamentalmente 0ue
el fiador puede obligarse a menos pero no a ms de lo 0ue ha 0uedado el deudor de la obligacin principal.
Conforme a la norma citada en su primera parte, el fiador puede obligarse a menos / no a ms 0ue el deudor
principal, pero puede, en garant!a de su obligacin, constituir toda clase de seguridades+ la norma 0ue tiene su
antecedente en el Cdigo de los franceses, art. 4.313, reconoce tambin la ascendencia del Cdigo de 7rusia, citado en
la nota en trascripcin literal1 ='a fian;a no puede e?ceder de lo 0ue es debido+ pero el fiador puede obligarse a dar
garant!as ms fuertes>, / aclarando el concepto, a continuacin 6le; (arsfield dice1 =El fiador puede, por lo tanto,
obligarse bao una clusula penal, constituir hipotecas por su obligacin, u obligarse con ms rigor respecto al lugar o
tiempo del pag.
Es decir 0ue si bien el fiador no puede obligarse a ms 0ue el deudor principal, puede hacerlo con ma/ores
garant!as 0ue lo 0ue se derivan de la fian;a, como ser constitu/endo hipotecas, etc.
El segundo supuesto es la suerte 0ue corre la fian;a constituida por ms 0ue la obligacin, / en ese cas el
Cdigo establece e?presamente1 =(i se hubiese obligado a ms, se reducir su obligacin a los l!mites de la del
deudor>, con lo 0ue 0ueda claro 0ue la fian;a no desaparece, sino 0ue se reduce a los l!mites del m?imo de la
obligacin 0ue tiene el deudor principal, obedeciendo al carcter de accesorio del contrato.
"inalmente, el tercer supuesto contempla la posibilidad de 0ue el fiador se obligue por menos o por otro tanto,
/ en este caso legislativamente se resuelve 0ue, en el supuesto, se deber entender 0ue el fiador se oblig por otro
tanto, para d esta manera garantir meor el cumplimiento de la obligacin principal / conciliar los intereses
contrapuestos de las partes 0ue celebran el contrato. (iempre debemos reiterar 0ue la base de las disposiciones 0ue
estudiamos tienen su, ra;n de ser en el carcter accesorio de la fian;a.
En el caso de 0ue se afiance una deuda an no determinada en su 0uantum, pero habindose, por su parte, el
fiador obligado por cantidad l!0uida, el art. 1.,,2 resuelve la cuestin estableciendo1 =(i la deuda afian;ada era
il!0uida / el fiador se oblig por cantidad l!0uida, su obligacin al valor de la deuda afian;ada, si por la li0uidacin
resultare 0ue ella e?ced!a el valor de lo prometido por el fiador>, con lo 0ue, siguiendo los presupuestos fiados en el
art. 1.,,., en relacin a 0ue el fiador puede obligarse por menos, pero no por ms, el Cdigo ha limitado la fian;a a la
suma li0uida establecida al momento de celebrar el contrato. Es, adems, una conclusin adecuada / concordante con
lo dispuesto por el art. 1.1,7, respecto a la libertad de las partes para establecer sus acuerdos / los l!mites de los
mismos.
Kespecto de la e?tensin de la fian;a con relacin a los posibles intereses 0ue se devenguen en la obligacin
principal, si nada se hubiese estipulado, se entender 0ue la fian;a comprende tambin los intereses, /a 0ue el art.
1.,,7 establece1 =(i la fian;a fuese del principal o e?presase la suma de la obligacin principal, comprender no slo
la obligacin principal, sino tambin los intereses, estn estipulados o no>.
Con relacin a 0u tipo de obligaciones pueden ser afian;adas, el art. 1.,,3 establece1 )oda obligacin puede
ser afian;ada, sea obligacin civil, o sea obligacin natural, sea accesoria o principal derivada de cual0uier causa,
aun0ue sea de un acto il!cito+ cual0uiera 0ue sea el acreedor o deudor, / aun0ue el acreedor sea persona incierta+ sea
de valor determinado o indeterminado, l!0uido o il!0uido, pura o simple+ a pla;o o condicional, / cual0uiera 0ue sea la
forma del acto principal>, lo 0ue indica la ma/or amplitud para la constitucin de la fian;a, debiendo, sin peruicio de
ello, mencionar 0ue cuando el art!culo dice =aun0ue sea de un acto il!cito> se est refiriendo a una obligacin 0ue es
e?igible legalmente por haberse originado como consecuencia de un acto il!cito, pero de ninguna manera 0uiere decir
0ue se puede otorgar fian;a para garanti;ar el cumplimiento de actos il!citos, contrarios a la moral / a las buenas
costumbres.
'a fian;a adems, puede, preceder a la obligacin principal, / ser dada para seguridad de una obligacin
futura, sin 0ue sea necesario 0ue su importe se limite a una suma fia / hasta referirse al importe de las obligaciones
0ue contraere el deudor. :o compartimos la amplitud del art. 1.,55, por0ue entendemos 0ue ello desnaturali;a el
acuerdo contractual necesario para la celebracin del contrato / por0ue, si bien la fian;a es un contrato gratuito /
puede considerarse de beneficencia, lo trascripto crea una inseguridad ur!dica 0ue hace peligrar la situacin ur!dica
de 0uien resulta fiador. 7or ello es 0ue compartimos la opinin de $ibiloni, 0uien siguiendo el precedente del art. -,3.
del Cdigo sui;o de las obligaciones en su art. 4.14, propuso la siguiente redaccin1 ='a fian;a ser nula en este
supuesto si no se constitu/era por una suma limitada dentro de la cual est obligado el fiador por todo concepto>.
Entendemos acertada la limitacin / consideramos no feli; la amplitud del art. 1.,55 de nuestro Cdigo.
En el caso de 0ue se afiance una obligacin futura, debe tener un obeto determinado, aun0ue el rdito futuro
sea incierto / su cifra indeterminada+ elogiarnos la limitacin por lo 0ue acabamos de enunciar mando nos referimos al
art. 1.,55.
)ratndose de obligaciones futuras, / segn las disposiciones vlidas para la oferta / su retractacin, el fiador
puede retractar su fian;a mientras no e?istiese la obligacin principal, 0uedando responsable para con el acreedor /
tercero de buena fe, 0ue ignoraban la retractacin de la fian;a, agregando el art!culo en los trminos en 0ue 0ueda el
mandante 0ue ha revocado el mandato. Es decir, no ser e?igible el cumplimiento de la fian;a pero el fiador, 0ue se ha
retractado antes de la constitucin o e?istencia de la obligacin principal, responder como el mandante 0ue ha
revocado el mandato #art. 1.,,3, cd. civil&.
Con relacin a la e?istencia de causa, el art. 1.,,-, establece1 ='a fian;a no puede e?istir sin una obligacin
valida...>+ es decir, si la obligacin no resulta vlida, no se podr constituir fian;a sobre ella. El art!culo a continuacin
aclara1 =(i la obligacin nunca e?isti, o est e?tinguida, o es de un acto o contrato nulo o anulado, ser nula la fian;a.
(i la obligacin principal se deriva de un acto o contrato anulable, la fian;a tambin ser anulable...>.
Ello como consecuencia de 0ue falta, en los tres supuestos del Cdigo la sustentacin de la obligacin
principal vlida, por cuanto1
a& Cuando no ha e?istido la obligacin principal, por eemplo, cuando se ha garanti;ado una locacin de obra,
finalmente no contratada.
b& Cuando la obligacin principal se encontraba e?tinguida a la fecha de constitucin de la fian;a, por eemplo,
en el caso de 0ue fiador / acreedor hubiesen ignorado 0ue por confusin #arts. 524 / ss.& los derechos de
acreedor / deudor 0uedaron reunidos en una misma persona.
c& Cuando la obligacin principal era derivada de un acto o contrato nulo o anulado, por eemplo, la fian;a 0ue
garanti;ase deudas de luego prohibidos por la le/.
Como e?cepcin a lo 0ue viene establecido respecto de la nulidad, el mismo art!culo precepta1 =7ero si la
causa de la nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador aun0ue ignorase la incapacidad, ser
responsable como nico deudor>, con lo 0ue el fiador 0ue ha garantido la deuda contra!da por un menor adulto, o por
un insano declarado tal, 0ue luego es considerada nula por haberlo as! solicitado el menor al llegar a la ma/or!a de
edad o su representante, o el insano al habrsele 0uitado la incapacidad, 0ueda obligado como deudor principal. (e ha
entendido 0ue el legislador ha resuelto en este caso particular, contrariamente a lo 0ue ven!a estableciendo respecto de
la nulidad de la obligacin principal, 0ue el fiador garanti;aba al acreedor por la incapacidad posible de su deudor.
<octrinariamente se ha discutido la fundamentacin ur!dica de la norma, entendiendo algunos 0ue el fiador no ha
podido ignorar la incapacidad del deudor originario /, como consecuencia de ello, la posible nulidad de la obligacin
contra!da / 0ue por ello debe responder del cumplimiento personalmente. 7ara otros se tratar!a de la subsistencia de
una obligacin natural, siendo sta la 0ue sirve de base para la subsistencia del contrato de fian;a.
Art. 1.1 del Cdigo civil: (a &ian<a no puede tener por ob#eto una prestacin di&erente de la %ue &orma la
materia de la obligacin principal.
Art. 1.4 del Cdigo civil: Cuando la obligacin principal no tuviere por ob#eto el pago de una suma de
dinero, o de un valor apreciable en dinero, sino la entrega de un cuerpo cierto, o algn hecho %ue el
deudor debe e#ecutar personalmente, el &iador de la obligacin slo estar) obligado a satis&acer los da6os
e intereses %ue se deban al acreedor por ine#ecucin de la obligacin.
Art. 1.+ del Cdigo civil: 5l &iador puede obligarse a menos y no a m)s %ue el deudor principal0 pero
puede por garant$a de su obligacin constituir toda clase de seguridades. "i se hubiese obligado a m)s,
se reducir) su obligacin a los l$mites de la del deudor. 5n caso de duda si se oblig por menos, o por otro
tanto de la obligacin principal, enti*ndase %ue se oblig por otro tanto.
Art. 1.' del Cdigo civil: "i la deuda a&ian<ada era il$%uida y el &iador se oblig por cantidad l$%uida, su
obligacin se limitar) al valor de la deuda a&ian<ada, si por la li%uidacin resultare %ue a ella e-ced$a el
valor de lo prometido por el &iador.
Art. 1.7 del Cdigo civil: "i la &ian<a &uese del principal o e-presase la suma de la obligacin principal,
comprender) no slo la obligacin principal, sino tambi*n los intereses, est*n estipulados o no.
"orma / prueba del contrato.
<ice el art. 4.3321 ='a fian;a puede contratarse por cual0uier forma1 verbalmente, por escritura pblica o
privada+ pero si fuese negada en uicio, slo podr ser probada por escrito>, con lo 0ue el Cdigo lo, tipifica sea como
contrato no formal, es decir, no sueto a una formalidad determinada, pero aclarando 0ue, ante la negativa de su
e?istencia en uicio, slo podr ser probada por escrito. Es as! 0ue en el supuesto de la negativa no ugar!a el art.
1.1,3 respecto de la posibilidad de acreditar la e?istencia de la fian;a cuando el contrato no superase el l!mite de
pesos die; mil fiado por la norma citada.
Es evidente 0ue, por las caracter!sticas especiales del contrato en estudio / aun0ue no e?ista norma e?presa en
tal sentido, la fian;a debe ser, interpretada respectivamente, / as! lo ha entendido una pac!fica urisprudencia, 0ue ha
tenido tambin presente la legislacin comparada al respecto.
Kecordemos, adems, 0ue siendo la fian;a un contrato unilateral, no es necesario el re0uisito 0ue fia el art.
1.341 en el sentido de 0ue los actos 0ue contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser, redactados en
tantos originales como partes ha/a con un inters distinto.
"inalmente, remarcamos 0ue de acuerdo al art. 4.332 podemos decir 0ue la forma de la fian;a es ad
probationem, /a 0ue el contrato a pesar de ser no formal, re0uiere la forma escrita para su prueba en uicio en caso de
ser negada su e?istencia.
9rt. 4.332 del Cdigo civil1 'a fian;a puede contratarse en cual0uiera forma1 verbalmente, por escritura
pblica o privada+ pero si fuese negada en uicio, slo podr ser probada por escrito.
Cabe mencionar 0ue al ser una la fian;a un contrato unilateral, no es necesario el re0uisito 0ue fia el1
Art. 1.,41 del Cdigo civil: (os actos, sin embargo, %ue contengan convenciones per&ectamente bilaterales
deben ser redactados en tantos originales, como partes haya con un inter*s distinto.
Clases de fian;a
(egn la fuente
a& "ian;a Contractual1 <ice el art. 1.,,5 0ue la fian;a puede ser legal o udicial, con lo cual tenemos
mencionadas en el Cdigo dos clases diferentes de fian;a, la convencional, es decir, la contractual 0ue prev
el art. 1.,52, / la 0ue ahora citamos, mencionada en el art. 1.,,5 del Cd. Civil.
'a convencional es a0uella 0ue se celebra entre el acreedor / el fiador, / est regida por el principio general
establecido par el art. 1.1,7, es decir, la libre voluntad de las partes. En la prctica entendemos 0ue se
constitu/e por la seguridad 0ue re0uiere el acreedor para convenir con el deudor la obligacin principal. El
deudor es tercero aeno al contrato 0ue se celebra, reiteramos, entre acreedor / fiador.

b& "ian;a unilateral1 El art. 1,57, Cd. Civil, nos enfrenta con una primera complicacin1 Msi la fian;a es un
contrato, e?iste la posibilidad de constituirla por acto unilateral, cuando hemos pregonado / reconocido, 0ue
todo contrato es por su naturale;a, como acto ur!dico, esencialmente bilateralN Kespondiendo desde la
doctrina al supuesto generado por el mencionado te?to diremos 0ue el art. 1.,57 del Cd. Civil,
contradiciendo aparentemente la definicin dada por el art. 1.,52, e?presa1 =7uede tambin constituirse la
fian;a como acto unilateral antes 0ue sea aceptada por el acreedor>.
En nuestra doctrina ha e?istido cierta duda originada por el art. 1.,57 cuando dice 0ue1 =puede tambin
constituirse la fian;a como acto unilateral antes 0ue sea aceptada por el acreedor>, lo cual pareciera indicar
0ue no es necesario 0ue ha/a un acuerdo de voluntades por0ue una parte por s! sola podr!a, unilateralmente,
convertirse en fiador, pero la investigacin de la doctrina ha permitido establecer 0ue ese art. 1.,57, cuando
habla del =caso unilateral / antes 0ue sea aceptada por el acreedor>, se est refiriendo a la fian;a legal o
udicial / no a la fian;a convencional 0ue es la 0ue est+ el art. 1.,52 #0ue es la 0ue se hace mediante el
contrato de fian;a #(alvat, 7romesa de fian;a, nQ 1.,51&.
MDu naturale;a tiene el v!nculo ur!dico constituido, entre promitente / deudor cuando a0ul se ha obligado o
dado una promesa de garant!a, teniendo siempre presente 0ue el deudor no es parte en el contrato a
constituirse entre promitente / acreedorN
<e conformidad con (alvat, tres ser!an los sistemas propuestos para e?plicar la situacin1
*& Bna primera opinin habla de 0ue se tratar!a de una verdadera fian;a, producto de un acto ur!dico
unilateral, / de acuerdo al cual el promitente /a se vincular!a con un acreedor, agregndose 0ue no
necesariamente dicho acreedor debe estar determinado al momento de contraerse la obligacin unilateral.
Estamos frente al supuesto del aval / ante a0uellos casos en 0ue, por el compromiso contra!do con el
deudor / habiendo ste aceptado el ofrecimiento, alguien se responsabili;a en carcter de fiador por
obligacin 0ue constituir el deudor.
**& En opinin de $ibiloni, nota a su art., 4.147, la promesa hecha en caso de haber sido aceptada, un contrato
de fian;a, pues el deudor no es representante del acreedor+ estar!amos frente a un contrato innominado,
pero evidentemente no ante un contrato de fian;a.
***& Bna tercera postura se inclina por considerar 0ue estar!amos frente a una estipulacin por otro,
completamente vlida con relacin al acreedor, en cu/o beneficio se estableci la estipulacin
Evidentemente, la cuestin no el fcil de esclarecer por, cuanto el segundo de los art!culos, el 0ue nos habla de
la constitucin de la fian;a en forma unilateral, complica la interpretacin de 0u la fian;a por ser contrato
necesita imprescindiblemente del consentimiento de las partes, 0ue son indudablemente, conforme la
definicin del art. 1.,52, el acreedor / el fiador, siendo tercero el deudor de la obligacin principal. <esde /a
puntuali;amos 0ue compartimos la postura ma/oritaria en el sentido de 0ue se trata de un contrat a celebrarse
entro acreedor / fiador.
Eachado, por el contrario, en la intencin de conciliar la desarmon!a e?istente entre los arts. 1.,52 / 1.,57,
manifiesta1 ='a fian;a puede ser el resultado de un contrato entre el deudor / el fiador, o entre ste / el
acreedor+ en el primer caso, ha/ un contrato bilateral s! el deudor a su ve; se obligarse a una prestacin hacia
el otro+ en el segundo un contrato unilateral en el 0ue slo se obliga el fiador, / en este sentido debe
entenderse el art. 1.,57. 'a e?presin usada por el art!culo, 0ue ha seguido a "reitas, no la considero e?acta
por0ue resultar!a una simple promesa, antes de ser aceptada por el acreedor, a menos de haber sido contratada
antes>. #Eachado, t. 6. pg. 347, nota, cit, por (alvat, t. 3Q, "uentes de las obligaciones, pg. 43.&.
:osotros disentimos con la opinin del autori;ado tratadista, /a 0ue pensamos, con (alvat, 0ue =no ha/
concordancia posible entre ambas disposiciones el no se asigna el art. 1.,57 el significado 0ue "reitas le dio al
art. 3.452 de su 7ro/ecto , fuente inmediata del nuestro.
7ara el urista brasile%o, en el art. 3.45. #similar al art. 1.,52 de 6le; (arsfield&1 =Pabr fian;a o abono,
como contrato, o fian;a convencional, cuando una de las partes se hubiese accesoriamente obligado por un
tercero, / la otra parte, acreedor de este tercero, hubiese aceptado esa obligacin accesoria>, mientras 0ue en
el art. 3.452 se legislaba1 =Pabr fian;a como acto unilateral, antes de su aceptacin por el acreedor, cuando la
fian;a fuera legal o udicial>.
:o nos a/udan en la solucin las notas / citas de los art!culos en cuestin, /a 0ue 6le; (arsfield no
menciona a "reitas en el art. 1.,52 / no destaca nada en el art. 1.,57. 7ese a ello pensamos 0ue es factible
discernir 0ue en materia el codificador sigui al urista brasile%o, entendiendo / estableciendo 0ue la fian;a es
un contrato consensual, tal como surge del art. 1.,52, / se ratifica en el art. 1.,,5 al hablarse 0ue tambin O
fian;a puede ser legal o udicial.
<espus de lo dicho descartamos la posibilidad de considerar 0ue la promesa de garant!a hecha por el fiador al
deudor pueda entenderse como un contrato de fian;a, /a 0ue para 0ue ste e?ista es necesario el
consentimiento prestado por el acreedor.
Entre la posibilidad de considerarlo un contrato innominado o un caso de estipulacin por otro, nos
inclinamos por esta ltima solucin, tra/endo en nuestra a/uda lo establecido por el art. .3- 0ue dispone1 =(i
en la obligacin se hubiera estipulado, alguna ventaa en favor de un tercero, ste podr e?igir el
cumplimiento de la obligacin si la hubiese aceptado / hcholo saber al obligado antes de ser provocada, por
cuanto es perfectamente factible 0ue tengan valide; las estipulaciones en favor de terceros.
)ambin para ello es necesario tener presente la interpretacin de la doctrina francesa respecto del art. 1.141
del Cdigo de :apolen, 0ue es la base de nuestro art. .3-, / por la cual son dos los re0uisitos e?igidos para
la valide; de la estipulacin1
a& el inters 0ue tenga el estipulante, 0ue hasta puede ser un inters moral, /
b& 0ue este inters no sea la nica ra;n de la estipulacin, /a 0ue debe tener la voluntad de favorecer
al tercero.
Cmo estas dos condiciones se dan en la promesa 0ue nosotros estamos anali;ando ningn impedimento legal
e?iste para admitir tal solucin al problema planteado.
<ado, en consecuencia 0ue la promesa importa una estipulacin por otro, remarcaremos 0ue por ello el
consentimiento es necesario para 0ue e?ista valide; / la obligacin del estipulante /a 0ue el derecho del
beneficiario nace en ra;n misma de la convencin, aun0ue sea necesaria para su consolidacin su propia
aceptacin, no revistada de formalidad alguna.
7or todo lo 0ue venimos diciendo, concluimos por admitir 0ue el acreedor tiene accin directa para e?igir 0ue
el promitente, de 0uien ha aceptado la fian;a prometida, cumpla con la obligacin del deudor en caso de 0ue
ste no lo hiciese o llegase a ser insolvente.
Art. 11. del Cdigo civil: Ci#ado el d$a presuntivo del &allecimiento, los herederos testamentarios, y en su
&alta los leg$timos, a la *poca del presuntivo &allecimiento del ausente, o los herederos de *stos o los
legatarios, entrar)n en la posesin provisoria de los bienes del ausente ba#o inventario &ormal y &ian<as
%ue aseguren su buena administracin. "i no pudiesen dar &ian<as, el #ue< podr) e-igir la garant$a %ue
#u<gue conveniente, o poner los bienes ba#o la administracin de un tercero.
Art. 4..+1 del Cdigo civil: 5l usu&ructuario, antes de entrar en el uso de la cosa su#eta al usu&ructo, debe
dar &ian<a de %ue go<ar) de ella, y la conservar) de con&ormidad a las leyes, y %ue llenar) cumplidamente
todas las obligaciones %ue le son impuestas por este Cdigo o por el t$tulo constitutivo del usu&ructo, y %ue
devolver) la cosa acabado el usu&ructo. (a &ian<a puede ser dispensada por la voluntad de los
constituyentes del usu&ructo.
(egn la naturale;a de la obligacin afian;ada
a& "ian;a civil1 Conforme al art. 1.,52 del Cd. Civil1 =Pabr contrato de fian;a, cuando una de las partes se
hubiere obligado accesoriamente por un tercero / el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria>,
con lo 0ue 6le; (arsfield ha caracteri;ado este contrato 0ue se celebra entre el fiador, 0uien garanti;a el pago
de la deuda contra!da por un tercero, / el acreedor de ese tercero 0ue acepta el ofrecimiento o el compromiso
0ue contrae el fiador.
Es una manera de posibilitar en muchos casos los negocios ur!dicos, /a 0ue el acreedor reali;a el contrato
principal en la seguridad o garant!a 0ue le ofrece el tercero, 0ue deviene fiador / 0ue cumplir con la
obligacin principal contra!da por el deudor en caso de incumplimiento de ste o de insolvencia posterior al
contrato.
<e la simple definicin /a transcripta surge la necesidad 0ue el ofrecimiento del fiador sea aceptado por el
acreedor /, a partir de ese momento, es decir, a partir del momento 0ue entre acreedor / fiador se ha prestado
el consentimiento, estamos frente al contrato de fian;a, 0ue reconocemos accesorio de la obligacin principal,
pero 0ue tiene todos los caracteres propios de un contrato, tema 0ue pasaremos a anali;ar.
b& "ian;a Comercial1 7or su parte el art. -75 del Cd. de Comercio define la fian;a comercial en los siguientes
trminos1 =7ara 0ue una fian;a se considere mercantil, basta 0ue tenga por obeto asegurar el cumplimiento de
un acto o contrato de comercio, aun0ue el fiador no sea comerciante>, con lo 0ue la caracteri;acin de
comercial deviene del simple hecho del carcter de la obligacin llamada principal, sin tener en consideracin
0ue el fiador sea o no comerciante. G ello en virtud del principio de 0ue lo accesorio sigue a lo principal,
siendo importante la diferencia del carcter de civil o comercial por la diferente regulacin legislativa de las
fian;as 0ue pasamos a caracteri;ar1
a& la fian;a civil puede ser simple o solidaria+ la comercial, conforme al art. -53 del Cd. de Comercio,
es siempre solidaria, no pudiendo invocar los beneficios de divisin o e?cusin+
b& la competencia de ueces ser la civil o comercial segn sea civil o comercial.
En consecuencia, ser!a slo el carcter de la obligacin principal la 0ue origina la posibilidad de la e?istencia
de la llamada fian;a comercial, 0ue resulta con caracter!sticas propias sobre la solidaridad 0ue engendra /
dems presupuestos enunciados.
Art. !7. del Cdigo civil: :ara %ue una &ian<a se considere mercantil, basta %ue tenga por ob#eto asegurar
el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aun%ue el &iador no sea comerciante.
(egn la naturale;a de las obligaciones del fiador
a& "ian;a simple1 (e denomina fian;a simple a a0uella en 0ue el fiador go;a de los llamados beneficios de
divisin / de e?cusin. Es poco usual en la prctica por cuanto la posibilidad de las e?cepciones 0ue puede
plantear el fiador dificulta para el acreedor el cumplimiento del contrato por parte de dicho fiador.
b& "ian;a solidaria1 se da en el caso de 0ue el fiador no goce de los beneficios de divisin / e?cusin. 'a fian;a
solidaria, ser a0uella 0ue se encuentre en los siguientes casos segn el Cdigo Civil.
1& (i lo han estipulado las partes al celebrar el contrato, conforme lo dispone el art. 4.333 al decir1 'a fian;a
ser solidaria con el deudor principal, cuando as! se hubiese estipulado...> / ello cmo lgica
consecuencia del principio establecido por el art. 1.1,7. es decir, la libre voluntad de las partes a la
celebracin del contrato, la 0ue deber ser e?presada en el mismo, para cumplimentar lo dispuesto por el
art. 7311 =7ara 0ue la obligacin sea solidaria, es necesario 0ue en ella est e?presa la solidaridad por
trminos ine0u!vocos...>.
4& Cuando tambin en el momento de la celebracin del contrato el fiador renuncie al beneficio de e?cusin,
es decir posibilite al acreedor a reclamar el pago sin previamente tener 0ue e?cutir 8agotar8 los bienes de
su deudor, conforme lo dispone la segunda parte del art. 4.333.
3& Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial, debiendo entenderse en la e?presin todos los
crditos 0ue correspondan al fisco. En este caso la solidaridad surge de lo dispuesto por el art. 4.313, 0ue
dice1 =:o es necesaria al acreedor la previa e?cusin en los casos siguientes... ,Q& (i la deuda fuere a la
hacienda nacional o provincial>.
(i bien se ha discutido la naturale;a ur!dica 0ue tiene el fiador solidario, 6le; (arsfield ha sido claro en el
te?to del art. 4.33- / en su nota aclaratoria+ en el art!culo se dispone1 ='a solidaridad a la cual el fiador puede
someterse, no le 0uita a la fian;a su carcter de obligacin accesoria, / no hace al fiador deudor directo de la
obligacin principal. 'a fian;a solidaria 0ueda regida por las reglas d la simple fian;a, con e?cepcin de la
privacin del beneficio de e?cusin / de divisin>. G en la nota 0ueda terminantemente definido el concepto
al puntuali;arse1 =... el fiador solidario #remitindose a la opinin de 9ubr/ / Kau, en contra de la de
<uranton / Uacharaie& deb!a, en sus relaciones como codeudor ser considerado en todo respecto del codeudor
solidario, no conservando su calidad de fiador, sino respecto del deudor principal. Esta opinin es contraria a
la naturale;a de los cosas, la fian;a no es sino una obligacin accesoria, / debe guardar siempre ese carcter
esencial, cuales 0uiera 0ue sean las modificaciones / las clusulas rigurosas bao las cuales se ha constituido.
En consecuencia, ninguna duda cabe, sobre el carcter de la fian;a solidaria en la opinin del codificador / en
lo dispuesto en el Cdigo+ si lo 0ue el fiador solidario no tendr en su defensa los beneficios de e?cusin / de
divisin, pero no dear por ello de ser fiador de una obligacin principal, con todas las implicancias 0ue de
ello se derivan.
Correlacin dada a estas ltimas clasificaciones
'a fian;a comercial siempre es solidaria, por lo 0ue el fiador no tiene los beneficios de divisin / e?cusin.
'a fian;a civil puede ser simple, o solidaria.
$eneficios de e?cusin / divisin
57 Fene&icio de excusin: (egn el art. 4.314 del Cd. Civil, el fiador no puede ser compelido a pagar al
acreedor, sin previa e?cusin de todos los bienes del deudor+ es decir, 0ue el acreedor deber acreditar haber
e?cutido los bienes de su deudor para poder demandar al fiador l cumplimiento del contrato. E?cutir tiene el
significado de agotar todos los bienes 0ue pudiese tener el deudor de la obligacin principal+ en consecuencia,
no bastar con 0ue el acreedor ha/a promovido las correspondientes acciones udiciales, sino 0ue adems
deber haber acreditado 0ue, concluidas las mismas, /a no e?isten bienes a nombre de su deudor. Como
consecuencia de ello debemos reiterar 0ue la fian;a con carcter, convencional va siendo cada ve; menos
utili;ada, en el contrato celebrado entre acreedor / fiador.
+7 Fene&icio de divisin1 <ice el art. 4.34-, =si hubiese dos o ms fiadores de una misma, deuda, 0ue no se ha/an
obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, / no podr el
acreedor e?igir a ninguno de ellos sino la cuota 0ue lo corresponda>, agregando adems 0ue lo dispuesto en el
t!tulo de las obligaciones divisibles e indivisibles ser de aplicacin en este tipo de fian;a. Con ello 0ueda
claro 0ue cuando la fian;a no es solidaria, es decir, se trata de la denominada simple, el acreedor, en caso de
e?istir varios fiadores, slo podr e?igirle a cada uno de ellos la parte proporcional 0ue le hubiese
correspondido.
Art. 4.,14 del Cdigo civil: 5l &iador no puede ser compelido a pagar al acreedor, sin previa e-cusin de
todos los bienes del deudor.
Art. 4.,4! del Cdigo civil: "i hubiese dos o m)s &iadores de una misma deuda, %ue no se hayan obligado
solidariamente al pago, se entender) dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr) el
acreedor e-igir a ninguno de ellos sino la cuota %ue le corresponda. /odo lo dispuesto en el /$tulo 14,
"eccin :rimera, :arte :rimera, de este (ibro, es aplicable a los &iadores simplemente mancomunados.
El principal pagador1 nocin / distincin
<iferente es el caso del principal pagador, deudor principal, liso / llano pagador, /a 0ue el art. 4.33.
establece1 =Cuando alguien se obligare como principal pagador, aun0ue sea con la calificacin de fiador, ser deudor
solidario, / se le aplicarn las disposiciones sobre los codeudores solidarios>, lo 0ue hace desprender 0ue 6le;
(arsfield ha dispuesto regulacin diferente el fiador solidario / el fiador llano / principal pagador. En la nota se cita
a )roplong / a 9ubr/ / Kau, pero no se dice nada respecto de la fundamentacin de la norma. 7ara el <r. Uago,
siguiendo lo dicho en la nota del art. 4.33- por el codificador, es 0ue esta e0uiparacin no puede ser absoluta, /a 0ue
s! no estar!amos frente al contrato de fian;a convencional de 0ue se habla en los arts. 1.,52 / ss. El <r. Aarrido
entiende 0ue el fiador principal pagador no es en realidad, a pesar de 0ue se lo denomine as!, un fiador, / reviste el
carcter de codeudor solidario.
(in peruicio de lo e?puesto debemos reconocer 0ue, urisprudencialmente, la cuestin ha producido las
siguientes, consecuencias prcticas1
1& Cuando el acreedor ha acordado una prrroga en el pla;o de los al0uileres al locatario, ello no permite al
fiador entender e?tinguida su obligacin como ocurrir!a con la fian;a simple o solidaria de conformidad con
lo 0u establece el art. 4.3-2 0ue dispone1 ='a prrroga del pla;o del pago hecha por el acreedor, sin
consentimiento del fiador, e?tingue la fian;a>.
4& En caso de 0ue e?ista mora en el pago de los arriendos, el fiador no podr 0uedar por ese simple hecho
liberado de su obligacin a no ser 0ue e?ista respecto de ello estipulacin e?presa en contrario.
3& :o es de aplicacin para el liso llano / principal pagador lo dispuesto por el art. 4.3-3 en el sentido de 0ue1
='a fian;a se e?tingue tambin, cuando la subrogacin a los derechos del acreedor, como hipoteca,
privilegios, etc., se ha hecho imposible por un hecho positivo, por negligencia del acreedor>.
7ese a ello / compartiendo la opinin de (alvat dice Uago 0ue el principio 0ue e0uipara la condicin del
principal pagador al codeudor solidario, no puede tener una interpretacin absoluta / literal, por0ue no es posible
olvidar 0ue, en definitiva, lo 0ue las partes han 0uerido es contratar una fian;a en la forma de principal pagador, como
sume del propio te?to del Cdigo, 0ue en su art. 4.33. e?presa1 =...se obligare como principal pagador...>, de lo 0ue
resulta 0ue no se trata del principal pagador sino de alguien 0ue como fiador 0ueda obligado como tal, pero, sin dear
de ser en definitiva fiador de una obligacin principal. 7or ello es 0ue la urisprudencia ha establecido1
1& 7ara poder accionar contra el principal pagador, el locador deber previamente intimar al menos de pago al
locatario para 0ue 0uede acreditado en el uicio el no pago de la deuda por ste, surgiendo la responsabilidad
directa del fiador.
4& En caso de haberse estipulado un pla;o dentro del cul el acreedor deb!a notificar al fiador la mora producida
en el pago de los arriendos por parte del locatario, su incumplimiento por parte del acreedor producir la
e?tincin del derecho al reclamo al fiador, como consecuencia de lo dispuesto por el art. 1.1,7 / su
interpretacin urisprudencial.
<ebemos, adems, dear constancia de 0ue, en virtud de lo resuelto por el fallo plenario en la locacin el
fiador, 0ue se ha obligado hasta la efectiva entrega de la cosa por parte del locatario, responde aun vencido el pla;o
contractual / el m?imo fiado por el art. 1..3..
7lenario1 =(ure;, El!as cLKap. Kenato / otros>, 17L14L1.,2, #=H.9>, 1.,738. pg. -43&.
'a responsabilidad del fiador solidario / principal pagador 0ue se comprometi hasta la restitucin de la cosa
en un contrato de locacin legalmente prorrogado, no se e?tingue al cumplirse el pla;o establecido por el Cdigo
Civil en el art. 1..3..
Efectos
9& Entre fiador / deudor
a7 Entre &iador y acreedor.
:osotros, de acuerdo con la definicin del Cdigo, hemos destacado la obligacin 0ue contrae el fiador de pagar
la obligacin contra!da por el deudor en caso de 0ue ste no lo haga, surgiendo de ello una accin en favor del
acreedor pan e?igir el cumplimiento por parte del fiador de lo pactado. Esta accin tiene viabilidad procesal, /a
sea en proceso sumario u ordinario o en proceso eecutivo segn la naturale;a de la obligacin principal, como as!
del cumplimiento de los recaudos necesarios en el uicio.
9hora bien, la constitucin en mora del deudor es suficiente para la procedencia de la accin contra el fiador, o
ser necesario 0ue tambin se constitu/a en mora al propio fiador. M<eber el fiador los intereses si no ha sido
intimado de pago o constituido en moraN
Cuando se trata de fian;a solidaria o en el caso de principal pagador, dicha constitucin en mora en la persona del
fiador no es necesaria para la procedencia de la accin ni para el pago de los intereses, de conformidad con lo
preceptuado para las obligaciones solidarias #arts. 71-, 4.33- / 4.33., Cd. Civil&.
)ratndose de fian;a simple, la doctrina ha entendido necesaria la constitucin en mora del fiador, incumplida la
obligacin principal para poder establecer el cobro de intereses
Como nosotros /a lo diimos, en el uicio 0ue se intente contra el fiador, ste tiene para oponer al progreso de la
accin del acreedor el derecho de acogerse a los dos beneficios fundamentales 0ue le son concedidos en el Cdigo
Civil1
a& el beneficio de e?cusin /
b& el beneficio de divisin.
Conforme con el art. 4.3141 =El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor, sin previa e?cusin de todos
los bienes del deudor>, cu/o antecedente lo encomendamos en el derecho habiendo pasado sucesivamente a las
legislaciones positivas 0ue lo sucedieron. Como consecuencia del principio admitido por 4.314, como paso previo
para demandar al fiador, su contratante el acreedor debe e?cutir los bienes #todos& del deudor de la obligacin
principal.
(egn @ssorio8 #?iccionario... cit., pg. 54& es el =derecho concedido al fiador a fin de no ser compelido a pagar
al acreedor sin 0ue, previamente se ha/a dirigido contra los bienes del deudor principal, cu/o embargo / venta
udicial debe pedir antes de dirigirse contra el 0ue dio caucin. 'lamase tambin beneficio de orden>.
'a accin del fiador tiene el carcter de e?cepcin dilatoria / le permite e?igir del acreedor, primero la eecucin
completa de todos los bienes del deudor, antes de 0ue este pueda accionar udicialmente contra l.
<ebemos, adems, acotar 0ue el beneficio se otorga en favor del fiador / 0ue, en su consecuencia, es facultativo
para, l utili;arlo / prevalerse de sus ventaas o renunciarlo previa o posteriormente a la constitucin de la fian;a.
'a le/, asimismo, ha previsto en el art. 4.313 cundo el beneficio de e?cusin no es de aplicacin. 9l respecto se
dispone1 =:o le es necesario al acreedor la previa e?cusin en los casos siguientes1
1& Cuando el fiador renunci e?presamente a este beneficio+ es decir, cuando conforme al art. 574,
primera parte, hi;o renuncia de un derecho establecido en su inters particular, no perudicando tal renuncia
sino e?clusivamente a sus intereses. Es innecesario resaltar 0ue tal acuerdo tendr la vigencia 0ue le concede
el art. 1.1,7, pilar de toda la estructura contractual de 6le; (arsfield.
4& Cuando la fian;a fuese solidaria, /a 0ue, como hemos visto al hablar del art. 4.33-, la fian;a
solidaria tiene por caracter!stica el hacer cesar en favor del fiador los beneficios de divisin / de e?cusin+ es
similar al inc. 4Q del Cdigo espa%ol, art. 1.531, 0ue tambin dispone 0ue la e?cusin no tiene lugar cuando el
fiador se ha/a obligado solidariamente por el deudor.
3& Cuando se oblig como principal pagador, /a 0ue, segn vimos al anali;ar la figura, el art. 4.33.
e0uipara el principal pagador al propio deudor, estableciendo, 0ue ser8 codeudor, solidario / 0ue se le
aplicarn las disposiciones sobre deudores solidarios.
-& (i como heredero sucedi al principal deudor, segn lo admite tambin $orda , #)ratado ... cit.,
Contratos, t **, pg. .-3& por0ue en este caso el fiador pasa a constituirse en deudor principal, ocupando su
lugar.
.& (i el deudor hubiese 0uebrado, o se hallare ausente de su domicilio al cumplirse la obligacin1
comprendiendo el inciso dos supuestos diferentes, los trataremos sucesivamente1
a& en el caso de 0uiebra, la norma se ustifica por0ue la e?istencia de la misma est probando 0ue el
pasivo del deudor supera a su haber / 0ue, en consecuencia, no ser necesario 0ue se acredite por parte del
acreedor 0ue ha e?cutido los bienes de 0uien /a no dispone de ellos, por tanto ha sido desapoderado por
orden udicial al iniciarse el procedimiento de su falencia. $orda acota 0ue, adems, la larga tramitacin
del uicio de 0uiebra en nuestro pa!s / la mu/ remota posibilidad de 0ue el acreedor puede en l percibir
su crdito ustifica la disposicin de 6le; (arsfield+
b& o el deudor se hallare ausente de su domicilio al cumplirse la obligacin, debiendo acotarse 0ue
esa ausencia debe tener caracter!sticas especiales segn lo consigna el codificador en la propia nota del
art!culo 0ue anali;amos1 ='a simple ausencia del deudor, del lugar en 0ue deb!a hacerse el pago, no
impide 0ue el acreedor pueda demandarlo mientras conste su domicilio dentro de la Kepblica, / por esto
no aceptamos la disposicin de la 'e/ de 7artida.
2& Cuando el deudor no puede ser demandado udicialmente dentro de la Kepblica+ la norma tiene su
fundamentacin en el hecho de 0ue es imposible en el pa!s la previa e?cusin de los bienes del deudor
principal.
7& (! la obligacin afian;ada fuere puramente natural, va 0ue rige el principio del art. .1. de 0ue este
tipo de obligaciones estn fundadas en el derecho natural / en la e0uidad, no confiriendo accin para e?igir su
cumplimiento+ en consecuencia, el deudor no puede ser compelido udicialmente al cumplimiento de la
misma.
5& (i la fian;a fuere udicial, considerndose 0ue la norma, obedece al propsito del legislador de 0ue
en estos casos 0uede, el fiador ms estrictamente obligado.
,& (i la deuda fuere a la hacienda nacional o provincial+ privilegio 0ue tiene sus antecedentes en una
constante tradicin legislativa de casi todos los pa!ses.
9dems, recordaremos 0ue, por lo e?presamente resuelto por el art. -53 del Cdigo de Comercio, la fian;a
comercial no go;a del beneficio de e?cusin.
El art. 431-, adems, agrega tres supuestos en 0ue no es necesaria la e?cusin de ciertos bienes del deudor1
1& (i los bienes del deudor se hallasen fuera del territorio de la provincia, o de la capital de la
Kepblica donde el ue; eer;a su urisdiccin+ es decir, si se trata de una eecucin en la Capital "ederal, / los
bienes del deudor estn situados en otra provincia.
4& (! estuviesen embargados por otro acreedor, /a 0ue en este supuesto la accin del acreedor estar!a
subordinada al resultado de la accin del embargante / su crdito 0uedar!a, en consecuencia, supeditado a tal
resultado, provocando demoras / tambin inseguridad para obtener el cobro.
3& (i dependieron en alguna medida de otro uicio, /a 0ue a0u!, a la demora o inseguridad
considerados en el apartado anterior debe agregarse la posibilidad de 0ue el deudor sea vencido en el uicio
0uedando el acreedor desprovisto de la posibilidad de obtener el cobro de su crdito. (e trata de uicios en 0ue
los bienes del deudor estn pendientes del resultado del mismo para poder entrar o no en su patrimonio, como,
por eemplo, uicios de reivindicacin, particin, etc.
En el hipottico caso de 0ue e?istieran varios deudores solidarios / uno de ellos ha/a dado fia;a el fiador
reconvenido estar!a autori;ado, conforme al art. 4.312, a e?igir la e?cusin de los bienes no slo de su deudor
afian;ado sino, adems, de los otros deudores solidarios. Como antecedente, en la nota 6le; (arsfield cita al
Cdigo de Chile, art. 4.324, / a 7thier, estableciendo en el art. 4.3121 =Cuando varios deudores principales se
han obligado solidariamente, / uno de ellos ha dado fian;a, el fiador. reconvenido tendr derecho a 0ue se
e?cutan no slo los bienes del deudor afian;ado por l, sino tambin los de sus codeudores>.
En caso de 0ue e?ista fiador del fiador en virtud de lo dispuesto por el art. 4.31,1 =El fiador del fiador go;a del
beneficio de e?cusin tanto respecto del fiador como del deudor principal>, la norma reconoce su antecedente
en el Cdigo de Chile citado en la nota /, adems, era una solucin admitida en el derecho romano, habiendo
subsistido legislativamente en la generalidad de los pa!ses.
En consecuencia, el acreedor deber, en primer trmino, eecutar al deudor de la obligacin principal, luego a
su primer fiador / en tercer trmino deber proceder contra el fiador del fiador.
b& E&ectos del bene&icio de excusin:
Bna ve; 0ue el fiador ha opuesto el beneficio de e?cusin al progres de la accin dirigida contra l, el
acreedor debe proceder a eecutar los bienes del deudor para poder proseguir la accin contra su fiador.
En consecuencia, el beneficio parali;a transitoriamente la accin iniciada contra 0uien es obligado como
accesorio de la deuda / hace 0ue el acreedor deba eecutar los bienes de su deudor principal, para poder
proseguir la accin intentada contra su fiador.
<ispone el art. 4.3171 =(i los bienes e?cutidos no produeren sino un pago parcial, el acreedor estar obligado
a aceptarlo, / no podr reconvenir al fiador, sino por la parte insoluta>, norma 0ue contradice lo dispuesto por
el art. 7-4 en l sentido de 0ue el acreedor se est obligando a recibir pagos parciales de su deudor. 'a
e?cepcin es consagrada en virtud de 0ue no debe olvidarse 0ue la obligacin del fiador es subsidiaria / solo
surge como consecuencia del incumplimiento del deudor principal. 7or ello es 0ue el legislador ha permitido
0ue en este caso el acreedor deba recibir el pago parcial de su deudor / slo eecutar al fiador por l saldo
restante de su crdito.
7or el art. 4.315 se sanciona la negligencia del acreedor en el cumplimiento de su obligacin de eecutar
diligentemente a su deudor / se le hace perder su accin contra el fiador, en el caso de 0ue en el transcurso de
su accin / como consecuencia del tiempo originado en su hacer negligente, el deudor caiga en estado de
insolvencia. <ice el art. 4.3151 =(i el acreedor es omiso o negligente en la e?cusin, / el deudor cae entretanto
en insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador>. <e conformidad con la norma, 0ue reconoce su
antecedente en el art. 4.32. del Cdigo de Chile, es necesario, para la desobligacin del fiador, 0ue el estado
de insolvencia del deudor se ha/a producido como consecuencia de la omisin o negligencia del acreedor en
la eecucin de los bienes, 0ue le han sido denunciados por el fiador. 'a norma del art!culo chileno establece
en. su primera parte. =(! el acreedor es omiso o negligente en la e?cusin, / el deudor cae entretanto en
insolvencia, no ser responsable el fiador sino en lo 0ue e?ceda al valor de los bienes 0ue para la e?cusin
hubiese se%alado>.
G en el ltimo apartado del mismo articulo el codificador chileno dispuso1 =... no ser responsable el fiador de
la insolvencia del deudor, concurriendo las circunstancias siguientes1
1& 0ue el acreedor ha/a tenido medios suficientes para hacerse pagar+
4& 0ue ha/a sido negligente en servirse de ellos>.
En consecuencia, se sanciona la omisin / la negligencia del acreedor en su accin contra el deudor de la
obligacin principal, / las normas de nuestro Cdigo como del chileno+ de esa manera tienden a evitar la
posible connivencia entre acreedor / deudor principal, para hacer cumplir al fiador con el todo de la
obligacin, a pesar de 0ue el principal obligado hubiese podido satisfacer la deuda s!, oportunamente, hubiese
sido eecutado.
'a prueba 0ue hace procedente al fiador 0uedar desobligado, por supuesto, le incumbe a l+ es decir, 0ue ser
el fiador el 0ue deber acreditar la negligencia u omisin.
El fiador podr, conforme al art. 4.31., aun sin ser reconvenido es decir, sin haber sido eecutado ni intimado
de pago, e?igir al acreedor, al vencimiento de la obligacin contra!da por el deudor, 0ue a0ul eecute a ste+
si el acreedor no lo hiciere, esta actitud e?onerar al fiador respecto de la insolvencia del deudor. Establece
art. 4.31.1 =9un0ue el fiador no sea reconvenido podr re0uerir al acreedor desde 0ue sea e?igible la deuda
para 0ue proceda contra el deudor principal, / si el acreedor no lo hiciere, el fiador no ser responsable por la
insolvencia del deudor sobrevenida durante el retardo>. Es decir, el fiador ha conminado al acreedor para 0ue
proceda a eecutar al deudor al vencimiento de la obligacin / ste no ha eecutado al obligado principal+ su
actitud lo hace merecedor a la sancin impuesta por la le/, es decir, a la prdida, de su derecho contra el
fiador.
c& El bene&icio de divisin:
"inali;ando el cap!tulo segundo, de los efectos de la fian;a entre el fiador / el acreedor, dispone el art. 4.34-1
=(i hubiese dos o ms fiadores de una misma deuda, 0ue no se ha/an obligado solidariamente al pago, se
entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, / no podr el acreedor e?igir a ninguno de ellos sino
la cuota 0ue le corresponda. )odo lo dispuesto en el t!tulo J**, seccin primera, parte primera de este libro es
aplicable a los fiadores simplemente mancomunados>. Como vemos, la norma establece, primero, el llamado
beneficio de divisin para los fiadores no solidarios o 0ue no ha/an renunciado a l / segundo, 0ue sern de
aplicacin las normas e?istentes respecto del t!tulo =<e las obligaciones divisibles e indivisibles>. En su
primera llamada de este t!tulo, 6le; (arsfield aclara 0ue se ha separado de los principios / normas
sustentadas por el Cdigo Civil francs, e?presando1 =9lgunos comentadores de est, / otros urisconsultos de
los ltimos tiempos, han hecho ver los errores del Cdigo de :apolen, 0ue hace un laberinto ine?plicable en
sus resoluciones. 7or esto #agrega& no haremos concordancias con los Cdigos e?istentes, / nuestros
fundamentos sern nicamente las 'e/es de 7artida, / el derecho romano, donde se hallan los verdaderos
principios de esta materia>.
G el art!culo en anlisis es prueba de ello, por cuanto en el derecho francs / en las legislaciones cu/as
normas son concordantes con l, la deuda no se divide entre los distintos fiadores, pero el acreedor tiene la
obligacin de dividirla contra ellos, arts. 4.34. / 4.342 del Cd. francs. En la nota de nuestro art. 4.34-,
6le; (arsfield puntuali;a1 =El Cdigo de Chile, aun0ue conforme con la primera parte del art!culo, es
contrario a la segunda, / dispone 0ue la insolvencia de uno de los fiadores sea soportada por los otros. 'o
contrario hemos establecido en el art. 271>.
En consecuencia, de la norma legal, el beneficio de divisin puede ser invocado por cual0uiera de los fiadores,
no solidarios o 0ue no ha/an renunciado debiendo destacarse 0ue, conforme al art!culo /, su nota, la
insolvencia de uno de los fiadores no perudicar a los otros, /a 0ue tal parte ser dividida entre ellos sino 0ue
debe ser soportada por el acreedor. <istinto es el supuesto de la nulidad dada por uno de los fiadores+ en este
caso, los restantes fiadores debern soportar la parte proporcional de la fian;a 0ue ha deado de tener valor. El
art!culo como lo hemos puntuali;ado segn la nota de 6le; (arsfield se aparta del Cdigo chileno, 0ue en el
apartado segundo del art!culo dispone1 ='a insolvencia de un fiador gravar a los otros+ pero no se mirar
como a0uel cu/o subfiador no lo est>.
El beneficio de divisin debe ser opuesto por el fiador, al 0ue se le reclama ms de la parte proporcional 0ue le
corresponde /a 0ue el mismo, como destaca $orda, no funciona de pleno derecho, pudiendo ser opuesto en
cual0uier estado del pleito, segn concordante doctrina / urisprudencia.
7or ltimo, 0ueda se%alar 0ue, conforme lo dispone el art. -53 del Cd. de Comercio, tanto el beneficio de
e?cusin como el de divisin no son de aplicacin para la fian;a comercial, pudiendo slo los fiadores e?igir
del acreedor la interpelacin udicial previa del deudor, como re0uisito de la viabilidad de la accin intentada
contra ellos. <ice el art. -531 =El fiador o fiadores responden solidariamente como el deudor principal, sin
poder invocar el beneficio de divisin ni el de e?cusin 0ue nunca se admiten en materia comercial. 7ueden
solamente e?igir 0ue el acreedor ustifi0ue haber interpelado udicialmente al deudor>.
d& Excepciones #ue puede oponer el &iador al acreedor.
Kespecto de las e?cepciones 0ue el fiador podr interponer contra el acreedor, establece el art. 4.3431 =9un0ue
el fiador sea solidario con el deudor, podr oponer al acreedor todas las e?cepciones propias, / las 0ue podr!a
oponerle el deudor principal en la fian;a simple, e?cepto solamente las 0ue se funden en su incapacidad>, /
dichas e?cepciones las podr interponer aun contra la voluntad del deudor por cuanto dice el art. 4.3411 =El
fiador puede oponer en su nombre personal todas las e?cepciones 0ue competan al deudor, contra la voluntad
de ste>.
Es decir, el Cdigo es amplio en el sentido de facilitar al fiador las posibles defensas 0ue ten!a o tiene el
deudor principal, oponiendo aun dichas e?cepciones contra la voluntad del deudor. 'a nica limitacin 0ue
6le; (arsfield dispuso fue la referida a la incapacidad, concordando en ello con lo dispuesto en el art. 1.,,1
parte, 0ue dispone1 =7ero si la causa de la nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador
aun0ue ignorase la incapacidad, ser responsable como nico deudor>.
Completando las posibilidades de defensas dadas al fiador, el art. 4.344 establece1 ='a renuncia voluntaria 0ue
hiciera el deudor de la prescripcin de la deuda, o de toda otra causa de liberacin, o de la nulidad o rescisin
de la obligacin, no impide 0ue el fiador haga valer esas e?cepciones>. Como vemos, el codificador ha tenido
e?presamente en cuenta el carcter de la obligacin del fiador, para posibilitarle en la ms ampl!a medida las
defensas, no slo surgidas de su derecho, sino tambin a0uellas 0ue correspond!an al deudor principal. G ello
an contra la voluntad de ste, eliminando as! toda posibilidad de connivencia entre acreedor / deudor en
peruicio del fiador.
"inalmente, diremos 0ue por el art. 43431 =El fiador puede intervenir en las instancias entre el acreedor / el
deudor, sobre la e?istencia o valide; de la obligacin principal+ / si no hubiere intervenido, las sentencias
pronunciadas no le privan de alegar esas e?cepciones>.
Es decir, son dos los supuestos 0ue trata el art!culo1
a& la intervencin del fiador en las instancias entre acreedor / deudor, /
b& alcance de las sentencias dictados sin su intervencin.
Kespecto del primer apartado, es congruente con todo lo disposiciones 0ue venimos estudiando, en el sentido
de lograr la ms amplia defensa de los derechos o intereses del fiador / con relacin al segundo, podemos
acotar 0ue ser!a slo una consecuencia de los mismos principios, /a 0ue la sentencia no le privar!a, en caso de
no haber tenido intervencin, de alegar sus defensas / e?cepciones.
$& Entre fiador / deudor
9ntes de considerar las consecuencias 0ue se derivan entre el fiador / el deudor cuando a0ul paga, aclararemos
0ue, conforme al art. 742 / su nota, el fiador 0ue paga no lo hace como tercero aeno a la obligacin sino como
persona 0ue tiene inters en el cumplimiento de la obligacin.
En la respectiva nota, 6le; (arsfield aclara1 =7uede por lo tanto hacer el pago cual0uiera de los deudores en una
obligacin solidaria o indivisible, cual0uiera de los codeudores por la cuota 0ue les corresponde, si la obligacin
fuere simplemente mancomunada / divisible, los fiadores, el heredero del deudor>.
Ello hace 0ue, en principio, el pago del fiador se realice sin 0ue sean aplicables a l las disposiciones contenidas
en los arts. 747 / 745 0ue nos hablan de las consecuencias del pago hecho por un tercero, sin peruicio de 0ue el
fiador, al momento de efectuar el pago, por una declaracin e?presa pueda establecer 0ue l no paga como fiador
sino como tercero, / en ese caso cabria considerar de aplicacin los dos art!culos 0ue acabamos, de mencionar.
Cuando el fiador efecta el pago en su carcter de tal, rigen las disposiciones del cap!tulo ***, =<e los efectos de la
fian;a entre el deudor / el fiador>, /, de acuerdo a ellos, dos son los derechos fundamentales 0ue se producirn en
su beneficio1
a& podr pedir la e?oneracin de la fian;a o el embargo de los bienes del deudor, conforme a los arts. 4.34. a
4.345+ /
b& se podr subrogar en los de derechos del acreedor #arts. 4.34, a 4.332&.
7asaremos al anlisis de las situaciones en forma sucesiva por el orden 0ue las ha tratado el Cdigo.
<e acuerdo al art. 4.34.. =El fiador podr pedir al deudor la e?oneracin de la fian;a, cuando han pasado cinco
a%os desde 0ue la dio a no ser 0ue la obligacin principal sea de tal naturale;a, 0ue no est sueta a e?tinguirse en
tiempo determinado o 0ue ella se hubiese contra!do por un tiempo ms largo>. En consecuencia, dadas ciertas
circunstancias, el fiador podr pedir del deudor la e?oneracin de la fian;a, la 0ue no podr lograrse sin el
consentimiento del acreedor, /a 0ue el deudor deber dar a ste una nueva fian;a.
7ara 0ue pueda ser eercido este derecho por parte del fiador es necesario el cumplimiento de los condiciones1
a& 0ue la obligacin no tenga pla;o fio de duracin para su cumplimiento, /a 0ue si el pla;o es menor
de cinco a%os no tiene el fiador necesidad de utili;ar el beneficio 0ue le acuerda el art!culo / si, por el
contrario, el pla;o de la obligacin se ha convenido en uno ma/or 0ue el de cinco a%os, por0ue as! lo
prev la parte final del art!culo 0ue estamos 0ue por la naturale;a de la obligacin estamos anali;ando+
b& 0ue por la naturale;a de la obligacin principal, no est ella sueta a e?tinguirse en tiempo
determinado, como ser!a, por eemplo, cuando se ha dado fian;a en garant!a de las obligaciones del tutor
o, del cumplimiento de una renta vitalicia.
<adas las condiciones 0ue acabamos de citar, el legislador ha cre!do usto permitir la liberacin del fiador, a
su pedido, sin olvidar 0ue el deudor deber constituir otra garant!a en favor de su acreedor 0uien deber aceptar la
e?oneracin.
<e acuerdo con el art. 4.342, el fiador podr solicitar el embargo de los. bienes del deudor en los cuatro casos
0ue el mismo art!culo se encarga de precisar, / presuponiendo, por supuesto, 0ue l no ha hecho todav!a efectivo el
pago, /a 0ue de lo contrario se subrogar!a en los derechos del acreedor para perseguir el cobro frente al deudor de la
obligacin principal.
<ice el art. 4.3421 =El fiador puede pedir el embargo de los bienes del deudor, o la e?oneracin de la fian;a en
los casos siguientes1
1& si fuese udicialmente demandado para el pago+
4& si vencida la deuda, el deudor no la pagase+
3& si disipare sus bienes, o emprendiese negocios peligrosos o los diese en seguridad de otras
obligaciones+
-& si 0uisiera ausentarse fuera de la Kepblica, no deando bienes ra!ces suficientes / libres para el
pago de la deuda.
Completando la norma, el art!culo siguiente establece 0ue en el derecho acordado en el art. 4.342 no ser de
aplicacin en los caos 0ue el fiador se oblig contra la voluntad e?presa del deudor. Consideramos acertada la
disposicin del Cdigo, por cuanto importa una sancin para 0uien contra la voluntad de una persona 0uiso obligarse
por l1 es decir, debe cargar con las consecuencias gravosas de su actitud voluntaria.
Conforme al art. 4.342, el embargo o la e?oneracin proceden1
1& si el fiador fuese demandado udicialmente para el pago, no necesariamente condenado, bastando 0ue se le
ha/a iniciado la correspondiente accin por cobro, resultante de la fian;a / ante el incumplimiento del
deudor. 7odr, adems, oponer, en el caso de la fian;a simple, el beneficio de e?cusin 0ue /a
comentamos, o bien optar por el embargo de bienes del deudor para garanti;arse el resarcimiento en caso
de 0ue abone la deuda+
4& si vencida la deuda el deudor no la pagase, por los mismos fundamentos 0ue se acaban de indicar, el
fiador puede tratar da asegurarse el resarcimiento para el hipottico caso de 0ue deba abonar el importe de
la obligacin principal+
3& si el deudor disipare sus bienes+ o emprendiese negocios peligrosos, o los diese en seguridad de otras
obligaciones, teniendo por fundamentos las mismas ra;ones, /a 0ue tiende a proteger al fiador de la
posible insolvencia del deudor para el hipottico caso de 0ue abonada por a0ul la deuda, no pueda repetir
de su garantido la suma aportada /
-& si 0uisiera el deudor ausentarse del pa!s, no deando bienes suficientes / libres para el pago de la deuda,
/a 0ue, como consecuencia de ello la posible accin del fiador 0ue pague estar!a mu/ dificultada / se
tornar!a prcticamente imposible.
<ebemos tener presente tambin un supuesto espec!ficamente considerado por el Cdigo, como es la 0uiebra
del deudor. En este caso el art. 4.345 dispone1 =(i el deudor 0uebrase entes de pagar la deuda afian;ada, el fiador tiene
derecho para ser admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada>, con lo cual, sin perder el pla;o
conferido en la obligacin principal para el pago, el fiador puede preventivamente ser admitido con su crdito para el
reconocimiento del mismo / para 0ue no se efecten pagos sin su intervencin, presentndose en la 0uiebra o en el
concurso del deudor. Es una manera de asegurarle la posibilidad de obtener al menos el reconocimiento de su crdito
sin colocarlo en una situacin desventaosa, previendo la le/ la posibilidad de 0ue la 0uiebra signifi0ue, en definitiva,
0ue el deudor no pague / 0ue la obligacin deba ser solventada por el fiador #ver art. 143 de la le/ 1,...1&.
(egn el art. 4.34,1 =El fiador 0ue pagase la deuda afian;ada, aun0ue se hubiese obligado contra la voluntad
del deudor, 0ueda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios / garant!as anteriores / posteriores a la,
fian;a del acreedor contra el deudor, sin necesidad de cesin alguna. Esta disposicin comprende los privilegios de la
hacienda pblica tanto nacional como provincial>. 'a norma concuerda, / es aplicacin del principio sustentado /
establecido en el art. 725, con 0ue la subrogacin tiene lugar sin dependencia de la cesin e?presa del acreedor a
favor1 =... <el 0ue paga una deuda al 0ue estaba obligado con otros o por otros> #inc. 4Q&. 9simismo, esta subrogacin
tiene lugar aun cuando el fiador se hubiera obligado contra la voluntad del deudor, por as! disponerlo e?presamente el
mismo te?to del art. 4.34,.
Conforme a l adems, la subrogacin comprende todos los derechos, acciones, privilegios / garant!as,
anteriores / posteriores a la fian;a, como ser!an. por eemplo, las hipotecas / prendas convenidas en seguridad del
pago del crdito+ el derecho de accionar por desaloo contra el deudor in0uilino al 0ue se le han abonado los al0uileres
adeudados, etc.
4lcances de la subrogacin.
El fiador subrogado podr e?igir1
1& todo lo pagado en concepto de capital, intereses / costas+
4& los intereses legales desde el d!a del pago, /
3& la indemni;acin de todo peruicio 0ue le hubiese sobrevenido con motivo de la fian;a #art. 4.333,
Cd. Civil&.
<ebemos mencionar 0ue el apartado 4& significa una derogacin de las reglas generales, /a 0ue no es
necesaria la constitucin en mora del deudor para 0ue el fiador pueda demandar intereses desde la fecha en 0ue
efectivamente reali; el pago /, podr demandar intereses de intereses, va 0ue la norma e?presamente lo estatu/e al
decir =lo pagado por capital intereses / costas>. MDu ocurrir s! el pago se efecta antes del vencimiento del pago
convenidoN :osotros entendemos 0ue ser de aplicacin, respecto de los intereses, la fecha de la obligacin, de
conformidad /, concordando con lo establecido por el art. 4.3311 =(i el fiador pag antes del vencimiento de la deuda,
slo podr cobrarla despus del vencimiento de la obligacin del deudor>, /a 0ue el deudor no debe soportar
peruicios por0ue el fiador ha/a pagado, anterioridad del vencimiento de la obligacin.
E?tincin de la fian;a
a7 Extincin de la &ian0a:
Conforme al art. 4.3-4, cu/o antecedente, segn la respectiva nota, son el Cdigo francs, art. 4.33-, italiano, art.
1.,4., austriaco, art. 1.323, de :poles, art. 1.,32, / holands, art. 1.554, =la fian;a se e?tingue por la e?tincin de
la obligacin principal, / por las mismas causas 0ue las obligaciones en general, / las obligaciones accesorias en
particular>. <e su anlisis deducimos 0ue el primer / tercer supuestos, la e?tincin de la fian;a se producir!a por
v!a de consecuencia, en tanto 0ue en el segundo, por v!a principal.
'as estudiaremos sucesivamente a de efectuar =el tratamiento conunto de los supuestos de e?tincin por v!a de
consecuencia.
b& Extincin por va directa:
<e acuerdo con el te?to 0ue hemos mencionado, 6le; (arsfield estableci en enunciacin reiterativa 0ue la
fian;a se e?tingue por las mismas causas de las obligaciones en general, con lo 0ue entendemos necesaria la
remisin a los arts. 74- / ss. del Cdigo.
En el art. 74-, denominado =<el pago>, encontramos1 ='as obligaciones se e?tinguen1 por el pago+ por la
novacin+ por la compensacin+ por la transaccin+ por la confusin+ por la renuncia de los derechos del acreedor+
por la remisin de la deuda+ por, la imposibilidad pago>.
(alvat se%ala 0ue el Cdigo contempla dos causas especiales de e?tincin la imposibilidad de la subrogacin en
los derechos del acreedor #arts. arts. 4.3-3 a 4.3-.&, / la prrroga del pla;o hecha por el acreedor sin el
consentimiento del deudor #4.,-2&.
c& Par va de consecuencia:
)ambin cuando hablamos de la e?tincin de la fian;a por v!a de consecuencia, situacin originada por la
e?tincin de la obligacin llamada principal, debemos tener presente el te?to del art. 74-, /a 0ue el presupuesto es
idntico aun0ue ahora referido a la relacin e?istente entre acreedor / deudor de la llamada obligacin principal.
:osotros hemos puntuali;ado oportunamente 0ue el contrato de fian;a 0uedaba concluido por el consentimiento
del acreedor / del fiador, nicas partes del contrato, pero habiendo deado constancia en este singular contrato 0ue
el mismo estaba referido a la e?istencia de una relacin contractual u obligacional entre el acreedor / un deudor,
0ue resulta afian;ado por la celebracin de este contrato accesorio.
Ello motiva 0ue nuevamente tengamos 0ue recurrir dispuestos por el art. 74- con relacin a la e?tincin de las
obligaciones para anali;ar el punto en estudio, es decir la liberacin del fiador por v!a de consecuencia.
1& Pago1 (i el deudor efecta el pago al acreedor, 0ueda e?tinguida la fian;a dado su carcter accesorio, pero
como apuntan (alvat / $orda, el pago efectuado por un tercero, no e?tingue la fian;a 0ue subsiste,
respondiendo el fiador frente al tercero 0ue se ha subrogado en los derechos del acreedor.
El art. 4.3.3, dispone1 (i el acreedor acepta en pago de la deuda otra cosa 0ue la 0ue le era debida, aun0ue despus
la pierda por eviccin, 0ueda libre el fiador. Es decir e?istiendo prcticamente una novacin de la deuda principal
#art. 4.3-7& la fian;a se e?tingue / no obsta a ello 0ue luego el acreedor sea vencido en la eviccin deducida
respecto a la cosa recibida. G ello por cuanto conforme se e?presa en la nota, la accin 0ue tendr!a el acreedor por
la eviccin de la cosa recibida en pago, es distinta de la 0ue el fiador hab!a afian;ado.
4& 9ovacin1 El art. 531 prescribe1 ='a novacin es la transformacin de una obligacin en otra>, / delimitando
sus alcances / consecuencias ur!dicas el art. 533 establece1 'a novacin e?tingue la obligacin principal con
sus accesorios, / las obligaciones accesorias...>. Concordantemente con ello, el art. 4.3-7 referido a la
e?tincin de la fian;a dispone1 ='a e?tincin de la fian;a por la novacin de la obligacin hecha entre el
acreedor / el deudor, tiene lugar aun0ue el acreedor la hiciese con reserva de conservar sus derechos contra el
fiador>, con lo cual no slo 6le; (arsfield admiti 0ue la obligacin accesoria o el contrato por, el cual
accesoriamente se hab!a garanti;ado una obligacin principal, ca!a como consecuencia de 0ue acreedor /
deudor principal hab!an reempla;ado o sustituido una obligacin por otra sino 0ue admiti 0ue dicha situacin
no pod!a ser deada sin efecto por la voluntad del acreedor, por ende, no era vlida la posible reserva 0ue ste
pretendiese hacer para conservar sus derechos contra el fiador.
El alcance / el motivo del art!culo resultan claros, /a 0ue no se puede obligar al fiador a seguir respondiendo
cuando se ha variado / sustituido la obligacin principal por la voluntad del acreedor / del deudor / sin su
participacin.
3& Compensacin1 Kecordamos 0ue el art. 515 dice1 ='a compensacin de las obligaciones tiene lugar cuando
dos personas, por derecho propio, renen la calidad de acreedor / deudor rec!procamente, cual0uiera
0ue sean las causas de una / otra deuda. Ella e?tingue con fuer;a de pago, las dos deudas, hasta donde
alcance la menor, desde el tiempo en 0ue ambas comen;aron a coe?istir>, / 0ue dicha circunstancia Cla
posible compensacin entre acreedor / deudor respecto de sus rec!procos crditos8, al e?tinguir la obligacin
principal, produce la e?tincin de la fian;a #art. 4.3-4 /a trascripto&.
'a probabilidad de 0ue el fiador intente compensar el posible crdito 0ue tiene con relacin al acreedor para
e?tinguir su obligacin, o la del deudor principal, ha sido resuelto por el codificador en el art. 54,, 0ue
e?presamente dispone1 =El fiador no slo puede compensar la obligacin 0ue le nace de la fian;a con lo 0ue el
acreedor le deba, sino 0ue tambin puede invocar / probar lo 0ue el acreedor deba al deudor principal para
causar la compensacin o el pago de la obligacin. 7ero el deudor principal no puede invocar como compensable
su obligacin, con la deuda del acreedor al fiador>. <e esto se desprende como vlida la pretensin del fiador para
posibilitarlo a compensar su crdito con el acreedor respecto del deudor /, adems, la posibilidad de invocar /
probar lo 0ue el acreedor realmente deba al deudor principal, causando la compensacin o el pago de la
obligacin principal, 0ue por v!a de consecuencia e?tingue la fian;a. Ello resulta lgico / atendible, por cuanto la
actitud reticente de acreedor / deudor principal, respecto de una posible compensacin de crditos e?istentes
entre ellos, no puede perudicar al fiador hacindolo responder por una deuda 0ue es compensable por la
e?istencia de crdito l!0uido en favor del deudor respecto al acreedor.
'a ltima parte del art!culo se refiere a una situacin distinta, / tambin coincidimos con lo resuelto por la norma,
/a 0ue no se ustificar!a darle derecho al deudor para pretender compensar crditos del fiador frente al acreedor
para liberarse de la obligacin 0ue en carcter de principal l ha contra!do.
-& ransaccin: <efinimos la transaccin de acuerdo al te?to del art. 534 diciendo1 ='a transaccin es un acto
ur!dico bilateral, por el cual las partes hacindose concesiones rec!procas, e?tinguen obligaciones litigiosas o
dudosas>+ con relacin al contrato de fian;a, nos atenernos a lo dispuesto por el art. 5.4, 0ue dispone1 ='a
transaccin entre el acreedor / el deudor e?tingue la obligacin del fiador, aun0ue estuviera /a condenado al
pego por sentencia pasada en cosa u;gada>, reconociendo como motivacin del te?to lo 0ue se dice en la
respectiva nota, en la 0ue 6le; (arsfield aclara1 =7or0ue siempre / en todo caso la obligacin del fiador es
una obligacin accesoria 0ue no puede continuar, faltando la obligacin principal>.
'a amplitud del art!culo en cuanto a la e?tincin de la fian;a, aun0ue /a e?ista condena udicial, es e?plicable por
cuanto la sentencia udicial no causa novacin+ es siempre la obligacin principal la 0ue, en definitiva, se eecuta,
/ por supuesto sigue siendo la obligacin del fiador accesoria de la principal, corriendo su misma suerte. (! la
obligacin principal se e?tingui por transaccin, ello produce la e?tincin de la obligacin accesoria contra!da
para asegurar el cumplimiento de la obligacin 0ue ha 0uedado e?tinguida por voluntad del acreedor / el deudor
principal.
.& Con&usin1 El art. 52., cu/a nota da por fuente el art. 1.331 del Cdigo francs, establece1 ='a confusin del
derecho del acreedor con la obligacin del deudor, e?tingue la obligacin accesoria del fiador, ms la
confusin del derecho del acreedor con la obligacin del fiador, no e?tingue la obligacin del deudor
principal>. <ebemos tener presente 0ue la norma transcripta se complementa con lo dispuesto por el art. 527,
en cuanto ste dispone1 =(i la confusin viniese a cesar por un acontecimiento posterior 0ue restable;ca la
separacin de las calidades de acreedor / deudor reunidas en la misma persona, las partes interesadas sern
restituidas a los derechos temporalmente e?tinguidos, / a todos los accesorios de la obligacin>. El eemplo
0ue cita la nota es la supuesta nulidad del testamento, 0ue habr!a producido la confusin en las personas de
acreedor / deudor principal. En este supuesto rige el ultimo art!culo trascripto, el 527, / renace as! con todas
sus consecuencias no solo la relacin entre acreedor / deudor, sino adems los accesorios de la fian;a
constituida por un tercero.
En el supuesto de confusin entre deudor / fiador, el Cdigo trae una norma e?presa 0ue clarifica las
consecuencias / delimita los alcances de la figura. <ice el art. 4.3-51 ='a reunin en una misma persona de la
calidad de deudor / fiador dea subsistentes las hipotecas, las fian;as / todas las seguridades especiales dadas al
acreedor por el fiador>. El supuesto el del fiador 0ue deviene heredero del deudor #art. 3.-17& / 0ue, como
consecuencia de la situacin creada, 0ueda obligado directamente como deudor de la obligacin principal /
subsistiendo su carcter de fiador.
2& :enuncia o remisin de la deuda: 'a renuncia onerosa o gratuita del acreedor al deudor principal, e?tingue la
fian;a, con e?cepcin de las renuncias en acuerdo de acreedores, aun0ue ellas importen la remisin de la
deuda / e?presamente sus derechos contra el fiador> #art. 4.3-,&. 'a norma guarda vinculacin / debe ser
interpretada conforme a las disposiciones contenidas en los t!tulos JJ* / JJ**. =<e la renuncia de los
derechos del acreedor> / =<e la remisin de la deuda>, respectivamente, tratadas por el codificador cuando
consider la e?tincin de las obligaciones.
(egn el art. 5251 =)oda persona capa; de dar o de recibir a t!tulo gratuito, puede hacer o aceptar la renuncia
gratuita de una obligacin. Pecha / aceptada la renuncia, la obligacin 0ueda e?tinguida>. Como lgica
consecuencia de esto, / de lo 0ue hemos venido diciendo, la e?tincin de la deuda principal produce o e?tingue la
accesoria, /, por supuesto, la fian;a contra!da por un tercero en garant!a del cumplimiento de la obligacin
principal.
7or su parte, dispone el art. 5771 =Pabr remisin de la deuda, cuando el acreedor entregue voluntariamente al
deudor el documento original en 0ue constare la deuda, si el deudor no alegare 0ue la ha pagado>. 9dems. el art.
553, referido a la fian;a, establece1 ='a remisin hecha al deudor principal, libra a los fiadores pero la 0ue se ha
hecho al fiador, no aprovecha al deudor>. 9gregndose, en el art. 554, referido a los cofiadores, 0ue1 ='a remisin
hecha a uno de los fiadores no aprovecha a los dems fiadores, sino en la medida de la parte 0ue correspond!a al
fiador 0ue hubiese obtenido la remisin>. 9simismo, / dentro del t!tulo de la remisin de la deuda, se
establece 0ue si el fiador hubiese pagado al acreedor una parte de la obligacin para obtener su liberacin, tal pago
debe ser imputado sobre la deuda+ pero si el acreedor hubiese hecho despus la remisin de la deuda, el fiador no
puede repetir la parte 0ue hubiese pagado # art. 553&.
El principio sustentado por el art. 4.3-,, en su primera parte, en cuanto =la renuncia o gratuita efectuada por el
acreedor al deudor principal e?tingue la fian;a>, reconoce en el mismo art!culo una e?cepcin 0ue es la 0ue
considera la posibilidad de 0ue dicha renuncia se ha/a efectivi;ado en acuerdo de acreedores, / considerando la
facultad del fiador de hacer verificar su crdito en el respectivo concurso, la misma, an sin reserva, no e?tingue
la fian;a acordada.
7& >mposibilidad de pago1 Eotiva la e?tincin de la obligacin principal, segn el art. 555, cuando la prestacin
0ue forma la materia de ella viene a ser f!sica o legalmente imposible sin culpa del deudor, se e?tingue la
fian;a constituida para garanti;ar el cumplimiento de la obligacin 0ue ha desaparecido, reiteramos, sin 0ue
e?ista culpa del deudor obligado. Ello es consecuencia de lo prescripto por el art. .4..
5& Prescripcin de la obligacin principal1 'a prescripcin es un medio de ad0uirir derechos o de liberarse de
una obligacin por el transcurso del tiempo #art. 3.,-7&. 'a prescripcin liberatoria es una e?cepcin para
repeler una accin por el solo hecho de 0ue el 0ue la entabla ha deado durante un lapso de tiempo de
intentarla, o de eercer el derecho al cual ella se refiere #art. 3.,-,&+ la prescripcin 0ue ha producido la
e?tincin de la accin de la obligacin principal produce la e?tincin de la fian;a / da derecho al fiador para
oponerla aun contra la voluntad del deudor principal, segn lo establece el Cdigo Civil1 =El fiador puede
oponer en su nombre personal todas las e?cepciones 0ue competan al deudor aun contra su voluntad de ste>
#art. 4.341&. ='a renuncia voluntaria 0ue hiciera el deudor de la prescripcin de la deuda, o de toda otra causa
de liberacin o de la nulidad o rescisin de la obligacin, no impide 0ue l fiador haga valer esas e?cepciones>
#art. 4.344&.
Estas normas coinciden con lo establecido por el art. 3.,23, 0ue e?presamente dispone1 ='os acreedores / todos
los interesados en hacer valer la prescripcin, pueden oponerla a pesar de la renuncia e?presa o tcita del deudor o
propietarios>.
7or ello concluimos 0ue la prescripcin liberatoria, 0ue producir!a la e?tincin de la accin de la obligacin
principal, puede ser aprovechada por el fiador, independientemente de 0ue el deudor la haga valer o la eer;a.
,& :esolucin o nulidad de la obligacin principal1 <ebemos puntuali;ar 0ue la obligacin principal puede haber
0uedado resuelta o anulada /a sea por el cumplimiento de una condicin resolutoria #art. ..3&1 ='a obligacin
es formada bao condicin resolutoria, cuando las partes subordinaren a un hecho incierto / futuro la
resolucin de un derecho ad0uirido>, o bien por la sancin de nulidad, originada en uno de los vicios propios
de los actos ur!dicos #error, dolo, violencia&.
En consecuencia, en los supuestos mencionados la obligacin principal desaparece / tal circunstancia produce la
e?tincin de la fian;a, / da derecho al fiador para hacer valer tal situacin #arts. 4.34184.344&.
d& *mposibilidad de la subrogacin en los derechos del acreedor1
Entre los supuestos de e?tincin de la fian;a por v!a directa tenemos lo establecido por el art. 4.3-3, 0ue establece1
='a fian;a se e?tingue tambin, cuando la subrogacin a los derechos del acreedor, como hipoteca, privilegios,
etc., se ha hecho imposible por un hecho positivo, o por negligencia del acreedor>. En su larga nota el art!culo
aclara la postura adoptada por 6le; (arsfield, 0ue no ha sido recepcionada sino 0ue con encontradas cr!ticas, 0ue
/a e?ist!an en la poca de la nota / de la postura de )roplong, transcripta por el codificador. 9 la postura de
)roplong 0ue luego transcribiremos, se opone la sostenida por Eourlon, 0ue es la 0ue, en definitiva, sigue el te?to
del art!culo, apartndose de la solucin dada en el derecho romano. El te?to sigue al art. 4.337 del Cd. francs el
cual provoc la polmica 0ue resume las posiciones contradictorias sobre el alcance / la ra;onabilidad de la
e?tincin de la fian;a, como consecuencia del hacer o del no hacer del acreedor 0ue, con su actitud, permite la
liberacin de las garant!as e?istentes a su favor en el momento de contraerse o celebrarse el contrato de fian;a,
segn lo dispone el art. 4.3-- 0ue dice1 =El art!culo anterior slo es aplicable respecto a las seguridades /
privilegios constituidos antes de la fian;a, o en el acto en 0ue sta se dio, / no a las 0ue se dieran al acreedor
despus del establecimiento de la fian;a>.
Esta norma no admite discusin / ha sido admitida pac!ficamente por la doctrina, por cuanto slo a las hipotecas /
privilegios e?istentes entes de la constitucin o celebracin del contrato de fian;a puede ser referida la sancin por
el hacer negligente o intencionado del acreedor.
57 ?ebate sobre el punto y solucin del Cdigo Civil1 Como diimos, la respuesta sobre el debate doctrinario
es dada por el te?to de la nota, / agregamos 0u 6le; (arsfield, se inclina por la postura sustentada por
Eourlon / recepcionada por el art. 4.337 del Cd. francs.
'os 0ue sosten!an la improcedencia del art!culo o solucin adoptada opinaban con )roplong, citado por 6le;
(arsfield, 0ue el fiador, al contraer o celebrar el contrato, no puede hacerlo teniendo presente las posibles
garant!as 0ue tendr para el cobro de su posible crdito en el supuesto de 0ue deba abonar la deuda principal,
por incumplimiento del deudor1 'a nota dice1 =)roplong piensa principal, 0ue no ha/ en la ciencia del derecho
una doctrina ms falsa / ms funesta 0ue la 0ue funda el articulo del Cd. francs, 0ue es el mismo 0ue el
nuestro, / no concibe cmo ha podido encontrar partidarios. <ice as!1 =El fiador no tiene un derecho a priori,
un derecho ad0uirido a la cesin de derechos del acreedor. 'a fian;a es un contrato unilateral1 el fiador se
obliga hacia el acreedor, mas ste no contrae ninguna obligacin con el fiador, ni nada le promete. 'as
garant!as estipuladas con l deudor principal han sido en su inters e?clusivo. El no promete al fiador
conservarlas intactas para poder, ms tarde, hacer cesin de ellas. <esde entonces puede usarlas como meor
le pare;ca. puede dearlas perder sin 0ue el fiador pueda 0uearse de sus actos. (in duda, si l posee esas
garant!as, en el momento en 0ue el fiador le pague debe cedrselas+ por0ue esa cesin no le causa ningn
peruicio1 habr!a dolo por su parte en rehusarlas+ pero con tal 0ue las ceda en el estado en 0ue se encuentren en
el momento del pago, satisface plenamente a lo 0ue la e0uidad puede e?igirle. 7or lo tanto, el acreedor puede
renunciar a las hipotecas / privilegios 0ue ten!a en seguridad de su crdito+ / esta renuncia a sus garant!as no
libra al fiador>. En la misma nota de 6le; (arsfield, / segn la postura sustentada por Eourln, nosotros
encontramos la respuesta a este criterio 0ue se inclina en contra de lo resuelto por el codificador francs en
primer trmino, / tambin contra nuestro te?to 0ue resulta ser repeticin del criticado por )roplong. 'a nota
e?presamente aclara1 =Eourln ha escrito una larga / profunda disertacin sobre la opinin de )roplong, 0ue
se halla en el tomo *** de la revista =Cr!tica de 'egislacin>, pg. 4,3. (in duda, la persona 0ue afian;a una
deuda /a garanti;ada con prenda o hipoteca, cuenta con estas garant!as para asegurar su recurso contra el
deudor. En esta confian;a consiente en prestar su responsabilidad+ / no es usto 0ue el acreedor por su hecho
lo prive e la eficacia1 o de la realidad de las garant!as con 0ue contaba cuando contrao su obligacin para su
propia seguridad. 'as consideraciones en 0ue se funda )roplong surgen, del derecho romano. )odo el mundo
sabe, en efecto, 0ue una estipulacin regularmente hecha en cuanto a la forma, produc!a, una obligacin
general o tan restringida como ser!a una e?presin gramatical en 0ue las partes se basaran sobre la
interrogacin /, la respuesta. 9s!, s! un tercero promet!a pagar por el deudor, la insolvencia de 0ue 0uedaba a
cargo del fiador en todos los casos, cual0uiera 0ue fuera el origen de ella, / aun0ue proviniese del hecho
positivo del acreedor. Estaba obligado a todo evento, por0ue los trminos de su promesa generales / sin
l!mites. 'a le/, findose e?clusivamente en el sentido gramatical de las palabras empleadas, prescrib!a a los
ueces como deb!an entender la estipulacin. En una palabra, las obligaciones ten!an por principio generador,
no la intencin real de las partes, sino la formula hablada. 7ero ho/ es otra cosa+ la estipulacin romana ha
pasado. 'a intencin e?presa o tcita de las partes es el principio generador de la obligacin>.
El concepto se completa concordantemente con lo establecido por el art. 4.3-- 0ue dispone1 =El articulo
anterior slo es aplicable respecto a las seguridades / privilegios constituidos antes de la fian;a, o en el acto
en 0ue sta se dio, / no a las 0ue se dieran al, acreedor despus del establecimiento de la fian;a>+ es decir 0ue,
el art. 4.3-3 tiene en mira la subsistencia de las garant!as o derechos del acreedor e?istentes al momento en
0ue el fiador celebraba al contrato, pero, como es lgico, ello no alcan;a a las posteriores garant!as o
seguridades 0ue puede haber obtenido el acreedor de su deudor principal.
'a doctrina se ha dividido entre los 0ue admiten como vlida la postura de )roplong, 0ue nosotros hemos
trascripto conforme a la mentada nota de 6le; (arsfield, / los 0ue se adhieren al te?to del art!culo de acuerdo
con la opinin de Eourln. Entre nosotros, $orda considera 0ue la solucin es lgica, /a 0ue el fiador al dar
su consentimiento para afian;ar / celebrar el contrato seguramente ha tenido en cuenta la e?istencia de las
garant!as de 0ue dispon!a el acreedor, las 0ue evidentemente disminu/en sus probables riesgos. En
consecuencia, entiende 0ue si el acreedor las ha deado perder por su culpa, no ser!a ra;onable su pretensin
de 0ue se le siguiera afian;ando la obligacin principal.
El art!culo habla de un hecho positivo por negligencia del acreedor / en ello resulta ms completo 0ue el
codificador francs 0ue slo habla de hechos del acreedor.
Kecordemos con 'lerena 0ue la urisprudencia francesa se preocup de darle el mismo alcance 0ue l 0ue
surge del te?to de nuestro art. 4.3-3. El art!culo del Cdigo nos la de los hechos positivos o de la negligencia
del acreedor 0ue hacen imposible o inefica; la subrogacin, como por eemplo pueden ser la cancelacin de la
hipoteca e?istente en su favor, la no inscripcin o reinscripcin de su derecho, el permitir 0ue el in0uilino
retire los muebles 0ue son garant!a del crdito por al0uileres, o s! el empresario ha entregado la cosa
permitiendo, su derecho de retencin, etc.
<eamos aclarado 0ue si la imposibilidad de la subrogacin, a pesar de ser imputable al acreedor no le ha
causado peruicios al fiador, ste no podr hacer valer el derecho 0ue le acuerda el te?to legal. Citamos como
eemplo el hecho de la cancelacin de la segunda hipoteca, si se demuestra 0ue el remate por la primera no
alcan; a completar el crdito 0ue por ella se reclamaba.
'a e?tincin de la fian;a como consecuencia de la imposibilidad de subrogarse en los derechos del acreedor
respecto al deudor principal puede ser invocada tanto por el fiador simple como por el solidario, pero segn la
opinin unnime de la doctrina a / la urisprudencia, no podr ser invocada por el liso / llano / principal
pagador.
<ebemos puntuali;ar 0ue, respecto de la e?oneracin de la fian;a por esta v!a de imposibilidad de subrogarse
en los derechos del acreedor contra el deudor principal, motiv en el a%o 1,,73, un fallo plenario de la C:Esp.
Civ. / Com., en autos =6inograd (.C.9. cL'ev!n Ernesto 7ablo sLEecutivo> #=E. <.>, t, .3, pg. -3.& 0ue
e?presamente estableci1 ='o dispuesto por el art. 4.3-3 del Cd. Civil no es aplicable al fiador solidario,
principal pagador 0ue se oblig por los al0uileres posteriores al vencimiento del contrato de locacin / hasta
la devolucin del bien a fin de 0ue se e?tinga o limite su responsabilidad por la sola negligencia del acreedor,
en las mismas condiciones 0ue los fiadores 0ue no se han obligando como principales, pagadores>.
e& Prorroga del pla0o de la deuda: el problema en los contratos de locacin:
<e conformidad con el art. 4.3-2. la prrroga del pla;o del pago hecha por el acreedor, sin consentimiento del
fiador, e?tingue la fian;a, aclarando 6le; (arsfield en la respectiva nota 0ue el art!culo resulta contradictorio con
lo establecido por el codificador francs, italiano, holands, etc. Ao/ena #art. 1.72.& concuerda con el pro/ecto.
(egn (alvat, entendernos 0ue el legislador ha tenido presente 0ue debe considerarse 0ue el fiador ha 0uerido
obligarse dentro del pla;o estipulado / 0ue la prrroga de ste sin su intervencin comporte una alteracin de la
obligacin afian;ada, 0ue puede producirle peruicios al fiador si por eemplo en el transcurso de la prrroga no
consentida por l, el deudor, principal pierde bienes o se produce su falencia. Kecordemos 0ue el art. 4.315
establece1 =(i el acreedor es omiso o negligente en la e?cusin / el deudor cae entre tanto en insolvencia, cesa la
responsabilidad del fiador>.
@riginariamente el te?to del art!culo fue interpretado literalmente por nuestros tribunales, / la simple emisin
del acreedor en iniciar la pertinente accin al vencimiento de la obligacin principal originaba la caducidad de la
fian;a. (e consideraba 0ue esa inaccin e0uival!a a una prrroga e?presa del pla;o convenido. Esta postura
urisprudencial fue luego modificada, admitindose dos criterios interpretativos 0ue pueden resumirse de la
siguiente manera1
a& 'a simple inaccin del acreedor, 0ue no inicia al vencimiento del pla;o acordado contractualmente la
eecucin de la obligacin principal, no da lugar a la e?tincin de la fian;a, salvo cuando en ese
intervalo el deudor ha/a ca!do en insolvencia. Ello resulta congruente con el te?to del art. 4.315 0ue
hemos trascripto.
b& 'a prrroga de la obligacin principal produce la caducidad de la fian;a, conforme lo dispuesto por el
art. 4.3-2.
'a situacin respecto del contrato de locacin ha motivado diferentes criterios interpretativos / ha debido tenerse
presente el llamado sistema emergencia 0ue motivo la continuacin o prrroga locativa por disposicin legal /
0ue para ello interviniesen los posibles acuerdos entre locador / locatario.
Evidentemente es necesario anali;ar los diferentes supuestos 0ue se pueden presentar1
a& 0ue e?ista pla;o de vencimiento convenido en el contrato, el 0ue ha servido para marcar
temporalmente la responsabilidad del fiador+
b& 0ue no e?ista tal pla;o+
c& 0ue la locacin se prorrogue por haberlo as! determinado una le/ de emergencia o locativa+
d& 0ue el locador sea o no diligente para iniciar la respectiva accin de desaloo, /
e& 0ue el fiador se ha/a obligado como liso, llano / principal pagador / hasta la efectiva entrega de la
cosa al locador.
Corno vemos, difiere la situacin en cada uno de los supuestos / ello nos obliga a su consideracin particulari;ada
para fiar pautas interpretativas / legales de aplicacin. (egn Uago, la situacin del fiador en la locacin es
renalmente deficitaria / la interpretacin urisprudencial ha ugado en su contra, tal ve; al conuro de
disposiciones legales 0ue imposibilitaban al locador propietario la reclamacin del bien al0uilado al vencimiento
del pla;o contractual fiado en el contrato.
<eamos aclarado, por otra parte, 0ue segn lo convenido habitualmente por las partes, el fiador en la locacin no
slo responde por el pago de los arriendos sino tambin por cual0uier otra suma de, dinero no, 0ue pueda adeudar
el locatario como consecuencia del contrato. Ello se establece en el art. 1..54 0ue e?presamente se%ala1 ='as
fian;as o canciones de la locacin o sublocacin, obligan a los 0ue la prestaron, no slo al pago de los al0uileres o
rentas, sino a todas las dems obligaciones del contrato, si no se hubiere e?presamente limitado, al pago de los
al0uileres o rentas>.
1& Pla0o contractual convenido1 Entendemos 0ue dicho pla;o, a su vencimiento, origina la e?tincin de
la fian;a, con la salvedad 0ue si el locador ha pretendido la devolucin de la cosa arrendada mediante
el correspondiente uicio, mientras dura el mismo / hasta la efectiva entrega de la cosa por el
locatario, responde el fiador.
(i e?iste, por aplicacin del art. 1.244, continuacin de la locacin concluida, Uago opina 0ue no puede
pretenderse 0ue contine indefinidamente la fian;a. (i el fiador no consiente en la continuidad 0ue prev
el art!culo mencionado la fia;a 0ueda e?tinguida por re;ones de elementales presupuestos de seguridad
ur!dica. )al postura es compartida por la autori;ada opinin de $orda #Contratos, tomo *., pg .,4,
prrafo 532, apartado b&.
4& )ocacin a&ian0ada sin #ue se /aya convenido pla0o1 <e acuerdo con reiterada urisprudencia, la
obligacin del fiador en el supuesto de locacin de pla;o indefinido se e?tingue al vencimiento del
pla;o m?imo o sea a los die; a%os de celebrado el contrato.
Entendernos lgica esta postura, /a 0ue e?istiendo un pla;o m?imo en la locacin, conforme el art.
1..3., es austado a derecho 0ue dicho pla;o m?imo produce a su vencimiento la e?tincin de la fian;a,
0ue no puede haber sido prevista por el fiador, e?tendindose ms all de lo 0ue la le/ fiaba como pla;o
m?imo, es decir los die; a%os.
3& )ocacin prorrogada por /aberlo as determinado una ley de emergencia locativa 1ley de
al#uileres7: 90u! la situacin se ha modificado o presenta variantes por cuanto la prrroga en el pla;o
no se debe al acuerdo entre el locador / el locatario, sino por disposicin e?presa de la le/. En nuestro
pa!s, a partir del decreto 1..53 del a%o 1.,-3, se sucedieron le/es, =llamadas de al0uileres> 0ue
modificaron el alcance / la normatividad del Cdigo Civil en materia de locacin de cosas, referida a
los arrendamientos urbanos. El pla;o se prorrogaba conforme a la disposicin legal de turno, / el
precio en la generalidad de estas le/es 0uedaba congelado, por as! determinarlo la necesidad
habitacional, fuente bsica para la implantacin del sistema llamado emergencial.
Esta circunstancia produc!a dificultades para resolver la situacin 0ue se creaba con respecto a la fian;a
0ue hab!a sido celebrada entre locador #acreedor& / fiador, 0ue garanti;aba, en definitiva, el fiel
cumplimiento del contrato principal. Era evidente 0ue sin 0ue el pla;o se prorrogarse por voluntad de las
partes, el mismo 0uedaba vigente por as! establecerlo la respectiva le/. El fiador nada conven!a con el
locador sobre s! continuaba o no su contrato de fian;a / la urisprudencia debi resolver la cuestin,
cuando vencido el pla;o original el in0uilino no continuaba en uso / goce de la cosa arrendada / subsist!a
ministerio legis el contrato original.
'a urisprudencia plenaria de la entonces Husticia de 7a; #ho/ Husticia en lo Civil / Comercial& resolvi en
autos1 =(ure;, El!as A. cLKap. Kenato / otro sL<esaloo>, =E. <.>, t 32, pg. -251 ='a responsabilidad del
fiador solidario / principal pagador 0ue se comprometi hasta la restitucin de la cosa en un contrat de
locacin legalmente prorrogado no se e?tingue al cumplirse el pla;o establecido por el art. 1.33. del Cd.
Civil>. Con esto la situacin conflictiva 0ued resuelta, aun0ue segn el <r. Uago, el mencionado fallo
produce una situacin ur!dica irritativa, /a 0ue hace 0ue el fiador, en los supuestos de prrrogas
ministerio legis, no 0uede ams, desobligado hasta 0ue no se realice la efectiva entrega de la cosa por
parte del locatario al locador #su acreedor en el contrato de fian;a&. :o comparte Uago la opinin del alto
tribunal, /a 0ue, conforme lo e?puso con anterioridad, el vencimiento del pla;o m?imo fiado art. 1..3.
del Cd. Civil debe poner fin al pla;o por el 0ue subsiste la obligacin del fiador. :o es imaginable 0ue
cuando se contrae o se celebra una fian;a respecto de un contrato de locacin, ste pueda superar en
vigencia aun el pla;o m?imo acordado por la le/.
(! bien el fallo 0uiso salvaguardar los derechos de 0uien no tenia medios para hacer cesar una locacin
contractualmente contra!da, ello motiva una situacin disvaliosa para 0uien ha afian;ado un contrato, 0ue.
aun vencido el pla;o m?imo del contrato principal, subsistir!a su obligacin como fiador.
f& Caso en #ue el locador no es diligente para iniciar la respectiva accin de desalojo1
:osotros entendemos 0ue la urisprudencia debe adoptar un criterio estricto sancionando al locador cuando ha
sido negligente en el eercicio de su posible accin de desaloo o de cobro de al0uileres. Ello por cuanto
escapa a la posibilidad del fiador obtener el desahucio o lgicamente 0ue el in0uilino devuelva las comodidades al
arrendador. Es cierto 0ue el locador puede obrar abusado de su derecho cuando, no eercitando la posible accin
de desaloo o de cobro de al0uileres gratuitos situacin potencial / practica de 0uien, obligado
subsidiariamente debe responder en el caso del incumplimiento del locatario. 7or ser ventaoso para el locador
hacer prorrogar en el tiempo una situacin, a pesar da tener causales para darla por concluida en la accin udicial,
si el fiador 0ue ha garanti;ado el cumplimiento del deudor o responsabili;ado por el resulta ser solvente /
garanti;a plenamente cual0uier situacin disvaliosa provocada por el in0uilino #opinin de Aarrido&.
En consecuencia creemos oportuno 0ue la interpretacin urisprudencial resulta estricta / 0ue libere al fiador ante
el hacer negligente del locatario para obtener el cumplimiento del contrato o la restitucin de la cosa al0uilada.
g& Caso en 0ue el fiador se ha/a obligado como liso / llano / principal pagador hasta la efectiva entrega de
la cosa al locador1
$orda #Contratos... t. *, pg. .,4, prrafo 532, b& entiende 0ue las obligaciones del fiador slo, se e?tienden hasta
el trmino del contrato original, con ms el tiempo ra;onable 0ue necesita el locador para obtener el desaloo del
inmueble. Ello por cuanto, a pesar de su carcter de liso, llano /, principal pagador, el fiador slo ha entendido
obligarse por el trmino pactado en el contrato, / por lo tanto resulta inusto admitir 0ue su responsabilidad pueda
prolongarse en el tiempo por0ue e?iste una prrroga de la locacin primitiva sin su consentimiento. El sentido
0ue se debe dar a la clusula es el 0ue, por el carcter de su obligacin, el fiador va a responder aun ms all del
pla;o acordado / durante todo el tiempo 0ue, necesite el locador para obtener la devolucin de su inmueble por la
v!a udicial #7ero ello no autori;a a considerar 0ue la garant!a subsistir por todo el tiempo 0ue el locador 0uiera o
permita la prrroga temporal del arrendamiento&.
<eamos constancia de 0ue tambin la situacin ha sido resuelta por el fallo plenario de la Cmara :acional de
7a; en pleno #=Corneille <. / H. cLKoua? Eariano / otro sLCobro de 9l0uileres>, =H.9.>, .,, pg. 1.31.& 0ue
estableci1 =Duien se obliga como principal pagador responde, en principio, sin limitaciones, por los al0uileres
posteriores al vencimiento del trmino establecido en el contrato de locacin, cuando se estipul 0ue 0uedaba
obligado hasta tanto el in0uilino devolviera el inmueble>.
Como vemos la interpretacin urisprudencial orientada tal ve; por una situacin fctica 0ue primaba el eercicio
de las acciones 0ue establece d Cdigo Civil, se mostraba abiertamente decidida en garanti;ar los derechos de los
locadores aun en peruicio de los 0ue pod!a hacer valer el fiador, si ste pretend!a ampararse en la normatividad de
fondo del te?to de 6le; (arsfield.
Creemos 0ue la supresin de la llamada legislacin emergencial /a 0ue, como hemos dicho en otra parte de
esta obra, no entendemos por tal la le/ 43.3,1, debe motivar un replanteo urisprudencial ms acorde con la
actual, donde el locador puede hacer valer todos sus derechos mediante el sistema del llamado desaloo
anticipado.
'as cartas de recomendacin
<e acuerdo con el te?to del art. 4.3351 ='as cartas de recomendacin en 0ue se asegura la probidad /
solvencia de alguien 0ue procura crditos, no constitu/en fian;a>, de lo 0ue inferimos 0ue las cartas de
recomendacin son a0ullas e?pedidas por alguien 0ue asegura la probidad / solvencia de un tercero, 0ue gestiona o
procura crditos, / 0ue las mismas no constitu/en fian;a algara. Es decir, el 0ue las e?pide slo menciona aspectos
relacionados con la situacin patrimonial / personal de 0uien reali;a gestiones para obtener dinero prestado o crditos
de mercader!as, pero no asumiendo por ello el carcter de fiador de llegarse a concretar el crdito perdido.
Es slo una recomendacin 0ue no implica, para 0uien la reali;a asumir responsabilidad de fiador ante el
posible otorgamiento del prstamo re0uerido, / 0ue solo engendrar responsabilidades en los supuestos 0ue el Cdigo
va a prever a continuacin, en el art. 4.33,.
Ello tiene fcil e?plicacin por cuanto la fian;a no se presume / tiene 0ue ser dada e?presamente, /a 0ue el
fiador se obliga subsidiariamente por una deuda principal 0ue no le ata%e ni lo ha beneficiado, / 0ue resulta aena a su
inters patrimonial producindole solamente la disvaliosa posibilidad ur!dica de tener 0ue asumir su pago cuando el
afian;ado deudor principal no abone o cumpla con su prestacin obligatoria.
9 continuacin, / para el supuesto 0ue el mismo art. 4.33, establece, surge responsabilidad en el otorgante de
la carta, /a 0ue el te?to e?presa1 =(i las cartas de recomendacin fuesen dadas de mala fe, afirmando la solvencia del
recomendado, el 0ue la suscribe ser responsable del da%o 0ue sobreviniese, a las personas a 0uienes se dirigen, por la
insolvencia del recomendado>. 'a norma es similar a la inserta por "reitas, en el art. 3.344, 0ue dispone1 =(in
embargo, s! la recomendacin fuere dada de mala fe o imprudentemente, afirmando falsamente la solvencia del
recomendado, o 0ue ste, tiene libres sus bienes, ser responsable, en tal caso, el 0ue la dio por el da%o 0ue resultare a
su corresponsal por la insolvencia del recomendado>. 6ernos 0ue el supuesto del urista brasile%o es ms amplio 0ue
el adoptado por 6le; (arsfield1 por0ue al supuesto de la mala fe inserto en sendos te?tos, "reitas agreg la
imprudencia para hacer responsable a 0uien otorg la carta de recomendacin, motivo del crdito otorgado a 0uien no
resultaba ser titular de las condiciones previstas en la carta. :osotros coincidimos con, Eachado # Exposicin... cit.,
t.., pg. 323& en cuanto a 0ue e?iste una regla de derecho por la cual todo el 0ue causa un da%o a otro est obligado a
resarcirlo, debiendo tenerse presente 0ue, como la mala fe no se presume, a no ser en determinados casos, deber
demostrarse por el 0ue la alegare, / se tendr como probado cuando, por eemplo, el recomendado se encontrase
concursado / las cartas se hubiesen cursado, a personas domiciliadas fuera del lugar donde ste residiera / por
personas residentes es donde vive el recomendado.
7ara eliminar esta responsabilidad, / de acuerdo con lo establecido por el art!culo siguiente, el art. 4.313
dispone1 =:o tendr lugar la responsabilidad del art!culo anterior, si el 0ue dio la carta probase 0ue no fue su
recomendacin la 0ue conduo a tratar con su recomendado, o 0ue despus de su recomendacin le sobrevino la
insolvencia al recomendante tendr dos opciones, cu/a prueba corre por su cuenta, para liberarse de la
responsabilidad establecida por el art. 4.33,1
a& acreditar 0ue no fue por su carta de recomendacin 0ue se reali; el negocio ur!dico a favor de su
recomendado, o
b& 0ue con posterioridad a e?tender la carta sobrevino la insolvencia de su recomendado, es decir+ 0ue al
momento de emitir la carta, la situacin econmica financiera del recomendado no era la 0ue se va a producir
despus, provocando su insolvencia.
7or todo lo e?puesto concluimos 0ue, conforme a la normatividad e?presa del Cdigo, las cartas de
recomendacin no son asimilables ni se las puede considerar como fian;as, / 0ue la posible responsabilidad de 0uien
las emite est cimentada en presupuestos genricos, 0ue no se relacionan con los 0ue surgir!an del contrato de fian;a.
Art. 4.,,. del Cdigo civil: (as cartas de recomendacin en %ue se asegura la probidad y solvencia de
alguien %ue procura cr*ditos, no constituyen &ian<a.
Art. 4,, del Cdigo civil: "i las cartas de recomendacin &uesen dadas de mala &e, a&irmando &alsamente
la solvencia del recomendado, el %ue las suscribe ser) responsable del da6o %ue sobreviniese a las
personas a %uienes se dirigen, por la insolvencia del recomendado.
Art. 4.,1, del Cdigo civil: Ao tendr) lugar la responsabilidad del art$culo anterior, si el %ue dio la carta
probase %ue no &ue su recomendacin la %ue condu#o a tratar con su recomendado, o %ue despu*s de su
recomendacin le sobrevino la insolvencia al recomendado.
BOLILLA =: Algunos contratos por ad1esin
1. $ransporte en general.
El despla;amiento geogrfico de personas / cosas constitu/e uno de los pilares en 0ue se apo/a el desarrollo
de la vida en sociedad. )odas las actuales formas de organi;acin tienen en el transporte la herramienta dinmica, por
medio de la cual flu/e incesantemente su desenvolvimiento. En el plano 0ue nos ocupa, el transporte resulta el eslabn
imprescindible 0ue comunica a las partes en la comerciali;acin de bienes / servicios.
<entro de la ampl!sima problemtica del tema, abordaremos principalmente algunos, aspectos de la
contratacin del transporte, en el enfo0ue, 0ue nos brinda el derecho privado.
<istintos medios de transporte
Conforme el medio por el cual se reali;a, el transporte puede ser por tierra, agua o aire, transporte terrestre,
mar!timo o fluvial, / aeronutico.
(egn el instrumento empleado, se clasifica en transporte automotor #en todas sus modalidades&, ferroviario,
en embarcaciones, o en aeronave.
Kespecto del obeto trasladado, transporte de cosas / de personas.
En cada caso var!a el rgimen legal aplicable / los efectos de cada una las especies mencionadas. 7or dems,
ha/ otras clasificaciones 0ue la doctrina formula+ no obstante optamos por las de ma/or, utilidad en el tema.
Como primera apro?imacin, cabe decir 0ue el Cdigo de Comercio regula el transporte cuando se reali;a en
forma de empresa. (e trata bsicamente del transporte terrestre. 9simismo, e?iste profusa legislacin mercantil,
complementaria.
7or lo tanto, el Cdigo de Comercio rige en sus arts. 124 a 432 todo lo referido al transporte por tierra, con la
e?tensin al transporte por agua en pe0ue%as embarcaciones #art. 432&.
El transporte fluvial o mar!timo / el areo estn legislados por le/es especiales1 la le/ 43.3,- para la
navegacin por agua, con la salvedad contemplada en el prrafo anterior+ el Cdigo 9eronutico #le/ 17.45.&, 0ue
regula todo lo concerniente a la navegacin por aire.
"uera de la esfera del derecho comercial, tenemos el transporte ferroviario, cu/a disciplina espec!fica la
hallamos en la le/ 4.573 de 1.5,1, untamente con el reglamento general de ferrocarriles. )odo ello es materia de
derecho administrativo, segn las prescripciones relativas al servicio pblico 0ue se presta mediante la actividad
ferroviaria. (in peruicio de a0uellos ramales 0ue al ser privati;ados le regirn por la normativa del derecho comercial
en algunos supuestos, subsidiariamente por el derecho civil.
Dueda an una frana cu/a regulacin corresponde residualmente al Cdigo Civil1 el transporte aislado, no
organi;ado como empresa, aun0ue sea oneroso, / el transporte benvolo. (on aplicables a estos supuestos las normas
contenidas en el art. 1.24, / ss., referidas a la locacin de obra.
E?isten tambin numerosas disposiciones legales sobre el transporte automotor #le/es nacionales, decretos /
resoluciones&.
Efectuados los desgloses normativos, nos interesa particularmente el mbito de regulacin del Cdigo de
Comercio, 'ibro 7rimero, )!tulo *6, Cap!tulo 6. (in peruicio de ello, se har breve referencia de algunos de los
supuestos de transporte civil.
"uncin econmica
(i bien la funcionalidad de la actividad del traslado se presenta como complementaria o accesoria de otros
negocios desde la ptica ur!dica, el transporte ha merecido una consideracin espec!fica e independiente, producto de
la importancia de sus consecuencias.
ransporte de mercaderas 1 En econom!a e?iste produccin cada ve; 0ue se aumenta la utilidad de los bienes. Bna
de las formas de aumentar la utilidad de los bienes es por medio de su traslado en el espacio debido a 0ue los
bienes son ms tiles en el lugar al 0ue se los transportar 0ue en el lugar en el 0ue estn.
ransporte de personas1 Bn buen sistema de transportes de pasaeros, tanto urbano como de media / larga distancia,
sirve para 0ue las personas puedan trasladarse de un lugar a otro, permitiendo 0ue las personas se desplacen
cuando ellas, lo consideren conveniente.
Contrato de transporte
Concepto
El Cdigo de Comercio no define el contrato de transporte. 'a ma/or!a de las disposiciones estn destinadas a
establecer las obligaciones del transportador / el alcanc de stas. 9nte ello, la doctrina comercialista se ha ocupado
de conceptuali;ar l contrato. <e modo genrico podemos adoptar ta siguiente definicin1 habr contrato de transporte
toda ve; 0ue una persona #transportista& se obligue a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, por un precio
determinado.
El hecho del despla;amiento aparece como un elemento esencial de la nocin, de modo tal de resultar un
inters en s! mismo, con prescindencia de la actividad a la 0ue complementa.
Es adelante veremos cmo el compromiso 0ue asume el transportador es una obligacin t!pica de resultado.
Caracteres1 Es posible se%alar los siguientes caracteres.
a& es comercial1 por0ue est regulado por el Cdigo de Comercio.
b& es un contrato principal1 9dems / como accesorio un contrato de seguro por el cual se protege a los
pasaeros o las cosas transportadas por los da%os 0ue pudiesen producirse antes, durante / despus del
viae. 7uede ser accesorio de un contrato de compraventa
c& Es nominado1 por 0ue tiene nombre / regulacin legal especifica.
d& Es de ejecucin continuada1 en cuanto al acto de transporte 0ue se prolonga en el tiempo.
e& Filateral: El contrato de transporte, tanto de personas como de cosas, genera obligaciones para ambas partes.
f& .neroso: Es de la esencia del contrato, la contraprestacin en dinero. <e no ser as!, estar!amos ante un
contrato at!pico regido por normas civiles, como es el caso del transporte benvolo.
g& Consensual: (i bien la letra del art. 173 del Cd. de Comercio parece conferirle carcter real al establecer 0ue
=la responsabilidad del acarreador empie;a a correr desde el momento en 0ue recibe las mercader!as no ha/
dudas 0ue es el acuerdo de voluntad el acto 0ue perfecciona el contrato, / a partir del cual nacen sus efectos.
El art. 1,3 nos muestra cmo la prestacin mutua del consentimiento engendra obligaciones aun antes de la
recepcin de la carga.
h& Conmutativo: 9mbas prestaciones tienen un alcance determinado en el momento de la celebracin, / resultan,
en principio, e0uilibradas en cuanto a su valor.
i& pico1 )iene su regulacin espec!fica en el Cdigo de Comercio / le/es mercantiles complementarias.
& 9o &ormal: Es mu/ frecuente la instrumentacin del acuerdo en algunos documentos clsicos del negocio,
pero al solo efecto de la prueba, /a 0ue el contrato puede celebrarse verbalmente, e incluso, en ciertas
circunstancias, de manera tcita.
O& ?e empresa y por ad/esin: 'a actividad del transporte re0uiere necesariamente una organi;acin de tipo
empresarial. En la generalidad de los casos, las condiciones contractuales son predispuestas por el empresario
de transporte, eliminando todas posibilidad de negociacin preliminar. (in peruicio de ello, algunos aspectos
del contrato, revisten intereses de orden pblico / son inderogables.
l& ?e colaboracin: <e acuerdo con su funcin econmica / social, el transporte se ubica dentro de las llamadas
relaciones de colaboracin o cooperacin+ en las cuales uno de los suetos presta su esfuer;o en la integracin
de las actividades de produccin.
Elementos
<e los criterios e?puestos por la doctrina, por ra;ones practicas habremos de comentar los denominados
elementos subetivos #partes / otros suetos intervinientes& / los elementos obetivos #cosa u obeto transportado /
precio o flete&.
Elementos subetivos1
a& 7artes #suetos intervinientes indispensables&1
1& Cargador+ tambin llamado fletante, remitente, e?pedidor, etc.8 Es 0uien encarga el transporte / por
ende entrega al transportista el obeto a transportar.
4& )ransportista1 tambin denominado acarreador, porteador, conductor, fletador, empresario de
transporte, etc. Es 0uien efecta el transporte.
b& @tros suetos intervinientes #no indispensables&1
1& <estinatario, tambin conocido como consignatario. 7uede el cargador ser el mismo receptor del
obeto transportado, pero si se designara otra persona sta ser!a el destinatario. 9 el deben entregrsele
las mercader!as.
4& Comisionista, tambin llamado e?pedicionista. Es un intermedio en el contrato de transporte #ver arts.
123, 1,3, 4Q prrafo, etc.&. 9un0ue puede adoptar varias modalidades operativas, generalmente
contrata el transporte con el cargador / luego entrega dicho transporte a otra persona.
3& Cesionario o endosatario1 Es la persona a 0uien el cargador cede sus derechos sobre la mercader!a
transportada mediante cesin, endoso o / entrega de la carta de porte #ver arts. 122 arts. 125 del C. de
C.&.
7odemos acotar 0ue en el transporte de personas apare;can dos suetos al transportista / el pasaero o
viaero #0uien contrata su propio transporte o traslado&.
Elementos obetivos1
a& 'a cosa u obeto a transportar1 es uno de elementos espec!ficos del contrato de transporte.
7ueden ser obeto del transporte todas las cosas susceptibles de despla;amiento material.
Cabe acotar 0ue en el transporte libre o particular corresponde establecer previamente el nmero, peso, medida,
etc. de las cosas o mercader!as / el transportista podr aceptar o rehusar tales elementos. En cambio, en el
transporte 0ue proviene de concesiones otorgadas por el Estado es obligatorio aceptar todos los obetos a
transportar siempre 0ue se adecua a condiciones prestablecidas.
6ale decir 0ue, en principio, no ha/ ur!dicamente limitacin alguna para los obetos a transportar. 'as
restricciones resultan aspectos f!sicos1 volumen, peso, peligrosidad , etc.
"inalmente acotemos 0ue se discute si pueden ser transportables las noticias, hasta la vo;.
b& 7recio o flete1 es la retribucin 0ue percibe el transportista / la principal prestacin 0ue corresponde al
cargador. Es algo comn, toda ve; 0ue el transportista acta motivado por un propsito de lucro.
'as empresas concesionarias del Estado tienen tarifado el precio de antemano+ las empresas particulares lo austan
segn la elasticidad de la oferta / la demanda.
"orma / prueba del contrato
9 pesar del carcter no formal del negocio, 0ue /a fuera se%alado, suele instrumentarse en forma privada,
siendo comn, la emisin de ciertos documentos de utili;acin t!pica en estos contratos1 la carta de porte, en el
transporte terrestre de cargas+ el conocimiento de embar0ue, en el caso del transporte de cosas por agua+ el pasae o
billete, cuando se trata del transporte de personas.
Carta de porte
'a carta de porte cu/a emisin no es obligatoria, sino facultativa, una ve; e?tendida representa, segn el art.
127 del Cd. de Comercio, el =t!tulo legal del contrato>. Esto significa 0ue habr de tener una utilidad probatoria
trascendente, a punto tal 0ue de su contrato se resolvern todas las controversias suscitadas con motivo del transporte.
'as partes pueden e?igirse mutuamente la carta de porte #art. 12.&. Ella debe contener las siguientes
prescripciones1
a& nombres / domicilios de las partes / dems suetos intervinientes, / lugar de entrega+
b& descripcin de los efectos+
c& flete pactado+
d& pla;o para la entrega, /
e& firma / fecha.
9dems, debe emitirse en dos eemplares, debiendo constar toda otra circunstancia de la operacin. <e no ser
as!, las estipulaciones no contenidas en el documento, no son oponibles a los terceros portadores.
'a carta de porte tiene dos funciones de importancia. En primer lugar, como elemento probatorio del contrato,
/a 0ue a falta de ella el cargador deber probar la entrega de la carga al porteador, o bien, reali;arlo por cual0uier otro
medio admisible en materia comercial. El cargador podr e?igir al transportador un recibo de los efectos, denominado
gu!a, / 0ue contar con los mismos recaudos 0ue la carta de porte.
En segundo trmino, la corta de porte representa el t!tulo de propiedad de la mercader!a. Es un verdadero
t!tulo1 circulatorio o de crdito. 'uego de suscripto por el transportista, el cargador 8en principio, due%o de la carga
transportada8 tiene derecho a recibir la mercader!a en el lugar de destino, / contra su entrega, debe l entregar el
documento al transportador. 7ero bien es posible 0ue antes del arribo de los efectos, el cargador decida negociar la
carta de porte con otro sueto. El nuevo titular podr as! retirar la mercader!a, cambiar el destino del viae o volver a
transmitirla, / as! sucesivamente. El titulo puede ser emitido nominativo, al portador o a la orden, variando de est
modo la forma de transferirlo #cesin, tradicin o endoso&.
Art. 1'7 del Cdigo civil: (a carta de porte es el t$tulo legal del contrato entre el cargador y el acarreador, y
por su contenido se decidir)n todas las contestaciones %ue ocurran con motivo del transporte de los
e&ectos, sin admitirse m)s e-cepcin en contrario %ue la de &alsedad o error involuntario de redaccin.
"i no hubiere carta de porte, o &uere ella atacada por alguna de las causas mencionadas en el p)rra&o
anterior, se estar) al resultado de las pruebas %ue presente cada parte en apoyo de sus respectivas
pretensiones0 pero el cargador ante todo tendr) %ue probar la entrega de los e&ectos al porteador, en caso
%ue *ste lo negare.
"lo podr) probarse el valor, segn la apariencia e-terior de los e&ectos.
<erecho / obligaciones de las partes
9nali;aremos a0u! los efectos del contrato, en cuanto a su contenido obligacional para ambas partes.
Pablaremos primero del transporte de cosas, / luego del de personas, por presentar aristas diferentes, tanto respecto
del programa de eecucin del negocio, como de los alcances de la responsabilidad del transportista en cada supuesto.
a& .bligaciones del porteador: 'a obligacin esencial 0ue asume el transportador de cosas es la de reali;ar el
traslad convenido. (! bien es cierto 0ue l compromiso contiene distintas etapas hasta su finali;acin total, la
obligacin es bsicamente una e indivisible1 efectuar el transporte de la carga.
El transporte debe ser cumplido a travs del medio estipulado. Cuando interviene ms de un porteador en el
traslado, estamos frente a un transporte combinado, / se u;ga un solo transporte a todos los fines. 9nte el
cargador, es el primer acarreador 0uien responde por los dems #conf. arts. 123 / 171, Cd. de Comercio&.
El transporte debe verificarse dentro del pla;o fiado al efecto en la convencin, en las disposiciones legales o, en
su defecto, el determinado por los usos / costumbres comerciales #art. 157&. En caso de retardo, el porteador
perder una parte proporcional del precio. (i la tardan;a alcan;a al doble del tiempo fiado para la eecucin del
traslado, no tendr derecho a cobrar retribucin alguna, adems de los eventuales ma/ores da%os 0ue se probaren
#art. 155&. El trmino del viae se computa desde la recepcin de la carga hasta la llegada a destino.
En cuanto a la ruta del transporte, se estar a la 0ue se hubiera convenido, o a falta de previsin e?presa, se
utili;ar la v!a ms directa #conf. art. 152&.
<urante la eecucin, el transportista / sus dependientes deben cumplir con todas las normas fiscales sobre la
materia, aun0ue se libera de responder si es 0ue obr, basndose en rdenes del cargador o el consignatario #art.
1,,, Cd. de Comercio&.
<ebe custodiar los efectos, durante, todo el tra/ecto, desde la recepcin hasta la entrega, siendo responsable, como
se ver luego, de toda prdida o detrimento en las cosas.
"inalmente, debe hacer entrega al destinatario de la carga transportada. (i la entrega no fuera posible, sea por
ausencia del destinatario o negativa a recibir los efectos, el transportista podr depositar udicialmente la carga,
por cuenta de 0uien corresponda #art. 1,7&. 'a entrega debe hacerse al verdadero destinatario. Ello significa 0ue
bastar 0ue sea el 0ue detente materialmente la carta de porte, puesto 0ue sta ha podido e?tenderse en forma
nominativa o a la orden.
b& .bligaciones del cargador: 'a primera obligacin, del cargador consiste en entregar la carga al transportador.
Es bien representa un deber de colaboracin respecto del transportista. <e otra manera, devendr!a imposible
la eecucin del contrato. Kemitida la carga al porteador, ste la e?aminar / har constar el estado en 0ue se
encuentre en el instrumento. En ausencia de tal declaracin se presumir 0ue los efectos han sido recibidos en
buen estado #art. 171, Cd. de Comercio&.
'a otra obligacin principal 0ue contrae el cargador es la de pagar el precio o flete. El contrato de transporte es,
por definicin, oneroso. 7ero la fiacin del flete no es producto de negociacin entre las partes, sino 0ue tiene las
connotaciones propias de su formacin masiva, esto es, un importe predeterminado por la empresa.
El flete puede ser pagado por el cargador antes del traslado, o, al finali;ar ste, por el destinatario.
El porteador tiene privilegio sobre los efectos transportados por el pago del flete / dems gastos 0ue irrogue la
conduccin. Este privilegio caduca sino se eercita dentro del mes siguiente a la entrega, subsistiendo en su
calidad de acreedor, pero 0uirografario #art. 433&. :o es la nica seguridad 0ue asiste al transportista en garant!a
de su crdito1 cuenta, asimismo, con el derecho de retencin sobre las mercader!as hasta el pago !ntegro de lo 0ue
le es debido #art1,2&+ adems, / de no mediar reclamo por aver!as por el destinatario, puede pedir la venta udicial
de los efectos hasta cubrir el precio ms los gastos, siendo inmune 8inclusive8 al concurso o 0uiebra del
destinatario, si es 0ue intenta su accin dentro de los treinta d!as contados desde la entrega #arts. 434 / 433, Cd.
de Comercio&.
(i el transporte se frustra por imposibilidad, habr derecho a reembolsarle los gastos al porteador, con ms la parte
proporcional del precio segn el tra/ecto recorrido #art. 1,4&. (i la entrega no pudiera hacerse por hechos del
cargador o consignatario, el transportador tendr derecho, igualmente, al porte estipulado #art. 1,3&.
Kesponsabilidad del porteador+ 7rincipios1
(in peruicio de la caracteri;acin 0ue ms adelante se har sobre los principios 0ue rigen la responsabilidad
del transportista, comunes a las dos subespecies de transportes, comen;aremos a0u! por anali;ar los alcances de la
responsabilidad del porteador o acarreador.
'a regla general consiste en 0ue el transportador responde por todo da%o 0ue
sufra la carga durante el traslado. Comprende bsicamente tres aspectos1
1& prdida de la carga+
4& aver!as sufran los efectos, /
3& retardo en la eecucin del transporte.
1& 'a prdida se verifica cuando no se entregan en destino los efectos transportados #prdida total& o bien cuando
llega slo una parte #prdida parcial&. :ace entonces la obligacin de indemni;ar, en cu/o caso la tasacin se
efectuar por peritos segn el valor de las cosas al tiempo / en el lugar de la entrega #art. 17,&. El mismo
articulo veda la posibilidad de alegar la inclusin de efectos de ma/or valor entre los designados en la carta de
porte.
4& 9ver!a es toda alteracin de la calidad de los efectos transportados. )ambin puede ser total o parcial. En este
ltimo supuesto, la reparacin se reduce al monto del menoscabo #art. 153, Cd. de Comercio&. (i el efecto es
la inutilidad de las mercader!as para su destino propio, el destinatario podr rehusarse a recibirlas, reclamando
su valor total, salvo respecto de las pie;as sanas / separables sin detrimento del conunto #art. 151&.
3& El retardo se configura cuando la carga no se pone a disposicin del destinatario en el pla;o fiado. (on
aplicables las reglas de los arts. 157 / 155, /a se%alados. (lo resta aclarar 0ue el cargador dispone de dos
acciones1 una por prdida del flete, / otra correspondiera por el ma/or da%o sufrido.
E?imentes / atenuantes1
Pasta a0u! hemos anali;ado los casos en 0ue el acarreador debe responder. Duedan por citar las causales de
e?oneracin 0ue establece la le/. Ellas son1
a& Caso &ortuito y &uer0a mayor1 Kemitimos a los principios generales, sin peruicio de precisar algunas
aplicaciones 0ue ha efectuado la urisprudencia. 7or eemplo, se ha considerado 0ue la huelga no constitu/e
caso fortuito o fuer;a ma/or, a no ser 0ue fuera general o de gran magnitud+ el incendio tampoco funciona
como e?imente por s! mismo, salvo prueba fehaciente 0ue provenga de causas aenas al empresario+ los
fenmenos climticos / naturales #vendaval, niebla, alud& deben ad0uirir una gran magnitud para permitir la
liberacin del transportista+ la guerra generalmente tiene un carcter irresistible e imprevisible, con lo cual
puede ser considerada causal e?oneratoria. El Cdigo del Comercio contempla espec!ficamente el caso de la
carencia material del rodante como insuficiente para e?imir de responsabilidad al empresario.
b& Hicios propios de la cosa: 9l recibir la carga, el transportista deber hacer reserva en caso de contener sta
algn vicio aparente o no estar convenientemente acondicionada para el transporte. Corresponde al empresario
tomar todas las medidas de seguridad, acreditando as! su diligencia para el caso de deterioro o prdida debida
a una predisposicin misma de la cosa.
c& Culpa del cargador, del destinatario o de un tercero: Estos e?imentes no estn previstos en la norma general
del art. 174 del Cd. de Comercio, pero se deducen de otras disposiciones. 7or eemplo, el art. 175 establece
0ue si el cargador insistiere en cargar bultos mal acondicionados, el porteador 0uedar e?ento de
responsabilidad si hi;o constar tal circunstancia en la carta de porte. )ambin se libera el hecho 0ue provoco
la merma o prdida de la cosa provino del destinatario o de un tercero por el cual el empresario no deb!a
responder. Bn eemplo clsico es el del robo1 si no se, adoptaron las medidas de seguridad suficientes para
evitarlo, se considera negligencia del transportista+ no as! si el siniestro result inevitable, aun mediando
diligencia en el cuidado de los efectos.
9dems de las causales e?oneratorias, los arts. 173 / 17- del Cd. de Comercio mencionan situaciones en la
0ue la responsabilidad del transportista 0ueda atenuada o limitada. El primero se refiere al transporte de cosas de gran
valor #dinero, alhaas, etc.&, cu/o real monto no fue declarado, 0uedando limitado el deber resarcitorio solamente hasta
la concurrencia del valor manifestado en el documento. Entendemos 0ue no es admisible prueba sobre la cuant!a
verdadera. El art!culo siguiente alude al supuesto, del transporte de cosas suetas a disminucin en su peso o medida.
90u! el porteador puede limitar su responsabilidad, hasta un porcentae del valor total de cada bulto, / de producirse
indemni;acin tarifada en cuanto a su tope m?imo. Es el caso de las sustancias voltiles, los l!0uidos, etctera.
7la;o para el reclamo1
'a accin de reclamo por detrimento o aver!a solo es procedente dentro de las veinticuatro horas siguientes a
la recepcin de las cosas, salvo respecto de los da%os aparentes / apreciables e?ternamente #art. 153&. Es un trmino,
de caducidad.
Art. 174 del Cdigo de comercio: Burante el transporte corren por cuenta del cargador, no mediando
estipulacin contraria, todos los da6os %ue su&rieren los e&ectos, provenientes de vicio propio, &uer<a
mayor o caso &ortuito.
(a prueba de cual%uiera de estos hechos incumbe al acarreador o comisionista de transporte.
Art. 177 del Cdigo de comercio: "i se tratare del transporte de determinadas especies de cosas &r)giles o
su#etas a &)cil deterioro, de animales, o bien de transportes hechos de un modo especial, las
administraciones de &errocarriles podr)n estipular %ue las p*rdidas o aver$as se presuman derivadas de
vicio de las mismas cosas transportadas, de su propia naturale<a, o de hecho del remitente o del
destinatario, si su culpa no &uere probada.
Art. 1.! del Cdigo de comercio: 5n caso de muerte o lesin de un via#ero, acaecida durante el transporte
en &errocarril, la empresa estar) obligada al pleno resarcimiento de los da6os y per#uicios, no obstante
cual%uier pacto en contrario, a menos %ue pruebe %ue el accidente provino de &uer<a mayor o sucedi por
culpa de la v$ctima o de un tercero por %uien la empresa no sea civilmente responsable.
Art. 1.3 del Cdigo de comercio: (a accin de reclamacin por detrimento o aver$a %ue se encontrase en
los e&ectos al tiempo de abrir los bultos, slo tendr) lugar contra el acarreador dentro de las veinticuatro
horas siguientes a su recibo, con tal %ue en la parte e-terna no se vieren se6ales del da6o o aver$a %ue se
reclama.
:asado este t*rmino, no tiene lugar reclamacin alguna contra el conductor acerca del estado de los
e&ectos porteados.
2. $ransporte de personas.
Kesulta aplicable en general las nociones / principios del transporte de cosas. (in embargo deben tenerse en
cuenta algunas notas diferenciales, por0ue en este contrato no ha/ ni remitente, ni destinatario, encontrndose el
pasaero en un situacin bastante diferente a la del cargador. El obeto de la prestacin del transportador ser siempre
el despla;amiento, pero tal traslacin recaer sobre la persona del otro contratante.
El Cdigo de Comercio slo se ocupa del transporte terrestre, / en forma mu/ sucinta. 'a regulacin se
complementa con el reglamento general de ferrocarriles / las normas vigentes sobre el transporte automotor. <e todo
el ple?o normativo 0ue reglamenta el transporte, puede describirse el contenido obligacional del contrato.
@bligaciones de las partes
a& .bligaciones del transportista: 7odemos agrupar las obligaciones del empresario de transporte de personas de
la siguiente manera1
57 rasladar al pasajero al lugar de destino: Es el compromiso sustancial 0ue asume el transportista /
0ue conlleva deberes accesorios.
El traslado debe efectuarse conforme lo convenido, respecto del lugar de destino, ruta por la cual dirigirse /
tiempo del viae. 9 falta de estipulacin privada, se estar a lo dispuesto por las reglamentaciones pertinentes.
En caso de e?istir disponibilidades de espacio de asignacin previa, l transportista debe reservar al pasaero
el lugar ad0uirido / con las comodidades pactadas o prometidas.
*nteresa particularmente en este punto, la obligacin de seguridad 0ue debe sub/acer en la prestacin del
transporte de personas. Esto determina 0ue el transportista, se obliga a trasladar al pasaero con especiales
precauciones en cuanto al estado, calidad / funcionamiento del rodado, as! como tambin respecto de la
observancia de las normas 0ue rigen la actividad. )odo ello en funcin de 0ue el pasaero llegue a destino
sano / salvo. Est obligacin, tiene virtualidades trascendentales / reviste caracter!sticas de inters pblico.
+7 Custodiar el e#uipaje del pasajero: Constitu/e un deber accesorio del transportista, puesto 0ue el
pasaero debe trasladarse frecuentemente portando efectos personales 0ue resultan indispensables para su
persona. (on aplicables en lo pertinente, las reglas sobre el transporte de cosas, / en especial, el art. 173
del Cd. de Comercio, referido al e0uipae compuesto por efectos de gran valor.
b& .bligaciones del pasajero: 'a prestacin principal del usuario del transporte consiste en el pago del precio o
pasae. El no pago no le 0uita su calidad de pasaero, /a 0ue el hecho del transporte le alcan;a por encontrarse
en el veh!culo, en forma pblica. )an slo le caben las sanciones administrativas correspondientes.
Kesponsabilidad del transportista
'a responsabilidad del transportista de pasaeros se encuentra sometida a un rgimen especial, ms severo 0ue
el establecido en las normas generales del Cdigo Civil. 'a norma capital en la materia la constitu/e el art. 15- del
Cd. de Comercio referido espec!ficamente al supuesto de muerte o lesin de un viaero durante el transporte
ferroviario. 'a urisprudencia es unnime en e?tender analgicamente la normativa al transporte automotor /
subterraneo.
<e toda la profusa / complea casu!stica urisprudencial 0ue ordena la materia, creemos posible sistemati;ar
los distintos rasgos del rgimen legal 8verdadero, estatuto del transportista de acuerdo con las caracter!sticas 0ue a
continuacin se e?ponen.
Art. 1.! del Cdigo de comercio: 5n caso de muerte o lesin de un via#ero, acaecida durante el transporte
en &errocarril, la empresa estar) obligada al pleno resarcimiento de los da6os y per#uicios, no obstante
cual%uier pacto en contrario, a menos %ue pruebe %ue el accidente provino de &uer<a mayor o sucedi por
culpa de la v$ctima o de un tercero por %uien la empresa no sea civilmente responsable.
9aturale0a de la responsabilidad:
En el mbito del contrato de transporte, el empresario se obliga a trasladar al pasaero sano / salvo a destino.
(e trata de una obligacin esencial 0ue encierra un deber de seguridad+ la indemnidad o incolumidad del viaero. El
compromiso asumido es encuadrable dentro de las obligaciones de resultado, con las consecuencias 0ue a tenor
probatorio trae apareadas esta calificacin.
:os pronunciamos, unto con la ma/or!a de los autores nacionales, sobre el carcter contractual de la
responsabilidad emergente.
Esto no ha sido siempre tan aceptado por alguna doctrina. Bn hecho da%oso proveniente del transporte puede
aparecer como un cuasidelito ms 0ue un incumplimiento contractual. (e ha fundamentado la naturale;a
e?tracontractual de la responsabilidad se%alando 0ue estamos ante la violacin de un deber ur!dico pree?istente al
propio convenio, en los trminos de los arts. 1.13, / 1.113 del Cd. Civil+ son sucesos e?tra%os al contrato, aun
cuando ocurren en ocasin del mismo. Es la tesis sostenida por algunos fallos #C(H:, 14L14L5,, E<, 137843,+ (C$9,
17L,L5., =Kossi cL)ransporte 9utomotor (an 'oren;o>, '', 1.,528E82,2, 37.-338(+ !d., 4,L13L5., =)e;eira cL(gto.,
Cabral (.9.> '', 1.,528<82.,, 37.3,,8(+ entre otros&. )eleolgicamente, la interpretacin es loable, pues a lo 0ue
tiende es a permitir a la v!ctima o sus causahabientes invocar el ma/or pla;o 0ue en esta materia ofrece la prescripcin
e?tracontractual #art. -.337, Cd. Civil&. 9un as!, este criterio solidarista es producto de una interpretacin demasiado
for;ada / endeble. <e lo 0ue se trata, en definitiva, es de ahogar por una ampliacin legislativa del pla;o de
prescripcin de las acciones en el caso del transporte #art. 5.., Cd. de Comercio&.
(ituados en la tesis contractual, no obstante, algn supuesto podr encuadrar simultneamente en esta rbita /
en la a0uiliana, cuando el incumplimiento degenera, asimismo, en delito penal #art. 1.137, Cd. Civil&. (e plantea a0u!
el debatido problema entre el cmulo o la opcin1 Mpuede el damnificado escoger el rgimen 0ue sea de su
conveniencia, o puede acumular los perfiles ms favorables de cada unoN (i bien ste no es el mbito oportuno para
reeditar la controversia, nos inclinamos por la primera posicin, por el sistema de la opcin en blo0ue. <e est modo,
ante el incumplimiento contractual del transportista #p. e., por haber chocado el veh!culo / producido da%os
corporales al pasaero&, ste podr!a elegir la v!a e?tracontractual, siempre 0ue el hecho ha/a configurado a su ve; un
delito criminal, tal como la figura de lesiones 0ue tipifica el Cdigo 7enal. (abidas son, las diferencias de rgimen
entre ambas rbitas, en cuanto a la e?tensin del resarcimiento, pla;os de prescripcin, carga de la prueba, da%o
moral, etctera.
'a segunda cuestin conflictiva consiste en determinar las condiciones de eercicio de esta opcin a0uiliana.
Bna postura estricta opina 0ue es menester 0ue el hecho da%oso, ha/a sido calificado como delito por el ue; en lo
penal #preudicialidad&. (lo se autori;a al ue; civil a dicha calificacin cuando la condena result imposible sin
culpa de la v!ctima, por eemplo, ante la muerte del imputado, amnist!a, prescripcin de la accin #Conf. 'lamb!as /
C: "ed Civ Com, (ala *, 13L5L5-, '', 1.,5.8$8.21&. 7ara otro sector de la doctrina, el ue; civil puede calificar el
hecho para habilitar la opcin, siempre 0ue no medie peligro de decisiones contradictorias, o cuando no se inici causa
penal #9lterini, $elluscio, Uannoni&.
Comien0o de responsabilidad
<esde 0ue el pasaero inicia las operaciones de ascenso al veh!culo 8aun cuando slo hubiera alcan;ado el
estribo8 / hasta finali;ar completamente con el descenso, el transportista est sueto a la normativa en e?amen. 9l
respecto, no debe confundirse el instante conclusivo del contrato #0ue, como diimos, puede resultar de
manifestaciones meramente tcitas& del momento de su eecucin. En este orden, la circunstancia de no pagar el pasae
es propiamente un incumplimiento de una obligacin convencional por parte del pasaero, a 0uien le bastar probar
0ue se hallaba en forma pblica en el medio de transporte por cual0uiera de los medios conducentes.
En el transporte ferroviario / subterrneo, el contrato se perfecciona, respectivamente, en el momento de
acceder al andn / al depositar el cospel en el lugar respectivo #C:"edCivCom, (ala ***, 14L3L5., E<, 11-8121&.
<actor de atribucin
'a responsabilidad del empresario de transporte se basa, como consecuencia de la actividad profesional 0ue
desarrolla, en la idea del riesgo creado. Ello ustifica, como reiteradamente lo ha marcado la urisprudencia, la
creacin de un rgimen severo paria inducir a las empresas a e?tremar las precauciones respecto de la buena calidad,
perfecto estado de funcionamiento del material, capacitacin / estricto cumplimiento de las normas legales, en amparo
de las posibles v!ctimas, para 0uienes el resarcimiento resultar!a ilusorio si tuvieran 0ue probar la Culpa del
transportista.
El deber de reparar se funda as! en un factor de atribucin obetivo. El art. 15- del Cd de Comercio establece
un sistema coherente con el del art. 1.113 del Cd. Civil+ con e?cepcin de su aplicacin a los dependientes, 0ue
0ueden fuera del mbito del art. 15-. Esta imputacin, obetiva importa una presuncin de causalidad en cabe;a del
transportista. :o implica una presuncin de culpa, pues sta resulta indiferente a este sistema, dado 0ue la prueba de la
no culpa del transportista no lo e?ime de responsabilidad.
El es0uema es el siguiente1 el pasaero deber probar el contrato / el da%o sufrido. El transportista slo se
liberar acreditando la ruptura del ne?o causal #caso fortuito o fuer;a ma/or, culpa de un tercero por 0uien no deba
responder, culpa de la v!ctima&.
Eximentes
9nali;aremos en particular cada una de las causales de e?oneracin.
1& Caso &ortuito o &uer0a mayor: 9l referirnos al transporte mercader!as hicimos referencia a la apreciacin
restrictiva 0ue merece el caso fortuito. 9lgunos autores estiman 0ue para tener fuer;a liberatoria debe
originarse =fuera de la cosa>, 0uedando as! marginado el da%o sufrido por una causa desconocida, lo 0ue
obliga a la empresa a reali;ar un ma/or esfuer;o probatorio. (egn la pra?is urisprudencial 0uedan e?cluidos,
verbigracia, el estallido de un neumtico, la rotura de la direccin, la e?istencia de un bache, el incendio
8salvo 0ue provenga del e?terior8, etctera.
4& Culpa de un tercero: El art. 15- del Cd. de Comercio alude a la culpa de un tercero aeno civilmente a la
empresa #los hechos de los dependientes se consideran obrados por el empresario&. Constitu/e un supuesto
particular de caso fortuito, asimilndolo en cuanto a sus re0uisitos indispensables1 imprevisibilidad e
irresistibilidad. 7ueden citarse como casos t!picos las maniobras bruscas e imprevistas de otros veh!culos.
@tro eemplo mu/ frecuente es el de las cosas arroadas al transporte. 9un0ue ltimamente se cuestiona 0ue
tales infortunios sean verdaderamente imprevisibles 8especialmente en los trenes8 responsabili;ando as! a la
empresa ferroviaria por no adoptar las medidas de seguridad pertinentes #C:"edCivCom, (ala ***, 14L-L55,
'', 1.,5,8<8143&. )ampoco configura causal e?imente el encandilamiento por parte de otro automotor
#C:EspCivCom, (ala **, 43L.L53, :ep)), J'*8,-,, sum. .3-&.
3& Culpa de la vctima: 'a Corte ha e?presado 0ue la culpa del pasaero debe ser e?clusiva para destruir el
v!nculo de causalidad, debe ser la nica causa del da%o #C(H:, 14L14L5,, E<, 137843,&. 'a culpa concurrente
del transportista / el viaero no lo e?onera de la responsabilidad del art. 15-. "uera de ello, es discutible 0ue
se re0uiera culpa grave de la v!ctima1 ser suficiente la omisin de las diligencias e?igibles segn las
circunstancias del hecho. El pasaero debe asumir su propio riesgo. *nteresantes eemplos surgen de la
e?periencia udicial1 el tropie;o de la v!ctima con el estribo sin estar el veh!culo en movimiento+ el pasaero
0ue saca la cabe;a por la ventanilla+ el no sostenerse del pasamanos. (in embargo, se ha considerado en ms
de una oportunidad, 0ue el ascenso o descenso 8o el viae mismo8 en condiciones antirreglamentarias est
relacionado con una deficiente prestacin del servicio, 0ue obliga a los pasaeros trasladarse en condiciones
inadecuadas, sin 0ue e?ista culpa de la v!ctima.
>nderogabilidad
'as normas 0ue rigen, la responsabilidad del transportista estn informadas por el orden pblico #econmico&,
dado el inters social 0ue para el Estado reporta la pol!tica de transporte. 9bona esta consideracin la circunstancia de
tratarse de un contrato de formacin masiva, lo 0ue determina posibles abusos derivados de la desigualdad patrimonial
/ la necesidad 0ue para el pblico representa el transporte.
En consecuencia, las clusulas 0ue restrinan o liberen de responsabilidad al transportista por da%os al
pasaero, se reputan invlidas, tenindose por no convenidas #art. 15-, Cd. de Comercio&.
4lcance de la reparacin
'a norma comentada alude al =pleno resarcimiento> de los da%os / peruicios. (e trata de una reparacin
integral, comprensiva del da%o emergente / el lucro cesante. )ambin es procedente ente la reparacin de da%o moral
irrogado a la victima.
(in peruicio de ello, debe recordarse la vigencia del seguro obligatorio creado por la le/ 14.3-2, dirigido a
cubrir los riesgos propios del transportista, los pasaeros, la carga / los terceros. (in embargo, acota (oler 9leu 0ue
este seguro no ha mostrado ser eficiente en la realidad.
Prescripcin de la accin
El art. 5.. del Cd. de Comercio, luego de su modificacin por la le/ 44.3,2, dispone 0ue las acciones 0ue
derivan del contrato de transporte de personas o cosas prescriben #salvo trmino menor fiado por otra disposicin&1 al
a%o para los transportes reali;ados dentro del pa!s, / a los dos a%os para los dirigidos a otro pa!s. El pla;o corre desde
la entrega de la carga o desde el momento en 0ue debi verificarse el transporte #de carga&, / desde el d!a en 0ue
conclu/ o debi concluir el viae #transporte de personas&. Es nula toda convencin 0ue redu;ca tales pla;os.
Competencia
Conforme lo estatuido por la le/ 13.,,5, corresponden al fuero federal en lo civil / comercial, las acciones emanadas
del transporte terrestre, con e?cepcin de los da%os / peruicios causados por delitos / cuasidelitos #e?tra%os al
contrato&, 0ue competen a la usticia ordinaria.
3. Contrato de seguro.
Concepto #9rt!culo 1 Q 'e/ 17.-15&
Conforme art!culo 1Q de la le/ 17.-151 2Eay contrato de seguro, cuando el asegurador, se obliga mediante
una prima o coti0acin a resarcir un da@o o a cumplir la prestacin convenida, si ocurre, el /ec/o previsto(.
6entaas1 (i bien cada autor en la doctrina, tiene su concepto, estamos frente a una definicin 0ue tiene por ventaa
comprender a todas la especies de seguros, / no comprometer, una opinin respecto a la naturale;a del contrato.
Criticas1 El concepto debi referirse e?clusivamente a prima, 0ue significa precio. 'a denominacin =coti;acin> se
emplea en los seguros mutuos / la contribucin en los seguros sociales. 9simismo, no debi e?presar el vocablo
=da%os>, /a 0ue en ciertos seguros el mismo no e?iste, como por eemplo los seguros de vida.
@beto1
El obeto o fin perseguido en el contrato de seguro, es la traslacin de un riesgo a un tercero #asegurador&, para
0ue sus consecuencias eventuales, graviten sobre este, 0ue los asume mediante el cobro de una prima, siempre 0ue
e?ista inters asegurable. El riesgo 0ue se traslada, no es el 0ue afecta al asegurado #robo, incendio&, sino las
consecuencias da%osas eventuales 0ue dicho hecho produce. El obeto puede ser cual0uier tipo de riesgo previsto en la
le/, conforme art!culo 43 de la 'e/ 17.-15.
Caracteres del contrato1
^ $ilateral1 E?isten obligaciones rec!procas entre ambas partes contratantes.
^ @neroso1 E?iste una obligacin econmica de por medio. El asegurado paga la prima / el asegurador debe pagar la
indemni;acin, en caso de 0ue ocurra el evento da%oso previsto en el contrato.
^ "ormal1 #a los efectos de la prueba&. 7ara 0ue pueda probarse en caso de conflicto, la le/ determina la escritura del
acto. Es un contrato con clusulas predispuestas. Este contrato debe probarse por escrito.
^ Comercial1 Conforme art!culo 5Q del Cdigo de Comercio. El seguro es considerado como un acto de comercio.
^ :ominado1 )iene denominacin o tipificacin en la le/ 17.-15 0ue est incorporada al Cdigo de Comercio.
^ Consensual1 (e perfecciona, es decir empie;a a eecutarse con la manifestacin de voluntad de ambas partes.
^ Es de buena fe1 Es un Contrato donde la buena fe contractual, ad0uiere gran relevancia.
^ 9leatorio1 <epende del a;ar, o sea de 0ue el evento da%oso previsto en el contrato se produ;ca.
^ <e eecucin continuada1 (u divisin en trminos peridicos se reali;a al slo efecto de facilitar el pago de la prima.
^ Es de adhesin1 El asegurado se adhiere clusulas preestablecidas por el asegurador.
Clasificacin1
3eguros de inter$s:
En los cuales el asegurador se vincula por el da%o concreto sufrido.
(e subdividen en1
1& El inters asegurable puede recaer sobre un bien determinado #e. un inmueble, en el seguro de incendio&,
sobre un derecho determinado a un bien #e. del acreedor hipotecario sobre el bien gravado&.
4& El inters asegurable puede referirse al patrimonio, 0ue es un conunto de bienes susceptibles de apreciacin
pecuniaria #e. seguro de responsabilidad civil, tambin enunciado como referente al nacimiento de un pasivo&.
'a le/ regula las ramas del seguro ms importantes en la prctica comercial argentina, pero establece normas
generales comunes a todos los seguros.
3eguro de incendio: 0ue es el seguro tipo para un riesgo espec!fico de una cosa inmovili;ada1 para nuestra le/ cubre
los da%os causados =a los bienes por la accin directa o indirecta del fuego, las medidas para e?tinguirlo, de
demolicin, de evacuacin o anlogos>. #art!culo 5. de la le/ de seguros&, as! como los provenientes de e?plosin o
ra/o, si no media pacto en contrario #art!culo 52&, / los bienes 0ue se e?trav!en durante de incendio #art!culo 5.&.
3eguro de la agricultura: pueden referirse a cual0uier riesgo 0ue pueda da%ar la e?plotacin en determinado momento
#art!culo ,3&. 'a le/ reglamenta el seguro de grani0o, por el cual se asumen los =da%os causados e?clusivamente por
el grani;o a los frutos o productos asegurados, an cuando concurran con otros fenmenos meteorolgicos> #art!culo
,1&. (us normas se aplican a los seguros de /elada #art!culo ,7&.
3eguro de muerte de animales: =el asegurador indemni;ar el da%o causado por la muerte del animal o animales
asegurados o por su incapacidad total / permanente si as! se conviene>. #art!culo ,,&.
3eguro de responsabilidad civil: =el asegurador e obliga a mantener indemne al asegurado de cuanto deba a un tercero
en ra;n de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el pla;o convenido>.
#art!culo 13,&.
3eguro de transporte: inclu/e cual0uier riesgo a 0ue estn e?puestos los veh!culos de transporte las mercader!as o la
responsabilidad del transportador.
'os seguros de transporte terrestres se rigen por el seguro de transporte de la le/ 17.-15.
'os seguros de transporte areo se rigen por los art!culos 1,1 / siguientes del Cdigo 9eronutico #le/
17.45.& / supletoriamente por la le/ 17.-15.
'os seguros de transporte mar!timo se rigen por la seccin se?ta, art!culos -35 a -73 de la le/ 43.3,- 'e/ de
:avegacin
3eguro de personas: no depende de la e?istencia de un da%o concreto aun0ue en algunos supuestos sirve para medir la
prestacin del asegurador1 enfermedad, invalide;, sino de las, vicisitudes 0ue afectan a una persona determinada, su
salud e integridad corporal.
7resentan dos subtipos1
57 3obre la vida: 0ue inclu/e los seguros para el caso de muerte, de supervivencia, / mi?to.
+7 3obre la salud o integridad: inclu/e los seguros de accidentes / de enfermedad.
7or su funcin los seguros se clasifican en1
1& 3eguros privados: se inspira en un inters personal inmediato, se funda en un negocio ur!dico privado,
normalmente voluntario, / el asegurador tiene nimo de lucro.
4& 3eguro social: satisface un inters social inmediato / da origen a una relacin ur!dica obligatoria, / regulada
por la le/. :o e?iste en l una e0uivalencia matemtica de las prestaciones, los beneficiarios pagan slo una
parte de la prima, la 0ue es integrada por aportes del patrn o estado. #e. seguro de vida obligatorio para
empleados del estado nacional, provincial o municipal&.
*mportancia econmica1
(entido (ocial1 el seguro, socialmente hablando, es el medio por el cual un grupo de personas, suetas a la
eventualidad de ciertos hechos da%osos #riesgos& renen sus contribuciones a fin de resarcir al integrante de ese grupo
0ue llegue a sufrir las consecuencias da%osas de esos riesgos. )odas las contingencias 0ue determinan la organi;acin
de esa interrelacin, desde riesgos, contribuciones / suetos, 0uedan a cargo de una empresa 0ue asume la cobertura
del riesgo #art. 5 inc. . Cdigo de Comercio&, para lo cual se capacita tcnica / financieramente.
(entido Econmico1 el mecanismo econmico del seguro se sustenta en la agrupacin de un nmero considerable de
asegurados suetos a un riesgo similar 0ue contribu/en con el importe de sus primas para constituir un fondo comn
con el cual luego se har frente a las obligaciones resarcitorias nacidas de los siniestros acaecidos a los asegurados 0ue
integran el grupo aportante. El 0ue administra los intereses comunes es el asegurador, / salvo en caso de las mutuales
/ cooperativas est guiado por un fin de lucro.
Kesumiendo su importancia econmica radica en la distribucin de la carga del siniestro entre una
generalidad, a travs de la cantidad de asegurados / el sistema de precios. 9dems canali;a los ahorros, formando
capitales, cu/a inversin fomenta la actividad econmica.
7artes del contrato1
En el contrato de seguro, intervienen dos partes el asegurado / el asegurador. 9lgunos art!culos de la le/,
hacen referencia al tomador del seguro, / en normas 0ue refieren a consecuencias del contrato, respecto de 0uien
puede no ser titular del inters asegurado, no obstante haber celebrado el contrato con el 9segurador. Este ltimo, para
actuar, siempre debe estar autori;ado por la (uperintendencia de (eguros de la :acin. (e puede tratar de una (.9.,
una mutual o una cooperativa. 'os re0uisitos para estas entidades, los establece la le/ 43.3,1. Pa/ 0ue tener en cuenta
0ue en los seguros colectivos / de vida, el beneficiario, no es parte en el contrato, no asume, derechos / obligaciones.
9segurador1 'a le/ 43.,31, re0uiere 0ue el asegurador sea una empresa, por0ue su funcionamiento e?ige la
acumulacin de una masa de riesgos, para la reali;acin de la hiptesis estad!stica 0ue lo funda, / la formacin de un
fondo de primas 0ue permita afrontar las obligaciones asumidas.
3egn Hivante1 =:o es posible alcan;ar ste resultado matemtico, si los negocios no se e?tienden a un amplio
territorio, si no se continan por una larga serie de a%os, si las primas recibidas no se emplean segura /
fructuosamente, si no se seleccionan los riesgos con cautela tcnica, si no se gana la confian;a de los asegurados con
un capital inicial de garant!a>.
(eguros por cuenta propia / por cuenta aena1 El (eguro puede celebrarse por el propio titular del inters asegurable #/
as! coincidir el tomador o contratante del seguro / asegurado&, o puede celebrarse por un tercero #tomador& para
amparar el inters de otro #determinado o determinable&, 0ue es el asegurado, con mandato o sin mandato. Cuando el
tercero contrata por representacin del titular del inters como efecto de esa representacin, el contrato surte
directamente sus efectos, entre asegurado / asegurador, pero para u;gar la reticencia se tomarn en cuenta el
conocimiento / la conducta del representado / del representante. Cuando el contrato se celebra por cuenta aena, as!
debe declararse, de lo contrario se presume reali;ado por cuenta propia. #Conforme 9rt!culo 41 de la 'e/ 17.-15&.
:ocin de 9segurado / diferencias con el tomador del Contrato1 Eientras el asegurado, es la persona f!sica o ur!dica,
0ue contrata en nombre propio, el tomador es la persona f!sica o ur!dica 0ue celebra el contrato con el asegurador,
pero por cuenta de un tercero.
Elementos espec!ficos.
2ub(etivos
9segurado1 Es el titular del inters asegurado. 7uede ser cual0uier persona f!sica o ur!dica con capacidad para
contratar #art!culos 33 / 31 del Cdigo Civil&.
9segurador1 Es la compa%!a o empresa de seguros, 9rt. 5 inciso . Cdigo de Comercio / art!culo autori;ada por la
(uperintendencia del (eguros de la :acin, 0ue asume el compromiso de responder econmicamente en el caso de
0ue ocurriera el hecho da%oso previsto en la pli;a. (iempre es una persona ur!dica.
)omador1 Es la persona f!sica o ur!dica, 0ue celebra el contrato con el asegurador por cuenta propia o aena. Cuando
lo hace en nombre propio se trata del asegurado.
7roductor asesor de seguros1 Es la persona f!sica 0ue acta como v!nculo entre el asegurado / asegurador, a los
efectos de concertar la contratacin. :o es un elemento obligatorio del contrato de seguro.
Ob(etivos:
@beto1 <ebe ser l!cito, no debe estar prohibido por le/, ni ser contrario al orden pblico, a la moral o a las buenas
costumbres. 9rt!culo 43 'e/ 17.-15.
Kiesgo asegurable1 Es la probabilidad cierta o remota 0ue ocurra el evento da%oso previsto en el contrato. Es un hecho
0ue da%e o perudi0ue. 7uede referirse a da%os, prdidas o aver!as a una cosa, o afectaciones futura, o la integridad
f!sica de una persona o la responsabilidad por diversos actos.
E?istencia del riesgo1 Conforme art!culo 3Q de la le/, el contrato de seguro es nulo de nulidad absoluta, si al
momento de su celebracin, el siniestro se hubiera producido o desaparecido la posibilidad 0ue el mismo, ocurriera.
#articulo le/ 17.-15&.
7rima1 Es el costo tcnico del seguro, reali;ado en base a un clculo de probabilidades, teniendo en cuenta la
frecuencia e intensidad siniestral. Es el precio 0ue paga el asegurado.
(uma asegurada1 Es el monto m?imo en 0ue se fia la responsabilidad, del asegurador, con la 0ue deber resarcirle
evento da%oso, si ocurre.

*nters asegurable1 Es la relacin de hecho o de derecho 0ue vincula a una persona con un bien susceptible de
valoracin patrimonial, obetiva o estimada. Cual0uier valor puede ser amparado en la medida de su valor real.
:iesgo asegurable:
Concepto1 Es todo hecho da%oso 0ue puede afectar a bienes o a personas. Es una eventualidad prevista
obligatoriamente en el contrato de seguro.
Caracteri;acin1
1& *ncertidumbre1 7osibilidad cierta o remota 0ue ocurra el siniestro. Es suficiente 0ue la incertidumbre sea
econmica, por lo 0ue basta la del momento en 0ue el evento se produ;ca.
4& Due se produ;ca en el futuro.
3& Due sea e?tra%o a la voluntad de las partes.
*mportancia / e?plicacin1 El riesgo integra el obeto del contrato de seguro, por lo 0ue es necesario 0ue e?ista / 0ue
rena ciertos caracteres, bao pena de nulidad del contrato por falta de obeto #art!culo 3 / 51&, por lo 0ue1 <ebe e?istir
al momento de celebrarse el contrato de seguro. (i desaparece luego, se reducir o e?tinguir segn el caso. 'a
validacin del seguro depende del conocimiento 0ue tenga la parte, sea el asegurador de la cesacin del riesgo, o el
asegurado del acaecimiento del siniestro, por lo 0ue debe apreciarse ese conocimiento a la iniciacin del trmino
formal del seguro.
<ebe ser un hecho incierto aun0ue la incertidumbre fuese subetiva. Esta incertidumbre puede versar sobre las
consecuencias o el acontecimiento mismo o sobre el momento en 0ue ocurrir #E. 'a muerte en el seguro de vida&. Es
necesario 0ue el hecho sea aeno a la voluntad del asegurado o beneficiario, lo 0ue no e?clu/e 0ue se garanticen
siniestros causados por culpa o dolo del tomador o dependiente respectivamente, #art!culos 73, 13., 11-+ 147 prrafo
3Q& por0ue el acontecimiento sigue siendo incierto.
:o se asegura el riesgo 0ue resulta de operaciones il!citas, cuando el inters asegurable, est directamente
vinculado a una actividad l!cita #art!culo ,.3 del Cdigo Civil&.
El riesgo asegurable puede referirse a da%os, prdidas o aver!as a una cosa o a afectaciones futuras #e. lucro
cesante&, o la generacin de hechos 0ue deriven en responsabilidad, / tambin en hechos 0ue puedan afectar la
integridad f!sica de una persona. En base a lo e?puesto, puede ser obeto de seguros patrimoniales cual0uier clase de
riesgos, si e?iste un inters econmico l!cito en 0ue un siniestro no ocurra.
<isminucin del Kiesgo1 (i se produce la disminucin, del riesgo durante la vigencia del contrato, el asegurado tiene
derecho al reauste de la prima segn la tarifa vigente al momento de la disminucin.
9gravacin del Kiesgo1 (i el riesgo se agrava, / esto es a causa del asegurado, este debe comunicarlo inmediatamente
al asegurador antes de efectuada. (i es ocasionada por un tercero deber comunicarlo a la empresa, inmediatamente
despus de conocer la causa 0ue lo origin.
*ndividuali;acin del Kiesgo1 <ebe ser individuali;ado con la ma/or precisin posible #hecho, bien, lugar, tiempo&.
'a1 precisin del riesgo puede ser positiva, por las limitaciones impuestas, o negativa por las e?clusiones.
En caso de duda sobre la e?tensin del riesgo, debe estarse a la obligacin del asegurador, no slo por0ue el
redacta las condiciones del contrato, sino por0ue est en meores condiciones 0ue el asegurado para precisar de
manera indubitada, la e?tensin clara de sus obligaciones, sin poder pretender crear en el esp!ritu del tomador, la falsa
creencia de una garant!a ine?istente 0ue ste pudo creer fundadamente como e?istente, segn el sentido corriente de
los trminos empleados o la lgica elemental de los negocios.
E?clusiones1 Bn evento doloso an mediando pacto e?preso de los contratantes. #art!culos 73,11-,132,137 / 1.4&.
'os da%os producidos por el vicio de la cosa asegurada. #art!culo 22&.
'os eventos catastrficos naturales / humanos son e?cluidos de la cobertura del seguro / aun0ue la le/ de
seguros slo se refiere a alguno de ellos en el articulo 52. 'as pli;as autori;adas por la (uperintendencia de (eguros,
ampl!an la nmina de fenmenos naturales a los siniestros causados por maremotos, meteoritos, tomados huracanes,
terremotos, erupciones volcnicas, ciclones e inundaciones.
Kespecto de las catstrofes provocadas por conductas humanas el art!culo 71 e?clu/e del seguro a los da%os
causados por hechos de guerra civil o internacional o por mot!n o tumulto popular.
7ero, la propia le/ de seguros admite 0ue los contratantes puedan pactar la cobertura de estas e?clusiones
#catstrofes naturales o humanas&.
Kiesgos en la 'egislacin 9rgentina1 'a le/ 17.-15 legisla los riesgos asegurables, 0ue en ra;n de esta normas, se
denominan argentinos1
>nter$s asegurable:
Es la relacin, 0ue une a una persona con un bien, susceptible de valoracin patrimonial, obetiva o estimada.
Cuando sta relacin se halla amena;ada por un riesgo, ha/ un inters asegurable #conforme art!culo 4 / 23&. Este
v!nculo, determina el grado de inters l!cito 0ue podr!a tener alguien para aseguramiento.
*mportancia1 El inters asegurable es de gran importancia, por0ue constitu/e el obeto del contrato. (u e?istencia es
esencial, para legitimar el contrato e impedir 0ue degenere en una apuesta. Es la medida de la indemni;acin.
Conforme art!culo 111, 4
do
. prrafo de la le/ 17.-15, debe determinarse / enunciarse en la pli;a.
Clases1 7ueden ser alternativos, sucesivos o complementarios. 7ueden coe?istir varios intereses sobre un bien. El bien
puede pertenecer a varios interesados o varias personas pueden tener diferentes clases de inters sobre el. (i varias
personas son titulares del mismo inters, cada uno puede asegurar su parte, o la totalidad por todos, o su parte en
nombre propio / por los dems en su nombre / cuenta.
:o e?isten intereses eventuales ni inciertos o condicionados+ el inters corresponde a uno o a otro, pero
siempre corresponde a alguien, / esta pertenencia determinar 0uien es el perudicado en caso de siniestro.
Conforme el art!culo 51, se asegura el inters amena;ado, por0ue si no e?iste este peligro, no e?iste el riesgo
0ue debe asumir el asegurador.
En base a lo e?puesto, el inters asegurable depende de tres elementos espec!ficos1 un bien, la relacin ur!dica
con ste / su e?posicin a un riesgo determinado.
)ipos de *nters1
a& 7resente 1 Cuando e?iste a ese momento / coinciden el comien;o formal #celebracin& con el material
#garant!a& del seguro.
b& 7asado1 Cuando e?iste al comien;o material del seguro / este es anterior al comien;o formal #(eguro
retroactivo&.
c& "uturo1 Cuando no e?iste al comien;o del contrato de seguro, pero su e?istencia es calculada.
<esaparicin del inters asegurable1 7ueden darse dos situaciones1 Due desapare;ca antes de la entrada en vigencia o
durante la vigencia. Esta condicin afecta vitalmente al seguro #art!culos 4 / 51 de la le/&.
En el primer caso el asegurado, 0ueda liberado del pago de la prima, pero el asegurador tiene derecho a 0ue se
le reembolsen los gastos incurridos ms un adicional 0ue no podr e?ceder del .` de la prima #art!culo 51&. Estamos
ante un supuesto en 0ue el inters e?isti, pero por otro riesgo o por venta, el mismo se e?tingui.
En el segundo supuesto, el asegurador tiene derecho a percibir la prima, segn lo dispuesto en el art!culo -1,
para caso de rescisin por agravacin del riesgo. (i la desaparicin es total, desaparece el derecho a la indemni;acin
/ el asegurador percibir la prima en proporcin #si se lo notific a tiempo al asegurador& o la de todo el per!odo, si no
se lo notific en dicho per!odo.
Cuando debe e?istir1 El inters asegurable debe e?istir al tiempo del siniestro #conforme art!culo 51, 43 prrafo,
impl!citamente&.
'icitud1 Conforme el art!culo 23 el inters debe ser leg!timo. 'a ilegalidad o inmoralidad resultan estrictamente del
inters, a tal punto 0ue no se aceptan por eemplo seguros contra incendios de una casa de uego prohibidos o un
bu0ue 0ue transporta mercader!as de contrabando. (i la le/ violada es la e?tranera, se aplica el art!culo 1.435 del
Cdigo Civil.
Cambio de )itular1 El cambio de titular debe ser notificado al asegurador. <icha notificacin debe ser efectuada en un
pla;o de 7 d!as, salvo 0ue la pli;a prevea otro per!odo. 'a omisin de notificacin, libera al asegurador si el siniestro
ocurre despus de 1. d!as de vencido ste pla;o. (i el cambio es notificado en pla;o, el asegurador podr rescindir el
contrato en pla;o de 43 d!as, con un preaviso de 1. d!as.8 6er art!culo 54.
6aloracin del inters asegurable1 'a valoracin, es la suma asegurada, o sea el monto m?imo por el cual en
principio, el asegurador se har cargo, en cas de 0ue se produ;ca el siniestro. Esta valoracin es importante, /a 0ue la
le/ sanciona el enri0uecimiento del asegurado, por0ue la e?ageracin del valor, agrava el a;ar moral #conforme
art!culo 24, le/ 17-15&.
(uma 9segurada (imple1 Es la suma normal 0ue indica o sugiere el asegurado, respecto del riesgo, previo
asesoramiento del productor de seguros. E. para el caso de veh!culos automotores, se tendr en cuenta el modelo, el
a%o de compra, el estado mecnico del mismo, etc.
6alor )asado1 9rt!culo 231 Es un importe 0ue se conviene de comn acuerdo como suma asegurada, / ese ser el
valor del bien al momento de del siniestro, salvo 0u el asegurador, acredite 0ue la tasacin supera notablemente ese
valor, dando derecho a ste ltimo a impugnarlo a los efectos de reducirlo a su valor real, debiendo probar
fehacientemente 0ue hubo dolo, fraude o una evidente e?ageracin.
6alor definitivamente contenido1 En este caso se estipulan pautas entre asegurado / asegurador, de carcter definitivo,
respecto del valor asegurado, no pudiendo el asegurador modificar tal situacin, salvo prueba fehaciente de, dolo por
parte del asegurado, lo 0ue en tal caso producir!a la nulidad del contrato.
Efectos1 (i el 9segurador prueba el dolo en las manifestaciones e?presas del asegurado respecto de la determinacin
definitiva del valor del bien a asegurar, el contrato ser nulo, generando derecho a la compa%!a de seguros a cobrar la
prima !ntegramente.
Coseguro1 Concepto1 Es una modalidad de divisin del capital asegurado de un riesgo.
*nfraseguro1 Concepto1 E?iste cuando la suma asegurada es menor 0ue el valor total del inters asegurable #art!culo 2.
4
do
.& Es posible / l!cito sea 0ue se trate de una parte al!cuota o no.
7uede e?istir desde la celebracin del contrato o puede sobrevenir #E. *nflacin& cuando no sea perseguida
intencionalmente por el asegurado, para obtener plena indemni;acin, cabe insertar clusulas de reauste peridico del
valor asegurado !ndices de reevaluacin&, con el consiguiente reauste de primas.
Efectos1 'os efectos se producen al momento del siniestro, consisten en hacer aplicable la regla proporcional, por la
parte no cubierta, el asegurado soporta el da%o en la medida del infraseguro+ / cuando el siniestro es parcial, el
asegurador slo debe indemni;ar en proporcin+ #art!culos 2., 4Q prrafo / art!culo 73 4Q prrafo&. <e no ser as!, el
asegurado obtendr!a una indemni;acin desproporcionada a las primas efectivamente abonadas.
(obreseguro1 #art!culos 24 / 2. 1Q prrafo& E?iste cuando la suma asegurada e?cede del valor asegurable o del inters
personal del asegurado.
Eientras 0ue el infraseguro es antieconmico, / contrario a la actuacin plena del seguro, en el sobreseguro
e?iste un despilfarro de primas, una invitacin a la produccin del siniestro / a la aplicacin del seguro con fines
dolosos.
7uede ser contemporneo, o sobreviniente. (e logra desaparecer por decisin de cual0uiera de las partes.
#art!culo 24, 7rrafo 1Q&.
Efectos1 El efecto es la :ulidad del contrato cuando el sobreseguro es doloso al tiempo de la celebracin, dolo con
intencin de enri0uecerse #art!culo 24, 7rrafo 4Q&. 'a prueba del dolo 0ueda a cargo del asegurador. :o e?iste
sobreseguro, cuando la suma indicada slo determina una m?imo de la indemni;acin. E. (eguro de responsabilidad
civil.
'a prima1
Es el precio o remuneracin 0ue percibe el asegurador por las obligaciones 0ue asume, o sea, es la
contraprestacin del asegurado. (e denomina prima en los seguros comerciales / coti;acin en los seguros mutuales.
Clases / Elementos 0ue la conforman1
7rima 7ura1 (e obtiene mediante el clculo de probabilidades, teniendo en cuenta la frecuencia e intensidad siniestral.
7rima de )arifa1 Es la prima pura ms un recargo de seguridad / los gastos de ad0uisicin / e?plotacin del
asegurador.
7rima de 7li;a1 Es la 0ue surge de multiplicar la tasa de prima 0ue figura en tarifa por la suma asegurada contratada.
7rima Comercial1 Es la prima de pli;a ms el recargo administrativo, el adicional financiero / el derecho de emisin.
<eterminacin1 'a prima se determina por cinco factores fundamentales1
1& 7or el riesgo asumido+
4& 7or el pla;o segn el cual se asume el riesgo+
3& 7or el monto del valor asegurado+
-& 7or la tasa del inters, /a 0ue el asegurador invierte esa prima, conformando fondos de capital de circulacin
0ue generan intereses+ /
.& se le debe adicionar los gastos administrativos, con lo 0ue se determina la prima bruta o cargada 0ue es la 0ue
abona el asegurado.
'a 7rima puede ser "ia o 6ariable1 (i es fia la prima se mantiene, an en caso de dficit de la empresa. (i es
variable, el monto de la prima se austa peridicamente segn la situacin econmica financiera de la empresa.
7remio. Concepto1 Es la suma de la prima, tasa, gravmenes / todo otro recargo adicional a la misma, determinando el
monto final 0ue debe abonar el asegurado, citando como e. al *.6.9. derechos de emisin, sellados, tasa de la
(uperintendencia de (eguros de la :acin, etc.
$ase para el clculo de la 7rima1 (e establece en base a clculos de probabilidades #estad!sticas / matemticas&,
teniendo en cuenta la "recuencia #Cantidad de casos ocurridos sobre cantidad de casos posibles& e intensidad
#magnitud de los da%os ocasionados& siniestral.
Eientras en la rama vida es posible el clculo matemtico de las primas, en las dems ramas no cabe esa
determinacin matemtica #por la multiplicidad de caracter!sticas de los riesgos / la falta de estad!sticas ciertas&, sino
0ue esta determinacin es emp!rica.
'as 7rimas de tarifa, no deben ser insuficientes #por0ue de ellas depende la capacitacin econmica del
asegurador para pagar las indemni;aciones&+ tampoco deben ser abusivas #por0ue la e?ageracin disuade de la prctica
del seguro&, ni arbitrariamente discriminatorias #para 0ue no se eleven los costos de unos para favorecer a otros&.
'as primas aplicables deben ser aprobadas por la (uperintendencia de (eguros de la nacin como autoridad de
control.
7li;a1
El asegurador debe entregar la pli;a con redaccin clara / fcilmente legible #art!culos 11&. 'a le/ no fia
sancin por violarse estas normas, pero no afectar al contrato #por0ue hace a su prueba, / no a su celebracin&.
'a pli;a se entregar en el lugar de eecucin, a e?pensas del asegurador / a su riesgo / peligro1 es eecucin
de una obligacin su/a.
Conforme al art!culo 11 / a la prctica consagrada, se emite en un eemplar, 0ue el asegurador debe entregar al
asegurado, aun0ue nada se opone a 0ue se emita en doble eemplar o 0ue el asegurado emita un recibo por la pli;a
entregada.
'a le/ prev la emisin de duplicado en caso de prdida o destruccin #art!culo 13&, a costa del asegurado /
con prestacin de garant!a si la pli;a estuviera redactada a la orden o al portador. El asegurado tambin tiene derecho
a 0ue se le suministre copia de sus declaraciones al tiempo de celebrar el contrato #art!culo 1-&.
Estructura de la 7li;a.
'a pli;a consta de dos partes1
1& las condiciones generales, insertadas generalmente en el reverso del instrumento, impresas, no
firmadas1 no obstante, obligan a las partes como si lo estuvieran. 'a aprobacin de su te?to por la
autoridad administrativa de control, no cambia su naturale;a+
4& las condiciones particulares, incluidas en el anverso, 0ue establecen la individuali;acin del
asegurado, del riesgo / del inters asegurable+ indican el valor asegurado / la li0uidacin de la prima,
as! como el pla;o de duracin / el comien;o / fin de la garant!a.
Contenido de la pli;a.
'a le/ 17.-15 en sus art!culos 11 / 1.5 fia el contenido de la pli;a en los seguros terrestres, / el art!culo 1.1.., del
Cdigo de Comercio, lo establece para los mar!timos. 'a posibilidad de una omisin es remota, por el sistema
generali;ado d pli;as impresas.
a& "echa. 'a le/ no la e?ige. :o es esencial. )ngase en cuenta 0ue la fecha de la pli;a puede ser distinta de la
del contrato / de su vigencia. (u importancia es grande, por0ue respecto de la fecha del contrato se
determinar el cumplimiento oportuno del deber de informar / el estado del riesgo.
b& Kesidencia. (u importancia resulta del art!culo 12, prrafo 4Q1 en ella se harn todas las comunicaciones /
notificaciones.
c& 7rofesin. Es importante 8al igual 0ue el domicilio8 en los seguros de personas.
d& :ombre del tomador, aun0ue se puede suplir por la firma #si e?iste normalmente, no&. Es indispensable
cuando se contrata por cuenta aena.
e& 'a indicacin del inters o de la persona asegurada1 es esencial+ sirve para establecer la valide; del seguro
#art!culos 4 / 23& o su cesacin #art!culo 51& o la necesidad del consentimiento del tercero cu/a vida se
asegura #art!culo 145&+ etc. #v.g., en el de incendio, individuali;acin del lugar en 0ue se hallan los bienes+ en
el agr!cola, ubicacin del inmueble e individuali;acin de los sembrados, etc.&.
f& En los seguros de intereses, el valor del inters asegurable.
g& 'a suma asegurada, aun0ue puede resultar de la aplicacin de otras enunciaciones de la pli;a #v.g., prima&.
h& Kiesgo asumido.
i& "echa del comien;o / pla;o por el cual se asume el riesgo1 son esenciales, por0ue de ellos puede depender la
e?istencia del riesgo, o la superposicin de contratos o la coe?istencia de varios contratos o la garant!a del
siniestro.
& 'a prima. (u determinacin es esencial+ si se omite no habr contrato. (e ha propuesto una remisin tcita a
la tarifa, pero esta remisin no est en la costumbre / el asegurado ignora esa tarifa.
O& En los seguros de personas, la designacin del beneficiario /, en su caso, del tercero cu/a vida se asegura, etc.
l& @tras enunciaciones. 'a le/ dea a las partes libertad para acordar clusulas particulares, 0ue se insertarn en
la pli;a.
m& 'a firma del asegurador1 tngase presente lo e?presado anteriormente sobre impugnacin de la pli;a por el
asegurado, cuando se aparta de los trminos de la propuesta #art!culo 14&.
'imitaciones de la libertad contractual.
'a le/ 17.-15, no slo somete las condiciones de la pli;a a la aprobacin de la (uperintendencia de (eguros
de la :acin 80ue debe procurar 0ue sus normas sean e0uitativas8, sino 0ue en el, art!culo 1.5 prev varias reglas1
a& no se pueden variar por acuerdo de partes los art!culos ., 5 / , #referentes a la reticencia&, 3- / 35+
b& slo pueden modificarse a favor del asegurado los art!culos 2, 7, 14, 1., 15 43, 1,, 4,, 32, 37, -2, -,, .1, .4,
54, 135, 113, 11-, 112, 133, 134, 13. / 1-3+
c& normas 0ue por su naturale;a o por su letra son total o parcialmente no son modificables1 por su letra, las
normas imperativas, v.g., art!culos 11, 12, -4, etc.+ por su naturale;a, en ra;n de la !ndole de la norma, v.g.,
art!culos -3, .3, .2 in fine, etc. En cuanto esta regla dea librado a la urisprudencia la determinacin de las
disposiciones incluidas, actuar como una fuente fecunda para la urisprudencia progresiva en la
interpretacin de la le/.
)ngase presente 0ue cuando la pli;a se aparta de una norma supletoria, la disposicin debe figurar entre las
condiciones particulares del contrato #art!culo 1.5, 4Q&.
"ormas de la pli;a.
'a pli;a puede e?tenderse en tres formas1 nominativa, a la orden o al portador, e?cepto en los seguros de
personas, en los 0ue necesariamente debe ser nominativa #art!culo 13&.
'a doctrina discute los efectos de la insercin de las clusulas a la orden / al portador, es decir, si transforman
a la pli;a en un t!tulo de crdito. <ada su naturale;a #reconocimiento de una obligacin, cu/a e?igibilidad depende
del cumplimiento de diversas cargas por el tomador o el asegurado&, la pli;a no puede circular como un t!tulo de
crdito, por0ue no lo es de un derecho abstracto, sino de un derecho concreto, material, por lo 0ue su titular soporta
todas las defensas nacidas del contrato, e?cepto la falta de pago de la prima si su deuda no resulta de la pli;a #art!culo
13, prrafo 1Q&.
Entrega de la pli0a
El asegurador debe entregar la pli;a firmada al asegurado #art. 11 4Q&, sin 0ue la le/ fie pla;o para cumplir.
7ero el art!culo 33 subordina el derecho del asegurador, de cobrar la prima, a la entrega de la pli;a.
(i el asegurador entrega la pli;a sin percibir la prima, se presume 0ue concedi crdito para su pago #art!culo
33, 3Q &, crdito 0ue 8si no tiene pla;o est sueto al art!culo 31, 4Q, / el asegurador deber indemni;ar si el siniestro
ocurre vigente la pli;a.
Eodificacin.
<ada su caracter!stica de contrato de duracin, pendiente su vigencia las partes pueden necesitar actuali;ar los
elementos del contrato #por eemplo, suma asegurada, riesgo, inters asegurable, etc.&. En los seguros terrestres es
usual 0ue estas modificaciones #denominadas endosos por la prctica& se inserten en la misma pli;a+ en los
mar!timos, lo usual es hacer un volante, muchas veces sin firmar lo 0ue se cuestiona su valide;.
:ada impide 0ue la modificacin se instrumente por separado, incluso una mera carta del asegurador
aceptando la modificacin #art!culo 11, 1Q&.
:ota de Cobertura.
'a gestin del contrato suele prolongarse / en el !nterin el asegurado puede 0uedar en descubierto+ para obviar
esta dificultad el asegurador otorga una garanta provisional o nota de cobertura, de alcance variable sea 0ue se
conceda durante el tiempo 0ue insuman las negociaciones, sea 0ue importe la aceptacin lisa / llana de la oferta / se
otorgue hasta la firma del contrato. 'a le/ slo se refiere a ella en el art!culo 33.
'a nota emana del asegurador1 reviste generalmente la forma de una carta firmada por el asegurador, en la
cual se obliga a garanti;ar inmediatamente al asegurado, por un determinado riesgo, en condiciones tambin
determinadas. Es decir, debe contener todos los elementos esenciales de un contrato de seguro. El asegurador 0ueda
obligado a indemni;ar por el siniestro 0ue se produ;ca, en los trminos de esa nota, / tiene derecho a percibir la prima
pertinente.
Cuando sustitu/e provisoriamente a la pli;a, obliga definitivamente a las partes.
En cambio, cuando es una garant!a provisional, las partes, conservan su libertad sobre la suerte del contrato
#de celebrarlo o no&+ si el asegurador recha;a la oferta, restituir la prima por el pla;o no corrido / cesa su
responsabilidad en los trminos acordados. Es decir, se trata de un seguro provisorio.
*nterpretacin.
9dems de las normas generales de interpretacin de todos los contratos, la naturale;a de este contrato o la
importancia de los conflictos en uego, han llevado a la urisprudencia a establecer ciertas reglas espec!ficas.
<ebe tenerse en cuenta para apreciar su fundamento / alcance, 0ue se trata de un contrato celebrado en masa,
es decir, de condiciones generales uniformes, corno una e?igencia de la e?plotacin del servicio, para la
homogeneidad de la comerciali;acin, / 0ue esas condiciones generales no son discutidas por el asegurado 80ue
muchas veces las ignora o no est en condiciones de apreciar su alcance real8 / 0ue si bien la autoridad de control
#(uperintendencia de (eguros& debe aprobarlas, procurando 0ue sean e0uitativas, el eercicio de este deber no es
satisfactorio.
a7 El principio de la buena fe de las partes en la eecucin #art!culo 1.1,5, Cdigo Civil&, est influido por la
naturale;a aleatoria del contrato, en el cual el asegurador 8en, lo 0ue se refiere al estado del riesgo8 0ueda
normalmente librado a los informes del asegurado #por lo 0ue le impone a ste una veracidad / diligencia
ma/ores 0ue en los contratos conmutativos, en los cuales, en principio, se acepta el dolus bonus7. )ambin se
aplica al asegurador, para proteger al asegurado, entregado virtualmente a la actuacin monopoli;ada de
a0ul, / hacer servir al contrato para los fines previstos por las partes, tomando en debida consideracin su
naturale;a de contrato de masa o de adhesin.
b7 (i bien la e?tensin del riesgo / los beneficios otorgados deben interpretarse literalmente 8por0ue la
ampliacin de los beneficios acordados producir un grave dese0uilibrio en los presupuestos
tcnico8econmicos del contrato8, cuando la clusula es ambigua u oscura, se interpreta contra el asegurador,
por ser 0uien la redact / por0ue la pli;a debe ser redactada con claridad #art!culo 11, 4Q&.
c7 'as restricciones a la libre actividad del asegurado deben formularse e?presamente.
d7 'a responsabilidad asumida en trminos generales, como fin del contrato, slo puede restringiese por
clusulas particulares o especiales del contrato.
e7 Es menester interpretar las condiciones generales segn la funcin 0ue desempe%an+ unas tienden a la
homogeneidad para la e?plotacin tcnica del seguro, / deben interpretarse a favor del asegurador+ las otras
no hacen a esa homogeneidad tcnica, / deben aplicarse con diversos criterios.
&7 'as clusulas 0ue imponen la caducidad del derecho del asegurado son de interpretacin restrictiva en su
alcance / en los hechos 0ue tienden a acreditar su procedencia, / su redaccin debe ser clara.
g7 'as cargas impuestas al asegurado deben ser ra;onables #criterio de ra;onabilidad aceptado por la le/ en los
art!culos -2, 33+ 74, lo, 73 / 1.3, e impl!citamente en los art!culos -7, ,. / 111, 3Q&.
/7 'as clusulas manuscritas predominan sobre las impresas por0ue son las particulares o especiales del contrato.
<ebe tenerse en cuenta 0ue la e0uidad debe presidir las convenciones sobre seguros / 0ue no caben pactos
contrarios al fin perseguido por la le/.
7la;o1
6igencia del Contrato.
'a iniciacin del pla;o del contrato se fia normalmente en el mismo, pero en caso de silencio, la le/ establece
en el art!culo 15 0ue la cobertura comien;a a la hora 14 del d!a en 0ue el contrato tiene vigencia.
'a ra;n de la le/ se funda, en la ma/or facilidad de establecer las caracter!sticas del siniestro para determinar
si ocurri inmediatamente antes de su vigencia o /a ocurrida sta.
'imitacin de la libertad contractual. 'a le/, si bien en lo esencial dea a las partes disponer libremente en
materia de pla;o / provee normas supletorias, establece reglas vinculantes cuando la prctica puede tornarse abusiva /
funcionar en peruicio del asegurado1
a& 'a prrroga tcita slo puede ser efica; por un per!odo de seguro #art!culo 1,&.
b& Cuando el contrato es por tiempo indeterminado, slo se admite la renuncia al derecho de rescindirlo, por
el pla;o m?imo de cinco a%os #e?cepto el seguro sobre la vida, en el cual no se admite la renuncia&
#art!culo 1,, 4Q&.
7er!odo de seguro. Aeneralmente se fia un pla;o determinado.
(i el contrato no fia la duracin, la le/ suple el silencio en el art!culo 171 el per!odo de seguro es de un a%o,
lapso 0ue se emplea para calcular la prima+ de ah! 0ue tambin el art!culo 17 fia la e?cepcin #=salvo 0ue por la
naturale;a del riesgo la prima se calcule por tiempo distinto>&.
Comien;o. 'a iniciacin del pla;o la fia el contrato+ pero en caso de silencio, la le/ establece, en el art!culo 15, 0ue la
cobertura comien;a a la hora 14 del d!a en 0ue se inicia. 'a ra;n legal se funda en la ma/or facilidad de establecer las
caracter!sticas del siniestro para establecer si ocurri inmediatamente antes de su vigencia o /a ocurrida sta. El
comien;o de la vigencia por resolucin de la (uperintendencia de (eguros de la :acin, 0ueda supeditada al pago
total o parcial de la prima. <icha resolucin establece 0ue la vigencia comen;ar en el momento en 0ue el asegurado
pague la prima al contado o la primera cuota. (e e?clu/en de esta operatoria los seguros de caucin, grani;o / los
seguros de transporte de mercader!as.
7ropuesta de 7rrroga. 'a renovacin o prrroga del seguro est sueta por la le/ a distintas normas especiales1
a& En los seguros de intereses la propuesta de prrroga del contrato se considera aceptada por el asegurador si no
la recha;a dentro de los 0uince d!as de su recepcin> #art!culo -&.
'a prrroga tcita slo es efica; por el trmino m?imo de un per!odo de seguro #art!culo 1,&.
"in de contrato. El contrato termina normalmente por vencimiento del pla;o. Este vencimiento es automtico, aun0ue
el riesgo est pendiente #e?cepto para la agricultura& o 0ue el siniestro sea inminente #salvo para el seguro de ganado,
art!culo 135&. 'a terminacin se cumple a la hora 14 del ltimo d!a del pla;o, salvo pacto en contrario #art!culo 15&+
"ormacin del contrato.
El contrato de seguros es consensual por0ue no se re0uiere ninguna otra formalidad especial. El contrato
0ueda perfeccionado por el consentimiento de las partes. El art!culo -3 de la le/ 17.-15 e?presamente lo dispone,
siendo aceptado ma/oritariamente por los doctrinarios del derecho.
'os derechos / obligaciones rec!procos entre asegurador / asegurado comien;an desde 0ue se ha celebrado el
convenio o contrato, an antes de emitir la pli;a, o sea 0ue sus efectos nacen antes de la emisin de la pli;a.
(in embargo, es usual 0ue se postergue el nacimiento de las obligaciones de las partes en dos supuestos1
1& Pasta 0ue se emita la pli;a1 e?iste entonces una postergacin de los efectos pero no por esto se transforma en
un contrato solemne, por0ue la mora del asegurador en emitir le impone necesariamente las consecuencias del
contrato, o sea, la obligacin de indemni;ar el siniestro despus de ocurrida la mora.
4& Pasta 0ue se pague la prima1 Es una suspensin de los efectos hasta ese pago. 9s! resulta de los art!culos 33,
31 / 34 de la citada legislacin.
En ciertos supuestos, el contrato puede llegar a no ser consensual, pero no se trata de seguros privados. E.1 El seguro
de vida obligatorio para los empleados del estado, 0ue tiene las caracter!sticas de un seguro social, el seguro estatal
contra los da%os de heladas #e?istentes en Eendo;a. / (an Huan&, en 0ue la legislacin impone la contribucin al
fruticultor sin 0ue cuente su voluntad.
Contenido / 6alor de la 7ropuesta de (eguro.
'a propuesta de seguro, tambin denominada oferta, / su aceptacin, se rigen prcticamente por las normas
comunes. :o constitu/en un precontrato.
9un0ue en realidad / pon lo general en la prctica, es el asegurador el 0ue busca el negocio, mediante su red
de agentes, ur!dicamente el asegurado es el proponente+ el agente no formula la propuesta sino 0ue invita a formularla
al asegurado.
'a propuesta debe hacerse por escrito #por e?igencia de la (uperintendencia de (eguros de la :acin #Circular
:Q (. 15L34L..&, / cuando se incorpora al contrato 8lo 0ue suele ocurrir por referencia a ella contenida en la pli;a8
cobra importancia para su interpretacin.
9dems, como veremos ms adelante, cobra importancia especialmente cuando la pli;a emitida difiere de
esa propuesta #art!culo 14&.
'a propuesta no obliga al asegurado hasta tanto sea aceptada #art!culo -& ni al asegurador hasta su aceptacin,
no obstante 0ue l gestiona el contrato #art!culo -&.
Aeneralmente, la propuesta inclu/e todos los trminos del contrato. Contiene normalmente el nombre /
apellido o ra;n social del asegurable, direccin, telfono / el riesgo 0ue se desee amparar.
9ceptacin.
'a celebracin del contrato e?ige una manifestacin positiva de voluntad del asegurador1 el silencio no vale
como aceptacin sino 0ue, al contrario, s entiende como recha;o de la oferta. 9simismo, toda modificacin de las
condiciones de la oferta importa a su ve; la oferta de un nuevo contrato #Cdigo Civil&.
7ero debe tomarse en cuenta 0ue si el asegurador, en ve; de formular una contraoferta emite la pli;a con
modificaciones, el asegurado puede impugnarla en el trmino de un mes, / no obstante considerar vigente el contrato
en lo restante #art!culo 14&. En este sentido, la le/ ampara la buena fe / recha;a las modificaciones sorpresivas para el
asegurado.
7ara 0ue las modificaciones insertadas en la pli;a puedan considerarse impl!citamente aceptadas por, el
asegurado, la le/ e?ige #art!culo 14& 0ue se advierta al asegurado de esas modificaciones con los siguientes re0uisitos1
a& Due se haga en el caso espec!fico en 0ue e?ista la modificacin. :o puede resultar de una clusula de estilo,
por0ue lo 0ue la le/ persigue es 0ue el asegurado sepa 0ue en la pli;a 0ue se le entrega e?isten
modificaciones de su propuesta.
b& 'a advertencia debe indicar 0u clusulas se modifican.
c& 'a advertencia debe insertarse en la pli;a, en su anverso, con caracteres destacados.
7or otra parte, el consentimiento del asegurado debe darlo persona autori;ada. Kespecto de los agentes 0ue se
emplean por el asegurador, debe hacerse la distincin en base a su autori;acin para celebrar contratos1 En primer
trmino se encuentran los agentes institorios 0ue son a0uellos 0ue poseen una actividad ur!dica1 celebran contratos /
cuantos actos sean necesarios para su eecucin #cobran primas, reciben declaraciones del asegurado, li0uidan da%os /
otros actos pertinentes&. En segundo lugar, se encuentran los dependientes, 0ue tienen una actividad esencialmente
material #reciben la oferta para, transmitirla, reciben declaraciones para transmitirlas, perciben las primas slo si
tienen recibos en su poder, etc.&.
El asegurador debe comunicar la aceptacin al asegurado / esta aceptacin obliga al asegurador en los
trminos de los art!culos 1.1.3 / 1.13- del Cdigo Civil #leerlos&.
9claracin1 es mu/ importante la apariencia con 0ue el agente acta en pblico / la actitud observada por el
asegurador ante dicha conducta, debe tenerse presente 0ue el asegurador es responsable por la conducta del agente en
el cumplimiento de sus funciones aun0ue viole las instrucciones del asegurador.
Keticencia.
Concepto. El asegurador debe conocer todas las circunstancias 0ue influ/en en la apreciacin del riesgo. En todos los
dems contratos, la verificacin del estado o condiciones del obeto de la contraprestacin 0ueda, generalmente,
librada a la diligencia de la parte interesada. Esta actividad por parte del asegurador se hace imposible, no slo por lo
onerosa, sino tambin por incompleta1 no est en condiciones de establecer por sus propios medios, por grande 0ue sea
la diligencia aplicada, los elementos de hecho 0ue le permitir!an apreciar el riesgo. 7or eso, esas informaciones deben
ser lo ms completas posible, para 0ue el asegurador pueda apreciar / clasificar el riesgo.
Esta informacin no es una declaracin de voluntad, sino una declaracin de conocimiento1 su fin es aportar
ese conocimiento al asegurador. <e ah! 0ue slo tenga importancia la verdad o falsedad de la informacin, / no pueda
impugnarse por la e?istencia de vicios de la voluntad, pero s! importa su ignorancia e?cusable de los hechos o
circunstancias sobre los cuales debe informar /, por ende, su culpa en no conocer.
Concepto legal. El art!culo .Q 1Q de la le/ 17.-15, prev el vicio1 =oda declaracin &alsa o toda reticencia de
circunstancias conocidas por el asegurado, an /ec/a de buena &e, #ue a juicio de peritos /ubiera: impedido el
contrato o modi&icado sus condiciones si el asegurador /ubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, /ace
nulo el contrato(. 9nali;amos sus trminos1
a& toda declaracin, falsa o toda reticencia1 la nocin es amplia+ se refiere a la declaracin 8por afirmacin o por
omisin8 0ue no presenta al asegurador un cuadro vera; de las circunstancias+
b& an /ec/a de buena &e: la le/ no re0uiere dolo o fraude+ basta la mera omisin, pero debe tratarse de
circunstancia conocida #o 0ue e?ista culpa en no conocer&+ es decir 0ue el error en el asegurador debe provenir
de dolo o culpa del asegurado, / por consiguiente es indiferente el error del asegurador si no media ese dolo o
culpa del asegurado+
c& /ubiera impedido el contrato o modi&icado sus condiciones: es indiferente 0ue la circunstancia no influ/a en
el siniestro o su e?tensin, por0ue el vicio es de formacin del contrato, es vicio de la voluntad del
asegurador+
d& si el asegurador /ubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo: es una declaracin de
conocimiento, por lo 0ue este conocimiento 0ue el asegurador ad0uiere oportunamente, por cual0uier v!a, le
impide alegar la nulidad, e idnticamente si se declara satisfecho con una informacin incompleta #por su
culpa no ad0uiere el conocimiento&, o deb!a conocer el verdadero estado del riesgo #por su profesin, o por la
naturale;a del bien, etc.&.
(istemas para obtener la informacin. 'os sistemas para obtener la informacin son dos1 de la declaracin
espontnea / del cuestionario.
(i bien la, declaracin espontnea tiene la ventaa d amoldarse a cada riesgo, suscita el inconveniente de 0ue,
como la cumple el asegurado bao su propia responsabilidad / con su e?clusiva inspiracin, lo dea en la
incertidumbre sobre 0u debe declarar #m?ime si es persona de escasa capacidad para discernirlo&.
El cuestionario no slo tiene esas ventaas, sino 0ue precisa los deberes de los contratantes1 el asegurador no
puede aducir 0ue son importantes cuestiones no incluidas / se presume 0ue lo son las cuestiones precisas.
7rueba. Conforme al sistema de la le/ 17.-15 80ue en el punto reproduce el del Cdigo de Comercio8 debe
distinguirse1
a& prueba de la e?istencia de la reticencia, 0ue el asegurador debe producir, por cual0uier medio
establecido en la le/ procesal+
b& prueba de la trascendencia o efectos de esa reticencia sobre el contrato, 0ue la le/ remite al uicio
de peritos. Estos peritos, 0ue son los actuarios, deben e?pedirse en informe 0ue, segn la urisprudencia,
no es sustituible por otro medio de prueba / cu/as conclusiones se imponen al ue; #naturalmente,
cuando se hallen cient!ficamente fundadas / sus conclusiones no sean arbitrarias&.
Efectos. )ratndose de un vicio de la voluntad, el efecto esencial es hacer anulable el contrato #art!culo ., 1Q&.
9dems / como consecuencia, si el siniestro ocurre en el pla;o para impugnar, el asegurador no debe indemni;ar
#art!culo 5&. Kestituir la prima con deduccin de los gastos #art!culo 2&.
Empero, si el asegurado hubiere actuado con dolo o mala fe, como sancin, el asegurador percibir las primas
de los per!odos transcurridos / del per!odo en cu/o transcurso invo0ue la reticencia o falsa declaracin #art!culo 5&.
Eas el asegurador es un empresario 0ue no tiene inters en nulificar un contrato de seguro+ sino, por el
contrario, conservado para subsumirlo en la comunidad de riesgos+ adems, la nulificacin puede causar al asegurado
da%o desproporcionado. <e ah! el reauste del contrato, previsto en el art!culo 21
a& en el seguro de da@os, el reauste se har si as! lo resuelve el asegurador #una ve; probada la
reticencia o aceptada su e?istencia por el asegurado&+
b& en los seguros de vida, si el contrato fuese reaustable a uicio de peritos, podr imponerse al
asegurador si la anulacin causa un peruicio al asegurado #e., su estado de salud no le permitir!a
contratar otro seguro&. 9dems se re0uiere 0ue el asegurador lo aceptar!a dentro de su prctica
comercial #es decir, 0ue asume riesgos de esa clase&.
c& $ngase presente #ue en esta clase de seguros, si se produce el siniestro antes de alegarse la
reticencia, el asegurador deber pagar reducida la prestacin en las condiciones e?presadas #art!culo 7&.
7la;o para alegarla. El asegurador tiene dos limitaciones en el tiempo para alegar la nulidad adems del pla;o de
prescripcin1
a& Pla0o de caducidad previsto en el artculo 6, 4Q . 9h! se prev 0ue debe impugnar el contrato dentro de los
tres meses de haberla conocido. El asegurador deber probar la poca en 0ue la conoci, posteriormente a la
celebracin del contrato+ de lo contrari, el pla;o se contar desde ella.
b& Clusula de incontestabilidad El art!culo 133, para los seguros de personas, fia el trmino m?imo de tres
a%os para esa impugnacin, si la reticencia no es dolosa.
'a le/ se ha preocupado del seguro de personas, por0ue si es plurianual los efectos de la reticencia carecen de
trascendencia tcnica.
:ada impide 0ue las partes abrevien el pla;o #art!culo 1.5& o 0ue lo estable;can en el seguro plurianual de
da%os. Conocimiento del verdadero estado de riesgo por el asegurador. Ga se ha se%alado 0ue el asegurador pierde el
derecho de alegar la reticencia cuando al tiempo de celebrar el contrato ten!a conocimiento del verdadero estado del
riesgo o deb!a tenerlo.
a& Ese conocimiento puede, ad0uirirlo por cual0uier v!a, por0ue lo fundamental es 0ue subsane la
omisin o el informe ine?acto del asegurado. E?isten algunos supuestos 0ue deben anali;arse, con ms
detenimiento1
57 conocimiento por el agente. (i se trata de un agente institorio #art!culo .-&, ese
conocimiento obliga al asegurador. (i se trata de un agente dependiente #art!culo .3&,
obligar al asegurador segn sea la conducta 0ue desarrolle, esto es, si con su conducta
puede afirmarse 0ue es representante aparente del asegurador.
+7 examen m$dico en el seguro de personas. E?isten ciertas clases de seguros de personas #de
enfermedad, plurianual de vida, etc.& en los cuales el asegurador procede a la revisacin
mdica previa del asegurado. 'a doctrina general / la urisprudencia consideran 0ue es
indiferente, 0ue no afecta los efectos de la reticencia, por0ue se har!a valer contra el
asegurador una medida adoptada para su proteccin, salvo 0ue el asegurado declar la
verdad al mdico o ste ad0uiri el conocimiento con la revisacin mdica, por0ue el
verdadero estado del riesgo fue conocido en la esfera de accin del asegurador, por 0uien
ten!a por funcin conocer o hacer conocer ese estado del riesgo.
G7 :o ad#uiri el conocimiento cabal por su culpa. 9s!, si acept respuestas incompletas
#salvo 0ue, por su vinculacin con otras, resulte una afirmacin o negacin ine?acta&. @
cuando debi conocerlo en ra;n de su profesin #la circunstancia callada debi u;garla
ine?istente1 v.g. combustibles en el local por la clase de comercio o actividad&.
*mpedimentos para alegar la reticencia. El asegurador perder el derecho de aducir la reticencia no slo por el
transcurso del tiempo, sino tambin cuando observa una conducta 0ue conforme a la buena fe e?clu/e la alegacin.
9s!1
a& despus de conocer la circunstancia omitida o falseada percibe nuevas primas o
paga indemni;aciones, o, en general, eecuta sus obligaciones #art!culo 1.323, Cdigo Civil&+
b& emite la pli;a conociendo los hechos, cuando por clusula de la pli;a se dan
por cumplidas las obligaciones de informacin precontractual.
<orma y prueba del contrato
Aeneralidades1 (i bien el contrato, consensual, generalmente se lo celebra por escrito, postergando la vigencia hasta la
emisin de la pli;a, pero no por ello cambia la naturale;a del contrato ni del instrumento. El instrumento del contrato
#pli;a& presupone la perfeccin del contrato, del cual es una consecuencia, su prueba capital / gu!a de interpretacin.
Eas la le/ no hace de la pli;a el nico medio probatorio1 si bien recaba 0ue se pruebe por escrito, admite
todos los medios de prueba si ha/ principio de prueba por escrito #art!culo 11, 1Q&. :o slo por0ue es un contrato
consensual, sino por0ue la pli;a 80ue se emite normalmente en un solo eemplar8 puede e?traviarse, destruirse o pura
/ simplemente no emitirse, o ser el asegurador 0uien deba probar la e?istencia del contrato #v.g., para cobrar la prima&.
.bligaciones y cargas del asegurado y del asegurador
@bligaciones del 9segurado. Enumeracin / E?plicacin1
El asegurado asume diversas cargas / obligaciones, cu/o nmero / condiciones depende del seguro 0ue
contrate. 9lgunas de estas obligaciones estn impuestas por le/ #art!culos 47, 35, -2, 27, 74, 7-, 53, 54 etc.& / otras
son propias del contrato en s!.
Clasificacin1 7or su contenido se clasifican en obligaciones / cargas de informacin / de conducta.
<e *nformacin1 (e refieren a circunstancias 0ue son importantes para 0ue el asegurador aprecie el estado del riesgo al
momento de celebrar el contrato / durante su vigencia. E. comunicar las agravantes, la produccin del siniestro, etc.
<e Conducta1 (e traducen en modos de proceder respecto del asegurado, cu/o fin consiste en un hacer, en, no hacer o
ambos simultneamente. E. deber de evitar los da%os o su agravamiento.
<iferencia entre @bligacin / Carga1
'a @bligacin. es un mandato ur!dico cu/o incumplimiento es violacin de la le/ en inters aeno, con sancin
ur!dica / con eecucin for;ada eventual o por un tercero.
'a Carga1 Es una regla de conveniencia, o sea un mandato de la le/ condicionado a la voluntad del sueto, de manera
0ue la inobservancia est prevista como l!cita en el mismo mandato, es en inters propio, acarrea una sancin
meramente econmica #no obtencin de un resultado1 crea un impedimento para lograr ese resultado& salvo 0ue la le/
o el contrato prevean una sancin menor sin posibilidad de eecucin for;ada o de cumplimiento por un tercero.
@bligaciones del asegurado1
8 no alterar el estado del riesgo o si lo hace comunicado al asegurador1 7or estado se entiende
=un estado de hecho concreto o imaginado como tal, referido al presente, o a un determinado momento.
8 abonar el costo del seguro en tiempo / forma1 Es la obligacin principal del asegurado,
constitu/e la contraprestacin del asegurado por la garant!a prestada por el asegurador.
8 denunciar el siniestro en tiempo / forma1 En un pla;o de 74 horas de ocurrido el siniestro /
por cual0uier medio, se recomienda 0ue sea, por un medio fehaciente. Es una declaracin de conocimiento.
7uede ser efectuada por el asegurado o por un tercero. El destinatario es la empresa aseguradora o su agente.
8 proveer la informacin /Lo documentacin necesaria referente al siniestro1 Bna ve; ocurrido
el siniestro, el asegurado deber brindar a la aseguradora el cmulo de informacin necesaria / suficiente, a
los efectos de clarificar la situacin, evaluar las consecuencias del siniestro, los da%os+ etc.
8 no efectuar cambios en las cosas da%adas1 El asegurado no podr, modificar el estado de la
cosa da%ada. Es una carga temporaria 0ue dura desde el siniestro hasta la li0uidacin total del da%o. )iene
por obeto impedir 0ue el asegurado haga desaparecer los rastros de la causa del siniestro / los restos 0ue
permiten establecer la importancia de los da%os. #art!culo 73, inciso 3Q. En el art!culo 77 se estipulan ciertas
circunstancias en 0ue puede efectuarse un cambio en la cosa da%ada, citando como eemplo cuando es til
para el salvamento, cuando lo e?ia el inters pblico, cuando lo autori;a el asegurado, para continuar con el
eercicio normal de la actividad #art!culo ,.&.
8 7revenir el siniestro1 El asegurado dentro de sus posibilidades debe tratar de evitar 0ue el
siniestro se produ;ca. 'a pli;as fian para cierto tipo de riesgos las medidas de prevencin 0ue se deben
adoptar. E. sistemas de seguridad, alarmas, matafuegos.
8 cumplir con la obligacin de salvamento1 Consiste en adoptar las medidas necesarias a los
efectos de reducir el peligro cuando ste se concrete o amenace concretamente, art!culo 74.
8 no reconocer culpabilidad ante terceros1 Es una carga destinada a salvaguardar el inters de
la compa%!a en caso de 0ue sta asuma la defensa del asegurado, /a 0ue las declaraciones efectuadas por
ste ltimo, asumiendo su responsabilidad, pueden preconstituir una prueba, contraria a sus intereses / a los
de la empresa.
Efectos1 'a falta de cumplimiento de estas obligaciones es en general causa de caducidad #prdida del derecho8 a ser
indemni;ado&. En el caso de agravacin puede ser tambin causal de rescisin del contrato.
@bligaciones del asegurador.
El asegurador slo asume obligaciones de tipo ur!dico. :o asume cargas. 'as obligaciones bsicas del
asegurador son dos1
4& <e indemni;ar o pagar1 Consiste en hacerse cargo econmicamente de las consecuencias
da%osas provocadas por un determinado siniestro, satisfaciendo las pretensiones del asegurado+ conforme
las condiciones estipuladas en el contrato de seguro. (e produce cuando ocurre el evento previsto conforme
el da%o concreto sufrido #en el seguro patrimonial& o al monto pactado #en el seguro de personas&, s! ese
evento se produce en las condiciones de la le/ / del contrato. Es lo 0ue tcnicamente se denomina como
=asuncin del riesgo>, esto en sentido figurativo, /a 0ue no ha/ traslado del riesgo.
3& @bligacin de estar preparado tcnica / econmicamente para afrontar las
responsabilidades asumidas en el contrato1 Ga 0ue no es una obligacin, 0ue el asegurado pueda e?igir su
cumplimiento, se afirma 0ue esta capacitacin es una obligacin para con el estado, 0ue es 0uien por medio
de la (uperintendencia de (eguros de la :acin, autori;a a estas compa%!as a contratar seguros, debiendo
cumplir ciertos re0uisitos tcnicos / econmicos por el estado e?igidos. Es este ltimo, el nico 0ue puede
e?igir el cumplimiento de sta obligacin.
7luralidad de (eguros. E?iste pluralidad de seguros cuando se cubre inmediatamente el mismo inters, contra el
mismo riesgo, con distintos aseguradores. En relacin a la e?tensin de la garant!a, pueden constituir1
a& (eguro total, si cada contrato constitu/e infraseguro+ /
b& doble seguro.
Caracteres1
1& *dentidad de inters asegurado.
4& *dentidad de riesgo.
3& <iferentes aseguradores.
-& 6igencia contempornea de los contratos.
Es l!cito / llena una funcin necesaria, 0ue es la de repartir los riesgos cuando e?ceden del plan financiero de
un solo asegurador.
'os contratos son independientes, por0ue entre los distintos aseguradores no e?iste v!nculo ur!dico #art!culo
27 inciso 4Q&. Es comn 0ue elian uno de los aseguradores para 0ue acte en representacin de los dems.
Conforme art!culos 27 / 25, la le/ ha permitido la coe?istencia de los diversos contrato. En tal sentido
resuelve 0ue cada asegurador, responder en proporcin al monto asegurado, hasta el total de indemni;acin debida,
de manera tal 0ue el asegurado no puede pretender una indemni;aciones superior al da%o efectivamente sufrido. Bna
ve; ocurrido el siniestro el asegurado, no puede aumentar la responsabilidad de uno de los aseguradores / disminuir la
de otro. El 0ue por desconocimiento pago una suma ma/or, tiene accin contra el asegurado / los dems aseguradores
para cobrar el correspondiente reauste.
7ara 0ue se de la pluralidad de seguros, el asegurado debe informar a los diferentes aseguradores, los contratos
celebrados, bao pena de caducidad, salvo pacto en contrario #27, inciso 1Q&.
(i el seguro plural se efectu con la intencin de un enri0uecimiento indebido, son nulos los contratos
celebrados con esa intencin, sin peruicio de poder percibir el asegurador la prima devengada por el per!odo durante
el cual conoci dicha intencin, siempre 0ue la ha/a ignorado al tiempo de la celebracin.
Contrato celebrado con ignorancia del 9segurado1 (i celebra un contrato sin conocer la e?istencia de uno anterior,
puede solicitar la reduccin del ms reciente o la disminucin de la suma asegurada al monto no cubierto por el primer
contrato, con una disminucin proporcional de la prima. @bviamente el pedido debe efectuarse inmediatamente de
haber tomado conocimiento / antes de 0ue se produ;ca el siniestro.
Celebracin (imultnea1 (i se celebran simultneamente, slo puede e?igir la reduccin a prorrata de las sumas
aseguradas #art!culo 27, 25 / 2,&.
<oble (eguro1 Cuando en las pluralidad de seguros la suma e?cede del valor asegurable, e?istir, el doble seguro. 'a
diferencia con el sobreseguro radica en 0ue ste e?ceso est en el seguro individual, mientras 0ue en el doble seguro,
resulta de la suma de los diferentes contratos.
Pa/ 0ue tener en cuenta 0ue el contrato de seguro es nulo, si se celebr con la intencin de enri0uecimiento
il!cito #enri0uecerse con el e?cedente asegurado&. (i a la celebracin del contrato el asegurador no conoc!a esa
intencin, tiene derecho a percibir la prima por el per!odo del seguro dnde se ad0uiero tal conocimiento.
:ulidad1 'a nulidad se produce por defecto del v!nculo contractual 0ue impide la relacin / anula sus efectos, /a sea
en forma total o parcial. Es la dolencia de tipo legal 0ue afecta a las partes contratantes respecto de las condiciones
estipuladas en el contrato, 0ue no permite, /a sea en forma total o parcial, el cumplimiento de los efectos para lo cual
fue suscripto entre los contratantes.
Casos contemplados en la 'e/ 17.-151
a& Keticencia o falsa declaracin #art!culo . / relacionados&.
b& *ne?istencia del Kiesgo #art!culo 3&.
c& E?oneracin de la responsabilidad del asegurador por mora. #9rt!culo .3&.
d& (eguro plural con intencin de enri0uecimiento il!cito #art!culo 25&.
e& 9usencia de inters asegurable. #art!culo 4&.
f& 7or haber ocurrido el siniestro antes de la celebracin del contrato. #9rt!culo 3&.
g& *ncapacidad de los suetos.
h& 6icios de los actos ur!dicos.8 #error, violencia, dolo o simulacin&.
i& @beto il!cito o inmoral #E. contrabando, prostitucin&.
& Causa il!cita.8 contraria a la le/ o al orden pblico.
Efectos sobre las 7rimas en los diversos casos1 En caso de reticencia o falsa declaracin1 En la Keticencia no dolosa,
el asegurador puede anular el contrato, restitu/endo la prima percibida con deduccin de gastos o reaustarla con la
conformidad del asegurado, al verdadero estado del riesgo. #art!culo .&.
2ubrogacin'
Conceptuali5acin: (ubrogarse, significa, reservarse los derechos de repeticin contra una determinada persona. En
sta caso en particular, los derechos 0ue le correspondan al asegurado contra un tercero se transfieren a favor del
asegurador, hasta el monto de la indemni;acin abonada, /a 0ue ste ltimo ha hecho frente al pago de la misma por
consecuencia de ese tercero 0ue ha provocado el siniestro.
El asegurado es responsable de todo acto 0ue perudi0ue este derecho del asegurador. El asegurador no puede
valerse de la subrogacin en peruicio del asegurado.
(ubrogacin 7rohibida1 En los seguros de personas no se aplica la subrogacin.
>escisin: Concepto: Es la posibilidad 0ue tienen las partes contratantes de dear sin efecto por propia voluntad las
condiciones estipuladas en el contrato de seguro.
Causales1 E?cepto en los seguros de vida, cual0uiera de las partes puede solicitar la rescisin del contrato, sin e?presar
causa.
(i la rescisin la pide el asegurado, el efecto es inmediato, / el asegurador tendr derecho a cobrar la prima
devengada por el tiempo transcurrido segn la tarifa de corto pla;o.
(i la rescisin la solicita el asegurador, debe dar al asegurado 1. d!as de preaviso / debe reembolsarle la prima
proporcional por el per!odo no transcurrido. #9rt!culo 15&.
'a agravacin del riesgo da lugar a la rescisin del contrato. #art!culo 37&.
(i la Keticencia es <olosa el asegurador tiene derecho a las primas de los per!odos transcurridos / del per!odo en cu/o
transcurso invoc la reticencia o falsa declaracin. #art!culo 5&.
En caso de seguro plural con intencin de enri0uecimiento il!cito1 El asegurador tiene derecho a percibir la prima
devengada en el per!odo en el cual conoci esa intencin, si la ignoraba al momento de la celebracin del contrato.
#9rt!culo 25&.
En caso de (obreseguro <oloso1 El asegurador tiene derecho a percibir la prima por el per!odo del seguro durante el
cual ad0uiere conocimiento de la intencin del dolo, si no la conoc!a al momento de la contratacin.
Caducidad1 'a caducidad es la sancin 0ue se establece en el contrato para el caso de incumplimiento de los deberes
de conducta re0ueridos al asegurado. :o afecta a todo el contrato ni ataca el v!nculo contractual como lo hace la
rescisin.
Caducidad Convencional1 Cuando por le/ no se ha dispuesto la caducidad por el incumplimiento de una carga u
obligacin impuesta al asegurado, las partes pueden convenir la caducidad de los derechos del asegurado si el
incumplimiento obedece a su culpa o negligencia, de acuerdo al siguiente rgimen1
Cargas / obligaciones es anteriores al siniestro1 (i la carga u obligacin debe cumplirse antes del siniestro, el
asegurador deber alegar la caducidad dentro del mes de conocido el incumplimiento.
Cuando el siniestro ocurre antes 0ue el asegurador alegue la caducidad, slo se deber la prestacin si el
incumplimiento no influ/ en el acaecimiento del siniestro o en la e?tensin de la obligacin del prestador.
Cargas / obligaciones posteriores al siniestro1 (i la carga u obligacin debe eecutarse despus del siniestro, el
asegurador se libera si el incumplimiento influ/o en la e?tensin de la obligacin asumida.
Caducidad legal1 Es toda a0uella caducidad 0ue est prevista en la le/.
Causales de Caducidad1 (on causales de caducidad de tipo legal, las siguientes1
1. 7la;o del asegurador para impugnar el contrato conocida la reticencia o falsedad #art!culo ., 7rrafo 4&+
4. <iferencia entre propuesta / pli;a no reclamada dentro del mes de haber recibido esta ltima #art!culo 14&+
3. <enuncia del siniestro fuera del pla;o legal establecido #art!culo -7&+
-. Cambio de titular del inters asegurado #art!culo 54, 7rrafo .&
.. E?ageracin fraudulenta de da%os #art!culo -5&
2. 6iolacin de la obligacin de salvamento #art!culo 74&
7. Cambio de las cosas da%adas #art!culo 77&
5. Keconocimiento de responsabilidad ante terceros #art!culo 112&
,. <enuncia del siniestro fuera del pla;o en grani;o #art!culo ,3&, en ganado #art!culo 133& / en responsabilidad
civil #art!culo 11.&
13. Ealtrato o descuido del animal #art!culo 13.&
11. (acrificio del animal sin autori;acin del asegurador #art!culo 132&
Casos de renuncia )cita a la Caducidad.
'a participacin del asegurador en el procedimiento pericial de la valuacin de da%os del art!culo .7 importa
su renuncia a invocar causales de liberacin conocidas con anterioridad 0ue sean incompatibles con esa participacin
#art!culo 7,&. E. emisin de pli;a sin haber inspeccionado el riesgo, verificacin de un siniestro denunciado fuera de
trmino, etc.
7rescripcin. Concepto
'a prescripcin es la prdida de derechos por el transcurso del tiempo.
7la;os.
'as acciones del contrato de seguro prescriben en el trmino de un a%o, a contar desde 0ue la correspondiente
obligacin es e?igible.
Cuando la prima debe pagarse en cuotas, la prescripcin para su cobro se computa a partir del vencimiento de
la ltima cuota.
'os actos del procedimiento establecido en la le/ o en el contrato para la li0uidacin del da%o interrumpen la
prescripcin para el cobro de la prima / de la indemni;acin #art!culo .5&.
El contrato de Keaseguro.
El asegurador puede a su ve; asegurar los bienes asumidos, pero es el nico obligado con respecto al tomador
del seguro #art!culo 1.,&.
El reaseguro no figura en la pli;a
*mportancia.
El reaseguro es un mecanismo necesario para la e?istencia del seguro como institucin al permitirle al
asegurador retener sumas aseguradas acorde a su capacidad econmica, cediendo al reasegurador las diferencia, segn
las distintas modalidades de contratacin.
Kelacin entre el asegurador / las cedentes / entre el asegurador / el asegurado. 'a nica obligada frente al
asegurado es la entidad aseguradora. El asegurado tendr privilegio sobre el saldo acreedor 0ue arroe la cuenta del
asegurador en caso de li0uidacin.
El asegurado carece de accin contra el reasegurador.
Keaseguro
Contratos 9utomticos1 (e denominan coberturas automticas a0uellas en 0ue el asegurador puede convenir
directamente el alcance la cobertura / su costo con el asegurado, sin consultar cada contrato individualmente con el
reasegurador.
Contratos facultativos1 Coberturas facultativas son a0uellas en las 0ue el asegurador no se compromete a ceder / el
reasegurador a aceptar sin previo aviso / anlisis de la situacin en cada contrato, findose generalmente tasas /
comisiones.
'as coberturas facultativas se utili;an habitualmente cuando las coberturas automticas estn agotadas, o bien
cuando un determinado riesgo est e?cluido de los contratos obligatorios, o cuando se trate de coberturas especiales
0ue el propio asegurador desea separar de las automticas.
<istintas modalidades del Keaseguro1
1. 7roporcionales1 e?cedentes de suma el asegurador fia una retencin / cede al asegurador la diferencia del
capital asegurado / la prima proporcional a esa cesin. Kecibe una comisin sobre la prima cedida.
4. Cuota parte1 implica la cesin de un porcentae invariable de la prima, participando con igual porcentae en
caso de siniestro. 'a suerte del asegurador sigue la del cedente. Pabitualmente este tipo de reaseguro se
combina con otras formas. 7or eemplo, cuota / parte / e?ceso de prdida.
:o 7roporcionales1
1. E?ceso de prdida1 con fiacin de una retencin #prioridad& a cargo del asegurador,
participando el reasegurador con la diferencia #e?cess loss&. 7rotege al asegurador contra siniestros 0ue
sobrepasen una determinada parte del importe 0ue decidi conservar por cuenta propia en un riesgo dado.
7uede hacerse por riesgo o por acontecimiento #reaseguro de catstrofe&
4. (top 'oss #limitacin global de prdidas&1 El reasegurador participa de los importes de las
indemni;aciones 0ue superen un determinado porcentae anual respecto del monto de primas cobradas por el
asegurador.
(u finalidad es proteger los resultados anuales del asegurador en un determinado ramo contra la desviacin
negativa por la incidencia siniestral operada.
Kescisin. El contrato se e?tingue tambin por rescisin. El derecho de rescindir est regulado por los art!culos 15 /
1, / se funda en su naturale;a de contrato de duracin1
a& En los seguros de intereses1
1& si es de pla;o determinado, puede convenirse 0ue cual0uiera de las partes puede rescindir libremente
sin e?presar causa, pero el asegurador deber dar un preaviso no menor de 0uince d!as #art!culo 15&
#impuesto para 0ue el asegurado pueda obtener nueva cobertura del riesgo&, pero el asegurador no
debe eercerlo abusivamente, ni en contra de la buena fe, ni cuando el siniestro fuere inminente+
4& si es de pla;o indeterminado, debe rescindirlo en las condiciones anticipadas, pero se admite renunciar
a este derecho por un pla;o no ma/or de cinco a%os.
b& En los seguros de personas el derecho de rescindir se reserva por el art!culo 13- al asegurado. El art!culo 15
no es aplicable estos seguros.
@tros supuestos de rescisin. E?isten otros supuestos de rescisin del contrato por incumplimiento de obligaciones o
prdida de la capacidad para cumplir #v.g., 0uiebra del asegurador& o por acaecimiento de siniestro, etc.
Efectos de la rescisin. (us efectos son para el futuro+ hasta ese momento se mantienen los derechos a las
prestaciones rec!procas #v.8art!culo 412, 1Q , Cdigo de Comercio&.
'a cobertura se mantiene hasta 0ue la rescisin sea efica; #v.g., por el termino de preaviso, establecido en el
art!culo 15&
En cuanto a la prima en los seguros de intereses1
a& si rescinde el asegurador sin causa #art!culo l5&, debe rembolsar la prima proporcionalmente al tiempo no
corrido+
b& si rescinde el asegurado sin causa, recibir el reembolso segn las tarifas de corto pla;o #0ue es ms oneroso,
por los ma/ores costos&.
Cuando la rescisin es fundada en determinada causa, las consecuencias sobre la prima dependen de esa
causa.
En cuanto a los seguros sobre la vida la solucin, es ms complea / se anali;ar ms adelante.
Kenovacin del seguro. 'a renovacin o prrroga del seguro est sueta por la le/ a distintas normas especiales1
a& En los seguros de intereses, =la propuesta de prrroga del contrato se considera aceptada por el asegurador si
no la recha;a dentro de los 0uince d!as de su recepcin> #art!culo -Q, 3Q&.
b& 'a prrroga tcita prevista en el contrato =slo es efica; por el trmino m?imo de un per!odo de seguro>
#art!culo 1,, 1 Q le/ 17-15,.
4. +lgunos contratos de seguros,
(eguro de responsabilidad civil.
Caracter!sticas1
'os seguros de responsabilidad civil se caracteri;an por constituir una rama de los seguros de da%os
patrimoniales, 0ue ofrece la cobertura del riesgo de ser obligado al pago de una deuda hacia una tercera persona,
emergente de una responsabilidad civil.
En estos seguros el asegurador otorga cobertura, 0ue permite al asegurado liberarse econmicamente de los
reclamos de terceros 0ue tienen como origen una relacin de responsabilidad civil, sea de naturale;a contractual o
e?tracontractual.
'a finalidad 0ue se persigue es evitar toda lesin al patrimonio del asegurado, originada por las consecuencias
civiles de su responsabilidad.
Este tipo de seguro se caracteri;a por la e?istencia de una tercera persona, distinta del asegurado / del
asegurador 0ue no es parte en el contrato de seguro, aun0ue la le/ le otorga derechos importantes sobre la
indemni;acin convenida en la pli;a, por ser v!ctima del asegurado responsable e identificada como el =tercero
damnificado>.
:iesgo cubierto:
'a le/ de seguros limita las posibilidades de cobertura a la responsabilidad del asegurado proveniente de
determinados hechos, circunstancias, relaciones, cosas, etc. #art!culo 13,&.
:o puede asegurarse la responsabilidad penal del asegurado ni la de las personas por las cuales ste debe
responder civilmente, an cuando se tradu;ca en la imposicin de una pena de contenido econmico. #art!culo 114&.
(e e?clu/en de la cobertura tambin los casos en los 0ue la responsabilidad del asegurado tenga su origen en
hechos producidos por culpa grave o dolo, siguiendo as! la e?clusin de aseguramiento contenida en la le/ #art!culo
11-&.
En cuanto a las limitaciones econmicas de la indemni;acin prometida por el asegurador en caso de siniestro,
los aseguradores otorgan coberturas limitadas e ilimitadas. En el primer caso, el l!mite de la pli;a impedir 0ue el
asegurador indemnice ms all de l aun0ue el da%o o la responsabilidad del asegurado sea ma/or. Cuando la
cobertura es ilimitada, el l!mite indemni;atorio estar constituido por el l!mite de la responsabilidad del asegurado.
*nters asegurable1
)odo el patrimonio del asegurado.
6alor asegurable1
Como el seguro cubre todo el patrimonio contra la responsabilidad eventual hacia un tercero, su l!mite no
resulta en relacin al valor de la cosa o bien determinado, sino por la fiacin de cierta suma / la restriccin a la
responsabilidad derivada de ciertos hechos la suma asegurada es un l!mite de la indemni;acin, pero no el valor del
seguro.
3iniestro:
El siniestro se produce para la le/ cuando nace para el asegurado la obligacin de reparar el da%o 0ue ha
causado, / este hecho generador se halla contemplado dentro de la cobertura del seguro de responsabilidad
civil.
.bligaciones del asegurador.
^ Keali;ar acuerdos transaccionales o conciliatorios con la v!ctima del siniestro. #art!culo 113 / 111&
^ 9tender al asegurado en la defensa udicial de sus intereses comprometidos por su responsabilidad. #art!culo 113&
^ Efectivi;ar la condena 0ue se dicte en su contra.
^ 7agar gastos / costas udiciales, / e?traudiciales para resistir las pretensiones indemni;atorias del tercero
damnificado / el pago de las costas udiciales.
:esponsabilidad civil.
'a cobertura es comprensiva de variados riesgos 0ue tienen 0ue ver con la actividad productiva, por lo 0ue es
un seguro dirigido a 0uienes eercen una actividad empresaria por m!nima 0ue sea, como los sanatorios,
restaurantes, negocios, cubriendo riesgos 0ue originan responsabilidad contractual, como los derivados de los
accidentes de trabao, la e?plotacin de centros de asistencia mdica #sanatorios, cl!nicas, hospitales& servicios
de suministros de comidas / bebidas, #restaurantes, pi;;er!as, panader!as rosticer!as, cafs, bares, escuelas,
universidades, el servicio de hospedae #hoteles, pensiones&, servicios docentes, #escuelas, colegios, academias&,
actividades recreativas o deportivas #clubes, gimnasios, canchas&.
:esponsabilidad pro&esional:
'a cobertura comprende la indemni;acin por da%os / peruicios por el incorrecto eercicio de la profesin.
Comprende la responsabilidad de los prestadores de servicios de salud1 mdicos, odontlogos, Oinesilogos,
profesionales de servicios ur!dicos1 abogados, escribanos, profesionales de la construccin1 ingenieros /
ar0uitectos, tambin se cubre la responsabilidad de los empresarios de espectculos, seguro de responsabilidad de
clubes, de consorcios, del due%o de garaes, de tintorer!as, por el uso / mantenimiento de carteles, da%os 0ue
causen a terceros los edificios en construccin, o en demolicin, por productos elaborados. Cubre tambin la
responsabilidad 0ue genera nuestra, vida personal familiar o privada, #hechos privados&, la responsabilidad se
e?tiende al suministro de alimentos / la tenencia de animales domsticos, re0uiriendo una prima e?tra, para incluir la
responsabilidad emergente de la e?istencia de una pileta de natacin.
(eguro de transporte1
Caracter!sticas1
Es un seguro combinado, en el cual se amparan diversos intereses asegurables del tomador1
1& <a%os a los veh!culos de transporte, empleados por cual0uier riesgo,
4& Kesponsabilidad del transportador hacia el cargador por da%os en las cosas transportadas.
3& Kesponsabilidad del transportador hacia el pasaero por da%os o muerte durante el viae.
-& Kesponsabilidad hacia terceros por da%os en sus cosas o su persona derivados del transporte.
El seguro de transporte est sueto a un rgimen legal compleo1
1. )ransportes terrestres #automotores / ferrocarriles&, / fluviales 'e/ 17.-15de (eguros.
4. )ransporte mar!timo, art!culo -35 / siguientes 'e/ 43.3,- de :avegacin.
3. )ransporte aeronutico1 'e/ 17.332, modificada por el Cdigo 9eronutico, / le/ 17.352, adherida al
7rotocolo de 'a Pa/a,
7la;o1
7uede fiarse por tiempo #un nmero indeterminado de transportes& o por viae #un transporte determinado&.
Kiesgos incluidos1
Kiesgos 0ue afectan a1
1& 6eh!culos empleados.
4& Eercader!as transportadas.
3& 7asaeros transportados.
-& Kesponsabilidad hacia el cargador o destinatario por el transporte.
.& Kesponsabilidad hacia terceros por los veh!culos empleados en el transporte.
>ndemni0acin:
6ar!a segn se trate de da%os sufridos por los veh!culos la carga o los pasaeros.
1& Cuando se refiere a los medios de transporte terrestre1 la indemni;acin se calcula sobre su valor al tiempo del
siniestro #art!culo 142&.
4& Cuando se refiere a las mercader!as, debe distinguirse1
(i asegura el transportador, es un seguro de su responsabilidad civil hacia el cargador / se aplican las disposiciones
sobre seguro de responsabilidad civil.
(i asegura el cargador es un seguro de da%os sufridos por los bienes.
3& Cuando se refiere a los pasaeros1 si lo contrata el transportador, se tratar de un seguro de responsabilidad
civil regido por las normas de este seguro. (i lo contrata el pasaero ser un seguro de accidentes personales,
regido por las normas referentes a este seguro.
'a indemni;acin se mide por el valor de la carga en destino #articulo 142&, (i no se lo fi se determinar por
el procedimiento indicado en la pli;a, 8si se pact8, de lo contrario, por el valor corriente o por peritos.
'ucro cesante1 Cubre el da%o por el ma/or valor posible del bien. (e debe si se pact #arts. 21 / 142&. (e determina
por la diferencia entre el valor del costo de la mercader!a / el precio 0ue habr!an tenido los bienes en el lugar de venta.
Exclusiones:
6icio propio o defecto de la cosa #art!culo 22&, el asegurador no indemni;ar por los da%os o prdidas
producidas por vicio propio de la mercader!a e?cepto cuando el da%o obedece a demora causada por un siniestro
cubierto #art!culo 147&., por eemplo cuando se trate de vinos o de aceites, si como consecuencia del siniestro se
prolonga el transporte / la mercader!a transportada alcan;a una acidificacin o fermentacin impropia 0ue la
deteriora, descompone, o le da e?cesiva madure; para su comerciali;acin.
Cambios inustificados de ruta. <a%os ocasionados durante la carga / descarga de mercader!a / las maniobras
destinadas a dicho fin, robo o hurto, e?trav!o o faltante de bultos.
3eguro de personas:
El seguro de personas no tiene carcter resarcitorio / su finalidad consiste en el pago de un capital o renta
cuando acae;ca un hecho 0ue afecte la e?istencia, salud o vigor del asegurado. )ambin las prestaciones pueden ser en
especie1 asistencia mdica, asistencia farmacutica, provisin de prtesis / ortopedia.
:o tienen carcter resarcitorio / como consecuencia de ello no se aplican las reglas sobre la relacin entre el
inters asegurado / la suma asegurada, ni se produce la subrogacin del asegurador en los derechos del asegurado
hacia un tercero responsable del siniestro #art!culo 5Q 'e/ de seguros&.
(obre la suma asegurada se calcular la prima.
(egn el sistema de contratacin los seguros sern individuales o colectivos, / conforme el tipo de cobertura
contratada, pueden ser de vida o de accidentes personales.
El seguro de vida compromete el pago de un beneficio convenido / puede celebrarse sobre la vida #muerte o
supervivencia del propio contratante o de un tercero #art!culo 145&.
El seguro de accidentes personales indemni;a toda lesin corporal o la muerte del asegurado 0ue se produ;ca
independientemente de su voluntad en forma repentina o sbita / violenta, / fuera causada por un agente e?terno.
(eguro de vida colectivo.
(eguros de retiro.
(eguro de vida previsional.
(eguro de vida1
En el seguro de vida se puede cubrir la muerte o la supervivencia #o ambos supuestos combinados, 0ue en la
prctica se llama seguro total& del asegurador o de un tercero. #art!culo 145 de la le/ de seguros&.
Caracteres1
Kiesgo asegurable1 El riesgo es progresivo, dado 0ue est constituido por la probabilidad temporal de muerte de la
persona en sobre cu/a vida se contrat el seguro. 'a muerte influ/e con un alea capa; de apresurar, retardar o e?cluir
su cumplimiento.
(e e?clu/en de la cobertura los actos 0ue producen la muerte en forma directa o indirecta, como el suicidio
voluntario del asegurador, salvo cuando el seguro ha/a tenido una vigencia ininterrumpida de tres a%os #art!culo 13.&,
cuando la muerte del asegurado acaeciera durante la comisin de una empresa criminal #art!culo 137&. El riesgo de
guerra 0ue traiga apareada la incorporacin a las filas del asegurado, tambin se halla espec!ficamente e?cluido de las
coberturas.
7rima. El pago de una suma nica o peridica por el asegurado es el precio del riesgo calculado de acuerdo con una
hiptesis estad!stica / financiera.
El obligado a pagar la prima es el tomador, / el tercero no puede pagar en reempla;o del tomador #por0ue se
convertir!a en un seguro de la vida de un tercero& / por la naturale;a estrictamente personal #los motivos
determinantes de la contratacin son fundamentales / se refieren al beneficiario o a la situacin del tomador&. #art!culo
13- in fine&, con la e?cepcin 0ue el beneficiario ha/a sido designado a t!tulo oneroso #en garant!a de un acreedor&, en
el cual ste tiene un inters patrimonial en mantener vigente el contrato, cu/a contratacin obedece a una vinculacin
entre tomador / beneficiario.
Combinaciones posibles:
1& <uplicacin del monto indemni;atorio a pagar si la vida se pierde en un accidente.
4& Contratacin conunta de un seguro de incapacidad por accidente.
3& 7ago de educacin tcnico8universitaria.
-& 7ago del saldo de precio de hipoteca de la vivienda propia.
.& 7ago del saldo de consumos o financiamiento de la tareta de crdito.
9gravacin de riesgo.
(olo se debe denunciar la agravacin del riesgo e?presamente prevista en el contrato #art. 134&.
'os cambios en la profesin o actividad del asegurado pueden agravar el estado del riesgo, de modo 0ue de
e?istir al momento de, la celebracin el asegurador no habr!a celebrado el contrato #art!culo 133 primera parte&. En
principio se puede adoptar cual0uier profesin / cual0uier domicilio, e?cepto las 0ue puedan importar agravacin del
estado del riesgo #art!culo 1.34,.&
3iniestro:
El siniestro lo constitu/e el fallecimiento del asegurado, cual0uiera 0ue sea la causa, en el seguro de
supervivencia, el hecho 0ue al vencimiento viva el asegurado+ / en el mi?to uno u otro hecho.
Provocacin del siniestro:
1& (uicidio1 )iene un rgimen especial en los art!culos 13., 132 / 137, la le/ prev, el suicidio en el art!culo 13.,
incluso el tercero cu/a vida se asegur. 7or suicidio debe entenderse la muerte dada a s! mismo
voluntariamente. 'a le/ e?ige 0ue se cometa dentro de los tres a%os de 6igencia ininterrumpida del contrato
#art!culo 13. in fine por0ue se e?clu/e la contratacin con el fin de suicidarse.
El asegurador se liberar si el suicidio se cometi para 0ue el beneficiario perciba el importe del contrato. 'a
prueba del suicidio voluntario por0ue sta es la causa de su liberacin aceptada por el art!culo 3..
4& Empresa criminal1 #art!culo 137&, la muerte debe ser consecuencia de un delito cometido por el asegurado,
consumado o intentado, concurran o no causas atenuantes, pero es necesario 0ue se trate de un delito en cu/a
eecucin es posible hallar la muerte. El asegurado debe probarlo.
?uracin:
'as partes fian el pla;o de duracin. :o se admite un seguro de duracin ilimitada, #art!culo 1,, 4Q parte in
fine&.
>nter$s asegurable.
En el seguro sobre la propia vida el inters del tomador no llena ninguna funcin /a 0ue el monto no se
determina por el valor del inters. :o se necesita el consentimiento del tercero beneficiado, art!culo 145 3Q parte.
En el seguro sobre la vida de un tercero la le/ e?ige el consentimiento de ese tercero #art!culo 145&,
Halor asegurable.
Dueda librado al arbitrio de las partes. #art!culos. 1, -,, 1-3&
El bene&iciario
En el seguro de personas+ /a sea de vida, o de accidentes personales, para el caso de muerte es un contrato 0ue
beneficia a tercero, designado por la le/ como beneficiario, no es parte en el contrato. #art!culo 1-3&
'a designacin puede ser a t!tulo gratuito normalmente en cumplimiento de un deber moral o a t!tulo oneroso
en la eecucin de un v!nculo obligacional entre el asegurado / el beneficiario. (e lo debe designar en la pli;a o
posteriormente, lo importante es 0ue cono;ca su designacin. #art!culo 1-2&.
(i los beneficiarios fueran varias personas se deber establecer el porcentae 0ue corresponder a cada una de
ellas.
Cuando se omiti la designacin la le/ suple esta omisin teniendo por designados a los herederos for;osos.
Duienes reciben el beneficio por derecho propio. #art!culo 1-. - prrafo&, lo 0ue implica 0ue el beneficio del seguro
no se recibe a t!tulo de hereditario pro lo 0ue no est e?puesto a la accin de los acreedores del asegurado.
(i el beneficiario ha muerto el asegurador pagar a los herederos del estipulante como beneficiados #art!culo
1-. cuarto prrafo&.
El beneficiado pierde el derecho a la indemni;acin cuando sea autor o cmplice en la muerte de la persona
asegurada #art!culo 132 segundo prrafo&. (e trata de la provocacin dolosa del siniestro por lo 0ue no, se aplica al
homicidio culposo, preterintencional, o el cometido en leg!tima defensa o en estado de necesidad.
3eguro de accidentes personales:
Es la cobertura de toda lesin corporal 0ue pueda ser determinada por los mdicos en forma cierta, sufrida por
el asegurado, independientemente de su voluntad, por la accin repentina / violenta de / con un agente agresivo
e?terno.
(e le aplican las normas de los seguros de vida #art!culo 1-,&, aun0ue participa de las caracter!sticas de los
seguros de da%os /a 0ue el riesgo es mensurado por el da%o provocado por un accidente 0ue afecta la salud o la vida
del asegurado.
'a pli;a ofrece al asegurado la cobertura para el caso de muerte o incapacidad definitiva.
El valor asegurado 0ueda librado en principio al acuerdo de partes.
)a indemni0acin:
(e puede pactar en una renta o un capital calculados segn la incapacidad definitiva resultante, ms los gastos
emergentes de la prestacin mdico8farmacutica.
El monto est fiado en la pli;a / se efectivi;ar una ve; acreditado el siniestro / los da%os.
(i e?istiese incapacidad definitiva / total se pagar el monto m?imo establecido.
(i se hubiere pactado una renta sta se debe desde la denuncia del siniestro.
(i la incapacidad definitiva fuera slo parcial se aplicarn los porcentaes previstos en la pli;a.
(i la incapacidad fuera slo temporaria la renta correr!a desde el tercer d!a / hasta no ms de doscientos d!as.
'a asistencia mdico farmacutica / las prtesis slo se suministrarn si as! estuvieran pactadas en la pli;a.
(iniestro1
El accidente es la accin e?terna de una accin f!sica sbita o violenta 0ue causa un da%o en la salud del
asegurado.
El resultado da%oso no debe ser 0uerido por el asegurado.
El siniestro debe ser aun0ue sea m!nimo #incapacidad m!nima temporal&.
4gravacin del da@o:
'a agravacin del da%o por el estado de salud del asegurado no libera al asegurador de indemni;ar por el da%o
total.
3alvamento:
'a le/ pretende 0ue como medida de salvamento 0ue el asegurado acepte las intervenciones
mdico80uirrgicas 0ue proponga el asegurador a efectos de reducir las consecuencias de la incapacidad.
3eguro colectivo:
Es una modalidad de la prctica aseguradora 0ue permite reali;ar una amplia cobertura posibilitando reali;ar
una amplia funcin social 0ue ser!a imposible reali;ar por su alto costo / su enorme riesgo para los aseguradores.
El seguro 8colectivo se utili;a en la rama vida / accidentes 8personales, #art!culos 143 / 1.3 a 1.2&.
Caracter!sticas1
Es un seguro a favor de terceros. Ga 0ue a los beneficiarios ad0uieren un derecho propio contra el asegurador
al acaecer el siniestro.
'a contratacin se reali;a por un grupo de personas con intereses comunes, pree?istentes a las contratacin del
seguro, por medio de un contratante 0ue puede participar en el grupo si reviste las calidades o cualidades necesarias.
El grupo de personas 0ue se asegura es representado por el tomador, 0uien puede ser tambin asegurado si
tuviera un inters concreto #art!culo 1.2&.
:o se re0uiere un e?amen f!sico para incorporarse a un grupo asegurado, pero si as! fuese e?igido por el
asegurado, el grupo debe reali;ar el e?amen mdico dentro de los 0uince d!as de recibida la propuesta. #art!culo 1.-&.
7rima1
'a prima 0ue se fia en este tipo de seguros es proporcional a los ingresos de los integrantes del grupo, sin
mediar otras pautas para ello, por lo 0ue su monto es uniforme para cada grupo, dependiendo de la edad / profesin de
los asegurados.
>ndemni0acin:
'a cobertura atiende a la muerte de los integrantes del grupo, tambin a la invalide; total / permanente.
)ambin se puede contratar accidentes personales
Coberturas laborales:
'a funcin social de estos seguros, se impuso por determinadas le/es.
F'e/ 13. 333, seguro de vida para los empleados del Estado, 0ue ampara tambin los casos de muerte e incapacidad
permanente total / parcial.
F'e/ 1,.245, seguro de vida para espectadores de competencias espectculos deportivos.
F<ecreto 'e/ 33.-.L-., (eguro escolar obligatorio.
F'e/ 4-.4-1 (eguro de vida obligatorio para trabaadores.# art!culo 143 le/ 17.-15&.
3eguro de retiro:
El asegurado aporta cuotas de ahorro con las cuales forma un capital, 0ue en el futuro le proveer el pago
peridico de una, renta vitalicia o su li0uidacin en forma de rentas vitalicias.
Caractersticas:
El asegurado aporta primas 0ue se capitali;an financieramente con un rendimiento especial 0ue constituirn la
prima nica de cobertura de la renta vitalicia a prestar.
El asegurado puede prever su retiro voluntario, con derecho al cobro del rescate, ante de comen;ar a percibir
la renta pactada, o se puede prever para el caso de muerte el pago total de la renta.
(i el asegurado sobrevive a la edad pactada como =retiro> comien;a a percibir la renta hasta su muerte sin
pago de prima alguna al asegurador ni de capital en caso de muerte.
(e rigen por las resoluciones 1,.132 del 4- de mar;o de 1.,57, / 1,.243 del 42 de ma/o de 1.,55 / por las
le/es 4-.4-1 / 17.-15 de seguros #seguros de vida&.
'a reglamentacin e?ige de los aseguradores e?clusividad en la operatoria del seguro de retiro, a efectos de
preservar la integridad de sus patrimonios en beneficio de los asegurados del sistema. (lo se asegura la operatoria en
seguros sobre la vida, como complementarios de coberturas de retiro.
Kiesgo cubierto1
Es la vida del asegurado, como la de los beneficiarios 0ue pueden continuar usufructuando la renta vitalicia
luego de la muerte del asegurado.
(eguro de vida previsional.
Este sistema conocido como =administracin de pensiones> o =administracin de ubilaciones>, #le/ 4-.4-1&,
es un seguro colectivo de fallecimiento / de invalide; de los afiliados al fondo ubilatorio, 0ue se rige por las pautas
bsicas determinadas por la (uperintendencia de (eguros de la :acin. G la (uperintendencia de 9dministradoras de
"ondos de Hubilaciones / 7ensiones, mediante las resoluciones 43.127 de la (uperintendencia de (eguros de la
:acin, / 73 de la (uperintendencia de 9dministradoras de "ondos de Hubilaciones / 7ensiones.
:iesgo cubierto:
6ida o invalide; del asegurado en la etapa de capitali;acin, en la etapa 0ue percibe renta, en la cual tambin
puede tomar un seguro de vida.
El seguro de vida provisional no beneficia a los sucesores del fallecido sino al fondo de capitali;acin
individual 0ue ste dea para los beneficiarios de la le/ 4-.4-1.
Estos seguros deben ser tomados por empresas 0ue limiten su obeto al ramo de seguros de vida / estn
autori;adas por la (uperintendencia de (eguros de la :acin.
7rima1
(e paga con los aportes de los asegurados. #art!culo 27 4Q prrafo / ,, -Q prrafo, le/ 4-.4-1, / la contratacin
se efecta para los afiliados #art!culo 17- le/ 41.4-1&.
(iniestro1
El pago del siniestro se efecta en los trminos del art!culo -, de la le/ 17.-15.aun0ue la pli;a estable;ca 0ue
se lo har conforme a lo 0ue se pacte entre las partes en las condiciones particulares, /a 0ue este art!culo -, slo
puede ser modificado a favor del asegurado #art!culo 1.5 le/ 17.-15&.
(eguro de *ncendio
Concepto1
'a cobertura del seguro de incendio responde a la necesidad de indemni;ar los da%os causados a los bienes
por la accin directa o indirecta del fuego.
Este seguro cubre los da%os causados por las medidas de e?tincin del fuego, las de demolicin, de los
edificios incendiados las de evacuacin de personas / cosas / los bienes 0ue se e?trav!en durante el incendio. #fuego
hostil, combustin o fuego de importante magnitud / fuera de control, aun0ue luego pueda ser dominado 0ue afecte a
cosas 0ue naturalmente no estaban destinadas a arder&.
Esta definicin e?clu/e el da%o causado por el calor de el fuego no hostil encendido para satisfacer
necesidades del usuario 0ue no es capa; de e?tenderse por su propia fuer;a,. #calderas, estufas&. El da%o causado por
el uso ordinario del fuego #trae da%ado por el fuego de un cigarrillo&.
Kiesgos e0uiparados1
'a le/ e0uipara a los da%os causados por e?plosin o ra/o, a los causados por incendio #art!culo 52 inciso 4&
la e?plosin causada por un incendio como consecuencia de ste, #art!culo 52&, pero e?clu/e el incendio o e?plosin
causado por el terremoto. #art!culo 52 inciso l&.
E?plosin1 la le/ se refiere a la e?plosin por s! sola, 0ue es la producida por la e?pansin de una gran fuer;a
provocada por la e?pansin de una gran fuer;a, provocada por la transformacin de una cosa en estado gaseoso.
El incendio posterior producido por la e?plosin, deben distinguirse los da%os causados por la
e?plosin / por el incendio 0ue deben ser indemni;ados.
Ka/o1 es una descarga elctrica atmosfrica causada por diferencia potencial entre una nube tormentosa / la tierra, se
debe indemni;ar el da%o causado por el ra/o, con ma/or ra;n los producidos por el incendio causado por el ra/o.
)erremoto. 7or s! slo no causa incendio, no se cubre por ser un riesgo catastrfico. (i el terremoto agrava las
consecuencias del incendio el asegurador responde por stas por0ue el siniestro es indivisible. (e puede pactar una
prima suplementaria para cubrir este riesgo.
Kiesgos e?cluidos1
Auerra civil o internacional1 es un estado de hecho efectivo de agresin armada, aun0ue no e?ista una declaracin
formal en tal sentido o se descono;ca la identidad del agresor. 'a le/ lo e?clu/e, salvo pacto en contrario. #art!culo
71&.
Eot!n o tumulto popular. Es el riesgo de violencia desatada por la multitud, /a sea al;ada en armas contra la autoridad
constituida o actuando con intencin de perturbar el orden, aun0ue no e?ista intencin previa de da%ar. El articulo 71
tambin los e?clu/e, salvo pacto en contrario.
)erremoto1 se e?clu/en los da%os causados por las e?plosiones o ra/os provenientes de un terremoto.
3iniestro:
El asegurado es responsable por todo siniestro, salvo 0ue sea provocado por dolo o culpa grave personal del
asegurado, con lo 0ue responder!a por el incendio provocado por el dependiente / a familiares del asegurado, por
actos culposos o dolosos de terceros. #art!culo 73&
Es responsabilidad del asegurador aun cuando el incendio concurra con causas e?cluidas.
4gravacin del riesgo
1& El concurso del asegurado, o el embargo udicial de todos sus bienes, por0ue agravan el a;ar moral.
4& 'os cambios de uso o destino de los edificios asegurados.
3& El traslado total o parcial de las cosas aseguradas a un lugar distinto del indicado en la pli;a.
>ndemni0acin:
(e resarcen da%os causados con ocasin de un fuego hostil. Estos da%os son causados directa o indirectamente
a la cosa sobre el cual versa el inters asegurable #art!culo 5. primera parte&.
'a le/ impone la indemni;acin de los da%os causados por el salvamento #demoliciones, evacuaciones, agua
etc.&, por el fuego / el calor #humo, holl!n, incendio vecino o pr?imo&, por el e?trav!o de las cosas, da%os 0ue sufren
las cosas al ser salvadas o por 0uedar a la intemperie.
(e indemni;an los actos voluntarios reali;ados para atenuar las consecuencias del incendio o por un deber de
humanidad generalmente aceptado. #art!culo 73&.
:o se inclu/en los da%os los da%os inmateriales como los valores afectivos. )ampoco se indemni;a el lucro
cesante, el cual debe ser convenido e?presamente en la pli;a, / no se puede prefiar su valor, 0ue se austar al 0ue
resulte del siniestro / 0uepa dentro de los l!mites econmicos asegurados #limitacin de cobertura&.
:o se inclu/e el da%o causado por vicio propio de la cosa. #art!culo 22&.
El art!culo 57 fia el criterio para determinar los da%os1
1& 'a norma es la indemni;acin por el valor de la poca del siniestro.
4& Edificios1 su valor al momento del siniestro, salvo 0ue se ha/a pactado su reconstruccin.
3& 'a reconstruccin debe ser pactada. #art. 5,&.
-& Eercader!as producidas por el asegurado, el costo de fabricacin.
.& Eercader!as1 precio de ad0uisicin, #no puede e?ceder el precio de venta al tiempo del siniestro. #art!culo 57
inc. b&. El impuesto al valor agregado #*.6.9&, no es resarcido por el asegurador.
2& 9nimales1 su valor al tiempo del siniestro.
7& Eaterias primas, frutos cosechados1 los precios al d!a del siniestro #art!culo 57 inc. c&.
5& Eoblae / menae del hogar, herramientas / m0uinas1 por su valor al tiempo del siniestro, la le/ autori;a 0ue
se convenga la indemni;acin por su valor de reposicin #art!culo 57 inc. d. in fine&
Cobertura de responsabilidad:
'os da%os 0ue provo0ue el incendio a terceros pueden tener como sustento la culpa del responsable o ser el
resultado del vicio o riesgo de la cosa de la 0ue el responsable sea due%o o guardin.
7ara amparar esta responsabilidad e?iste una pli;a espec!fica para due%os de viviendas particulares depsitos
/ comercios e industrias, donde puedan almacenarse productos no peligrosos, peligrosos / mu/ peligrosos e
inflamables.
(eguro de grani;o.
Concepto1
El seguro de grani;o indemni;a los da%os causados por este fenmeno atmosfrico en los frutos o productos
asegurados an cuando concurra con otros fenmenos meteorolgicos #art!culo ,1&.
Es un seguro de ganancia esperada por0ue indemni;a una cosecha no madura, 0ue 0ui; nunca habr!a
madurado.
7la;o1
:ormalmente el pla;o es anual pero si los frutos a cosechas re0uirieran un pla;o ma/or, rige ese pla;o ma/or.
#art!culo 17&. (i se celebr por varios a%os el asegurado debe notificar al asegurador el cambio de cultivos.
Halor asegurable:
7or las caracter!sticas del inters asegurado es imposible fiar su valor, por eso, la suma determinada en el
contrato, indica el monto total 0ue se entregar si el da%o es total o servir de base para el prorrateo.
7rima1
(e paga en per!odo de cosecha, el asegurador / el asegurado convienen documentar el pago mediante un
pagar con vencimiento a los sesenta d!as posteriores a la fecha del vencimiento de la vigencia de la pli;a.
3iniestro:
El siniestro es la ca!da de la piedra. El grani;o debe afectar a los sembrados, a las sementeras, o a los frutos
asegurados, sino 0ue el valor del da%o deber superar el 2` de la suma asegurada #=fran0uicia del da%o>&.
(i la siembra ha sido da%ada por otros fenmenos meteorolgicos, se individuali;arn por0ue slo se
indemni;a el causado directamente por el grani;o.
>ndemni0acin:
'a indemni;acin se forma con los valores potenciales de la cosecha frustrada por el grani;o, restndole el
valor resultante del posible salvatae de frutos / productos da%ados / los gastos 0ue se hubieran producido para su
recoleccin. 'a diferencia se paga como indemni;acin.
'a indemni;acin se podr evaluar tomando el promedio de rendimiento de las ms pr?imas.
(e puede re0uerir la postergacin de la evaluacin de los da%os hasta despus de la cosecha #art!culo ,-&.
(i el da%o fuera total, se indemni;ara de acuerdo a la coti;acin total de la cosecha frustrada.
(i el da%o fuera parcial, se valuar!a conforme al precio 0ue se obtenga por el resto de la produccin no da%ada.
.bligaciones y cargas del asegurado:
9un0ue es dif!cil imaginar una agravacin del riesgo se le proh!be al asegurado abandonar los cultivos.
'as pli;as e?igen la denuncia de la contratacin de prenda con registro #fia o flotante&, por0ue incrementa el
a;ar moral.
<ebe denunciar el siniestro e informar el estado de las sementeras en un pla;o breve #art!culo --&.
:o debe remover los productos da%ados hasta 0ue se realice la inspeccin de los cultivos, ni dear penetrar
animales.
(eguro de helada1
Concepto:
El art!culo ,7, aplica al seguro de helada todas las reglamentaciones dispuestas para el seguro de grani;o.
(eguro de 9nimales.
Concepto :
Es el seguro 0ue cubre la salud / la vida de cual0uier animal domstico, aun0ue usualmente slo se
acostumbra a asegurar a los reproductores de ra;a #art!culo ,2&.
Kiesgos cubiertos1
El seguro cubre la muerte del animal asegurado, o su incapacidad total / permanente.
El riesgo de muerte cubierto es el 0ue sobreviene por accidente o enfermedad mientras el animal se halle en el
lugar establecido en la pli;a o est en trnsito dentro del pa!s, / sea utili;ado nicamente para la funcin prevista en
el contrato.
)ambin se indemni;a el sacrificio obligado al animal debido a una lesin traumtica grave, de carcter
presumiblemente mortal #este sacrificio re0uiere autori;acin del asegurador cuando no medie urgencia&.
)ambin est cubierto el sacrificio ordenado por autoridad competente (E:9(9 #(ervicio :acional de
(anidad 9nimal&.
)ambin se indemni;a la enfermedad 0ue inutili;a permanentemente al animal para el cumplimiento de sus
funciones espec!ficas #reproduccin, competencia, produccin&. Cuando la enfermedad 0ue inutili;a al animal no
re0uiera su sacrificio, la indemni;acin provoca el traslado de la propiedad del animal al asegurador, como una
manera prctica de evitar fraudes en estas coberturas.
:iesgos excluidos.
1& Pechos da%osos para el animal causados por ra/o, e?plosin, incendio, terremoto, inundacin.
4& Pechos da%osos ocurridos al animal durante la carga, transporte, / descarga del animal.
3& El robo, o hurto del animal.
-& 'as enfermedades cu/a vacunacin es obligatoria.
.& 'as into?icaciones del animal provocada por la ingestin de estimulantes.
2& 'a muerte del animal ocasionada por una intervencin 0uirrgica no autori;ada por el asegurador. #salvo
casos de urgencia&.
7& Enfermedades 0ue se indemni;an con recursos del erario pblico.
5& Epi;ootias.
>ndemni0acin:
'a indemni;acin del siniestro, se reali;a de acuerdo con el valor prefiado en la pli;a para el animal 0ue se
trate. (alvo 0ue el asegurador demuestre 0ue el valor tasado en la pli;a es ma/or 0ue el efectivo valor del animal al
tiempo del siniestro, en cu/o caso se pagar el valor real / no el tasado.
<el valor de la indemni;acin se deducir todo lo 0ue se obtenga como salvamento por el valor de los restos
del animal, como el cuero, / los huesos / lo 0ue pudiere resultar como indemni;acin de acuerdo con las normas de
polic!a sanitaria.
(i el siniestro hubiera ocurrido por vicios redhibitorios del animal 0ue permitan su reclamo a terceros
responsables, el asegurador se subrogar en la medida de la indemni;acin pagada en los derechos del asegurado
indemni;ado. #art!culos 53 / 131&.
7la;o1
El pla;o se establece en la pli;a / es comn 0ue se prorrogue hasta un mes posterior a su vencimiento si
hubiera relacin entre un siniestro acaecido en el pla;o prolongado con una enfermedad contra!da o un accidente
ocurrido durante la cobertura pactada. 7ara evitar la mala fe la le/ proh!be al asegurador rescindir el contrato cuando
el animal asegurado sea afectado por una enfermedad infectocontagiosa cubierta contractualmente #art!culo 135&
Cargas del asegurado1
1& Cuidado / atencin al animal asegurado, por parte del asegurado / de sus dependientes.
4& El incumplimiento de la obligacin arriba se%alada, agrava el estado del riesgo, si el asegurado comprueba el
incumplimiento de esta carga por parte del asegurado, ste pierde el derecho a la indemni;acin.
3& (alvamento1 consiste en la separacin de los animales enfermos en caso de epidemia, asistencia
mdico8veterinaria, / sacrificio del animal en ciertas clases de epidemia, con orden del asegurador. (i no
cumple con esta orden pierde el derecho a la indemni;acin, por el ma/or da%o 0ue sufra.
-& *nformar al asegurador de cual0uier accidente o enfermedad 0ue sufra el animal aun0ue no estn cubiertas por
la pli;a, por0ue de ese modo el asegurador podr eercer el derecho de control e inspeccin del riesgo
asumido #art!culo 134,&.
.& :o cremar ni inhumar el cuerpo del animal hasta 0ue el asegurado lo inspeccione o autorice, salvo disposicin
de la autoridad sanitaria, o casos en 0ue sea tan urgente 0ue no pueda notificar al asegurador. 'a urgencia se
determinar mediante informe del veterinario.
2& 7roveerle al animal en caso de siniestro, asistencia mdico8veterinaria. El incumplimiento de esta carga
asistencial es considerado culpa grave del asegurado.
BOLILLA 1?: Contratos de cr0dito . financiamiento' Contratos Bancarios
1. Mutuo civil y comercial
Concepto
Art. 4.4!, del Cdigo civil: Habr) mutuo o empr*stito de consumo, cuando una parte entregue a la otra
una cantidad de cosas %ue esta ltima est) autori<ada a consumir, devolvi*ndole en el tiempo convenido,
igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.
En primer lugar es importante determinar 0ue e?iste por un lado1
^ El mutuo1 o prstamo de consumo #dinero&.
^ El comodato1 prstamo de uso.
En el mutuo intervienen dos personas1
1& una persona 0ue da =mutuante> #prestamista&.
4& Bna persona 0ue recibe =mutuario> #usuario&.
<iferencias
'a diferencia es 0ue el mutuo civil se presume gratuito #9rt. 4.4-5&, sea 0ue no devenga intereses, salvo
acuerdo en contrario+ el comercial se presume oneroso #9rt. 415 inc. .&.
Art. 4.4!. del Cdigo civil: Ao habiendo convencin e-presa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito,
y el mutuante slo podr) e-igir los intereses moratorios, o las p*rdidas e intereses de la mora.
Art. 41. del Cdigo de comercio: "iendo necesario interpretar la cl)usula de un contrato, servir)n para la
interpretacin las bases siguientes:
1. Habiendo ambigHedad en las palabras, debe buscarse m)s bien la intencin comn de las partes %ue el
sentido literal de los t*rminos0
4. (as cl)usulas e%u$vocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los t*rminos claros y precisos
empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el signi&icado %ue en general les
pudiera convenir, cuanto el %ue corresponda por el conte-to general0
3. (as cl)usulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultar$a la valide<, y del otro la
nulidad del acto, deben entenderse en el primero.
"i ambos dieran igualmente valide< al acto, deben tomarse en el sentido %ue m)s convenga a la
naturale<a de los contratos, y a las reglas de la e%uidad0
!. (os hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, %ue tengan relacin con lo %ue se discute,
ser)n la me#or e-plicacin de la intencin de las partes al tiempo de celebrar el contrato0
+. (os actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos0
'. 5l uso y pr)ctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturale<a, y
especialmente la costumbre del lugar donde debe e#ecutarse el contrato prevalecer)n sobre cual%uier
inteligencia en contrario %ue se pretenda dar a las palabras0
7. 5n los casos dudosos, %ue no puedan resolverse segn las bases establecidas, las cl)usulas ambiguas
deben interpretarse siempre en &avor del deudor, o sea en el sentido de liberacin.
El mutuo civil es un contrato real+ / el comercial es consensual #9rt. ..,& / 0ue permite al mutuario e?igir la
entrega de la cosa / no solo da%os / peruicios.
@beto
Art. 4.4!1 del Cdigo de civil: (a cosa %ue se entrega por el mutuante al mutuario debe ser consumible, o
&ungible aun%ue no sea consumible.
"ungible1 cuando una unidad de esa cosa es idntica a otra / puede ser reempla;ada.
7or su parte el comodato debe ser no8consumible / no8fungible, para 0ue se pueda devolver la misma cosa, /a
0ue es prstamo de uso.
El Cdigo de comercio no define al mutuo, solo dice cuando es considerado comercial.
Art. ++. del Cdigo de comercio: 5l mutuo o pr*stamo est) su#eto a las leyes mercantiles, cuando la cosa
prestada puede ser considerada g*nero comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar entre
comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad.
Caracteres
^ Keal1 (olo se perfecciona con la entrega de la cosa.
Art. 4.4!4 del Cdigo civil: 5l mutuo es un contrato esencialmente real, %ue slo se per&ecciona con la
entrega de la cosa.
^ Bnilateral1 'as obligaciones nacen para el mutuario #o usuario&.
^ 7uede ser gratuito, cuando se devuelve la misma cantidad de cosas, en igual especie / calidad+ u oneroso Cuando se
agrega algo ms e. intereses.
^ "ormal1 a los efectos de la prueba. :ingn mutuo puede probarse si no es por escrito
Art. 4.4!' del Cdigo civil: >5l mutuo puede ser contratado verbalmente0 pero no podr) probarse sino por
instrumento pblico, o por instrumento privado de &echa cierta, si el empr*stito pasa del valor de die< mil
pesos.? 1te-to segn ley 17.!,.3
'a promesa de mutuo
En la promesa de mutuo no ha/ mutuo, por0ue no e?iste tradicin o entrega de la cosa.
90uella persona 0ue promete hacer un emprstito gratuitito no tiene ninguna responsabilidad, en cambio si el
emprstito es oneroso / no se cumple, el usuario puede demandarlo por indemni;acin de perdidas e intereses.
Art. 4.4!! del Cdigo civil: (a promesa aceptada de hacer un empr*stito gratuito no da accin alguna
contra el promitente0 pero la promesa aceptada de hacer un empr*stito oneroso, %ue no &uese cumplida
por el promitente, dar) derecho a la otra parte por el t*rmino de tres meses, desde %ue debi cumplirse,
para demandarlo por indemni<acin de p*rdidas e intereses.

@bligaciones / derechos de las partes
@bligaciones del mutuario prestamista1
a& entregar la cosa1 es la obligacin esencial / cumple simultneamente con la celebracin del contrato+ o se
cumple despus de la promesa del emprstito.
<ebe respetar el derecho 0ue tiene 0uien recibe la cosa #mutuario& de retenerla durante el tiempo 0ue fia el
contrato, la entrega de la cosa va acompa%ada de una transferencia de dominio.
Art. 4.4!+ del Cdigo civil: (a cosa dada por el mutuante pasa a ser de la propiedad del mutuario0 para *l
perece de cual%uier manera %ue se pierda.
b& Kesponsabilidad por la calidad o defectos ocultos de la cosa1
Art. 4.4!7 del Cdigo civil: 5l mutuante es responsable de los per#uicios %ue su&ra el mutuario por la mala
calidad, o vicios ocultos de la cosa prestada.
7rstamo gratuito1 es responsable cundo hubo mala fe, o cuando conoce los defectos / los oculta.
7rstamo oneroso1 responde por los vicios aun0ue los ignorase.
@bligaciones del mutuario1
a& Kestituir la cosa1 debe devolverla en el tipo convenido en la misma cantidad / calidad 0ue la prestada. :o
puede e?imirse diciendo 0ue la cosa se ha perdido, /a 0ue se le transmiti la propiedad / por lo tanto corre
con los riesgos.
Cuando no es posible devolver la cosa de la misma especie / calidad debe pagar el precio de la cosa recibida,
calculado al momento de la restitucin #lugar / fecha&
Art. 4.4+, del Cdigo civil: 5l mutuario debe devolver al mutuante, en el t*rmino convenido, una cantidad
de cosas iguales de la misma especie y calidad %ue las recibidas.
Art. 4.4+1 del Cdigo civil: Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad de lo
recibido, el mutuario deber) pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, regulada por el %ue ten$a la
cosa prestada en el lugar y tiempo en %ue deba hacerse la restitucin.
Eutuo oneroso de dar sumas de dinero
'a forma t!pica de mutuo es el prstamo de dinero, puede o no pactarse en el contrato, guarda relacin con las
obligaciones de dar sumas de dinero.
Art. 4.4+4 del Cdigo civil: "i la restitucin %ue debe hacer el mutuario consistiese en el pago de una suma
de dinero, sus obligaciones se regir)n por las disposiciones del Cap$tulo ! del /$tulo Be las obligaciones
de dar.
*ntereses, clases / rgimen legal.
En un sentido econmico se puede decir 0ue el inters es el fruto o la renta 0ue produce el capital. Es el precio
por usar el capital aeno.
En un sentido ur!dico, el inters =es el aumento paulatino 0ue e?perimentan las deudas de dinero en ra;n de
su importe / del tiempo transcurrido>#Horge 'lamb!as&.
=El inters es la contraprestacin 0ue compensa la privacin del goce de una cosa o sanciona la mora en su
mora en su devolucin> #Ca;eau?&.
9ntiguamente el cobro de intereses no estaba permitido en ninguna de las legislaciones del mundo.
Bna de las primeras legislaciones escritas fue la hebrea #$iblia& 0ue consideraba 0ue el cobro de intereses solo
estaba permitido a los e?traneros.
En la legislacin griega se consideraba 0ue el dinero no engendra dinero / por lo tanto estaba prohibido.
En Koma se consideraba 0ue el prstamo era un contrato entre amigos / seria deshonesto cobrarse intereses
entre amigos.
Kecin luego de la revolucin francesa, se permiti el cobro de intereses / actualmente todas las legislaciones
admiten el cobro de intereses / solo lo proh!ben cuando es e?cesivo #usura&.
Concepto.
(egn la clsica definicin de $usso son los =aumentos 0ue las deudas pecuniarias devengan en forma
paulatina, durante un tiempo dado, sea como precio por el uso de un dinero aeno, o como indemni;acin por retardo
en el cumplimiento de obligacin dineraria>.
Clases de intereses1
(iguiendo a Ca;eau? / )rigo Kepresas podemos clasificar los intereses segn tres puntos de vista, a saber1
R Compensatorios o lucrativos: (on los 0ue se pagan por el uso del capital aeno, son los frutos civiles del capital, una
especie de al0uiler por el uso del dinero aeno. 7ueden ser convencionales o legales.
^ *oratorios o Punitorios: (on los 0ue se pagan en concepto del peruicio sufrido por el acreedor en el retardo del
cumplimiento de la obligacin+ es una penalidad. Estos intereses pueden ser tambin convencionales o legales.
^ 3ancionatorios: (on los 0ue la le/ autori;a al ue; a imponer en atencin a la conducta maliciosa observada por el
deudor en el cumplimiento de la obligacin, en el proceso udicial en 0ue se persigue dicho cumplimiento #art. 244 C,
Civil 8 9streintes&. (on estricta legales.
Convencionales1 son a0uellos colocados por las partes, de comn acuerdo.
'egales1 son a0uellos impuestos por la le/
Art. 4.,3, del Cdigo civil: 5l &iador subrogado en los derechos del acreedor, puede e-igir todo lo %ue
hubiese pagado por el capital, intereses y costas, y los intereses legales desde el d$a del pago, como
tambi*n la indemni<acin de todo per#uicio %ue le hubiese sobrevenido por motivo de la &ian<a.
Hudiciales1 son a0uellos impuestos por los ueces facultados
Art. +'+ del Cdigo de comercio: Dediando estipulacin de intereses, sin declaracin de la cantidad a %ue
*stos han de ascender, o del tiempo en %ue deben empe<ar a correr, se presume %ue las partes se han
su#etado a los intereses %ue cobren los bancos pblicos y slo por el tiempo %ue transcurra despu*s de la
mora.
>5l deudor perseguido #udicialmente y %ue litigue sin ra<n valedera, ser) condenado a pagar un inter*s
de hasta dos veces y media del %ue cobren los bancos pblicos, debiendo los #ueces graduar en la
sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo a la mayor o menor malicia con %ue haya litigado el
deudor.? 1Agregado por decreto=ley !777F'3.3
"iempre %ue en la ley o en la convencin se habla de intereses de pla<a o intereses corrientes, se
entiende los %ue cobra el Ianco Aacional.
Kgimen legal de intereses
(e refiere a las soluciones 0ue establece la le/ para el caso de 0ue no se ha/an estipulado intereses o 0ue si se
ha/an estipulado.
Art. 4.4!. del Cdigo civil: Ao habiendo convencin e-presa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito,
y el mutuante slo podr) e-igir los intereses moratorios, o las p*rdidas e intereses de la mora.
'os compensatorios1
Art. '41 del Cdigo civil: (a obligacin puede llevar intereses y son v)lidos los %ue se hubiesen convenido
entre deudor y acreedor.
'os moratorios1
Art. '44 del Cdigo civil: 5l deudor moroso debe los intereses %ue estuviesen convenidos en la obligacin,
desde el vencimiento de ella. "i no hay intereses convenidos, debe los intereses legales %ue las leyes
especiales hubiesen determinado. "i no se hubiere &i#ado el inter*s legal, los #ueces determinar)n el
inter*s %ue debe abonar.
>"i las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del
deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero o %ue deba resolverse en el
pago de dinero, los #ueces podr)n imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de intereses
%ue, unidos a los compensatorios y moratorios, podr)n llegar hasta dos veces y media la tasa de los
bancos o&iciales en operaciones de descuentos ordinarios.? 1p)rra&o agregado por ley 17.7113.
Art. +', del Cdigo de comercio: 5n los casos en %ue la ley no hace correr e-presamente los intereses, o
cuando *stos no est)n estipulados en el contrato, la tardan<a en el cumplimiento de la obligacin, hace
%ue corran los intereses desde el d$a de la demanda, aun%ue *sta e-cediera el importe del cr*dito, y
aun%ue el acreedor no #usti&i%ue p*rdida o per#uicio alguno, y el obligado creyese de buena &e no ser
deudor.
(on obligatorios tanto los compensatorios como los moratorios pero no se fio la tasa, el tiempo ni el monto1
Art. +'+ del Cdigo de comercio: Dediando estipulacin de intereses, sin declaracin de la cantidad a %ue
*stos han de ascender, o del tiempo en %ue deben empe<ar a correr, se presume %ue las partes se han
su#etado a los intereses %ue cobren los bancos pblicos y slo por el tiempo %ue transcurra despu*s de la
mora.
>5l deudor perseguido #udicialmente y %ue litigue sin ra<n valedera, ser) condenado a pagar un inter*s de
hasta dos veces y media del %ue cobren los bancos pblicos, debiendo los #ueces graduar en la sentencia
el acrecentamiento de la tasa atendiendo a la mayor o menor malicia con %ue haya litigado el deudor.?
1Agregado por decreto=ley !777F'3.3 ,
MCundo una tasa de inters es considerada usurariaN
'a respuesta estar dada por la co/untura econmica de un pa!s no e?iste una tasa universalmente convenida
como usuraria.
Art. '44 del Cdigo civil: 5l deudor moroso debe los intereses %ue estuviesen convenidos en la obligacin,
desde el vencimiento de ella. "i no hay intereses convenidos, debe los intereses legales %ue las leyes
especiales hubiesen determinado. "i no se hubiere &i#ado el inter*s legal, los #ueces determinar)n el
inter*s %ue debe abonar.
>"i las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del
deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero o %ue deba resolverse en el
pago de dinero, los #ueces podr)n imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de intereses
%ue, unidos a los compensatorios y moratorios, podr)n llegar hasta dos veces y media la tasa de los
bancos o&iciales en operaciones de descuentos ordinarios.? 1p)rra&o agregado por ley 17.7113.
Esos intereses 0ue podr!an llegar hasta dos veces / media la tasa de los bancos se considera una suma
usuraria, por lo tanto debe entenderse ha este como el limite hasta donde puede llegar los intereses, por encima de los
cuales se considerara usuraria.
En l!neas generales es usuraria la tasa cuando contrar!a la buena fe / las buenas costumbres #0ue hace al obeto
de todo acto ur!dico&.
'as prcticas usurarias adems de ser condenadas por el derecho civil configuran il!citos penales.
En esto sentido el Cdigo 7enal en el t!tulo 6* de =delitos de propiedad> reprime la usura.
7articularmente el art. 17. bis del mencionado Cdigo, prev penas de prisin / multa a todo a0uel1 =...0ue,
aprovechando la necesidad ligere;a o la ine?periencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cual0uier forma,
para s! o para otro, intereses u otras ventaas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestacin, u
otorgar garant!as de carcter e?torsivo...>, / tambin reprime =al 0ue a sabiendas ad0uiriere, transfiriere o hiciere valor
un crdito usurario,>. *ncluso agrava la pena =si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o
habitual>.
'a urisprudencia siguiendo al art. 244 del Cdigo civil dice 0ue habr usura cuando se los intereses superen
dos veces / media la tasa de los bancos.
9natocismo1 Es la capitali;acin del inters, 0ue de este modo pasa a integrar el capital / a devengar intereses.
*mporta en realidad, uno de los medios mas refinados de la usura #Conf. Ca;eau?, 7edro / )rigo Kepresas,
"li?. @b. Cit. ). 1. 7g. 233&.
Estaba prohibido por el art!culo 243 del Cdigo Civil aun0ue permitido por el Cdigo de Comercio, est
permitido en el mbito del <erecho slo s!1
1. (e ha convenido e?presamente por las partes, fiando la periodicidad en 0ue se deben acumular al capital
#art. 243 C. Civil, 1
ra
parte, reformado por 'e/ 43.,45&+ siempre 0ue los intereses pactados sean los
corrientes de pla;a+ o
4. (e li0uide udicialmente la deuda con los intereses / el ue; mandase pagar la suma / el deudor fuese
moroso en hacerlo #art. 243 C. Civil, 4Q parte, reformado por 'e/ 43.,45&.
Art. '43 del Cdigo civil: >Ao se deben intereses de los intereses, sino por convencin e-presa %ue
autorice su acumulacin al capital con la periodicidad %ue acuerden las partes0 o cuando li%uidada la
deuda #udicialmente con los intereses, el #ue< mandase pagar la suma %ue resultare y el deudor &uese
moroso en hacerlo. "er)n v)lidos los acuerdos de capitali<acin de intereses %ue se basen en la
evolucin peridica de la tasa de inter*s de pla<a?. 1te-to segun ley 43.4..3
^ Cuenta corriente mercantil
Art. 7.. del Cdigo de comercio: (as partes podr)n capitali<ar los intereses en per$odos %ue no ba#en de
tres meses, determinar la *poca de los balances parciales, la tasa del inter*s y la comisin, y acordar
todas las dem)s cl)usulas accesorias %ue no sean prohibidas por la ley.
^ Cuenta corriente bancaria
Art. 7+ del Cdigo de comercio: 5n la cuenta corriente bancaria los intereses se capitali<ar)n por
trimestre, salvo estipulacin e-presa en contrario.
^ (aldos l!0uidos a fin de a%o
Art. +' del Cdigo de comercio: (os intereses vencidos pueden producir intereses, por demanda #udicial
o por una convencin especial. 5n el caso de demanda, es necesario %ue los intereses se adeuden a lo
menos por un a6o.
:roducen igualmente intereses los saldos l$%uidos de las negociaciones concluidas al &in de cada a6o.
2. El sistema contractual de la tar!eta de cr-dito
*ntroduccin1
El sistema econmico mundial funciona de acuerdo al rgimen capitalista, el 0ue presupone la e?istencia de la
propiedad privada, / el intercambio de bienes / servicios a fin de satisfacer las necesidades de la sociedad. En este
es0uema de relativa libertad, tiene esencial importancia la competitividad, de los actores / la eficacia del resultado de
su actividad, por cuanto el sistema tiende a promover / fomentar el acto de consumo / el intercambio de bienes /
servicios, lo 0ue se dio en llamar =consumismo>. Este efecto es una consecuencia natural del sistema por0ue los
actores para sobrevivir en l deben optimi;ar su rendimiento a travs de fusiones / asociaciones, etc, lo 0ue les da
acceso a econom!as de escala ma/or en funcin de la competitividad necesaria. 7ara 0ue esto funcione el proceso se
va complei;ando / es menester elaborar elementos ur!dicos 0ue instrumenten las contrataciones, ms giles,
eficientes. etc. 9s! es como aparecen en la escena mundial los contratos de adhesin o en masa, 0ue permiten captar
grandes cantidades de consumidores, 0ue es la forma en 0ue funciona el capital.
En este sentido el contrato como medio de satisfaccin de las necesidades sociales, ha evolucionado a travs
del tiempo de acuerdo a los re0uerimientos de cada poca. En tal relacin la circulacin de bienes / servicios primero
se ha producido a travs del true0ue, luego con el dinero como medio de cambio / de pago con valor intr!nseco,
despus perdi este ltimo reservando solo el valor 0ue le otorga el Estado. 'uego simultneamente se fueron
creando modalidades de pago 0ue intermediaron en la relacin negocial para facilitarla, hacerla ms dinmica /
eficiente, como la carta de crdito, el che0ue. etc.
El acto de consumo se ve obstaculi;ado con la necesidad de contar con el dinero en efectivo, lo 0ue ha llevado
a la bs0ueda de modalidades alternativas 0ue difieran el momento / la forma de percibir el pago, o cancelar
operaciones pendientes. 9dems el pago en efectivo es inseguro para el portador / para el 0ue lo recibe, entorpece el
funcionamiento comercial, / fundamentalmente conspira contra el funcionamiento del sistema 0ue tiende a
modalidades de pago alternativas vinculadas directamente al sistema financiero, es0uema en el 0ue aparece el sistema
de taretas de crdito.
9ntecedentes1
El sistema de taretas aparece en los EE.BB. apro?imadamente en la dcada del -3, cuando algunas cadenas
hoteleras comen;aron a prestar un servicio a sus clientes regulares en virtud al cual pod!an adhirindose al mismo,
utili;ar las distintas dependencias de los hoteles sin pagar en el acto, e?hibiendo la tareta / firmando cupones /
pagando mensualmente sus consumos. 'uego el sistema se e?tendi a las empresas petroleras / los grandes
almacenes.
En una segunda etapa a fines de los -3 aparece la primer empresa 0ue tiene como obeto principal la emisin
de taretas de crdito, con un mercado limitado en el comien;o 0ue se e?pandi rpidamente.
En un tercer per!odo se vinculan a las empresas de taretas de crdito las entidades bancarias, con serios
inconvenientes al comien;o, por las grandes prdidas 0ue sufrieron algunas al no poder instrumentar el sistema
eficientemente.
En la 9rgentina se radicaron empresas de taretas de crdito desde 1.,23 pero el sistema comen; a funcionar
en forma e?tendida recin a mediados de la dcada del 73, tomando un gran auge en los ltimos a%os a tal punto 0ue
el ofrecimiento de adhesin lleg a hacerse por correspondencia sin re0uerimiento alguno por parte de los usuarios.
Concepto
7roblemtica1
(e ha escrito mucho sobre la tareta de crdito / e?isti al comien;o una gran disparidad de criterio,
posiblemente por la tendencia de los uristas a encuadrar los institutos en figuras conocidas.
Kesulta 0ue el derecho siempre va detrs de los hechos 0ue regula / 0ue nacen espontneamente de las
necesidades del hombre, / no de sus conceptuali;aciones culturales. 9l comien;o las figuras contractuales fueron
simples / clasificadas en base a topolog!as claras. 7ero con posterioridad las relaciones fueron tomando grados de
compleidad avan;ados 0ue impiden tener una visin un!voca de ciertas relaciones compleas.
En esta inteligencia se ha visto en la tareta de crdito un negocio ur!dico compleo, multilateral, o de relacin
triangular, destinado a posibilitar la ad0uisicin de bienes / servicios por un comprador, difiriendo el pago en el
tiempo a una entidad financiera 0ue adelanta el mismo al comerciante, previa deduccin de una comisin. (e ha
hablado del =medio de pago> =instrumento de crdito>, =gestin multilateral>, etc.
En realidad la ma/or!a de la doctrina se limit a esbo;ar una s!ntesis del funcionamiento del sistema ms 0ue
a dar una definicin del contrato. En este sentido1 =itulo de identi&icacin y cr$dito, intrans&erible, e incompleto,
necesario para ejecutar un /a0 de derec/os #ue el mismo t%citamente simboli0a(' una relacin jurdica compleja
encuadrable como contrato de cr$dito, siendo la tarjeta propiamente dic/a un documento probatorio de la relacin,
#ue se presenta como una asuncin privativa de la deuda.(' 2contrato complejo de caractersticas propias #ue
establece una relacin triangular entre comprador y vendedor y una entidad &inanciera, posibilitando al primero la
ad#uisicin de bienes y servicios #ue o&rece el segundo, mediante la promesa previa &ormulada a la entidad emisora
de abonar el precio de sus compras en un pla0o dado por esta ltima, la #ue se /ar% cargo de la deuda abonando
inmediatamente el importe' previa deduccin de las comisiones #ue se /ayan estipulado entre ambos por
acercamiento de la demanda(.
)ambin1 2El negocio jurdico &ormal complejo, de cr$dito, plurilateral, de constitucin sucesiva mltiple, integrado
por ad/esin y de cumplimiento continuado, di&erido ySo peridico(.
Como puede apreciarse de las referencias precedentes, e?ist!a una clara tendencia a conceptuali;ar el instituto
como un contrato nico de gestin mltiple o trilateral, de crdito, de intermediacin / eecucin continuada.
(istema de tareta 1
Con posterioridad se la doctrina ha conceptuali;ado el tema como un =sistema> / no como un nico contrato.
(istema en cuanto se comprenden varios contratos 0ue si bien reconocen una vinculacin funcional no lo hacen en la
fa; operativa 0ue se instrumenta en forma bilateral e independiente.
El sistema se integra con un conunto de contratos ideados / administrados por la empresa de tareta de
crdito, a travs del cual los usuarios / establecimientos cursan sus operaciones, vinculndose independientemente
cada uno con la empresa.
Esta concepcin fue e?presamente recogida por la 'e/ 4..32. 0ue titula el Capitulo 1 del )itulo 1 como =<el
(istema de la tareta de crdito>, / lo define en el art. 1 como al conunto compleo / sistemati;ado de contratos
individuales cu/a finalidad es>...
<efinicin1
(iguiendo a Ke/noso su /a citada obra, su definicin al respecto dice 0ue =(istema de tareta de Crdito es un
conunto sistemati;ado de contratos, cu/o obeto predominante consiste en un servicio de administracin de cuentas
corrientes mercantiles.
(e entiende por cuenta corriente mercantil al dispositivo legal 0ue registra las operaciones / las desglosa en su
bivalencia de dbitos / crditos remitidos / recibidos, generando saldos deudores o acreedores con pago o cobro a
cargo de la parte 0ue corresponda argumento art. 771 / concordantes del Cdigo de Comercio&.
'os Elementos de la definicin son bsicamente1 Bn conunto sistemati;ado de contratos+ / con la finalidad de
administrar cuentas corrientes mercantiles, cu/a prestacin constitu/e ustamente el obeto del contrato #al decir de
Horge Eosset *turraspe, la operacin considerada&.
'os elementos del sistema son bsicamente tres1 Bna @rgani;acin central #singular o colectiva&, un grupo de
usuarios+ / un grupo de comercios adheridos. Cada uno constitu/e a su ve; un subsistema de contratos sistemati;ados.
:aturale;a Hur!dica1 Es un conunto sistemati;ado de contratos cu/a funcin bsica, entre otras, consiste en un servicio
de administracin de cuentas corrientes mercantiles>.
'a sistemati;acin consiste en 0ue e?iste una actividad organi;ativa 0ue vincula funcionalmente todos los
contratos del sistema para 0ue funcionen en forma orgnica / orientados a una finalidad determinada, de tal suerte 0ue
los v!nculos contractuales entre los usuarios / la entidad por un lado / de los comerciantes adheridos con la entidad.
no tienen v!nculos ur!dicos, pero si funcionales, por0ue en conunto constitu/en el sistema / funcionan
coordinadamente.
7or lo e?puesto concluimos 0ue si bien ur!dicamente el sistema de tareta de crdito es un conunto de
contratos sistemati;ados, funcionalmente conforma un solo / compleo organismo econmico8 ur!dico, con un obeto
especifico, partes determinadas / normativa reglamentaria.
Caracteres1
Como se ha visto, el sistema de taretas de crdito es un conunto de contratos sistemati;ados funcionalmente,
pero 0ue instrumentalmente se establece por separado en forma bilateral entre distintas partes del sistema, 0ue no
necesariamente se relacionan ur!dicamente con las dems, aun0ue si funcionalmente.
'a concepcin funcional / orgnica del sistema es sin, duda una actividad comercial no solo subetivamente
por cuanto la empresa administradora es comerciante, sino obetivamente por0ue la actividad es comercial, destinada a
la obtencin del lucro con la prestacin del servicio.
9dems es t!pico por0ue se encuentra tipificada en la, 'e/ 4..32..
Como se ha visto ur!dicamente no e?iste v!nculo entre el contrato de ingreso al sistema 0ue celebra el usuario
con la entidad / el comerciante con la entidad, por cuanto cada uno contrata por separado, / las operaciones
celebradas entre s! #ad0uisicin de bienes o servicios& no integran el sistema de contratacin de la tareta de crdito.
En este sentido los contratos internos del sistema se dan con naturale;a bilateral / no multilateral o trilateral como
fuera planteado originariamente por la doctrina. 7ero si consideramos la vinculacin funcionalmente desde la
organi;acin central del sistema para 0ue el mismo funcione, vemos sin duda e?iste una organi;acin o gestin
mltiple en el sentido finalista.
Con respecto al carcter de contratacin de crdito 0ue tambin se atribu!a, se ha se%alado con acierto 0ue si
bien es posible 0ue eventualmente se cumpla tal funcin, no es un carcter intr!nseco del sistema.
Contratos 7articulares1
El sistema se encuentra conformado por un conunto de contratos. 'os ms representativos son los 0ue
vinculan a los usuariosLprestadores con la entidad emisora para ingresar al sistema, denominados contratos de
=adhesin> #art. 2 / ss&.
(on contratos de tipo oneroso, en tanto la finalidad del la contratacin es recibir la contraprestacin prometida.
En el caso del usuarioLcomercio es el ingreso al sistema, / en el caso de la entidad la percepcin de las ganancias 0ue
le da el sistema.
(on contratos bilaterales por0ue de los mismos surgen obligaciones rec!procas como se ver ms adelante.
(on contratos de adhesin, por0ue se instrumentan en formularios predispuestos por entidad sin posibilidad
alguna de discusin de sus clusulas, / consecuentemente de interpretacin en favor de la parte ms dbil.
(on consensuales en cuanto se perfeccionan con el mero acuerdo de voluntades. (i bien la le/ dice 0ue se
perfecciona recin cuando se firma el contrato, se emiten las taretas / se recibe la conformidad #art.5&, lo cierto es 0ue
el contrato se perfecciona citando la entidad manifiesta de alguna manera la conformidad respecto de la solicitud,
puesto 0ue el otorgamiento de las taretas no hace al acuerdo de voluntades.
(on formales ad8probationen en cuanto deben ser celebrados por escrito / deben reunir las condiciones
establecidas en el art. 7.
(on contratos generalmente t!picos por0ue se encuentran tipificados en la 'e/ 4..32., se dice generalmente
por0ue el conunto de contratos del sistema no se limitan a un solo tipo de contrato como el de adhesin, sino 0ue es
una actividad e?tremadamente dctil / 0ue corresponde a las nuevas e?igencias del mercado, para lo cual la entidad
emisora se encuentra en continua gestin de optimi;ar su prestacin, lo 0ue se alcan;a con continuar las meoras del
servicio a lo 0ue se accede con contratos con las partes /Lo con terceros, creando lo 0ue se denomina sistemas
=abiertos> de taretas de crdito.
"uncionamiento del sistema
El sistema de tareta de crdito consiste en un servicio de administracin de cuentas corrientes comerciales,
por parte de una @rgani;acin principal #nica o mltiple& denominada =Emisor> respecto bsicamente de dos tipos de
suetos, 0ue son el Bsuario, titular adicional / el 7roveedor o Comercio adherido #art. 4 'e/ 4..32.&.
@ sea 0ue la @rgani;acin central se compromete a la apertura de cuentas corrientes a nombre del
usuarioLestablecimiento, / a efectuar su gestin recibiendo u entregando cantidades de dinero u otros valores, sin
obligacin de tener a la orden una cantidad e0uivalente, a cargo de acreditar o debitar al remitente en su cuenta el
valor respectivo / empresario, hasta la concurrencia del crdito.
Kespecto del Bsuario, se compromete a integrarlo al sistema, emitiendo una tareta a su nombre / con un
cdigo determinado, 0ue le permite la identificacin como integrante del sistema. 'os beneficios son la posibilidad de
ad0uirir bienes / servicios en todos los establecimientos comerciales adheridos, sin pagar en el acto de la ad0uisicin,
sino firmando cupn el 0ue ser debitado de su cuenta.
9 su ve; el comercio adherido tambin es integrado al sistema, a 0uien se le abre una cuenta otorgndosele el
nmero correspondiente e integrando las listas de miembros, el 0ue podr acrecentar su clientela con tal servicio,
pudiendo vender sus mercader!as o servicios acreditarlos en su cuenta con la presentacin de los cupones respectivos,
previa deduccin de la comisin estipulada.
7or su parte la 9dministradora del sistema se beneficia con las ganancias 0ue producen comisiones 0ue cobra
de las ventas presentadas por los comercios adheridos /, otros gastos accesorios.
Como vimos el sistema de taretas de crditos, es un conunto de mltiples contratos 0ue funcionan
coordinados con criterio de unidad, aun0ue muchas veces no mantienen relacin directa entre ellos. El obeto de este
sistema es la prestacin del servicio de la administracin de cuentas corrientes mercantiles.
(in peruicio de la dinmica del sistema 0ue hace al mismo estar en constante cambio / adaptabilidad a las
nuevas demandas del mercado, las partes 0ue intervienen en el mismo tienen roles determinados. En este sentido los
roles bsicos son1 El 9dministrador+ El Emisor+ El 7agador+ El Bsuario / El Establecimiento adherido.
Pa/ roles 0ue pueden ser eercidos conuntamente por una sola entidad como el de administrador, emisor,
pagador, en cu/o caso estaremos ante un sistema cerrado, 0ue debe ser una entidad financiera, comercial o bancaria
0ue emita taretas de crdito o 0ue haga efectivo el pago #art. 4 inc. 5&, o pueden ser un conunto de estas empresas 0ue
trabaan vinculadamente en cu/o caso estaremos en un sistema abierto.
-l administrador tiene la funcin de organi;ar el sistema, o sea instrumentarlo d forma sea funcional. Esta
actividad es de relevante importancia e inclu/e la diagramacin general / estratgica del mismo. 9dems establece las
condiciones, beneficios / obligaciones de 0uienes se adhieren al sistema, /a sean usuarios, establecimientos adheridos.
@torga nmeros / claves de identificacin, registra la apertura de cuentas / las lleva en forma ordenadas+ efecta la
gestin de control / la marcha comercial del sistema, etc.
Como hemos dicho, organi;acin central del sistema puede estar a cargo de una sola entidad o de varias
independientes 0ue se vinculan, asumiendo cada una parte de la organi;acin. Esta concentracin o dispersin de la
administracin determina 0ue el sistema sea abierto o cerrado, / depender de las circunstancias particulares de cada
caso cual de ellos convenga para un meor funcionamiento del sistema.
El emisorLpagador son los dos grandes roles de comerciali;acin del sistema, 0ue consiste en el esfuer;o de
comerciali;acin del sistema 0ue da por resultado la obtencin de clientes 0ue ad0uieran la tareta o 0ue se adhieran al
sistema ofreciendo sus bienes / servicios.
@ sea el rol de emisor / pagador, 0ue tambin pueden estar concentrados o descentrali;ados, consiste en
obtener integrantes del sistema, de lo cual depender su ?ito.
)areta de crdito1
'a tareta de crdito es un elemento identificatorio del usuario como integrante del sistema, el 0ue e?hibido al
proveedor conuntamente con un documento de identidad, le permiten acceder a los beneficios del mismo. En realidad
la tareta es virtual /a 0ue lo relevante es el nmero identificatorio de la cuenta del usuario, /a 0ue como es de uso
cotidiano muchas transacciones se reali;an por diversos medios #)E.8 "9J. *nternet&, sin una e?hibicin de la misma.
)ipos1 'a tareta puede ser de compra, es a0uella 0ue los establecimientos comerciales entregan a sus clientes para
reali;ar compras e?clusivas en sus establecimientos o sucursales art. 4 inc. <&. o )aretas de <bito a0uellas 0ue las
instituciones bancarias entregan a su clientes para 0ue al efectuar compras o locaciones, sus importes sean debitados
directamente de sus cuentas corrientes #art. 4 inc. e.&
'os re0uisitos de la tareta estn mencionados en los art. - / . de la 'e/.
Conclusin1 (e conclu/e el contrato por la finali;acin del pla;o, por la no recepcin de las taretas o por la
comunicacin fehaciente con anticipacin de 33 d!as de rescindir por parte del usuario.
@bligaciones
Entidad Emisora1 Kespecto del Bsuario
a& *ngresarlo al sistema, abriendo una cuenta corriente mercantil para el mismo, con un nmero identificatorio
determinado, / claves de acceso.
b& administrar la mencionada cuenta en forma legal / transparente+
c& <eber de informacin amplio de todo concepto relevante, intereses, vencimientos, la situacin de su cuenta,
los gastos / todo otro rubro 0ue se debite o acredite en su cuenta. 'imites de crdito,
d& Kemitir en tiempo / forma el resumen de gastos respectivo con los datos re0ueridos por el art. 44 de la 'e/.
e& Contratar sistemas de seguridad / seguros respectivos para evitar fraudes / todo otro tipo de da%os. Entregar
al usuario la tareta magneti;ada con los datos certificatorios personales e internos de su cuenta como
integrante del sistema, / el nombre / direccin de la empresa.
'a emisora a su ve; tiene el derecho de cobrar los saldos de la cuenta respectiva en los vencimientos / con los
alcances pactados, / en caso de incumplimiento el de eecutar udicialmente las deudas, para lo cual le le/ habilita la
preparacin de la v!a eecutiva #art. 3,&
Kespecto del proveedor adherido tiene la obligacin de recibir los cupones / acreditarlos+ de pagar los saldos
acreedores de sus respectivas cuentas en forma mensual+ de informar general / especialmente e informar regularmente
la nmina de taretas anuladas por cual0uier concepto a fin de no recibir las misma.
Bsuario1 )iene la obligacin, de recibir la tareta en comodato por cuanto le pertenece a emisora, / consecuentemente
cuidarla / comunicar cual0uier eventualidad respecto de la misma, especialmente su prdida hurto, robo, etc, con la
denuncia respectiva, )iene la obligacin de pagar los saldos deudores en tiempo / forma.
7roveedor 9dherido1 )iene la obligacin de registrar en la forma pactada las operaciones usando los cupones
entregados / permitir las deducciones, 0ue por concepto de comisin se efecten sobre las mismas. )ambin debe
e?hibir logotipo o publicidad de la emisora.
:ormativa1 Cmo hemos visto la 'e/ 4..32. ha reglamentado l sistema de taretas crdito, a pesar de las
observaciones efectuadas por el <ecreto 1.L,3.
Con posterioridad en $olet!n @ficial del 4- de septiembre de 1.,,, se ha publicado la aprobacin por el
Congreso de la :acin de la 'e/ 4..32. en su te?to originario, o sea sin las observaciones efectuadas por el 7oder
Eecutivo en el mencionado <ecreto 1.L,3. Esto 0ue demuestra una clara intencin de por parte del 7arlamento de
intervenir en la econom!a regulando ciertos aspectos del mercado, ha perdido eficacia por mecanismo propios de ste
ultimo. En este sentido l art!culo 1. establece limitaciones tendientes a proteger al pe0ue%o / mediano comerciante
fiando topes de diferencia entre los aranceles cobrados por comisiones a comercios de un mismo rubro. Este articulo,
0ue como otros hab!a sido observado por el 7oder Eecutivo, / 0ue luego entr en vigencia plena por la ratificacin
del Congreso, ha perdido eficacia en ra;n de la respuesta dada por las mismas emisoras 0ue han instrumentado
sistemas simulados 0ue disfra;an los menores costos de comisiones para los grandes grupos econmicos bao el ropae
de menores costos administrativos o similares, por cuanto si bien nominalmente cumplen con la limitacin legal, por
otro lado conceden beneficios en contra de la finalidad de la le/, produciendo distorsiones en peruicio de los sectores
ms dbiles.
Este, como otros temas 0ue convocan a refle?ionar sobre cuestiones filosficas del mercado, la globali;acin,
la intervencin del Estado / fundamentalmente el modelo de sociedad 0ue se 0uiere, re0uieren un mbito de anlisis
por separado, pero sin duda 0ue se dea planteado claramente la insuficiencia del mero cuerpo normativo para asegurar
criterios de e0uidad en el funcionamiento del sistema.
3. Operaciones y contratos ancarios
Cada pa!s organi;a su sistema bancario / financiero dictando las normas ur!dicas 0ue lo regulan, /
determinando los derechos / obligaciones de las personas 0ue reali;an dicha actividad. 'os bancos no actan
aisladamente, sino coordinados bao un sistema 0ue tiene su vrtice en una autoridad estatal, el $anco Central, en la
9rgentina.
<espus de la segunda guerra mundial casi todos los pa!ses han organi;ado la actividad bancaria creando un
sistema de banca central 0ue monopoli;a la emisin de dinero, regula el crdito / los medios de pago / es el ee
receptor del desenvolvimiento del sistema.
'a actividad bancaria en nuestro pa!s est ur!dicamente regulada por la le/ de Entidades "inancieras, :Q
41..42 de 1.,77, con reformas posteriores, principalmente la :Q 4-.1-- de 1.,,4 0ue reestructura el sistema bancario
/ modifica la carta orgnica del banco central.
'a autoridad de aplicacin de la 'e/ es el $anco Central, entidad autr0uica del Estado :acional, 0uien
reglamenta la actividad bancaria mediante normas de interpretacin e integracin de la le/, 0ue constitu/en circulares
8referidas a distintos aspectos normativos, identificadas por siglas1 @7K9C, @79(*, C@7EJ, C9EEJ, etc. 8 / se
difunden a travs de comunicaciones 8identificadas con letras / nmeros, 0ue contienen la referencia a las circulares
0ue modifican o complementan.
<ependiendo presupuestariamente del $anco Central, pero creado como rgano desconcentrado 0ue depende
directamente del 7residente de la *nstitucin 8no del <irectorio8, el art. -3 de la 'e/ 4-.1-- estableci una
=(uperintendencia de entidades financieras / cambiar!as> mediante la cual se eerce la supervisin de la actividad
financiera / bancaria, controlando el funcionamiento del sistema.
El art. 1Q de la '.E.". define a los bancos como entidades pblicas o privadas 0ue realicen intermediacin
habitual entre la oferta / la demanda de recursos financieros.
El banco es una empresa, es decir =una organi;acin de capital, tecnolog!a / trabao para la prestacin del
servicio financiero>.
@perador clsico en el mercado de dinero, a travs de, sus instrumentos tradicionales 8los che0ues /
certificados de depsitos, el banco comercial opera actualmente tambin como colocador, intermediador / financiador
de emisiones de bonos de deuda 0ue reali;an las empresas, a veces tambin garanti;ando esas emisiones.
@tra particularidad de la actividad bancaria es la de transformar los pla;os / la li#uide0 de los instrumentos
financieros.
En el primer caso el volumen de recursos 0ue reciben los bancos / su permanente renovacin les permite
tomar fondos a mu/ corto pla;o / utili;arlos en operaciones crediticias o inversiones de ma/or pla;o.
En el segundo caso, un instrumento =menos l!0uido> por estar su cobro sometido a pla;o, es transformado en
dinero inmediato o depsito a la vista a travs de operaciones de descuento.
'os bancos asumen permanentemente riesgos1 frente a los depositantes, a 0uienes debe ofrecer li0uide;,
asegurando una inmediata devolucin de los fondos, / frente a los prestatarios, cu/a eventual insolvencia o maniobras
fraudulentas puede acarrear la falta de recupero del crdito.
Estos riesgos se =mutuali;an> o se ven notablemente reducidos como consecuencia de la masividad de las
operaciones bancarias, 0ue presentan la ms variada !ndole.
'a 'e/ 41..47 con sus reformas posteriores clasifica a las entidades financieras en distintos tipos como
bancos comerciales, de inversin, hipotecarios, etc., / establece las operaciones 0ue pueden reali;ar clasificndolas en
activas, pasivas o de servicios 8tambin llamadas neutras. 'a denominacin =activa> / =pasiva> reflea la posicin
contable de la operacin en el balance del banco.
&asivas: (on a0uellas por las cuales la entidad financiera capta del mercado el dinero necesario para la atencin de su
actividad. Constitu/en deudas #pasivos en contabilidad& de la entidad, / generalmente provienen de depsitos en sus
diferentes modalidades1 a la vista, a pla;o, en moneda e?tranera, en caa de ahorro, etc, por 0ue la entidad asume la
obligacin de devolver el dinero a los ahoristas en el tiempo pactado, ad0uiere un pasivo / se convierte en deudor.
Activas: (on a0uellas 0ue permiten colocar en el mercado el dinero obtenido mediante las operaciones pasivas, con lo
cual en banco se convierte en acreedor, tales como prstamos, aperturas de crditos, descuentos de documentos / en
general todas las operaciones por las cuales un banco transfiere fondos a una persona o pone a su disposicin un
crdito. 7ueden citarse tambin como activas las operaciones de leasing, factoring, underariting, taretas de crdito,
etc.
De servicios: son a0uellas operaciones donde el banco desempe%a un mandato o una comisin, / en general una
gestin para su cliente1 los cobros, los pagos, compraventa de t!tulos valores, al0uiler de caas de seguridad, etc. (on
tambin llamadas neutras o accesorias.
Este criterio clasificatorio ha sido cuestionado por numerosos autores nacionales / e?traneros, 0uienes
afirman 0ue la distincin entre operaciones activas / pasivas carece de sustento cient!fico, puesto 0ue cuando ellas se
instrumentan en contratos bilaterales, stas son =activas / pasivas> al mismo tiempo, importando crditos / dbitos
rec!procos.
(e habla de =operaciones bancarias> como sinnimo de =contratos bancarios>. Pa/ una evidente interrelacin
entre ellos pero no deben confundirse. 'as operaciones son utili;ables desde el punto de vista de la tcnica bancaria /
de la regulacin pblica de la actividad, pero no sirven para la tipificacin de la relacin de derecho privado en 0ue se
traducen los contratos.
Ka/mundo "ernnde; / @svaldo Ame; 'eo afirman 0ue los contratos bancarios constitu/en el antecedente
negocial de las operaciones bancarias a las cuales se refieren, / stas son el refleo tcnico contable de a0uellos, 0ue le
sirven de marco ur!dico.
Caracteres
Carlos Ailberto 6illegas define a los contratos bancarios como a0uellos en 0ue =una de las partes es
necesariamente un banco / cu/o obeto es el crdito> / destaca ciertas caracter!sticas particulares de los mismos1
F (e trata de contratacin masiva, 0ue lleva al empleo de formularios tipos con clusulas predispuestas, / a la
uniformidad de los contratos. (on t!picos contratos =por adhesin>, con las consecuencias interpretativas 0ue acarrean,
entre otras el =favor debitoris>.
F E?iste deber de confidencialidad, por0ue los bancos deben guardar reserva sobre las operaciones 0ue reali;an los
clientes. Este deber ha 0uedado atenuado con el art. 3Q de la 'e/ 4-.1-- 0ue limita el secreto bancario a las
operaciones pasivas e?clusivamente. Es posible ahora 0ue se e?ia al $anco 0ue informe 0uines son sus deudores, a
fin de 0ue el inversor sepa a 0uines otorga fondos la entidad / pueda evaluar sus riesgos.
F *nternacionali;acin1 los bancos de todo el mundo actan ho/ entrela;adamente, manteniendo relaciones de todo
tipo en su actividad.
F 9plicacin de los uso / prcticas bancarias, no solo en cuanto a la interpretacin de los contratos sino,
fundamentalmente, en cuanto a las reglas contractuales 0ue se estipulan. (on mu/ escasos los contratos bancarios 0ue
tienen regulacin legal. En igual sentido, Eario $onfanti destaca las innumerables variantes de los contratos bancarios
en los 0ue a menudo las e?igencias del cliente /, la competitividad creciente de las instituciones bancaria., dan lugar a
relaciones contractuales semeantes a obras de ingenier!a financiera.
F 7lena vigencia del principio de buena fe. El cliente, la ms de las veces, firma en blanco un pagar, letras,
formularios de garant!as / an los propios contratos de mutuo. Keali;a depsitos por elevadas sumas de1 dinero
recibiendo duplicado de una boleta con slo un sello de caa incorporado. Esto aumenta la responsabilidad del banco
en cuanto a la conversacin, eecucin e interpretacin del contrato.
"ernnde;8Ame; 'eo agregan entre las particularidades propias de la contratacin bancaria1
F El deber a cargo del $anco de suministrar informacin, peridica / regularmente, sobre la marcha de las operaciones
mediante la cual se eecuta el contrato bancario 0ue tiene establecida con el cliente.
F El deber del cliente de mantener actuali;ados los datos sobre su situacin patrimonial / los poderes / autori;aciones
de 0uienes actan en carcter de representantes.
En nuestro derecho, a diferencia de los ordenamientos de otros pa!ses europeos como *talia, o
latinoamericanos como Eico, Ponduras, Colombia / Auatemala no e?iste una regulacin orgnica / sistemtica de
las operaciones bancarias en particular, con la e?cepcin de la cuenta corriente bancaria #arts. 7,1 a 7,7 del Cd. de
Comercio&, / alguna referencia a cartas de crdito. En materia de depsitos e?isten normas aisladas tanto en el Cd.
Civil #art. 415., inc. -& como en el Cd. de Comercio #art. .7,& 0ue suetan los depsitos bancarios a las le/es
especiales 0ue se dicten.
Art. 41.+ del Cdigo civil: (as disposiciones de este /$tulo se re&ieren slo al depsito convencional, y no
a los depsitos derivados de otra causa %ue no sea un contrato.
5n todo lo %ue respecta a los e&ectos del depsito, las disposiciones de este /$tulo rigen subsidiariamente
en lo %ue &ueren aplicables:
1. Al depsito constituido en virtud de disposiciones de ltima voluntad.
4. Al depsito #udicial en virtud de embargo, prenda, etc*tera.
3. Al depsito de las masas &allidas regidas por las leyes comerciales.
!. A los depsitos en ca#as o bancos pblicos, a los cuales se deben aplicar con pre&erencia las leyes %ue
les sean especiales.
Art. +7 del Cdigo de comercio: (os depsitos hechos en bancos pblicos, %uedan su#etos a las
disposiciones de las leyes, estatutos o reglamentos de su institucin0 y en cuanto en ellos no se halle
especialmente determinado, ser)n aplicables las disposiciones de este /$tulo.
Art. 71 del Cdigo de comercio: (a cuenta corriente bancaria es de dos maneras: a descubierto, cuando
el banco hace adelantos de dinero0 o con provisin de &ondos, cuando el cliente los tiene depositados en
*l.
Art. 74 del Cdigo de comercio: (a cuenta corriente bancaria puede cerrarse cuando lo e-i#a el banco o
el cliente, previo aviso con die< d$as de anticipacin, salvo convencin en contrario.
Art. 73 del Cdigo de comercio: :or lo menos ocho d$as despu*s de terminar cada trimestre o per$odo
convenido de li%uidacin, los bancos deber)n pasar a los clientes sus cuentas corrientes pidi*ndoles su
con&ormidad escrita, y *sta o las observaciones a %ue hubiere lugar, deben ser presentadas dentro de
cinco d$as.
"i en este pla<o el cliente no contestare, se tendr)n por reconocidas las cuentas en la &orma presentada, y
sus saldos, deudores o acreedores, ser)n de&initivos en la &echa de la cuenta.
>(as constancias de los saldos deudores en cuenta corriente bancaria, otorgadas con las &irmas con#untas
del gerente y contador del banco ser)n consideradas t$tulos %ue traen apare#ada e#ecucin, sigui*ndose
para su cobro los tr)mites %ue para el #uicio e#ecutivo estable<can las leyes de procedimientos del lugar
donde se e#ercite la accin.? 1Agregado por decreto=ley 1+.3+!F!'.3
>"e debitar)n en cuenta corriente bancaria los rubros %ue correspondan a movimientos generados directa
o indirectamente por el libramiento de che%ues. "e autori<ar)n d*bitos correspondientes a otras
relaciones #ur$dicas entre el cliente y el girado cuando e-ista convencin e-presa &ormali<ada en los casos
y con los recaudos %ue previamente autorice el Ianco Central de la @epblica Argentina.? 1Agregado por
ley 4!.!+4 1I.;. 4F3F+.3
Art. 7! del Cdigo de comercio: /odo el %ue tenga cuenta corriente en un banco, deber) recibir una
libreta, en la cual se anotar)n por el banco las sumas depositadas y la &echa, y las sumas de los giros o
e-tracciones y sus &echas.
Art. 7+ del Cdigo de comercio: 5n la cuenta corriente bancaria los intereses se capitali<ar)n por
trimestre, salvo estipulacin e-presa en contrario.
Art. 7' del Cdigo de comercio: (as partes &i#ar)n la tasa del inter*s, comisin y todas las dem)s
cl)usulas %ue estable<can las relaciones #ur$dicas entre el cliente y el banco.
Art. 77 del Cdigo de comercio: /odo banco est) obligado a tener sus cuentas corrientes al d$a, para &i#ar
su situacin respecto del cliente.
*nsuficiencia de la regulacin normativa

Poracio Koitman plantea la necesidad de una reforma de la legislacin vigente, ante el desamparo legislativo
0ue e?iste respecto del tema de la contratacin bancaria.
(in embargo muchos autores se%alan la inconveniencia de una regulacin normativa esttica, /a 0ue los
bancos, en virtud de su funcin propia de intermediacin en el crdito, deben reali;ar una actividad imaginativa / de
permanente cambio, con el obeto de satisfacer necesidades econmicas / comerciales 0ue d!a a d!a generan nuevos
servicios.
<entro del amplio margen de la autonom!a de la voluntad en materia de derechos creditorios, es en el marco
de los usos / costumbres bancarios donde meor se desenvuelve la contratacin bancaria, adoptando modalidades /
efectos espec!ficos / distintos del derecho comn.
Contratos derivados de operaciones activas
Contrato de <escuento1
*ntroduccin
Pistricamente es una de las primeras operaciones de la banca / surgi en *talia, en la $aa Edad Eedia, como
necesidad de la negociacin de la letra de cambio. 'a prctica bancaria de descuento pas a Europa, siendo recogida
por la legislacin, donde /a lo encontramos legislado en *nglaterra, a fines del (iglo J6*, / en Espa%a en el Cdigo de
Comercio de 1.55., 0ue llega a diferenciar a los bancos segn realicen o no este tipo de operaciones, clasificndolos
en =bancos de emisin> / =bancos de descuento>.
Concepto
7ara "ernnde;8Ame; 'eo es el contrato por el cual un banco #descontador&, adelanta al cliente #descontante
o <escontatario&, 0ue es acreedor de un tercero #descontado&, una suma determinada de dinero #suma a descontar&
cu/o monto resulta de deducir del importe nominal #cantidad descontada&, los intereses compensatorios 0ue se
devengar!an por el tiempo 0ue corre entre la fecha de entrega del adelanto / la del vencimiento, con el re0uisito
esencial de la transferencia de todos los derechos 0ue el descontatario tiene contra el tercero descontado, con la
alternativa de 0ue si ese tercero paga, e?tingue los efectos del contrato, / si no lo hace, el $anco descontador puede
cobrar al cliente la cantidad descontada, es decir la totalidad del valor nominal.
El Cdigo *taliano lo define como el contrato por el cual un $anco, previa deduccin de inters, anticipa al
cliente el importe de un crdito contra un tercero, todav!a no vencido, mediante la cesin, salvo buen fin, es decir =pro
solvendo> de un derecho de crdito.
Cual0uiera de los conceptos transcriptos reflean los elementos necesarios o esenciales de este contrato1
deduccin de importe de intereses, cesin =pro solvendo> de un crdito / 0ue ste no est vencido.
9un0ue algunos autores, como Kodr!gue; 9;uero, consideran 0ue el descuento es una cesin de crditos, ha/
una sustancial diferencia1 la cesin del crdito, en el contrato homnimo, es =pro soluto> /a 0ue se e?tingue el deber
ur!dico del cedente, 0ue transmiti en pago el crdito, 0uedando desligado. 9un cuando se sostuviera 0ue el cedente
debe responder por eviccin, cabe aclarar 0ue sta1
1& slo alcan;a a la e?istencia / legitimidad del crdito.
4& en caso de no e?istir, el cedente slo debe restituir =lo 0ue recibi>. En el descuento se debe restituir,
ante la falta de pago del tercero descontado, la totalidad del valor nominal del crdito cedido, an con los
intereses 0ue no se percibieron por0ue fueron descontados.
)ampoco puede confundirse con un mutuo, como lo considera Aarrigues en la doctrina espa%ola. El mutuo es
un contrato real, slo conlleva obligacin para el mutuario, 0ue debe restituir lo recibido, / adems esta restitucin
est en la esencia del contrato. En el descuento, el efecto 0uerido es el pago por el tercero descontado, / slo
subsidiariamente si ste no pagara debe restituir el descontante.
Caracteres
^ Es un contrato t!picamente comercial, acto de comercio obetivo #art.. 5, inc. 3 Cd. de Comercio&, de intermediacin
/ con funcin de crdito.
Art. . del Cdigo de comercio: (a ley declara actos de comercio en general:
1. /oda ad%uisicin a t$tulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su
ena#enacin, bien sea en el mismo estado %ue se ad%uiri o despu*s de darle otra &orma de mayor o
menor valor0
4. (a transmisin a %ue se re&iere el inciso anterior0
3. /oda operacin de cambio, banco, correta#e o remate0
!. /oda negociacin sobre letras de cambio o de pla<a, che%ues o cual%uier otro g*nero de papel
endosable o al portador0
+. (as empresas de &)bricas, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o transportes de mercader$as
o personas por agua o por tierra0
'. (os seguros y las sociedades annimas, sea cual &uere su ob#eto0
7. (os &letamentos, construccin, compra o venta de bu%ues, apare#os, provisiones y todo lo relativo al
comercio mar$timo0
.. (as operaciones de los &actores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto
concierne al comercio del negociante de %uien dependen0
. (as convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes0
1,. (as cartas de cr*dito, &ian<as, prenda y dem)s accesorios de una operacin comercial0
11. (os dem)s actos especialmente legislados en este Cdigo.
9dems es1
^ Consensual1 se perfecciona con el consentimiento de las partes.
^ 9t!pico o innominado, con tipicidad social
^ $ilateral1 genera obligaciones para las dos partes intervinientes.
^ @neroso1 las ventaas 0ue se le ofrecen a una u otra parte no se le ofrecen sino un funcin de una contraprestacin
0ue hace o se obliga ha hacer.
^ Conmutativo1 las ventaas / desventaas estn perfectamente determinadas al momento de celebracin del contrato /
no se encuentran supeditada a ningn echo futuro.
^ :o formal o de formas libres, si bien por las limitaciones de la prueba en nuestro derecho, conforme al art. 1.1,3,
entendemos 0ue debe considerarse formal ad probationem.
Art. 1.13 del Cdigo civil: >(os contratos %ue tengan por ob#eto una cantidad de m)s de die< mil pesos,
deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos.? 1te-to segun ley 17.711.3
)!tulos 0ue pueden ser descontados
7ueden descontarse t!tulos cambiarios, o sea los llamados papeles de comercio / otros t!tulos 0ue, aun0ue de
carcter causal, sean monetarios / transmisibles por endoso. Duedan comprendidos en este grupo la letra de cambio, el
pagar, el aarrant, el che0ue, tambin las facturas conformadas, aun0ue no son usuales / resultan desconocidas en
algunas legislaciones, los certificados de pla;o fio, etc.
7ueden tambin descontarse t!tulos no cambiarios. Esta operacin se denomina descuento no cambiario o
simple. E.1 facturas simples, cupones de acciones de sociedad con pagos en dinero, certificados de obra, etc.
Bn caso especial es el llamado =descuento de pagar a sola firma> o descuento de documentos propios, 0ue en
realidad es un mutuo con garant!a de documento, / no un verdadero descuento. El cliente presenta al $anco un pagar,
suscripto por l mismo, donde figura el $anco como beneficiario. :o ha/ un deudor cu/o crdito se transfiere, aspecto
esencial en esta operacin.
@bligaciones de las partes
<el cliente o descontador
1. )ransmisin del crdito descontado en propiedad / pro solvendo.
4. 7ago de intereses+ en realidad se deducen automticamente por el banco en el momento de la entrega.
3. 7ago de comisiones / gastos. 'a comisin es remunerativa de los servicios 0ue presta el $anco al
cliente / el gasto es ocasionado por la efectivi;acin del crdito descontado.
-. 7restar garant!as en el supuesto 0ue el $anco la e?ia, 0ue es lo usual. 7uede tratarse de un aval en
instrumento separado, seguros de crdito, fian;a solidaria, etc.
.. Kestituir el importe del crdito transferido / no pagado al $anco. En este caso deber abonarse la
totalidad del crdito, no obstante los intereses 0ue se detraeron con motivo del descuento, con ms los
intereses moratorios por el per!odo 0ue transcurra entre el vencimiento del crdito descontado / el d!a del
efectivo pago.
2. *nformar al $anco sin reticencias todo dato 0ue llegue a su conocimiento / 0ue se vincule con la
solvencia del tercero descontado.
<el banco descontador
1. Entregar al cliente la cantidad descontada, a la 0ue se le detraen los intereses compensatorios.
4. Kespetar los pla;os del crdito descontado.
3. Ke0uerir el pago al deudor cedido.
-. 9ntes del vencimiento del crdito obeto del descuento, reali;ar todos los actos conservatorios para 0ue los
derechos del cliente no se perudi0uen, esto por0ue si el tercero no paga, el cliente deber hacerlo / tendr
derecho a repetir el pago del tercero. 7or eemplo1 protestar el documento, presentarlo para su aceptacin,
enviar avisos, etc.
.. Kestituir el documento 0ue se le hubiera cedido con motivo del descuento, en caso de 0ue el cliente deba
abonarlo, para 0ue ste pueda eercer sus derechos contra el tercero.
El redescuento
Es una nueva operacin de descuento, por medio de la cual los $ancos procuran obtener fondos l!0uidos
descontando los crditos 0ue a su ve; los clientes le descontaron. 7uede celebrarse la operacin con otro banco de
ma/or envergadura o directamente con el $anco Central, 0ue eerce en tal caso su rol o funcin clsica de
=prestamista de ltima instancia>.
:o presenta inters como contrato bancario sino como instrumento de pol!tica bancaria cuando el 0ue
redescuenta es el $anco Central, por0ue de este modo regula tasas, regula medios de pago, etc. *nteresa destacar 0ue,
mientras el descuento es para el $anco una operacin activa, el redescuento pasa a ser operacin pasiva.
Contrato de apertura de crdito
*ntroduccin1
'a idea de crdito se asocia con la entrega de dinero. (in embargo, ha/ modalidades 0ue consisten, antes 0ue
en la entrega, en una promesa de crdito, o en otras palabras, en el derecho del cliente a recibirlo. )al es el caso de la
apertura de crdito, por la cual la entidad financiera pone a disposicin del cliente por cierto tiempo una suma
determinada de dinero, de la 0ue a0ul dispondr segn su voluntad mediante una o varias e?tracciones segn las
operaciones 0ue concrete.
7ara el, empresario es una operatoria de gran utilidad, mu/ adecuada para atender necesidades estacinales,
propias del sector agropecuario / de ciertas industrias / empresas productoras de servicios, o cuando tenga necesidad
eventual de capital, pero no sabe si realmente lo necesitar, ni la cuant!a, ni el momento.
Eediante la apertura de crdito no debe tomar un prstamo de inmediato, arriesgndose a mantener un capital
ocioso, con elevado costo financiero.
@tras veces el cliente no necesitar dinero del banco sino el otorgamiento de una garant!a, o =la firma> 8es el
llamado crdito de firma8, 0ue se traduce en la promesa de otorgamiento de fian;as, suscripcin de avales o aceptacin
de una letra de cambio.
Es decir 0ue el obeto o finalidad esencial de este contrato es la creacin por el banco de una pura
disponibilidad de dinero o del uso de firma en favor del cliente, 0ue ste puede e?igir 0ue le sea efectivi;ado cuando
lo necesite.
7ara el banco en principio no resulta una operacin interesante, /a 0ue asume un compromiso, la ma/or de las
veces de entrega de dinero, / por ende debe mantener temporariamente fondos inmovili;ados ante la posibilidad de
0ue se los soliciten, sin percibir intereses mientras ello no ocurra. <e all! 0ue cobre una comisin compensatoria por el
slo compromiso asumido, sin peruicio de los intereses 0ue cobrar, segn lo pactado, si el cliente reali;a la
utili;acin efectiva de la genrica disponibilidad constituida en su favor por el banco.
"ernnde;8Ame; 'eo consideran 0ue este contrato, si bien es definitivo / genera efectos obligatorios para las
partes desde el momento de su celebracin, puede considerarse un contrato =preparatorio> de otros eventuales
posteriores si el cliente hace uso del acreditamiento.
)ambin suele incluirse dentro del tipo de los contratos =marco>, por0ue establece / organi;a el desarrollo de
relaciones futuras. Es decir, las partes predisponen las relaciones sucesivas, de tipo homogneo o heterogneo, / el
modo / forma como ellas se han de llevar a cabo para la utili;acin del acreditamiento de dinero o de firma. (ern de
tipo homogneo si se utili;a la disponibilidad en una o varias operaciones de un mismo tipo como por eemplo
diversos adelantos en cuenta corriente, o el otorgamiento de garant!as sucesivas, / sern de tipo heterogneo si se
prev la utili;acin para varias operaciones de distintos tipos, por eemplo adelantos en cuenta corriente en
combinacin con pagos al e?terior o con el otorgamiento de avales, etc.&. 'as partes contratantes no deben e?presar un
nuevo consentimiento posterior para cada relacin ur!dica, pues basta la voluntad unilateral del cliente conforme lo
convenido en el contrato marco.
Concepto
$ollini (haa / $oneo 6illegas lo definen como el contrato por el cual el banco se obliga, hasta una cantidad
determinada / durante cierto tiempo, a satisfacer las rdenes de pago 0ue le diera el cliente o a asumir frente a terceros
obligaciones dinerarias en cumplimiento de rdenes 0ue imparta el cliente. Esta definicin contempla slo el crdito
de dinero / no el de firma.
Kodr!gue; 9;uero entiende por contrato de apertura de crdito al acuerdo segn el, cual el banco #acreditante&
se compromete con su cliente #acreditado& a concederle crdito de dinero o de firma, directamente a l o a un tercero
0ue le indi0ue, dentro de ciertos l!mites cuantitativos / temporales, / mediante el pago de una comisin.
Eessineo, en su monograf!a sobre =Contenido / caracteres ur!dicos de la apertura de crdito>, citado por
Uavala Kodr!gue;, afirma 0ue es un contrato compleo 0ue comprende dos efectos1 el primero, inmediato /, esencial,
0ue consiste en 0ue el acreditante pone a disposicin del acreditado una obligacin de dar o de hacer, contra el pago
de una comisin+ / el segundo, 0ue es de efecto diferido, accesorio / eventual, 0ue se traduce en la disposicin de
dinero o firma bao la forma 0ue el acreditante escoa.
<e los conceptos transcriptos surge 0ue, adems de los elementos esenciales de todo contrato, el de apertura
de crdito tiene como esenciales propios la creacin de una disponibilidad a favor del acreditado a cargo del banco, /
el pago de una comisin a favor del banco acreditante, por parte del cliente acreditado.
Caracteres
Es un contrato t!picamente comercial, acto de comercio obetivo #art. 5, inc. 3 Cd. de Comercio&, con funcin
de crdito. 9dems es1
Consensual1 se perfecciona con el consentimiento de las partes.
9t!pico o innominado, con tipicidad social.
$ilateral1 genera obligaciones para ambas partes.
@neroso1 las ventaas 0ue se le conceden a una u otra partes no le son concedidas sino en funcin de una
contraprestacin 0ue ella hace o se obliga a hacer.
Conmutativo1 las ventaas / desventaas estn perfectamente determinadas al momento de celebracin del contrato /
no se encuentran supeditada a ningn echo futuro.
:o formal o de formas libres, si bien por las limitaciones de la prueba en nuestro derecho, conforme al art. 1.1,3,
entendemos 0ue debe considerarse formal ad probationem.
<e eecucin continuada, /a 0ue las prestaciones a 0ue se compromete el banco no se cumplen en forma instantnea al
perfeccionarse la apertura de crdito.
*ntuitu personh por0ue el $anco lo concreta con clientes 0ue considera solventes / de gran seriedad comercial.
@bligaciones de las partes
<el banco acreditante
1. 'a obligacin primordial del banco en el primer estadio del contrato es mantener la disponibilidad, por el
trmino / hasta el monto comprometido. 'a disponibilidad puede entenderse como la facultad abstracta de
utili;acin del crdito abierto, /a sea de dinero o de firma.
4. En un segundo estadio, eventual o contingente, si el acreditado eerce el derecho a utili;ar la disponibilidad,
las obligaciones del banco acreditante sern las 0ue suran de la relacin ur!dica 0ue se estable;ca segn el
modo en 0ue se ha/a pactado el uso del crdito abierto.
<el cliente acreditado
1. 'a obligacin del cliente en el primer estadio del contrato es abonar la comisin de cuenta,
por el servicio 0ue presta el banco al abrir el crdito. Esta obligacin debe ser atendida an cuando la
disponibilidad no se utilice. 'os bancos suelen cobrar, adems de la comisin de cuenta, otros tipos de
comisiones, por eemplo, comisin de confirmacin, en el momento de la efectiva utili;acin del crdito
abierto, o comisin adicional, generalmente aplicada por el uso de firma.
4. En un segundo estadio, eventual o contingente, si el acreditado eerce el derecho a utili;ar la
disponibilidad, las obligaciones del cliente sern las 0ue suran de la relacin ur!dica 0ue genere el modo en
0ue se ha/a pactado el uso del crdito abierto. (i se hubiere estipulado, el cliente deber constituir las
garant!as comprometidas.
Crdito documentario
*ntroduccin
7resupone la e?istencia de un contrato de apertura de crdito.
:o es en realidad un contrato autnomo, sino una forma de pago en operaciones internacionales, 0ue
representa gran seguridad tanto para el importador como para el e?portador. (e instrumenta con una Carta de Crdito.
Como las relaciones internacionales hacen necesario adoptar criterios comunes la Cmara *nternacional de
Comercio ha fiado 7rcticas / Bsos Bniformes para Crditos <ocumentarios 0ue se publican peridicamente como
folletos, emplendose generalmente la denominacin francesa de $rochure.
9ctualmente rige el ltimo te?to revisado en 1,,-. #$rochure .33&.
Concepto / es0uema de la operacin
Es la obligacin unilateral asumida por un banco #acreditante o emisor&, de pagar una suma de dinero al
beneficiario, por intermedio de otro banco corresponsal, contra la presentacin, dentro de los pla;os estipulados, de los
documentos re0ueridos segn las instrucciones del ordenante #cliente solicitante&.
(upongamos una compraventa internacional, 0ue ser el contrato sub/acente de la operatoria / vincular al
compradorLimportador con el vendedorLe?portador.
El comprador, cliente del banco emisor, vinculado por un contrato de apertura de crdito, ordena al $anco
emisor 0ue la operacin sea abonada cuando se le acredite la efectiva remisin de las mercader!as ad0uiridas / se le
adunte un =pa0uete> de documentos, como por eemplo pli;a de seguro, facturas, certificados de origen o de calidad,
etc. )odo debe estar detallado en la Carta de Crdito. El $anco emisor, 0ue est en la misma pla;a del comprador,
abre una Carta de Crdito / la env!a al $anco Corresponsal :otificador, situado en la misma pla;a del vendedor, para
0ue ste le notifi0ue de la emisin de la Carta a su favor.
El vendedor #beneficiarlo del crdito documentario& entrega a los efectos al transportista / recibe de ste el
conocimiento de embar0ue o la gu!a area o la gu!a rodoviaria o carta de porte terrestre, segn el tipo de transporte
pactado, demostrativo de 0ue las mercader!as /a estn viaando.
Este documento, ms el =pa0uete> de documentos es entregado por el vendedor al $anco Corresponsal
notificador, para 0ue ste a su ve; lo remita al $anco emisor o acreditante.
Bna ve; recibidos todos los documentos indicados en la Carta de Crdito, previa verificacin de los mismos,
el $anco emisor paga por intermedio del $anco notificador. E?iste tambin la posibilidad de 0ue este ltimo $anco
acte como =confirmador>. Esto significa 0ue tambin est obligado al pago, lo 0ue otorga ma/or seguridad al
vendedorLe?portador.
@bligaciones entre las partes
Entre 1 / 4 e?iste la relacin propia del contrato sub/acente generalmente compraventa, aun0ue puede ser
otro, por eemplo leasing.
Entre 1 / 3 e?iste una relacin de mandato, / las 0ue son propias del contrato de apertura de crdito entre el
cliente / el banco.
Entre 4 / 3 e?iste una obligacin de dar 8suma de dinero8 en base a una relacin abstracta / autnoma. 3lo
re#uiere entrega de documentos. :o le son oponibles al vendedorLe?portador las clusulas incumplidas del contrato de
apertura de crdito, ni tampoco el $anco emisor o acreditante puede dear de cumplir alegando incumplimiento del
contrato sub/acente.
Entre 4 / - no e?isten obligaciones directas, salvo 0ue el $anco corresponsalLnotificador acte como
Con&irmante, en cu/o caso 0ueda obligado en forma directa con el vendedor al pago de la Carta de Crdito.
Entre 3 / - ha/ una relacin de mandato sin obligacin de resultado, /a 0ue el $anco emisor no responde si el
corresponsal no paga la Carta de Crdito.
Entre 1 / - no e?iste relacin alguna. El $anco emisor elige al corresponsal para cumplir con las instrucciones
del compradorLimportador, pero lo hace por cuenta y riesgo de este ltimo.
Bn aspecto fundamental de la operatoria es el vinculado con la responsabilidad 0ue asumen los bancos. 'as
propias normas de la Cmara *nternacional de Comercio1 sostienen 0ue =en las operaciones con crdito documentario,
todas las partes 0ue en ellas intervienen manean documentos / no mercader!as>. <e ah! 0ue no tengan
responsabilidad por la veracidad de su contenido, los incumplimientos en 0ue incurre el e?portador o por cuestiones
relacionadas con la descripcin, calidad, entrega, etc. de las mercader!as representadas por los documentos. (egn las
reglas internacionales, la obligacin de los bancos consiste en e?aminar los documentos con cuidado para comprobar
0ue se austan a los trminos / condiciones del crdito. :o responden an cuando los documentos fueran falsos, si
resultan =aparentemente genuinos>. )ampoco responden por demoras o prdidas en trnsito, huelgas, disturbios,
revoluciones u otras circunstancias fuera de su control.
<istintos tipos de crdito documentario
7odemos clasificar los C. <. en base a los siguientes aspectos1
En &uncin de su noti&icacin:
^ )elegrfico1 abierto por tele? o (istema de Comunicacin (R*")
^ 9reo1 abierto por v!a postal.
En &uncin de su seguridad
^ Kevocable1 puede ser cancelado o modificado, sin consentimiento previo del $eneficiario #vendedor& lo 0ue
representa un alto riesgo para l.
^ *rrevocable1 <a al $eneficiario una ma/or seguridad de pago /a 0ue no puede ser modificado o cancelado sin el
consentimiento previo de las partes.
En &uncin de su garanta:
^ :otificado1 el $anco Corresponsal slo acta como avisador del crdito ante el $eneficiario, sin ninguna obligacin
de reali;ar pago como obligacin propia.
^ Confirmado1 el $anco Corresponsal del $anco Emisor agrega su compromiso definitivo de pago, el $eneficiario
tiene entonces tres deudores1 El @rdenante, el $anco Emisor / el $anco Confirmante.
En &uncin de su utili0acin:
^ )ransferible1 el $eneficiario puede ceder total o parcialmente el crdito.
^ *ntransferible1 puede ser utili;ado nicamente por el $eneficiario.
En &uncin de su divisibilidad:
^ <ivisible1 son los 0ue permiten embar0ues parciales. (e suele confundir este tipo de crdito con el Kotativo o
revolting credit. Esta es una modalidad independiente del tipo de crdito, 0ue permite la renovacin automtica de
crdito. :o debe ser confundido por0ue puede haber crdito rotativo divisible como tambin indivisible.
^ *ndivisible1 el beneficiarlo est obligado a entregar toda la mercader!a en un solo acto.
En &uncin de la oportunidad de su cobro:
^ 9 la vista, o sea pagadero contra presentacin de los documentos re0ueridos.
^ <iferido, es decir pagadero a pla;o.
^ <e financiacin, tambin llamado 7acOing Credit, es a0uel cobrable total o parcialmente con anterioridad al
embar0ue. E?isten dos variantes.
Con clusula K@H9, por el cual el e?portador puede utili;ar total o parcialmente el crdito
con anterioridad al embar0ue, / es pagadera contra simple recibo / compromiso de efectuar el
embar0ue.
Con clusula 6EK<E, semeante al anterior, se agrega la obligatoriedad de dar cumplimiento
a ciertos re0uisitos, como por eemplo certificado de depsito.
Contratos derivados de operaciones pasivas
Contrato de depsito

*ntroduccin
El contrato de depsito bancario presenta gran similitud con el depsito civil o comercial, no obstante lo cual
Uavala Kodr!gue; en nuestro derecho / Aarrigues en el derecho espa%ol destacan una especial diferencia en cuanto al
fin 0ue persiguen las partes. En el depsito tradicional el inters en la contratacin es de 0uien entrega la cosa para su
guarda / custodia+ a l le interesa la conservacin del bien dado en depsito en cambio en el depsito bancario,
aun0ue al cliente puede interesarle el inters 0ue devenga el capital depositado, el ma/or inters reside en el $anco,
como un medio de captar dinero / obtener li0uide; para reali;ar operaciones activas.
Esta diferencia puede verse con claridad en el depsito de sumas de dinero, pero no se da en el depsito de
t!tulos u otros obetos no fungibles, 0ue el $anco slo custodia / conserva sin hacer uso de los mismos.
'o cierto es 0ue las distintas clases de depsitos bancarios e?istentes impide una caracteri;acin nica, 0ue
contemple todos los supuesto.
Como en derecho civil / comercial, el depsito bancario puede ser regular o irregular, segn se transmita o no
la propiedad de la cosa.
El depsito es regular cuando la cosa depositada es no consumible, o, an cuando lo fuera, el depositario no
puede hacer uso de ella / se compromete a su conservacin / restitucin. (e transmite slo la tenencia de la cosa.
'os depsitos regulares bancarios, 0ue no son operaciones pasivas sino de servicios o neutras, pueden ser
cerrados, si se ignora su contenido, 0ue se entrega en una caa o sobre, o abiertos / en este ltimo caso pueden ser
=simples>, si slo se ha pactado la conservacin de la cosa dada en guarda, o =en administracin>, si el $anco se
compromete a reali;ar ciertas gestiones, como cobrar dividendos, etc. 'os distinto tipos de depsitos regulares
implican servicios 0ue presta el banco, por los 0ue cobra comisin.
El depsito es irregular cuando se trate de dinero o de cosas consumibles 0ue el depositario ad0uiere en
propiedad, devolviendo idntica cantidad de dinero o de cosas. (on los depsitos bancarios t!picos / a ellos nos
referimos a partir de ahora.
Concepto
7ara 6illegas es el contrato por el cual el cliente transfiere al $anco dinero / ste se obliga a devolverlo en el
tiempo convenido. 9lfredo C. Kodr!gue; lo define como el contrato por el cual el depositante entrega al $anco una
suma de dinero con el compromiso de su restitucin en fecha prefiada o cuando ste lo solicite, con ms los intereses
pactados.
Con e?cepcin de los depsitos a la vista en cuenta corriente1 bancaria, todos los dems depsitos bancarios
llevan para el banco la obligacin de abonar intereses por el uso del capital depositado.
El nivel de tasas aplicable est en relacin directa con el grado de disponibilidad de los fondos1 es m!nimo en
cuentas a la vista, m?imo en los depsitos a pla;o fio e intermedios en caas de ahorro.
)ambin var!an los per!odos de li0uidacin de intereses.
El contrato de depsito instrumenta un tipo de operacin bancaria+ la cuenta es su e?presin contable. Cuando
el cliente efecta un depsito, se abre una cuenta, caracteri;ndola por el nombre de titular o titulares, un nmero / el
tipo de operacin a 0ue corresponde. En ella van registrndose cronolgicamente todos los movimientos por
colocaciones, e?tracciones, acreditacin de intereses, comisiones, transferencias, etc.
En algunos casos la cuenta es reempla;ada por un Certificado, como por eemplo para los <epsitos a 7la;os
"ios.
Caracteres
Es un contrato t!picamente comercial, acto de comercio obetivo #art. 5, inc. 3 Cd. de Comercio&, con funcin de
crdito. 9dems es1
Consensual, segn la doctrina ma/oritaria, con e?cepcin de Carlos Ailberto 6illegas 0ue lo considera un contrato
real.
9t!pico o innominado, con tipicidad social. (i bien el depsito regulado en el Cdigo Civil / Comercial es contrato
t!pico o nominado, la atipicidad del depsito bancario ha sido reconocida por numerosos fallos udiciales 0ue han
resuelto aplicables a los depsitos bancarios en primer lugar, la normativa del $anco Central, en segundo lugar la 'e/
de Entidades "inancieras / las Cartas @rgnicas de los $ancos @ficiales, en tercer lugar, / en forma supletoria, el
Cdigo de Comercio / por ltimo los usos / prcticas comerciales.
$ilateral1 genera obligaciones para ambas partes.
@neroso1 las ventaas 0ue se conceden a una u otra parte no le son concedidas sino en ra;n de una contraprestacin
0ue hace o se obliga a hacer.
Conmutativo1 las ventaas / desventaas estn perfectamente determinadas al momento de celebracin del contrato /
no estn supeditadas a ningn hecho futuro.
:o formal o de formas libres, aun0ue es obeto de profusa reglamentacin de $.C.K.9. #@79(* 4&.
Eodalidades
'as mismas var!an segn las reglamentaciones, continuas del $anco Central.
Es posible reali;ar depsitos en moneda argentina o e?tranera.
(egn la disponibilidad del dinero los depsitos pueden ser a la vista, 0ue permiten la e?traccin de fondos
cuando el cliente lo desee, o a pla;o.
'os depsitos a pla;o ofrecen tambin variantes1 los ha/ a pla;o &ijo, con imposibilidad de retiro de fondos
hasta el vencimiento del pla;o fiado+ o depsitos con preaviso, o sea 0ue para retirarlos el depositante debe
comunicarlo con la antelacin 0ue fian las normas. Esta modalidad era propia de los depsitos en caa de ahorro, /
fue sustitu/ndose por otra modalidad 0ue permit!a retiros sin preaviso pero hasta un m?imo de operaciones
mensuales, de - o . retiros generalmente, segn la cantidad de titulares de las cuentas.
(egn su posibilidad de transmisin, los depsitos a pla;o fio pueden ser transferibles por simple endoso o
intransferibles.
@bligaciones de las partes
'as obligaciones del banco depositarlo son1 devolver las sumas depositadas a re0uerimiento del cliente en
forma de e?tracciones parciales o por el total, / en el pago de los intereses convenidos. (i se ha fiado un pla;o de
devolucin, el $anco no est obligado a anticipar el vencimiento. 7uede hacerlo con deduccin de intereses.
'a obligacin del depositante consiste en respetar el pla;o pactado para la e?traccin de fondos, / adecuarse a
las normas reglamentarias respecto al uso de la cuenta.
Eliminacin del rgimen de garant!a de depsitos
'a 'e/ 4-.1-- modific la 'e/ de Entidades "inancieras 41..42 eliminando el Cap!tulo referido a =Aarant!a
de los depsitos> 0ue con diversos alcances hab!a regido en nuestro pa!s desde 1.,-2, a%o en 0ue se nacionali;aron los
depsitos, 0ue eran captados por cuenta /, orden del $anco Central. El rgimen de garant!a naci como una
consecuencia natural de esta nacionali;acin, / en caso de li0uidacin de Entidades "inancieras 0ue integraban el,
sistema bancario del pa!s, el $anco Central abonaba en forma irrestricta tanto los capitales como los intereses
depositados, con la nica limitacin de 0ue los depsitos fueran hechos en moneda nacional.
En 1.,75 el Kgimen de Aarant!a hab!a sido modificado por la 'e/ 44.3.1 0ue lo implement de carcter
optativo al 0ue las entidades financieras pod!an o no adherirse, abonando un aporte 0ue, conuntamente con el aporte
del $anco Central, pasaba a constituir un fondo para hacer efectiva la garant!a.
'a le/ 4-.1-- derog en forma definitiva este sistema, 0ue /a hab!a ca!do en desuso por0ue mu/ pocos bancos
se encontraban adheridos. En su lugar se reconoce ahora a los depositantes en moneda nacional un privilegio especial,
e?clusivo / e?clu/ente, sobre los fondos 0ue las entidades deben reservar como =efectivo m!nimo> o =encae
obligatorio>.
9l comentar la redaccin actual del art!culo -, de la 'e/ de Entidades "inancieras, referido al procedimiento
de li0uidacin udicial de las entidades financieras, 6illegas critica la omisin de e?tender el privilegio, a los
inversores en t!tulos de deuda 0ue emitan los bancos / entidades financieras, como las obligaciones negociables.
Contina subsistiendo la garant!a en los bancos oficiales de la :acin, 7rovincias o Eunicipalidades, cuando
as! lo prevean sus cartas orgnicas.
Cuenta corriente bancaria
Aeneralidades
E?iste una cuenta de depsitos 0ue tiene mucho ma/or movilidad 0ue cual0uier otra / en las 0ue e?iste la
posibilidad, impropia de una cuenta espec!ficamente de depsitos, de tener saldo deudor. (e llama cuenta corriente
bancaria / a travs de ella se canali;an todos o la ma/or parte de los negocios del banco con el titular1 depsitos del
cliente o de terceros deudores, retiros de fondos para atender sus necesidades diarias, crditos otorgados por el banco,
pagos para amorti;arlos o en compensacin por otros servicios, etc. 'os retiros se efectan por medio del libramiento
de rdenes de pago pura / simple librada contra un banco / sobre la cuenta corriente, de modo 0ue este servicio de
caja es esencial.
7or eso la cuenta corriente es mucho ms 0ue una cuenta de depsito, / se convierte en =el es0uema contable
unificado de las mltiples relaciones 0ue puede tener un banco con su cliente>. El nombre mismo eemplifica su
carcter, /a 0ue respondi al hecho de 0ue en ella se asentaban todas las operaciones corrientes 80ue =corren>
diariamente8 del cliente. :o obstante el banco no puede, / e?iste urisprudencia al respecto, registrar en la cuenta
cual0uier concepto si no ha habido acuerdo con, el cliente.
'a cuenta corriente bancaria tiene regulacin propia en nuestro derecho #art. 7,1 a 7,7 del Cd. de Com.&, de
manera 0ue slo e?cepcionalmente le son aplicables las disposiciones del contrato de depsito. 7ara su e?istencia se
e?ige la del correspondiente contrato bsico.
Concepto
El contrato de cuenta corriente bancaria puede definirse como el celebrado entre un banco con su cliente de
acuerdo a los presupuestos del art. 7,1 del Cd. de Comercio, en descubierto o con provisin de fondos, por el cual el
banco se obliga a mantener a disposicin de la contraparte la suma acreditada o depositada para atender las rdenes de
sta, conforme las modalidades acordadas para el funcionamiento de esta cuenta.
Caracteres
Es un contrato comercial, t!pico o nominado, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo / formal ad probationem.
(u estudio pormenori;ado corresponde a <EKECP@ 7K*69<@ ***.
4. Contratos ancarios modernos
"actoring
*ntroduccin
'a gnesis de esta figura, para algunos /a conocida por los fenicios, se encuentra a fines del (iglo J6***,
cuando en pleno auge de la coloni;acin europea en 9mrica, los empresarios ingleses enviaban a las colonias de
ultramar &actors para colocar sus productos en pla;a. Estos agentes, sobre la base del conocimiento 0ue ad0uir!an de la
situacin patrimonial de los compradores, comen;aron a otorgar a stos facilidades para el pago de los productos,
hacindose cargo de los riesgos relativos a la cobran;a, / remesando a sus patronos el importe total al momento de la
venta, / antes del vencimiento otorgado para el pago, previa deduccin de una comisin remunerativa / en previsin
de posibles crditos incobrables.
7osteriormente esos &actors se agruparon, dando as! origen a las =sociedades de factoring>, 0ue comen;aron a
operar en la forma descripta con los comerciantes de su propio pa!s, ad0uiriendo los crditos otorgados por la venta de
mercader!as, / asumiendo los riesgos de cobran;a. En la dcada del .3 /a se consolidan como instituciones
financieras, reali;ando las gestiones 0ue le son propias.
Esencialmente el factoring consiste en una venta de crditos perfeccionada entre una =empresa> o =cliente> /
una entidad financiera, =sociedad de factoring> o =factor>. 'a 'e/ de Entidades "inancieras permite a los bancos
comerciales / a las compa%!as financieras =otorgar anticipos sobre crditos provenientes de ventas, ad0uirirlos, asumir
los riesgos, gestionar su cobro / prestar asistencia tcnica / administrativa>.
Kesulta una operatoria til para cual0uier empresa, por0ue le evita la gestin de cobro / problemas udiciales
o seguimientos 0ue, en caso de mora / con ma/or ra;n en supuestos de insolvencia, resultan de solucin lenta /
engorrosa.
9 esas ventaas se opone el alto costo del servicio /a en el factoring ha/ dos elementos bien diferenciados1 la
gestin de cobro / el crdito. 'a primera se retribu/e con una comisin 0ue cubre los gastos de la entidad / el riesgo+
se establece como un porcentae de las facturas cobradas. 7or el crdito se percibe un inters, 0ue responde al costo
financiero de anticipar los fondos al cliente. 9dems el costo se ve recargado por los servicios adicionales 0ue puede
prestar la entidad.
Concepto
(amuel 'inares $retn lo define como =el contrato por el cual una entidad financiera se obliga frente a una
empresa a ad0uirirle todos los crditos 0ue se originen normalmente durante un periodo e?presamente convenido, pero
pudiendo reservarse la facultad de seleccionar esos crditos / abonar por los mismos un precio fiado mediante una
proporcin establecida sobre sus importes, / a prestar determinado servicio, 0uedando los riesgos de cobrabilidad a
cargo de la entidad financiera>.
Carlos 9lberto Ahersi lo define como el contrato bancario o financiero 0ue se perfecciona entre un banco o
entidad financiera #sociedad de factoring& / una empresa, por el cual, la primera de las partes se obliga a ad0uirir todos
los crditos 0ue se originen por el giro comercial de la otra parte contratante durante un determinado pla;o, pudiendo
asumir la primera el riesgo derivado de tales cobros / percibiendo por ello una comisin sobre el monto total de los
crditos en concepto remunerativo.
:o debe confundirse el factoring con el contrato de descuento ni con la cesin de crditos1
'a cesin de crditos es un contrato de eecucin instantnea / el factoring es de tracto sucesivo. 9dems en
ste ha/ asistencia tcnica, como informaciones estad!sticas+ asesoramiento integral contable, impositivo, etc.+
servicios de marOeting, etc.
En la operacin de descuento el cliente se convierte en deudor del banco mientras el deudor descontado no
ha/a satisfecho el crdito.
En el factoring ha/ una venta lisa / llana de crditos otorgados por las empresas comerciales en ra;n de la
venta de sus productos.
(iendo una venta, el factoreado no se constitu/e en deudor del factor, / a su ve; dea de ser acreedor de
a0uellos a 0uienes vendi sus productos.
9dems en el factoring e?iste un elemento esencial 0ue no se da en la cesin ni en el descuento1 es el pla;o
durante el cual la entidad de factoring va a permanecer obligada a ad0uirir los crditos provenientes de las ventas del
factoreado, / ste a transmit!rselos.
Caracteres
Es un contrato t!picamente comercial, acto de comercio obetivo #art. 5, inc. 3 Cd, de Comercio&, / por los
suetos 0ue intervienen #art. 7, Cd. de Com.& con funcin de crdito.
Art. 7 del Cdigo de comercio: "i un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes
%uedan por ra<n de *l, su#etos a la ley mercantil, e-cepto a las disposiciones relativas a las personas de
los comerciantes y salvo %ue de la disposicin de dicha ley resulte %ue no se re&iere sino al contratante
para %uien tiene el acto car)cter comercial.
9dems es1
Consensual1 se perfecciona con el consentimiento de las partes.
9t!pico o innominado. 'a 'e/ de Entidades "inancieras se limita a autori;ar a los bancos comerciales / compa%!as
financieras a celebrarlo, sin dar una denominacin a este contrato.
$ilateral1 genera obligaciones para las dos partes.
@neroso1 las ventaas concedidas a una u otra parte no le son otorgadas sino en ra;n de una contraprestacin 0ue esta
otra hace o se obliga a hacer.
Conmutativo1 las ventaas / desventaas se conocen desde el momento de celebracin del contrato / no estan
supeditados a ningn acontecimiento incierto.
:o formal o de formas libres, aun0ue la doctrina lo considera formal a los efectos probatorios 8ad probationem8,
debiendo contener el respectivo instrumento, en forma precisa / detallada, los derechos, obligaciones / dems
modalidades convenidas en ra;n de la ausencia de normas legales supletorias. Entre nosotros "avier <ubois
considera 0ue debe formali;arse por escrito.
<e tracto sucesivo1 los efectos se desenvuelven durante un periodo prolongado de tiempo.
7or adhesin1 un a parte fia las clusulas del contrato / la otra puede aceptar o recha;arlas pero no puede entrar a
discutir ni en general ni en particular el contenido del contrato.
= *ntuitu 7ersonh>.
Eodalidades
El contrato de factoring no es igual en todos los mercados donde se lo practica. (e trata de una operacin
nueva, poco desarrollada en nuestro pa!s, 0ue en los mercados e?traneros reconoce las siguientes modalidades.
3egn su contenido
^ Con financiacin o "actoring a la vista. El cliente factoreado recibe del banco o factor el pago inmediato de los
crditos vendidos, independientemente de la fecha de vencimiento de la respectiva factura, percibiendo intereses por
el financiamiento. 'a forma de pago puede variar1 (i es inmediata, contra simple entrega de facturas, se denomina
=credit cash factoring>. 7uede fiarse fecha fia, uno o dos d!as determinados de cada mes, para 0ue la entidad anticipe
los fondos correspondientes a todas las facturas recibidas hasta ese momento. )ambin puede pactarse 0ue el
factoreado decide el momento de la acreditacin de los fondos, en este caso se pagan intereses slo desde ese d!a.
^ (in financiacin o "actoring al vencimiento. El factor se compromete a pagar las facturas por ventas slo en la
medida, en 0ue los deudores de la empresa factoreada cancelen sus deudas en el pla;o convenido. El factoring en este
caso se circunscribe al servicio de gestin / cobran;a.
3egn su ejecucin
^ Con notificacin1 El cliente debe dear constancia en toda factura enviada, de la transmisin del crdito a favor del
factor, 0ue ser en adelante el nico legitimado para recibir el pago.
^ (in notificacin1 El cliente no comunica a sus deudores la transmisin de los crditos, ra;n por la cual continuar
siendo acreedor. En esta variante, la sociedad de factoring responder por los deudores incobrables.
3egn su alcance
^ Con asuncin de riesgos1 El factor no tiene accin de regreso contra su cliente / reali;ar los trmites udiciales o
e?traudiciales necesarios para la cobran;a.
^ (in asuncin de riesgos1 El factor tiene siempre accin de regreso contra el cliente. En realidad, si falta este seguro
de crdito, la doctrina no lo considera contrato de factoring.
3egn el %mbito geogr%&ico de desarrollo del contrato
^ 'ocal o interno1 Cliente factoreado / entidad de factoring tienen sus domicilios legales o sede administrativa en el
mismo pa!s.
^ *nternacional1 7resenta dos variantes. Cliente / factor residen en distintas pla;as, / los deudores del cliente se
encuentran en la misma pla;a del factor, en este caso es factoring de importacin+ o bien cliente / factor residen en la
misma pla;a, / los deudores del cliente en el e?tranero, en cu/o caso se trata de factoring de e?portacin.
'easing
*ntroduccin
Como metodolog!a econmica, este instituto es un precedente del sistema de prepago, 0ue en la actualidad no
posee importancia para los niveles empresariales, /a 0ue la sistemtica del ahorro previo opera a nivel consumidor.
(e trata de un mtodo de financiacin por el cual el dador, tambin llamado vendedor, locador, entidad
financiera o proveedor, financia al tomador 8ad0uirente o arrendatario8 para posibilitar la compra de un bien de tipo
durable, generalmente de capital, de tal forma 0ue el deudor reconoce a favor del acreedor un pago peridico 0ue
puede caracteri;arse, como canon locativo o como parte de pago del precio si acepta la opcin de compra, debiendo en
ese momento pagar un valor residual para completar el precio total de venta.
En la sistemtica de la econom!a capitalista, es una forma de ad0uirir activos fios sin compromiso de capital
inicial, 0ue el empresario puede preferir /a sea por falta de li0uide; o por0ue desea dar un uso alternativo a su propio
capital con ma/or beneficio.
9dems permite, desde la contabilidad de la empresa, 0ue su balance no se vea comprometido por un
endeudamiento, e impositivamente le permite cargar a costos el pago del arrendamiento.
En lo 0ue respecta a tecnolog!a, el ad0uirente se asegura el recambio constante, lo 0ue favorece su
competitividad / productividad+ como contrapartida est atado o cautivo a una determinada l!nea tecnolgica / a las
e?igencias de la empresa proveedora, con ma/or ra;n cuando se adicionan servicios, repuestos, accesorios, seguros,
etc.
9ntes de la sancin de la 'e/ 4-.1--, la prctica de ciertos ambientes negociables, acudiendo al misterio /
atractivo de todo lo importado, atribu!a el nombre de leasing a una gran masa de fenmenos, desde una simple
locacin hasta un usufructo. 'a mencionada le/ ha tipificado el contrato, reconociendo tres variantes.
Concepto
El leasing est en proceso de elaboracin ur!dica en la ma/or!a de los pa!ses. 'o 0ue es leasing en algunos
pa!ses, no lo es en otro. <e all! una primera dificultad para conceptuali;ar el contrato.
@tra dificultad radica en 0ue e?isten por lo menos dos clases de leasing en cuanto a los suetos intervinientes,
sin contar con otras clases 0ue atienden a distintas circunstancias contractuales.
En la 9rgentina, despus de la 'e/ 4-.--1, slo habr leasing cuando e?ista una acumulacin contractual de
locacin de cosas ms un pacto de opcin de compra, con ciertas especificidades / en cual0uiera de tres subtipos
legales.
'os tres subtipos legales son1
'easing financiero mobiliario1 En este caso el dador del leasing debe ser necesariamente una entidad "inanciera o
sociedad 0ue tenga por obeto este tipo de contrato. 6ersa sobre cosas muebles individuali;adas / el bien dado en
leasing debe ser ad0uirido especialmente por el dador a un tercero con la finalidad de concederla al tomador. Pa/ tres
posiciones ur!dicas 8dador, tomador, proveedor8 / tres suetos 0ue desempe%an cada una de las posiciones. #art. 47&
(i 0uien no es entidad financiera pretende concertar un leasing, financiero, no recibir la calificacin de
leasing. )ampoco lo ser si el bien /a era de propiedad de la entidad financiera. :o es 0ue tales contratos sean nulos,
sino 0ue no podrn recibir la calificacin de leasing.
'easing, operativo mobiliario1 (lo pueden ser dadores los fabricantes e importadores. (lo pueden ser tomadores los
titulares de industrias, comercios, empresas de servicios agropecuarias o actividades profesionales. <ebe ser para uso
e?clusivo del e0uipamiento de las aludidas empresas. Pa/ tambin tres posiciones ur!dicas.8 dador, tomador, /
proveedor, pero ha/ slo dos suetos por0ue la figura del dador / proveedor se unifican. #art. 45&
'easing inmobiliario1 En este caso, el bien dado en leasing debe ser de propiedad de la entidad financiera. :o interesa
si fue ad0uirida para dar en leasing o no. Carece de inters preguntar cmo ha llegado a ser propietaria.
Como rasgos comunes a los tres subtipos se%alamos 0ue1
^ :o rigen los pla;os m?imos / m!nimos de la locacin de cosas.
^ El canon debe fiarse teniendo en cuenta la amorti;acin del valor de la cosa.
^ El tomador debe tener la facultad de comprar la cosa, mediante un precio fiado en el contrato 0ue responda al valor
residual. El traspaso de la propiedad opera al ser abonada la totalidad del precio.
^ 'os efectos del contrato sern oponibles a los acreedores de las partes, 0uienes no pueden obstaculi;ar el
cumplimiento de la finalidad del contrato.
Esto significa 0ue los acreedores del dador podrn embargar la cosa, 0ue hasta el fin del pago del precio del
valor residual sigue siendo del dador, pero no podrn rematarla / slo pueden cobrar sus crditos con los cnones del
leasing / el valor residual. 'os acreedores del tomador no pueden eecutar el bien por0ue no es de su propiedad.
'a 0uiebra del dador no afecta el contrato+ si 0uiebra el tomador el (indico, decidir si continua el contrato o
no.
Caracteres
Es un contrato t!picamente comercial, acto de comercio obetivo #art. 5, inc. 3 Cd. de Comercio&, / por los suetos
0ue intervienen #art. 7, Cd. de Com.& con funcin de crdito. 9dems es
Consensual1 se perfecciona con el consentimiento de las partes.
)!pico o nominado, especialmente regulado por los arts. 47 a 3- de la 'e/ 4-.--1.
$ilateral1 genera obligaciones para ambas partes.
@neroso1 las ventaas 0ue se conceden a una u otra parte no le son otorgadas sino en ra;n de una contraprestacin
0ue hace o se obliga ha hacer.
Conmutativo1 las ventaas / desventaas 0ue son conocidas al momento del contrato / no estn supeditadas a ningn
acontecimiento futuro.
"ormal. 9dems debe estar inscripto en el Kegistro 7blico 0ue corresponda al bien dado en leasing, / en el caso de
0ue se tratara de muebles no registrables, en el de Crditos 7rendarios.
<e tracto sucesivo1 los efectos del contrato se desenvuelven durante un periodo mas o menos prolongado de tiempo.
"ideicomiso
*ntroduccin
Como lo indica su propio nombre =fides comissum>, comisin basada en la fe8, es un encargo 0ue se conf!a a
la honrade; / a la fe aena. El fideicomiso aparece en el derecho romano referido a la materia de sucesiones /
considerado como la herencia, o parte de stas, 0ue el testador manda al heredero trasmitir a otro. 'uego se admiti
como un acuerdo entre vivos con la obligacin, para el ad0uirente de los bienes, de retransmitirlos nuevamente al
constitu/ente del fideicomiso, /a 0ue stos se entregaban slo para asegurar el cumplimiento de una obligacin o para
ser administrados sin restricciones en favor del constitu/ente.
El fideicomiso actual, como encargo encomendado a la lealtad de un sueto / referido a la actividad
econmica, no es a0ul del derecho romano, sino 0ue en su nueva acepcin designa la figura ur!dica del derecho
angloamericano llamada =)KB()> 0ue inicialmente se desarrolla en el siglo J***, en *nglaterra, con la aparicin de
los =uses> 0ue consist!an en una transmisin de tierras por actos entre vivos o en forma testamentaria a favor de un
prestanombre 0ue la pose!a en provecho del beneficiario.
Esta caracteri;acin va evolucionando al amparo de las normas de e0uidad t!picas del derecho anglosan, 0ue
permiten una prol!fica utili;acin del "ideicomiso, en tanto permiten resolver todas las cuestiones no previstas en las
le/es. (e perfila como una relacin fiduciaria respecto de determinados bienes, por la cual la persona 0ue los posee
est obligada a manearlos en beneficio de un tercero. 'a propiedad legal se halla a nombre de una persona / el
beneficio corresponde a otra distinta.
'a incorporacin legal del instituto no ha sido homognea, en particular en 'atinoamrica, donde se lo legisla
/ conceptuali;a de mu/ diversas maneras.
En nuestro pa!s ha sido consagrado por la 'e/ 4-.--1, sancionada el 448148,- / publicada en el $olet!n
@ficial el 128318,.. 9nteriormente la 'e/ de Entidades "inancieras hab!a permitido a los $ancos actuar como
fideicomisarios.
Concepto
(egn la definicin descriptiva del art. 1Q de la 'e/ 4-.--1 habr "ideicomiso cuando una persona #fiduciante&
trasmita o se obligue a trasmitir la propiedad fiduciaria de bienes determinados o determinables a otra #fiduciario&,
0uien se obliga a eercerla en beneficio de 0uien se designe en el contrato #beneficiario&, / a transmitirlo al
cumplimiento de un pla;o o condicin al fiduciante, al beneficiarlo o al fideicomisario. (alvo ligeras modificaciones
por las 0ue se incorpora la promesa de fideicomiso / la posibilidad de determinacin futura de los bienes
fideicomitidos.
Eario Carregal lo define ms sintticamente como el contrato por el cual una persona recibe de otra un
encargo respecto de un bien determinado cu/a propiedad se le transfiere a t!tulo de confian;a, para 0ue al
cumplimiento de un pla;o o condicin le d el destino convenido.
El autor pone el acento en la nocin de encargo, en el sentido de 0ue el fiduciario debe eecutar ciertos actos
en inters del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario o de los tres en conunto, segn las modalidades del
negocio / los trminos del pacto o fiducia o contrato de fideicomiso.
El otro elemento 0ue destacamos de la definicin es la confian5a como t!tulo de ad0uisicin. 'a transmisin
de la propiedad del bien a t!tulo de confian;a significa 0ue no lo recibe a t!tulo oneroso ni gratuito+ no se debe
confundir esta particularidad de la transferencia de la propiedad con el carcter oneroso o gratuito del contrato de
fideicomiso, /a 0ue ste ser oneroso si el fiduciario recibe una retribucin por la eecucin de los encargos
encomendados, onerosidad 0ue se presume salvo convencin en contrario, #art. 5 le/ 4-.--1&, o gratuito si no es
acreedor de contraprestacin alguna.
7ara 0ue na;ca el contrato de fideicomiso debe reunirse la voluntad de dos personas1 el fiduciante 0ue trasmite
los bienes, / el fiduciario 0ue los recibe.
El art. 1 de la le/ e?ige para 0ue opere el nacimiento del fideicomiso nicamente la primera transferencia de
bienes entre fiduciante / fiduciario 8esto produce la formacin del patrimonio fideicomitido, sin re0uerir adems la
aceptacin del beneficiario ni del fideicomisario, de manera 0ue ambas pueden diferirse. @bsrvese 0ue los arts. 1 / 4
de la le/ slo e?igen la designacin del beneficiario, pero no la e?igencia de su aceptacin.
Es importante destacar 0ue el fideicomiso acarrea la separacin de patrimonios. 'os bienes fideicomitidos
forman un patrimonio de afectacin, slo alcan;ado por las obligaciones 0ue directamente para su administracin /
e?plotacin contraiga el fiduciario.
Esta solucin es la adoptada por gran parte de las legislaciones latinoamericanas.
El principio de separacin de patrimonios 0ueda acogido legalmente en la primera parte del art. 1- de la le/
4-.--1, / el art. 1. determina las consecuencias de esa constitucin de un patrimonio separado, impidiendo
e?presamente la accin de los acreedores del fiduciario contra el patrimonio creado mediante la fiducia.
9rt. 1-1 ='os bienes fideicomitidos constitu/en un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario / del
fiduciante>.
9rt. 1.1 ='os bienes fideicomitidos 0uedarn e?entos de la accin singular o colectiva de los acreedores del fiduciario.
)ampoco podrn agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, 0uedando a salvo la accin de fraude.
'os acreedores del beneficiario podrn eercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos / subrogarse
en sus derechos.>
(i bien el principio de separacin de patrimonios impermeabili;a al patrimonio fideicomitido frente a las
deudas aenas al desarrollo del negocio fiduciario, no lo libera de responder =!ntegramente> por a0uellas contra!das
con motivo de su eecucin.
9rt. 12 ='os bienes del fiduciario no respondern por las obligaciones contra!das en la eecucin del fideicomiso, las
0ue slo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos>, previendo este art!culo para el caso de insuficiencia un
especial sistema de li0uidacin e?traudicial.
(e reitera en el fideicomiso el vieo adagio del derecho privado1 el patrimonio &ideicomitido es prenda comn
de los acreedores del &ondo &iduciario.
Caracteres
)!pico o nominado, a partir de la sancin de la 'e/ 4-.--1, 0ue lo regula en sus art!culos 1 a 42.
$ilateral1 genera obligaciones para las dos partes.
Consensual. 'a entrega de los bienes en propiedad es un acto de eecucin del convenio, cu/a falta autori;a a reclamar
la entrega.
7uede ser gratuito u oneroso. (e presume oneroso segn lo dispuesto por el art. 5 de la le/ 4-.--1. (i se trata de un
fideicomiso bancario es siempre oneroso.
Conmutativo1 las ventaas / desventaas se conocen desde el momento de celebracin del contrato / no estn
supeditadas a ningn acontecimiento incierto.
"ormal.
<e tracto sucesivo1 los efectos del contrato de desenvuelven durante un pla;o de tiempo ms o menos prolongado.
(i se trata de un fideicomiso bancario, ser un contrato t!picamente comercial, acto de comercio obetivo #art. 5, inc. 3
Cd. de Comercio&, / subetivo, por el, sueto 0ue interviene #art. 7, Cd. de Com.&.
(uetos 0ue intervienen
Posiciones contractuales
'a institucin del fideicomiso tiene su antecedente ms directo en el pro/ecto de reformas del Cdigo Civil,
elaborado por la comisin designada por el 7oder Eecutivo :acional, mediante <ecreto :Q -25L,4, de gran similitud
con la le/ 4-.--1.
Bna adecuada inteleccin del mecanismo interno del fideicomiso e?ige no confundir las distintas =posiciones
contractuales> con los suetos 0ue las ocupan en cada caso concreto puesto 0ue, dentro de la figura contractual 0ue
estudiamos, un determinado sueto puede ocupar ms de una posicin. En el supuesto de titulari;ar ms de una
posicin, el sueto rene en s! las facultades correspondientes a las posiciones 0ue ocupe. Con esta premisa podemos
entrar en el anlisis de las distintas posiciones contractuales 0ue delimita la le/ 4-.--1.
El cuarto sujeto
(egn el concepto del codificador, e?ist!an dentro del fideicomiso slo tres posiciones contractuales, a saber1
1& la del constitu/ente, fiduciante o fideicomitente, propietario pleno de la cosa 0ue se
trasmite en fiducia.
4& la del propietario fiduciario, 0ue ad0uiere sobre la cosa un derecho real de dominio
imperfecto o dominio fiduciario, subordinado al cumplimiento de un pla;o o de una condicin
resolutorios.
3& la del fideicomisario o beneficiario, 0uien ad0uiere finalmente un dominio pleno o
perfecto sobre la cosa.
'os trminos fideicomisarios / beneficiario se usaron hasta ahora, es decir, hasta la sancin de la le/ 4-.--1,
como sinnimos.
'a nueva le/, en su art. 1, distingue claramente una cuarta posicin, designada con el nombre e?clusivo de
beneficiario, 0uien resulta destinatario del producido 0ue genera la administracin de los bienes fideicomitidos. <esde
este momento, fideicomisario / beneficiario representan roles diversos, con facultades diversas, sin peruicio 0ue un
mismo sueto desarrolle ambos roles dentro del contrato.
'a diferenciacin de las distintas posiciones contractuales se hace ms visible en el fideicomiso financiero,
donde los beneficiarios son los suscriptores de los certificados de participacin o t!tulos representativos de deuda. #art.
1,&.
Eientras e?iste el dominio fiduciario, es eercido por su titular o propietario fiduciario, en favor del
beneficiario, o cuarto sueto. El fiduciario luego transmitir el dominio al fideicomisario o al beneficiario, pudiendo
inclusive restituirlo al fiduciante.
"ideicomiso, dominio fiduciario / negocio fiduciario
El fideicomiso es el modo de ad0uirir el dominio fiduciario de una cosa con la condicin de entregarla a un
tercero, luego de cumplirse la condicin o el pla;o resolutorio impuesto, de tal forma el dominio fiduciario es
bsicamente el obeto del negocio ur!dico fideicomiso, / ms genricamente del negocio fiduciario.
El gnero negocio fiduciario responde a una finalidad perseguida por las partes, para la cual se utili;a un
medio ur!dico e?cesivo, puesto 0ue produce ma/ores efectos de los 0ue ser!an necesarios para obtener tal finalidad+
es un negocio donde la confian;a es absoluta /, puede concluir en un abuso.
El dominio &iduciario es una especie del derecho real de dominio, caracteri;ado por ser imperfecto, /a 0ue
est destinado a resolverse al cabo de un cierto tiempo, o al advenimiento de una condicin. El titular del dominio
fiduciario slo es propietario temporal de un bien 0ue deber transmitir a otro.
6le; (arsfield, estructur un sistema donde el gnero =dominio> ten!a dos especies #art. 4.3.2 Cd. Civil = El
dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad / la accin de una
persona_&. 'as variantes son1
^ dominio pleno o perfecto.
^ dominio menos pleno o imperfecto+ 0ue su ve; se subdivid!a en1
dominio fiduciario.
dominio revocable.
dominio desmembrado.
Art. 4.''4 del Cdigo civil: >Bominio &iduciario es el %ue se ad%uiere en ra<n de un &ideicomiso constituido
por contrato o por testamento, y est) sometido a durar solamente hasta la e-tincin del &ideicomiso, para el
e&ecto de entregar la cosa a %uien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley.? 1te-to segn ley
4!.!!1.3
9nali;ando las particularidades del dominio fiduciario, se discute en doctrina si es en realidad una especie de
dominio, 0ue participa de las caracter!sticas del derecho real de dominio tal como se lo define en el art. 4.32 del Cd.
Civil, o es un nuevo derecho real.
Art. 4+,' del Cdigo civil: 5l dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida
a la voluntad y a la accin de una persona.
9un0ue el desarrollo de este tema corresponde a <erecho 7rivado *, resulta de utilidad mencionar 0ue
Austavo 9leandro $ono, e?pone su particular / poco seguida opinin segn la cual el dominio fiduciario no integra
el derecho real =dominio> recogido en la enumeracin cerrada del art. 4..33 del Cd. Civil, / configura un nuevo
derecho real creado por la 'e/ 4-.--1. 7ara arribar a esta conclusin anali;a 0ue1
Art. 4+,3 del Cdigo civil: "on derechos reales:
1. 5l dominio y el condominio.
4. 5l usu&ructo.
3. 5l uso y la habitacin.
!. (as servidumbres activas.
+. 5l derecho de hipoteca.
'. (a prenda.
7. (a anticresis.
^ el titular fiduciario eerce su derecho en beneficio de otro sueto 0ue lo constitu/e #art. 1 le/ 4-.--1&, mientras 0ue el
propietario comn eerce para s! el derecho 0ue titulari;a.
^ el fiduciario recibe una retribucin por su labor #art. 5&. El goce del derecho no es directo, a travs de la cosa o por el
uso 0ue haga de ella, en todo caso eso corresponde al beneficiario. )ampoco se e?presa 0uin debe esa retribucin, es
decir, 0uin es el sueto pasivo de la obligacin de retribuir. En realidad, la retribucin no es derivacin del derecho
real, sino la contraprestacin por la administracin reali;ada.
^ el sueto fiduciario debe afectar los bienes al destino predeterminado en el convenio, #art. -& / debe rendir cuentas al
menos una ve; al a%o, #art. 7&, norma 0ue por su imperatividad, no admite pacto en contrario. :o se comprende 0ue un
verdadero propietario, tenga 0ue rendir cuentas del eercicio de su derecho.
^ los bienes no ingresan en el patrimonio =personal> de fiduciario ni ste puede ad0uirirlos para s!, #art. 7, 1-, 12& . :o
los titulari;a para s!, sino para otro.
El fin perseguido a travs de este modelo ur!dico apunta hacia la libre administracin de capitales con ma/or
seguridad / menor riesgo o responsabilidad para los interesados. 'a =libre administracin> aparece frente a la
eliminacin d trabas de legitimacin o representacin. El modelo resulta menos costoso 0ue constituir una sociedad,
0ue supone la creacin de un sueto diferenciado, / mantener su administracin al d!a. 9 su ve;, se otorga un mu/
menor riesgo econmico derivado de la impermeabilidad de patrimonios / otras limitaciones como la del art. 1- #=los
bienes fideicomitidos constitu/en un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario / del fiduciante. 'a
responsabilidad obetiva del fiduciario emergente del art. 1.113 del Cd. Civil se limita al valor de la cosa
fideicomitida, cu/o riesgo o vicio fuese causa del da%o si el fiduciario no pudo ra;onablemente haberse asegurado>.
Art. 1113 del Cdigo civil: (a obligacin del %ue ha causado un da6o se e-tiende a los da6os %ue
causaren los %ue est)n ba#o su dependencia, o por las cosas de %ue se sirve, o %ue tiene a su cuidado.
>5n los supuestos de da6os causados con las cosas, el due6o o guardi)n, para e-imirse de
responsabilidad, deber) demostrar %ue de su parte no hubo culpa0 pero si el da6o hubiere sido causado
por el riesgo o vicio de la cosa, slo se e-imir) total o parcialmente de responsabilidad acreditando la
culpa de la v$ctima o de un tercero por %uien no debe responder.
"i la cosa hubiese sido usada contra la voluntad e-presa o presunta del due6o o guardi)n, no ser)
responsable.? 1parra&os agregados por ley 17.711.3
Este propietario fiduciario, siempre en la opinin de $ono, en rigor no es ms 0ue un administrador, 0ue
tampoco tiene un verdadero =nimus domini> sobre las cosas fideicomitidas /a 0ue no las posee para s!. Es un mero
representante, 0ue reali;a sus operaciones en nombre propio / en inters aeno.
Como es evidente no se rinden cuentas de los negocios propios sino de los aenos.
En s!ntesis, sostiene $ono 0ue este nuevo derecho de dominio fiduciario, no presenta diferencias de mati5, lo
0ue ustificar!a incluirlo como una especie dentro del gnero dominio, sino de ra5' Con esto, la sistemtica perge%ada
por el codificador ha 0uedado seriamente lesionada.
En contra de esta opinin, puede advertirse la de Claudio ciper, 0uien se inclina por considerarlo una especie
del gnero dominio.
7ara ello, afirma ciper, =basta observar 0ue el art. 4.224 se halla en el )*)B'@ 6**, del '*$K@ ***, del
Cdigo Civil. titulado =<el <ominio *mperfecto>, antes del )!tulo 6***, 0ue trata del condominio. 7or otra parte
resultan bastante claras las+ e?plicaciones vertidas por 6le; en la nota del art. 4.223, en cuanto a la posibilidad de
ad0uirir el dominio en las condiciones peculiares de 0ue se trata a0u!, as! como son tambin suficientemente e?pl!citos
los arts. 4.223 a 4.274, referidos al dominio revocable, /a 0ue en casi todos ellos se emplea el vocablo =dominio>.
9simismo, no es posible admitir la creacin de un nuevo derecho real sobre cesa aena sin violentar el sistema romano
del =:umerus Clausus>, adoptado por el Cd. Civil #arts. 4..34 / 4..33&>.
Art. 4.+,4 del Cdigo civil: (os derechos reales slo pueden ser creados por la ley. /odo contrato o
disposicin de ltima voluntad %ue constituyese otros derechos reales, o modi&icase los %ue por este
Cdigo se reconocen, valdr) slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer.
Art. 4.''3 del Cdigo civil: Bominio revocable es el %ue ha sido transmitido en virtud de un t$tulo revocable
a voluntad del %ue lo ha transmitido0 o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por
una causa proveniente de su t$tulo.
Art. 4''! del Cdigo civil: 5l dominio no se #u<ga revocado cuando el %ue posee la cosa a t$tulo de
propietario es condenado a entregarla en virtud de una accin de nulidad, o de rescisin, o por una accin
contra un hecho &raudulento, o por restitucin del pago indebido. 5n estos casos se #u<ga %ue el dominio
no hab$a sido transmitido sino de una manera interina.
Art. 4''+ del Cdigo civil: (a revocacin del dominio transmitido por medio de un t$tulo revocable a
voluntad del %ue lo ha concedido se e&ecta por la mani&estacin misma de su voluntad.
Art. 4''' del Cdigo civil: 5-ceptase de la disposicin del art$culo anterior, el pacto comisorio en el
contrato de venta, el cual no obra la revocacin del dominio sino en virtud del #uicio %ue la declare, cuando
las partes no est*n de acuerdo en la e-istencia de los hechos de %ue depend$a.
Art. 4''7 del Cdigo civil: (a misma e-cepcin se aplica a la condicin resolutoria impuesta en el caso de
ingratitud del donatario o legatario, y a la ine#ecucin de las cargas impuestas a estos ltimos.
Art. 4''. del Cdigo civil: 5-t$nguese el dominio revocable por el cumplimiento de la cl)usula legal
constante en el acto #ur$dico %ue lo transmiti, o por la condicin resolutiva o pla<o resolutivo a %ue su
duracin &ue subordinada.
Art. 4'' del Cdigo civil: (a revocacin del dominio tendr) siempre e&ecto retroactivo al d$a en %ue se
ad%uiri, si no hubiere en la ley o en los actos #ur$dicos %ue la establecieron, disposicin e-presa en
contrario.
Art. 4'7, del Cdigo civil: @evoc)ndose el dominio con e&ecto retroactivo, el antiguo propietario est)
autori<ado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con %ue lo hubiese
gravado el propietario despose$do, o el tercer poseedor0 pero est) obligado a respetar los actos
administrativos del propietario despose$do, como los al%uileres o arrendamientos %ue hubiese hecho.
>Juedan a salvo los actos de disposicin reali<ados por el &iduciario de con&ormidad con lo previsto en la
legislacin especial.? 1parra&o agregado por ley 4!.!!1.3
Art. 4'71 del Cdigo civil: (a revocacin del dominio sobre cosas muebles no tiene e&ecto contra terceros
ad%uirentes, usu&ructuarios, o acreedores pignoraticios, sino en cuanto ellos, por ra<n de su mala &e,
tuvieren una obligacin personal de restituir la cosa.
Art. 4'74 del Cdigo civil: Cuando por la ley, o por disposicin e-presa en los actos #ur$dicos %ue
constituyan el dominio revocable, la revocacin no tuviere e&ecto retroactivo, %uedan subsistentes las
ena#enaciones hechas por el propietario despose$do, como tambi*n los derechos reales %ue hubiese
constituido sobre la cosa.
)ambin sostiene ciper 0ue se trata de un derecho real sobre cosa propia. 'os derechos reales sobre cosa
aena son los desmembrados de disfrute o de garant!a, condiciones 0ue obviamente no rene el dominio fiduciario,
0ue no es otra cosa 0ue el derecho de dominio, aun0ue sueto a modalidades. Es importante destacar 0ue no e?iste
a0u! desmembracin alguna, pues sta se configura cuando e?iste otro derecho real sobre la misma cosa 0ue impide al
propietario eercer todas sus facultades. 9hora bien, de lo e?puesto no se debe inferir 0ue el dominio fiduciario sea un
derecho real autnomo de dominio, sino 0ue es una especie de este ltimo. El dominio puede ser pleno o perfecto o
menos pleno o imperfecto, el dominio fiduciario, sin duda, es una clase de dominio imperfecto aeno a toda idea de
desmembracin. 9dems, en 0ue sea un derecho de dominio, aun0ue sueto a limitaciones, reside la ra;n de los
negocios fiduciarios, por0ue si el derecho trasmitido fuere cual0uier otro desaparecer!a la base fiduciaria del negocio.
(on inadmisibles, afirma ciper, a0uellas teor!as 0ue e?plican la posicin del titular en virtud de una facultad o poder
dispositivo en nombre propio / para un fin, o /a como una mera representacin mandato o comisin en nombre aeno,
pues desconocen la naturale;a del negocio fiduciario.
El titular del dominio fiduciario es due%o de la cosa no slo frente a terceros sino tambin respecto del
fiduciante 0ue se la trasmiti, a pesar del pacto obligatorio, por0ue el dominio es e?clusivo #art. 4..35&.
En suma se trata de un derecho real de dominio, pero imperfecto por hallarse desprovisto del carcter
perpetuo, circunstancia 0ue le asigna al dominio fiduciario peculiaridades propias 0ue sin embargo no lo convierten en
un derecho real autnomo. )ales limitaciones al carcter perpetuo surgen de la insercin en el t!tulo de una condicin
o pla;o resolutorios, 0ue influ/en en el rgimen legal de la figura, convirtindolo en especial. "uera de ello el dominio
fiduciario presenta los otros caracteres del dominio, es e?clusivo / absoluto, bien 0ue con matices propios.
Art. 4.+,. del Cdigo civil: 5l dominio es e-clusivo. Bos personas no pueden tener cada una en el todo el
dominio de una cosa0 mas pueden ser propietarias en comn de la misma cosa, por la parte %ue cada una
pueda tener.
Bnderariting
*ntroduccin
En el mbito empresario resulta frecuente la bs0ueda alternativa de diversas formas de financiamiento para
alcan;ar el desarrollo / crecimiento de sus actividades propias, recurriendo para ello al crdito bancario o al aumento
del capital social, incrementando el nmero de acciones o al crdito con emisin de debentures.
'as acciones son t!tulos de crdito 0ue representan un aporte determinado en una sociedad de capital, / al
mismo tiempo certifican la condicin de socio accionista de su titular. 'os debentures son t!tulos de crdito 0ue
representan u prstamo otorgado a una sociedad autori;ada para emitirlos, con la obligacin de dar una renta /
reembolsar el capital.
Estas ltimas alternativas pueden resultar de incierta eficacia, frente al probable desinters de sus propios
accionistas o ante la e?istencia en el mercado de otras inversiones ms atra/entes.
Bn modo de reducir los riesgos de la colocacin de acciones o debentures consiste en la operacin de
underariting, en virtud de la cual una entidad financiera prefinancia a una empresa la emisin de acciones o
debentures, encargndose adems de colocar luego estos t!tulos en el mercado.
<e esta manera el empresario transfiere el riesgo de la operacin de financiamiento a una entidad a fin, 0ue lo
asume esperando obtener una ganancia.
'a 'e/ de Entidades "inancieras autori;a a las Compa%!as "inancieras, $ancos de *nversin / Comerciales a
=reali;ar inversiones en valores mobiliarios vinculados con operaciones en 0ue intervinieran, prefinanciar sus
emisiones / colocarlos>.
Concepto
$oneo 6illegas / $arrera <elfino sostienen 0ue =es el contrato celebrado entre una entidad financiera / una
sociedad comercial, por medio de la cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o no, t!tulos valores emitidos
por la sociedad, para su posterior colocacin.>
7ara Carlos Ailberto 6illegas =es el contrato por el cual el banco / una persona ur!dica autori;ada a emitir
t!tulos en serie acuerdan prefinanciar la emisin, en firme o no, de las acciones, debentures u obligaciones negociables
emitidas por el ente emisor, para su posterior colocacin.
Caracteres
Es un contrato at!pico o innominado, consensual, bilateral / oneroso.
Como contrato bancario / con funcin de crdito es t!picamente comercial, acto de comercio obetivo #art. 5, inc. 3
Cd. de Comercio&, / subetivo, por los suetos 0ue intervienen. #art. 7, Cd. de Com.&
Eodalidades
El underariting puede tener tres modalidades bsicas, segn sean las obligaciones 0ue asumen el underariter,
es decir el $anco colocador1
UnderQriting en &irme 1&irm commitment7: El $anco asume el compromiso de la compra de los t!tulos a emitir,
colectivamente con un descuento, para luego encargarse de su colocacin.
UnderQriting a la espera 1stand b/&1 El $anco se obliga a suscribir el remanente de la emisin 0ue no se pudo colocar
en el pblico luego del per!odo de suscripcin.
UnderQriting al mejor es&uer0o 1Fest E&&orts&1 El $anco se obliga a efectuar la colocacin de los t!tulos emitidos
durante el per!odo de suscripcin convenido, desplegando sus meores esfuer;os, pero sin compromiso ulterior de
compra o suscripcin del remanente no colocado. Ello sin peruicio de 0ue el banco =adelante> fondos al emisor.
BOLILLA 11: Bolsas de comercio' "eneralidades
1. &olsas de comercio
Concepto
9tilio <ell_ @ro Eaini1 =*nstituciones 0ue promueven, reglamentan / disciplinan las reuniones cotidianas de los
comerciantes, especiali;ados en sus tareas peculiares, con el fin de hacer ms fcil, rpida / cierta la celebracin de
los contratos burstiles, / de asegurar coactivamente su cumplimiento.>
(amuel 'inares $retn1 =*nstituciones organi;adas con el fin de reali;ar negociaciones mercantiles indirectas, dentro
de un marco de seguridad, certe;a / legalidad, cumplidas por intermediarios mediante determinados mecanismos
ur!dicos, sometidas a normas tcnicas especiales #modalidades, pla;os, etc.& / cu/o cumplimiento go;a de
procedimiento especial / e?peditivo.>
'e/ 17.511 :o define a las $olsas. En el Cap. *** de la E?posicin de Eotivos s! lo hace1 =*nstituciones 0ue agrupan a
comerciantes / agentes de comercio, 0ue se renen en los locales correspondientes, para la reali;acin de operaciones
mercantiles l!citas, conforme a las le/es / a las normas reglamentarias establecidas por dichas entidades.
@rigen / evolucin histrica
9ntecedentes1
Como reunin de comerciantes en lugares especiales para reali;ar sus operaciones de intercambio de
productos, e?isten antecedentes mu/ remotos, encontrndose mercados peridicos en lugares urbanos o cruces de
rutas comerciales. @tro tipo de reuniones comerciales, las ferias, revest!an ma/or importancia econmica / se
celebraban con ma/or amplitud tempoespacial.
E?istieron en1
8 )iro, (idon, $abilonia, principalmente centrali;aban el comercio de 9siria / "enicia.
'as primeras manifestaciones europeas
'a *nvasin de los $rbaros acarre la desaparicin de las instituciones mencionadas 0ue reaparecen en
el siglo J***, a ra!; del auge / desarrollo de numerosas ciudades medievales / como consecuencia de la evolucin del
trafico mercantil. (e convierten en costumbre de comerciantes, artesanos / ban0ueros, el reunirse en establecimientos
0ue formaban parte de barrios populosos para celebrar sus negocios. 'os mercaderes e?traneros usaban edificios para
aloarse / almacenar mercader!as a enaenar, negociando sobre muestras. Era frecuente 0ue los comerciantes se
reunieran para defender sus intereses, lo 0ue marca el acentuado carcter gremial de estas organi;aciones.
En Espa%a se cono conocieron con el nombre de ='ogias> o ='onas>, destacndose la de 6alencia #1.453&,
$arcelona #1.33,&, ambos edificios conservados intactos, $urgos / (evilla #1.-5- / 1..53&. Evolucionaron hasta
convertirse en Casas de Contratacin+ ad0uiriendo gran renombre en la poca de los descubrimientos la de (evilla.
En $lgica la principal pla;a comercial fue la de $ruas, con 17 posadas / almacenes, primera conocida con el
nombre actual de =$olsa>. 'a tradicin atribu/e este nombre al derivado de un comerciante de $ruas, de apellido 6an
de $ourse, cu/a familia ostentaba tres bolsas en su escudo de armas, / cerca de cu/a casa se reun!an los comerciantes.
#(iglo J6*&. En el mismo siglo se fund la $olsa de 9mberes, tambin en $lgica+ / luego las de 9msterdam /
Kotterdam, ambas en Polanda.
En 1.1-1, =(obre el gran puente 0ue un!a la isla de la ciudad con la ribera derecha del (ena> fue creada en
"rancia la $olsa de 7ar!s, a la 0ue se dio organi;acin legal en 1.74- como $olsa de 6alores, separndose luego el
Eercado de Eercanc!as.
En *nglaterra se cre en 1..21 la =Ko/al E?change> de 'ondres constru/ndose el edificio de la =(tocO
E?change> en 1.531, la ms importante del mundo hasta la primera guerra mundial.
En general antes del (iglo J6*** estas organi;aciones eran Eercados de Eercanc!as, apareciendo despus, las
$olsas o Eercados de 6alores.
@tro rasgo t!pico de su evolucin fue la prdida del acentuado carcter gremial de sus or!genes / la sustitucin
de los compradores / vendedores por intermediarios o representantes, ante la gran masa de operaciones / la particular
naturale;a / compleidad de las mismas. Po/ solo actan en las $olsas agentes / comisionistas especiali;ados.
En nuestro pa!s / por iniciativa de Kivadavia, fue creada la =$olsa 7blica Eercantil>. *nstalada en 1.544,
tuvo vida ef!mera.
En 1.5-1 fue autori;ada una reunin de comerciantes pero en 1.5-3 Kosas la suprimi.
En 15-2 se fund la sociedad de corredores =El Camoat!>, disuelta por Kosas al desobedecer la prohibicin de
operar en oro.
'a actual $olsa de Comercio de $uenos 9ires fue fundada en el 13L37L15.-+ funciono en forma h!brida como
sociedad annima, integrada por socios activos, vitalicios / honorarios / modific su personalidad ur!dica / sus
estatutos el 4,L31L1,2,. #Es asociacin civil con personer!a&.
Pa/ $olsas de Comercio adems en Kosario, Crdoba, Eendo;a, (an Huan, (anta "e, Chaco.
"uncin Econmica / ur!dica de las $olsas en la intermediacin financiera
"uncin econmica
^ Canali;a el ahorro, vinculando la empresa moderna con los inversores a travs de los Eercados de 6alores.
7romueven / facilitan la inversin siempre 0ue la misma sea real / autntica. #Huan E. 9lemann1 'a inversin burstil
es la colocacin de fondos en la ad0uisicin de acciones con la intencin obtener utilidades&.
^ "acilita la circulacin de bienes, la colocacin de productos / valores, / hasta la planificacin de la produccin. 9s!
en el caso de 0ue la produccin sea inferior al consumo, la demanda comprometer a los productores respecto de
mercader!as futuras, an no elaboradas. En el caso inverso oferta se asegurara por anticipado la colocacin de los
productos para cierta poca ulterior. Esta funcin se cumple en las operaciones a termino. 'a concentracin de la
oferta / la demanda / la publicidad de las operaciones son factores de indudables ventaas para la organi;acin
empresaria moderna.
^ E0uilibra los precios en el tiempo, a travs de las operaciones a trmino. Duin compra al precio del d!a para
recibir la mercanc!a tiempo despus, se asegura un precio actual previendo un al;a. El vendedor de ho/, para
efectuar entrega diferida, vende previendo una baa / se asegura el precio del d!a. El resultado de ambas tendencias es
la fiacin de un precio 0ue atena las bruscas oscilaciones 0ua se producen en un mercado donde slo se compra / se
vende al contado.
^ E0uilibra los precios en el espacio1 Bna mercader!a puede ser comprada o vendida en un lugar a un precio ma/or o
menor 0ue en otro. 7ero si el precio llegara a ser tan alto 0ue e?cediera los costos del transporte desde otra pla;a, los
compradores preferir!an comprar en esta ltima, /a 0ue el precio ms el flete ser todav!a inferior al precio 0ue le
ofrecen en un determinado lugar. 9 la inversa suceder si en una pla;a la coti;acin es mu/ baa, al vendedor le
convendr transportar sus productos al lugar 0ue, aun con el recargo del transporte, le asegure meor precio de venta.
^ 7uede servir de medio para solventar finan;as estatales1 Ga 0ue la emisin de t!tulos pblicos en el Eercado de
6alores, asegura al Estado la obtencin de recursos genuinos.
@bservaciones
8 'a funcin econmica de las $olsas pierde gran parte de eficiencia en pa!ses de econom!a dirigida
0ue, de un modo u otro / en ma/or o menor medida segn los reg!menes pol!ticos imperantes,
protegiendo los precios, el consumo, las industrias, etc, /a sea a travs de fiacin de precios m?imos
o m!nimos, cupos de produccin, subvenciones, etc.
8 otro factor 0ue perturba la verdadera funcin de la $olsa es la utili;acin de la misma para la
especulacin o el uego. :o son conceptos sinnimos por0ue el primero se refiere a operaciones reales
/ el segundo a ficticias. El especulador comprar t!tulos o mercanc!as con el propsito de revenderlos a
corto pla;o, en la esperan;a de una suba / a travs de coneturas ms o menos ra;onables fundadas en
el estudio del mercado, de la macha de la sociedad cu/os t!tulos ad0uiere, las perspectivas locales del
comercio, la situacin pol!tica imperante, etc. 'a pura especulacin carece de finalidades productivas
pues nada agrega al proceso econmico de la produccin o el consumo. El ugador celebra
operaciones 0ue no son reales, apostando a la baa o al al;a de un precio, sin cumplir las operaciones /
li0uidndolas mediante el pago de las diferencias resultantes.
"uncin ur!dica
^ "ia el precio corriente, al 0ue remiten disposiciones legales en casos especiales #art. -.5 cd. de Comercio /
13.3L13.- Cd. Civil&. Este precio se forma promediando las distintas coti;aciones al cierre de la ornada. 'os agentes
de bolsa se renen en el recinto de operaciones a =rueda> todos los d!as, de lunes a viernes durante dos horas,
generalmente por la tarde. (e formulan ofertas en vo; alta, en castellano, anotndose en una pi;arra dividida en
casilleros con los nombre de las acciones o t!tulos 0ue se coti;an, o caracter!sticas de la mercanc!a. #9ctualmente se
opera con sistema de computacin&. 9l ser aceptada la oferta 0ueda concertada la operacin / se anota en el casillero
respectivo. Pa/ coti;aciones de apertura / cierre de rueda, m?imos / m!nimos. El valor promedio es el =precio
corriente>.
^ "orma normas integradoras de la le/ mercantil, a travs de los usos / costumbres burstiles, 0ue resulten
interpretativos de la legislacin vigente+ / dicta sus propios reglamentos.
^ Kegula los contratos de $olsa a travs de los =Keglamentos de la =$olsa> 0ue disciplinan internamente los contratos
0ue se celebran en la misma.
^ @rgani;a tribunales arb!trales como medio para resolver rpida / amigablemente las cuestiones o litigios de !ndole
comercial. (us sentencias no pueden ser eecutados compulsivamente sino mediante procedimiento ante la usticia
ordinaria, /a 0ue son organismo privados 0ue carecen de imperium.
7articipacin de la $olsas en la intermediacin financiera
9 travs del Eercado de 6alores, la $olsa eerce una activa accin crediticia, integrndose en consecuencia al
llamando =mercado financiero> utili;ado en este caso el termino mercado en su sentido econmico, como =conunto
de hechos / relaciones 0ue concretan la oferta / la demanda>. Esta realidad nos lleva a efectuar un somero anlisis del
modo en 0ue se inserta la $olsa en la intermediacin financiera.
El ahorro 8 diferencia entre la renta / el consumo 8 puede ser destinado a la ad0uisicin de bienes f!sicos o al
meoramiento de la calidad de vida, prestando utilidad personal+ adems puede ser empleado con criterio de utilidad
social, destinndolo a la inversin, para el aumento de bienes de e0uipo, en pro/ectos de mediano / largo pla;o. <e
esta manera el 9horro se incorpora al ciclo en productivo, a travs del mercado financiero, 0ue podr!amos definir
como el ne?o entre los individuos 0ue, teniendo ahorros no tienen pro/ectos de inversin / a0uellos 0ue s! los tienen,
pero carecen del financiamiento necesario para implementarlos.
El mercado financiero, est dividido en mercado de dinero / mercado de capitales.
El mercado de dinero, negocia fondos a corto pla;o / est subdividido mercado monetario, operado por el
$.C.K.9., / mercado de crdito, operado por los bancos comerciales. =Compra> / =6ende> dinero por un precio
llamado inters.
El mercado de capitales negocia fondos a mediano / largo pla;o, / en el se vinculan los inversores, 0ue
aportan capital, con los emisores de documentos, o t!tulos valores de diversos tipos 8 obligaciones negociables,
acciones, bonos, debentures 80ue representan la Eercader!a negociada. (e subdivide en burstil / e?traburstil, segn
se realicen las operaciones a travs de una $olsa de Comercio, en cu/o seno acte un Eercado de 6alores, o fuera de
ella, en el =mercado abierto>.
El mercado de capitales tiene por obeto facilitar la negociacin de t!tulos, dotando de li0uide; inmediata a las
inversiones destinadas a financiaciones a mediano / largo pla;o, pero tambin puede intervenir en la etapa primaria de
captacin de fondos, facilitando la colocacin de los t!tulos emitidos. En ente ultimo caso el marcado de capitales
interviene en la negociacin primaria, o acta con caracter!sticas de mercado primario.
En el supuesto anterior, 0ue es el ms frecuente, reali;a negociacin secundaria o funciona como mercado
secundario.
Araficando lo e?puesto, se advertir la ubicacin e importancia de $olsa en la estructura financiera1
2. .istemas de &olsas
E?posicin de motivos le/ 17.5111 ='a legislacin universal ha implantado tres sistemas fundamentales
diferentes, en materia de negociacin de t!tulos valores.
El sistema ingls, de absoluta libertad+ el rgimen seguido por varios pa!ses europeos 0ue consagran las bolsas
oficiales / se consideran a un agentes de $olsas como funcionarios pblicos+ / el sistema de la legislacin federal de
Estados Bnidos de :orteamrica, adoptado por numerosas pa!ses, 0ue establece el carcter privado de las instituciones
/ los negocios de t!tulos valores, aun0ue suetos a las le/es protectoras de inters publico ... con una adecuada
fiscali;acin del Estado> ... Este prrafo nos ilustra sinttica acertadamente acerca de los distintos criterios
pol!tico8econmicos imperantes1
$olsas libres
Es el sistema adoptado por los pa!ses 0ue dean liberadas las organi;aciones / el funcionamiento de las
$olsas a la iniciativa privada. Consideran perudicial la intervencin estatal, susceptible de trabar operaciones /
contraria al derecho de asociarse / eercer libremente la industria / el comercio. E. clsico es el de la $olsa de
'ondres #'@:<@: ()@Cc EJCP:AE& durante mucho tiempo la principal pla;a financiera del mundo. Es un
mercado privado, cerrado, gobernado por un Conseo con poderes e?tensos, 0ue pueden llegar a eliminar a un
asociado sin necesidad de dar e?plicaciones.
)ambin fue sistema de $olsa libre el norteamericano hasta 1.,3- / el de Espa%a desde la sancin del Cdigo
de comercio #1.55.& hasta 1.,45.
$olsas oficiales
Es el sistema adoptado por las naciones 0ue subordinan su creacin / actividad a la decisin estatal, dando a
los organismos burstiles el carcter de establecimientos oficiales. (e funda es varios argumentos1 la fiacin del
precio corriente afecta el inters de terceros+ la especulacin desenfrenada puede llevar a la crisis / bancarrota a un
pa!s entero+ / al coti;arse t!tulos oficiales es inters del Estado controlar el funcionamiento burstil. 7uede generar la
aparicin de bolsas clandestinas. Eemplo t!pico es el de "rancia, 0ue data de 1.537 con una profusa legislacin
complementaria, *talia, 9lemania / Espa%a.
$olsas Ei?tas
(istema adoptado por los pa!ses 0ue dan libertad a la iniciativa privada en cuanto a la creacin de estas
instituciones, pero suetan su funcionamiento a la intervencin / contralor del Estado, 0ue es ma/or en lo 0ue refiere a
Eercados de 6alores. El eemplo clsica es EE.BB. a partir de la sancin de la le/ de $olsas de 1,3- #(ECBK*)*E(
EJCP9:AE 9C) & / 9rgentina a partir de la 'e/ 17.511.
(istema 9rgentino
9ntecedentes
(egn 'inares $retn, en obra /a citada, corresponde distinguir tres etapas en la evolucin de la legislacin
burstil argentina1
'a primera etapa se inicia con la sancin del Cdigo de Comercio de 1.55,. El de 15.7L24 no legislaba la
materia / conten!a solamente un precepto sobre la fiacin de los precios segn el curso del cambio. <urante esta
etapa 0ue culmina en 1.,-2, encontramos una regulacin especifica en el Cdigo de comercio, arts. 7. a 52 8ho/
derogados 8 / algunas disposiciones aisladas en la le/ de creacin del $anco Central en 1.,3.. El Cdigo establec!a un
sistema de $olsas libres, con slo inscribirse en el registro 7blico de Comercio, adoptando alguna de las formas
societarias mercantiles vigentes. En 1.,37 fue creada la Comisin :acional de 6alores, dependiente del $anco
Central, con funciones de escasa importancia /a se limitaba a =dar recomendaciones>.
El segundo per!odo se e?tiende desde 1.,-2 hasta 1.,25 / se caracteri;a por la profusin normativa, dispersa /
contradictoria, sobre la base de $olsas mi?tas. "inali;ada la (egunda Auerra Eundial, / siguiendo doctrinas
imperantes en la poca, el gobierno de facto introduo profundas modificaciones al rgimen econmico / financiero
del pa!s. (e llev a cabo la nacionali;acin del $anco Central de la Kepblica 9rgentina 8 0ue por su le/ de creacin
14.1.. era (ociedad Ei?ta 8 dndole el carcter de ente autr0uico 0ue todav!a mantiene. (e nacionali;aron tambin
los depsitos en todos los bancos integrantes del sistema, pblico / privado se doto al $.C.K.9. de facultades de
regulacin burstil, entre otras ampl!simas 0ue e?ceden el marco de este estudio. En ese conte?to fue dictado el
<ecreto 8 'e/ 1..3.3L-2 0ue reestructuro la Comisin :acional de 6alores, otorgndole atribuciones de control del
mercado burstil. 9utori;aba el ofrecimiento pblico de valores, cual0uiera sea su clase / la entidad emisora, para
poder ser coti;ados en la $olsa. (u funcionamiento, pese a estas facultades, estuvo totalmente subordinado $anco
Central. El <ecreto 8'e/ mencionado fue reglamentado por <ecreto del 7oder Eecutivo :Q 14.7,3L-,, 0ue constitu/
una amplia normativa sobre bolsas, manteniendo la superintendencia eercida por el $anco Central, 0ue interven!a en
el otorgamiento / revocacin de la autori;acin para funcionar 0ue ser!a acordaba por el 7.E.+ conten!a adems
disposiciones a las operaciones de bolsa / regulaba la actividad de, los =comisionistas> de bolsa, cambiando la
denominacin de corredores, 0ue empleaba el Cdigo de Comercio.
Ga en etapa constitucional, / en el mismo a%o 1.,-,, fie dictada la 'e/ 13..71 de 1.,-, 0ue consolid la
nacionali;acin de la $anca / del crdito, e incorpor a la Carta @rgnica del $anco Central disposiciones sobre
regulacin del Eercado de 6alores 0ue se superpon!an con las del decreto reglamentario anteriormente citado.
'a legislacin burstil se mantuvo sin variantes sustanciales al establecerse la desnacionali;acin de los
depsitos en el a%o 1.,.7. (e produeron importantes reformas en el sistema bancario pero en lo 0ue respecta a nuestra
materia slo se advierte una menor intervencin del $anco Central, /a 0ue los <ecretos8'e/ 1-..73L.2 / 13.142L.7,
modificatorias de su Carta @rgnica, le encomendaban =supervisar el Eercado de 6alores> en un caso / =velar por el
regular desenvolvimiento del Eercado> en el otro.
El tercer per!odo se inici con la sancin de la le/ 17.511#12L37L25& / su puesta en vigencia el 1L1L2,. (e
e?tiende hasta nuestros d!as / se caracteri;a por la unificacin normativa, consagrando definitivamente el sistema de
bolsas mi?tas, con una estructura burstil complea, 0ue se anali;a en el punto siguiente.
@rgani;acin actual
7roviene de la /a mencionada le/ 17.511 0ue regula legalmente el sistema burstil, atribu/endo el poder de
polic!a en la materia a la Comisin :acional de 6alores, cu/a integracin / funciones reglamenta+ legislando adems
sobre las $olsas o Eercados de Comercio en general, los mercados de 6alores en particular, las operaciones de bolsa
/ los agentes respectivos.
'a le/ introduce una novedad absoluta en nuestro pa!s, admitiendo las operaciones en mercado abierto o
e?traburstil, sin la fiscali;acin / garant!a de los Eercados de 6alores, a travs de la nueva regulacin del rgimen
de oferta pblica de t!tulos valores, 0ue efecta en sus arts. 12 a 41. El carcter pblico de la oferta esta dado, segn la
tcnica legislativa, por el sueto destinatario C pblico en general o sectores o grupos determinados8, / por el sueto
oferente, 0ue puede el propio emisor #/a se trate de ente privado, publico estatal o mi?to&, o los intermediarios entre la
emisin / la colocacin, /a sean unipersonales o sindicatos de emisin o empresas de underariting. El titulo
susceptible de ser ofrecido pblicamente debe reunir los re0uisitos1 de emisin en masa, igualdad de derechos
conferidos / naturale;a de cosa genrica. 'a oferta pblica puede reali;arse por cual0uier medio de publicidad /
dentro del Eercado de 6alores o fuera de l, en cu/o caso 0uienes la formulen deben inscribirse en un registro
especial llevado por la Comisin :acional de 6alores. 'os t!tulos privados, para su oferta pblica, estn suetos al
previo control de legalidad de emisin 0ue efecta la C.:.6.
'os t!tulos pblicos 0ue correspondan al carcter del ente emisor. Con posterioridad a ello, es decir, en la
etapa de negociacin, ambos tipos de t!tulos, los pblicos / los privados, 0uedan sometidos a la disciplina de la le/.
<estacado este important!simo aspecto de la legislacin vigente, anali;aremos los tres tipos de instituciones
reguladas por la le/ 17.511, Comisin :acional de 6alores, $olsas o Eercados de Comercio, / Eercados de 6alores,
aclarando 0ue la actividad de los Eercados de Eercanc!as, salvo escasas disposiciones, 0ueda librada a sus propios
estatutos.
$olsas de Comercio
<eben constituirse como asociaciones civiles con personar!a ur!dica o como sociedades annimas #art. 44&,
estando a su cargo dictar los reglamentos 0ue la rian de modo 0ue aseguren la realidad de las operaciones / la
veracidad de su registro / publicacin.
Cuando sus estatutos prevean la coti;acin de t!tulos valores #art. 45&, deben re0uerir previa autori;acin
estatal para funcionar, ante el 7oder Eecutivo / por intermedio de la Comisin :acional de 6alores. Esta autori;acin
es independiente de la personer!a ur!dica 0ue deben solicitar en el orden nacional o provincial.
El art. 33 de la le/ impone a las $olsas 0ue admitan la coti;acin de t!tulos, el deber de autori;ar, suspender /
cancelar esas coti;aciones en la forma 0ue dispongan sus reglamentos recordando 0ue la autori;acin no puede ser
concedida si previamente la C.:.6. no autori; la oferta pblica del titulo 0ue pretend!a coti;arse.
'as $olsas o Eercados de Comercio tienen como obetivo promover / facilitar a sus asociados o accionistas
la reali;acin de actos de comercio, registrar / publicar las operaciones 0ue determinan los precios oficiales,
representar a las entidades gremiales del comercio e industria / proteger sus intereses, fomentar la aplicacin del
arbitrae, promover la formacin de Cmaras Aremiales / Eercados, organi;ar Cmaras Compensadoras para li0uidar
sus operaciones / estn facultadas para crear Caas de 6alores #le/ 43.2-3& con previa autori;acin de la C.:.6. 'as
Caas celebran con los depositantes contratos de depsito colectivo de t!tulos valores, no ad0uieren la propiedad de los
mismos / deben conservarlos, custodiarlos / efectuar ciertas operaciones necesarias, por eemplo el cobro de
dividendos. 'os depsitos se reali;an a la orden del depositante / por cuenta del comitente, pudiendo ser depositantes
los agentes burstiles, los Eercados de 6alores, los $ancos oficiales, mi?tos / privados, las sociedades depositarias
de fondos comunes de inversin, / la Caa :acional de 9horros / (eguros, entre otros.
Estas Caas, si bien son creadas por las $olsas, funcionan asocindose a las mismas, / brindan la ventaa de
concertar con el espacio todos los t!tulos valores 0ue se negocian en una pla;a burstil, evitando su manipuleo f!sico
con motivo de las transacciones / asegurando a los propietarios de los t!tulos la conservacin / guarda de los mismos.
Eercados de 6alores
Estn concebidos por la le/ 17.511 en el Cap. *6 de la E?posicin de Eotivos, como organismos tcnicos de
fiscali;acin / control, eercidos sobre las operaciones con t!tulos valores 0ue realicen sus socios, brindando la
garant!a de las mismas en determinadas circunstancias, / sobre la propia actividad de dichos socios, /a 0ue el art. -.
de la le/ delega en el Eercado de 6alores la reglamentacin del eercicio de las funciones de los agentes de $olsa.
(lo pueden constituirse como (ociedades 9nnimas, con acciones nominativas, endosables o no #art. 3.&. (e
integran o adhieren a una $olsa, siempre 0ue la misma se en encuentre autori;ada para coti;ar t!tulos valores, / al
igual 0ue ellas, re0uieren la previa autori;acin del 7oder Eecutivo para funcionar, la 0ue se otorga por intermedio de
la Comisin :acional de 6alores. 'os t!tulos 0ue se coticen en el Eercado de 6alores deben contar con la previa
autori;acin de hacer oferta pblica por la C.:.6. / con la previa autori;acin para coti;ar dada por la $olsa de
Comercio a la cual el Eercado se encuentre adherido.
7ese a esta organi;acin subordinada, es en el Eercado de 6alores / no en la $olsa donde actan los
mecanismos de intermediacin financiera, facilitando la negociacin primaria / secundaria de t!tulos. 'a 'e/ 1,.323
0ue permiti a las sociedades autori;adas a coti;ar en $olsa emitir acciones bao la par / bonos de obligaciones
convertibles, contribu/ a la reactivacin del Eercado.
'a Comisin :acional de 6alores
Pa sido reestructurada como entidad autr0uica nacional, de carcter e?clusivamente tcnico, con urisdiccin
en todo el territorio del pa!s, cu/a funcin primordial es eercer el poder de polic!a respecto de las entidades burstiles,
los agentes de bolsa, la oferta pblica / la emisin / negociacin de t!tulos valores. Keiteramos 0ue el control de
emisin se limita a la legalidad de los t!tulos privados, habindose suprimido la facultad discrecional 0ue eerci
anteriormente, / 0ue permit!a a la C.:.6. regular la autori;acin de oferta pblica en consideracin a la capacidad de
absorcin del mercado financiero.
(us funciones estn enunciadas en el art. 2Q / son entre otras1 autori;ar la oferta pblica de valores, con las
caracter!sticas /a se%aladas, asesorar al 7oder Eecutivo :acional sobre los pedidos de autori;acin para funcionar 0ue
efectan las $olsas / Eercados de 6alores, aprobar sus reglamentos / solicitar al 7.E. el retiro de la autori;acin
concedida, cuando sea procedente. 9dems fiscali;an el cumplimiento de la le/, actividad 0ue se e?tiende en forma
permanente a todas las etapas de la oferta pblica / a la actuacin de las entidades / personas comprendidas en su
mbito, elaborando en este ltimo caso !ndices / registros especiales. 7ara el meor cumplimiento de sus funciones
estn facultadas para re0uerir informes a las personas o entes sometidos a su fiscali;acin, efectuar inspecciones,
recabar au?ilio de la fuer;a pblica, solicitar medidas udiciales, etc. #art. 7&
'as facultades de la C.:.6. se complementan con el poder disciplinario 0ue se les otorga en casos de
violaciones de la le/ #art. 13&, pudiendo llegar a imponer distintos tipos de sanciones, desde apercibimientos hasta la
prohibicin de efectuar oferta pblica, previndose recursos udiciales contra sus decisiones.
'os miembros de su <irectorio son designados por el 7oder Eecutivo :acional, en nmero de cinco, duran
siete a%os en sus funciones, son reelegibles / re0uieren para su nombramiento idoneidad en la materia. #)e?to segn
'e/ 44.333&.
'a 'e/ 44.12, e?tendi las facultades de la C.:.6. al control permanente de las sociedades por acciones 0ue
hagan oferta pblica de sus t!tulos valores, fiscali;ando su funcionamiento, reformas estatutarias, variaciones de
capital, disolucin / li0uidacin.
3. Contratos &urs/tiles
(on a0uellos 0ue se celebran / li0uidan dentro del Eercado. (on siempre de naturale;a contractual, por la 0ue
tambin suele llamrselos =contratos de bolsa>. Estn suetas a disciplinas diferentes segn los pa!ses, por lo 0ue no
resulta vlido un concepto general de los mismos.
Conforme nuestras legislacin, le/ 17.511, estos contratos son celebrados bao determinadas modalidades
establecidas en los reglamentos burstiles / generalmente sobre la base de la compraventa, sobre bienes no
especificados en su individualidad sino slo en su gnero, / 0ue ni se encuentran en el lugar, con la intervencin de
intermediarios denominados agentes de bolsa. 'as operaciones se celebran en el recinto del Eercado, los d!as hbiles
en horario determinado, a viva vo;, anotacin en pi;arra, / con la asistencia personal de los agentes. Es el llamado
sistema tradicional 0ue sigue en nuestro pa!s, utili;ndose la informtica como tcnica de registracin de las
operaciones, pero sin sustituir la oferta a =viva vo;>. 7or el contrario, en las $olsas de 'ondres / 'u?emburgo /a no
e?isten los =recintos>, / el sistema donde deben concertarse las operaciones es totalmente electrnico. En las $olsas
de :ueva GorO, Hapn, "rancia / $rasil coe?isten ambos sistemas, / se celebran operaciones de viva vo; / a travs de
negociacin informtica.
Clases de operaciones
'a le/ actual no, determina 0u operaciones pueden reali;arse en los Eercados. (olo impone 0ue los
reglamentos aseguren la realidad de las mismas / la veracidad del registro / publicacin #arts. 43 / 37&. (in prohibir
ninguna negociacin, afirma 0ue ellas deben concertarse sin pla;a para ser cumplidas / niega proteccin ur!dica a
0uien pretenda ampararse en el pago de diferencias, lo 0ue ser obeto de anlisis en otro apartado #art. 4.&.
9dems se establece 0ue las operaciones pueden contar o no con la garant!a del Eercado donde se
celebran. #art. 42&. (i el Eercado garanti;a, debe constituir un fondo con el .3` como m!nimo de las utilidades
anuales, l!0uidas / reali;adas, para afrontar incumplimientos.
El <ecreto 14.7,3L-, autori;aba nicamente la reali;acin de operaciones =al contado>, = a pla;o firme> / =de
pase>.
'as operaciones de bolsa son mltiples / de mu/ variados mecanismos algunos sumamente sencillos / otros
de alta compleidad+ la ma/or!a de ellas entra%an relaciones de cambio, bao distintas variantes de la compraventa,
pero tambin e?isten operaciones neutras8 t!pico caso de la =caucin> 8 0ue no importan circulacin de bienes.
:o todas las 0ue se mencionarn son practicadas en nuestro pa!s.
(egn el tiempo de cumplimiento1 entre las negociaciones de cambio, / de mecanismo simple o nico, / teniendo
en cuenta el pla;o de cumplimiento, e?isten las operaciones al contado, =verdaderas compraventas 0ue se forman /
eecutan con la entrega efectiva de lo ad0uirido, / despus de llenadas las formalidades reglamentar!as de la
institucin>. 9ctualmente las operaciones al contado pueden ser = de contado inmediato>, 0ue se li0uidan el mismo
d!a, o de =contado diferido>, li0uidndose en un pla;o breve, cu/o m?imo fia la reglamentacin de cada
$olsa, admitindose usualmente el pago dentro de las 4-, -5 o 74 horas.
Cuando el cumplimiento se posterga en el tiempo, la operacin es a pla;o+ 0ue a su ve; reconoce dos
modalidades1 una es la t!picamente =a pla;o> 0ue en la generalidad de las reglamentaciones actuales no e?cede de 143
d!as. 'a negociacin es directa, entre comprador / vendedor, / se difiere el pago del precio. 'a otra modalidad es la
operacin =a trmino> o =de futuro>, donde se difiere no solo el pago del precio sino tambin la entrega de los t!tulos.
(i bien la operacin se celebra entre comprador / vendedor, el Eercado de, 6alores se convierte en
contraparte de ambos por0ue asume la intermediacin, / actuando a la manera de =clearing> llegado el vencimiento
del trmino, recibe el dinero / entrega los valores.
(egn la posibilidad de rescisin a modificacin
'a segunda modalidad anali;ada anteriormente, operaciones =a termino> o =de futuro> reconoce algunas
variantes segn e?ista o no la posibilidad de modificar las condiciones de contratacin.
9s! sern firmes o =en firme> a0uellas en 0ue comprador / vendedor 0uedan definitivamente obligados a
cumplir los trminos / condiciones pactadas.
7ero pueden no ser firmes, brindando a las partes diversas alternativas1 en este sentido se distinguen las
operaciones =a prima> de otra mu/ similar, llamada =con opcin>. 9mbas son de alto tecnicismo. 'as operaciones a
prima son a0uellas a trmino en las 0ue el comprador o el vendedor, mediante el pago de una cantidad de dinero
efectivo fiada en el acto de convenir la operacin, se reserva el derecho de desistir de la misma o hacerla efectiva. En
la prctica una de las partes ad0uiere el derecho a comprar o vender determinada cantidad de t!tulos valores de una
misma especie, llamada =lotes standard>. El =lan;ador> de la prima es el 0ue vende el derecho a comprar o vender, /
el =titular> es el 0ue abona la prima o premio / se reserva el derecho de comprar o vender, decisin 0ue debe ser
comunicada con la anticipacin 0ue fien los reglamentos, generalmente tres d!as o de lo contrario se pierde la opcin,
es decir =no se eerce>. En realidad un porcentae !nfimo de operaciones a prima llegan a eercerse #apro?imadamente
un 4`&. Ello por cuanto este tipo de operacin no tiene por obeto la compra o venta en s! misma sino 0ue constitu/e
un mecanismo defensivo 0ue procura asegurar un precio, o un comprador o vendedor para el caso 0ue el precio llegara
a oscilar por sobre o debao de un determinado nivel.
El mecanismo de la operacin =con opcin> es el mismo descripto pero el =titular> puede acceder al
derecho de comprar o vender ms de la cantidad prevista al efectuarse la operacin.
@tra modalidad de la operacin a trmino es la llamada =a voluntad> 0ue no se practica en nuestros mercados,
/ es la 0ue permite a cual0uiera de las partes, estando vigente el plano, el derecho a elegir el momento para li0uidar la
operacin.
'a cuarta modalidad de operacin a trmino, 0ue da al =uego de bolsa> / se proh!be directa o indirectamente
en la ma/or!a de los pa!ses, combina el vencimiento del pla;o con el modo de li0uidarse la operacin. (on las
llamadas =diferenciales> o =por pago de diferencia> en la 0ue lar partes no cumplen en realidad el contrat, sino 0ue se
abonan la diferencia 0ue pudiera resultar entre el precio del d!a de celebracin / del d!a de vencimiento.
@peraciones dobles a compleas
)odas las indicadas anteriormente son operaciones simples o sencillas, calificacin 0ue no deviene el
mecanismo 0ue se utili;a para celebrarlas sino de la circunstancia de constituir operaciones nicas. (e reali;an adems
otro tipo de contrataciones 0ue implican negociacin doble celebrada simultneamente, / se conoce con el nombre de
operaciones dobles o compleas. 9 este tipo pertenecen el =pase> / el =arbitrae>.
'a operacin de pase o reporto #doble, en Espa%a+ report en "rancia+ riporto, en *talia& consiste en =la compra
o venta de valores al contado o pla;o, la simultnea operacin inversa de venta o compra a la misma persona, para un
vencimiento posterior>. El pase puede hacerse, con otra persona 0ue no sea el vendedor anterior, denominado
=pasador>. Bn eemplo prctico de la operacin se consigna en el :umeral. El obetivo del pase es prorrogar la
li0uidacin definitiva de la operacin 0ue dio origen al mismo, lo 0ue la asemea en sus efectos a un prstamo.
Es sumamente discutida en doctrina la naturale;a ur!dica de pase. "ontanarrosa, en la obra /a citada,
menciona diversos criterios, tales como1 prstamo a inters garanti;ado con prenda+ venta con pacto de retroventa+
doble venta+ o contrato t!pico, unitario / de naturale;a espec!fica, orientacin esta ltima seguida por 6ivante, en
*talia, / entre nosotros por (atanoasO/, el propio "ontanarrosa, / la doctrina ma/oritaria.
'a Kesolucin :Q 77L53 de la C.:.6. regula el pase como compra o venta / simultnea operacin
inversa, lo 0ue la asimilar!a a una =doble venta>, criterio 0ue ha sido seguido por cierta urisprudencia, afirmando
0ue el =pase la reali;acin de dos operaciones de compraventa 0ue constitu/en un solo contrato>, aun0ue el
mismo fallo sostuvo 0ue el pase =no constitu/e un prstamo con prenda sobre los valores o mercader!as sino una venta
con retroventa de una cantidad igual de cosas >. Como acertadamente afirman 6iller / Kecio, la Cmara no a logrado
aclarar 0ue es el pase pero al menos fue clara en desacatar 0ue no es un prstamo.
'a asimilacin de la naturale;a ur!dica de pase al prstamo, 0ue no compartimos, puede tener cierto sustento
en la funcin econmica de esta operacin, 0ue en el ,.` de los casos se utili;a como prstamo en descubierto. El
decreto reglamentario de la le/ de impuesto a las ganancias establece, 0ue las operaciones de pase recibirn el
=tratamiento> correspondiente a los prestamos, lo 0ue tampoco significa 0ue lo sean, sino 0ue suetas al mismo
tratamiento impositivo.
'a operacin de arbitrae, 0ue no se practica en nuestro medio, consiste en la cone?in de dos operaciones
reali;adas por la misma persona pero en distintas pla;as, para obtener ventaas econmicas con la diferencia entre las
coti;aciones.
@peraciones neutras
9s! llamadas por no entra%ar circulacin de bienes, las operaciones de caucin son t!picamente
financieras / constitu/en contratos de crdito con garant!a de t!tulos valores. El titular de acciones o t!tulos 0ue
necesita dinero / no 0uiere venderlos, los entrega =en caucin> del prstamo 0ue recibe. El mercado de valores fia la
tasa de inters o la aprueba, mantiene en depsito las acciones o t!tulos / los li0uida a favor del acreedor si la
operacin del crdito no fue cumplida a su vencimiento.
'i0uidacin de las operaciones
Con este termino se alude a modo de e?tinguir las obligaciones emergentes de los contratos burstiles,
0ue se reconoce algunas variantes1
^ 7or cumplimiento de lo convenido1
'as partes eecutan el contrato e?actamente en los trminos contra!dos.
^ 7or pago de las diferencias1
'as partes convienen 0ue el d!a de li0uidacin, en lugar de entregarse mutuamente las
contraprestaciones prometidas, una pagu a la otra la diferencia de precio 0ue resulte entre la coti;acin al d!a de
concertacin / al d!a de vencimiento. (on los contratos diferenciales o uego de bolsa, directa o indirectamente
prohibidos en nuestro derecho / en el derecho comparado, aun0ue con poco ?ito.
^ 7or medio de pase1
Es un modo de prorrogar o dilatar la li0uidacin definitiva de un contrato firme, e?tinguindolo con la
creacin de otro entre las mismas o distintas partes. Es una operacin por partida doble, en la cual una persona
ad0uiere valores o efectos el contado / los revende simultneamente a trmino, / la otra vende al contado / en el
mismo instante los read0uiere a trmino. El 0ue compra para revender, =reporta>. El 0ue vende para recomprar =se
hace reportar>. 'a naturale;a ur!dica de la operacin /a ha sido tratada, tiene importancia para determinar los
derechos / obligaciones de las partes. En este punto interesa anali;ar el mecanismo de li0uidacin, 0ue resulta ms
frecuente cuando =el pase>, no se celebra entre comprador / vendedor originarios, sino cuando interviene una tercera
persona llamada =pasador>.
=9> compra a trmino a =$> 133 acciones de valor nominal a V 133 cada una al d!a de compra se coti;an a V
53, total V 5.333. 'legado el trmino, el primera no dispone de fondos, para pagar al segundo / resuelve dilatar el
cumplimiento definitivo recurriendo a un =pasador> 0ue llamaremos =C>. 'e vende al contado las acciones 0ue debe
entregar a =$> / suponiendo 0ue ese d!a se coticen a V 7., _9_ recibir V 7..33, a la 0ue agregar lo faltante para
pagar a =$> la adeudado, obteniendo las acciones 0ue inmediatamente entrega al pasador. 7ero como en realidad =9>
no tiene intencin de vender, sino 0ue deseaba las acciones para su cliente / solo buscaba la forma obtener fondos
para pagar su deuda, esas mismas acciones 0ue vendi a =C> al contado, se las compra a trmino. El pasador se las
vender con un recargo sobre el precio 0ue pago por ad0uirirlas / en ello est su ganancia. (uponiendo 0ue =C>
pretenda una utilidad del 1.`, =9> deber abonarle V 5.24..
Como resultado de la e?puesta, =9> perdi a0uellos V .33 0ue debi adicionar para cancelar su deuda, pero
logr cumplir su obligacin con =$> / asegurarse la read0uisicin de las acciones 0ue le entregar =C> al vencimiento
del trmino. 9dems puede ser 0ue obtenga utilidad, /a 0ue si a dicho trmino las acciones se coti;an ms alto, el
mantiene su precio de compra en V 5.24.. (i por el contrario la coti;acin baara, podr repetir la operacin de pase en
espera de la oportunidad favorable para li0uidar definitivamente la operacin primitiva.
^ 7or compensacin
Es la resultante de hecho de sumarse los efectos de dos contratos a termino, celebrados en sentido inverso.
9l momento del vencimiento, se compensa ambas operaciones por el total de l as mismas, si implicabas sumas
idnticas, o hasta la concurrencia de la cantidad menor, e?istiendo en este caso un obligado al pago de la diferencia
resultante. En la prctica el mecanismo se presenta ms compleo por0ue intervienen mltiples suetas 0ue celebran
numerosas operaciones en sentido inverso, es el Eercado el encargado de li0uidar por compensacin entre si, todas las
compras / las ventas.
Como es improbable 0ue las partidas sean siempre de igual monto, la compensacin generar la li0uidacin
final por el pago de diferencia, lo 0ue no significa 0ue estos sean =contratos diferenciales>. 'a compensacin es
un modo de cumplimiento de los contratos a trmino / en los diferenciales, desde el comien;o, las partes no tuvieron
la intencin de cumplir sino de apostar.
Huego de $olsa
:ocin / efectos
(on contratos diferenciales o a li0uidarse por el pago de diferencias, llevados a cabo por personas 0ue no
tienen inters real en la operacin / 0ue la conciertan con el mero propsito de apostar a la suba o a la baa.
(us efectos son nocivos1 perturban el curso normal de las coti;aciones / crean gran incertidumbre / trastorno
en las operaciones, especialmente ante la negativa de cumplir la prestacin por parte del ugador.
(us propsitos la contraponen a la funcin propia de las $olsas, 0ue debe proteger la seguridad / legalidad de
las operaciones celebradas por sus agentes. Esto ha llevado al generali;ado consenso acerca de la ilicitud del uego de
bolsa, con su consiguiente ausencia de proteccin legal+ pero acarrea el grave problema ur!dico de distinguir
adecuadamente las operaciones l!citas de las il!citas, dada la gran similitud entre estos contratos diferenciales /
a0uellos a trmino 0ue se li0uidan por compensacin / pago de diferencia.
Como acertadamente acota (atanoasO/, 0ue reali;a un e?tenso / erudito desarrollo de este tema, el problema
es =de solucin dif!cil>, /a 0ue dada la intervencin de la $olsa o Eercado, no es admisible 0ue las partes documenten
la ilicitud de la operacin o sta sura claramente de la intencin de ambas partes contratantes.
'as partes celebrarn una operacin formalmente a trmino, pero su intencin ser el uego. MCmo llegar a
determinar esa voluntadN
(istemas para combatirlo
El legislador ha tratado de combatir los uegos de $olsa apelando a distintos sistemas1
1. 7rohibir todas las operaciones 0ue se resuelven por el pago de diferencias, lo 0ue significa prohibir las
operaciones a termino, /a 0ue en la generalidad de los casos terminan li0uidndose por compensacin o pago
de diferencia.
4. *nvestigar la inicial seriedad de la operacin, sometiendo su subsistencia o nulidad al arbitrio udicial.
3. *mponer la obligacin de cumplimiento, como sancin a los ugadores.
'a evolucin de los tres sistemas puede advertirse claramente a travs del anlisis de la urisprudencia /
legislacin francesa.
*nicialmente solo la operacin al contado o entrega inmediata era considera l!cita+ #<ecreto del 4- de
(eptiembre de 1.74-&+ / toda operacin a trmino era conceptuada como uego de bolsa / por lo tanto, il!cita. Con la
evolucin favorable impuesta por las necesidades del comercio, se aceptaron las operaciones a trmino sobre valores o
mercanc!as disponibles con pago del precio #nuestras actuales operaciones a pla;o&, / ms adelante se aceptaron las
obligaciones =a trmino en descubierto> #nuestras actuales operaciones a trmino, en las 0ue se difiere la entrega / el
pago&.
Esta segunda etapa obligo a la urisprudencia francesa, hasta la sancin de la le/ de 1.55., a indagar la
intencin de las partes al celebrar la operacin, invalidando a0uellas 0ue no revelaran la voluntad seria de
cumplimiento, criterio no tan fcil de averiguar.
9 partir de la le/ del 45 de mar;o de 1.55. "rancia protege las operaciones de $olsa tal como formalmente
aparecen contratadas, aun0ue la intencin de las partes sea otra+ impidiendo al ugador oponer la =e?cepcin de
uego>. Kecordemos 0ue en el derecho francs al igual 0ue en nuestro, la deuda originada en uegos no admitidos por
la le/, es una obligacin natural, / el demandado puede repeler su reclamo udicial oponiendo =e?cepcin de uego>.
9l impedirle tal oposicin, la le/ francesa combate indirectamente al uego, privando al ugador de la defensa 0ue le
permit!a sustraerse al cumplimiento de la obligacin concertada originariamente.
En nuestro pa!s el sistema actual es semeante al de la le/ francesa. Es decir ha/ una prohibicin indirecta
uego de $olsa, 0ue se traduce en la desproteccin legal al ugador. El art. 4. de la le/ 17.511 dice1 ='as operaciones
de bolsa deben concertarse para ser cumplidas. 'as partes no pueden substraerse a su cumplimiento invocando 0ue
tuvieron intencin de li0uidarlas mediante el pago de la diferencia entre los precios 0ue se registran al tiempo de la
concertacin / al de la eecucin.
El sistema anterior era de prohibicin e?presa, / el Cdigo de comercio en su art. 53, ho/ derogado dispon!a1
='as especulaciones llamadas uegos de $olsas, 0ue consisten en las ventas / compras 0ue no obligan a ninguna de las
partes a la entrega, / no deben resolverse sino por el pago de las diferencias, entre el d!a de la entrega, son
contratos il!citos 0ue no producen efecto legal.
4. +gentes o comisionistas de &olsa
:ocin
'lamadas por el Cdigo de comercio =corredores> de $olsa / por el <ecreto Keglamentario 14.7,3L-,
=comisionistas de $olsa>, no son en realidad ni lo uno ni lo otro, pero eercen funciones de ambos, adems de otra de
fundamental importancia.
El corredor es un agente de comercio 0ue intermedia entre la oferta / la demanda para facilitar o promover la
reali;acin de un negocio+ vincula a las partes pero 0ueda aeno al contrato 0ue stas celebran. El comisionista es
mandatario comercial 0ue obra a nombre propio / por cuenta aena+ contrata para si / es responsable directo frente
al otro contratante.
9mbos tienen en comn el ser agentes au?iliares del comercio.
El agente de $olsa tambin =au?ilia> al comercio, pero en el eercicio de sus funciones puede actuar como
corredor, como comisionista o como agente financiero, reuniendo los capitales necesarios para la organi;acin de
empresas privadas / la colocacin de fondos pblicos. 9dems puede actuar individualmente, o formando sociedades,
/ en ambos casos, dentro o fuera de la $olsa. (i bien en este ltimo supuesto es frecuente llamarlo =agente burstil>
como lo hace la Comisin :acional de 6alores, la 'e/ 17.511 lo considera comprendido en la denominacin
genrica de =agente de $olsa>. #Cap. 6, 7to. 41 b, de la e?posicin de Eotivos&, surgiendo tambin de dicha
E?posicin 0ue la actuacin dentro de la $olsa slo puede darse en carcter de comisionista, mientras 0ue fuera de
ella, puede asumir cual0uiera de las tres modalidades se%aladas anteriormente.
'o e?puesto demuestra la dificultad de elaborar un concepto un!voco de este au?iliar de comercio, 0ue la le/
vigente tampoco define, limitndose a sentar los principios precedentes / a regular detalladamente la actividad de los
agentes de $olsa 0ue operan con t!tulos dentro del Eercado de 6alores, tanto individual como societariamente,
deando fuera de su disciplina a los dems.
9ntes 0ue elaborar un concepto, entendemos de ma/or practicidad caracteri;ar al =9gente de $olsa> con
especial referencia a sur posibles modos de accionar, / dentro de nuestra legislacin vigente. En tal sentido es el
agente au?iliar del comercio 0ue interviene en la negociacin primaria / secundaria de t!tulos privados o pblicos en
forma individual o colectiva, / dentro el Eercado de 6alores, en carcter de comisionista, o fuera de el como
corredor, comisionista o agente financiero.
Kgimen legal
Capacidad
Como =agentes au?iliares del comercio>, deben tener capacidad para eercerla / contratar, conforme a las
normas generales del Cdigo pertinente.
9dems la 'e/ 17.511 establece en su art. -4 una serie de incompatibilidades, disponiendo 0ue no pueden ser
agentes de $olsa los fallidos por 0uiebra culpable o fraudulenta, los condenados por delitos cometidos con nimo de
lucro o contra la fe pblica, los funcionarios pblicos o agentes rentados nacionales, provinciales o municipales,
e?cepto los docentes, / los 0ue mantienen relacin de dependencia con las sociedades 0ue coti;an sus acciones.
'os fallidos por 0uiebra casual o los concursados tienen incompatibilidad temporaria hasta los cinco a%os
posteriores a su rehabilitacin.
Ke0uisitos
'os arts. -1 a -- de la le/ 17.511 establecen re0uisitos de inscripcin / actuacin de los 9gentes de $olsa, sin
peruicio de otras condiciones de admisin 0ue pueden establecer los Eercados donde estos acten.
9dems de la ma/or!a de edad, se re0uiere idoneidad, solvencia moral, responsabilidad patrimonial a uicio
del Eercado del 6alores, ser accionistas del mismo / socio de la $olsa a la cual est adherido el Eercado.
Kesponsabilidad
El agente de $olsa responde conforme la legislacin comercial frente a las partes con las 0ue se obliga /
segn el tipo de funcin 0ue ha/a asumido1 corredor, comisionista o agente financiero+ en este ltimo caso, adems
responder conforme a la le/ de entidades financieras. 'a actividad del agente la $olsa est sueta a la fiscali;acin de
la Comisin :acional de 6alores en todos los casos, / si acta dentro del Eercado de 6alores, 0ueda controlada por
ste / por la $olsa respectiva. (in peruicio de estas consideraciones generales, la legislacin vigente, art. .5, dispone
0ue frente al Eercado de 6alores donde acta, el agente de $olsa responde por, cual0uier suma 0ue dicha entidad
hubiere abonando por su cuenta, 0uedando suspendido mientras no regularice su situacin / pruebe 0ue han mediado
continencias fortuitas o de fuer;a ma/or.
@bligaciones
(on obligaciones de los agentes $olsa, sin peruicio de las comunes a todos los comerciantes, / entre
otras establecidas por la 'e/ 17.511, las de1
1. *nscribirse en el Kegistro del correspondiente Eercado de 6alores, establecido por el art. 3, de la le/, si
reali;an e?clusivamente operaciones con t!tulos valores / en el recinto de una $olsa #art. -3& 0uedando en tal
caso / como /a fue e?puesto, suetos al control de la C.:.6., del mercado de 6alores en el 0ue actan
/ a la $olsa a la cual ste se encuentre adherido.
4. *nscribirse en el Kegistro de la C.:.6. establecido por el art. 41 de la le/, si efectan oferta pblica de valores
fuera de los recintos burstiles, supuesto en el 0ue el control de su actividad es eercido por la Comisin
:acional de 6alores. 7ara estos agentes 0ue operan un =mercado abierto>, la le/ dispone la obligacin de
llevar un fichero con los datos personales, documentos de identidad / firma de sus clientes. 'a Kesolucin :Q
--L7. de la C.:.6. reglamenta las condiciones adicionales para autori;ar los agentes e?traburstiles.
3. 'levar libros comunes a los comerciantes, / los registros de documentacin 0ue estable;can los Eercados
donde actan #art. -7& austndose a lo 0ue dispongan sus reglamentos #art. -2&.
-. Auardar secreto de las operaciones 0ue realicen / de los nombres de las 7ersonas en cu/o inters acten #art.
-5&.
.. (ometerse a las *nspecciones 0ue ordene el Eercado #art. -1& o la Comisin :acional de 6alores en el caso de
los agentes e?traburstiles.
<erechos
9dems de los derechos 7ropios emergentes de su relacin de mandato con el comitente / del acto ur!dico
celebrado con el co8contratante, la legislacin vigente dispone algunos derechos espec!ficos de los agentes de $olsa.
Entre otros los de1
8 E?igir de sus clientes o comitentes una garant!a, tambin llama de =cobertura>, destinada a asegurarlo
de los riesgos a 0ue se e?pone al asumir por cuenta de su cliente una obligacin a cu/o cumplimiento
se somete bao su propia responsabilidad personal. #art. .2&.
8 <ar autenticidad con su sola firma a los boletos / dems documentos correspondientes a las
operaciones en 0ue ha/an intervenido #art. -,&
8 @btener certificado del Eercado, en el cual conste la suma adeudada por el agente de $olsa
incumplidor, cuando el Eercado no garanti;a la operacin #9rt. .-&. <icho certificado reviste carcter
de t!tulo eecutivo.
(anciones
'os Eercados de 6alores eercen facultades disciplinarias sobre los agentes de $olsa 0ue acten en
ellos, por infracciones a la le/, a los estatutos, / a los reglamentos. 7ueden actuar de oficio, a re0uerimiento de la
Comisin :acional de 6alores o a pedido de parte interesada.
'as medidas disciplinarias deben aplicarse previo sumario / con el voto de los dos tercios de los <irectores
del Eercado presentes, con 0uorum de la mitad ms uno.
7uede plantearse revocatoria / recurso udicial ante el tribunal competente.
'as sanciones pueden ser de apercibimiento, suspensin / revocacin de la autori;acin para funcionar #art.
.,& no pudiendo solicitar reinscripcin hasta despus de transcurrido el pla;o de cinco a%os. #art. 24&.
BOLILLA 1): #tulos de cr0dito' "eneralidades
1. $(tulos de cr-dito.
Concepto1
En el mundo moderno el hombre encuentra a su disposicin una serie de documentos 0ue tienen vida
independiente, 0ue circulan con ma/or o menor libertad, / de los 0ue resulta para sus titulares, derechos generalmente
bien definidos / caracter!sticos.
Bnos son utili;ados como t!tulos de crdito propiamente dichos, por cuanto sirven como instrumentos de
pago, como sucede con el che0ue+ otros facilitan o aseguran los beneficios del crdito comercial, como la letra de
cambio / el pagar+ algunos, como las acciones societarias, otorgan derechos de participacin+ otros confieren
derechos sobre cosas o prestacin de servicios, como por eemplo las cartas de porte.
9parecen en distintas pocas / con diverso propsito, / su desarrollo no es siempre similar. El primer
documento 0ue comien;a a estudiarse / regularse rigurosamente es la letra de cambio, 0ue lleg a convertirse en el
papel8moneda de los comerciantes, como sostuvo el urista alemn carl Einert, en su obra El derec/o cambiario del
3iglo P>P, publicada en 1.53,.
Esta asimilacin al papel8moneda, la fundaba Einert en dos premisas fundamentales1
a& la letra de cambio era producto de una promesa unilateral e irrevocable dirigida al pblico en general, /
b& la letra de cambio operaba independientemente de la relacin fundamental 0ue la originaba.
'os estudios / la regulacin se e?tienden posteriormente al che0ue, al pagar / a otros mltiples =papeles>
0ue se van identificando con su aptitud para circular de mano en mano, sin 0ue los derechos de los nuevos titulares
puedan ser parali;ados por otras circunstancias 0ue no suran del titulo mismo.
(in embargo no se anali;aban rasgos comunes a todos esos documentos.
Corresponde a Csar 6ivante, comercialista italiano del siglo J*J, haber construido una sistemati;acin
integral de los t!tulos valores, cuando elabora su famosa definicin del t!tulo de crdito en una monograf!a publicada
en 1.5,., concibindolo como el documento necesario para e!ercer el derec%o literal y autnomo 0ue de -l resulta.
'os estudios de 6ivante constitu/en el tradicional e imprescindible punto de partida para el anlisis de la
teor!a de los t!tulos valores.
*mportancia
"uncin econmica
'a circulacin de los bienes es el fenmeno ms importante de la vida econmica. "ue / sigue siendo vital
para la e?istencia misma de la sociedad humana en genera, / para cada uno de sus integrantes. :o ha/, sector de la
vida 0ue 0uede al margen de ella, aun cuando no todos los bienes circulan con igual seguridad / velocidad.
j 'os inmuebles, por su propia naturale;a perdurable, circulan, como siempre ha sucedido, con inevitable lentitud.
9s!, deben ser hechos en escritura pblica los contratos 0ue tuvieren por obeto la transmisin de bienes inmuebles, las
transacciones sobre *nmuebles, etc. #arts. 1.15-, inc. 1, 5, , / 13 Cd. Civil. 9dems se re0uiere inscripcin registral.
j 'os bienes muebles circulan con ma/or facilidad, toda ve; 0ue la transferencia de su propiedad se reali;a en
principio sin ma/ores e?igencia de forma o publicidad e?cepto bu0ues, aeronaves / automotores. En materia de
muebles rige el principio de posesin, vale titulo del art. 4.-14 del Cdigo civil.
j 'os derechos de crdito susceptibles de transmisin #0ue no sean personal!simos ni este su transferencia prohibida
por la le/ &, pueden circular mediante la cesin de crditos 0ue regula el Cdigo Civil o por el procedimiento de
transferencia de fondo de comercio de la le/ 11.527. En ambos supuestos ha/ formalidades 0ue cumplir / su valide;
frente a terceros depende en un caso de la notificacin al deudor cedido / en el otro de la publicidad / registracin.
9dems, en la cesin de crditos rige el art. 3.473 del Cd. Civil #nadie puede transmitir un derecho meor ni ms
e?tenso 0ue el 0ue posee& / al cesionario le son oponibles las defensas 0ue se tienen contra el cedente.
j 'os t!tulos circulatorios evitan las formalidades 0ue caracteri;an el derecho comn / confieren garant!as
ra;onables contra los riesgos *nherentes a la circulacin. 'levan al m?imo el encuentro de dos coordenadas bsicas
para facilitar la circulacin1 velocidad / seguridad.
<esde el punto de vista econmico, los t!tulos valores facilitan / posibilitan la circulacin de la ri0ue;a. <esde
la primitiva letra de cambio hasta las modernas obligaciones negociables, este concepto se halla presente
indiscutiblemente, a punto tal de ser inimaginable una econom!a moderna con la e?istencia de estos documentos.
Gadarola sosten!a 0ue =con ellos se hace circular el crdito, es decir 0ue una relacin estrictamente personal
como es la 0ue se establece entre deudor / acreedor se despersonali;a, dea de lado su carcter de v!nculo personal
para transformarse en una relacin obetivada en un rectngulo de papel, / as! entra en la circulacin econmica con la
misma eficacia circulatoria 0ue las cosas muebles, pero con ma/or seguridad ur!dica, desvinculando a cada acreedor8
poseedor del titulo, de las relaciones 0ue los anteriores acreedores tuvieran con el deudor, / asegurando la legitimidad
de una ad0uisicin a non domino #ad0uisicin de 0uien no es titular del derecho&, aun si el t!tulo hubiera sido robado
o perdido>.
9dems mediante los t!tulos de crdito se posibilita la concertacin de operaciones pagaderas a pla;o, cu/os
pagos se documentan precisamente mediante t!tulos circulatorios. 7osibilita tambin el acceso rpido al crdito,
especialmente en pocas en 0ue esa alternativa estaba vedada o era sumamente dificultosa en las entidades financieras
creadas al efecto.
'a ri0ue;a circula representada por t!tulos 0ue se superponen materialmente a las cosas1
^ El patrimonio de las empresas, por acciones.
^ 'os crditos, por debentures o t!tulos cambiarios o de la deuda publica.
^ 'as mercader!as por certificados de depsito o cartas de porte.
^ 'as reservas de un pa!s, por papel moneda.
^ 'os fondos depositados en los bancos, por che0ues.
'a econom!a pol!tica nos ense%a a distinguir dos aspectos de la circulacin de bienes1 la cantidad / la
velocidad de la misma. (u relacin / las consecuencias econmicas 0ue producen, estn !ntimamente vinculadas con
los medios tcnico8ur!dicos 0ue se utilicen en ella.
7or cantidad de la circulacin se debe entender la suma de valores 0ue se transfiere en un determinado lapso+
/ por velocidad de la circulacin se debe entender la rapide; del movimiento, o ciclo circulatorio, de la cantidad de
bienes en circulacin. 9 igual velocidad de circulacin, la importancia de sta se hallar en relacin directa con la
masa de valores en movimiento+ as! por eemplo, en el caso de 0ue dos comerciantes tengan en circulacin igual
cantidad de bienes, si uno logra movili;arlos, negocindolos, / recupera su valor en seis meses #duracin del ciclo
circulatorio&, mientras 0ue el otro necesita un a%o, la velocidad de circulacin de los bienes del primero habr
duplicado la velocidad de circulacin de los bienes del segundo. (i, por hiptesis, el beneficio es similar para ambos
comerciantes desde un punto de vista cualitativo, tenemos 0ue tambin l se habr duplicado, por lo cual se puede
afirmar 0ue la masa de bienes 0ue constitu/e la ri0ue;a en movimiento del comerciante puede multiplicarse segn la
velocidad de su circulacin, o en otras palabras, 0ue una adecuada velocidad en la movili;acin de los bienes podr
acrecentar el rendimiento de una misma masa de bienes.
7or ello, / frente a las e?igencias 0ue la econom!a impone a diario, la misin del hombre de derecho es
elaborar los medios tcnico8ur!dicos 0ue permitan desarrollar la circulacin econmica en forma efica; / brindar
proteccin ur!dica ra;onable, perfeccionando tales medios en todo cuanto sea posible, en la bs0ueda permanente de
nuevos hori;ontes de aplicacin.
Esto es lo 0ue ha sucedido con los t!tulos de crdito, 0ue, al decir de Kipert, constitu/eron uno de los inventos
tcnicos mas importantes del capitalismo moderno.
"uncin ur!dica
9dems de la relevante funcin econmica 0ue desempe%an los t!tulos de crdito, permitiendo 0ue la ri0ue;a
circule representada por t!tulos, ellos cumplen una importante funcin ur!dica al otorgar al tercero poseedor de buena
fe, sin ms re0uisitos 0ue la e?istencia de un documento con caracter!sticas especiales, inmunidades especiales
respecto de las e?cepciones personales 0ue pueden oponer los obligados a la prestacin 0ue surge del t!tulo. 'as
defensas solo pueden provenir del propio t!tulo o de situaciones procsales.
El principio del art. 3.473 del Cdigo Civil /a e?presado, resulta inaplicable por e?presa disposicin del art.
3.471 del mismo ordenamiento.
El negocio fundamental se separa del caratular, otorgando seguridad ur!dica al ad0uirente de buena fe, con las
venta ventaas 0ue ello presupone para la circulacin econmica.
E?iste otra ventaa, de !ndole procesal, 0ue permite al titular del crdito en caso de falta de pago, iniciar el
cobro mediante la v!a rpida del uicio eecutivo con restringidas defensas a oponer por el deudor, / con la posibilidad
de embargar sus bienes con el primer paso procesal.
)ranscribimos algunas definiciones de t!tulos valores, comen;ando por la clsica de 6ivante, citada por todos
los autores, an ho/ utili;ada por su claridad / precisin.
=)!tulo de crdito es el documento necesario para eercer el derecho literal autnomo 0ue en l se menciona>.
El profesor cordobs Eauricio Gadarola, coincidiendo en lo sustancial con 6ivante, afirma1
= )!tulo de crdito es el documento de un derecho literal / autnomo, cu/a posesin es necesaria para el eercicio de
ese derecho>.
Rini;O/ coinciden en trminos generales con la definicin de 6ivante, subra/ando un aspecto bsico para la
caracteri;acin del documento1 su funcin circulatoria, / afirma1
= )itulo de crdito es el documento creado para circular, necesario para eercer el derecho literal / autnomo
e?presado en el mismo>.
El comercialista argentino Ka/mundo '. "ernnde;, ms 0ue una definicin nos da una descripcin del titulo
valor, / dice1
= (e entiende por t!tulos de crdito todos a0uellos documentos constitutivos de un derecho a favor de su portador
leg!timo, derecho 0ue nace en manos de ste por el hecho de la propiedad o posesin del t!tulo, por el cual le son
inaplicables las e?cepciones personales relativas a relaciones entre el deudor / los tenedores precedentes>.
<enominacin
'a designacin tcnica de estos instrumentos carece de importancia fundamental, / se observan distintas
e?presiones en el derecho comparado, / an entre los distintos autores argentinos. 'o 0ue si es importante es 0ue se
entienda perfectamente su real significado.
^ #tulos de cr0dito: Es una e?presin 0ue tiene casi unnime difusin en la doctrina italiana, aun0ue tcnicamente
dea fuera de su rbita a documentos 0ue no son t!tulos de crdito propiamente dichos pero 0ue responden a la teor!a
general de los mismos, como por eemplo la accin de una sociedad annima, el che0ue comn, etc.
^ #tulos valores: )iene cada ve; ms aceptacin en nuestro derecho, / la e?presin ha sido recogida por la le/,
17.511, 0ue regula la oferta pblica de t!tulos valores, / por la le/ 1,...3.
Esta denominacin 0ue parece mas amplia, tiene precisamente el defecto de su e?cesiva amplitud inclu/endo
documentos 0ue, aun0ue representan valores, o instrumentan crditos no renen los re0uisitos generales propios de la
disciplina / por ende no le pueden ser aplicadas sus normas como por eemplo los billetes de loter!a, los resguardados
de depsitos, los pasaes, entradas / contrase%as de espectculos pblicos. Estos t!tulos, llamados =impropios> sirven
para facilitar la identificacin del acreedor / permiten la liberacin de 0uien eecuta la prestacin a favor de 0uien
e?hibe / entrega el documento, / se rigen por las clusulas / condiciones estipuladas al emitir el documento de 0ue se
trate, por las, le/es especiales a 0ue este sueto cada uno de ellos / por los principios generales del derecho comn.
^ #tulos circulatorios: 9s! los denomina Rini;O/, pues de la naturale;a ur!dica de estos t!tulos se desprende 0ue la
circulacin es el denominador comn. )ambin es la denominacin 0ue prefiere *gnacio Escuti #h&, aun0ue
paradicamente su obra se llama )!tulos de Crdito.
^ &apeles de comercio: Es la e?presin 0ue el Cdigo de Comercio vincula con los t!tulos cambiarios segn la
terminolog!a francesa. Kesulta bastante correcta, pues en ella pueden tener cabida todos los documentos 0ue siendo
circulatorios sirven a la actividad econmica de nuestros d!as. 7ara Ame; 'eo, los papeles de comercio constitu/en
una especie dentro del genero t!tulos de crdito.
:aturale;a ur!dica
Este tema se vincula con los elementos estructurales del t!tulo de crdito / sus caracteres.
'os elementos estructurales del t!tulo de crdito son1
^ El documento, en tanto cosa, /
^ 'a relacin obligacional en l representada, 0ue es su contenido econmico
Esta relacin obligacional constitu/e el derec1o 0ue se halla representado en forma documental, / el
documento es la cosa representativa de ese derecho.
9mbos elementos estructurales, reunidos funcionalmente, dan nacimiento al titulo de crdito, 0ue no es la
simple suma de ambos, sino 0ue nace a la vida ur!dica como un ente nuevo.
'a sustancia ur!dica econmica del t!tulo circulatorio est precisamente en el vinculo originario / permanente
entre el documento 0ue da vida a una relacin, / la declaracin contenida en l, 0ue origina una obligacin.
Estos elementos, a pesar de su intima / estrecha vinculacin, mantienen su autonom!a e individualidad, / no
se fusionan al reunirse para formar el t!tulo.
='a declaracin constitu/e la fuente ur!dica del derecho caratular / de la correlativa obligacin, mientras 0ue
el t!tulo, visto como cosa, determina el contenido / la medida del derecho documentado / sirve para regular el
eercicio / la circulacin del derecho 0ue emerge del titulo / de los relativos derechos accesorios>.
El t!tulo como cosa8documento1 el titulo valor, como soporte material del derecho, es un tro;o de papel, es decir una
cosa en el sentido del art. 4.111 del Cd. Civil, aun0ue materialmente considerada es de escaso o irrelevante valor
econmico. <entro de la clasificacin de las mismas, resulta ser una cosa mueble.
<esde una perspectiva distinta, ese tro;o de papel cosa mueble, es un instrumento escrito en el cual el sueto
firmante ha incorporado representativamente una declaracin de voluntad con contenido econmico.
7ara el derecho, este instrumento es considerado un documento.
El valor ur!dico de un documento est dado por las distintas funciones o aptitudes 0ue el derecho le
recono;ca.
(e dice 0ue un documento tiene aptitud probatoria cuando tiene valor en la medida 0ue resulte idneo para
acreditar el hecho o relacin fctica en l representada.
:o cabe duda 0ue el t!tulo de crdito posee aptitud probatoria, pero adems est llamado a cumplir una
funcin ms trascendente.
Cuando la e?istencia del documento pasa a ser condicin necesaria e imprescindible para la propia e?istencia
de la relacin ur!dica, se dice 0ue el documento es constitutivo o posee aptitud constitutiva. En este aspecto, los
t!tulos de crdito presentan la misma aptitud constitutiva 0ue el testamento #art. 3.234 Cd Civil& contrato de sociedad
comercial regular #arts. -, 7, 13 / 11 'e/ 1,...3&, dado 0ue si no estn revestidos de las formalidades 0ue la le/
impone, el ordenamiento ur!dico no les otorga virtualidad creativa de derechos hereditarios o de sociedad comercial
regular, pues en ellos, como en los t!tulos de crditos, la e?istencia del derecho est ligada a la creacin del
documento, de modo tal 0ue el primero no puede nacer sin el segundo.
7ero adems, los t!tulos de crdito poseen aptitud dispositiva, 0ue consiste en 0ue el t!tulo, en tanto e?iste,
resulta instrumento necesario para disponer #eercer, transmitir o e?tinguir& el derecho 0ue en el se ha incorporado
representativamente.
Kesumiendo, podernos afirmar como lo hace Ame; 'eo 0ue todos los documentos en general pueden tener
aptitudes probatorias, en tanto den ra;n o sirvan para acreditar un hecho o relacin fctica para el derecho. 9lgunos
documentos poseen tambin aptitudes constitutivas, en tanto resulten condicin de e?istencia del derecho 0ue
representativamente se ha incorporado en ellos. Esto ocurre, adems de los t!tulos de crdito, con el testamento o la
sociedad comercial regular, pero en estos dos ltimos casos, la posesin del testamento o del contrato social no resulta
condicin necesaria para eercer los derechos 0ue de ellos emeran. Es decir, 0ue si bien tienen funciones probatorias /
constitutivas, no poseen aptitudes dispositivas. (olo los t!tulos de crdito tienen aptitudes proatorias1 constitutivas y
dispositivas.
El t!tulo como relacin obligacional #la declaracin cartcea&1 la declaracin unilateral de voluntad contenida en los
t!tulos de crdito, llamada declaracin cart%cea, da nacimiento a un v!nculo ur!dico8obligacional, desde el mismo
momento en 0ue se e?teriori;a en forma de documento.
Esta declaracin unilateral es1
^ no recepticia, pues su perfeccionamiento, valide; / eficacia no depende de la voluntad del sueto a 0uien se destina o
favorece, es decir 0ue ha/, total prescindencia del destinatario.
^ incondicionada, pues su e?igibilidad no est sueta a contraprestacin por parte del sueto a 0uien favorece+
^ irrevocable, pues a diferencia de las promesas unilaterales de carcter recepticio, no puede ser deada sin efecto. En
homenae a la certe;a de las relaciones ur!dicas, efectuada la tradicin del t!tulo en el cual consta la declaracin
cartcea, no es posible su revocacin.
^ vinculante, pues como consecuencia de los tres caracteres anteriores, desde el mismo momento en 0ue el firmante
del t!tulo ha e?presado en forma documental su promesa unilateral, sta pasa a integrar la estructura funcional del
t!tulo, 0uedando obligado a cumplir la prestacin correspondiente.
El carcter unilateral de la declaracin cartcea permite 0ue el derecho / el documento circulen
conuntamente, por0ue esa declaracin obliga, ante cual0uier portador legitimado. 7ara e?plicar de una manera grfica
la necesaria vinculacin entre derecho / documento, se dice 0ue el derecho se halla incorporado al t!tulo.
Kesta considerar, ahondando en la naturale;a de los t!tulos de crdito, cmo se generan / entran en circulacin
los mismos.
Pa/ un proceso de diversificacin de la negociacin originaria, a la 0ue se llama relacin fundamental, 0ue
se produce mediante la separacin del negocio base / una de las obligaciones emergentes del mismo, como es la de
pago. Duienes celebran el negocio base convienen en 0ue uno de ellos, deudor generalmente de una cantidad
determinada de dinero, pero tambin puede ser de mercanc!as o servicios, emita un documento a favor del acreedor, o
=documente> la deuda, corno se dice habitualmente. El acuerdo, 0ue generalmente es slo tcito, recibe en doctrina el
nombre de convencin e!ecutiva.
<e esa forma la obligacin se transmite al documento destinado a la circulacin, se inscrie en l, dando
nacimiento a una nueva relacin ur!dica.
El firmante del t!tulo incorpora al documento un derecho, a travs de su declaracin unilateral de voluntad,
incondicionada e irrevocable, de carcter constitutivo / con alcance patrimonial, mediante la cual se coloca en
posicin de obligado cambiario ante 0uien resulte portador leg!timo del documento.
'a cosa documento / el derecho incorporado, son ur!dicamente conceptos distintos pero representan un
instituto ur!dico unitario inescindible. 7or ello el derecho cambiario es eminentemente formal, a fin de otorgar
seguridad al ad0uirente del t!tulo, debiendo constar en el mismo con toda precisin su contenido / la e?tensin del
derecho incorporado.
2. "ey de circulacin.
Caracteres1
Pa/ principios o caracteres 0ue son esenciales, genricos / comunes a todos los t!tulos valores, como
los de necesidad, literalidad y autonoma. Pa/ otros caracteres, adems de los mencionados 0ue son contingentes de
algunos t!tulos en particular #letra de cambio, pagar, che0ue&, como los de abstraccin, &ormalidad y completitividad.
$ecesidad: en tanto documento constitutivo / dispositivo, resulta imprescindible tener materialmente el t!tulo de
crdito para poder disponer del derecho cartular en l representado, /a sea para reclamar la prestacin o para
transmitirlo.
Esta particularidad ustifica designar al t!tulo de crdito como =t!tulo de presentacin>, 0ue pone
suficientemente en claro la necesidad de tener 0ue poseer el documento en su materialidad para crear, tener, transmitir,
eercer / aun e?tinguir el derecho cartceo 0ue en l vive a partir del momento en 0ue se incorpor al mismo la
promesa de prestacin por medio de la declaracin unilateral de voluntad de su creador.
Literalidad: es imprescindible 0ue en el documento se configure con precisin el contenido, la naturale;a / e?tensin
del derecho, lo 0ue se logra principalmente con la literalidad, caracter!stica comn a todos los t!tulos circulatorios.
'a literalidad se refiere al contenido del t!tulo valor e indica 0ue el derecho incorporado se delimita
e?clusivamente por el tenor escrito del documento, cu/a significacin literal, especialmente en el momento de su
configuracin, prevalece respecto de cual0uier otra declaracin o documentacin emitida previamente, salvo en los
t!tulos causales.
7or ello, "erri ha dicho1 =El problema de la literalidad se inserta en el de la relacin 0ue e?iste entre un
negocio / su sucesiva documentacin+ / el principio sustancial se reduce a afirmar la prevalencia de la sucesiva
declaracin documental frente a la declaracin pree?istente, en la hiptesis 0ue entre las dos declaraciones e?ista una
diferencia. )al prevalencia es normalmente afirmada en la doctrina, aun cuando se discute la naturale;a de la
declaracin sucesiva, es decir, si se trata de una declaracin de ciencia o de una declaracin de voluntad, 0ue asume
los caracteres del negocio declarativo o en cambio constitutivo>.
Pallndose el contenido / las modalidades de la obligacin cambiar!a e?clusivamente determinados por el
tenor del documento, el acreedor 0ue se vale de la accin cambiaria la no puede invocar ninguna circunstancia 0ue no
resulte del titulo, ni el deudor puede oponer l!mites o modificaciones al contenido de la obligacin cartular 0ue no
resulten del t!tulo mismo.
9dems, Ame; 'eo dice1 =)oda disminucin, alteracin, modificacin, e?tincin #parcial o total& del
derecho cartular se debe fundar, para tener valide; en el mbito de las relaciones cartceas, en la e?presin te?tual del
documento, siendo irrelevantes los posibles elementos e?tracartulares 0ue pudieran surgir de negocios o relaciones
aenas al t!tulo de crdito>+ tambin refirindose a la literalidad, acertadamente ha manifestado1 =Constitu/e una doble
garant!a, pues el sueto activo nada puede pretender 0ue no se halle escrito en el t!tulo / el sueto pasivo, adems de no
poder enervar la pretensin ur!dico8econmica del acreedor con instrumentos e?tra%os al t!tulo, tiene la seguridad de
0ue cumpliendo el re0uerimiento en los trminos te?tuales, 0ueda liberado.
En otras palabras, el acreedor no puede invocar derechos / el deudor no puede oponer al tercer poseedor de
buena fe, e?cepciones 0ue no estn fundadas e?clusivamente en el te?to del t!tulo.
(e debe tener presente 0ue la literalidad, cu/o alcance apunta a destacar la irrelevancia de las convenciones
e?tra%as a las e?presiones insertas en el instrumento cartular, no impide 0ue en determinados casos el documento est
relacionado con elementos, tambin documentales, e?ternos al propio t!tulo a los 0ue ste remite. 7ero tales elementos
son eficaces en tanto / en cuanto los admite la le/ / se los menciona / relaciona e?presamente en el t!tulo valor, por
eemplo vinculacin entre la accin / los estatutos sociales.
Autonoma: significa 0ue cada ad0uisicin del titulo / por ende, del derecho incorporado, aparece desvinculado de
las relaciones e?istentes entre el deudor / los poseedores anteriores.
Cada poseedor ad0uiere ex novo #de nuevo&, como si lo fuera originariamente, el derecho incorporado, al
documento, sin pasar a ocupar la posicin 0ue ten!a su transmitente.
'a posicin ur!dica de los ad0uirentes sucesivos surge de la posesin legitimada del titulo, / su derecho e?iste
en funcin de ella /, del tenor literal del propio documento /, no por las relaciones personales 0ue ligaban al anterior
poseedor con el deudor.
En ra;n de la autonom!a, para el tercero de buena fe es ur!dicamente irrelevante si la obligacin incorporada
literalmente al documento tuvo su origen en el precio de una compraventa resuelta o viciada1 el documento en manos
del tercero ad0uirente constitu/e el titulo idneo para e?igir el cumplimiento de la prestacin prometida, con
prescindencia de los derechos 0ue los anteriores poseedores del documento tuvieran contra el deudor.
En este sentido, es menester recordar la asimilacin del titulo, en tanto cosa, a las cosas muebles con todo lo
0ue ello implica.
<e tal modo, en virtud de la autonom!a se dea de lado lo preceptuado por el art. 3.473 del Cd. Civil, cu/o
te?to e?presa1 "9adie puede transmitir u otro sobre un objeto, un derec/o mejor o m%s extenso #ue el #ue go0aba' y
recprocamente, nadie puede ad#uirir sobre un objeto un derec/o mejor y, m%s extenso #ue el #ue tena a#uel de
#uien lo ad#uiere".
'a autonom!a comien;a a funcionar en favor de los terceros 0ue ha/an ad0uirido el t!tulo de buena fe, a partir
de la primera transferencia posterior a la emisin del documento. Ella no opera en favor del tercero de mala fe, esto es
de 0uien al =ad0uirir> el titulo conoce el vicio 0ue afectaba al derecho de su transmitente / acta en peruicio del
deudor cartular, pese a las dificultades probatorias 0ue se plantean al respecto, dado 0ue la buena fe se presume, lo
dif!cil es hallar soluciones 0ue acrediten la mala fe.
El poseedor del titulo puede eercer el derecho incorporado en ra;n de su derecho al documento, con
independencia de las relaciones 0ue ligaron a los anteriores poseedores con el deudor de la prestacin en l contenida.
Gadarola afirma 0ue ='a doctrina ha fiado el concepto de autonom!a en estos trminos1 el derecho 0ue el
t!tulo de crdito transmite en su circulacin a cada nuevo ad0uirente es un derecho autnomo, es decir, desvinculado
de la situacin ur!dica 0ue ten!a el transmitente+ de modo 0ue cada nuevo ad0uirente del titulo de crdito recibe un
derecho 0ue le es propio, autnomo, sin vinculo alguno con el derecho 0ue ten!a el 0ue se lo transmite /, por ende,
libre de cual0uier defensa o e?cepcin 0ue el deudor demandado para el pago #sea librador, aceptante, endosante o
avalista& podr!a haber opuesto a un poseedor precedente. En virtud del t!tulo, el tenedor de buena fe es titular activo de
un derecho propio, 0ue no es el de su antecesor o antecesores, esta situacin lo pone a cubierto de todo riesgo con
respecto a la legitimidad del derecho de 0uien le transmite el t!tulo+ de tal modo 0ue si ste no era un portador
leg!timo, por eemplo, por0ue hab!a hurtado el documento, tal situacin no influ/e en la ad0uisicin 0ue a0ul haga de
buena fe, / su derecho, precisamente por0ue es autnomo, es invulnerable a la reivindicacin 0ue pudiera iniciar el
propietario despoado.
'a autonom!a provoca la independencia cambiar!a, sin 0ue deban confundir ambos trminos, por0ue la
autonom!a apunta al derecho del acreedor cambiario / la independencia a la posicin de cada deudor cartular.
Abstraccin: significa 0ue cada ad0uisicin del t!tulo /, por ende, del derecho incorporado, aparece desvinculado de
las relaciones e?istentes entre el deudor / los poseedores anteriores.
)odo negocio ur!dico debe responder a una causa legitima, t!pica o at!pica, conforme art. -,, del Cdigo
Civil. (in embargo en el derecho cambiario es posible desvincular el documento de la relacin causal, caracter!stica
0ue se denomina abstraccin.
'a abstraccin no es un concepto filosfico sino ur!dico, por el cual la le/ se limita a prescindir de la causa
del t!tulo para lograr una ma/or celeridad / seguridad en la circulacin.
'a abstraccin consiste en la desvinculacin del documento respecto de la relacin causal.
Con ello se facilita / asegura la ad0uisicin / transmisin del documento abstracto / del derecho a el
incorporado, con el fin de evitar 0ue su causa entorpe;ca el eercicio de los derechos emergentes del t!tulo.
Cuando el t!tulo es abstracto, al portador no se le pueden oponer defensas emergentes de la causa del
documento. 7or eemplo un pagar puede emitirse para instrumentar la obligacin de pagar el precio de una
compraventa, de restituir el precio de un mutuo, etc. 7ero el portador, si no recibe su importe, podr eercer la accin
cambiar!a con prescindencia de las vicisitudes del contrato cu/as obligaciones instrumento, teniendo el titulo como
nico fundamento de la accin.
El concepto de abstraccin igual 0ue el de autonom!a, puede ser invocado solamente por1
^ 0uien ha permanecido e?tra%o a la relacin e?tracartular, si sta se le 0uisiere oponer como fuente de e?cepciones
causales.
^ Duien ha/a ad0uirido el t!tulo de buena fe.
Esto es as! por0ue la prescindencia de la causa es absoluta ante el tercer poseedor de buena fe del
t!tulo, / es relativa o circunstancial entre suetos vinculados directamente por el ne?o cambiario #libradorLaceptante+
libradorLtomador+ endosanteLendosatario&. En este ltimo caso, la posibilidad de invocar o prescindir de la causa
depender de la v!a procesal elegida para el cobro del documento.
'iferencia entre astraccin y autonom(a
'a abstraccin / la autonom!a no deben confundirse. 'a primera desvincula el documento de la relacin
causal /, en consecuencia, no pueden serle opuestas al tercer potador las e?cepciones 0ue surgen de ella #ine?istencia,
falsedad, nulidad, contrato bilateral no cumplido por el tomador del documento, etc.&. 'a segunda importa la
e?istencia de un derecho originarlo, es decir, desvinculado de la posicin ur!dica de sus anteriores portadores, /, por
ende, al tenedor legitimado no se le pueden oponer las e?cepciones personales 0ue se podr!an haber opuesto a los
anteriores portadores. 7ara advertir las diferencias conceptuales entre autonom!a / abstraccin, Escuti pone dos
eemplos1
autonom!a1 el obligado al pago de una letra de cambio no puede oponer al tercero portador de buena fe
la e?cepcin de compensacin 0ue le podr!a haber opuesto a un anterior interviniente en la circulacin #por
eemplo el 0ue le transmiti la letra al portador&+ as!, el obligado cambiario no le puede decir al portador 0ue
no le paga la letra, por0ue 0uien se la transmiti era deudor su/o por un importe igual / se produo la
compensacin+
abstraccin1 el obligado al pago de una letra no le puede oponer al tercero portador la e?eptio non adimpleti
contractus, #e?cepcin de incumplimiento& fundado en 0ue el tomador de la letra no le entreg la
mercader!a a la 0ue estaba obligado en virtud del contrato de compraventa 0ue diera origen al t!tulo valor.
(in embargo, en algunas hiptesis concretas se superponen las e?cepciones causales / las personales. 9s!, el
comprador 0ue se constitu/ en obligado cambiario en funcin de la compraventa tiene una defensa causal
contra el vendedor 0ue no le entreg la mercader!a, a cu/a entrega se hab!a obligado mediante el contrato
aludido. En este caso se trata de una defensa causal, por0ue surge del negocio 0ue dio origen al pagar,
pero es indudable 0ue tambin es de carcter personal, /a 0ue es una defensa oponible en funcin de su
v!nculo inmediato / personal entre los dos vinculados directos mencionados.
%ormalidad: (ignifica 0ue la voluntad cambiarla slo puede manifestarse con los re0uisitos taxativamente prescriptos
por la le/. El formalismo se manifiesta fundamentalmente en el acto de configuracin del titulo, 0ue debe contener
determinadas menciones esenciales, 0ue normalmente se identifican con re0uisitos formales 0ue en rigor constitu/en
el contenido mismo del documento, por eemplo la e?presin =letra de cambio>, la suma de dinero a pagar, etc.
'a letra de cambio tiene carcter r!gidamente formal, pues la observancia de los re0uisitos e?tr!nsecos 0ue la le/
impone es constitutiva del t!tulo, la falta de alguno de ellos acarrea la ine?istencia de la letra como tal #arts. 1/ 4, ap.
1Q '.C.9&, degradndola a la categor!a de simple documento 0uirografario.
"(e trata de una formalidad tasada, pues la le/ cambiar!a predetermina o tasa los efectos de a0uellos actos cambiarios
0ue aparecen documentados en el t!tulo sin una precisa identificacin. 9s!, una firma puesta al dorso de la cambial, es
considerada un endoso en blanco #art. 1-, ap. 4Q '.C.9+ una firma puesta en el anverso del t!tulo, 0ue no pertene;ca al
librador o aceptante, se la considera un aval / adems otorgado a favor del librador #art. 33, ap. 3Q, '.C.9&
Completitividad: significa 0ue el t!tulo debe bastarse a s! mismo, ser autosuficiente / contener en su tenor literal,
todos los elementos 0ue configuran los derechos / obligaciones de los suetos cambiarios, sin 0ue se admita remisin
alguna a documentos e?tra%os.
)anto el derecho del portador8acreedor, como la responsabilidad del firmante8deudor, 0uedan circunscriptos,
e?clusivamente, por los trminos de la declaracin cambiar!a 0ue contiene el documento.
2elaciones entre literalidad1 formalidad y completitividad
=En funcin de la literalidad se determina la e?istencia, medida / valor del derecho incorporado en el
documento en su configuracin originaria, prescindiendo de la intencin concreta del firmante / de toda cuestin no
mencionada o relacionada en el t!tulo. )odo surge del documento / termina en l1 el derecho es insensible a todo
factor e?terno, esto es, a toda cuestin 0ue no se halle referida en l.
'a completitividad importa la configuracin integral en el propio t!tulo, de todos, los derechos / obligaciones
/ produce una insensibilidad e?tracartular de carcter absoluto1 lo 0ue no est en el titulo es como si no e?istiese en el
mundo.
El t!tulo incompleto no dea de ser literal, /a 0ue los elementos forneos 0ue permiten la configuracin
integral de los derechos obligaciones, necesariamente deben estar mencionados en el titulo.
El formalismo apunta a la e?istencia de determinados re0uisitos 0ue deben manifestarse de la manera e?igida
por la le/ para 0ue el t!tulo de crdito e?ista como tal1 la falta de algn elemento o su manifestacin de un modo
distinto al re0uerido por la le/, hace 0ue el documento no valga como lo 0ue hubiera valido de tenerlo #letra, pagar o
che0ue&. 'a ausencia de alguno de los re0uisitos formales 0ue implica la nulidad del titulo como documento
cambiario, hace 0ue el instrumento tenga un carcter meramente probatorio1 una palabra de menos /, lo 0ue podr!a
haber sido un pagar #documento constitutivo&, es creado como un mero documento probatorio, esto es como un
instrumento 0ue no go;a de los caracteres cambiarios #abstraccin, autonom!a, etc.&.>
Confluencia de literalidad1 formalidad y completitividad en los t(tulos astractos
En los t!tulos abstractos, en ra;n de su desvinculacin causal, o meor dicho como contrapartida de su
irrelevancia, se encuentra refor;ada la literalidad con la completitividad / el formalismo en beneficio de la seguridad /
velocidad 0ue debe presentar el trfico.
'a causa de los t!tulos de crdito
En este tema resulta imprescindible partir de la distincin entre causa &uente y causa8&in referida al derecho de
las obligaciones, para luego considerarla respecto de las relaciones cartceas. 6le; (rsfield legisl ambos aspectos
en el Cdigo Civil1 se refiri a la causa8 fuente en los arts. -,, / 5,2, / sus respectivas notas, / a la causa8fin en los
arts. .33, .31, .34, ,42/ ,--8 entre otros.
Causa@fuente: significa el acto mediante el cual un sueto e?teriori;a su voluntad de obligarse.
(i nos preguntarnos por 0u el sueto est obligado, podemos responder1
7or0ue el acto voluntario e?teriori;ado, en tanto hecho condicionante para el derecho, es receptado por el
ordenamiento ur!dico / crea o genera el vinculo obligacional.
'a causa8fuente en las relaciones cartceas consiste en la voluntad unilateral de obligarse.
E?iste desde el mismo momento en 0ue se la e?teriori;a formalmente con la firma del creador del titulo /
coincide con un principio propio / genuino del sistema cartular como es el fenmeno de la incorporacin.
Causa@fin: resulta ser la tlesis o finalidad econmica 0ue el sueto tiene en cuenta, o aspira conseguir mediante el
acto de voluntad negocial e?teriori;ado #o causa8fuente&, 0ue le dio e?istencia para el derecho.
:inguna persona se obliga sino en vista de un fin 0ue espera obtener.
El fin perseguido, la =realidad hacia la cual algo tiende a ser>, en lenguae aristotlico, es la causa fin de
haberse obligado.
'a causa8fin da contenido econmico a la causa8fuente.
'a doctrina no ha tenido opinin unnime acerca de cul es la causa8fin en los t!tulos de crdito. (e discute
cual es la finalidad econmica tomada en cuenta para proceder al libramiento de un t!tulo de crdito. 'as principales
teor!as son las siguientes1
'a convencin eecutiva como causa 8fin
(e ha sostenido 0ue la causa8fin de los t!tulos de crdito es la convencin ejecutiva por la cual se eecuta o
cumple la relacin fundamental e?tracartcea.
Kecordemos 0ue 0uienes celebran el negocio base convienen en 0ue uno de ellos, particularmente el deudor
de una suma de dinero, emita un documento a favor, del acreedor, o =documente> la deuda, como se dice
habitualmente. Ese acuerdo, 0ue generalmente es slo tcito, recibe el nombre de convencin eecutiva.
Este criterio ha tenido bastante resonancia entre los autores italianos, /, es seguida por algunos autores
argentinos, como Uavala Kodr!gue;, "ernando 'egn, Poracio "argosi / 'uis Eu%o;.
Esta teor!a ha sido criticada por Eauricio Gadarola, 0uien sostiene 0ue la convencin eecutiva no es un
negocio ur!dico autnomo, sino un acto de eecucin de la relacin fundamental, por el cual se documenta una
&inalidad econmica, pero 0ue no puede confundirse la finalidad #causa8fin& con la instrumentacin de la misma.
El =pacto de emisin> como causa 8fin
<esde otra perspectiva, se ha sostenido 0ue la causa8fin de los t!tulos de crdito reside en el negocio ur!dico
por el cual se entrega o transmite el titulo, al 0ue se designa pactum de cambiando, o pacto de emisin.
'a diferencia con la teor!a anterior es mu/ sutil. 7ara interpretarla adecuadamente, ha/ 0ue tener presente 0ue
los pocos autores 0ue la siguen no reconocen la e?istencia de una convencin eecutiva. 7ara ellos e?iste una relacin
fundamental, o negocio ur!dico base, / como acto accesorio de esa relacin, un pacto de cambiando por el cual se
negocia el t!tulo, /a sea librndolo o endosndolo.
<e tal manera, la relacin fundamental es la causa del negocio de transmisin, al 0ue denominan pacto de
cambiando o de emisin, / ste, a su ve;, es la causa del t!tulo de crdito.
Gadarola critica esta teor!a por la misma ra;n 0ue la anterior, /a 0ue el =pacto> no es un negocio ur!dico
autnomo 0ue pueda servir de causa, sino un accesorio de la relacin fundamental.
'a relacin fundamental como causa 8fin
"rente a las teor!as anteriores, un tanto artificiosas por se%alar como causa8fin de los t!tulos de crdito
a negocios 0ue no son autnomos ur!dicamente, aparece la 0ue ubica esa causa en la relacin &undamental, designada
tambin relacin subyacente o negocio base.
Esta relacin fundamental es el presupuesto econmico ur!dico 0ue ustifica la obligacin cartular asumida
por el firmante de un t!tulo, convirtindose en la causa8fin de su creacin.
En otras palabras, la causa8fin, en tanto tlesis econmica tomada en cuenta para proceder al libramiento de un
t!tulo de crdito, es la relacin fundamental #o sub/acente, o bsica&, 0ue resulta ser as! el negocio o contrato de
derecho comn #compraventa, donacin, mutuo, etc.& 0ue ustifica dicho libramiento.
7articipan de esta teor!a numerosos autores e?traneros / nacionales, entre estos ltimos Gadarola, Duintana
"erre/ra / Ame; 'eo, / es la 0ue atiende en forma ms precisa / lgica el problema de la causa8fin en los t!tulos de
crdito.
Kecapitulando, la causa8fuente, elemento esencial 0ue no puede faltar en ningn titulo de crdito, e?iste desde el
momento en 0ue se e?teriori;a formalmente la voluntad unilateral de obligarse, efectuada por el librador del
documento.
'a causa8fin es el fin perseguido, da contenido econmico a la causa8fuente.
:o todos los t!tulos de crdito necesitan la e?presin de esta causa. En los t!tulos abstractos se presume,
resultando ur!dicamente irrelevante frente al tercer portador de buena fe, pues este se ha desvinculado del negocio
e?tracartular 0ue motivo su libramiento o transmisin, es decir, de su causa8fin.
'egitimacin / titularidad
'a legitimacin para el eercicio de un derecho es la habilitacin formal para e?igir el cumplimiento del
mismo, o para transmitirlo o disponer de l de cual0uier modo.
'a legitimacin en el derecho comn est subordinada a la concurrencia de condiciones cu/a verificacin es
estricta prescrita no pocas dificultades.
El Cdigo Civil establece cundo una persona est legitimada para cobrar un crdito / las consecuencias de un
pago hecho a un acreedor aparente. #arts. 711, 732, 735 / 73,&.
'as consecuencias de un pago mal hecho son rigurosas, aun0ue sea de buena fe.
7ero el inciso 2 del art. 731 del Cdigo Civil prescribe una e?cepcin cuando dice1 #El pago debe hacerse... &
=9l 0ue presentase el t!tulo de crdito, si ste fuese de pagars al portador, salvo el caso de hurto o de graves
sospechas, de no pertenecer el t!tulo al portador.>
Esta disposicin, no obstante estar limitada a pagars al portador, recepta el principio 0ue fundamenta la
nocin de legitimacin en el derecho cartular, por el cual, para ejercer el o los derec/os emergentes del ttulo, no es
necesaria la prueba de ser el propietario del documento y el titular de los citados derec/os.
La legitimacin del acreedor cartular deriva de la posesin del ttulo, seg4n la le. de circulacin'
'as condiciones necesarias para la legitimacin var!an segn los distintos t!tulos circulatorios.
^ #tulos al portador: 0ueda legitimado el tenedor por la mera tenencia / la presentacin del t!tulo.
^ #tulos a la orden: el portador 0ueda legitimado por la tenencia / presentacin del t!tulo, en base a una serie
continua de endosos, o la prueba de ser la misma persona indicada en el titulo.
^ #tulos nominativos: el portador del documento, adems de su tenencia / presentacin, debe figurar como titular
del derecho cartular, tanto en el t!tulo como en los registros del emisor.
Como regla general, la legitimacin funciona independientemente de la titularidad del derecho.
'e/ de circulacin
Es la manera o modo en 0ue se produce la transferencia cartular de los t!tulos segn su distinta naturale;a.
'a transferencia cartular no impide 0ue el documento se transfiera de acuerdo con las normas del derecho
comn, es decir sucesin universal, cesin de crditos, etc. 7ero en este tipo de transferencias el ad0uirente 0ueda en
una posicin =subordinada> a la 0ue ten!a el transmitente, / al ad0uirente se le pueden oponer defensas 0ue se ten!an
contra el transmitente, es decir no uega el principio de autonom!a.
Es importante tener en cuenta 0ue, cual0uiera sea la forma de transmisin del t!tulo, el documento cumple una
funcin de legitimacin insosla/able, pues es imprescindible contar con l para el eercicio de los derechos derivados
del t!tulo.
En materia cartular, cada t!tulo tiene su propia ley de circulacin, 0ue es la 0ue regula la transmisin del
derecho incorporado a travs de un compleo de disposiciones 0ue refieren1
^ al modo de sustituir la persona del legitimado, / a
^ los efectos de la transferencia del documento.
7ara la circulacin de un t!tulo al portador, basta la simple entrega. 'a transmisin de t!tulo a la orden se opera
mediante la tradicin del documento / su endoso. Cuando el t!tulo es nominativo, se transmite por la tradicin del
documento / la anotacin del nombre del ad0uirente en el t!tulo / en los registros del emisor.
'a letra de cambio es un t!tulo a la orden nato, / se transmite mediante endoso, pudiendo circular por la
simple tradicin manual si el ultimo endoso fuera en blanco.
El che0ue puede ser normativo a la orden o al portador, los dos primeros se transmiten igualmente por endoso.
)ambin los che0ues al portador pueden transmitirse por esta v!a, pero esto no los convierte en t!tulos a la orden.
Circulacin anmala, cuando la doctrina habla de =circulacin anmala> no la entiende como fenmeno e?tra%o al
derecho, sino como un modo de transmisin sueto a reglas singulares / efectos de derecho comn.
<eben considerarse comprendidas en la =circulacin anmala>.
^ la circulacin cartular irregular o con efectos limitados.
^ la circulacin ordinaria propia del derecho comn.
'a circulacin cartular con e&ectos limitados puede resultar desde el momento mismo de la creacin del titulo.
9s!, el art. 14 de la '.C.9. admite la letra de cambio =no a la orden>, privada ab initio de la aptitud circular con
efectos propios del sistema cambiario, / 0ue habr de transmitirse =en la forma / con los efectos de una cesin
ordinaria>. 'os che0ues nominativos con clusula =no a la orden> slo pueden transmitirse bao la forma /, con los
efectos de una cesin de crditos #art. 14, 'e/ 4-.-.4&.
'a clusula =no negociable> inserta en el anverso del che0ue, conforme art. .3 de la le/ 4-.-.4, sin limitar la
le/ de circulacin, hace desaparecer la autonom!a de los derechos cartulares. En otras palabras, se lo puede
transmitir mediante endoso, pero =0uien recibe el che0ue no tiene, ni puede transmitir ms derechos sobre el 0ue los
0ue tenia 0uien lo entrego>.
En otros supuestos, la circulacin cartular con efectos limitados puede ser sobreviniente a la creacin del
t!tulo. 7or eemplo, / con respecto a la letra de cambio, el endoso posterior al protesto por falta de pago, del art. 44
'.C.9. En el caso del che0ue, son causales sobrevinientes el endoso posterior a la presentacin al cobro / recha;o del
che0ue, o el endoso con la clusula =no negociable> #arts. 44 / .3 'e/ 4-.-.4&.
'a circulacin cartular irregular es la 0ue sucede sin o contra la voluntad del poseedor legitimado. 9s! en los casos
de destruccin, prdida o sustraccin del t!tulo. En forma mu/ limitada la le/ establece remedios contra esa
circulacin, dirigidos a reintegrar el t!tulo al despose!do o permitirle e?igir el derecho cartular sin a0uella posesin.
:o obstante la autori;ada opinin de Rini;O/, entendernos 0ue nuestro pa!s se enrola en la moderna tendencia 0ue
asegura le circulacin de los t!tulos amparando al tercero de buena fe. Como principio, la letra de cambio, el pagar /
el che0ue son irreivindicables, aun0ue fueran robados o perdidos, pues el cumplimiento formal de los recaudos
establecidos por su le/ de circulacin hacen presumir la buena fe del propietario #arts. 17, 4Q prrafo '.C.9. / 1, 'e/
4-.-.4&, 3ue no estar* obligado a desprenderse del ttulo sino cuando lo 1ubiese ad3uirido de mala fe o con
culpa grave' 7or e?cepcin, para la letra de cambio se establece un procedimiento udicial de cancelacin, cu/o
obeto es autori;ar el pago del t!tulo perdido, sustra!do o destruido /, eventualmente, e?pedir un duplicado si la letra
fuese en blanco o no hubiese vencido todav!a #arts. 5, / siguientes '.C.9.&.
'a circulacin ordinaria propia del derec/o comn es la 0ue sucede en los casos de cesin de crditos, sucesin
mortis causa, adudicacin udicial /, subrogacin. En estos supuestos el elemento obligacional es el fundamental, /
para su legitimacin, el poseedor debe probar el hecho o el negocio ur!dico en virtud del cual ha obtenido la posesin
del t!tulo / los derechos / legitimacin del causante.
3. Clasificacin de los t(tulos de cr-dito seg3n su causa y seg3n su origen.
Criterios de clasificacin
(e ha visto 0ue los elementos / los caracteres esenciales para 0ue e?ista un t!tulo circulatorio tipo son1 un
documento, generalmente un papel #cosa mueble corporal& en el 0ue se inserta una declaracin cartular+ la literalidad /
la autonom!a del derecho incorporado al documento+ / la necesidad de la posesin legitimada del t!tulo por un tenedor
de buena fe.
E?isten adems otros elementos / caracteres no esenciales / no comunes a todos los t!tulos circulatorios.
(egn estos caracteres / elementos, no siempre uniformes, se pueden adoptar distintos criterios de
clasificacin. (in peruicio de clasificarlos segn su causa / segn su origen, 0ue se trataran seguidamente, otros
criterios son1
.eg3n el contenido de la declaracin cartular:
#tulos cambiarios: se refieren a obligaciones de dar sumas ciertas de dinero. <entro de ellos podemos hacer una
clasificacin entre ttulos de cr$dito, cu/o propsito es postergar el momento del pago, como la letra de
cambio, el pagar, la factura conformada / el che0ue de pago diferido+ e instrumentos de pago, como el
che0ue comn.
#tulos representativos: cuando el documento no incorpora obligaciones de dar sumas de dinero, sino derec/os de
cr$dito de determinados servicios o derec/os de posesin y disposicin determinadas mercaderas, se lo llama t!tulo
representativo. E1 Carta de porte, pasae areo, ferroviario, etc.
#tulos de participacin: es el titulo 0ue confiere a su poseedor legitimado la calidad de socio de una sociedad por
acciones / todos los derechos inherente a esa condicin, derivados de la le/ / del contrato social.
.eg3n la forma de emisin
#tulos en masa o en serie: se emiten en determinada cantidad representando todos un derecho o un valor
e0uivalente, por eemplo, acciones.
#tulos individuales: son los 0ue nacen con motivo de un negocio Hur!dico de naturale;a individual, por eemplo
compraventa o mutuo, 0ue generan pagars, che0ues o letras de cambio.
.eg3n el n3mero de derec%os incorporados al t(tulo
#tulos simples: otorgan a favor de su poseedor legitimado un solo derecho. E.1 )!tulos de crdito.
#tulos comple(os: incorporan al t!tulo varios derechos. E.1 acciones.
'a distincin es importante por0ue se relaciona con el principio segn el cual el titulo debe ser entregado al
deudor cartular 0ue cumple su obligacin. (i se trata de un titulo compleo, la entrega del titulo al deudor se reali;a
nicamente cuando ningn derecho de los 0ue emergen del titulo 0ueda por satisfacer. El cumplimiento parcial debe
constar en el mismo titulo, 0ue debe estar a disposicin del poseedor legitimado.
.eg3n las distintas formas de circulacin
#tulos al portador: son los 0ue no indican persona habilitada, para eercer el derecho 0ue emerge del t!tulo, o 0ue
contienen la clusula =al portador> aun0ue ha/an sido emitidos a nombre de una determinada persona.
#tulos a la orden: es a0uel originariamente emitido a nombre de determinada persona, / pagadero a sta o a 0uien
sta designe mediante endoso.
#tulos nominativos: no basta 0ue est emitido a nombre de determinada persona, debe adems estar registrado en
libros especiales del emisor.
.eg3n el con!unto de formalidades e#igidas por la ley para su valide*
#tulos formales: el titulo valor es formal cuando la le/ e?ige para su e?istencia como tal el cumplimiento de
determinados recaudos formales #escritura, denominacin, menciones te?tuales., suscripcin autgrafa, etctera&. 'a
letra de cambio es el t!tulo formal por e?celencia, / la obligacin cambiaria slo surge si se inclu/en en el documento
todos los re0uisitos tipificados ta?ativamente por la le/.
#tulos no formales: 7or el contrario, los t!tulos no formales no re0uieren el cumplimiento de solemnidades
ta?ativamente preestablecidas.
.eg3n 0ue el t(tulo sea o no autosuficiente
#tulos completos: t!tulo completo es el 0ue debe contener en su tenor literal, todos los elementos 0ue configuran los
derechos obligaciones de los suetos cambiarios. Esta categor!a conceptual debe diferenciarse de las situaciones
fcticas emergentes de los t!tulos emitidos en blanco o incompletos 0ue deben presentarse completos para ser
considerados vlidos #por eemplo pagar&. El eemplo caracter!stico de titulo completo es la letra de cambio.
#tulos incompletos: t!tulo incompleto es a0uel 0ue por si solo no es suficiente para determinar la directa e integral
configuracin de los derechos / obligaciones de los suetos intervinientes, 0ue slo se obtiene en otros documentos a
los 0ue remite el propio titulo. El titulo incompleto debe integrarse con elementos e?tracartulares 0ue configuran en su
totalidad los derechos / obligaciones de los suetos involucrados. Eemplo de ello es la accin 0ue est vinculada
indisolublemente a los estatutos sociales.
Clasificacin de los t!tulos segn su causa
9l estudiar los caracteres de los t!tulos de crdito, hemos distinguido la abstraccin de la autonom!a, /
tambin anali;amos suficientemente el tema de la causa de los t!tulos, particularmente la causa8fin. 0ue da origen a
esta clasificacin.
Kemitimos a esas nociones, / en este punto, con propsito clasificatorio, recordamos 0ue los t!tulos de crdito
pueden ser1
#tulos abstractos: mencionan un derecho desligado absolutamente de su causa8fin, como la letra de cambio / el
pagar. En ellos la causa se presume, resultado ur!dicamente irrelevante frente al tercer portador de buena fe, pues
ste se ha desvinculado del negocio e?tracartular 0ue motivo su libramiento o transmisin.
#tulos causales: continan ligados a la relacin fundamental 0ue les dio origen / en ellos se menciona la causa de su
creacin. 'a mencin de la relacin causal en el conte?to de los t!tulos implica 0ue ella, durante la circulacin del
titulo / en los limites de la remisin al titulo, es oponible a todos los portadores como fuente de defensas /
restricciones. (on eemplos de estos t!tulos las acciones, los debentures, los t!tulos pblicos / los t!tulos de transporte.
Clasificacin de los t!tulos segn su origen
Este criterio de clasificacin reconoce dos variantes, 0ue refieren respectivamente ente a la persona 0ue los
crea / al lugar de creacin. 'a primera distincin no reviste ma/or importancia, en cambio si la tiene la segunda
por0ue se vincula con problemas de derecho internacional privado suscitados por la circulacin de los t!tulos de
crdito. :o e?iste un principio general aceptado universalmente sobre cul es la le/ 0ue rige los distintos actos de
estos t!tulos. (e proponen diversas soluciones1 la le/ nacional, la 0ue rige, en el lugar de celebracin del acto o en el
lugar de eecucin, o la le/ del domicilio de las partes intervinientes.
'a ma/or!a de las convenciones internacionales sientan la regla del imperio de la le/, del lugar en 0ue se
emita el t!tulo, a los fines de anali;ar la capacidad del emisor / las condiciones esenciales para la valide; del titulo. 'a
forma del giro, el endoso, el aval, la intervencin, la aceptacin / el protesto, 0uedan sometidos a la le/ del lugar en
0ue cada uno de dichos actos se realicen.
9s! lo dispone la Convencin *nteramericana de 7anam del 33L31L1,7., aprobada en nuestro pa!s por 'e/
44.2,1, del ,L14L54.
(inteti;amos las dos variantes 0ue se presentan al clasificar los t!tulos por su origen1
.eg3n la persona a 0ue e crea el t(tulo
#tulos p4blicos: son los creados por personas ur!dicas de derecho pblico, /a sea :acin, 7rovincia o Eunicipio, en
eercicio de sus funciones pblicas. Eemplos1 $@:EJ, $@C@:, emitidos por la :acin $@(9"*, emitidos por la
7rovincia del Chaco+ CEC9C@K, creados en la provincia de Corrientes. )ienen sus propias le/es especiales, pero en
caso de conflicto entre inversores, / en el mbito del derecho privado, puede ser aplicado el rgimen de los t!tulos
circulatorios.
#tulos privados: son los creados por personas f!sicas o ur!dicas privadas.
.eg3n el lugar de creacin del t(tulo
#tulos nacionales: son los creados en nuestro pa!s, / 0ue contienen esa referencia como lugar de emisin, aun0ue
0uien emita el titulo sea un e?tranero o se domicilie en el e?tranero.
#tulos e7tran(eros: 'os emitidos en pa!ses distintos al nuestro. El t!tulo es valido cuando las enunciaciones son
suficientes segn la le/ del pa!s de creacin, aun0ue no lo fueran segn la nuestra.
4. Contrato de camio.
9ntecedentes histricos
'as instituciones del derecho mercantil son el producto de la actividad comercial, / a esto no escapan los
t!tulos circulatorios.
En los tiempos en 0ue la vida econmica / la actividad mercantil carec!an de la compleidad / velocidad
propias de los tiempos modernos, la circulacin de los bienes8cosas / derechos, se cumpl!a satisfactoriamente
mediante la entrega manual, sin 0ue se advirtiera la necesidad de procedimientos ms elaborados.
El derecho romano conoci la prctica del intercambio manual / tambin del cambio, tanto meramente local
como tra/ecticio+ pero no un instituto ur!dico 0ue implicara el concepto de un derecho de crdito incorporado a una
cosa, como es el papel en el 0ue se hace constar.
En el alto medioevo se conoc!a / practicaba el cambio, pero se agotaba en el cambio de moneda de diferente
especie, el contrato de cambio era desconocido todav!a.
Entre los (iglos J** / J*** la actividad mercantil, la produccin / el intercambio de bienes se hacen ms
intensos, rpidos / compleos, / se perfila la conformacin de una econom!a crediticia, propia de los tiempos
modernos.
Con el nacimiento de las ferias, reuniones peridicas de mercaderes de distintas localidades destinadas al
intercambio, surgen dificultades cambiarias1 la diversidad de monedas complica las transacciones en ra;n de 0ue las
de una ciudad no ten!an fcil curso en otra. 9dems el peso / volumen de la moneda acu%ada dificultaba su transporte,
adems del riesgo 0ue implicaba la inseguridad de los caminos.
(urge entonces la necesidad de solucionar estos problemas, / la cuestin es satisfecha por un comerciante 0ue
empie;a a actuar como cambista. Este es un mercader 0ue originariamente procede a efectuar el cambio manual de las
distintas monedas+ /, posteriormente reali;a operaciones de cambio tra/ecticio1 el cambista recibe en una localidad
una determinada cantidad de monedas del lugar / asume el compromiso de abortar en otra ciudad un mont
e0uivalente en dinero de la comarca en donde debe efectuar la prestacin a su cargo.
'a operatoria se efectivi;aba con el contrato de cambio, 0ue en esta poca consist!a en un pacto mediante el
cual 0uien hab!a entregado el dinero deb!a recibir del cambista una cantidad de monedas e0uivalente, segn la relacin
de valores acordada por las partes en funcin del tipo de cambio e?istente entre las distintas monedas. El cambista
recib!a el efectivo, / era el nico 0ue asum!a una obligacin1 contra!a el compromiso de pagar o hacer pagar al
tradens, o a la persona 0ue ste indicara, una cantidad e0uivalente a la recibida, en la localidad establecida / en el
momento pactado. El pago en un lugar distinto al de la celebracin de la estipulacin era indispensable, por0ue la
promesa de devolver una suma de dinero en el mismo lugar pod!a caer bao la sospecha de usura, 0ue era una
actividad considerada indigna / pecaminosa.
'a promesa asumida por el cambista le obligaba solamente a l, /a 0ue hab!a recibido dinero de 0uien a partir
de ese momento se convert!a en su acreedor1 la causa de la obligacin del agente de cambio estaba en el importe 0ue
hab!a recibido previamente.
En los primeros tiempos, el contrato de cambio se celebraba en forma notarial1 el cambista manifestaba ante
un fedatario haber recibido una determinada cantidad de monedas / se compromet!a a pagarle al tradens un
determinado importe en otra clase de dinero. (u declaracin era considerada similar a una confesin udicial, por lo
0ue su alcance ur!dico era indiscutible1 era el nico obligado a cumplir / lo hab!a reconocido en forma
incontrovertible.
(imultneamente a la celebracin del acto notarial, el cambista entregaba al tradens una carta dirigida a su
agente, 0ue resid!a en el lugar de pago, para 0ue en su representacin cumpliera la prestacin pactada en la
estipulacin cambiaria. 9l principio, en el te?to de la carta se hacia mencin al tradens 0ue iba a recibir el pago.
7osteriormente se incorpor la mencin =a la orden> 0ue permiti 0ue el cobro fuera efectuado por la persona 0ue
designara el tradens. En un comien;o, la misiva tuvo un carcter meramente informativo para 0uien estaba en otra
localidad+ ante la falta de pago carec!a de relevancia ur!dica. 'o 0ue daba derecho era la declaracin cambiaria
contenida en el acto notarial 0ue luego se pod!a invocar en uicio.
:ormalmente interven!an cuatro personas1
a& la 0ue entregaba el dinero #tradens o tomador&
b& el 0ue lo recib!a / se obligaba a pagar en otra moneda #cambista&
c& el corresponsal o mandatario del cambista, a 0uien ste le encargaba la efectivi;acin del pago en el lugar
convenido, /
d& la persona a 0uien deb!a efectuar el pago por mandato del primero de los nombrados, / 0ue era el portador de
la misiva.
@riginariamente, los dos ltimos suetos carec!an de importancia ur!dica, por0ue eran considerados meros
mandatarios de los dos primeros.
7oco a poco, el contrato de cambio empe; a ser utili;ado fuera de su mbito originario / se lo aplic aun
cuando las deudas 0ue se reconoc!an por su intermedio no ten!an origen cambiario, sino una relacin de cual0uier otro
tipo como una compraventa o un mutuo1 la e0uiparacin de la =declaracin cambiar!a> a la confesin udicial e?clu!a
defensas 0ue de otro modo podr!an haber sido opuestas por el cambista. 9simismo, el instrumento 0ue naci para
usarse en localidades distintas, perdi tal e?clusividad / comen; a utili;arse dentro de un mismo mbito.
7aulatinamente el cambista de deo de ser el nico comerciante 0ue actuaba como sueto pasivo e?clusivo del
contrato de cambio, / la obligacin se e?tendi a su corresponsal o encargado del pago. 'a operatoria 0ue naci como
acto propio de ciertos comerciantes se generali; fue utili;ada por todos los mercaderes / por los no comerciantes.
Era usual, por eemplo, el caso del padre 0ue en una localidad hac!a entrega de una suma de dinero al
cambista, para 0ue ste hiciera entregar por su mandato al hio del primero, 0ue se encontraba estudiando en otra
ciudad, un importe e0uivalente al recibido. 'as partes acud!an a un notario ante 0uien se celebraba el contrato de
cambio / simultneamente el cambista entregaba al tradens una misiva dirigida a su agente, 0ue era llevada por el hio
a la localidad adonde iba a estudiar, en la 0ue el cambista le ordenaba 0ue se hiciera el pago, ste se hac!a a hio 0ue se
presentaba con la carta e invocaba ser mandatario del beneficiario de la promesa.

Con el tiempo la misiva de de tener carcter complementario. (e abandon la costumbre de redactar el acto
notarial / en la carta8aviso o misiva, se comen; a mencionar los elementos esenciales del contrato, 0ue se transformo
as! en un documento asimilado a la confesin udicial, 0ue serv!a a la ve; como recibo del valor recibido / promesa de
pago, dotado de fuer;a eecutiva tanto contra el librador como contra el girado u obligado al pago. :ac!a la letra de
cambio.
7ero la evolucin no termin con el nacimiento de la letra como instrumento cambiario. 9 los fines de su
transmisin, la cesin de crditos fue insuficiente para responder a las e?igencias crecientes del trfico, pues implicaba
el cumplimiento de una serie de re0uisitos formales, como la notificacin al deudor, / colocaba al cesionario en una
posicin e?actamente igual a la del cedente, con la posibilidad de serle opuestas defensas 0ue se ten!an en contra de
ste.
'as necesidades derivadas del crecimiento del comercio e?igieron la creacin de formas aptas para la fcil /
segura circulacin de la letra. 'a utili;acin del mandato, fuera del t!tulo primero, / en el titulo despus, hi;o nacer el
endoso, el cual se materiali; como una declaracin consignada al dorso de la letra cu/a funcin originaria fue la
designacin de un mandatario para 0ue percibiera el pago en nombre / por cuenta del tomador. En una primera poca,
el rol del endosatario era totalmente secundario e independiente, posteriormente, se independi; / la actuacin del
beneficiarlo del endoso fue considerada como el eercicio de un derecho propio de cobro.
@riginariamente se admiti un solo endoso+ con el tiempo esta prohibicin desapareci / su reali;acin
implico la transmisin de la letra. )ambin la evolucin alcan; a la responsabilidad por la insercin del endoso1 se
estim 0ue cada endoso e0uival!a a un nuevo libramiento. 9s!, mediante la firma puesta al dorso del documento, se
transmit!a la letra / se consideraba 0ue el endosante confesaba haber recibido del endosatario el importe mencionado
en la misma. 7or eso se entendi 0ue el ltimo endosatario o portador, ante el incumplimiento del sueto indicado
originariamente para pagar #girado&, pod!a proceder contra el deudor originario / contra su transmitente reclamndole
el pago.
'a evolucin se%alada como consecuencia de la actividad de los comerciantes / de las e?igencias de la
realidad. recibi su fundamentacin terica integral mucho tiempo despus, con la obra de carl Einert, EH derec/o
cambiario del 3iglo P>P, publicada en 1.53,.
Concepto
El contrato de cambio ho/ es mucho ms amplio 0ue el conocido en sus comien;os, /a 0ue la promesa de
pago no solo puede tener causa en dinero recibido, sino tambin en otros valores, como mercader!as o t!tulos de
crdito. 9dems los valores pueden no haberse recibido, sino simplemente prometido, / por ultimo el mbito espacial
del cambio no re0uiere 0ue la operatoria se celebre en distintas pla;as.
9ctualmente el contrato de cambio podr!a definirse como una convencin por la cual una persona se obliga
mediante un valor prometido o entregado, a hacer pagar por un tercero al otro contratante o a un tercero, cierta suma,
entregndole una orden escrita.
Caracteres
Es un contrato consensual, bilateral, no formal, oneroso / conmutativo.
7ara algunos autores es un contrato innominado o at!pico, aun0ue entendemos 0ue seria ms correcto
atribuirle tipicidad social. :uestro Cdigo de Comercio conten!a un capitulo de nueve art!culos denominado =<el
contrato de cambio / letras de cambio>, 0ue fue derogado por el <ecreto 'e/ .,2.L23, 0ue no contiene referencia a
este contrato. 7or consiguiente, el contrato de cambio se rige actualmente por las normas generales de los contratos.
:aturale;a ur!dica
En cuanto a su naturale;a ur!dica se ha pretendido asimilarlo a distintas figuras civiles como la venta, el mandato, la
cesin, el pago, la promesa de pago o la donacin, pero si bien participa de algunos caracteres comunes con dichas
figuras, el contrato de cambio crea obligaciones / derechos de particular contenido / tiene individualidad propia. Es
decir es un contrato sui generis.
A&A$DIC-
D->-CBO CI"-$#- 2OB>- #D#!LO2 D- C>ADI#O
1' Letra de cambio . pagar0
1'1' 2istemas legislativos
<urante el transcurso del siglo J*J se delimitaron tres grandes sistemas legislativos1
^ el sistema francs del vieo Cdigo de Comercio de 1.535 en el 0ue la letra de cambio conserva su carcter
netamente causal / est estrechamente relacionada con la provisin de fondos 0ue el librador debe proveer al girado+
^ el sistema germano 0ue consagra a la letra de cambio como un t!tulo literal, autnomo, formal / abstracto, 0ue es el
receptado por las Convenciones de Ainebra, / por nuestro pa!s con algunas modificaciones, /
^ el sistema anglosan, poco formalista, 0ue considera a la letra de cambio como un documento probatorio de un
convenio 8no admite la abstraccin8, cu/a aceptacin puede estar sueta a condicin, puede ser pagadera con
vencimientos sucesivos / librarse al portador.
1')' #endencia a la unificacin
'a letra de cambio tiene un carcter fundamentalmente internacional, como demuestran sus propios or!genes,
cuando cada ciudad era un Estado independiente, / su frecuente empleo en operaciones de comercio e?terior.
'as necesidades del comercio internacional propulsaron el anhelo de establecer un sistema cambiario
uniforme.
'os intentos de unificacin internacional se pusieron de manifiesto en 1.523, en una reunin reali;ada en
Aante. <ie; a%os despus se redactaron veintisiete reglas, 0ue son conocidas como =Keglas de $remen>, 0ue fiaron
las bases de la unificacin cambiaria. (obre la base de a0uellas reglas, se aprob el primer pro/ecto de le/ uniforme.
En la Conferencia de 'a Pa/a de 1.,13, se redactaron el =9ntepro/ecto de una convencin sobre la
unificacin del derecho relativo a la letra de cambio / de los pagars a la orden>/ el =9ntepro/ecto de una le/
uniforme sobre la letra de cambio / el pagar>.
En la (egunda Conferencia de 'a Pa/a #1.,14&, donde se traba tomando como base los resultados de la
primera conferencia #1.,13& / las observaciones 0ue sus antepro/ectos hab!an suscitado, se dio un paso decisivo hacia
la unificacin.
En 1,33 se convoco a una conferencia en Ainebra, la 0ue se ha convertido en un eslabn decisivo para la
unificacin cambiaria+ en ella, el sistema germano se e?pandi notablemente, a tal punto 0ue se convirti en el
ar0uetipo del derecho continental europeo / de 'atinoamrica.
Como resultado de sus deliberaciones, en la reunin de Ainebra se aprobaron1
1& Bna Convencin, 0ue conten!a la le/ uniforme sobre letra de cambio / pagar / las reservas de los
Estados.
4& Bna Convencin destinada a regular ciertos conflictos de le/es en materia de letras de cambio / pagars.
3& Bna Convencin relativa al derecho de timbre en materia de letras de cambio / pagars.
El importante / efica; esfuer;o unificador manifestado en Ainebra, independientemente del fracaso 0ue
import la no incorporacin de los pa!ses anglosaones, 8de manifiesta tradicin comercial / de una importancia
econmica de primer orden8, ha sufrido embates debidos a las reservas formuladas al momento de su firma, / a las
consecuencias de las interpretaciones divergentes de la doctrina / la urisprudencia de los pa!ses 0ue acogieron el
rgimen ginebrino.
9un0ue gran parte de los distintos ordenamientos nacionales fueron redactados en funcin de un mismo te?to
8reservas aparte8 / de 0ue la uniformidad interpretativa era fundamental, la =unidad> anhelada en Ainebra no ha sido
alcan;ada, o al menos no lo ha sido tal como se pretendi. (i es mu/ dif!cil, aun dentro del mismo pa!s / aplicando el
mismo derecho, 0ue la doctrina / los ueces tengan una visin completamente coincidente de los diversos problemas,
esas dificultades aumentan cuando se trata de ordenamientos distintos, aun cuando contengan similares te?tos
legislativos, 0ue deben ser interpretados / aplicados por hombres pertenecientes a pa!ses / realidades diversas, aun0ue
presenten gran afinidad cultural / procedan de un tronco comn.
7or las dificultades se%aladas, se estn planteando otras alternativas 0ue faciliten el comercio internacional :,
en la actualidad se est debatiendo en el seno de un organismo de :aciones Bnidas #B:C*)K9'&, un pro/ecto de
legislacin uniforme para las letras internacionales.
1'+' legislacin argentina
:uestro Cdigo de Comercio de 1.524 sigui la ordenan;a alemana de 1.5-5, / prcticamente no fue
reformado en 155,. :o tra!a una sistemati;acin general de los t!tulos valores, sino 0ue los legisl en particular, a lo
largo de los arts. .5, a 7-1. <edicaba un capitulo al contrato de cambio, trece a la letra de cambio / otros a los =vales,
billetes o pagars>.
(i bien nuestro Cdigo receptaba, en cuanto a derecho de fondo, los principales caracteres 0ue la doctrina
moderna reconoce a los t!tulos valores, era totalmente defectuoso en cuanto a la metodolog!a.
En el a%o 1.,23 se introdueron modificaciones al Cdigo de Comercio argentino. 'a norma 0ue regula la
materia es el <ecreto 'e/ .,2.L23, tambin conocido como 'e/ Cambiar!a 9rgentina #'.C.9.&, 0ue modific el
rgimen ur!dico de la letra de cambio / el pagar contenido en el Cdigo de Comercio. (e refieren a la cambial los
arts. 1 al 133, / hacen lo propio respecto del pagar los arts. 131 a 13-.
'as fuentes de la '.C.9. son bsicamente, el pro/ecto, 0ue el <r. Eauricio Gadarola present en la Cmara de
<iputados de la :acin, 0ue se redact teniendo en cuenta la 'e/ Bniforme de Ainebra+ el real decreto italiano del
1-L14L1,34+ el derogado Cdigo de Comercio 9rgentino de 155, / en contados art!culos, por eemplo 33, -4, -. / 2-,
el Cdigo de Comercio de "rancia, 0ue no es fuente nica de ninguno de los art!culos.
'a '.C.9. se ocupa, en sus respectivos cap!tulos, de1
1& de la letra de cambio+
4& del endoso+
3& de la aceptacin+
-& del aval+
.& del vencimiento+
2& del pago+
7& de los recursos por falta de aceptacin / por falta de pago+
5& de la intervencin+
,& de la pluralidad de eemplares / de las copias+
13& de las alteraciones en el te?to de la letra d cambio+
11& de la cancelacin+
14& de la prescripcin+
13& de los vales o pagars.
'a le/ 1,.5,, reform el art. .3 '.C.9. concerniente a la clusula =sin protesto> o =retorno sin gastos>.
)'C1e3ue
'a materia estaba legislada en cuatro cap!tulos del Cdigo de Comercio, sobre che0ues en general, che0ues
cru;ados, cmaras compensadoras / disposiciones generales. El rgimen se inspiraba en la le/ inglesa de 1.554, con
elementos de la legislacin continental.
7or <ecreto 'e/ -772L23 se derogaron las normas anteriores / se estructur un nuevo rgimen sobre che0ues
basado en la 'e/ Bniforme de Ainebra, con algunas modalidades caracter!sticas del Cdigo de Comercio. 9dems se
regularon nuevos tipos de che0ues / se introdueron diversas normas sin antecedentes en la legislacin comparada.
El <ecreto se ocupaba sucesivamente del che0ue en general, che0ue cru;ado, che0ue para acreditar en cuenta,
che0ue imputado, che0ue certificado #reformado por, 'e/ 12.213& / che0ue del viaero.
)anto el Cdigo de Comercio derogado en ese aspecto, como el <ecreto 'e/ -772L23 defin!an al che0ue,
destacando sus caracter!sticas principales. El art. 1 del <ecreto e?presaba 0ue =el che0ue es una orden pura / simple
librada contra un banco en el cual el librador tiene fondos depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o
autori;acin para girar en descubierto.
'a 'e/ 43..-, introduo importantes modificaciones al <ecreto 'e 'e/ -772L23.
)odas las normas invocadas han 0uedado derogadas por la Le. $E ),',8), del a%o 1.,,., conocida como
='e/ de Che0ues>, redactada sobre el pro/ecto elaborado por los <res. 7edro E. Airaldi, @svaldo Ame; 'eo /
Efra!n P Kichard. E?isten a su ve; algunas modificaciones introducidas por la 'e/ :Q 4-.723, 0ue establece el
rgimen de la =factura de crdito>.
En rigor la 'e/ 4-.-.4 no es la 'e/ de Che0ues, pues ella tiene nada ms 0ue once art!culos, uno de ellos
modificatorio del art. 7,3 del Cdigo de Comercio. 'a regulacin legal sobre che0ues esta incluida en el 9ne?o 1 de
la 'e/. (in embargo es conocida como 'e/ de Che0ues no slo en la doctrina urisprudencia, sino tambin por el
propio $.C.K.9. en las circulares reglamentarias de la cuenta corriente bancaria.
Con la nueva legislacin sobre che0ues ha 0uedado suprimida la definicin legal, / entre otras modificaciones
importantes se ha creado el che0ue de pago diferido, verdadero instrumento de crdito / no de pago como es el che0ue
comn, 0ue es una novedad absoluta en nuestro pa!s / no tiene antecedentes en el derecho comparado, salvo en
Brugua/ 0ue lo ha legislado hace a%os.
7ara completar este sinttico panorama legislativo, agregamos 0ue el 2 de enero de 4.331 entr a regir la 'e/
:Q 4..3-2 0ue introduce reformas mu/ cuestionadas al rgimen de pago del Cdigo Civil / crea el =che0ue
cancelatorio>. (egn esta le/, los pagos superiores a V13.333 #7E(@( <*EU E*'& no podrn ser probados ni si0uiera
entre las partes si no se efectan por medio de tareta de crdito, giro o depsito bancario, con la intervencin de un
Escribano 7blico o por medio de =Che0ues cancelatorios> 0ue emiten los $ancos, cobrando una comisin por ello en
pesos o en dlares estadounidenses / por valores de V .333, V 13.333 3 V .3.333.
BOLILLA 1+: Letra de cambio . pagare' Creacin . forma
1. "etra de camio y pagar-.
Letra de Cambio: segn Ame; 'eo es un titulo de crdito a la orden, abstracto, formal, / completo, 0ue contiene
una promesa incondicionada de hacer pagar o en su defecto de pagar, una suma determinada de dinero a su portador
legitimado, vinculando solidariamente a todos sus firmantes.
^ =titulo de crdito>1 es el documento integrado por la declaracin de voluntad / el documento 0ue le sirve de
soporte8papel. )iene naturale;a de cosa mueble, / tiene el valor de un derecho creditorio, circula como documento a la
orden es decir, con su entrega previo endoso.
^ =a la orden>1 circula =a la orden> es decir contra entrega de la letra, / la denominacin =letra de cambio>, hace
innecesaria la inclusin de la clusula =a la orden>+ el portador est legitimado para eercer todos los derechos
resultantes del titulo.
^ =abstracto>1 la letra de cambio importa un negocio abstracto, por0ue el derecho de crdito 0ue en ella se ha
incorporado mediante una declaracin unilateral de voluntad, e?presada con la firma de 0uien la suscribe, puede ser
e?igida con prescindencia del negocio ur!dico 0ue le sirve de causa para su libramiento o transmisin.
^ =formal>1 'a letra de cambio es formal pues la observancia de los re0uisitos e?tr!nsecos 0ue la le/ impone es
constitutiva del t!tulo, / la falta de alguno de los re0uisitos e?tr!nsecos acarrea la ine?istencia de la letra como tal.
#art!culos 1 / 4 apartado 11 '.C.9.&
^ =completo>1 'a letra de cambio es un t!tulo completo por0ue se basta a si mismo los derechos / obligaciones 0ue
genera la letra se circunscriben a los trminos de la declaracin cambiar!a contenida en la letra, sin poder remitirse a
otros documentos e?tra%os a ella. Este principio de completividad fue establecido en la le/, cambiaria, al disponer 0ue
cuando a un t!tulo le falte alguno de los re0uisitos formales previstos en el art. 1 '.C.9. / no se operen las suplencias
legales 0ue prev para algunos casos el art. 4 no debe considerrselo letra de cambio.
^ =0ue contiene una promesa incondicionada>1 se refiere a una promesa de pago, 0ue tiene como fuente una
declaracin unilateral de voluntad 0ue es no recepticia por0ue su eficacia no, depende del consentimiento de otra
persona a 0uien pueda favorece+ es irrevocable por0ue en el sistema cambiario no ha/ medio para revocarla, una ve;
0ue es emitida, / es incondicionada por0ue no se puede subordinar su cumplimiento a una condicin econmica por
parte del portador8acreedor de la letra de cambio, el condicionamiento de la promesa del librador por ser contrario al
art. 1 inciso 4 '.C.9. invlida la letra #art. 4 apartado 1 '.C.9.&.
^ =de pagar una suma de dinero>1 como papel de comercio la letra de cambio es un titulo de crdito monetario, por0ue
slo puede tener por obeto el pago de una suma dineraria, sea moneda de curso legal o e?tranera #art. -- '.C.9.&.
7ara el caso 0ue se tratara de otro tipo de prestacin no ser!a letra de cambio #art. 4 apartado 1 '.C.9.&.
^ =a su portador legitimado>1 la promesa de pago contenida en la letra de cambio est referida al tomador, pero como
es un t!tulo a la orden la promesa de pago comprende a 0uien al tiempo del vencimiento la presente / acredite ser su
portador legitimado, esto es, acredite una serie ininterrumpida de endosos.
^ = vinculando solidariamente a todos los firmantes>1 de acuerdo con lo dispuesto en el articulo .1 de la '.C.9. todos
los 0ue firman una letra de cambio como libradores, aceptantes, endosantes o avalistas, 0uedan solidariamente
obligados hacia el portador. El portador legitimado tiene la posibilidad de elegir a todas las personas individual o
colectivamente para accionar por el cobro del crdito.
Kesumiendo, la letra de cambio es el documento por el cual el librador le ordena al girado 0ue le pague al tomador a
su orden el importe prometido.
Caracteres esenciales de la letra de cambio
^ Abstracto1 Como se e?plic ms arriba.
^ %ormal1 Como se e?plic ms arriba.
^ Completo1 Como se e?plic ms arriba.
^ Aptitud probatoria1 la letra de cambio es un documento probatorio en uicio de la obligacin asumida por el
librador.
^ Aptitud constitutiva1 la letra de cambio es la condicin de e?istencia del derecho en l representado.
^ Aptitud dispositiva1 por0ue la posesin del documento / su presentacin son condicin para el eercicio, la
transmisin la e?istencia del derecho incorporado.
&agar0: es un t!tulo de crdito a la orden, abstracto, formal / completo, 0ue contiene una promesa incondicionada de
pagar una suma determinada de dinero a su portador legitimado, vinculando solidariamente a todos los firmantes.
Caracteres esenciales del pagar
'os mismos caracteres de la letra de cambio.
(emean;as / diferencias entre la letra de cambio / el pagar
2eme(an5as
1& Como ambos son t!tulos de crdito abstractos, comparten los re0uisitos de literalidad, necesidad y autonoma.
4& 9mbos documentos estn destinados a la circulacin, 0ue se reali;a por el endoso, sometido a idnticas reglas
/ principios.
3& En ambos papeles la causa no interesa aun0ue se e?prese en los documentos.
-& 'as reglas sobre el vencimiento son idnticas.
.& 'as disposiciones sobre protesto se aplican a los dos documentos, con e?cepcin del protesto por falta de
aceptacin 0ue no rige para el pagar, en el cual el suscriptor 0ueda obligado de la misma manera 0ue el
aceptante en la letra de cambio.
2& 9mbos documentos poseen tres clases de acciones1 accin directa, accin de regreso / accin de
enri0uecimiento.
Diferencias
1& En la letra de cambio el librador le da la orden al girado para 0ue acepte / pague al beneficiario, o a su orden,
el importe en ella documentado, es decir, promete el hecho de un tercero, #el librador&, / en caso 0ue el
destinatario de la orden no pague, promete el hecho propio, por0ue la creacin o libramiento de la letra de
cambio es una garant!a esencial para su pago #art. 13 '.C.9.&.
4& El pagar no es una =orden de pago> /a 0ue el librador asume la promesa de un hecho propio, #del mismo
firmante& / por eso simplemente hace una =promesa>, el librador se considera aceptante, por ello desaparece
=la aceptacin>, 0ue en la letra de cambio es esencial.
3& En el pagar el librador es el obligado principal, en la letra de cambio el girado, cuando acepta es el obligado
principal.
-& En el pagar ha/ dos empla;amientos, el librador / el beneficiario, / en la letra de cambio ha/ tres, el
librador, el beneficiarlo / el girado8aceptante.
.& En el pagare no e?iste acto cambiario de aceptacin, en cambio en la letra de cambio si lo ha/ #art!culos 443 a
31, art. -7, inc. 1, 7. a 77 / art. 133 '.C.9.&
2& 'a e?pedicin de varios eemplares del documento+ primera / segunda letra de cambio, sirven para facilitar la
circulacin. El pagar tiene un solo deudor responsable desde el origen / un acreedor 0ue para negociarlo
retiene el documento confeccionado en un solo eemplar.
7ersonas 0ue intervienen en su emisin / negociacin
2u(etos en la Letra de Cambio
*ntervienen tres suetos en el libramiento de la letra de cambio, si bien es cierto 0ue pueden intervenir ms personas o
bien una misma persona reuniendo los empla;amientos 0ue se se%alan a continuacin. 'as personas 0ue participan en
el libramiento son1
9& -l Librador, o "irante: es 0uien libra o crea la letra de cambio por ello es el primer firmante del
documento.
$& -l "irado o Librado: es 0uien recibe la orden impartida por el librador, al cual ste le ruega 0ue
pague / 0ue en caso de aceptar la letra de cambio firmndola se convierte en principal obligado
cambiario, se lo denomina girado cuando no se sabe si acept / cuando acepta, obligndose se
convierte en aceptante.
C& -l #omador o Beneficiario: es 0uien recibe la letra, a cu/a orden se libra, siendo el primer portador
legitimado del t!tulo.
7ueden participar tambin1
9& -l -ndosante: el tomador puede negociarla antes del vencimiento para obtener
dinero o dndola en pago en reempla;o de dinero, para ello la endosar / la transmitir convirtindose
en el primer endosante, entregndola a 0uien la recibe como beneficiario del endoso, el endosatario+
cada uno de los endosantes se convertir en garante del pago del t!tulo. #art. 1 '.C.9.&.
$& -l Avalista: todas las personas enunciadas hasta ahora pueden garanti;ar sus
obligaciones con un aval #es la 0ue se pone al pie de una letra de cambio para responder a su pago en
caso de no efectuarlo el aceptante+ puede ser absoluto1 si el avalista responde por la totalidad de la
suma de dinero, o limitado, cuando se establece el monto al 0ue se sueta o limita su responsabilidad,
el aval es una garant!a cambiar!a t!pica& incluso podr ser garanti;ada la obligacin asumida por 0uien
ha/a otorgado el aval, estaremos frente al aval de aval.
C& Indicado o Interviniente %or5oso: el librador, los endosantes / los avalistas
pueden designar una persona para 0ue acepte o pague la letra de cambio si el girado no lo hace, para
evitar 0ue el portador pueda accionar de regreso anticipado contra ellos. :os referimos al caso al 0ue
al portador el librado no le ha pagado o ha rehusado la aceptacin.
<& Interviniente -spont*neo o Coluntario: es 0uien puede voluntariamente aceptar o
pagar la letra de cambio, #si el girado o el indicado no pagan& en nombre de alguno de los obligados
de regreso, si no designa en nombre de 0uien acta, la le/ presume 0ue es en nombre del librador
#art!culos 72 / 51 '.C.9.&.
E& Domiciliatario: es la persona por cu/o intermedio / en cu/o domicilio se
debe pagar la letra de cambio. #arts. - / 4, '.C.9.&.
2u(etos en el &agar0
9& Librador: es el obligado principal.
$& Beneficiario: es el acreedor del pagar.
2. 2e0uisitos e#tr(nsecos e intr(nsecos.
Ke0uisitos de la 'etra de Cambio
>e3uisitos e7trnsecos
(iguiendo a Ame; 'eo, distinguimos entre1
1& Ke0uisitos necesarios al tiempo de la creacin.
4& Ke0uisitos necesarios al tiempo de la presentacin.
3& Ke0uisitos 0ue en determinadas circunstancias suple la le/ cambiaria.
1& >e3uisitos necesarios al tiempo de la creacin:
1. 'a firma del librador, / la denominacin =letra de cambio> inserta en el te?to del t!tulo, en el idioma
en 0ue ha sido redactado o en su defecto la clusula =a la orden> #art. 1 incs. 1 / 5 '.C.9.&.
4. (on todos los 0ue re0uiere el articulo 1 '.C.9. en sus ocho incisos.
4& >e3uisitos necesarios a1 tiempo de su presentacin:
Estn legislados en el articulo 131 incisos 4 a 2 de la '.C.9.
1. 'a denominacin =letra de cambio> inserta en el te?to del t!tulo / e?presada en el idioma en
el cual ha sido redactado o en su defecto la clusula =a la orden>.
4. 'a promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero.
3. El nombre del girado a 0uien debe hacerse el pago.
-. El pla;o de pago.
.. 'a indicacin de lugar de pago.
2. El nombre de 0uien o a cu/a orden debe efectuarse el pago.
7. 'a indicacin del lugar / fecha en 0ue la letra ha sido creada.
5. 'a firma del librador.
3& >e3uisitos 3ue en determinadas circunstancias suple la le. cambiaria:
'a le/ cambiar!a, ante la ausencia de algunos re0uisitos e?tr!nsecos enumerados en el articulo 1, enumera
ta?ativamente #en caso contrario la suplencia o sustitucin legal no se produce&, en 0ue circunstancias / bao 0u
re0uisitos documentales e?istentes en el t!tulo la le/ puede suplir esta carencia, para 0ue la letra de cambio pueda
cumplir acabadamente con la finalidad para la 0ue fue creada. Esta suplencia legal est establecida en el art!culo 4 /
las condiciones documentales all! e?presadas no admiten prueba en contrario.
^ %alta de pla5o en el ttulo:
9rt. + apartado +: ")a letra de cambio en la #ue no se indi#ue pla0o para el pago se considera pagable a la vista ". Es
el caso 0ue el t!tulo no indi0ue ningn trmino de vencimiento. (i la letra de cambio tiene un pla;o de pago no
previsto por la le/ cambiar!a, no ha/ letra de cambio, #art. + apartado 1, / art. 3. in fine '.C.9.&.
^ %alta de lugar de pago:
9rt. 4 apartado 3 1 =9 &alta de especial indicacin, el lugar designado al lado del nombre del girado se considera
lugar de pago y tambi$n domicilio del girado(. 7ara 0ue la le/ pueda suplir esta ausencia el t!tulo debe tener
consignado el nombre del girado #art. 1 inc. 3 '.C.9.&, / a su lado un lugar, #ciudad o pueblo, tenga o no indicado un
domicilio&, en tal caso ser tenido como lugar de pago de la cambial. 'a falta de indicacin del lugar 0ue apare;ca al
lado del nombre del sueto 0ue debe hacer el pago acarrea la ine?istencia de la letra como tal.
^ %alta indicacin del lugar de creacin:
9rt. 4 apartado ,: 2la letra de cambio en la #ue no se indica el lugar de su creacin se considera suscripta en el
lugar mencionado al lado del nombre del librador(. 'os re0uisitos de suplencia son dos1 0ue la letra de cambio debe
tener e?presamente indicado el nombre del librador, re0uisito 0ue el art!culo 1 no e?ige por0ue el inciso 5 slo e?ige
la firma del librador, / 0ue al lado del nombre del librador apare;ca mencionado un lugar en sentido geogrfico, / en
caso 0ue no se ha/a consignado e?presamente el nombre del librador / el lugar como se indica antes, no ha/ letra de
cambio, #art. 4 apartado 1 '.C.9.&.
>e3uisitos intrnsecos
Capacidad
(e aplican a0u! las disposiciones del Cdigo de Comercio / Cdigo Civil, sobre capacidad por ello son
capaces de obligarse cambiariamente1
1& 'as personas f!sicas capaces de contratar, #ma/ores de 41 a%os, sobre las 0ue no pesen prohibiciones, art, 5
inc. -, / art. , apartado 4 del Cdigo de Comercio, arts .3, .5, 14. #menores impberes&, 1-3 #dementes
declarados tales en uicio&, 1.4 bis #inhabilitados udicialmente&, 1.3 #sordomudos 0ue no saben darse a
entender por escrito&, /, 1123 del Cdigo Civil, / art. 14 del Cdigo 7enal.
4& 'os menores 0ue habiendo cumplido 15 a%os cuenten con autori;acin e?presa #art. 11 Cdigo de Comercio&,
o tacita #art. 14 del Cdigo de Comercio.&.
3& 'os menores con titulo profesional habilitante #art. 145 apartado 4 del Cdigo Civil&.
-& 'os menores emancipados por habilitacin de edad o por matrimonio.
.& 'as personas de e?istencia ur!dica por medio de sus representantes.
6oluntad
Es la declaracin unilateral de voluntad 0ue nace / tiene eficacia desde el momento en 0ue el firmante de la
letra la e?teriori;a en forma documental. Esta voluntad debe estar libre de vicios 0ue lesionen el discernimiento, la
intencin / la libertad.
@beto
El obeto de la obligacin cambiaria solo puede ser el pago de una suma de dinero indicada en la letra.
Ynicamente en dinero e?clu/ndose la posibilidad de librar una letra de cambio cu/o pago sea en especie. 'a suma de
dinero debe ser nica e invariable en pla;os o personas en ra;n de la indivisibilidad de la cambial, es decir no se
puede prometer el pago en forma fraccionada o en cuotas #art. 3. *n fine '.C.9.& como tampoco se puede variar la
cantidad de su importe segn el lugar fiado en la creacin como podr!a ocurrir segn pague el aceptante, uno de los
endosantes o el librador. El monto puede ser e?presado en nmeros / letras #art. 2 '.C.9.&, en moneda nacional o
e?tranera #art. -- '.C.9.&. (i e?istieran diferencias entre la suma e?presada en letras / la suma e?presada en nmeros
se tornar como vlida la suma e?presada en letras. (i la suma se ha escrito ms de una ve; en letras / nmeros de
manera distinta ha/ 0ue atenerse a la suma menor escrita en letras #articulo 2 apartado 4 de la 'e/, Bniforme de
Ainebra de 1.,33&.
Causa
:os referimos a la causa fin, la relacin econmico8ur!dica tenida en cuenta para el libramiento de la cambial,
la causa fin debe ser l!cita, conforme a la moral / buenas costumbres.
Ke0uisitos del 7agar
El pagar re0uiere de dos clases de re0uisitos para su creacin1
>e3uisitos e7trnsecos #de forma u obetivos&.
(e pueden clasificar en1
1& :ecesarios al tiempo de su creacin #art. 131 inc. 1 / 7 '.C.9.&.
4& :ecesarios al tiempo de la presentacin #art. 131, inc. 4 a 2 '.C.9.&.
3& Ke0uisitos 0ue en determinadas circunstancias suple la le/.
Coinciden con los de la letra de cambio del art. 134 apartado 1Q '.C.9. (i el t!tulo no tiene indicado pla;o de
pago es considerado pagable a la vista, pero difiere en el apartado 4Q 0ue dispone 0ue en el pagar en el cual no se ha
indicado especialmente el lugar de pago, el lugar de creacin del titulo es considerado lugar de pago / tambin
domicilio del suscriptor.
'a omisin del lugar de creacin del titulo, acarrear la invalide; del pagar por falta de un re0uisito
e?tr!nseco esencial 0ue no puede ser suplido por la aplicacin analgica del art!culo 4 prrafo - de la '.C.9.
>e3uisitos intrnsecos #de fondo o subetivos&.
'os mismos 0ue la letra de cambio #art. <to. .,2.L23&, en lo referente a la capacidad necesaria para librar un
pagar / obligarse cambiariamente, la voluntad unilateral del librador e?presada en el documento mediante su firma,
el obeto de la obligacin cambiaria / la causa l!cita por la cual se libr el t!tulo, as! como los posibles vicios o
defectos 0ue pudieran afectar a tales re0uisitos sustanciales.
(i al t!tulo le faltan alguno de los re0uisititos establecidos en el mencionado art!culo no es valido como
pagar. (alvo las siguientes e?cepciones1
^ (i en el pagar no se indico el pla;o para el pago, se considera pagable a la vista.
R (i en el pagar no se ha indicado el lugar de pago se considera como lugar de pago el domicilio del suscriptor o el
lugar de creacin del pagar$.
6ariedades
El tema se refiere a las formas de giro de la letra de cambio.
; Letra girada a la orden del librador: esta forma de giro prevista en el art!culo 3 apartado 1Q de la 'e/, cambiaria,
se concreta designando tomador al mismo sueto 0ue libra el titulo. Entre las ra;ones 0ue puede tener el librador para
girar una letra de cambio a su favor podemos se%alar las siguientes1
a& Cuando un sueto tiene un deudor 0ue accede a aceptarle una letra / no cuenta con otro sueto 0ue en ese
momento puede ser tomador, ello en ra;n de no estar vinculado comercialmente en la pla;a sobre la cual gira
la cambial.
b& En el supuesto de venta de mercader!a sueta a revisin, en el cual no ha/ seguridad 0ue el comprador o
destinatario la reciba de conformidad / consecuentemente, acepte la letra 0ue representa el precio de la
mercader!a enviada, ante la incertidumbre, el librador la gira a su nombre / una ve; aceptada la negociar
mediante el pago del endoso.
c& Cuando un comerciante debe llevar valores a otras localidad para reali;ar un nmero indeterminado de
transacciones, a fin de no transportar dinero, libra varias las letras a su orden, las hace aceptar por un banco
0ue les asegure solvencia a los posibles suetos 0ue negociarn con l, / al efectuar los diversos negocios las
entregas endosadas por l, 0ue es el tomador o bien las descuenta, negocindolas, para hacerse de efectivo, si
es 0ue ello resulta necesario, en ambos casos, la aceptacin previa del banco facilitar la negociacin / el
descuento de la letra de cambio.
d& En la prctica, a causa 0ue el propio librador, en tanto tomador, es el primer portador leg!timo del
t!tulo, al llevarlo personalmente a la aceptacin del girado 8el cual, es su deudor, ste no podr negarle la
aceptacin de la letra de cambio, por0ue esa forma de giro es para for;ar la aceptacin ante un deudor, 0ue a
partir de all! se transforma en obligado cambiario.
^ Letra girada a cargo del librador: en el titulo en 0ue se adopta esta forma de giro #articulo 3 apartado 4Q '.C.9.&,
el librador ocupa tambin el empla;amiento del girado, / como la finalidad es contar con una letra aceptada para
negociarla ms fcilmente, por las ra;ones e?plicadas en el punto anterior, ser adems aceptante u obligado
principal. En la prctica, esta forma de giro hace 0ue la letra se asemee al pagare, pero ello no significa 0ue no siga
siendo una letra de cambio, pues en el supuesto en 0ue no se concrete la aceptacin / la letra circule, el portador
legitimado deber protestarla contra el girado / luego accionar de regreso contra el librador. En caso 0ue no se levante
el protesto, tal accin caducar, con una diferencia ulterior, esto es, 0ue si el t!tulo girado contra el propio librador
fuera un pagar, la accin del portador contra el librador ser!a la accin directa, 0ue no re0uiere protesto / prescribe a
los tres a%os del vencimiento, / en este supuesto, si el librador, como se dio, no acepta, se debe protestar para
accionar de regreso / corre un pla;o de prescripcin de un a%o a partir del protesto. Esta letra es librada de ese modo
para contar con la seguridad de 0ue ser aceptada.
; Letra girada por cuenta . orden de un tercero: la letra de cambio puede ser librada por cuenta / orden de un
tercero segn el articulo 3 apartado 3 de la '.C.9., esta forma de giro importa un mandato sin representacin entre
0uien dio la orden, sea 0ue conste o no en la letra, el librador por cuenta, 0ue es 0uien libra la letra firmndola. Este es
el nico obligado cambiario frente al tomador, los endosantes / los posibles portadores legitimados, /a 0ue el dador de
la orden 0ueda al margen de las relaciones cambiar!as contenidas en la letra librada. Esta forma de giro es utili;ada
como un modo de mantener en reserva el nombre del dador de la orden, / especialmente, para e?tinguir deudas /
crditos rec!procos entre comerciantes de distintas pla;as.
Bn eemplo ser!a 0ue un comerciante de Eendo;a es acreedor de un comerciante de Crdoba / deudor de otro
domiciliado en $uenos 9ires, el comerciante de Eendo;a, le da la orden al comerciante de $uenos 9ires, #su
acreedor&, para 0ue libre en nombre propio, pero por su cuenta una letra contra el comerciante de Crdoba, #su
deudor&, 0ue ser el girado de la letra. <e ese modo el comerciante de $uenos 9ires negociara la letra a un tercero 0ue
se ubicara como tomador de ella, / se har de su importe en efectivo cobrando el importe 0ue le adeuda al comerciante
de Eendo;a, a su ve; el comerciante de Crdoba al atender el pago de la letra de cambio saldara la deuda 0ue hab!a
contra!do con el comerciante de Eendo;a, esta letra girada por cuenta / orden de un tercero evita gastos de transporte
/ se ahorra tiempo. Blteriormente puede significar el inicio de una relacin comercial entre el comerciante de $uenos
9ires / el de Crdoba, 0ue hasta entonces eran desconocidos.
Esta letra debe diferenciarse del supuesto de la letra 0ue 0ueda librada por un sueto, como mandatario de otro sueto
en representacin de este ltimo, por0ue el firmante hace constar necesariamente su calidad de mandatario /
manifiesta 0ue acta en nombre, de su mandante 0ue 0ueda obligado como librador #art. , '.C.9.&.
^ Letra de cambio domiciliada: el art. - '.C.9. dispone 0ue una letra de cambio 0ue es pagadera en el domicilio del
girado #art. 4 apartado 3 '.C.9&, puede ser pagadera tambin en el domicilio de un tercero, sea 0ue este se halle en el
lugar de residencia del girado o en otra localidad. En ella aparece el domiciliatario, 0ue es el sueto en cu/o domicilio
se va a efectuar el pago+ este sueto desempe%a un papel pasivo, por0ue no contrae ninguna obligacin cambiaria #art.
4, '.C.9.&+ si el librador no indico domiciliatario, / el girado al aceptar el pago tampoco lo hace, ste en tanto
aceptante, 0ueda obligado a pagar personalmente en el lugar de la domiciliacin, con la posibilidad para el aceptante,
0ue si la letra no ha sido domiciliada por el librador, l puede hacerlo se%alando un domicilio distinto del su/o para
reali;ar el pago, pero siempre 0ue ste se ubi0ue en la misma localidad o lugar 0ue design para el pago el librador. @
sea 0ue la letra de cambio es domiciliada cuando es pagadera en un domicilio distinto del 0ue corresponde al girado,
pertene;ca o no a la misma localidad / efectu el pago el domiciliatario o el aceptante.
; Letra de cambio de complacencia: es la letra de cambio 0ue libra o acepta una persona llamada complaciente
facilitando con ese acto el hecho 0ue una persona pueda negociar el t!tulo sin 0ue ha/a entre ellas un verdadero
negocio ni la intencin de obligarse cambiariamente.
El libramiento de estas letras llamadas =de favor> o =de camarader!a>, se ve favorecido por el carcter abstracto del
papel de comercio, 0ue 0ueda desvinculado de la relacin por la 0ue se lo libr o acept.
'a finalidad de estas letras es lograr su negociacin procurando la obtencin del crdito. Esta letra de cambio se usa
para au?iliar a un cliente o amigo para ser descontada / obtener dinero en efectivo, este cliente o amigo la negocia
endosndola a favor de un tercero, / obtiene de ste el efectivo. El complaciente en la letra es el aceptante, pero no
ha/ inconveniente 0ue lo sea el librador, un endosante o un avalista. 'a letra de cambio de complacencia, cumple
frente al tercero de buena fe todos los efectos cambiarios 0ue posee como papel de comercio.
^ Letra de cambio documentada: es la letra 0ue se libra con motivo de ventas internacionales, / 0ue si bien no tiene
caracteres especiales desde el punto de vista formal, debe ser acompa%ada por determinada documentacin1
^ Conocimiento de embar0ue.
^ 7li;a de seguro.
^ "actura con detalle de las mercader!as.
^ Certificado de origen.
^ Certificado de calidad, conforme a las le/es del puerto de embar0ue.
^ Kecibo de pago del flete, en las ventas C.*.".
(upuestos no contemplados legalmente1
^ Airo a cargo del tomador1 En una letra librada de este modo el tomador puede aceptarla o no, como girado 0ue es+ si
lo hace, conseguir la negociacin fcil de la letra de cambio, transformndose en obligado principal #aceptante&.
Cuando ella se torne e?igible, podr pagarla o no+ si la efectivi;a e?tinguir todos los efectos cambiarios del t!tulo,
pero habr conseguido diferir el pago.
En el caso 0ue el tomador no acepte / la retenga sin endosarla, tendr accin cambiaria de regreso contra el librador /
aun podr protestarla formalmente contra s! mismo por falta de aceptacin, / accionar de regreso anticipado contra el
librador. 'a utilidad prctica de esta forma de giro se observa entre un banco / su cliente beneficiario de una apertura
de crdito por aceptacin. (i el banco no recibe el valor prometido por el cliente, rehsa la aceptacin, protesta contra
si mismo / eerce contra el cliente la accin del tomador no pagado contra el librador.
^ Airo a la orden del girado1 se repite el es0uema anterior en ra;n de 0ue los empla;amientos del tomador / el girado
son ocupados por el mismo sueto. Es decir, se trata de un caso similar pero inverso al anterior, por lo 0ue se deben
aplicar los mismos principios / efectos.
^ Airo a cargo de el librador / a su orden1 en este supuesto, la misma persona ocupa a la ve; el lugar de librador,
tomador / girado, situacin 0ue segn la independencia / sustantividad de las declaraciones cambiar!as es
perfectamente factible. (lo produce efectos cambiarios una ve; 0ue el beneficiario transmite la letra de cambio
endosndola, / se fundamenta en los incisos 1 / 4 del art!culo 3 de la '.C.9.
Estipulacin de intereses
Cl*usulas de intereses compensatorios
'a le/ slo permite establecer 0ue la suma prometida en pago devengar intereses compensatorios en las letras de
cambio de vencimiento relativo / proh!be establecerlos en las letras de vencimiento absoluto, en caso de 0ue se los
inclu/a se los tendr por no escritos #art. . apartado 1Q '.C.9&.
El fundamento de la regla estriba en 0ue en las letras de vencimiento absoluto, como se sabe por anticipado la fecha
del vencimiento, se inclu/en los intereses compensatorios en el monto de la letra de cambio. Esta presuncin est
consagrada en el art!culo . de la '.C.9. / no admite prueba en contrario /, concuerda con el art!culo .4 in fine de la
'.C.9. 0ue le permite al deudor cambiario la accin de regreso anticipado, solicitar un descuento sobre el monto de
las letras e0uivalente al tiempo transcurrido hasta el vencimiento 0ue ten!a el t!tulo.
7ara las letras de vencimiento relativo, 0ue lleven clusula de intereses para su valide;, la tasa 0ue se fie debe estar
establecida en el t!tulo #15` anual, 3` mensual&, / no valen las remisiones a los porcentuales 0ue cobren las
entidades financieras o los bancos, esto es una clusula 0ue diga1 =al tipo de intereses 0ue cobra el $anco de la :acin
para las operaciones de descuento de documentos esta clusula se considerar corno no escrita #art. ., apartado 4 in
fine '.C.9.&.
'os intereses corren a partir de la fecha de creacin del t!tulo, si en l no se dispone lo contrario.
'a clusula de intereses tiene 0ue ser establecida por el librador / tiene efectos para todos los firmantes del t!tulo. (in
embargo como est permitida la aceptacin parcial del t!tulo, el girado al aceptar puede e?cluir los intereses
compensatorios, sin encuadrarse en la prohibicin fiada en el art!culo 45 prrafo 4Q '.C.9+ lo mismo con respecto al
avalista.
'a clusula debe estar dentro del te?to de la letra de cambio, si se agreg fuera de la cambial debe estar especialmente
firmada por el librador.
Cl*usulas de intereses moratorios
El art. . de la '.C.9., no se refiere e?presamente a la posibilidad de incluir intereses moratorios, es una clusula no
prevista / permitida segn lo dispuesto en el art. .4 inciso 4 '.C.9., / en caso de no habrsela incluido e?presamente
ni fiado la tasa correspondiente, a0uellos corrern automticamente, por imperio de la le/ desde el momento del
vencimiento / se los calcularn al tipo corriente en el $anco de la :acin 9rgentina a la fecha del efectivo pago / se
aplican a todo tipo de letras sean de vencimiento absoluto o relativo / estn o no pactados los intereses.
(i bien los intereses compensatorios se transforman en moratorios al vencimiento de la letra, / en caso de demanda
udicial estos ltimos pueden ser calculados sobre el monto de la letra, capital ms intereses compensatorios si los
hubiera #art. .4 inc. 1, '.C.9. / art. .2, C. Comercio&, no ha/ inconvenientes entes en incluir clusulas de intereses
compensatorios / moratorios en una letra de cambio, siempre 0ue con ello no se e?ceda la tasa autori;ada para la
poca, en caso contrario, de oficio, el ue; interviniente podr restringir la clusula de inters moratorio.
Cl*usula penal
Esta clusula en materia cambiaria ha sido considerada como prohibida, por una parte de la urisprudencia de nuestro
pa!s, fundndose en ra;ones anlogas a las tenidas en cuenta por el legislador para no permitir la inclusin de intereses
compensatorios en las letras de vencimiento absoluto.
<e la normativa cambiaria, ni de los usos comerciales surge nada 0ue la proh!ba, por ello es aceptada por algunos
tribunales del pa!s.
3. Firmas imaginarias o falsas.
El articulo 7 de la '.C.9. dispone 0ue en la letra de cambio en la cual, apare;can firmas de suetos incapaces, o falsas
o de personas imaginarias , o 0ue por cual0uier ra;n no obliguen esos suetos, las obligaciones de los dems
firmantes del titulo seguirn siendo vlidas / eficaces a los efectos cambiarios. Ello es una aplicacin estricta del
principio de autonom!a de las obligaciones cambiarias.
Bn endoso falso o e?tendido por una persona imaginaria no invlida los dems actos cambiarios, anteriores o 0ue le
siguen en la letra, / anlogamente si la letra aun0ue sea falsa la firma del librador contiene todos los re0uisitos
e?tr!nsecos del art. 1 de la '.C.9. ser un documento idneo para servir de soporte documental a fin de 0ue en l sean
e?tendidos los dems actos #aceptacin, endosos, avales&.
Entonces habr suposicin cuando medie una falsedad ideolgica o simulacin de carcter sustancial, pues la
declaracin cambiaria aparecer revestida de los elementos formales o e?tr!nsecos para considerarla tal, aun0ue no
ser sincera, por no responder a una situacin real.
(i la letra lleva firma falsa o supuesta del librador / el girado por error atiende su pago, las soluciones son distintas si
hubo aceptacin o no, en ra;n de 0ue la letra es a la vista o no aceptable. En el primer caso, como firmante es
responsable cambiario del pago de la letra #art. .1 '.C.9.&. / no tiene posibilidad de repetirlo, en el segundo caso, al
no ser obligado cambiario, pues no ha firmado la letra, aceptndola, sin bien se podr!a pensar en la posibilidad de
otorgarle ese derecho de repeticin, tampoco le corresponde, puesto 0ue el pago efectuado al portador leg!timo del
t!tulo, tercero de buena fe, ha impedido 0ue ste cumpla, las cargas sustanciales para preservar las acciones regresivas.
(i la firma falsa es la 0ue deber!a corresponder al girado, el portador legitimado tendr 0ue presentar la letra a 0uien
esta indicado como girado en el titulo, / por no corresponderle la firma, no le paga la letra, deber levantar protesto,
nico modo de hacer efectivas las acciones regresivas contra los dems firmantes del t!tulo, #arts. 7 / .1 '.C.9.&.
'os casos de firmas supuestas o falsas en los endosos, en la practica son los ms comunes, por0ue suceden cuando el
portador pierde la letra / 0uien la encuentra con un proceder il!cito registra un endoso falso, por0ue lo e?tiende como
si fuera el endosatario perdidoso, con el fin de transmitirla a l mismo o a un tercero. )ambin puede e?tender un
nuevo endoso supuesto, 0ue ir generalmente en blanco, para poder transmitir el documento con la simple entrega #art.
1. inciso 3, '.C.9.&, sin dear rastros documentales de su intervencin en la circulacin del titulo. <e ese modo 0uien
recibe la letra sin saber 0ue es robada o perdida, la ad0uiere a non domin por0ue 0ueda investida de la legitimacin
en los trminos del art. 17 apartado 1 de la '.C.9.
En tanto 0ue la firma falsa o supuesta no invalida la obligacin de garant!a asumida por el avalista, la firma falsa o
supuesta de ste lo dea fuera del ne?o cambiario, sin 0ue se le pueda asignar responsabilidad alguna.
Kesumiendo1 la suposicin o falsificacin se ve absorbida, respecto de los dems actos cambiarios, por el principio de
autonom!a e independencia de stos, no afectndolos / el falsificador podr ser procesado por falsificacin o
defraudacin, segn corresponda al caso.
Kepresentacin / falta de representacin
>epresentacin cambiaria: todo acto cambiario puede ser otorgado mediante representante, en cu/o caso la relacin
debe surgir del te?to de la letra de cambio, por medio de la insercin de la firma del representante acompa%ada de la
clusula =por poder>, = p.p.>, o =por mandato>, 0ue e?plicite 0ue el firmante acta en nombre / representacin del
mandante.
^ :epresentacin del comerciante: el mandato general para administrar los negocios del principal inscripto en el
Kegistro 7blico de Comercio #art. 32 inc. - Cdigo de Comercio&, habilita al representante para contraer obligaciones
cambiarias inherentes al giro de los negocios 0ue administra en nombre / por cuenta del representado.
^ :epresentacin del no comerciante: el mandato general 0ue otorga un no comerciante no hace presumir la facultad
de obligarse cambiariamente, la le/ establece la presuncin juris tantum de 0ue el acto de obligarse cambiariamente
e?cede los l!mites de los actos de administracin comn de un mandatario no comerciante.
R :epresentacin de las sociedades comerciales: las sociedades comerciales deben obligarse necesariamente por
medio de sus representantes legales, los cuales tienen 0ue estar designados en sus respectivos contratos sociales /
debidamente inscriptos en el Kegistro 7blico de Comercio #art. 32 *nc. - Cdigo de Comercio&. (i la sociedad fuera
irregular o de hecho la actividad de cual0uiera de sus integrantes obliga a la sociedad, siempre 0ue la firma del papel
de comercio lleve la correspondiente aclaracin de 0ue el acto es otorgado por la sociedad, si el t!tulo no contiene esa
aclaracin la sociedad no 0ueda obligada, / asume la responsabilidad el firmante en forma personal.
^ <actores: obligan a su principal, aun0ue slo tengan poder general de administracin #art. , '.C.9.&.
^ ?ependientes: para obligar al principal necesitan un mandato e?preso / debidamente inscripto en el Kegistro 7blico
de Comercio, por e?ceder las facultades normales 0ue tienen.
^ 3ociedades civiles: nos remitimos a lo e?presado para los dependientes.
%alta de representacin: el art. 5 dispone 0ue el sueto 0ue firma una letra de cambio como librador, endosante, o
avalista, en representacin de otra persona de la cual no tiene poder suficiente, 0ueda obligado personalmente desde su
empla;amiento al pago de ella, / si ha pagado la letra, tiene los mismos derechos 0ue le corresponden, al
representado. :os referimos a0u! tanto al falso mandatario como al mandatario 0ue carece de facultades suficientes
para obligar a su representado, este sueto resulta obligado cambiariamente #art. 5 apartado 4&.
)!tulos de crdito en blanco o incompletos
'etra de cambio en blanco o incompleta es a0uella 0ue se libra / puede circular sin alguno de los re0uisitos formales o
e?tr!nsecos e?igidos por la le/ siempre 0ue sea completada antes 0ue se opere la caducidad de la facultad de
integracin 0ue tiene el portador.
^ 'etra de cambio en blanco1 el titulo 0ue se libra conforme lo dispuesto en el art!culo 11, tiene naturale;a cambiaria
desde el momento de su libramiento / mientras no se opere la caducidad de la potestad de llenado, es un documento
0ue si bien se halla incompleto, le otorga a su poseedor un derecho patrimonial propio de una letra de cambio
completa, por0ue la facultad de llenarla se ad0uiere desde el mismo momento en 0ue se tiene el t!tulo, #art. 4 apartado
4, 3 / - '.C.9.&. $astar 0ue falte alguno de los re0uisitos formales 0ue no sean la denominacin #art. 1 inc. 1 '.C.9.&
ni la firma del librador #art. 1 inc. 5 '.C.9.& para 0ue la cambial pueda ser considerada como letra de cambio en
blanco. El trmino 0ue tiene el portador de la letra para llenarla es de tres a%os contados a partir de la fecha 0ue la
letra lleva como de libramiento, es ste un pla;o de caducidad de las facultades cambiarias convirtiendo al titulo en un
simple documento 0uirografario1 pero no debe olvidarse tambin, 0ue ser necesario completarla antes de la
presentacin para la aceptacin, al pago, o al cobro udicial.
^ 'etra de cambio incompleta1 es la letra 0ue no contiene la totalidad de los re0uisitos e?tr!nsecos 0ue e?ige la le/ en
los art!culos 1 / 4 de la '.C.9. 'a letra de cambio en blanco o incompleta ur!dicamente significan la misma cosa.
4. 'el vencimiento de las letras de camio y del pagar-.
El vencimiento es un re0uisito e?tr!nseco de la letra de cambio #art. 1 inciso . '.C.9.&. El vencimiento de la letra de
cambio tiene 0ue ser legal, nico, preciso / posible. 7or ello el t!tulo 0ue estable;ca otra forma de vencimiento 0ue no
sea de las establecidas en la le/, no ser una letra de cambio, tampoco se pueden establecer vencimientos sucesivos,
por0ue invalidan la letra como tal.
'as cuatro formas de vencimiento conforme lo dispone el art. 3. '.C.9. son1
1& 9 la vista.
4& 9 determinado tiempo vista.
3& 9 determinado tiempo de la fecha.
-& 9 un d!a fio.
'os dos primeros se consideran como vencimientos relativos por0ue el vencimiento depende de 0ue el tenedor de la
cambial presente el t!tulo al girado.
'os dos ltimos se consideran absolutos por0ue se producen a determinado tiempo de la fecha / a un d!a fio, en ellos
el d!a de vencimiento 0ueda determinado desde el momento en 0ue el t!tulo es librado.
^ 'etra de cambio a la vista1 es a0uella librada con esa clusula, o una e0uivalente, =a voluntad>, o = a re0uerimiento>,
=a la presentacin>, 0ue se toman e?igibles en oportunidad de su presentacin al girado. (i no se consigna en la letra
el pla;o de pago, se considera pagable a la vista #art. 4 apartado 4 '.C.9. &, la presentacin para el pago debe hacerse
dentro del trmino de un a%o a contar de la fecha del libramiento.
^ 'etra de cambio a determinado tiempo vista1 es a0uella 0ue no se pueden prohibir 0ue sea presentadas para su
aceptacin #art. 4- apartado in fine '.C.9.&. a partir de la fecha de aceptacin corre el tiempo vista, tiempo 0ue al
e?pirar determina la fecha de vencimiento de la letra de cambio #art. 37 apartado 1 '.C9&, por ello la aceptacin debe
llevar la fecha el, 0ue se ha otorgado. (i el aceptante omite consignar la fecha de aceptacin, el presentante del t!tulo
tiene 0ue levantar protesto por falta de fecha a partir del cual corre el tiempo vista. (i no se levanta protesto, se
considera aceptada la letra el ltimo d!a 0ue se dispon!a para presentarla a la aceptacin / caducan las acciones de
regreso 0ue el portador pod!a eercer contra el librador, los endosantes, / sus respectivos avalistas.
^ 'etras de cambio a pagar a determinado tiempo de la fecha1 se toma para contar el pla;o la fecha de creacin de la
cambial, as! puede ser pagable =a los treinta d!as>, =a los tres meses> o a = un a%o> de la fecha. 7ara computar el pla;o
no se cuenta el d!a de la fecha art. ,, '.C.9., el ltimo d!a del trmino es la fecha de vencimiento+ la letra girada a
tantos meses vence el d!a 0ue lleve el mismo nmero en el mes del vencimiento #4. de agosto, a tres meses vence el
4. de noviembre, cuando el mes de vencimiento care;ca del d!a correspondiente al libramiento, la letra vencer el
ltimo d!a 0ue corresponda al mes, librada el 31 de mar;o a un mes vence el 33 de abril&, #art. 35 apartado 1 '.C.9.&.
(i se establece 0ue la letra ser pagada a =uno o ms meses / medio> se computarn primero los meses enteros #art. 35
apartado 4 '.C.9.&, librada el 1. de febrero vencer el 33 de abril. si se computaran primero los d!as / luego los
meses, el resultado ser!a distinto, el vencimiento seria el 4 de ma/o si febrero tuviera 45 d!as.
.i se indicaran 4siete d(as51 o 40uince d(as5 tales e#presiones se contar/n por d(as y no por semanas 6art. 37
apartado 38 ".C.+. pero la e#presin 4medio mes51 significa 0ue la letra vence en 0uince d(as.
9un0ue la le/ no lo prev la letra de cambio puede ser librada por semanas+ en tal caso, vence el d!a 0ue tenga el
mismo nombre de la semana de vencimiento. Bna letra librada un viernes, pagadera a tres semanas vence el viernes
de, la tercera semana.
^ 'etra de cambio de vencimiento a un d!a fio1 cuando en su te?to se indica escrito en nmeros o en letras un d!a
determinado, por eemplo =pguese el d!a 1 de febrero de 4333+ estas letras son las ms comunes, lo mismo 0ue los
pagars. (i el librador indica el vencimiento utili;ando las e?presiones =al principio>, =a la mitad>, o =al final>, de un
mes determinado, la letra vencer el d!a 1 o el d!a 1. o el ltimo d!a respectivamente, en el mes 0ue se trate #art. 35
apartado 3Q '.C.9.&+ si el a%o de vencimiento no aparece e?presado en la letra se considerar tal el de la fecha de
libramiento. 'o propio cabe decir en cuanto al vencimiento indicado a la mitad o al final del mes sin 0ue se
especifi0ue de 0ue mes se trate, eemplo una letra librada el - de abril, en la cual se indi0ue 0ue vence a fin de mes, se
deber entender 0ue vence el 33 de abril #art. 35 apartado 3, '.C.9.&.
El art!culo 133 de la '.C.9. remite en materia de vencimiento del pagar- a lo dispuesto en los art!culos 3. a 3,. por lo
0ue se%alamos 0ue el pagar ar puede ser creado con las mismas formas de vencimiento 0ue la letra de cambio, a la
vista, a cierto tiempo vista, a determinado tiempo de la &ec/a, y a da &ijo #art. 3. '.C.9.&.
En caso 0ue no se mencione el pla;o ser pagable a la vista #art. 134 apartado 4 '.C.9.&, / no se podr establecer en el
pagar vencimientos escalonados u otros distintos de los mencionados, bao pena de nulidad, como papel de comercio
#art. 3. '.C.9.&.
9l igual 0ue la letra de cambio, el pagar a cierto tiempo vista debe ser presentado, al suscriptor para 0ue le otorgue el
visto, firmado / fechado, para 0ue empiece a correr el tiempo vista. (i el suscriptor se niega, el portador deber
levantar protesto para 0ue empiece a correr el tiempo vista
FOD-LO2
Letra de cambio: la le/ no regula una forma documental grafica determinada para la letra de cambio. (e e?tiende en
una hoa en blanco o en un formulario impreso. )ranscribimos a continuacin un modelo con sus referencias.
>eferencias:
*& 'ugar de libramiento de la letra de cambio #art. 1 inc. 7 '.C.9.&. (i no se coloca el lugar de libramiento se
entiende 0ue es el lugar 0ue apare;ca en el te?to escrito al lado del librador #*J&. (i se%ala, no es un re0uisito
e?igido por el art!culo 1 '.C.9.
**& 'a fecha puede ser e?presada en d!a, mes / a%o o bien reverenciando una conmemoracin
patritica o religiosa, #d!a de la *ndependencia, :avidad&.
***& 'a cantidad puede ser establecida en letras / nmeros, la le/ e?ige 0ue se inclu/a el monto #en
letras / nmeros& en el te?to de la letra, / la clase de moneda. :o es imprescindible 0ue sea de curso legal,
puede ser librada en moneda e?tranera #art!culo -- '.C.9.&.
*6& (e trata de una letra de cambio de vencimiento =a un determinado tiempo de la fecha> #art. 3.
tercer prrafo '.C.9.&, si se prefiere puede librrsela con vencimiento =a la vista> #art!culo 3. primer prrafo
'.C.9.&, 0ue vence contra la presentacin al girado, a =33 d!as vista> #art!culo 3. segundo prrafo '.C.9.&,
0ue vence treinta d!as despus de la aceptacin+ + o a =un d!a fio> #art!culo 3. cuarto prrafo '.C.9.&. El pla;o
tiene 0ue ser nico, preciso / estar determinado en el instrumento. 'a le/ proh!be establecer vencimientos
escalonado, bao pena de nulidad de la letra #art. 3. ltima parte '.C.9&. (i no se hubiere establecido pla;o
para el pago, la le/ presume sin admitir prueba en contrario 0ue la letra de cambio es pagadera a la vista #art. 4
'.C.9.&.
6& El art!culo 1 inciso 1 '.C.9., otorga la opcin de crear la letra, como en el eemplo, estableciendo
en el te?to, la denominacin = letra de cambio>, o en su defecto establecer la clusula =a la orden>.
6*& El art!culo 1 inciso 2, determina la necesidad de establecer el nombre del tomador o beneficiario,
sin ningn otro dato. (e puede agregar algn dato identificatorio del domicilio.
6**& 'a letra debe contener la promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero #art.
1 inciso 4 '.C.9.&. 7or ser una letra con vencimiento absoluto no se puede incluir intereses compensatorios
por0ue la le/ presume 0ue /a se han incluido en el monto de la letra, como tambin en las letras con
vencimiento a =un d!a fio>. (i pese a la prohibicin de la le/, se inclu/en intereses compensatorios la le/
dispone 0ue se la tendr por no escrita #art!culo . '.C.9.&. si se tratara de una letra con vencimiento relativo,
por eemplo =a la vista> o =a cierto tiempo vista>, se podr!an haber incluido los intereses compensatorios
indicando la tasa de inters.
6***& (e debe colocar el nombre del girado #art. 1 inc. 3 '.C.9.&.
*J& 9l no consignarse e?presamente el lugar donde debe hacerse el pago #art!culo 1 inciso, . '.C.9 &
se considera lugar de pago / tambin domicilio del girado el lugar designado al lado del nombre del girado
#9rt. 4 apartado 3 '.C.9.&.
J& El articulo - inciso 5 de la '.C.9. e?ige la firma autgrafa del librador titulo, si se desea se
pueden agregar otros datos identificatorios como el nmero de documento de identidad.
Kesistencia #*&, 4. de Hulio de 4331 #**&.
V 1.3.333 k #***&
9 los ,3 d!as de la fecha #*6&, se servir pagar por esta letra de cambio #6& a la (rta. Carmen )eresita
Aarc!a #6*&, la suma de ciento cincuenta mil pesos #6**&
9l (e%or
Horge P. (anti
Calle (alta :Q 143
Kesistencia #Chaco& #6***& #*J&
"do. <iana Autirre; #J/
&agar0: la le/ no regula una forma determinada documental grfica para el pagar. (e e?tiende en una hoa en blanco
o en un formulario impreso.
)ranscribimos a continuacin un modelo con sus referencias.
>eferencias
1& (e indico el lugar del libramiento. )ambin se cumple con el re0uisito mencionado el nombre de un pueblo,
parae8 o villa, siempre 0ue se lo pueda ubicar geogrficamente.
4& 'a fecha, 0ue puede ser e?presada como una conmemoracin patritica o una fiesta religiosa
3& 'a cantidad a pagar en nmeros, puede ser e?presada tambin en letras especificando la clase de moneda, 0ue
puede ser de curso legal o en moneda e?tranera.
-& 7uede utili;arse la vo; =pagar> o =vale>, o emplear la clusula =a la orden>, o la denominacin =pagar> , /
adems la clusula =a la orden>.
.& (e trata de un pagare con vencimiento a determinado tiempo a la fecha, tambin pudo crerselo a la vista, lo
0ue lo hace pagadero contra la presentacin al suscriptor para la vista, a fin de 0ue a partir de all! corra el
tiempo vista+ o a un d!a fio, 0ue lo hace pagadero el d!a indicado en el pagar.
2& Es suficiente establecer el nombre del tomador o beneficiario, sin re0uerir otro dato, se puede agregar tambin
el domicilio / algn otro dato identificatorio.
7& Es innecesaria la clusula =a la orden> si el titulo lleva la denominacin, aun0ue en la practica se inclu/e
ambas.
5& =7or igual valor recibido>, significa una referencia a la relacin por la cual se libro el pagar, esta e?presin es
irrelevante.
,& $asta con consignar el lugar de pago en sentido geogrfico, en el eemplo se agregaron por considerar
aconseable, el domicilio, piso, oficina etc. (i se omiti consignar el lugar de pago, el lugar de creacin del
t!tulo es considerado lugar de pago, / tambin el domicilio del suscriptor.
13& El decreto e?ige solo la firma autgrafa del librador u suscriptor del pagar, pero se pueden indicar otros datos
identificatorios, como aclaracin de firma, documento nacional de identidad, etc, aclaraciones 0ue no son
esenciales.
Kesistencia #1&, 1 de agosto de 4331 #4&
7or V 133.333 #3&
7or este pagar #-&, a los ,3 d!as de la fecha #.&, har efectiva a Huan $. Aon;le; (aborido #2&, o a su
orden #7&, la cantidad de cien mil pesos, 7or igual valor recibido.
7agadero en Kesistencia #,&
Calle (aavedra :Q 1335,
1er. 7iso, 4Q )orre, @f!cina 4.
"do. Earta R/ne #13&.
BOLILLA 1,: Circulacin cambiaria
1. Endoso.
:ace en el siglo J6* / ad0uiere esa nominacin por0ue la manifestacin de voluntad se hace constar al dorso
del documento.
:uestra le/ cambiarla establece 0ue el endoso debe escribirse en la misma letra o en una hoa de papel
debidamente unida a la letra #prolongacin& 8 9rt. 1-.
El 9rt. 1- establece solamente la obligacin de consignar el endoso al dorso de la letra o sobre su
prolongacin para el caso de endoso en blanco.
El endoso normalmente transmite =la propiedad de la letra>, /a 0ue ha/ formas de endoso =anmalas> 0ue no
producen tales efectos #E. Endoso en garant!a o en procuracin&.
El endoso es sustancialmente distinto a la cesin de crditos1
^ El endoso crea a favor del endosatario un derecho autnomo #por ello no le son oponibles las e?cepciones derivadas
de las relaciones personales 0ue el obligado tuviere con el librador o con los endosantes anteriores.& En cambio, en la
cesin de crditos ha/ un derecho derivado / no autnomo.
^ En la cesin de crditos el cedente en principio no responde por la insolvencia del deudor. En cambio, en el endoso
el endosante se constitu/e en nuevo obligado 0ue responde solidariamente frente al endosatario.
Concepto e importancia
Es un acto ur!dico1
^ cambiario,
^ unilateral,
^ completo,
^ formalmente accesorio / sustancialmente autnomo del libramiento de la letra, 0ue se comporta como negocio
abstracto, mediante el cual se transmite la propiedad del documento / con ello, la titularidad del derecho emergente de
l, habilitando al endosatario para eercer todos los derechos resultantes del titulo, a la ve; 0ue el endosante asuma la
obligacin de garant!a,
^ de aceptacin /
^ de pago de letra.
Este concepto es vlido para el endoso normal denominado como endoso con efecto pleno.
7odernos decir tambin 0ue1
El endoso es el medio propio y su&iciente para documentar la transmisin de la letra de cambio.
:aturale;a ur!dica
Es un acto unilateral de naturale;a eminentemente cambiaria por 0ue slo se puede e?tender en el t!tulo, dado
el carcter literal del derecho incorporado / completo del documento.
7odemos decir tambin, segn se ha sostenido, 0ue se trata de1
a& Bna delegacin #)aller 8 Kebora &
b& Bna venta de la cambial #'/on Caen / Kenaud&
c& Bn contrato sui generis, 0ue tiene connotaciones de venta, cesin / fian;a #$ravard 8 6e/oteres&.
d& Bn nuevo giro de la cambial #)hol, 6idare 6ivante, $onelli, (egovia / Rilliams&.
e& Bna verdadera cesin #doctrina francesa&.
Caracteres
^ Es unilateral.
^ :o recepticio.
^ *ncondicional.
^ *rrevocable #art.14 *n fine / art 17, ap. 17 ap. 1
ro
'.C.9.&.
^ 7uro / simple1 toda condicin a la cual se la 0uiera someter se tiene por no escrito #art. 13 ap. 1Q '. C. 9. &.
'a tradicin1
1& Es necesaria para 0ue se cumpla con
a& la funcin econmica #le/ de circulacin&
b& 'a funcin ur!dica # legitimacin&
4& 'a transmisin por v!a de endoso es un acto nico compuesto de dos estadios1
a& 'a declaracin cartcea del tradens 0ue se documenta en el t!tulo.
b& el acto real de entrega del t!tulo de accipens.
#)radens1 endosante 8 9ccipiens1 endosatario&
^ Es un acto unitario, integral, total o completo. (i el endosante 0uiere transmitir slo una parte del derecho cambiario
incorporado al titulo e incorporar una clusula en ese sentido, por ser prevista / prohibida, anular!a el endoso. #9rt.
13 ap. 43 '.C.9.&.
^ Es formalmente accesorio1 significa 0ue slo se puede e?tender en una letra /a creada+ presupone la e?istencia de un
t!tulo a la orden.
'a doctrina italiana suele asimilar el endoso a un nuevo giro cambiario, posicin 0ue no es compartida por nuestros
doctrinarios.
@svaldo K Ame; 'eo se basa en1
a& 'a creacin o libramiento de una letra desde el punto de vista documental, es primigenio / fundante, en tanto
0ue el endoso es cone?o / dependiente+
b& El libramiento es una garant!a esencial del pago de la letra, de la cual nunca se puede liberar el librador #de
pretender hacerlo se tiene por no8escrita, 9rt. 13 '.C.9. El endoso es una garant!a natural, de la cual se puede
liberar de su condicin de obligado cambiario subsidiario, mediante la clusula e?onerativa #por e. = (in
garant!a>& prevista por el 9rt.1 12, 1Z parte '.C.9.
^ Es un negocio abstracto, al igual 0ue la aceptacin, pues se halla desvinculado ur!dicamente de la causa o relacin
fundamental por la cual se lo e?tendi.
^ puede endosar su portador legitimado en primer trmino sea el tomador o el beneficiario en cu/o favor se libr la
letra+ luego podr hacerlo el sueto en cu/o favor se hi;o el primer endoso #endosatario&. Esta operacin se puede
repetir indefinidamente hasta el vencimiento de la letra, e incluso entre ste / el protesto o el trmino, 0ue la le/
concede para hacerlo #art. 41, ap. 1Q '.C.9.&.
(i se hace con posterioridad a ello, por ms 0ue tenga la forma de endoso, tendr los efectos de una cesin de crdito
#9rt. 41 ap. 4Q '.C.9.&.
^ El endoso normal sin limitaciones, produce1
a& un efecto traslativo /,
b& un efecto vinculante.
)raslativo1 se refiere a 0ue recibe la propiedad del documento / la titularidad del derecho.
6inculante1 se refiere a la funcin de garant!a 0ue produce el endoso, /a 0ue el endosante, a partir del momento de
0ue endos la letra firmndola, responde por su aceptacin / su pago #9rt. 12, ap. 1Q '.C.9.&. (e incorpora el ne?o
cambiario, siendo responsable ante el portador legitimado, en forma solidaria unto a los dems firmantes del cambial
#art. .1, '.C.9.&. Estos son los efectos naturales'
El endoso reempla; con ventaa # certe;a, rapide; negocial, seguridad en la reali;acin final del crdito&, a la cesin.
Comparacin entre cesin / endoso
Cesin -ndoso
a& (urge del consentimiento de las partes
contratantes # 9rt. 1137 / 1-3- C.C.&
a& es una declaracin unilateral del endosante.
b& otorga al cesionario un derecho derivado, con
todos los vicios / defectos 0ue pueden
acumularse durante las anteriores transferencias
del crdito #9rt. 1-7- del C.C.&.
b& @torga al endosatario un derecho original /
autnomo.
c& El cedente se responsabili;a por la e?istencia /
legitimidad del crdito al tiempo en 0ue reali;a la
cesin, art. 1177 C. C.
c& El firmante se hace responsable solidariamente
del pago de la obligacin cambiaria documentada
en la letra # 9rt. 12 / .1 '.C.9.&.
d& (i bien se perfecciona por el solo
consentimiento #9rt. 11-3 C.C.&, re0uiere forma
escrita #9rt. 1-.- C.C.& / escritura pblica o acta
udicial en caso de derecho litigiosos #9rt. 1.-..
C.C.& / adems notificacin al deudor cedido / a
los terceros 0ue tuvieran inters #9rt. 1-25, 1-.,
/ 1-27 C.C.&.
d& (lo re0uiere la firma del endosante en el
titulo / luego la entrega de la letra al endosatario.
e& En una sucesin de cesiones, es necesario 0ue
todas sean vlidas / reali;adas por sus leg!timos
titulares.
e& Eientras la serie sea regular e ininterrumpida
desde el punto de vista formal, ello legitima al
portador del t!tulo aun0ue alguno de los
anteriores endosatarios no ha/an sido realmente
propietarios de la letra, /a 0ue una de las
caracter!sticas de la cambial es la posibilidad de
ad0uirirla a non domino #arts. 7 / 17, ap. 1Q
'.C.9&.
(uetos del endoso
2on su(etos el endosante por el endosatarioG el primero es 3uien firma . entrega la letra al segundo' -l primer
endosante sera el tomador o beneficiario de la letra 3ue aun no circul'
Endoso regular. Endoso en blanco. Endoso impropio.
En el mundo cambiario, la forma t!pica de transmisin de la letra de cambio es el endoso.
:@ siempre la propiedad de la letra de cambio se transmite por el endoso1
E?isten los endosos 0ue trasmiten todos los derechos normales de la letra de cambio.
Due son j los =endosos normales>.

Esos dos re0uisitos son suficientes, pero la doctrina sostiene 0ue tambin es conveniente1
3. consignar el domicilio del endosatario.
-. el lugar donde se reali;a el endoso.
.. la fecha del mismo.
2. Formas de endoso.
En oposicin a los endosos normales aparecen o e?isten los1
^ Endoso con clusula =no a la orden>
^ Endoso con clusula =no endosable>
^ Endoso con clusula =sin garant!a>
^ Endoso =en procuracin>
^ Endoso =en caucin>
^ Endoso =posterior al protesto>
^ Endosos anmalos permitidos por la le/
^ Endosos anmalos prohibidos por la le/
^ Endosos anmalos omitidos por la le/
@tra clasificacin comprender!a a los endosos para diferenciarlos de otras especies, es decir1
^ del endoso en procuracin.
^ del endoso cL la clusula =:o negociable> o = prohibicin de endosar>.
^ / del endoso de retorno.

-ndosos anmalos permitidos por la le.
Es el endoso 0ue lleva la clusula =valor al cobro>, =al cobro> o cual0uier otra mencin 0ue impli0ue un simple
mandato.
Este endoso autori;a al portador a eercitar todos los derechos 0ue derivan de la letra de cambio, pero no puede
endosarla nuevamente sino a t!tulo de mandato.
)ambin con la clusula, =valor en mandato> o =valor en representacin>.
Esos derechos resultantes o 0ue derivan de la letra de cambio son1 presentacin para la aceptacin / pago, protesto en
ambos casos, avisos del art. -,, cancelacin del art!culo 5,, iniciar las acciones udiciales para el cobro / terminarla,
eecutar los derechos accesorios, garant!as prendarlas o hipotecarias.
'os obligados no invocan contra el portador las e?cepciones fundadas en sus relaciones personales con el 0ue hi;o el
endoso en garant!a, a menos 0ue el tomador al recibir la letra ha/a procedido con conocimiento de causa en peruicio
del deudor demandado.
9l igual 0ue en caso anterior se posibilita al portador a eercitar todo los derechos 0ue derivan de la letra de cambio.
Establece 0ue el endoso posterior a dicho evento produce slo lo los efectos de una cesin ordinaria. 9grega 0ue el
endoso sin fecha, se presume hecho antes del vencimiento del pla;o fiado para efectuar el protesto salvo prueba en
contrario.
Ello implica 0ue el deudor puede oponer al cesionario8endosatario todas las e?cepciones 0ue pod!a hacer valer contra
el cedente8endosante #art. 3473 / 1-7- C.C.&
3473 C.C. j :adie 7uede transmitir a otro un meor derecho o ms e?tenso 0ue el 0ue ten!a.
El endosante es garante de la aceptacin / del pago de la letra, salvo clusula en contrario.
El puede prohibir un nuevo endoso j En tal caso no ser responsable hacia las personas a 0uienes posteriormente se
endosar la letra de cambio.
Es una clusula personal, / relevante para los dems obligados cartulares.
<icha clusula implica desentendimiento o e?oneracin de toda responsabilidad.
*mplica la e?oneracin o liberacin de las garant!as de aceptacin / de pago.
9rt. 141 Este art!culo establece 0ue el endoso puede hacerse tambin a favor del girado, ha/a o no aceptado la letra,
del librador o de cual0uier otro obligado.
)odos ellos pueden endosar nuevamente la letra.
Cuando se endosa a favor del girado, ste puede nuevamente endosar / mientras no acepte la letra no se observa
problema alguno.
Eientras no ha/a vencimiento de la letra no ha/ problema alguno, por0ue esta no es la oportunidad hasta la cual
pueda hacerse el endoso.
7ero si al momento en 0ue debe reali;arse el protesto por falta de pago, la letra se encuentra endosada a favor del
girado aceptante, se produce confusin, forma de e?tincin de la obligacin, pues deudor / acreedor se confunden en
una sola persona.
'a le/ dice 0ue1 'a letra de cambio puede endosarse a favor de los firmantes de la letra.
(i ha/ siete endosos el sptimo endosante puede transferir al tercero / ello implica 0ue el tercero tiene accin
regresiva contra los firmantes de la letra 0ue le preceden.
Como las fuer;as cambiarias se van acumulando, cuando dos fuer;as funcionan en sentido opuesto, se entrechocan /
se produce una neutrali;acin+ esta figura ur!dica se vuelve inocua por0ue ha/ confusin de las dos calidades de
deudor / acreedor en cabe;a de ste, entonces el c!rculo cambiario se reduce a los dems.
El endoso de retorno sirve para1
; constitu/e la read0uisicin de la letra de cambio #se pregunta la doctrina&+
^ una e?cepcin a los principios generales de la confusin.
'a <octrina e?plica 0ue e?isten teor!as 0ue fundamentan estas figuras ur!dicas.
a& 9lgunos =)eor!a <ependencia> es decir, parten del supuesto 0ue ha/ acreedores / deudores, se critica 0ue no
ha/ deudor fio ni acreedor definitivo hasta tanto llegue el momento del vencimiento o cumplimiento.
b& @betivacin del crdito #'a ma/or!a& Due debido al cmulo de la circulacin, la intensidad del giro del
trafico cambiario, se ustifica esta e?cepcin a los principios generales de la confusin cuando el endoso se
reali;a por algunos de los firmantes u obligados de la letra antes del momento del protesto por la falta de
pago.
El fallo de la Cmara :acional de Comercio (ala 9 de ulio de 1,75, recoge, en realidad, todos estos principios pues
dice 0ue el endosatario de un documento endosado en blanco puede por la simple entrega manual corno e?presamente
lo autori;a el 9rt. 1. inciso 3Q del <ecreto le/, 0uedando de esta forma legitimado 0uien lo recibe, sin 0ue de esto
0uede constancia en el documento, asimismo cabe e?presar 0ue el procedimiento e?puesto resulta aplicable aun con
posterioridad al protesto en virtud de lo 0ue establecen los 9rt. 1 / 44 del <ecreto 'e/.
El 9rt. 14 del <ecreto 'e/ prev el endoso de retorno, 0ue es a0uel efectuado a favor de personas 0ue figuran /a
mencionados en la letra, en calidad de obligado cambiario o no.
(i algunos de los obligados cambiarios estn en posesin de la letra de cambio al tiempo del vencimiento se
encontraran en la imposibilidad de e?igir el crdito contra todos a0uellos respecto a los cuales est obligado por la
firma 0ue pusiera en el t!tulo, por0ue la confusin del deudor / del acreedor en la misma persona impide el eercicio
del crdito, pero si pone en circulacin la letra de cambio antes del vencimiento, este fenmeno de la confusin no se
verifica por 0ue esta figura no puede configurarse ms 0ue en el d!a del vencimiento.
El endoso de retorno determina solamente una suspensin de los derechos cambiarios, respecto de a0uellos suetos de
la relacin cambiaria, contra, los cuales el endosatario era /a obligado si la letra es ulteriormente endosada tales
derechos vuelven a tomar vigor a favor del nuevo o portador.
Btilidad1 0ue presta el endoso de retorno1
a& en primer lugar es una operacin o es una circunstancia cambiaria e imprevisible, pero 0ue segn la
legislacin / la doctrina e?tranera sirve en las operaciones bancarias para evitar por medio del endoso de
retorno, el endoso pignortaricio sometido a otras formalidades ms engorrosas o compleos.
b& el endoso de retorno es de, ms simple circulacin.
-ndoso de retorno
1& 9ntes del vencimiento1 el endosatario es una de las personas /a obligada en la letra del cambio
#sea aceptante, librador, endosante, etc.&, 0ue al recibir el titulo en la forma / modo 0ue determina el 9rt.
17, '.C.9 0ueda legitimado cambiariamente para eercer todos los derechos 0ue emana de ella #por
eemplo negociarla, transmitirla, cobrarla&.
4& 9l vencimiento de la letra1 la situacin, varia segn 0uien sea el beneficiarlo del endoso de
retorno.
^ 9ceptante1 si el vencimiento se halla en poder de ste por ser el obligado principal se produce la e?tincin de todos
los efectos cambiarios #se e?tingue por confusin&.
^ 'ibrador1 si la tiene el librador, se produce su liberacin de todos a0uellos a 0uien el garantice, solo resta presentarlo
al aceptante para su pago / en caso de no ser atendido accionar en su contra, mediante la accin cambiaria directa.
^ Endosante1 el 0ue sea portador presentar la letra para el pago, si no es atendido la protestara por falta de pago
0uedando de e?pedita la accin de regreso contra el librador / los endosantes anteriores, / la accin cambiaria directa
contra el aceptante 0ue no pago.
^ 9valista1 cuando el beneficiarlo del endoso de retorno sea el avalista sern de aplicacin, los tres !tems anteriores,
segn sea el caso, agregando 0ue tambin podr!a re0uerir el pago a su avalado.
-ndosos anmalos pro1ibidos por la le.
Este articulo establece 0ue el endoso debe ser puro / simple.
)oda condicin a la cual se lo subordina se considerara no escrita.
El endoso condicional no es admisible en nuestra legislacin, pues toda condicin genera una inseguridad / atenta
contra el rigor cambiario.
:uestra le/ no proscribe el endoso condicional, pues declara efica; al mismo como si fuera puro / simple, teniendo
como no escrita la condicin.
Esta norma establece 0ue el endoso parcial es nulo. En consecuencia, no puede endosarse parcialmente la letra. )al
disposicin radica en 0ue la permisividad del endoso parcial, ocasiona serios problemas.
)al permisividad conspira contra el principio de la =indivisibilidad> o sea, el de la =unidad>.
-ndosos anmalos omitidos por la le.
En este endoso su efecto depende del concepto 0ue se tenga sobre el acto fiduciario.
En el endoso al portador se 0uiere transmitir la propiedad de la letra de cambio al endosatario, para 0ue sirva con un
obeto determinado en inters de a0uel. E.1 endosar a una *nstitucin "inanciera para el cobro a favor del endosante,
0uien suscribe al mismo tiempo una orden de cobran;a 0ue perfecciona el contrato bancario denominado =<ocumento
al Cobro>.
9lgunos entienden 0ue la transferencia de la propiedad es real, salvo 0ue el pacto financiero oculte un negocio en
fraude de la le/.
@tros, aun admitiendo la realidad de la transferencia de la propiedad, sostienen 0ue no obstante a la prueba 0ue el
endoso se cumpli para eludir defensa del deudor contra el endosante.
<eben distinguirse ambos aspectos del ne?o financiero1 relaciones internas . e7ternas' En la primera, si bien el
fiduciario aparece como titular de derecho, en verdad es un mero apoderado o posee la cambial en garant!a
continuando la propiedad en manos del fiduciario. En la segunda, en la relacin frente a e?tra%os el endosatario
ostenta la legitimacin del portador de la letra de cambio, pudiendo transferirla vlidamente a terceros, sin peruicios
de su responsabilidad, / a eercer su derecho cartular como tal.
'a colisin de intereses de ambos acreedores, endosante #titular real& / portador #titular aparente& es resuelta en el
cdigo de Ponduras a favor del titular real.
Es posible como declaracin unilateral creando la apariencia de transmisin por acuerdo entre endosante /
endosatario.
Pa sido recha;ado por distinguidos uristas.
Pa/ simulacin absoluta cuando el endosante retiene la letra ante su eminente declaracin de falencia, o para frustrar
las e?cepciones 0ue el deudor endosante podr!a oponer contra el portador real. 'a simulacin puede ser licita o il!cita.
"rente a los terceros, la simulacin no opera, / por ende, si el portador formal transmite el t!tulo de crdito a terceros
de buena fe. 'a situacin de este es invulnerable, salvo el art. 15 del <ecreto le/ 0ue presume las e?cepciones validas
contra el endosante como titular de la cambial en la simulacin licita . aun m*s en la fraudulenta, por0ue el dolo
siempre vicia la transmisin.
El endosante / el endosatario se ponen de acuerdo. 9c se aparenta la transmisin de la letra de cambio para evitar el
accionar de los contra el endosante aparente.
'imitaciones al endoso 8 Clusula no a la orden
>egulacin legal
"ue mal incluida en el Cap 11 =<el endoso> #art. 14 ap. 4Q '.C.9.& pues se refiere a la creacin o libramiento de la
letra. )endr!a 0ue haber sido incluida en el Cap 1 =<e la creacin / de la forma de la letra de cambio>.
$aturale5a @ Opiniones
9lgunos autores le niegan carcter cambial. :o es un papel de comercio ni un titulo de crdito, por 0ue no reunir!a los
caracteres del mismo #literalidad, abstraccin, autonom!a&.
@tros, a los 0ue se adhiere @svaldo Ame; 'eo, dice 0ue la letra de cambio librada =:o a la orden> mantiene su
naturale;a cambiaria por0ue la endosabilidad de la cambial no afecta la esencia ni la e?istencia de ella como papel de
comercio. 7ara encuadrado tenemos 0ue tener en cuenta su estructura, sus notas esenciales / normales prescindiendo
de las clusulas, previstas / permitidas / 0ue en determinadas circunstancias pueden modificar su circulacin.
E:<@(@ (*EB'9<@
Ame; 'eo agrega1
^ El t!tulo sigue siendo una letra de cambio, aun0ue se lo pueda calificar de =impropio> o =desnaturali;ado> por0ue
mantiene su estructura / esencia / 0ueda regido por el rigor cambiario en sus tres aspectos sustancial, formal /
procesal.
^ (u naturale;a mercantil / cambiaria hace 0ue el t!tulo est sometido a la le/ / urisdiccin mercantil.
^ 'a accin 0ue otorga para su cobro es de naturale;a cambiar!a #ante la falta de aceptacin o de pago ha/ 0ue hacer el
protesto&. Dueda sometida al rigor legal1
Kigor sustancial1 (i el girador no lo aceptara, o aceptada ca/era en cesacin de pago declarado en 0uiebra o fracasara a
un embargo anterior sobre sus bienes, el portador #tomador o cesionario& tendr!a la accin de regreso anticipado aun
antes de su vencimiento. G en caso de una cambial librada en blanco, tendr!a la carga cambiar!a sustancial de integrar
la letra antes de la presentacin en el termino 0ue fia la le/, bao pena 0ue cadu0ue como t!tulo cambiario #art. 11
'.C.9.&.
Kigor "ormal1 (i le faltara algunos de los re0uisitos formales previsto #art. 1. '.C.9.& ser!a de aplicacin el art. 4Q ap.
1Q '.C.9. 0ue hace procedente la e?cepcin de inhabilidad de t!tulo, 0ue deber!a ser declarado de oficio por el ue;.
Kigor 7rocesal1 (i la letra fue debidamente protestada, abre la v!a eecutiva para su cobro #art. '.C.9.&.
^ (i inclu/e la clusula dispensatoria del protesto, los intereses moratorios corren a partir del vencimiento.
^ )anto el librador como el aceptante de letra =no a la orden> podrn ser garanti;ados, respecto del pago del t!tulo por
un aval.
Circulacin de la letra
'a letra de cambio =no a la orden> slo puede ser transmitida en propiedad con la forma / efectos de una cesin
ordinaria # art. 14, ap. 4Q '.C.9.&
7uede ser endosada tambin =en procuracin> 9rt. 1, '.C.9. para 0ue el endosatario la cobre o rinda cuenta.
-7presiones utili5ables
'a clusula =no a la orden> no es sacramental. 9dmite e?presiones e0uivalentes como =no transmisible>, =no
endosable>, =no negociable>, etc.
3. +ceptacin.
Concepto1
'a 'etra de Cambio tiene distintos suetos 0ue intervienen para su emisin, como el librador, girado, / por
ultimo el tomador.
Kespecto del girado, una ve; nacida la cambial, carece generalmente de noticias de su emisin / circulacin
de tal manera 0ue es un perfecto e?tra%o o aeno al giro.
Cuando la letra es presentada / estampa en ella su firma comprometindose a pagar, se convierte en Airado
9ceptante.
7ero el sistema de nuestra le/, cambiaria es el sistema de la libertad de aceptacin.
9ceptacin1 acto jurdico unilateral de naturale0a cambiaria por el cual el girado o sus representantes o radicado o
interviniente contraen obligacin abstracta, directa, autnoma respecto de los obligados precedente #ue constan en
la letra de pagar a su vencimiento en primer t$rmino como deudor principal la suma mencionada en la misma.
Caracteres de la 9ceptacin
^ 9cto ur!dico cambiario1 por0ue solo ocurre en la letra.
^ 9bstracto1 no depende de la relacin fundamental.
^ 'iteral1 ha/ 0ue estar a la 0ue dice el documento.
^ *ncondicionada1 pura / simple.
^ :o recepticia1 no se conoce el sueto a 0uien va a favorecer.
-fecto principal de la Aceptacin: es 0ue el girado al aceptar la letra se convierte, en ese momento en Airado
9ceptante por0ue ingresa por primera ve; al ne?o cambiario.
Pasta ah! era aeno, al aceptar se convierte en principal pagador.
9l vencimiento de letra debe ser pagado primero por l, pero no 0uiere decir 0ue todos los 0ue ha/an
intervenidos en la letra respondan subsidiariamente.
$aturale5a (urdica de la Aceptacin
Clases de 9ceptacin
^ &ura . 2imple
#9rt. 45& de donde surge 0ue e?istir!an dos clases de 9ceptacin1
a& Bna pura / simple1 admitida, por la 9rgentina.
b& otra condicional1 prohibida por la le/.
2eg4n la persona 3ue presta la aceptacin
9rt. 43 a& ordinaria1 cuando la aceptacin la presta el girado.
9rt. 7- b& e?traordinaria1 cuando no lo hace el girado, si no por un indicado nombrado de antemano por el librador o
los endosantes.
2eg4n la e7tensin
Diferencias entre la aceptacin . la presentacin para la aceptacin
9ceptacin 7resentacin para la aceptacin
9cto 0ue proviene del girado. 7roviene de la persona 0ue efectu la misma
#tenedor, portador / puede ser presentado por un
incapa;&.
9cto de disposicin #re0uiere capacidad&. :o es acto de disposicin ni de administracin,
pude efectuar la presentacin cual0uier portador
comerciante o no, capa; o incapa; #Eandatario&.
Es la e?hibicin material del t!tulo al girado, 0ue
tiene derecho segn la le/ a 0ue la letra le sea
presentada para su aceptacin por segunda ve; al
d!a siguiente de la primera 9rt. 42.
Es un acto ur!dico. Es la simple e?hibicin material del t!tulo
e?igiendo al girado su aceptacin.
.bligaciones del 4valista
a& Contrae una obligacin literal abstracta / sustancialmente autnoma por0ue lo obliga solidariamente ante el
portador del t!tulo, por cuanto no son admisibles los beneficios de e?cusin, divisin o interpelacin.
b& 'a le/ establece 0ue el avalista 0ueda obligado en los mismos trminos 0ue a0ul por 0uien se ha otorgado el
aval #art. 3-&. 7or ello 0ueda obligado en una posicin similar a la del avalado, o sea como obligado directo o
de regreso, segn ha/a garanti;ado a un obligado directo o a uno de regreso. )al distincin es importante por
cuanto la accin directa est e?enta de algunas formalidades, por eemplo el protesto. H la de regreso no'
'a solidaridad del avalista frente al portador del titulo #art. 3- / .1& 1& se la debe enfocar teniendo en cuenta 0ue
responde frente a todos los suetos 0ue podr!a e?igir el cumplimiento de la prestacin al avalado, es decir frente a
0uienes tienen una posicin cambiaria posterior a la del deudor garanti;ado. 'a posicin cartular del avalista como
obligado cambiario tiene relacin con la ubicacin f!sica #anterior o posterior& de los dems actos cambiarios respecto
de la obligacin avalada / no de la fecha del aval. 9s!, el aval garanti;ando al librador del pagar se puede haber
otorgado con fecha posterior al cuarto endoso / sin embargo, el avalista va responder frente a todos los endosantes
incluso el cuarto.
?erec/os del avalista
El art. 3- ultimo prrafo, establece 0ue el avalista 0ue paga ad0uiere los derechos 0ue derivan del titulo en contra del
avalado / de los 0ue estn obligados cambiariamente.
'a identidad de responsabilidad del avalista / avalado significa 0ue las relaciones e?ternas 8es decir, frente a terceros8
tienen el mismo grado cambiario, si bien en las relaciones internas Cavalista8 avalado8, el avalista es obligado de grado
sucesivo respecto del avalado, de modo tal 0ue si paga la letra adems de estar facultado para dirigirse contra los
obligados 0ue precedan al avalado en el orden cambiario, puede e?igir del avalado el reembolso de las cantidades
satisfechas. En esta caracter!stica radica una diferencia fundamental con la consuscripcin cambiaria #vg1
coaceptacin&, en la 0ue las relaciones entre los obligados pari gradu se sustraen al rgimen cambiario, regulndose
por las normas de derecho comn en materia de obligaciones solidarias.
El avalista 0ue cumple con la prestacin cambiaria a la 0ue estaba obligado en funcin de la garant!a asumida tiene el
derecho cartular de ir en contra del avalado / de los 0ue responden por este. Es decir go;a de un derecho cambiario
por tanto es autnomo originario, similar al 0ue puede tener un endosante para ir en contra de sus obligados mediante
la accin de reembolso1 el avalista no sucede ir se subroga en los derechos 0ue ten!a el portador del titulo a 0uien se le
efectu el pago. En efecto no puede valerse de los derechos 0ue le correspond!an al portador a 0uien abono ni se le
pueden oponer las e?cepciones 0ue se lo podr!an haber opuesto.
7or el hecho del pago, el avalista ad0uiere ope legis / de modo originario, un derecho autnomo, con la consecuencia
de 0ue los obligados frente a los cuales puede eercitar la accin cambiaria no le pueden oponer las e?cepciones
nacidas de las relaciones personales 0ue tuvieran con el acreedor satisfecho.
'a ad0uisicin del titulo por parte del avalista, as! como por cual0uier otro coobligado 8distinto del girado8 0ue paga,
entra en los modos de ad0uisicin ope legis de los derechos cambiarios a 0ue se hi;o referencia antes. En virtud de
ello, el avalista 0ue ha cumplido el pago no subentra en los derechos del acreedor satisfecho, sino 0ue deviene
acreedor de modo originario de los derechos inherentes a la cambial, de manera 0ue los obligados cartulares, frente a
los cuales el avalista tiene derecho para accionar en regreso, no pueden oponerle las e?cepciones 0ue eventualmente
hubieran podido oponer al acreedor, en cu/o favor el avalista ha efectuado el pago.
Esta solucin vale tambin para la hiptesis de 0ue el avalista accionara contra el avalado, por0ue la obligacin por el
asumida no tend!a a garanti;ar la obligacin de un particular obligado 8el avalado8 sino el pago de la cambial en si
considerada, o sea, como vlida fuente de obligaciones cartulares. 9 esa caracter!stica de la obligacin del aval se
relaciona el derecho del avalista, a accionar contra todo obligado de grado precedente 8/ no slo contra el avalado8 /
al mismo tiempo da ra;n de la tutela 0ue la le/ ha entendido acordar al avalista posibilitndole la ad0uisicin de un
derecho 8de regreso8 inmune a las e?cepciones personales oponibles a los anteriores poseedores del t!tulo.
<ebe tenerse presente 0ue no e?iste accin cambiaria entre los diversos coavalistas en funcin de lo preceptuado por
el art. .,.
?e&ensas oponibles por el 4valista
Due el avalista 0uede obligado en los mismos trminos 0ue el avalado no significa 0ue su obligacin dee de
ser formalmente accesoria del acto cambiario avalado1 no asume la obligacin personal del avalado de la misma
forma 0ue el deudor garanti;ado, aun0ue se identifica con l. En efecto, el avalista al obligarse lo hace en funcin /
relacin con la obligacin avalada, materiali;ada obetivamente en el tenor literal del documento. En ra;n de ello el
avalista no se puede valer de las defensas personales 0ue le competen al avalado. 9s! por eemplo la falta de capacidad
del avalado o la falta de poderes representativos de 0uien firm por l, impide considerar el acto cambiario como
vinculante respecto del avalado pero no afecta al avalista 0ue estar obligado en los trminos del aval 0ue otorg.
*dntica conclusin debe arribarse respecto de la falsedad de la firma.
El avalista no puede oponer al portador cambiario las e?cepciones personales pertenecientes al avalado, esto
es, las defensas fundadas o basadas en las relaciones personales del avalado con el acreedor cambiario. Esa defensa
personal #0ue puede surgir de la relacin sub/acente entre el tenedor del titulo / el obligado cambiario o de un
acuerdo o convenio e?tracambiario sobre el crdito cartular1 por eemplo pactum de non petendo o prrroga de
vencimiento&. -s inoponible por parte del avalista demandado'
"inalmente ha/ 0ue tener presente 0ue aun cuando el avalista no tenga accin cambiaria contra el avalado, tal
circunstancia no lo e?ime nunca de su obligacin de pagar el t!tulos al portador.
El avalista puede oponer las e?cepciones obetivas atinentes a la configuracin del titulo #falta de
formalidades necesarias para la configuracin del documento cambiario& / defensas subetivas 0ue le competen.
El problema ms polmico en materia de defensas del avalista, tradicionalmente, es el de si puede oponer
como e?cepcin frente al tenedor de la letra, la e?tincin por parte del avalado del crdito cambiario cu/o
cumplimiento se le e?ige al avalista. 9 primera vista pareciera 0ue el avalista no puede valerse de ella. (in embargo la
e?tincin del crdito cambiario al cual estaba obligado el avalado genera una e?cepcin oponible por el avalista
demandado si resulta del propio titulo. 9s!, en el caso de 0ue en el propio documento conste el pago total efectuado
por alguno de los obligados 0ue precedan al avalado en el orden cambiario o por el propio deudor garanti;ado. El
avalista puede oponer el pago al portador 0ue se lo reclama.
El pago del titulo efectuado por el avalado le permite al avalista / a cual0uier obligado cambiario a
e?cepcionar invocando como defensa la e?tincin del crdito cambiario, cuando 0uien reclama el pago es el portador
0ue lo recibi, pero no hi;o entrega del documento cartular.
(i el avalista se viera obligado a pagar el titulo, a pesar de haberlo pagado el avalado, ad0uirir!a por el hecho
del pago un derecho autnomo contra el propio avalado / contra las personas responsables cambiariamente respecto
de este ltimo. Consecuentemente el avalado tendr!a 0ue pagar el documento si el avalista eerciera en su contra la
accin de reembolso / a continuacin dirigirse contra el beneficiario del doble pago / reclamarle, mediante accin
e?tracambiaria, el cobro de lo percibido indebidamente.
Cmara, luego de sentada la regla general de la inoponibilidad de las defensas, se%ala 0ue el avalista dispone
de algunas defensas personales del avalado, / e?presa 0ue si el portador cobr el importe de la cambial al avalado no
puede pretenderlo del avalista.
7or su parte 9legr!a e?presa 0ue1
a& las reglas para decidir la aplicabilidad de defensas del avalado por el avalista son las comunes del derecho
cambiarlo+
b& para solucionar el problema no resulta necesario apelar a la accesoriedad del aval ni identificarlo con la fian;a.
c& :o resulta pertinente invocar la autonom!a ni la independencia de las obligaciones cambiarias para desechar
la aplicabilidad al avalista de ciertas defensas e?tintivas del avalado+
d& la e?ceptio doli no resulta argumento directo para hacer admisible ciertas defensas e?tintivas /a 0ue la
formulacin legal se refiere a la situacin de portadores, distintos, entre 0uienes se comunican defensas, / no a
la oponibilidad por un deudor de defensas de otro+
e& 'a admisibilidad de defensas e?tintivas nacidas en cabe;a de un deudor por otro deudor cambiario, se funda
en la mala fe del portador consistente en haber recibido ingreso patrimonial como contravalor, /a sea por
cumplimiento propio de la obligacin #pago& por satisfaccin de una deuda #compensacin, confusin& o por
disposiciones consuntivas #novacin& /
f& el avalista no puede oponer defensas al avalado 0ue slo importen una liberacin particular de este deudor, sin
correlato patrimonial positivo para el patrimonio del acreedor #prescripcin, caducidad, concordato, etc.&.
4. )resentacin oligatoria
Es el acto material de ex/ibir la 2 letra de cambio( para su aceptacin por el girado #ue a su ve0, tiene el
derec/o de re#uerir una segunda presentacin de la letra el da siguiente de la primera.
Libertad de aceptacin: si bien el sistema de nuestra le/ cambiaria es el sistema de la libertad de aceptacin, la
misma no es tan absoluta.
El librador puede disponer 0ue la letra sea presentada fiando o no trmino / tambin puede prohibir esa
presentacin.
(e trata del caso de letras no aceptables, las cuales tienen variado origen, pues algunas se utili;an para letras
de poco monto, a los efectos de evitar los gastos del protesto, / otras, son frecuentes en las negociaciones entre
personas no habilitadas a intervenir en la circulacin cambiaria, o cuando ha/ seguridad de 0ue el girado no acepte por
una ra;n u otra salvo 0ue se trate de una letra de cambio pagable en el domicilio de un tercero o en un lugar distinto
del domicilio del girado, o bien 0ue ha/a sido librada a cierto tiempo vista.
(egn el art. 13, tanto el librador como el endosante pueden liberarse de la garant!a de aceptacin, en ese caso la letra
deber contener la clusula = (in Aarant!a de 9ceptacin>.
)ambin la le/ dice 0ue el librador puede ampliar o abreviar los pla;os, es el nico 0ue lo puede hacer.
'os endosantes no pueden ampliar los pla;os pero s! abreviar. El fundamento de ello lo da Cmara diciendo
0ue el endosante no puede volver la letra ms onerosa en peruicio del girado.
MDuin debe presentar la letraN
M9 0uin debe re0uerirse la aceptacinN
9rt. 43 j nicamente al girado o a su representante legal.
El 9rt. 1 indica 0ue debe constar el nombre del girado, 0ue es 0uien debe hacer el pago.
Cuando ha/ varios girados, pueden e?istir dos situaciones1
1. Conunta1 la aceptacin se conformar cuando la letra se presenta a ambos. (i uno de ellos no acepta,
el portador deber reali;ar el protesto por falta de aceptacin.
4. 9lternativa1 la aceptacin se conformar presentando a uno o a otro.
Oportunidad para re3uerir la aceptacin
9rt. 43, si no se fia pla;o puede presentarse =hasta el d!a del vencimiento>, no el d!a del vencimiento por lo 0ue all!
ha/ re0uerir el pago.
(i el d!a es inhbil, se corre hasta el siguiente d!a hbil 9rt. ,5.
:o se puede reali;ar el d!a mismo del vencimiento sino el d!a siguiente #por0ue no 0ueda pla;o suficiente 8en caso de
no aceptacin8 para levantar el protesto& 9rt. -5.
%orma de la aceptacin
<ebe ser escrita en la misma letra, firmada por el girado <ebe ser suscrita de pu%o / letra / con la clusula
=9ceptada>, =vista>, =se atender>.
<eber e?istir correspondencia entre el girado / la persona 0ue acepta.
Lugar de la presentacin
'a letra se debe presentar, segn art. 43, en el domicilio indicado, 0ue es el 0ue est escrito en la letra pero puede
ocurrir algunas veces, 0ue se d el supuesto del art. 4, entonces, cuando no se indica el domicilio del girado, ser el
0ue conste al lado del nombre del girado, o en su domicilio especial 0ue puede coincidir con el real, o al domicilio
comercial del girado.
G a falta de todos ellos, al domicilio particular.
Incondicionalidad de la aceptacin
9rt. 451 'a aceptacin debe ser pura / simple, pero el girado puede limitarla a una parte de la cantidad. 7uede aceptar
la totalidad o slo parcial.
Aceptacin parcial
El portador no puede rehusar esa aceptacin disminuida en el mont establecido en la letra de cambio cuando /a fue
creada, lo 0ue debe reali;ar al portador es el protesto por el saldo.
El art. 45 es genrico, no e?iste un tope (egn Cmara, se puede aceptar una suma !nfima por 0ue no ha/ tope.
Cancelacin de la aceptacin
9rt. 311 (i el girado 0ue acept la letra de cambio hubiese cancelado su aceptacin antes de la restitucin del t!tulo, se
considera 0ue la aceptacin ha sido rehusada.
:o obstante la cancelacin, si el girado hubiese hecho saber por escrito su aceptacin al portador o a uno cual0uiera
de las firmantes de letra, l 0ueda obligado respecto de stos en los trminos de su aceptacin.
-fectos de la aceptacin
^ @torga un m?imo de seguridad de 0ue a la fecha de vencimiento la letra ser pagada.
^ <espla;a al librador, 0ue era principal obligado.
^ *ncorpora un nuevo respaldo patrimonial.
2eguridades para el cobro de una letra de cambio
Aarant!as1 responden a un ma/or respaldo al pago 0ue se reali;ara por parte del girado.
Es la constitucin de una nueva obligacin 0ue refuer;a un vinculo obligatorio pree?istente, es decir, se agrega un
nuevo respaldo patrimonial a derechos anteriores.
2olidaridad cambiaria
<e conformidad al art. .11
)odos los 0ue firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o avalistas, 0uedan solidariamente
obligados hacia el portador. El portador tiene derecho de accionar contra todas esas personas, individual o
colectivamente, sin estar obligado a observar el orden en 0ue las obligaciones han sido contra!das. El mismo derecho
corresponde a cual0uier firmante 0ue hubiera pagado la letra de eercitar esta accin.
7romovida contra uno de los obligados no impide accionar contra los otros, aun cuando fueran posteriores a a0ul
contra el cual se ha procedido primero.
El sistema actual consagra con amplia e?tensin, a favor del portador del t!tulo, la solidaridad pasiva.
'a solidaridad establecida legalmente beneficia al portador de la cambial, pues consagra una garant!a del instrumento
0ue se caracteri;a por la amplitud de la solidaridad, 0ue se encuentra !ntimamente vinculada a la esencia de la
responsabilidad cambiaria.
'a solidaridad conforme a la forma en 0ue est plasmada legislativamente, es simultanea / no sucesiva.
Pa/ 0ue tener en cuenta1
^ *us elections.
^ *us variandi
^ *us saltuanti
BOLILLA 18: "arantas cambiarias' &ago
1. 'el aval.
Concepto1 el aval es un acto cambiario de garant!a 0ue, como tal, tiene los caracteres de todo acto cartular, esto es,
go;a de las caracter!sticas de unilateralidad, literalidad, Autonoma Abstraccin e independencia'
7resenta, sin embargo, una caracter!stica diferencial respecto de las dems declaraciones cambiarias, pues es
una obligacin formalmente accesoria de la obligacin del avalado, por0ue apunta a asegurar el pago de una
obligacin primigeniamente aena.
Pa sido definido por 9legr!a como =el acto unilateral no recepticio de garant!a, otorgado por escrito en el
t!tulo o fuera de l, en cone?in con una obligacin cartular formalmente vlida, 0ue constitu/e al otorgante en
responsable cambiario del pago>.
7or su parte, Koo "ernnde; K!o e?presa 0ue el aval =es una declaracin de voluntad formal #aun0ue no
sacramental o solemne&, unilateral / no recepticia, prestada con finalidad de garant!a por uno o varios suetos capaces
de obligarse>.
El aval puede ser parcial o total, es decir 0ue puede otorgrselo por la suma indicada en el titulo o por una
cantidad menor #art. 34 <ecreto .,2.L23&.
Como principio general no es necesario 0ue el avalista declare la cantidad 0ue avala pues se considera 0ue
responde como el avalado. (iempre 0ue el aval no tenga limitacin cuantitativa el considera avalista responde de igual
manera por igual importe 0ue el avalado.
(i se otorga el aval por una cantidad ma/or a la e?presada en el t!tulo o la obligacin avalada, la garant!a
cambiaria slo ser efica; hasta la concurrencia del importe mencionado en a0ulla. En el supuesto del aval por un
importe superior al de la obligacin de la persona a la 0ue se avala, aun cuando fuere igual o menor al importe del
t!tulo, la garant!a slo es efica; cambiariamente hasta el monto de la obligacin avalada. (e discute si el e?ceso del
importe dado en garant!a respecto de la obligacin avalada genera o no responsabilidad e?tracambiaria del avalista.
<iferencias con la fian;a
'a obligacin del avalista es directa, independiente / solidaria #arts. 7, 3-, / .3&, la del fiador es siempre
accesoria #arts. 1,,-, 433- / 4343 a 4343 / 434- C.C.&, / puede o no ser solidaria.
El avalista no puede valerse de las e?cepciones personales del avalado+ su obligacin es, independiente / el
derecho del tercero es autnomo #art.7 a 15&+ el fiador puede valerse de todas las defensas del deudor
garanti;ado, aun en contra de la voluntad de este #arts. 433- / 4343 a 4343 C.C.&.
'a nulidad de la obligacin avalada 0ue no provenga de vicios de forma, no afecta al aval #art. 3- prrafo 4&+
por el contrario, afecta a la fian;a hacindola nula o anulable salvo cuando la anulabilidad corresponda por
incapacidad del deudor principal #art. 1,,- C.C.&.
7ara accionar contra el avalista no se re0uiere interpelacin udicial previa al avalado #art. .3&+ en la fian;a
civil e?iste el derecho de e?cusin previa del deudor principal #art. 4314, 4312, 4317 / 431, C.C.&+ en la
fian;a comercial, aun0ue no se otorga tal beneficio, el acreedor previamente debe interpelar udicialmente al
deudor principal #art. -53 Cdigo de Comercio&.
Limite a la implicabilidad supletoria a la fian5a: 'a circunstancia de 0ue el aval no se identifi0ue con la fian;a no
impide 0ue, bien como derecho supletorio, bien por v!a analgica, en determinados casos e?cepcionales puede ser de
aplicacin al aval el rgimen de la fian;a como prototipo de las garant!as personales, en la medida en 0ue no se
encuentre en contradiccin con la autonom!a, independencia / abstraccin del aval / con los principios esenciales del
derecho cambiario.
-l aval como eficacia de la fian5a ante la e7tincin de la obligacin cambiaria' (e ha controvertido sobre la
eficacia como fian;a de la relacin sub/acente del aval referido a la obligacin cambiara prescripta.
Caracteres o particularidades del aval
^ Bnilateralidad1 basta la sola declaracin de voluntad 0ue, como tal, es irrevocable / no recepticia.
^ 'iteralidad1 la naturale;a, calidad / contenido de los derechos / obligaciones surgen e?clusivamente de su tenor
escrito.
^ *ncondicionalidad1 es puro / simple, / no puede estar sueto a condicin alguna.
^ 9bstraccin1 est desvinculado de la relacin causal.
^ 9utonom!a1 el avalista no puede oponer al portador e?cepciones emergentes de situaciones personales con los
anteriores portadores.
^ *ndependencia1 es menester se%alar 0ue el aval, si bien es un acto cambiario, sustancialmente independiente de la
obligacin avalada / de la 0ue dio origen al titulo, tiene una indisoluble cone?in con ellas1 la invalide; formal de la
letra o el acto avalado determina la nulidad del aval.
'a eficacia del aval no depende de la valide; sustancial de la relacin 0ue origina el t!tulo ni de la obligacin
garanti;ada+ aun en el caso de 0ue la firma del suscriptor del t!tulo o de la persona avalada sea falsa, el avalista sigue
cambiariamente obligado #art. 7 <ecreto 'e/ .,2.L23&.
El art. 3-, parr. 4 del <ecreto 'e/ .,2.L23, establece 0ue la obligacin del avalista es vlida aun cuando la obligacin
garanti;ada sea nula por cual0uier causa 0ue no sea un vicio de forma. El aval tiene carcter cone?o #no accesorio&
con la obligacin cartular, pero tal cone?in es puramente formal.
'a obligacin del avalista subsiste aun0ue la obligacin garanti;ada o el t!tulo sean nulos por cual0uier causa
sustancial+ slo el vicio formal hace caer la garant!a.
(e ha se%alado 0ue el art. 3- inc. 4 se e?pide sobre la eficacia de la garant!a cambiaria aun0ue la obligacin avalada
sea nula por causa sustancial, / 0ue lo mismo ocurre respecto de la valide; del t!tulo en funcin de lo preceptuado por
el art. 7.
Pero es menester reali0ar algunas precisiones:
Due la obligacin avalada deba ser formalmente vlida no significa 0ue no pueda otorgrsela respecto de un titulo en
blanco, en tanto / en cuanto ste sea despus completado. 9legr!a se%ala al respecto 0ue no e?iste inconveniente en
0ue el aval se asiente sobre t!tulos en blanco, supeditndose la valide; de la obligacin a la del mismo, tal como la le/
lo dispone en el art. 11.
'os efectos vinculantes del aval no estn condicionados a la eficacia cambiaria de la obligacin garanti;ada+ basta 0ue
sta apare;ca como una obligacin cartular vlida, pero si se avala la obligacin de alguien 0ue no es formalmente
obligado cambiario, el aval carece de eficacia.
7ersonas 0ue pueden dar el aval
Avalista: 7ara ser avalista se debe go;ar de capacidad cambiaria general. )odos los firmantes del t!tulo pueden ser
avalistas, pero carece de sentido el aval otorgado por el propio obligado principal, por0ue su posicin cambiaria no
puede agravarse. 7or el contrario ello est ustificado en los dems casos. 9s!, el endosante 0ue avala al aceptante, por
tal circunstancia responde frente a todos los dems obligados cambiarios, e?cluido el aceptante1 todos los
intermediarios entre su endoso / la firma del aceptante meoran su situacin en virtud del aval / podrn accionar
contra l, incluso dentro de un pla;o de prescripcin ma/or #art. ,2 <ecreto&.
El aval puede darlo cual0uiera de los obligados cambiarios1 el aceptante, el librador, el endosante, e incluso otro
avalista #aval de aval&. El aval dado por el girado, cuando l no ha firmado el documento / por tanto, no se ha
convertido en aceptante no garanti;a la aceptacin sino 0ue precisamente supedita su propia valide; a 0ue esa
aceptacin se produ;ca.
Avalado: El art. 33 ltimo prrafo dispone1 =El aval debe indicar por cul de los obligados se otorga. 9 falta de esta
indicacin se considera otorgado por el librador>. 9nte el silencio del 9valista, 0ue se limita a suscribir la letra, la le/
presume 0ue el aval se da a favor del librador. 7or consiguiente el aval en blanco tiene repercusin respecto de todos
los firmantes posteriores al librador #endosantes / sus avalistas&. )eniendo en cuenta los principios 0ue rigen el
derecho cambiario / la redaccin de la norma, puede interpretase 0ue se trata de una presuncin 0ue no admite prueba
en contrario.
Cuando no se se%ala por 0uin se otorga el aval, carece de virtualidad cual0uier elemento #cambiario o
e?tracambiario& de interpretacin de la voluntad del autor del aval, como puede ser la colocacin de la firma. El hecho
de 0ue la declaracin de aval figure al lado o inmediatamente debao de la firma de un determinado obligado
cambiario, no modifica la norma de interpretacin ni interpelacin establecida por el art. 33.
'o manifestado no debe hacer perder de vista 0ue el avalista no garanti;a la posicin personal del avalado, sino 0ue su
obligacin se vincula con la manifestacin obetiva materiali;ada por el avalado en el titulo.
%ormalidades del aval en el ttulo
Como acto cambiario, el aval debe efectuarse por escrito / es imprescindible la firma del otorgante #art. 33&. El art. 33
se%ala dos formas en 0ue se puede manifestar el aval1
^ 'a e?presin =aval> u otra e0uivalente debe ser consignada en cual0uier lugar del t!tulo o en su prolongacin. En
ra;n del amplio margen 0ue otorgan las palabras de la 'e/, se han admitido como figurativas de un aval, las
e?presiones =por garant!a>, =caucin>, =por honor>, =principal pagador>, e incluso aun0ue esto es controvertible, las
e?presiones =fiador> / =fian;a>.
^ 'a simple firma en el anverso del t!tulo1 es decir, sin aditamento alguno, tiene 0ue lucir en el anverso del titulo
cuando no se trata de la del librador o aceptante. El mencionado art. 33 en el prrafo 3Q dispone1 =se considera
otorgado el aval con la simple firma del avalista puesta en el anverso de la letra de cambio, salvo 0ue esa firma fuese
la del girado o aceptante>. 'a norma tiene un error de redaccin1 debe interpretarse racionalmente u conceptuarse
como avalista al firmante en el anverso del t!tulo 0ue no sea ni el librador ni el aceptante.
6alor de la simple firma en el reverso del documento1 es frecuente 0ue en el dorso de los t!tulos apare;can firmas 0ue
no corresponden a la cadena de endosos, / se discute si pueden encuadrarse como avales. <ice 9legr!a 0ue tales
firmas deben considerarse avales / sostiene 0ue1
a& el caso escap a la previsin del legislador+
b& la le/ slo dice =se considerar otorgado el aval con la simple firma puesta en el anverso de la letra>+
c& la le/, no dice 0ue =debe estar> en el anverso o 0ue =no debe estar> en el reverso+
d& 0ue segn nuestro ordenamiento, el endoso #en blanco& slo es vlido si se lo ha puesto al dorso de la letra o
en su prolongacin.
En contra, "argosi / Cmara, se%alan 0ue la firma del tercero, al ser e?tra%a a la cadena regular de endosos, no puede
ser considerada endoso / tampoco aval por no llenar las e?igencias formales. El fundamento de esta posicin se
asienta en el rigor propio de la materia 0ue, salvo e?presa disposicin legal no admite 0ue la omisin de un recaudo
pueda ser obviado por intermedio de presunciones e impide 0ue se puedan inferir consecuencias de elementos
e?tracartulares. En este sentido ha/ 0ue recordar 0ue no se admiten como t!tulos cambiarios a determinados
documentos con pretensiones de tales, v.g. pagars sin el nombre del beneficiario o tomador, 0ue en usticia tendr!an
igual o ma/or merecimiento para valer como pagar 0ue la firma e?travagante inserta en el dorso para valer como
aval.
9val por instrumento separado
(egn Cmara, sin desconocer su importancia prctica, ha sido un desacierto mantener el aval en documento separado,
por0ue1
^ Contrar!a los principios bsicos del derecho cambiario, afectando la literalidad, la completitividad / la funcin
legitimadora del t!tulo1 el derecho no 0ueda incorporado al documento circulando con l.
^ 7uede generar dificultades en su eecucin. (e%ala 0ue el aval por documento separado no go;a de igual eficacia 0ue
el aval corriente en la cambial pues es una garant!a in personam / no in rem, 0ue no se transmite de pleno derecho
mediante el endoso.
7or su parte "argosi siguiendo a la doctrina francesa sostiene 0ue el aval por documento separado el otorgante no esta
obligado sino frente al beneficiario / no e?iste vinculo directo entre a0ul / los dems suetos cambiarios. )ampoco
admite 0ue se transmita el aval por documento separado mediante el endoso, pues con su reali;acin el portador del
titulo inviste a otro solamente de los derechos cartulares resultantes de la letra / sostiene 0ue con relacin a los
terceros no ha/ ne?o cambiario alguno por0ue la garant!a no resulta de la letra, / 0ue s! el beneficiario de la garant!a
desea transmitirla deber hacerlo por v!a / con los efectos de la cesin comn.
En cambio 9legr!a se pronuncia a favor del aval otorgado en documento separado, como t!tulo circulatorio cambiario
vinculado, / da, entre otras, las siguientes ra;ones1
^ Es un titulo cambiario, por0ue es una declaracin cartular susceptible de circular 0ue otorga a su portador un derecho
autnomo.
^ Due el aval sea separado no 0uiere decir 0ue dee de ser aval. 7or el contrario, si tuviere otras caracter!sticas
ur!dicas no ser!a un aval, sino dar!a origen a otra institucin.
^ 7or0ue el portador slo puede accionar si se encuentra en poder del documento separado #necesidad&, pero a
condicin / a consecuencia de estar legitimado segn el t!tulo cambiario en el 0ue consta la obligacin avalada
#vinculacin&.
7ese a las dificultades 0ue puede plantear el titulo, no puede desvirtuarse una clara disposicin legal como la del art.
33 del <ecreto. 'a nica e?igencia adicional 0ue establece la le/ es la referida a la necesidad de indicar el lugar donde
ha sido otorgado el acto cambiario. (ostener interpretaciones contrarias importa desvirtuar las claras palabras de la
le/, / mal puede sostenerse 0ue1
^ un te?to legal care;ca de valor por contrariar principios cambiarios, cuando stos deben derivarse de las normas
vigentes, /
^ 0ue el otorgante no tenga v!nculo directo con los intervinientes en la circulacin / 0ue la garant!a no pueda
transmitirse mediante un endoso. )odo ello sin peruicio de 0ue cual0uiera de los portadores solamente pueda
demandar al avalista acompa%ando al t!tulo valor el aval por documento separado.
4val general sobre ttulos &uturos
intimamente vinculado al tema, se discute la valide; del aval general sobre t!tulos futuros. 'a ra;n es mu/ sencilla1
es improbable 0ue pueda encontrarse un aval sobre t!tulos futuros 0ue no conste en un documento separado.
@piniones a favor1
1& (e trata de una obligacin cambiaria asumida bao condicin suspensiva, supeditada a la creacin efectiva de
la letra.
4& (e aplica supletoriamente el art. 1,55 del Cdigo Civil, 0ue admite la fian;a de una obligacin futura.
3& Esta frmula es mu/ empleada en el trfico comercial.
@piniones en contra1
1& El aval por documento separado, 0ue es el instrumento 0ue permite el aval de t!tulos futuros, es una figura 0ue
deber!a desaparecer.
4& (e deben evitar fraudes a la le/, ha/ 0ue especificar los l!mites dentro de los cuales dicha garant!a puede ser
utili;ada #tiempo, efectos, montos, etc.&. (e%ala 9legr!a 0ue la obligacin avalada no interesa sustancialmente
sino en cuanto se halla formalmente e?plicitada en el t!tulo valor. 7or ello, si ste no e?iste, no puede e?istir
un aval, garant!a cambiaria obetiva 0ue reposa sobre la simple valide; formal del acto avalado.
3& (e avala a un t!tulo / no una obligacin del titulo.
*ntervencin
Concepto1 el girado de una letra de cambio puede negar la aceptacin, lo 0ue puede llevar a afectar la circulacin del
t!tulo por el desprestigio 0ue ello importa. 9dems, puede ocurrir 0ue aun cuando la letra ha/a sido aceptada, al
momento del pago, el aceptante se rehse a efectuarlo.
Con el fin de mitigar la repercusin de tales actos, naci la intervencin, institucin cambiaria, mediante la cual una
persona asume la obligacin desatendida por el girado #o aceptante&.
En la Edad Eedia era ms frecuente 0ue en las letras 0ue deb!an pagarse en lugares mu/ distantes, un tercero,
espontneamente, asumiera las obligaciones en =honor> del deudor.
7osteriormente, se ampl!a el campo de la intervencin mediante la indicacin en la letra de una persona 0ue la
aceptara o pagara en el caso de 0ue el librador o cual0uiera de los obligados cambiarios no asumiera su
responsabilidad.
Es un instituto subsidiario para asegurar el pago puntual de la letra, 0ue entra en la categor!a de los medios de garant!a
en sentido amplio. El <ecreto .,2.L23 lo regula en su Cap. 6*** a pesar de 0ue en la prctica mercantil no es frecuente
su uso.
<iferentes clases
E?isten diversas clases de intervencin1
R Espont/nea
9 :ndicada
R )ago por intervencin
'a intervencin espont/nea es a0uella en la cual una persona, sin haber sido indicada por alguno de los obligados
regresivos, acta voluntariamente ante la falta de aceptacin o de pago del girado, reali;ando alguno de estos dos
actos.
'a intervencin indicada es a0uella en la 0ue se indica en la letra la persona 0ue debe aceptar o pagar por intervencin
en defecto del girado. 7uede hacer la indicacin el librador, el endosante o el avalista. El interviniente puede ser un
tercero e?tracartular o un obligado cambiario, incluso el propio girado, aun0ue no lo puede ser si acept la letra #art.
7-&.
7ara 0ue tenga valor cartular la indicacin debe efectuarse en la propia letra / en ra;n de su naturale;a slo puede
hacerse en garant!a de un obligado cambiario de regreso, / si no se lo indica con precisin, se presume hecho a favor
del librador #art. 72&.
Keferido a la aceptacin por intervencin, la primera parte del art. 7. establece 0ue =la aceptacin por intervencin
puede /acerse toda ve0 #ue el portador de una letra de cambio aceptable pueda ejercitar la accin de regreso antes
del vencimiento(. <e all! surge 0ue debe tratarse de una letra aceptable.
2. 'el pago.
Concepto1
El pago es el cumplimiento de la prestacin obeto de la obligacin contra!da #art. 74. C.C.&.
9daptando esta definicin al pago del pagar o de la letra de cambio1 se puede conceptuali;ar a ste como =el
cumplimiento de la promesa efectuada por el librador, de pagar #pagar& o hacer pagar #letra& la suma de dinero
indicada en el t!tulo # art. -3 / concordantes del <ecreto 'e/ .,2.L23&.
Legitimacin
+ctiva1 puede e?igir el pago del t!tulo de crdito 0uien aparece legitimado por la posesin del documento, mediante
una cadena regular de endosos, aun0ue el ltimo sea en blanco #art. 17&.
:o se interrumpe la serie de endosos por el hecho de 0ue e?istan endosos cancelados, pues se los tiene, por no escrito.
7ero puede ocurrir, e?cepcionalmente, 0ue ha/a sido transmitido por cesin en cu/o caso el portador debe ustificar su
derecho con una cadena de endosos 0ue pudiere e?istir / el instrumento de la cesin.
7uede e?igir el pago el portador legitimo, pero tambin puede hacerlo su representante legal o un mandatario su/o, un
endosatario en procuracin / el endosatario en garant!a, 0uien tiene la obligacin de e?igir el pago el d!a del
vencimiento.
)asiva1 los obligados al pago del t!tulo son en primer lugar el librador del pagar, el aceptante de la letra de cambio /,
sus respectivos avalistas. :o es imprescindible 0ue el pago sea reali;ado personalmente por el deudor, lo puede hacer
un mandatario.
@bligacin de la presentacin del pago
'a letra de cambio / el pagar son documentos 0ue por su naturale;a deben presentarse al deudor para 0ue
pueda ste determinar si el portador est o no legitimado por la serie ininterrumpida de endosos. En este sentido ha/
0ue recordar 0ue basta la investidura formal del re0uirente de conformidad con la apariencia emergente del t!tulo. El
tenedor del documento no necesita acreditar la legitimidad de la propiedad del mismo, ni de los endosatarios
anteriores a l. 7or otra parte 0uien abona el t!tulo no debe indagar la autenticidad de los endosos #art. -3 in fine& /
0ue esto ser!a prcticamente imposible.
Ello es as! en inters del portador a 0uien le ser!a dif!cil producir la prueba de la propiedad por medios
e?tracartulares, /, en inters del propio deudor 0uien se ver!a imposibilitado si tuviera 0ue informarse sobre la
titularidad del documento o la autenticidad de los endosos.
7ero el deudor cambiario 0ue paga el t!tulo cartular tiene el deber de averiguar la identidad del portador 0ue se
la presenta. El pago para ser vlido debe ser efectuado por 0uien tiene capacidad para efectuarlo.
Consecuencias1 los efectos del pago dependen de 0uien lo hace. (i lo reali;a el librador del pagar o el aceptante de la
letra, se e?tinguen los derechos emergentes del t!tulo, / 0uien pag no tiene derecho a ir cambiariamente contra
ninguno de los otros obligados.
<istinto es el caso del pago reali;ado por alguno de los otros obligados, por eemplo un avalista, un endosante1
stos pueden ir cambiariamente contra los dems obligados anteriores a ellos.
Es decir 0ue si un endosante cumple con la prestacin emergente del t!tulo, puede ir contra los anteriores
endosantes / contra el librador.
<e manera 0ue el pago, del principal obligado e?tingue la eficacia del t!tulo, pero si lo hace cual0uier
otro deudor, ste tiene derecho a obtener el reembolso de los obligados anteriores a l, hasta llegar a 0uien en
definitiva debe soportar ese pago, es decir el principal obligado, con lo cual se e?tinguirn por fin las relaciones
cambiarias emergentes del t!tulo.
7or ello se distingue entre 0uien paga la letra #principal obligado& / 0uien abona #restantes obligados
cartulares, art. .3, .- in fine&.
'ugar de pago1 el art. -1 dispone 0ue el t!tulo debe presentarse para el pago en el lugar / direccin indicados. El
portador es 0uien debe concurrir al lugar del pago a e?ig!rselo al deudor, /a 0ue por tratarse de un t!tulo
circulatorio el deudor no puede saber 0uien es el portador en el momento del vencimiento.
9dems dicha norma establece 0ue cuando no se lo indica en el t!tulo, debe presentarse para su pago en el
domicilio del girado o de la persona designada en la propia letra para efectuar el pago por el girado.
7or otra parte de conformidad con el art. 4 parte ltima del <ecreto, si se hubieran establecido varios lugares
de pago 0ueda al arbitrio del portador elegir dnde e?igirlo.
9un0ue respecto del pagar tambin opera el mencionado art. -1 ha/ 0ue recordar 0ue cuando en el t!tulo no
se indica e?presamente un lugar de pago por imperio del art. 134 se considera como lugar de pago / domicilio del
suscriptor el de creacin del t!tulo.
7rueba del pago1 en general, el pago puede acreditarse por cual0uier medio de prueba.
(in embargo por naturale;a de los t!tulos cambiarios, se presentan algunas particularidades.
En efecto, la forma idnea es la prevista por el art. -4, prrafos 1 / .- del ordenamiento mencionado1
constancia de pago inserta en el t!tulo, su entrega / el pertinente recibo.
Entre los obligados directos la prueba del pago puede hacerse de cual0uier en tanto las normas procsales lo
permitan, pero ante terceros portadores, a 0uienes si son de buena fe, no se les podr oponer el pago 0ue no conste en
el propio t!tulo #art. 15 / .- del <ecreto&.
7ago parcial / pago anticipado
El pago del t!tulo debe e?igirse el d!a del vencimiento o uno de los dos d!as hbiles sucesivos. 9s! lo dispone
el art. -3.
El art. -3 del <ecreto dispone 0ue el portador del t!tulo =no est obligado a recibir el pago antes del
vencimiento>. El obligado 0ue paga antes del vencimiento lo hace por su cuenta / riesgo.
Es decir 0ue si paga mal corre el riesgo de tener 0ue pagar de nuevo.
En caso de pago parcial, adems del recibo, debe dearse constancia en el t!tulo #anotacin marginal&.
Eoneda en 0ue debe hacerse el pago
El inc. 1 del art. 4 del <ecreto establece como re0uisito 0ue la letra contenga una promesa incondicionada de
pagar una suma de dinero 'a suma de dinero debe estar debidamente identificada / determinada en calidad #pesos,
dlares, etc,& cantidad.
El art. -- fia una serie de comprensiva de los distintos casos 0ue la practica puede presentar.
'o normal es 0ue se pacte el pago en la moneda de curso legal en el lugar de pago.
(i se prev el pago de una suma de dinero 0ue no tenga curso legal en el lugar de pago, el deudor puede pagar
el importe en la moneda pactada o en caso contrario en la de curso legal al cambio del d!a del vencimiento.
El librador puede obligarse a 0ue el pago sea vlido nicamente con la entrega de la moneda e?tranera, para
lo cual ser menester consignarlo e?presamente en la letra, solucin discutible puesto 0ue en tal caso no seria una
suma de dinero sino una obligacin de entregar cosas, / en caso de incumplimiento la cuestin se resuelve por v!a de
eecucin indirecta, en definitiva moneda de curso legal.
<e la Cancelacin
Concepto1 la necesidad de la posesin del t!tulo es uno de los pilares fundamentales en 0ue se asienta el derecho
cambiario.
(in embargo el propio sistema normativo prev la situacin del sueto 0ue en algn momento pierde la
posesin del titulo, por cual0uier causa, / mediante un procedimiento e?cepcional, denominado cancelacin le
posibilita la read0uisicin de sus derechos.
'a cancelacin es un instituto 0ue tiene por obeto producir la ineficacia de los t!tulos perdidos, robados o
destruidos, posibilitando 0ue el portador afectado por el evento read0uiera los derechos cartulares mediante un
procedimiento udicial.
El caso de destruccin del documento es, al menos en teor!a, el de ms fcil solucin por0ue estn en uego
fundamentalmente los derechos del e? portador.
Como la legitimacin para eercer los derechos cartulares surge de la apariencia formal emergente de la
cadena regular de endosos, inclusive cuando se trata de un t!tulo robado o perdido, sin peruicio de la especial
situacin del portador, el instituto debe conciliar un aspecto ma/or de intereses.
En efecto, si un t!tulo e?traviado o robado circula a non domino, su ad0uirente de buena fe sin culpa grave, /
los sucesivos portadores estn protegidos por la le/.
En este caso los intereses en uego son1
a& el del e? portador+
b& el de los obligados cambiarios, /
c& el del actual portador, legitimado por una cadena regular de endosos.
El art. 5, establece 0ue el afectado puede notificar por cual0uier medio al girado / al librador del titulo. :o
obstante tal notificacin, el pago del titulo al portador legitimado libera al deudor a 0uien por el solo hecho de tal
notificacin no se considera de mala fe. El deudor puede pagar el t!tulo antes de ser notificado udicialmente de la
resolucin cancelatoria, / en tal caso 0ueda liberado.
7rocedimiento
El pedido de cancelacin debe efectuarlo el e? portador ante el ue; competente, 0ue es el del lugar del
domicilio del cancelante o el del lugar de pago, aun0ue como se ver, para evitar una doble publicacin es conveniente
hacerlo ante el ltimo tribunal mencionado.
'a peticin debe contener los re0uisitos propios de toda demanda udicial e indicar todos los re0uisitos
esenciales del t!tulo, reproduciendo lo ms e?actamente posible el documento.
9dems debe manifestarse todas las circunstancias en 0ue se produo la prdida.
El peticionante debe ofrecer fian;a en garant!a de los eventuales derechos del poseedor actual del titulo cu/a
cancelacin se solicita, la 0ue subsiste hasta 0ue se presente el documento obeto de la cancelacin o se produ;ca su
prescripcin.
'a resolucin de cancelacin tiene carcter provisional / slo ad0uiere el de sentencia definitiva en caso 0ue
no se formule oposicin o se la rechace.
<ebe notificarse el auto de cancelacin al girado, ha/a o no aceptado, / al librador del t!tulo / si con
posterioridad de ellas stos lo abonan, el pago carece de efectos liberatorios, aun0ue se lo haga a un portador de buena
fe.
9dems el auto cancelatorio llene 0ue ser publicado !ntegramente durante 0uince d!as en un diario del lugar
del pago #art. 5,& / en el domicilio donde se efectu el procedimiento.
9 partir del ltimo edicto comien;a a correr el trmino para 0ue el auto pueda ad0uirir el carcter de sentencia
definitiva #art. ,4& dentro de ese trmino el portador del titulo puede formular oposicin a la cancelacin.
En el caso de t!tulos vencidos o a la vista o en blanco, el portador puede oponerse a la cancelacin dentro de
los sesenta d!as del ltimo edicto. En los t!tulos a cierto tiempo vista, dicho pla;o comien;a a correr una ve;
transcurrido un a%o, desde la fecha de creacin del documento.
'a oposicin puede ser deducida por el portador del t!tulo.
3. )rotesto.
Concepto1 en general, el protesto es un acto 0ue tiende a constatar una situacin cambiaria insatisfecha aun0ue,
normalmente, se limita su alcance a la constatacin de la falta de aceptacin o de pago. (in embargo tambin tiende a
acreditar otros eventos cambiarios, por eemplo la determinacin de la fecha de la vista en los t!tulos a cierto tiempo
vista / a la vista #art. 47&.
:uestra legislacin regula dos tipos de protesto1 el notarial / el bancario #art. 23&. (in embargo, el segundo
nunca ha tenido vigencia por falta de reglamentacin. 7or ello, los prrafos siguientes se limitan a la consideracin del
protesto notarial cu/a importancia prctica va deca/endo d!a a d!a a causa de la utili;acin generali;ada de la clusula
=sin protesto>.
El protesto es el acto formal / autentico reali;ado por un notario a re0uerimiento del portador del documento,
0ue tiene 0ue constatar un evento previsto por le/.
El protesto no da autenticidad a las firmas no constitu/e al t!tulo en instrumento pblico.
)ampoco elimina la posibilidad de oponer la e?cepcin de falsedad.
9simismo, no atribu/e titularidad de crdito emergente al documento, ni legitima la tenencia de 0uien lo hace
levantar.
Clases de protesto
; &or falta de pago: el protesto por falta de pago debe formali;arse dentro de los dos d!as hbiles posteriores al
vencimiento. En ese sentido ha/ 0ue se%alar la improcedencia e inoperancia del protesto reali;ado el d!a del
vencimiento. 9l respecto el art. -5 prr. 3 declara 0ue el protesto por falta de pago de un t!tulo pagadero a d!a fio o a
cierto tiempo fecha o vista debe efectuarse dentro de los dos d!as hbiles siguientes al d!a en el cual debe pagarse.
'a reali;acin oportuna del protesto por falta de pago impide la caducidad de las acciones cambiarias de 8
regreso, pero no obstaculi;a el eercicio de la accin directa #art. .7&.
El protesto por falta de pago es innecesario cuando se ha efectuado el protesto por falta de aceptacin.
^ &or falta de aceptacin: el art. -5 del <ecreto establece 0ue el protesto por falta de aceptacin debe efectuarse en
los pla;os fiados para la presentacin de la letra a ese fin. #.arts. 43 / 4.&. 'a presentacin a la aceptacin debe
reali;arse en principio, en cual0uier momento antes del d!a del vencimiento #art. 43&. (in embargo el art. 4. establece
0ue las letras de cambio giradas a cierto tiempo vista tienen 0ue presentarse para su aceptacin dentro del trmino de
un a%o a partir de su fecha, pla;o 0ue puede ser ampliado o abreviado por los suetos mencionados en el precepto
legal.
El mencionado art. -5 establece 0ue en caso de 0ue el girado hubiera pedido una nueva presentacin a la aceptacin, /
si la primera hubiese tenido lugar el ltimo d!a del pla;o del protesto, puede hacerse al d!a siguiente #art. 42&. El
protesto por falta de aceptacin permite 0ue el portador eer;a anticipadamente las acciones de regreso #art. -7&, / a
partir de su confeccin el titulo valor slo puede transmitiese con los efectos de la cesin del crdito #art. 44&. En el
pagar, en tanto 0ue el librador se encuentra asimilado al aceptante no ha/ protesto por falta de aceptacin.
; &or negativa para asentar la vista: el ordenamiento cambiario establece otras hiptesis en las 0ue es necesario
reali;ar un acto notarial tendiente a constatar una situacin cambiaria insatisfecha.
(e ha se%alado 0ue se habla incorrectamente de protesto /a 0ue deber!a ser obeto de una =protesta> en el sentido de
un documento 0ue registra la disconformidad de alguien respecto de algo, /a 0ue el protesto propiamente dicho se
refiere a la comprobacin instrumental de la negativa de aceptacin o pago.
Lugar del protesto'
El art. 2- dispone 0ue el protesto debe hacerse en los lugares indicados en los arts. 43 / -1, contra las personas all!
mencionadas, segn corresponda, es decir1
^ en el indicado en el t!tulo+
^ en el domicilio del girado o en el designado a tales fines+ /
^ en el domicilio del aceptante por intervencin o en el indicado a tales efectos.
>e3uisitos del protesto
7or su parte el art. 22 dispone 0ue el acta notarial debe contener1
^ fecha /, hora de reali;acin+
^ trascripcin literal / ordenada del t!tulo, endosos, avales / dems datos cambiarios e indicaciones en l contenidas+
fecha / hora de reali;acin+
^ la intimacin hecha al obligado para aceptar o pagar el t!tulo, / la negativa o aceptacin, haciendo constar si a0uel
estuvo o no presente+
^ los motivos de la negativa para aceptarlo o pagarlo, o la constancia de su ausencia+
^ la firma de la persona re0uerida o la constancia de la imposibilidad o resistencia a firmar+
^ la firma del portador re0uirente o la constancia de la imposibilidad de hacerlo+ /
^ la firma del escribano.
Cl*usula Isin protestoJ
En los ltimos tiempos se ha impuesto la utili;acin de la clusula =sin protesto>, 0ue en la prctica ha
provocado la desaparicin casi total de dicho acto notarial.
'a clusula sin protesto se materiali;a con una declaracin cartular 0ue libera al portador de la necesidad de
levantar el protesto por falta de aceptacin o de pago, 0ue pueden ponerla tanto el creador del t!tulo como cual0uier
otro obligado cambiario #art. .3&.
4. .olidaridad camiaria.
'a solidaridad pasiva presupone la e?istencia de dos o ms deudores / tiene por obeto asegurar al acreedor el
!ntegro pago de su crdito haciendo recaer la totalidad de la deuda en ms de un sueto, con la consecuente dispersin
del riesgo 0ue ello significa. <e tal modo se resguarda al acreedor de las contingencias 0ue puedan afectar a uno o ms
de sus deudores.
Carcter esencial de la solidaridad. <iferencia con la solidaridad del derecho comn
Bn aspecto caracter!stico / esencial del rgimen cambiario es el referente al rgimen de responsabilidad
solidaria entre los diferentes obligados cartulares, 0ue es distinta a la del derecho comn.
Gadarola ha e?presado 0ue en el derecho cambiario la solidaridad se encuentra influenciada por un principio
esencial de la materia1 el de la independencia de cada una de las obligaciones cartulares, en cu/a virtud cada deudor
contrae una obligacin distinta a la de los otros firmantes.
Bna prueba de ello la da la interpretacin de la prescripcin 0ue slo opera en contra de 0uien reali;a el acto
interruptivo #art. ,7&.
El art. .1 dice 0ue todos los firmantes =0uedan solidariamente obligados hacia el portador>.
:o son obligados cambiarios los 0ue reciben el t!tulo endosado en blanco o al portador / posteriormente lo
transmiten mediante la simple tradicin o completan el endoso con el nombre de otra persona a 0uien le entregan el
documento, sin insertar su firma.
9dems ha/ algunos firmantes del t!tulo 0ue no son obligados cambiarios1
^ el transmitente del t!tulo mediante una cesin de crdito propiamente dicha #art. 1-72 C.C.&+
^ 0uien endos el t!tulo con posterioridad al protesto o de la fecha para hacerlo, asimilado al cedente #art. 41 / 44&+
^ el endosante 0ue se liber de la garant!a de pago #art. 12&+
^ el endosante en procuracin #art. 1,&, / el en endosante de un t!tulo =no a la orden>.
En los t!tulos de crditos los obligados (e van convirtiendo en tales en forma sucesiva / pese a 0ue cada uno
de los firmantes promete la misma cosa, cada cual se obliga en virtud de un acto cambiario distinto #libramiento,
endoso, aval, etc.& / de una causa diferente #compraventa, prstamo, etc.&.
E?isten dos grandes categor!as de obligados cartulares1 el directo / el de regreso. 'a primera categor!a
comprende al aceptante de la letra, al librador del pagar / a sus respectivos avalistas. Estos se encuentran obligados
de una determinada forma, ocupando una precisa posicin ur!dica en ra;n del acto cambiario 0ue formali;aron. (u
posicin est dada por el encuadre ur!dico 0ue merece el acto cambiario efectuado por el suscriptor. En lo referente a
los obligados de regreso / en especial respecto de los endosantes, su posicin depende no slo del acto cambiario
reali;ado, sino tambin de la posicin f!sica #orden& 0ue ocupa en el t!tulo1 no es lo mismo ser primer endosante 0ue
tercero.
'os ad0uirentes a t!tulo posterior al librador, por la sola circunstancia de la ad0uisicin del documento
conforme la le/ de circulacin, =ad0uieren> el carcter de acreedores cambiarios, pero cuando transfieren el t!tulo
como endosantes se incorporan como deudores cartulares / se convierten en responsables frente a los 0ue les suceden
en la cadena de suscriptores, de tal modo cada firmante es acreedor del anterior / garante del siguiente. 9 medida 0ue
circula el t!tulo se van agregando ms deudores solidarios 0ue se van incorporando como obligados en forma sucesiva
/ en el orden 0ue van firmando1 el portador de un pagar 8ltimo endosatario8 por eemplo el 0uinto sueto 0ue recibe
el t!tulo 8 puede reclamar el pago del ltimo endosante #el cuarto&, del tercero, del segundo, del primero #tomador del
t!tulo& / del principal obligado al pago1 el librador del pagar / el aceptante de la letra.
El portador, es decir 0uien se halla legitimado por la posesin del documento en funcin de su le/ de
circulacin, tiene amplia libertad para escoger el deudor o deudores cambiarios / no est obligado a seguir un orden ni
a ir contra los obligados ms pr?imos.
El portador puede ir en contra de todos / cada uno de los firmantes del documento en forma simultnea o
sucesiva, e inclusive puede cambiar de rumbo sin necesidad de cumplimentar re0uisito sustancial alguno. (i alguno de
los obligados cae en insolvencia, los dems obligados no pueden invocar esta circunstancia con la finalidad de pagar
solamente una parte, sino 0ue deben pagar el todo. 90u! no rige el art. 741 del Cdigo Civil. 'os deudores no pueden
invocar el beneficio de divisin, e?cusin, ni necesidad de intimacin previa #art. .1 <ecreto&.
En la solidaridad cambiaria ha/ una pluralidad de obligaciones correspondientes a los diversos firmantes pero
en ra;n del carcter sucesivo con el 0ue se manifiestan las obligaciones de los distintos suscriptores, a diferencia de
lo 0ue ocurre en la solidaridad comn en la 0ue el pago hecho por uno de los deudores e?tingue la obligacin, a0u!
slo ocurre ello cuando paga el obligado principal / directo, es decir el aceptante de la letra o el librador del pagar,
por ser stos los deudores naturales.
En ra;n de la diversidad de grados emergentes de la posicin 0ue ocupan los distintos suscriptores del t!tulo,
el obligado 0ue abona el documento se libera a s! mismo / a los suscriptores posteriores a l, / ad0uiere la accin
cambiar!a en contra de todos los anteriores por la totalidad de la deuda. (olamente el cumplimiento de la prestacin
por el obligado directo e?tingue la totalidad de las obligaciones incorporadas al titulo.
BOLILLA 19: Cuenta corriente bancaria . C1e3ue
1. Cuenta Corriente Mercantil.
Concepto1
El art. 771 del Cdigo de Comercio define el instituto diciendo1
='a cuenta corriente mercantil es un contrato bilateral y conmutativo, por el cual una de las partes remite a la otra, o
recibe de ella en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplicacin a empleo determinado, ni obligacin
de tener a la orden una cantidad o un valor e0uivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por sus remesas,
li0uidarlas en las pocas convenidas, compensarlas de una sola ve; hasta la concurrencia del d$bito / cr$dito, / pagar
el saldo>.
@beto
)odas las negociaciones entre 8comerciantes / comerciantes8 / 8entre comerciantes / no comerciantes8+ / todos los
valores transmisibles en propiedad pueden ser o!eto de la cuenta corriente. #art. 773 del CC&
Kespecto del origen de la cuenta corriente, Uavala ala Kodr!gue; e?plica1
<os personas o dos comerciantes 0ue tienen entre s! v!nculos comerciales o econmicos, celebran contratos de los
cuales sumen obligaciones rec!procas.
'o normal es 0ue si uno, frente al otro, resulta acreedor o deudor 8en nmero limitado de veces8 compensen sus
obligaciones, las paguen directamente o realicen las imputaciones de pago o la novacin. 7ero si en lugar de pocas, las
obligaciones rec!procas son numerosas, las soluciones propuestas resultan incmodas o gravosas por los gastos 0ue
pueden generar / entonces el instituto de cuenta comente en el cual en el resultado o saldo se funden las operaciones
de un modo nico e indisoluble, soluciona esos inconvenientes. Colocadas todas las obligaciones en el debe / todos
los pagos en el /aber, se simplifican / desaparecen las relaciones ur!dicas individuales.
Caracteres
)os elementos esenciales de car%cter general de todo contrato, son el consentimiento, el obeto / la causa.
)os elementos esenciales o estructurales de carcter particular del contrato de cuenta comente 0ue surgen del te?to del
art. 771 del Cdigo de Comercio, son1
R Es bilateral: por0ue ambas partes resultan obligadas /
^ Es conmutativo: por0ue las ventaas / desventaas de orden patrimonial 0ue les traer apareado el negocio no
dependen de ningn acontecimiento futuro.
^ Es consensual, por0ue para su perfeccionamiento hasta con el consentimiento de las partes, siendo suficiente la
promesa de entrega de dinero, debiendo verificarse la entrega de las remesas, recin en la etapa de eecucin.
'as partes contraen obligaciones recprocas. 'as entregas o prestaciones se cumplen en ra;n de las obligaciones
contra!das / forman parte de la etapa de eecucin 0ue es posterior / consecuencia de la etapa del perfeccionamiento.
(e transmite el derecho de propiedad, ello resulta del carcter de &ungible y consumible 0ue tiene el dinero.
'as entregas de dinero se llevan a cabo sin aplicacin a un empleo determinado.
'as remesas se compensan entre si / tienen efecto nominativo. 'a admisin en cuenta corriente de valores
precedentemente debidos por uno de los contratantes al otro, produce novacin. 'a produce en todo crdito del uno
contra el otro, por cual0uier t!tulo / poca 0ue sea, si el crdito pasa a la cuenta corriente. 7ara impedir la novacin se
re0uiere reserva e?presa, pues en su defecto, la novacin se presume.
^ Es oneroso, por0ue la prestacin no le es prometida a la otra parte, sino con vistas a la otra contraprestacin
e0uivalente.

(e producen intereses compensatorios por el uso del capital aeno.
'as operaciones se li#uidan en las $pocas convenidas. (egn el art. 773 del Cdigo de Comercio los valores remitidos
/ recibidos no son e?igibles durante el curso de la cuenta, ni son imputables al pago parcial de los art!culos 0ue
comprende la misma.
El pago del saldo final es exigible. 9ntes de la conclusin de la cuenta corriente, ninguno de los interesados es
considerado como deudor o acreedor.
^ Es un contrato de cr$dito por su funcin econmica.
^ Es principal, por0ue su e?istencia no depende ur!dicamente de otro contrato.
^ Es tpico y nominado, por0ue tiene un nombre / una regulacin legal espec!fica.
^ 7ertenece a la categor!a de contratos normativos.
Cuenta simple o de gestin: El art. 774 del Cdigo de Comercio establece 0ue las cuentas 0ue no renan todas las
condiciones enunciadas en el art. 771, 0ue define la cuenta corriente ente mercantil, son cuentas simples o de gestin,
/ no estn suetas a las prescripciones de este titulo. 9s!, la urisprudencia ha resuelto 0ue =es cuenta simple de gestin
/ no corriente a0uella en la 0ue son asentadas partidas de mercader!as vendidas / sumas pagadas a cuenta de ellas,
pues no e?iste cuenta corriente si los fondos remitidos se hallan de antemano afectados a un empleo determinado. 'a
diferencia entre la cuenta corriente mercantil / la simple cuenta de gestin, reside en 0ue est ltima la remesa de
fondos est afectada a un empleo determinado+ e. si tiene por fin amorti;ar una determinada deuda anterior.
(e suele entender por cuenta de gestin a0uella adoptada por las casas de comercio como sistema operativo de
contabilidad para registrar la venta de mercader!a con otorgamiento de pla;o o de retiro / entrega a cuenta, <e all! 0ue
la negociacin incluida en la cuenta simple o de gestin conserva su individualidad / por consiguiente su naturale;a
ur!dica.
$aturale5a (urdica
<e la definicin del art. 771 del Cdigo de Comercio resulta 0ue en nuestro ordenamiento ur!dico la cuenta corriente
mercantil es un contrato+ sin embargo son var!as las opiniones acerca de su naturale;a ur!dica.
'as principales son las siguientes1
^ Es una mera expresin de la contabilidad.
^ 'a cuenta corriente mercantil es un ente moral, es una persona ur!dica 0ue tiende a reducir a un todo / por un
intervalo de tiempo determinado los asientos del dbito / crdito. )ratada como persona la cuenta corriente es
invulnerable a las acciones de los acreedores de los correntistas. (e critica esta solucin argumentndose 0ue
constitu/e una nueva incursin de la teor!a de la personalidad en el campo del derecho comercial.
^ Es un contrato+ los contratantes se obligan a no considerar como independientes los crditos 0ue na;can para una /
otra parte a lo largo de esta situacin, a no reclamarlos ni compensarlos, a apla;arlos todos, hasta el cierre de la
cuenta.
-7tincin: el contrato de cuenta corriente se e?tingue por las siguientes causas1
^ 7or consentimiento de las partes #distracto&.
^ 7or haber concluido el pla;o fiado.
^ 7or muerte, interdiccin, demencia, 0uiebra u otro hecho 0ue prive a una de las partes de la libre administracin de
sus bienes.
Cuenta Corriente $ancaria
El contrato de depsito bancario presenta gran similitud con el depsito civil o comercial, si bien en a0ul, aun0ue al
cliente puede interesarle el inters 0ue devenga el capital depositado, el ma/or inters reside en el $anco, como un
medio de captar dinero / obtener li0uide; para reali;ar operaciones activas.
El depsito bancario, puede ser regular' cuando recae sobre cosas no &ungibles ni consumibles, consiste en
operaciones de servicios de custodia / conservacin 0ue presta el $anco, por los 0ue cobra comisin / en las 0ue el
cliente transmite slo la tenencia de la cosa.
9 su ve; el depsito regular puede ser cerrado si se ignora su contenido / se entrega en caa o sobre cerrados.
El depsito regular es abierto, si su contenido es conocido1 =simple> si se ha pactado la conservacin de la cosa dada
en guarda o =en administracin> si el $anco se compromete a reali;ar ciertas gestiones, como cobrar dividendos.
El depsito bancario puede ser irregular, cuando recae sobre dinero o cosas consumibles 0ue el depositario ad0uiere
en propiedad, devolviendo igual cantidad de dinero o de cosas de la misma especie / calidad.
El depsito bancario es el contrato por el cual el depositante entrega al $anco una suma de dinero con el compromiso
de su restitucin en fecha prefiada o cuando ste lo solicite, con ms los intereses pactados. Con e?cepcin de los
depsitos a la vista en cuenta corriente bancaria, todos lo dems depsitos bancarios generan intereses.
'a le/ 4-.1-- modific la 'e/ de Entidades "inancieras 41..42 eliminando el capitulo referido a =Aarant!a de los
<epsitos>, salvo para los bancos oficiales de la :acin, la 7rovincia o Eunicipalidades, cuando as! lo prevean sus
cartas orgnicas. En su lugar se reconoce ahora a los depositantes en moneda nacional un privilegio especial,
e?clusivo / e?clu/ente, sobre los fondos 0ue las entidades deben reservar como =efectivo m!nimo> o =encae
obligatorio>.
E?iste una cuenta de depsitos 0ue tiene mucho ma/or movilidad 0ue cual0uier otra / en las 0ue e?iste la posibilidad,
8 impropia de una cuenta espec!ficamente de depsitos 8, de tener saldo deudor. (e llama cuenta corriente bancaria
/ a travs de ella se canali;an todos o la ma/or parte de los negocios del banco con el titular1 depsitos del cliente o de
terceros deudores, retiros de fondos para atender sus necesidades diarias, crditos otorgados por el banco, pagos para
amorti;arlos o en compensacin por otros servicios, etc. 'os retiros se efectan por medio del libramiento de rdenes
de pago, pura / simple librada contra el banco / sobre la cuenta corriente de modo 0ue este servicio de caa es
esencial.
7or eso la cuenta corriente bancaria es mucho ms 0ue una cuenta de depsito, / se convierte en IEl es0uema
contale unificado de las m3ltiples relaciones 0ue puede tener un anco con su cliente5 no obstante el banco no
puede registrar en la cuenta cual0uier concepto si no ha habido acuerdo con el cliente.
'a cuenta corriente bancaria tiene regulacin propia en nuestro derecho 8art!culos 7,1 a 7,7 del Cdigo de Comercio8,
de manera 0ue slo e?cepcionalmente aplicables las disposiciones del contrato de depsito.
Concepto: El contrato de cuenta corriente bancaria es el celebrado entre un banco / su cliente, de acuerdo a los
presupuestos del art. 7,1 del Cdigo de Comercio. 'a mencionada norma e?presa 0ue la cuenta corriente bancaria =es
de dos manera a descubierto, cuando el banco hace adelantos de dinero. o con provisin de fondos, cuando el cliente
los tiene depositados en l>.
Caracteres: Es un contrato comercial, t!pico o nominado, consensual, bilateral, oneroso, conmutativo / formal ad
probationem.
<iferencias con la cuenta corriente mercantil
'a e?presin cuenta corriente es e0u!voca, pues significa a la ve; una situacin de contabilidad / una relacin ur!dica
contractual.
En sentido vulgar se suele llamar cuenta corriente a la compraventa con pago diferido, o simple cuenta de gestin.
Cuando un comprador no paga al contado lo 0ue ad0uiere de un comerciante, se dice 0ue es por0ue tiene cuenta
corriente, cuando en realidad se trata de simple cuenta de gestin. Ga se ha visto tambin la diferencia entre la simple
cuenta de gestin / la cuenta corriente, propiamente dicha.
1& 'a diferencia o falta de identidad ur!dica entre la cuenta corriente mercantil / la cuenta corriente bancaria
reside en primer lugar en 0ue, mientras la mercantil es un contrato autnomo, 0ue implica un convenio de
compensacin diferido, o una concesin de crdito rec!proco+ en la cuenta corriente bancaria no e?isten ni la
compensacin diferida, 8pues slo se da la variacin cuantitativa de una nica obligacin8, ni el crdito
rec!proco+ pues en un contrato bancario el crdito concedido es esencialmente unilateral+ en la ma/or!a de los
casos la bancaria es un pacto accesorio de determinados contratos de crdito. El punto ms relevante de la
distincin est en el carcter recproco del crdito concedido, 0ue se da en la mercantil / el carcter de
unilateral, 0ue se da en la bancaria.
4& Bna segunda diferencia estar!a dada por la circunstancia 0ue en la mercantil, hasta su clausura, ninguna de las
partes puede considerarse acreedora o deudora, es decir ha/ una indisponibilidad reciproca' mientras 0ue en
la bancaria, ha/ una permanente cierta disponibilidad unilateral.
3& )ambin se diferencia por la finalidad prctico econmica+ la mercantil procura la sistemati0acin de
relaciones mltiples, futuras o indeterminadas, la bancaria, en cambio es un instrumento t$cnico destinado a
facilitar el desenvolvimiento / asegurar el resultado de un contrato de crdito.
-& "inalmente en la mercantil, el cuadro de contabilidad reproduce e?actamente la respectiva posicin ur!dica
de las partes, / el saldo 0ue surgir a la clausura significar el resultado &inal / cierto de todas las relaciones
mantenidas durante la vigencia del contrato. 'a bancaria, en tanto, la disponibilidad no siempre constitu/e la
e?presin verdadera de la situacin patrimonial del cliente respecto del banco+ lo 0ue sucede en las
acreditaciones en cuenta corriente bancaria pero 0ue no son generados por depsitos sino por prstamos,
descuentos de documentos, etc.
<erechos / obligaciones del banco / del cuentacorrentista
Estado de cuenta corriente: El art!culo 7,3 del Cdigo de Comercio establece 0ue =7or lo menos ocho d!as despus
de terminar cada trimestre o per!odo convenido de li0uidacin, los bancos debern pasar a los clientes sus cuentas
corrientes pidindoles su conformidad escrita, / esta o las observaciones a 0ue hubiere lugar, deben ser presentadas
dentro de cinco d!as. (i en este pla;o el cliente no contestar, se tendrn por reconocidas las cuentas en la forma
presentada, / sus saldos, deudores o acreedores, sern definitivos en la fecha de la cuenta. 'as constancias de los
saldos deudores en cuenta corriente bancaria, otorgadas con las firmas conuntas del gerente / contador del banco
sern consideradas t!tulos 0ue traen apareada eecucin, siguindose para su cobro los trmites 0ue para el uicio
eecutivo estable;can las le/es de procedimientos del lugar donde se eercite la accin>. 'a urisprudencia tiene
resuelto 0ue la habilidad del certificado bancario e?ige 0ue el saldo se determine en ocasin de la clausura de la cuenta
corriente, sin 0ue sea necesario demostrar 0ue se le ha comunicado al cliente, o ha sido conformado e?presa o
tcitamente por ste.
'a le/ 4-.-.4, conocida como 'e/ de Che0ues, agreg un cuarto prrafo al art. 7,3 del Cdigo de Comercio, 0ue
dispone. =(e debitarn en cuenta corriente bancaria los rubros 0ue correspondan a movimientos generados directa o
indirectamente por el libramiento de che0ues.
(e autori;arn dbitos correspondientes a otras relaciones ur!dicas entre el cliente / el girado cuando e?ista
convencin e?presa formali;ada en los casos / con los recaudos 0ue previamente autorice el $anco Central de la
Kepblica 9rgentina>.
)ibreta de c/e#ues: todo el 0ue tenga cuenta corriente en un banco, deber recibir una libreta, en la cual se anotarn
por el banco las sumas depositadas / la fecha, / las sumas de los giros o e?tracciones / sus fechas #articulo 7,- del
Cdigo de Comercio&. (i bien esta e?igencia no se aplica en la actualidad es demostrativa de la preocupacin del
legislador por la consagracin del principio de organi;acin.
)os intereses en la cuenta corriente: las partes fiarn la tasa de inters, comisin / todas las dems clusulas 0ue
estable;can las relaciones ur!dicas entre el cliente / el banco. En la cuenta corriente bancaria los intereses se
capitali;arn por trimestres, salvo estipulacin e?presa en contrario.
Cuentas al da: el art. 7,7 del Cdigo de Comercio dispone 0ue =)odo banco est obligado a tener sus cuentas
corrientes al d!a, para fiar su situacin respecto del cliente>. Es decir 0ue en cual0uier momento puede determinarse
un saldo, sobre el cual el cliente puede informarse / disponer, / los terceros podrn trabar embargo.
'a cuenta corriente bancaria est reglamentada por el $anco Central de la Kepblica 9rgentina, a travs de la Circular
@79(* 4.
2. C%e0ue.
Concepto1
"ontanarrosa, afirma 0ue se lo concibe como =un titulo cambiario librado a la vista, en cu/a virtud una
persona #el librador&, 0ue tiene previamente fondos depositados en favor de un banco #el girado& o crdito abierto a su
favor, da orden incondicional a ste de pagar al tenedor del documento #0ue puede ser el mismo librador o un tercero&
una cantidad determinada de dinero.
El decreto le/ -772L23, modificado por las le/es 12.213 / 43..-, / derogado por la le/ 4-.-.4L,. defin!a al
che0ue diciendo, 0ue =es una orden de pago pura / simple librada contra un banco en el cual el librador tiene fondos
depositados a su orden en cuenta corriente bancaria o autori;acin para girar en descubierto>.
En su momento esta definicin fue criticada por tres ra;ones, bsicamente, primero1 por0ue no tiene en cuenta
0ue el che0ue es un t!tulo de crdito cambiario o titulo circulatorio+ segundo1 por0ue si con ella se 0uiso aludir a la
regularidad del che0ue como orden de pago, puede ser 0ue dicha regularidad no e?ista aun0ue ha/a fondos
depositados, si por alguna ra;n legal o udicial esos fondos estn indisponibles+ / en tercer lugar, por la referencia
0ue la definicin legal hace a fondos depositados, cuando falta un detalle1 0ue sean suficientes para atender al pago del
che0ue.
(ostienen Kichard / Uunino 0ue la paulatina compleidad de las instituciones ur!dicas modernas ha puesto en
crisis el mtodo interpretativo e integrativo del derecho europeo8continental, fundado en la cone?in / coordinacin
de conceptos / el esclarecimiento de las respectivas naturale;as ur!dicas, con la consecuente tendencia a suprimir
como mtodo, el recurso de incluir definiciones en los cuerpos normativos.
En el caso del che0ue 8agregan8 esta advertencia se agudi;a, habida cuenta 0ue su carcter dual, las
discrepancias sobre su naturale;a ur!dica / las asimetr!as conceptuales a nivel internacional, han generado
enfrentamientos en los criterios evaluativos de la definicin legal. 9s! mientras algunos la consideraron aceptable
otros la tildaron de insuficiente, incompleta / deficiente a nivel tcnico.
'a nueva le/ elimina la definicin de che0ue, / se limita a enunciar los re0uisitos formales del t!tulo,
siguiendo el mtodo de la 'e/ Bniforme de Ainebra / legislaciones concordantes.
<iferencias con otras figuras ur!dicas afines
(iguiendo a "ontanarrosa, trataremos las semean;as / diferencias entre el che0ue / la letra de cambio, la
orden udicial de pago / la orden de e?traccin de caa de ahorro.
Con 1a letra de cambio: 'as semean;as entre el che0ue / la letra de cambio son varias.
9s! tanto uno como otra, son ttulos circulatorios, con eficacia eecutiva / responsabilidad solidaria frente al
portador.
7or ser especie del gnero t!tulos circulatorios, participan de sus caracteres cambiarios de literales,
autnomos, completos, necesarios y abstracto.
<esde la perspectiva de su estructura ur!dica, la letra / el che0ue constitu/en especies de la delegacin.
'as diferencias en principio residen en una diversa &uncin econmica.
'a letra opera como instrumento para la obtencin del cr$dito, tanto de breve como de mediano pla;o. El
che0ue, en cambio tiene dos funciones, prevalentemente de pago / ltimamente, tambin de cr$dito.
'a letra puede ser librada contra cual0uier persona f!sica o ur!dica, inclusive contra el propio librador, el
che0ue siempre se libra contra un tercero+ el banco girado.
Con la orden (udicial de pago: los bancos oficiales actan como depositarios udiciales de sumas de dinero en virtud
de una obligacin legal. El Hue; 0ue libra la orden no es el titular de dominio de los fondos depositados, solamente
tiene un poder de disposicin en mrito de atribuciones 0ue le confiere la le/. En la cuenta udicial no cabe la
autori;acin de sobregiro. (i los fondos son insuficientes, el banco devuelve la orden al u;gado pero no corresponde
el protesto, ni notificacin al deudor, ni accin e eecutiva por falta de pago. (iempre se libran a favor de persona
determinada / no son endosables. :o se son aplicables a estas rdenes las disposiciones legales relativas al che0ue.
Con las libran5as o e7tracciones de ca(a de a1orros: es una orden 0ue el cliente libra contra un banco 8donde tiene
depositados fondos8, para 0ue este le reembolse total o parcialmente los mismos.
El retiro debe hacerse personalmente, por representante autori;ado o por orden udicial. :o es endosable, no se
e?tiende al portador o la orden. :o se trata de un instrumento apto para entrar en circulacin, sino de !ndole interna /
0ue establece relaciones directas entre el banco / el cliente 0ue la emite.
2-gimen de c%e0ue
'a le/ 4-.-.4L,. deroga el decreto le/ -772L23, /a modificado por las leves 12.213 / 43..-,. )ambin hace
un agregado al art. 7,3 del Cdigo de Comercio, en el sentido 0ue =se debitarn en cuenta corriente bancaria los
rubros 0ue correspondan a movimientos generados directa o indirectamente por el libramiento de che0ues...> Eodifica
el 3
er
prrafo del art. - de la le/ 4-.1--, 0ue 0ueda redactado de la siguiente manera1 =El $anco Central de la
Kepblica 9rgentina reglamentar la conservacin, e?posicin /Lo devolucin de che0ues pagados, conforme los
sistemas 0ue se utilicen para las comunicaciones entre bancos / cmaras compensadoras>. Establece 0ue el art. 334
del Cdigo 7enal es aplicable al che0ue de pago diferido / el destino de las multas 0ue recaude el $anco Central.
Clases de che0ues
El art. 1Q de la le/ 4-.-.4, en una de sus principales innovaciones e?presa1
='os che0ues son de dos clases1
1. Che0ues comunes.
4. Che0ues de pago diferido>
Hunto al che0ue tradicional, 0ue la le/ denomina =comn> aparece el che0ue de =pago diferido> como variante de un
modo de obtener crdito, siendo un t!tulo con vencimiento a cierto tiempo vista, con caracter!sticas similares al
pagar.
El mtodo de distribucin de la normativa tambin sigue la distincin1
^ El che0ue comn est regulado en los Cap!tulos * a *J, inclusive.
^ El che0ue de pago diferido est regulado en el Cap!tulo J*.
^ 9mbas figuras tienen disposiciones comunes en el Cap!tulo J**.
%uncin econmica del c1e3ue: el che0ue naci como instrumento de pago a la vista+ adems, las cmaras
compensadoras hacen del che0ue un instrumento de compensacin de cuentas. 9ctualmente compiten con l limitando
su utili;acin, la tareta de crdito /Lo de pago, los caeros automticos / las transferencias electrnicas.
$aturale5a (urdica: Es un instrumento de pago y simultneamente un ttulo de cr$dito.
Car*cter dual: Coe?isten en l un derecho interno / un derecho e?terno.
R ?erec/o interno: Es una orden de pago vinculada al funcionamiento / operacin de la cuenta corriente bancaria
relacin banco8cliente.
^ ?erec/o externo1 Es un t!tulo valor o t!tulo circulatorio+ es decir un documento al 0ue el firmante incorpora un
derecho de crdito1 relacin librador8beneficiario o portador.
Elementos formales del che0ue
(e anali;an en este apartado los elementos del c%e0ue com3n.
El art. 4Q de la le/ 4-.-.4 e?presa 0ue =El che0ue comn debe contener1
1& 'a denominacin =che0ue> inserta en su te?to, en el idioma empleado para su redaccin.
4& Bn nmero de orden impreso en el cuerpo del che0ue.
3& 'a indicacin del lugar y de la &ec/a de creacin.
-& El nombre de la entidad financiera girada / el domicilio de pago.
.& 'a orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero, e?presada en letras / nmeros,
especificando la clase de moneda. Cuando la cantidad escrita en letras di&iriese de la e?presa en nmeros, se
optar por la primera+
2& 'a &irma del librador. =El $anco Central autori;ar el uso de sistemas electrnicos de reproduccin de firmas
o sus sustitutos para el libramiento de che0ues, en la medida 0ue su implementacin asegure la confiabilidad
de la operacin de emisin / autenticacin en su conunto, de acuerdo con la reglamentacin 0ue el mismo
determine>.
'a falsedad de la firma de alguno de los obligados, la incapacidad, o cual0uier otra ra;n 0ue impida la obligacin de
los firmantes, no invalida las obligaciones de los otros firmantes. 'a firma del supuesto mandante, sin representacin o
de 0uien teniendo representacin se ha e?cedido de su mandato, los obliga a t!tulo personal #art. 13&.
El t!tulo 0ue al ser presentado al cobro careciere de algunas de las enunciaciones especificadas precedentemente, no
valdr como che0ue, salvo 0ue se hubiere omitido el lugar de creacin en cu/o caso se presumir como tal el del
domicilio del librador...>
'os re0uisitos formales deben e?istir al momento de la presentacin del che0ue al banco girado para su pago.
El ltimo prrafo del art!culo introduce una sancin o multa, aplicable a la creacin de che0ues 0ue care;can de algn
re0uisito esencial.
Fenciones1 menos la firma, todas las menciones esenciales pueden ser hechas de pu%o / letra o por medios de
impresin mecnicos, sellos, etc.
Le. aplicable1 el art. 3 de la 'CP establece 0ue =el domicilio del girado contra el cual se libra el che0ue determina la
le/ aplicable>...+ / 0ue =...el domicilio 0ue el librador tenga registrado ante el girado podr ser considerado domicilio
especial a todos los efectos legales derivados del che0ue>.
La frmula del c1e3ue: el che0ue debe ser e?tendido en una frmula proporcionada por el girado. En la frmula
debern constar impresos el nmero del che0ue / el de la cuenta corriente, el domicilio de pago, el nombre del titular
/ el domicilio 0ue ste tenga registrado ante el girado identificacin tributaria o laboral o de identidad, segn lo
reglamente el $anco Central de la Kepblica 9rgentina.
-ntrega de libreta: aun0ue la le/ no lo dice e?presamente, la entrega de libretas debe hacerse bao recibo. Cuando la
entrega o retiro de libretas de che0ue se hace por tercero con autori;acin, =el girado no pagar los che0ues 0ue se le
presentaren hasta no obtener la conformidad del titular, sobre la recepcin del cuaderno #art. -Q, ltimo prrafo&.
-7travo o sustraccin: la le/ distingue diversos supuestos #art. .&1
^ "ormulario de che0ue sin utili;ar, en blanco.
^ Che0ues creados pero no emitidos.
^ "rmula especial para solicitar nuevas libretas.
^ Che0ue /a emitido, 0ue ha/a sido adulterado despus.
En todos estos casos el titular de la cuenta corriente deber avisar inmediatamente al girado.
El aviso cursado por escrito impide el pago del che0ue, bao responsabilidad del titular de la cuenta corriente. 9 su ve;
el girado deber informar al $anco Central de los avisos cursados por el librador, pues el e?ceso en los limites
establecidos puede acarrearle el cierre de la cuenta.
<e la emisin / circulacin
<e conformidad a los arts. 2 / 7 de la le/, el che0ue puede ser e?tendido1
^ 9 favor de persona determinada
R 9 favor de una persona determinada con la clusula =no a la orden>
^ 9l portador. El che0ue sin indicacin del beneficiario valdr como che0ue al portador.
^ 9 favor del mismo librador+ pero no puede ser girado sobre el librador, a menos 0ue se tratar de diferentes
establecimientos de un mismo librador.
^ 7or cuenta de un tercero' lo 0ue importa la actuacin de mandatario sin representacin 0ue asume responsabilidad
cambiar!a a t!tulo personal, resultando el tercero por cu/a cuenta se libra, aeno a la relacin cambiaria.
C1e3ue incompleto . tercero de buena fe: =(i un che0ue 8incompleto al tiempo de su creacin8 hubiese sido
completado en forma contraria a los acuerdos 0ue lo determinaron, la inobservancia de tales acuerdos no puede
oponerse al portador> #art. 5Q '.C.P.& (e reproduce en la norma la regla tradicional de proteccin al tercero de buena
fe, o sea de a0ul 0ue lo recibe en la creencia de la regularidad observada en la tarea de completar el documento.
'as e?cepciones, al principio e?puesto, son dos1 el supuesto en 0ue el portador lo hubiese ad0uirido de mala fe o 0ue
al ad0uirirlo hubiese incurrido en culpa grave.
Cl*usula inserta sobre intereses: =)oda estipulacin de intereses inserta en el che0ue se tendr por no escrita> #art. ,
'.C.P.&.
-sencialidad de la garanta del creador del ttulo: el art. 11 de la le/ 4-.-.4 reflea el principio 0ue proh!be la
liberacin de responsabilidad cambiaria de 0uien crea el titulo valor, al establecer 0ue =El librador es garante del pago.
)oda clusula por la cual se e?onere de esta garant!a se tendr por no escrita>.
<e la transmisin
-l endoso
El che0ue e?tendido a favor de una persona determinada es transmisible por endoso.
El endoso puede hacerse tambin a favor del librador o de cual0uier otro obligado. <ichas personas pueden endosar
nuevamente el che0ue.
El che0ue e?tendido a favor de una persona determinada con clusula =no a la orden> no es transmisible sino bao la
forma / con los efectos de una cesin de crditos.
El che0ue al portador es transmisible mediante la simple entrega. #art. 14 '.C.P.&.
>e3uisitos del endoso:
1& El endoso debe ser puro y simple. <e all! es 0ue toda condicin a la cual est subordinado se tendr por no
escrita.
4& El endoso debe ser total1 pues el endoso parcial es nulo.
3& Es igualmente nulo el endoso del girado.
El endoso al portador vale como endoso en blanco. El endoso a favor del girado vale como recibo, salvo el caso de
0ue el girado tuviese varios establecimientos / de 0ue el endoso se hiciese a favor de un establecimiento distinto de
a0uel sobre el cual se gir el che0ue.
El endoso debe escribirse al dorso del che0ue o sobre una /oja unida al mismo. <ebe ser firmado por el endosante /
deber contener las especificaciones 0ue estable;ca el $anco Central.
El endoso puede no designar al beneficiarlo. El endoso defectuoso no perudica al titulo.
-fectos del endoso1
'os efectos del endoso se e?plican en base al desarrollo de las tres funciones+ de transmisin, de garanta y
legitimacin:
ransmisin: el endoso transmite todos los derechos resultantes del che0ue. (i el endoso fuese en blanco, el portador
podr1
1& 'lenar el blanco, sea con su nombre, sea con el de otra persona.
4& Endosar el che0ue nuevamente en blanco o a otra persona.
3& Entregar el che0ue a un tercero sin llenar el blanco ni endosar. #art. 1. 'CP&.
!aranta: el endosante es salvo clusula en contrario, garante del pago. 7uede prohibir un nuevo endoso / en este
caso no ser responsable hacia las personas a 0uienes el che0ue fuere ulteriormente endosado. #art. 12 '.C.P.&.
)egitimacin1 el tenedor de un che0ue endosable ser considerado como portador legitimo si ustifica su derecho por
una serie ininterrumpida de endosos, aun cuando el ultimo fuera en blanco. 'os endosos tachados se tendrn como no
escritos.
(i un endoso en blanco fue seguido de otro endoso, se considerar 0ue el firmante de este ltimo ad0uiri el che0ue
por el endoso en blanco.
<e no figurar la fecha, se presume 0ue la posicin de los endosos indica el orden en el 0ue han sido hechos #art. 17&.
El endoso 0ue figura en un che0ue al portador hace al endosante responsable en los trminos de las disposiciones 0ue
rigen el recurso, pero no cambia el rgimen de circulacin del titulo #art.15&.
-ndoso tardo:
El endoso posterior a la presentacin al cobro / recha;o del che0ue por el girado slo produce los efectos de una
cesin de crditos. (e presume 0ue el endoso sin fecha ha sido hecho antes de la presentacin o del vencimiento del
trmino para la presentacin.
7resentacin al pago.
'a principal obligacin del librador en el contrato de che0ue es mantener la provisin de fondos / la del girado es
cumplir con las rdenes de pago libradas. Este se libera en la medida del monto hecho efectivo, siempre / cuando
ha/a pagado bien.
<e conformidad con el principio de identidad de pago, #art. 7-3 del Cdigo Civil& el che0ue se recibe pro solvendo, es
decir, en pago, pero sueto a la condicin de 0ue el banco girado atienda efectivamente la orden. Es cuando el girado
cumple la condicin, 0ue el pago condicional se vuelve definitivo. G la obligacin debe considerarse e?tinguida al d!a
en 0ue se recibi el che0ue #art. .-3 del Cdigo Civil&.
&resentacin al pago del c1e3ue com4n: el che0ue comn es pagadero a la vista. )oda mencin contraria se tendr
por no escrita.
'a le/ 4-.723 de 1,,5 agreg lo siguiente1 =:o se considerar che0ue a la frmula emitida con fecha posterior al d!a
de su presentacin al cobro o depsito. (on inoponibles al concurso, 0uiebra, sucesin del librador / de los dems
obligados cambiarios siendo adems invlidas, en caso de incapacidad sobreviniente del librador, las frmulas 0ue
consignen fechas posteriores a las fechas en 0ue ocurrieron dichos hechos>.
El mtodo sancionatorio impuesto intenta canali;ar la =viea costumbre> de posdatar el che0ue hacia el uso del che0ue
de pago diferido.
)rmino
#0rmino o pla5o de presentacin: el trmino de presentacin de un che0ue librado en la Kepblica 9rgentina es de
treinta #33& d!as contados a partir desde la fecha de su creacin.
El trmino de presentacin de un che0ue librado en el e?tranero / pagadero en la Kepblica es de sesenta #23& d!as
contados desde la fecha de su creacin.
(i el trmino venciera en un d!a inhbil bancario, el che0ue podr ser presentado el primer d!a hbil bancario siguiente
al de su vencimiento. #art. 4. '.C.P.&.
&rrroga del pla5o de presentacin: =@bstculo insalvable>. Cuando la presentacin del che0ue dentro de los pla;os
establecidos fuese impedida por un obstculo insalvable+ 8caso fortuito o fuer;a ma/or8, los pla;os de presentacin
0uedarn prorrogados. El tenedor / los endosantes deben dar aviso por cual0uier medio fehaciente, de la falta de
presentacin por fuer;a ma/or, en el pla;o de los dos #34& d!as hbiles bancarios inmediatamente posteriores al hecho.
Cesada la fuer;a ma/or, el portador debe, sin retardo, presentar el che0ue.
:o se consideran casos de fuer;a ma/or, los hechos puramente personales al portador o a a0ul a 0uien se le hubiere
encargado la presentacin del che0ue #art. 42 '.C.P.&.
(i el che0ue se deposita para su cobro, la fecha del depsito ser considerada fecha de presentacin. 'a revocacin de
la orden de pago no tiene efecto sino despus de e?pirado el trmino para la presentacin. (i no hubiese revocacin, el
banco girado podr abonarlo an despus del vencimiento del pla;o, siempre 0ue no hubiese transcurrido ms de otro
lapso igual de pla;o. :i la muerte del librador, ni su incapacidad sobreviniente despus de la emisin afectan los
efectos del che0ue.
Cancelacin del c1e3ue' &ago parcial: el girado puede e?igir al pagar el che0ue 0ue le sea entregado cancelado por
el portador.
El portador no puede rehusar un pago parcial. En caso de pago parcial el girado puede e?igir 0ue se haga mencin de
dicho pago en el che0ue / 0ue se otorgue recibo. El che0ue conservara todos sus efectos por el saldo impago.
'a verificacin de la regularidad de la serie de endosos corre por cuenta del girado 0ue paga+ no as! la autenticidad de
las firmas, e?cepto de la ltima.
Foneda de pago del c1e3ue: el che0ue debe ser librado en la moneda de pago 0ue corresponda a la cuenta corriente
contra la 0ue se gira.
-fectos del pago: el girado 0ue pago el che0ue 0ueda validamente liberado, a menos 0ue ha/a procedido con dolo o
culpa grave.
$egativa de pago: el girado tiene la obligacin de atender al pago+ la e?cepcin esta dada por los casos previstos en
la le/ o en su reglamentacin. 'os supuestos previstos por la le/ son los siguientes. art. 4Q, -Q a 7Q, 14, 41, 43, 4., 42,
4,, 31 a 33, 3., -. / -2.
>esponsabilidad del girado por pago indebido: el girado responder por las consecuencias del pago de un che0ue,
en los siguientes casos1
^ Cuando la firma del librador fuese visiblemente falsificada.
^ Cuando el documento no reuniese los re0uisitos esenciales.
^ Cuando el che0ue no hubiese sido e?tendido en una de las frmulas entregadas al librador.
>esponsabilidad del titular de la cuenta: el titular de la cuenta corriente responder de los peruicios1
^ Cuando la firma hubiese sido &alsi&icada en algunas de las frmulas entregadas / la falsificacin no fuese
visiblemente manifiesta.
^ Cuando no hubiese cumplido las obligaciones de dar8 aviso por extravi o sustraccin.
'a falsificacin se considerar visiblemente mani&iesta cuando pueda apreciarse a simple vista, dentro de la rapide; /
prudencia impuestas por el normal movimiento de los negocios del girado, en el coteo de la firma del che0ue con la
registrada en el girado, en el momento del pago.
Kecursos por falta de pago
Constancia de rec1a5o: cuando el che0ue sea presentado en los pla;os establecidos 8 33 o 23 d!as8 el girado deber
siempre recibirlo.
(i no lo paga har constar la negativa en el mismo t!tulo, con e?presa mencin de los motivos, de la &ec/a / de la
/ora de la presentacin+ del domicilio del librador registrado en el girado.
%irma: la constancia del recha;o deber ser suscripta por persona autori;ada. *gual constancia deber anotarse cuando
el che0ue sea devuelto por una cmara compensadora.
(i el banco girado se negare a poner la constancia del recha;o o utili;are una frmula no autori;ada podr ser
demandado por los peruicios 0ue ocasionase.
-fectos: la constancia consignada por el banco girado producir los efectos del protesto.
Con ello 0uedar e?pedita la accin ejecutiva 0ue el tenedor podr iniciar contra el librador, los endosantes /
avalistas.
'a falta de presentacin del che0ue o su presentacin tard!a perudica la accin cambiaria.
Aviso: el portador debe dar aviso de la falta de pago a su endosante / al librador, dentro de dos #34& d!as hbiles
bancarios inmediatos siguientes a la notificacin del recha;o del che0ue.
Cada endosante debe, dentro de los dos #34& d!as hbiles inmediatos a la recepcin del aviso, avisar a su ve; a su
endosante, indicando los nombres / direcciones de los 0ue le han dado los avisos precedentes, / as!, sucesivamente
hasta llegar al librador.
El aviso puede ser dado en cual0uier forma pero 0uien lo haga deber probar 0ue lo envi en el trmino se%alado.
'a falta de aviso no produce la caducidad de las acciones emergentes del che0ue, pero 0uien no lo haga ser
responsable de los peruicios causados por su negligencia, sin 0ue la reparacin pueda e?ceder el importe del che0ue.
Accin cambiaria: todas las personas 0ue firman un che0ue 0uedan solidariamente obligadas hacia el portador.
El portador tiene derecho a accionar contra todas esas personas, individual o colectivamente, sin estar sueto a
observar el orden en 0ue se obligaron.
El mismo derecho pertenece a 0uien ha/a pagado el che0ue.
'a accin intentada contra uno de los obligados no impide accionar contra los otros, an a los posteriores a a0ul 0ue
ha/a sido perseguido en primer trmino.
Acciones e7tracambiarias: el portador del che0ue podr tambin eercitar las acciones referidas en los arts. 21 / 24
del decreto8le/ .,2.L23.
'a le/ 4-.-.4, remite e?presamente, 8en el ltimo apartado del art. -38 a la posibilidad de interponer la accin causal /
la accin de enri0uecimiento sin causa.
'a accin causal no puede eercitarse antes de protestado el che0ue por falta de pago / se refiere a la relacin
obligacional contempornea o anterior a la emisin del che0ue, o relacin subyacente entre tomador8librador,
portador8ltimo endosante, endosatario8endosante.
'a le/ reconoce la subsistencia de la relacin sub/acente, distinguindola de los efectos cambiarios del t!tulo+
permitiendo al tenedor accionar contra su deudor por v!a del derecho comn / con fundamento en la citada relacin.
'a accin de enri0uecimiento sin causa, el ordenamiento general cambiario, por ra;ones de estricta usticia
conmutativa, recepta el principio del enri0uecimiento sin causa, como forma de impedir 0ue 0uien libr o endos un
t!tulo, se enri0ue;ca a costa del tenedor, por haber perdido ste la accin cambiaria, / no tener accin causal contra
ninguno de los eventuales obligados.
3. C%e0ue com3n.
<el art!culo 1Q de la '.C.P. :Q 4-.-.4 surge 0ue ha/ dos clases de che0ues1 el comn / el de pago diferido.
El che0ue comn es el che0ue tradicional, el instrumento de pago por e?celencia del ordenamiento ur!dico argentino.
)odas las disposiciones comentadas hasta el presente corresponden al che0ue comn.
El cap!tulo J* contiene las disposiciones relativas al che0ue de pago diferido, 0ue fuera introducido por esta le/. En el
cap!tulo J**, art!culos 21 a 22, la le/ 4-.-.4 contiene disposiciones comunes a ambos che0ues, el comn / de pago
diferido.
Che0ue cru;ado
El librador o el portador de un che0ue pueden cru;arlo.
'a doctrina se%ala 0ue el origen del cru;amiento del che0ue se encuentra en las prcticas inglesas, cu/a finalidad era
evitar el riesgo de un cobro indebido, mediante el depsito obligado en una cuenta'
El cru;amiento se efecta por medio de dos barras paralelas colocadas en el anverso del che0ue.
7uede ser general o especial.
El cru;amiento es especial si entre las barras contiene el nombre de una entidad autori;ada para prestar el servicio de
che0ue, de lo contrario es cru;amiento general.
El cru;amiento general se puede transformar en cru;amiento especial+ pero el cru;amiento especial no se puede
transformar en cru;amiento general.
'a tacha del cru;amiento o de la mencin contenida entre las barras se tendr por no hecha. #art!culo -- de la le/
4-.-.4&.
2u(etos legitimados: el cru;amiento pueden reali;arlo el librador o cual0uier portador del che0ue.
%orma . tipos: la practica ha impuesto las dos l!neas paralelas entre si, en el margen superior i;0uierdo del anverso
del che0ue / transversales al te?to. El cru;amiento general es ms frecuente 0ue el especial.
#ransformacin . anulacin del cru5amiento: el cru;amiento general puede transformarse en especial, pero la
transformacin inversa es imposible.
'a tacha del cru;amiento no impedir el pago del che0ue, salvo cuando fuere imposible determinar el nombre de la
entidad mencionada en el cru;amiento especial+ pues ello podr!a hacerle incurrir en responsabilidad al banco.
-fectos: un che0ue con cru;amiento general slo puede ser pagado por el girado a uno de sus clientes o a una entidad
autori;ada para prestar el servicio de che0ue.
Bn che0ue con cru;amiento especial slo puede ser pagado por el girado a 0uien est mencionado entre las barras.
'a entidad designada en el cru;amiento podr indicar a otra entidad autori;ada a prestar el servicio de che0ue para 0ue
reciba el pago.
El che0ue con varias cru;amientos especiales slo puede ser pagado por el girado en el caso de 0ue se trate de dos
cru;amientos de los cuales uno sea para el pago de una cmara compensadora. #art. -. apartados 1Q a -Q '.C.P.&.
>esponsabilidad: =El girado 0ue no observase las disposiciones precedentes responder por el peruicio causado
hasta la concurrencia del importe del che0ue> #art. -. in fine '.C.P.&.
Che0ue para acreditar en cuenta
Concepto . efectos: tanto el librador como el portador de un che0ue pueden prohibir 0ue se lo pague en dinero,
insertando en el anverso la mencin =para acreditar en cuenta>.
En este caso el girado slo puede li0uidar el che0ue mediante un asiento en los libros.
'a li0uidacin as! efectuada e0uivale al pago.
'a tacha de la mencin se tendr por no hecha. #art. -2, apartados 1Q / 4Q, '.C.P.&.
9 diferencia del cru;ado 0ue limita los legitimados para el cobro, 8pero no impide el pago en efectivo al cliente del
girado8, el che0ue para acreditar en cuenta debe ser pagado mediante un asiento de libros.
>esponsabilidad: el girado 0ue no observase las disposiciones precedentes responder por el peruicio causado hasta
la concurrencia del importe del che0ue #art. -2 in fine '.C.P.&.
Che0ue imputado
)anto el librador como el portador de un che0ue, pueden enunciar el destino del pago insertando al dorso o en el
a%adido / bao su firma, la indicacin concreta / precisa de la imputacin.
'a clusula produce efectos e?clusivamente entre 0uien la inserta / el portador inmediato+ pero no origina
responsabilidad para el girado por el incumplimiento de la imputacin.
(lo el destinatario de la imputacin puede endosar el che0ue / en este caso el t!tulo mantiene su negociabilidad. 'a
tacha de la imputacin se tendr por no hecha. #art. -7 '.C.P.&.
El che0ue imputado es medio de suplir la omisin del envi del recibo de pago por parte del beneficiarlo del che0ue+
constitu/e una variedad originada en prcticas domsticas.
2u(etos: los legitimados para imputar el che0ue son el librador o cual0uier portador.
%ormas: debe ser reali;ada al dorso del che0ue, o en el a%adido previsto por el art!culo 1- de la misma le/+ / con
firma de 0uien la efecta.
-fectos: la imputacin no produce efectos cambiarios, ni compromete la responsabilidad del girado por su
incumplimiento. (in embargo permite la prueba del destino del pago, entre las partes de la imputacin. 'a tacha de la
imputacin se tiene por no reali;ada.
Che0ue certificado
Concepto: =El girado puede certificar un che0ue a re0uerimiento del librador o de cual0uier portador, debitando en la
cuenta sobre la cual se lo gira la suma, la suma necesaria para el pago.
El importe as! debitado 0ueda reservado para ser entregado a 0uien corresponda / sustra!do a todas las contingencias
0ue provengan de la persona o solvencia del librador, de modo 0ue su muerte, incapacidad, 0uiebra o embargo udicial
posteriores a la certificacin no afectan la provisin de fondos certificada, ni el derecho del tenedor del che0ue, ni la
correlativa obligacin del girado de pagarlo cuando le sea presentado> #art!culo -5, apartados 1Q / 4Q '.C.P.&.
'a finalidad de la certificacin es fortalecer el carcter del che0ue como instrumento de pago, separando el importe
del documento del patrimonio del librador.
'a certificacin es una &acultad del girado, 0uien no asume responsabilidad cambiaria.
'a le/ e?presa 0ue los legitimados para solicitar la certificacin son el librador, como el portador+ sin embargo en la
prctica el pedido generalmente lo efecta el librador pues+ el girado, por los efectos 0ue produce en la cuenta del
librador, es harto improbable 0ue certifi0ue sin previa conformidad de su cliente.
%ormas: la certificacin no puede ser parcial ni e?tenderse en che0ues al portador.
'a insercin en el che0ue de las palabras =6isto>, =$ueno> / otras anlogas suscriptas por el girado significan
certificacin.
-fectos: la certificacin importa para el librador el dbito total de la suma consignada en el che0ue+ de all! 0ue la
doctrina se%ala 0ue implica un pago efectuado bao la condicin suspensiva de presentacin del che0ue. 'a e?cepcin
estar!a dada por el aviso de no pagar dado por el librador.
>esponsabilidad del girado: la responsabilidad del girado en caso de no pago del che0ue certificado es estrictamente
de derecho comn, debiendo el portador acreditar el da%o sufrido en un proceso de conocimiento.
&la5o m*7imo de certificacin: ='a certificacin puede hacerse por un pla;o convencional 0ue no debe e?ceder de
cinco d!as hbiles bancarios. (i a su vencimiento el che0ue no hubiere sido cobrado, el girado acreditar en la cuenta
del librador la suma 0ue previamente dbito. El che0ue certificado vencido como tal, subsiste con todos los efectos
propios del che0ue>. #art. -, '.C.P.&.
C1e3ue con la cl*usula Ino negociableJ: tanto el librador como el portador de un che0ue, pueden insertar en el
anverso la e?presin =no negociable>.
Estas palabras significan 0ue 0uien recibe el che0ue no tiene, ni puede transmitir ms derechos sobre el mismo, 0ue
los 0ue tenia 0uien lo entreg.
Esta clusula intenta proteger al sueto cambiario 0ue la inserta, impidiendo la exclusin o inoponiblidad de
e?cepciones 0ue se sigue normalmente de la circulacin del che0ue.
<el aval
Concepto: el pago de un che0ue puede garanti;arse total o parcialmente por un aval. Esta garant!a puede otorgarla un
tercero o cual0uier firmante del che0ue.
'a garant!a puede cubrir la totalidad o una fraccin del importe del documento.
(e discute la valide; del aval en el che0ue comn. 9lgunos autores la admiten / otros son contrarios a ella.
>esponsabilidad cambiaria del avalista: el avalista 0ueda obligado en los mismos trminos 0ue a0uel por 0uien ha
otorgado el aval.
(u obligacin es vlida an cuando la obligacin 0ue ha/a garanti;ado sea nula por cual0uier causa 0ue no sea un
vicio de forma.
El avalista 0ue paga ad0uiere los derechos cambiarios contra su avalado / contra los obligados hacia este #art. .3
'.C.P.&.
Che0ue de pago diferido
Concepto . enunciaciones: el art. .- de la '.C.P. suministra el concepto de che0ue de pago diferido, del siguiente
modo1
=El che0ue de pago diferido es una orden de pago, librada a fecha determinada, posterior a la de su libramiento, contra
una entidad autori;ada en la cual el librador a la fecha de vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su
orden en cuenta corriente o autori;acin para girar en descubierto. 'os che0ues de pago diferido se libran contra las
cuentas de che0ues comunes. El girado puede avalar el che0ue de pago diferido.
El che0ue de pago diferido deber contener las siguientes enunciaciones esenciales en formularlo similar, aun0ue
distinguible, del che0ue comn1
1& 'a denominacin =che0ue de pago diferido> claramente inserta en el te?to del documento.
4& El nmero de orden impreso en el cuerpo del che0ue.
3& 'a indicacin del lugar / fecha de su creacin.
-& 'a fecha de pago no puede e?ceder un pla;o de trescientos sesenta #323& d!as.
.& El nombre del girado / el domicilio de pago.
2& 'a persona en cu/o favor se libra, o al portador.
7& 'a suma determinada de dinero, e?presada en nmeros / en letras, 0ue ordena pagar el inciso -Q del presente
art!culo.
5& El nombre del librador, domicilio, identificacin tributar!a o laboral o de identidad, segn lo reglamente el
$anco Central de la Kepblica 9rgentina.
,& 'a firma del librador. El $anco Central autori;ar el uso de sistemas electrnicos de reproduccin de firmas o
sus sustitutos para el libramiento de che0ues en la medida 0ue su implementacin asegure la confiabilidad de
la operatoria de emisin / autenticacin en su conunto, de acuerdo con la reglamentacin 0ue el mismo
determine.
El che0ue de pago diferido, registrado o no, es oponible / efica; en los supuestos de concurso, 0uiebra, incapacidad
sobreviniente / muerte del librador > #)e?to segn le/ 4-.723&.
9 los efectos de erradicar el che0ue posdatado, se incorpor este nuevo t!tulo valor. En realidad se trata de una
instrumento 0ue cumple las funciones de crdito / no de pago. (e parece ms a un pagar con registracin 0ue al
che0ue tradicional.
-ndoso: el che0ue de pago diferido es libremente transferible por endoso con la sola firma del endosante. #art. .2
'.C.P.&.
>egistracin: el che0ue de pago diferido puede ser presentado directamente al girado para su registro.
(i el che0ue fuera depositado en una entidad diferente al girado, el depositario remitir al girado el che0ue de pago
diferido para 0ue ste lo registre / devuelva, otorgando la constancia respectiva, asumiendo el compromiso de
abonarlo el d!a de vencimiento si e?istieren fondos disponibles o autori;acin de girar en descubierto en la cuenta
respectiva. En caso de e?istir algn impedimento para su registracin, as! lo deber hacer conocer al depositario
dentro de los trminos fiados para el clearing, recha;ando la registracin.
El recha;o de la registracin producir los efectos del protesto.
Con ella 0uedar e?pedita la accin eecutiva 0ue el tenedor podr iniciar de inmediato contra el librador, endosantes
/ avalistas.
El recha;o de la registracin ser informado por el girado al $anco Central de la Kepblica 9rgentina, / el librador
ser sancionado con multa. El $anco Central de la Kepblica 9rgentina, podr autori;ar o establecer sistemas de
registracin / pago mediante comunicacin o e?posicin electrnica 0ue reemplacen la remisin del t!tulo+
estableciendo las condiciones de adhesin / recaudos de seguridad / funcionamiento.
Los certificados transmisibles: las entidades autori;adas emitirn certificados transmisibles por endoso, conforme lo
reglamente el $anco Central, en los casos en 0ue avalen che0ues de pago diferido, el cual 0uedar depositado en la
entidad avalista. El certificado como tal no es t!tulo eecutivo, debiendo en caso de falta de pago, entregarse el che0ue
de pago diferido al portador legitimado, a efectos de 0ue pueda iniciar las acciones cambiarias 0ue correspondan.
-ntrega de c1e3ueras: las entidades autori;adas entregarn a los clientes 0ue lo soliciten, adems de las libretas de
che0ue comn, otras diferentes con che0ues de pago diferido o libretas 0ue contengan ambas formulas.
El girado podr recha;ar la registracin de un che0ue de pago diferido cuando no se verifi0uen las causas 0ue
estable;ca el $anco Central.
Cierre de cuenta corriente . efectos: el cierre de la cuenta corriente, impide el registro de nuevos che0ues.
El girado deber recibir los depsitos 0ue se efecten para atender los che0ues 0ue se hubieran registrado con
anterioridad.
Competencia territorial para el cobro: la eecucin por cual0uier causa de un che0ue de pago diferido presentado a
registro podr tramitar en la urisdiccin correspondiente a la entidad depositaria o girada, indistintamente.
Disposiciones comunes al c1e3ue com4n . de pago diferido
La prescripcin de las acciones cambiarias: las acciones udiciales del portador contra el librador, endosantes /
avalistas se prescriben al a@o, contado desde la e?piracin del pla;o para la presentacin.
En el caso de che0ues de pago diferido, el pla;o se contar desde la fecha del recha;o por el girado sea a la
registracin o al pago.
'as acciones udiciales de los diversos obligados al pago de un che0ue, entre si, se prescriben al a%o contado desde el
d!a en 0ue el obligado hubiese reembolsado el importe del che0ue o desde el d!a en 0ue hubiese sido notificado de la
demanda udicial por el cobro del che0ue.
>ecursos (udiciales: los libradores / titulares de cuentas corrientes pueden entablar acciones ante los tribunales por
los recha;os efectuados por la entidad financiera girada 0ue dieren origen a sanciones previstas en la le/.
$ormativa supletoria: en caso de silencio de esta le/, se aplicarn supletoriamente, las normas sobre letra de cambio
/ pagar.
4. Factura de cr-dito.
Concepto e importancia1 la le/ 4-.723 de 1,,7 cre / regul la factura de crdito.
El art!culo 1Q de la le/ e?presa 0ue1
=En todo contrato en 0ue alguna de las partes est obligada a emitir factura o, en su caso, documento e0uivalente, /
0ue rena todas las caracter!sticas 0ue a continuacin se indican, podr emitirse, conuntamente con la factura o
documento e0uivalente, segn corresponda, un titulo valor denomina =factura de crdito>1
a& Due se trate de un contrato compraventa de cosas muebles, o locacin de cosas muebles o de servicios o de
obra.
b& Due ambas partes contratantes se domicilien en el territorio nacional, o en caso de convenios o tratados
internacionales dispongan la adopcin del presente rgimen, / 0ue ninguna de ellas sea ente estatal 8nacional,
provincial o municipal, salvo 0ue hubiere adoptado una forma secretaria.
c& Due se convenga un pla0o para el pago del precio, posterior a la entrega de las cosas, o de la obra, o de la
reali;acin de los servicios.
d& Due el comprador o locatario ad0uiera, almacene, utilice o consuma las cosas, los servicios o la obra para
integrarlos, directa o indirectamente en proceso de produccin, transformacin, comerciali;acin o
prestacin a terceros, sea de manera genrica o espec!fica.
'a le/ 4-.,5, agreg 0ue si el negocio ur!dico lo reali;an las partes a distancia, la factura de crdito se deber emitir
conuntamente con el remito, salvo 0ue las partes convengan agrupar varios remitos en una factura de crdito.
>e3uisitos
'a factura de crdito deber reunir los siguientes re0uisitos1
a& 'a denominacin ="actura de Crdito> impresa, inserta en el te?to del titulo.
b& 'ugar / fecha de emisin+
c& :umeracin preimpresa, consecutiva / progresiva+
d& "echa de vencimiento de la obligacin de pago e?presada como d!a fio+
e& 'ugar de pago. (i este no se hubiese indicado, la factura de crdito deber abonarse en el domicilio del
comprador o locatario+
f& *dentificacin de las partes / determinacin de sus respectivos domicilios+
g& El importe a pagar e?presado en nmeros, letras / tipo de moneda+ de no especificarse el tipo de
moneda se presume 0ue corresponde la del lugar de emisin. En caso de pago en cuotas debern emitirse
tantos eemplares de facturas de crdito como cuotas / el nmero de la cuota correspondiente. Cada eemplar
circulara como titulo de valor independiente, por lo 0ue deber instrumentarse en original firmado+ en tanto, la
aceptacin deber producirse en cada tipo espec!ficamente+
h& En caso de haber anticipado, deber dearse constancia deX mismo, descontarlo del importe total / establecer
el saldo neto, el cual deber estar e?presado en letras / nmeros / ser el importe de la factura de crdito+
i& 'a firma del vendedor o locador+
& 'a firma del comprador o locatario+
O& En el te?to de la factura de crdito deber e?presarse 0ue la firma de la misma, por el comprador o locatario,
tendr el efecto irrevocable de aceptacin de su e?actitud / el reconocimiento de la obligacin de pago.
El vendedor o locador, ante la recepcin de la factura de crdito aceptada, emitir un recibo de factura de crdito.
In1abilidad: la omisin de los re0uisitos enunciados produce la inhabilidad de la factura de crdito a los efectos de
esta le/.
De la aceptacin: el comprador o locatario estar obligado a aceptar la factura de crdito, e?cepto en los siguientes
casos1
a& <a%o en las mercader!as, cuando no estuviesen e?pedidas o entregadas por su cuenta / riesgo+
b& 6icios, defectos / diferencias en la calidad o en la cantidad debidamente comprobados+
c& <ivergencias en los pla;os o en los precios estipulados+
d& :o correspondencia con los servicios o la obra efectivamente contratados+
e& Due la factura de crdito tenga alguno de los vicios formales 0ue provocan su inhabilidad.
>ec1a5o de la factura de cr0dito, pla5o: el recha;o de la factura de crdito por cual0uiera de las causales del punto
anterior deber formali;arse dentro de los 0uince d!as de recibida la cosa vendida o locada / suscripto el remito
correspondiente o el instrumento 0ue lo sustitu/a donde se acredite la recepcin de la mercader!a vendida, de la obra o
servicio reali;ado.
El silencio o la falta de devolucin de la factura de crdito debidamente aceptada se considera como no aceptacin.
De la transmisin: el vendedor o locador puede transmitir la factura de crdito por la v!a de endoso solo despus de
aceptada. El endoso debe ser completo, no admitindose la simple firma, ni el endoso al portador para la transmisin
del t!tulo.
El aceptante o un endosante posterior pueden prohibir el endoso, en cu/o caso el t!tulo slo es transferible en la forma
/ con los efectos de una cesin de crditos, salvo 0ue se endose a favor de una entidad financiera o para su
negociacin en un mercado de valores. El endosante es garante del pago de la factura de crdito. salvo clusula en
contrario.
>ecursos por falta de aceptacin . pago: la le/ considera la factura de crdito emitida con clusula sin protesto por
falta de pago, o retorno sin gastos, siendo aplicables los arts. .3 / .7 del dto. le/ .,2.L23 ratificado por le/ 12.-75.
El vendedor o locador podr protestar la factura de crdito por falta de aceptacin o devolucin de la misma+ por acta
notarial, por notificacin postal cursada por un banco, por notificacin postal fehaciente / por tenencia del remito o
constancia de entrega de los bienes, obra o servicios, con indicacin de haberse acompa%ado factura de crdito / no
haberla recibido aceptada p recha;ada.
El portador puede eercer acciones cambiarias contra el comprador o locatario, los endosantes / avalistas. 'a factura
de crdito es t!tulo eecutivo para accionar por el importe del capital / accesorios.