1

A IDENTIDADE DO SUJEITO CONSTITUCIONAL NO BRASIL:

UMA VISITA AOS SEUS PRESSUPOSTOS HISTRICO-TEORTICOS NA
PASSAGEM DO IMPRIO PARA A REPBLICA, DA PERSPECTIVA DA
FORMA DE ATUAO DO GUARDIO MXIMO DA CONSTITUIO.


Maria Fernanda Salcedo Repols

RESUMO

O presente texto tem o objetivo de reconstruir discursivamente um fragmento da histria
constitucional brasileira: o da passagem da guarda mxima da Constituio exercida
pelo critrio poltico mediante o Poder Moderador, durante o Imprio, para a guarda da
Constituio atravs do controle jurisdicional difuso exercido pelo J udicirio em geral,
enfocando-se, sobretudo a atuao do Supremo Tribunal Federal, o seu rgo de cpula.
Buscou-se analisar criticamente os argumentos que discutem a politizao do Poder
J udicirio e suas conseqncias para a construo da identidade do sujeito
constitucional numa sociedade que se quer democrtica, desde a problematizao das
distintas articulaes da tenso entre o Direito e a Poltica necessariamente presente no
exerccio da guarda mxima da Constituio, seja poltica, seja jurisdicional. Enfocou-
se, assim, a tenso entre autoridade e poder sempre presente na cultura jurdica
brasileira desde o Imprio, de forma a compreender, atravs da discusso sobre essa
tenso, as imprescindveis e distintas formas de articulao entre poder administrativo e
poder comunicativo levadas a efeito pelo STF no sentido de buscar fundamentar a sua
atuao, constituindo uma tradio que pode e deve ser enfocada como um permanente
processo de aprendizado. Desse modo que, da perspectiva adotada de aprendizado
institucional de longo prazo, ou seja, de construo do sujeito constitucional, os
fracassos so to relevantes quanto os sucessos alcanados. Cada captulo desse
romance institucional escrito tendo como base os anteriores. A qualidade desse
romance depende, portanto, de nossa capacidade de retomarmos crtica e seletivamente
essa histria que nos constitui.


PALAVRAS-CHAVES: IDENTIDADE; SUJ EITO CONSTITUCIONAL;
J URISDIO CONSTITUCIONAL, BRASIL; INTERPRETAO DA
CONSTITUIO, BRASIL; J RGEN HABERMAS; MICHEL ROSENFELD.

Mestre em Filosofia (FAFICH-UFMG) e Doutora em Direito (FD-UFMG), Professora Titular de Teoria do

Direito do Programa de Mestrado da Unipac, campus Juiz de Fora, MG. Professora dos Cursos de
Graduao em Direito das Faculdades Estcio de S e Novos Horizontes, em Belo Horizonte, MG.
2
ABSTRACT

The Thesis has the aim to reconstruct, from the point of view of the discourse theory,
one fragment of Brazilian constitutional history: that of the transition from the political
guardian of the Constitution, exerted during the Empire, by the Moderator Power, to
guardian of the Constitution exerted by the diffuse judicial review, through the J udiciary
Power, in general, specially focusing the actions of the Federal Supreme Court, its
cupola organ. We tried to critically analyze the arguments that discuss the politization of
the J udiciary Power and its consequences for the construction of the identity of the
constitutional subject in a society that aims to be democratic. Thus, we rose the
problems that develop from the different articulations of the tension between Law and
Politics necessarily present in the exercise of the review of constitutionality of the laws,
be it political, be it judicial. We focused the tension between authority and power,
always present in Brazilian juridical culture since the Empire, in search to understand,
through the discussion of this tension, the indispensable and different articulation forms
between administrative power and communicative power taken to effect by the Federal
Supreme Court, when it looks for a foundation of its performance, constituting a
tradition that can and should be focused as a permanent learning process. In this way,
from the stand point of a long term institutional learning process, that is, from the
perspective of the construction of the identity of the constitucional subject, the failures
are as relevant as the reached successes. Each chapter of this institutional chain novel is
written having the precedent chapters as a base. Therefore, the quality of the chain
novel, depends on our capacity to critically and selectively recover this history that
constitute us.


KEYWORDS: IDENTITY; CONSTITUTIONAL SUBJ ECT; CONSTITUTIONAL
REVIEW, BRAZIL; INTERPRETATION OF THE CONSTITUTION, BRAZIL,
J RGEN HABERMAS, MICHEL ROSENFELD.


INTRODUO:
O presente texto busca analisar os desafios postos ao guardio mximo da Constituio
no exerccio de seu papel constitucionalmente definido, buscando localizar os
momentos de crise institucional e circunstncias em que se torna fundamental a
definio do que a Constituio constitui. Buscamos problematizar a postura que o
guardio mximo da Constituio deve tomar nesses momentos, para que mediante a
sua deciso, seja possvel construir e reconstruir a identidade do sujeito constitucional
como algo aberto e indeterminado, que mantm no pano de fundo uma tenso
constitutiva entre a afirmao da identidade e a necessria indeterminao que permite
ver que toda identidade implica em diferena e em excluso.

3
O texto toma como ponto de partida uma viso de histria como processo aberto de
transformao de contextos sociais que permite, na anlise desse processo, o reexame
do tempo presente e dos problemas que se colocam nesse tempo e que exigem das atuais
geraes, a atualizao da substancia normativa inesgotvel do sistema de direitos
estatudo no documento da Constituio.

A definio de Constituio que nos serve de ponto de partida, a de Constituio viva,
encerra em si mesma o problema da identidade do sujeito constitucional a afirmao
dessa identidade em Constituies modernas dentro da chave interpretativa da igualdade
e da liberdade e a determinao da identidade como conseqncia das limitaes e
deficincias da situao emprica e histrica desse sujeito.

A inovao do enfoque que propomos no presente texto a de perceber que a identidade
como ausncia que para ns, hoje, auto-evidente, provm de um processo de
aprendizado social que a torna assim. Ao reconstruir o papel institucional do guardio
mximo da Constituio, vemos a sua tendncia a se apropriar dos espaos de definio
de identidade que deveriam ser mantidos vazios. Tanto a teoria constitucional clssica
quanto as prticas sociais e jurdicas buscam reforar a necessidade de determinar um
dono para esses espaos, o que supostamente garantiria a afirmao efetiva dos
direitos constitucionais. No entanto, na medida em que o espao de definio da
identidade ocupado, a tenso entre incluso e excluso torna-se mais evidente e
problemtica, o direito constitucional afirma-se na medida em que nega a si prprio.

Assim, em vrios momentos dessa histria constitucional, a tentativa do guardio
mximo da Constituio de ocupar o espao de definio da identidade com os seus
valores, sua ideologia, sua concepo de mundo, ignorando a pluralidade tica, a
diversidade poltica e a necessria manuteno da interdependncia entre esferas pblica
e privada, no resiste dinmica que a prpria tenso coloca de maneira contrafatica.
Ao invs de afirmar o seu poder, traduzido em sua capacidade de decidir e guardar os
valores constitucionais, o rgo mximo enfraquece e abre brechas para que esse espao
seja ocupado de variadas formas, inclusive por formas que contrariam e negam o direito
que se quer afirmar.
4

Ao recorrer a fragmentos da histria constitucional brasileira conseguimos perceber e
confirmar a nossa hiptese inicial. Conseguimos nos valer da reflexo dos sucessos e
dos fracassos dessa histria para demonstrar a importncia da alterao da postura do
guardio mximo da Constituio que propomos. Em sntese, buscamos demonstrar a
diferena qualitativa que existe quando o guardio mximo da Constituio consegue
assumir um papel institucional no qual a ausncia opera como uma tenso necessria, e
no qual o rgo cria mecanismos institucionais para lidar e confrontar os riscos
inerentes definio da identidade ao invs de tentar ocult-los ou ignor-los achando
que assim pode reforar o seu poder, quando em verdade o enfraquece. Buscamos
reforar a idia de que a construo dessa identidade do sujeito constitucional um
processo de aprendizado social do qual o guardio mximo da Constituio apenas um
dos atores, cuja funo precpua a de manter abertos os processos de definio de
identidade constitucional que permitem que esse aprendizado institucional se afirme em
longo prazo, como um processo poltico democrtico, em que as diferenas sejam
incorporadas por via da realizao de direitos fundamentais apoiados em uma soberania
popular difusa.

Para isso nos valemos da reconstruo de um fragmento desse processo de aprendizado
em que essas questes vm tona e evidenciam a sua complexidade : o da passagem da
guarda mxima da Constituio exercida pelo Poder Moderador durante o Imprio, para o
controle jurisdicional de constitucionalidade exercido pelo Poder Judicirio em geral, e
pelo seu rgo de cpula, o Supremo Tribunal Federal, na Repblica. Buscamos
problematizar como o Poder Moderador e o Supremo Tribunal Federal, entendidos - cada
um em seu tempo, como os guardies mximos da Constituio, agiram na tarefa de
definio da identidade do sujeito constitucional brasileiro. Procuramos dar relevncia s
tenses e contradies implicadas nesse processo histrico de maneira a auxiliar na
compreenso do que seja a atuao do Supremo Tribunal Federal e os riscos implcitos no
exerccio do controle de constitucionalidade hoje.


5
1. A ATUAO DO PODER MODERADOR FRENTE S AMBIGIDADES
INERENTES MANUTENO DO ESPAO SIMBLICO DA NAO
Em primeiro lugar, a anlise do exerccio da guarda mxima da Constituio pelo critrio
poltico do Poder Moderador nos revela os riscos inerentes a esse modelo de controle que
aparecem principalmente na permanente necessidade de personificao e de busca de uma
figura carismtica capaz de por si s sustentar a simbologia da autoridade, necessria
tarefa de legitimar as decises polticas que ajudam a definir a identidade constitucional.
A ocupao do lugar vazio da autoridade por essa figura carismtica, que no Imprio do
Brasil foi exercida especialmente por Dom Pedro II, permitiu elite saquarema criar um
conceito de Nao que, inclusive pela via dos discursos polticos usados no exerccio do
Poder Moderador, sustentava o poder dessa elite e mantinha a excluso social tanto na
esfera pblica, em que a poltica s poderia ser exercida pela boa sociedade, quanto na
esfera privada, em que o poder patriarcal era justificado contra as mulheres e os escravos.
No debate terico entre Braz Florentino
1
e Zacarias de Ges
2
fica evidente a necessidade
de legitimar a figura carismtica do Imperador por via de discursos que lanam mo de
chaves pr-modernas, como o da religio, do sagrado e das tradies imemoriais. Mas
nem por isso, h como negar o seu carter eminentemente moderno, na medida em que
esses discursos so apropriados para justificar a construo da unidade social do povo, da
unidade jurdica dos princpios federativos e da separao de poderes e da unidade
poltica dos partidos e faces. Ou seja, o discurso da inviolabilidade e da
irresponsabilidade do Imperador no exerccio do Poder Moderador, pode ser
compreendido como uma tentativa de oferecer uma alternativa ao vazio simblico
deixado pelo carter sagrado do monarca absoluto. Essa transio entre Monarquia
absolutista e Monarquia Constitucional exige que se reconhea e se tome como ponto de
partida a separao funcional entre direito e poltica, a ciso gerada pela transio entre
pr-modernidade e modernidade, a partir da qual a tenso implicada na identidade do
sujeito constitucional torna-se problemtica.

1
(SOUZA, 1978) Braz Florentino foi professor da Faculdade de Direito de Recife, integrante do partido
conservador, autor de obra clssica sobre Poder Moderador, aqui citada.
2
(VASCONCELOS, 1978) Zacarias de Ges e Vasconcelos foi deputado liberal, publica o ensaio sobre
Poder Moderador aqui citado de maneira annima, em 1860, deflagrando uma crise na Corte. No ano
seguinte, reedita o ensaio e o assina.
6
O carter eminentemente moderno desse debate fica evidenciado ainda mais quando se
resgata a discusso da doutrina constitucional sobre a aplicabilidade da mxima O Rei
reina, mas no governa, discusso essa pressuposta na formao da idia de Poder
Moderador pelo liberal Benjamim Constant
3
. No contexto de consolidao das
monarquias parlamentares europias, tal mxima acaba por esvaziar o carter simblico
do Rei, tanto na sua inviolabilidade quanto na sua sacralidade.
Benjamim Constant define o Poder Moderador como a chave para se compreender a
relao entre poder executivo, investido de prerrogativas positivas e o poder real, mantido
por tradies e reminiscncias religiosas; ou seja, o Poder Moderador a chave para se
compreender a possibilidade de manuteno de um poder real no contexto moderno em
que a remisso ao sagrado rejeitada e em que as aes implementadas pelo poder
administrativo devem se remeter a uma figura neutra, incapaz de ser personalizada e, por
outro lado, capaz de garantir a fora integradora da Nao, em contextos histricos em
que a unidade no possvel. Essa figura ser precisamente a Constituio.
A reinveno do conceito de Poder Moderador pela doutrina constitucional brasileira no
guarda correspondncia com essa experincia europia, embora faa um esforo para se
utilizar daquele conceito. Na obra Da natureza e limites do Poder Moderador Zacarias
de Ges chega a afirmar que a incluso da figura do Poder Moderador na Constituio do
Imprio foi uma cpia literal do livro de Benjamim Constant. (VASCONCELOS, 1978:
28). Mas nossa hiptese que de fato a interpretao da figura do Poder Moderador pela
doutrina constitucional brasileira modifica radicalmente a tese francesa, de forma a
justificar a constituio de uma sociedade sob certos termos. A pergunta fundamental
seria, o que a Constituio do Imprio constitui?
No Brasil, a incluso do Poder Moderador na Constituio torna claro aquilo que pretende
ocultar: a dificuldade de se construir uma unidade necessria ao conceito moderno de
Nao numa sociedade segmentada, escravocrata, patrimonialista, em que a elite ocupante
do poder tem especial interesse em manter a ordem de distribuio de privilgios e

3
(CONSTANT, 1957, 1997) Henri Bejamim de Rebecque Constant (1767-1830) nasceu na Sua e se
naturalizou francs, foi chefe do partido liberal francs, poltico e escritor. Nas obras aqui citadas defende
a figura do Poder Moderador, de um poder neutro capaz de introduzir um equilbrio nas relaes de poder
entre parlamento e rei.
7
honrarias da ordem colonial anterior. Por isso, trs conceitos distintos aparecem. Os
liberais radicais sustentam que o Poder Moderador a chave mestra da opresso da nao
brasileira e o garrote da liberdade dos povos (Frei Caneca, apud LEAL, 2002: 134). O
liberais moderados, como Zacarias de Ges o definem como chave no sentido de fecho de
abbada, ou seja, como mecanismo de apio, coordenao e composio. Finalmente os
conservadores, a viso majoritria que acompanha Braz Florentino, o define como chave
mestra capaz de abrir todas as portas por imposio de uma vontade pessoal
inquestionvel. (CARVALHO NETTO, 1992: 73)
A condio para que essa ltima definio tenha se tornado dominante foi a de revestir a
figura do Imperador de um carter simblico em duas dimenses. Na dimenso fsica, a
do guardio da brasilidade, da transmigrao da alma portuguesa, do esprito cristo de
bondade e caridade, que faz de Dom Pedro II uma figura amada pelo povo, algum to
prximo e emptico, que explica a presena de centenas de ex-escravos no porto em sua
partida para o exlio aps a proclamao da repblica. A segunda dimenso metafsica
reveste o Imperador de uma aura mstica e impenetrvel, que transforma a Corte no lugar
de iniciados, marcados pelo lpis vermelho, e o corpo do Imperador em algo sagrado.
A construo dessa figura carismtica da autoridade, permite a personificao do poder
que cria a identidade entre governantes e governados, necessria manuteno
inquestionvel da elite saquarema nos altos postos de mando. Torna problemtica, por
outro lado, a consolidao de mecanismos que lidem com os riscos modernos advindos de
um crescente processo de pluralismo social, tico e poltico. Por isso, to revelador que
o prprio Dom Pedro tenha percebido a necessidade de transpor as atribuies do Poder
Moderador a uma corte nos moldes da corte norte-americana, como consta da seguinte
citao, em julho de 1889, em que Salvador de Mendona, de partida para os Estados
Unidos em misso especial ouviu do Imperador a seguinte recomendao:
Estudem com todo o cuidado a organizao do Supremo
Tribunal de Justia de Washington. Creio que nas funes da
Corte Suprema est o segredo do bom funcionamento da
Constituio norte-americana. Quando voltarem, haveremos de
ter uma conferncia a este respeito. Entre ns as coisas no vo
8
bem, e parece-me que se pudssemos criar aqui um tribunal igual
ao norte-americano, e transferir para ele as atribuies do Poder
Moderador da nossa Constituio, ficaria esta melhor. Dem toda
a ateno a este ponto. (apud RODRIGUES, 1965: tomo I, 1)
Assim, no obstante a tentativa recorrente do Imprio de ocultar as tenses e riscos
inerentes ao exerccio do papel de guardio da Constituio pelo critrio poltico do Poder
Moderador, esses riscos reapareciam em momentos de crise institucional e em momentos
em que se tornava importante definir a identidade do sujeito constitucional. o que
acontece, por exemplo, ao longo das dcadas de 1860, 1870 e 1880, em que alm das
diversas crises de governo na disputa do poder entre liberais e conservadores, acirram-se
os nimos dos movimentos abolicionistas e republicanos e aumentam as presses externas
em favor do fim da escravido. Nesse contexto surge a Representao do Clube da
Lavoura de Campinas (1879) em favor da revogao da Lei n.4 de 10 de junho de 1835,
Lei de Execuo Penal de inspirao regressista, e que, por fora da interpretao do
Poder Moderador torna-se, contrafaticamente, um caminho para a libertao de escravos.
Assim acontece tambm com a interpretao da lei do ventre livre em 1871, e a
possibilidade aberta pelas lutas sociais contra a escravido que a lei acaba por reconhecer
formalmente, na qual negros tm a sua condio de liberdade reconhecida pelos tribunais
brasileiros mediante prova de capacidade econmica de pagar o prprio preo de
mercado. nesse mesmo sentido que todo o debate sobre os projetos de Cdigo Civil
no conseguiram sair do papel ao longo de todo o sculo XIX. No se tratava apenas de
disputas poltico-partidrias, mas sobretudo da necessidade de se definir a identidade do
sujeito constitucional a partir da afirmao do direito de propriedade e o paradoxo
implicado na interpretao desse direito, na medida em que se apresenta como contrrio
ao direito de liberdade, tambm consagrado pela Constituio do Imprio e reivindicado
pelos movimentos abolicionistas e pelos escravos.
Todos esses exemplos mostram a tenso inerente definio de identidade do sujeito
constitucional, que, embora possa ser reconstruda apenas do ponto de vista de seus
sucessivos fracassos, encerra na forma de uma tenso, fragmentos de racionalidade
capazes de constituir a histria institucional sob a melhor luz. E a tenso fica clara no
9
exerccio do Poder Moderador, que se por um lado o avalista da abertura de espaos
polticos de debate, inclusive condio de possibilidade do debate sobre abolio da
escravatura, por outro, impede que esse debate se funde na autoridade simblica da
Constituio, na medida em que opta por ocupar esse espao, que deveria ser de todos e
de ningum, ao mesmo tempo.

Com a adoo do controle jurisdicional de constitucionalidade, com a criao do Supremo
Tribunal Federal e com a estruturao da justia federal na Primeira Repblica, os riscos
inerentes forma poltica de guarda da Constituio podem ser considerados at certo
ponto superados. A personificao da figura carismtica do Imperador substituda por
um rgo colegiado, que toma decises coletivamente, e que se legitima pelo seu carter
tcnico, pela capacidade de fundamentar suas decises mediante argumentos tcnico-
jurdicos, supostamente neutros do ponto de vista poltico, tico e religioso.
Assim que defendemos que a passagem da guarda da Constituio a partir do critrio
poltico do Poder Moderador para a guarda a partir do controle jurisdicional representou
um ganho evolutivo a partir do qual foi possvel introduzir na arena pblica poltica
argumentao sobre princpios, podendo esses ser sustentados para alm das preferncias
pessoais de uma vontade soberana inquestionvel, deslocando a formao dessa vontade
para a idia de povo, tal como colocado pela lgica dos direitos fundamentais individuais.
O Poder Judicirio transforma-se no grande arquiteto, capaz de construir e reconstruir [as
prticas sociais institudas] por meio da interpretao dos textos. (CARVALHO
NETTO, 1999).
2. A ATUAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FRENTE AOS RISCOS
DE OCUPAO DO ESPAO SIMBLICO DA CIDADANIA.
Embora esse ganho evolutivo tenha sido significativo, os riscos inerentes adoo do
modelo de controle de constitucionalidade no foram eliminados. Eles se apresentam sob
novos ngulos, o que permite ampliar o campo de problemas com os quais possvel
lidar. Trata-se do risco de apropriao do espao de deciso ocupado pelos valores, viso
religiosa, ideologias polticas, dos prprios juzes, transformados em universalmente
vlidos por via dos discursos de aplicao que remetem a direitos fundamentais e
10
Constituio. Dessa forma, o texto, seja ele na forma de uma lei ou de um precedente,
no elimina o problema do Direito, mas o inaugura. Na dinmica de aplicao do
Direito, os contedos das decises permanecem abertos ao trabalho hermenutico do juiz,
mas este no pode prescindir da forma ou seja, da Constituio como moldura, como
Paramount law essa sendo indisponvel construo interpretativa do juiz.
A construo da identidade do sujeito constitucional no contexto da Primeira Repblica, e
portanto quando da introduo do controle jurisdicional de constitucionalidade, pressupe
que para que esses discursos tcnico-jurdicos produzidos no trabalho interpretativo dos
juizes no se transformem em discursos sobre as preferncias axiolgicas, religiosas ou
polticas desses juzes, h que se colocar a indisponibilidade das formas jurdicas como
condio de possibilidade.
Para compreender esse novo problema podemos reconstruir os debates entre os autores
Rui Barbosa e Oliveira Vianna sobre quem deva ser o guardio mximo da Constituio.
Esse debate pode ser remetido ao um paralelo com o clssico debate entre Hans Kelsen e
Carl Schmitt, justificado esse paralelo pela importncia outorgada pela doutrina
constitucional atual a esses autores como conformadores das teorias brasileiras. As duas
tradies, no entanto, so desenvolvidas pelos autores brasileiros muito antes da adoo
das teorias estrangeiras pela doutrina constitucional.
Para Carl Schmitt, a tentativa da cincia do Direito de legitimar ou justificar a existncia
do Estado Nacional em princpios normativos no passa de ideologia, pois o Estado existe
na esfera do poltico, e tal existncia to evidente (e naturalizada) quanto a existncia do
individuo humano vivo. Por isso a proposta de Schmitt no utilizar a Teoria da
Constituio para legitimar ou justificar a existncia do Estado. Seu objetivo discutir
politicamente a relao fundamental que est na base de formao do Estado - a relao
amigo-inimigo -, revelando, a partir dela, os sentidos polissmicos da palavra
Constituio, at chegar no sentido moderno, que ele denomina Constituio do Estado, a
unidade poltica de um povo. (SCHMITT, 1927)
Essa perspectiva a partir da qual Schmitt inaugura a Teoria da Constituio, guarda
correspondncia com a teoria constitucional de Oliveira Vianna, que assim como
Schmitt, busca no conflito a essncia do poltico, a permanente necessidade de colocar
11
sob controle a iminncia da guerra e do conflito armado como cimento da soberania,
enquanto dimenso simblica do poder.

Tanto Schmitt quanto Oliveira Vianna percebem em seus respectivos contextos a
importncia de construo do espao simblico, quase mstico, de soberania, nico
capaz de suplementar o vazio resultante do desencantamento do poder estatal sagrado,
mediante a construo icnica do conceito de povo.

Por isso, a importncia que esses autores atribuem necessidade de traar uma linha de
continuidade histrica entre pr-modernidade e modernidade, feita por Schmitt
mediante a defesa da tese de que os conceitos principais das democracias parlamentares
europias nada mais so do que a secularizao de conceitos teolgicos; feita por
Oliveira Vianna mediante a defesa de uma linha de continuidade histrica entre a
Colnia e o Imprio, e depois entre a Constituio Imperial e a Constituio
Republicana. Para este autor, as tradies polticas brasileiras nunca prescindiram de
uma figura carismtica, sob pena de mergulhar a sociedade brasileira numa anarquia
maior do que ela j se encontra.

A questo fundamental da Repblica, para Oliveira Vianna encontrar o substitutivo
icnico do Imperador, capaz de fazer frente a uma sociedade cujo ethos histrico
resumido a uma coleo de pequenas comunas governadas por aristocracias locais com
mentalidade feudal. Ele reconhece que tal tarefa torna-se mais difcil no contexto do
cnico e insosso Estado administrativo-burocrtico republicano, governado por
democracias partidrias, em que o pluralismo partidrio dilapida a aura inspiradora da
soberania. No contexto do pluralismo partidrio fica muito mais difcil escolher uma
elite poltica governante, munida de esprito pblico, tal como foi possvel pela fora
moderadora do poder imperial.

Schmitt e Oliveira Vianna buscam, seja na monarquia, seja na democracia, o princpio
da unidade, nico capaz de garantir uma verdadeira soberania. Na monarquia brasileira
a unidade poltica do povo garantida pelo Poder Moderador, como se assevera no
pensamento dos dois autores. Na democracia parlamentar, a ausncia do Poder
12
Moderador deveria ser preenchida pelo conceito de Nao, uma sociedade homognea
com uma identidade comum garantidora da igualdade entre os cidados e essencial para
a constituio de uma unidade poltica, sem a qual impossvel a existncia do Estado.
A democracia carregaria consigo o prprio germe de sua destruio, a soberania do
monarca-presidente-caudilho teria que se manifestar na forma da deciso no momento
do conflito ao mesmo tempo em que a democracia liberal propugnaria a formao da
vontade geral a partir do Parlamento e dos partidos polticos, cuja pluralidade e
constante perigo de discusso seriam totalmente incompatvel e contrrio
homogeneidade necessria para se afirmar a unidade poltica.

De uma outra perspectiva, Rui Barbosa e Hans Kelsen analisam o problema da relao
entre poltica e direito no exerccio da atividade judicial, inclusive e especialmente na de
controle de constitucionalidade, partindo do pressuposto de que a relao poltica entre
governante e governado no pode ser naturalizada, mas vista, da perspectiva inaugural
de uma teoria do direito, como uma construo de feixe de atribuies normativas.
nessa perspectiva que deve ser compreendida, para esses autores, a Constituio como
fundamento do Estado. A Constituio torna-se a forma indisponvel cujo papel de
regular a criao de normas jurdicas, determinar atribuies normativas aos rgos
estatais e regular os processos de produo de decises polticas.

A unidade do corpo poltico garantida, assim, pela manuteno do ordenamento
jurdico na medida em que as decises tomadas em um Estado resultam da sua
conformidade com a Constituio. Dessa perspectiva, a criao de um rgo de
controle jurisdicional transforma-se em algo complemente inovador, uma forma de
superar as teorias do constitucionalismo monrquico, para as quais o executivo
suficiente garantia da constitucionalidade das leis, isto em detrimento mesma da
representao popular.

Para esses autores, a importncia dada jurisdio constitucional como regulador dos
processos polticos de tomada de deciso por via da implementao dos argumentos
jurdicos, em nada diminui a importncia do Parlamento na sua tarefa de concreo da
democracia, que se traduz na construo de uma vontade normativa do Estado por meio
13
de um rgo colegiado, eleito pelo povo com base no princpio de sufrgio universal e
pelo princpio da maioria. A composio do parlamento e a pluralidade dos partidos
polticos mostram que a sociedade no uma sociedade de valores homogneos.

Coloca-se assim o debate entre duas tradies importantes na formao do
Constitucionalismo seja do ponto de vista das teorias europias que influenciam o
pensamento latino-americano, seja do ponto de vista das tradies brasileiras. Essa
viso coloca o embate poltico no centro da anlise da idia de soberania, e mostra a
importncia que o conceito do poltico tem para a definio e compreenso do jurdico.
A capacidade de trabalhar a questo da unidade poltica com referncia a busca por uma
unidade tica, expresso nas idias de Nao e de povo, fazem das teorias autoritrias de
Oliveira Vianna e de Schmitt pea chave para a compreender um dos aspectos
fundamentais da democracia moderna e contempornea, ligado construo da
identidade do sujeito constitucional pela lgica da identidade entre governantes e
governados.

A introduo durante a Primeira Repblica do modelo de jurisdio constitucional e
especificamente de controle jurisdicional de constitucionalidade foi muitas das vezes vista
como um problema de ocupao do espao deixado vazio pelo Poder Moderador. Dessa
vez, vrios so os concorrentes a ocupar tal cargo, dentro os quais, os mais evidentes
apontavam-se: o Presidente da Repblica, como figura simblica herdeira quase-natural
do Monarca, o Parlamento, como expresso suprema da soberania do povo, verdadeiro
titular do poder, e o Supremo Tribunal Federal, guarda excelso da lei, protetor das
instituies e por tanto herdeiro do Poder Moderador, do ponto de vista do exerccio da
autoridade.
O problema da ocupao do lugar vazio da autoridade tema central de anlise da srie
de Hbeas Corpus a respeito de prises e outros atos correlatos realizados pelo
Presidente da Repblica na vigncia de estados de stio
4
. Esses casos colocam em

4
A batalha judicial inicia-se com uma srie de hbeas corpus impetrados em favor de vrios pacientes, entre
eles militares, o senador Joo Cordeiro e cinco deputados, todos do partido de Floriano Peixoto,
desterrados para a ilha de Fernando de Noronha por ter sido apurado o seu envolvimento no atentado
contra o Presidente Prudente de Morais. As prises foram realizadas na vigncia do decreto de estado de
14
destaque a necessidade do Estado de Direito lidar com os problemas decorrentes da
busca incessante da teoria constitucional de ocupar o espao vazio da autoridade a quem
dada a tarefa central de definir a identidade do sujeito constitucional. Os casos
revelam precisamente a tenso que foi explicitada na hiptese aventada. Por isso a
deciso do H.C. 1073 de 1898 torna-se paradigmtica, na medida em que demonstra que
o Supremo Tribunal Federal somente consegue afirmar a sua autoridade como guardio
mximo da Constituio na medida em que renuncia a ocupar o papel definidor de qual
poltica ou de qual valor o melhor a ser adotado pela sociedade plural do ponto de
vista axiolgico e poltico. Ao invs disso, o STF, no H.C. 1073 opera um
deslocamento importante, por meio do qual a remisso defesa dos direitos
individuais constitucionalmente garantidos que fundamentam a sua atuao e justificam
a possibilidade deste emitir um juzo sobre atos de poder discricionrio do presidente da
repblica, sem, no entanto, colocar em xeque a presidncia da repblica enquanto
instituio democrtica, e, da mesma forma, por meio do argumento da defesa dos
direitos individuais, pode ele Supremo Tribunal Federal, julgar aqueles atos sem
interferir nas atribuies constitucionais do Congresso Nacional de julgar esses mesmos
atos do ponto de vista poltico.
5

Nesse mesmo sentido, e para reforar o ganho evolutivo da inveno do Supremo
Tribunal Federal, podemos nos remeter a uma comparao com o precedente de
controle de constitucionalidade norte-americano Marbury vs. Madison, e discutir a
importncia do reconhecimento do caso dos Crimes de Hermenutica julgado pelo
Supremo Tribunal Federal em 1897
6
como o precedente brasileiro do controle

stio no Rio de Janeiro. O fim dessa batalha judicial a concesso por maioria do hbeas corpus 1073, em
16 de abril de 1898.
5
Segundo o voto do relator, Ministro Lcio de Mendona, a competncia do STF para apreciar os abusos do
Presidente durante o estado de stio se limita a restabelecer os direitos individuais que as medidas
presidenciais tenham violado, no conflita, portanto, com o julgamento poltico que o Congresso deve
fazer de tais medidas. (REPOLS, 2006)
6
Trata-se de caso iniciado com o conflito poltico suscitado no Rio Grande do Sul em virtude das
modificaes legais introduzidas nesse Estado no instituto do tribunal do jri. Em 28 de maro de 1896,
instaurada a sesso do jri da cidade do Rio Grande, presidida pelo juiz de direito Dr. Alcides de
Mendona Lima, este declarou logo no incio da sesso que no aplicaria os artigos da nova lei por julg-
los inconstitucionais. Ao invs de recorrer da deciso, o governador oficiou o Procurador Geral do Estado
para que promovesse a responsabilidade do juiz delinqente e faccioso. O juiz foi denunciado por
crime de prevaricao e por abuso de autoridade. Ele foi condenado a pena de nove meses de suspenso
do emprego. Na Reviso-crime intentada pelo juiz junto ao Supremo Tribunal Federal, decidiu este por
maioria que: No constitui excesso dos limites das funes prprias do cargo do recorrente, porquanto,
15
jurisdicional difuso de constitucionalidade, capaz de consolidar esse controle como
garantidor das condies para um processo legislativo democrtico que pressupe e ao
mesmo implica na garantia da autonomia pblica e da autonomia privada dos cidados,
mediante o reconhecimento da abertura e indeterminao pressupostas no processo de
interpretao jurdica.

Assim, a Repblica opera um deslocamento fundamental: o exerccio da autoridade e o
exerccio do poder no se situam no mesmo nvel, a autoridade, assumida nesses casos
pelo Supremo Tribunal Federal, limita-se a estabelecer e garantir as condies fixas e
no revogveis, para o exerccio do poder poltico democrtico, que, por definio, deve
permanecer aberto.

Tendo reconstrudo esse momento histrico do ponto de vista do exerccio do rgo a
quem cabe a tarefa de guardio mximo da Constituio, mostrando as tenses e
contradies inerentes a essa tarefa na medida em que ela determinante para a
construo da identidade do sujeito constitucional, possvel no final deste texto,
analisar, do ponto de vista do processo de aprendizado social que o paradigma do
Estado de Direito no Brasil propiciou, um caso atual do Supremo Tribunal Federal: o
Hbeas Corpus 82.424 de 2004. Esse caso muito bem demonstrou as dificuldades que
ainda subsistem na afirmao do espao de construo da identidade do sujeito
constitucional como um espao aberto e do papel do Supremo Tribunal Federal como
guardio no dos contedos da Constituio, mas dos processos que garantam ao
verdadeiro guardio o povo o lugar vazio no qual o fluxo comunicativo inter-
geracional sobre direitos possa ser definido, mesmo que precariamente. Assim, o povo
como guardio da Constituio no se remete a um conceito icnico, psicolgico ou de
concretude poltica, como a soma dos indivduos que participam das decises tomadas,
povo remete-se a esse fluxo comunicativo que encontra nos canais oficiais e extra-
oficiais de produo de deciso espaos para se manifestar. Esse desafio de manter e
alimentar os espaos pblicos de produo de deciso muito maior hoje do que no

os juzes estaduais, assim como os federais, tm faculdade para, no exerccio das suas funes, deixarem
de aplicar as leis inconstitucionais (...) faculdade que pressupe a competncia para apreciarem a
inconstitucionalidade e declararem-na para aquele efeito. (BRASIL, Reviso-crime, 1897: 141)
(REPOLS, 2006: 199).
16
passado, no que se refere tarefa do Supremo Tribunal Federal, posto que a identidade
como ausncia, que no era obvia para as geraes passadas de constitucionalistas
hoje auto-evidente para ns.

CONSIDERAES FINAIS:
Procuramos ao longo deste artigo reconstruir discursivamente um fragmento da histria
constitucional brasileira: o da passagem da guarda da Constituio exercida pelo critrio
poltico, pelo Poder Moderador, para o da guarda da Constituio por via do controle
jurisdicional difuso de constitucionalidade, de maneira a discutir o ganho funcional e
hermenutico implicado nessa mudana e seu impacto na construo da identidade do
sujeito constitucional no Brasil.

Na primeira parte desenvolvemos a tenso permanente entre autoridade e poder presente
na cultura jurdica brasileira desde o Imprio, tal como ela se apresentou no exerccio do
Poder Moderador. Essa reconstruo nos permitiu perceber a importncia e os impasses
envolvidos na tentativa de forjar um conceito de Nao, em um contexto histrico em
que no existiam elementos para usa constituio. A discusso sobre o carter
simblico da representao colocou em evidencia que a existncia de um sentimento de
nacionalidade no implica necessariamente na afirmao da autonomia pblica.

A segunda parte colocou a tenso entre autoridade e poder em seu deslocamento para o
modelo de controle jurisdicional difuso de constitucionalidade, focando principalmente
a atuao do Supremo Tribunal Federal. Esse deslocamento colocou em evidncia que
a garantia de direitos individuais e de respeito mnimo pela esfera privada so base para
a afirmao do pluralismo que permite incorporar e tolerar diferenas.

A referencia a um exemplo atual de na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
revela, no entanto, as continuidades e descontinuidades do processo histrico de
aprendizado social. Por quanto a garantia do respeito mnimo a autonomia privada seja
base para a afirmao de seu oposto a autonomia pblica ela no suficiente por si.
necessrio que se transcenda o nvel convencional de justificao para um nvel ps-
convencional, o que s possvel se os direitos individuais que funcionam como
17
garantias contra a ingerncia do pblico, ganhem uma funo complementar. Para alm
da dimenso da liberdade como condio e garantia, h que se construir uma dimenso
oposta e complementar a da igualdade.

Objetivou-se com essa discusso, compreender as necessrias ligaes que o Supremo
Tribunal Federal tem que fazer entre poder administrativo e poder comunicativo, de
maneira a cumprir com a sua misso constitucional de guardio mximo da
Constituio. A ruptura operada no recorte histrico entre Imprio e Repblica permite-
nos vislumbrar a diferena qualitativa na determinao do que a Constituio constitui
no plano simblico da formao de uma inter-relao entre autoridade e poder que
permita construir um espao pblico democrtico e por isso passvel de lidar com os
riscos inerentes colonizao desse espao por interesses privados ou pela
personificao carismtica.

A criao do Supremo Tribunal Federal representa um ganho qualitativo significativo
para lidar com os riscos acima descritos desde que seja capaz de assumir a tarefa de
interpretao no compromisso institucional com a manuteno dos procedimentos de
formao do discurso de aplicao, com a preservao das formas jurdicas e com a
incorporao dos diversos argumentos democrticos tpicos de uma sociedade pluralista.
Assim, o papel do STF no o de concretizar valores constitucionais lidos de acordo
com as preferncias polticas, ideolgicas ou religiosas dos Ministros, mas ser o
garantidor do processo poltico democrtico de tomada de deciso, e, como intrprete
final da Constituio, incorporar diferenas atravs dos direitos fundamentais, fazendo
com que a democracia seja compreendida como processo de realizao dos direitos
fundamentais e se apie em uma soberania popular difusa.

REFERNCIAS:
BARBOSA, Rui Campanhas Jornalsticas. So Paulo: Iracema Editora, 1972.
BARBOSA, Rui Campanhas Presidenciais. So Paulo: Iracema Editora, 1966.
BARBOSA, Rui Cartas de Inglaterra. So Paulo: Iracema Editora, 1972.
BARBOSA, Rui Discursos, Oraes e Conferncias. So Paulo: Iracema Editora, 1972.
18
BARBOSA, Rui. PIRES, Homero. Commentrios Constituio Federal Brasileira. So
Paulo: Saraiva, 1932-34. 6v.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Reviso-crime, s/n, Alcides de Mendona Lima
versus Superior Tribunal de J ustia do Estado do Rio Grande do Sul, Relator: Ministro
Aquino de Castro, deciso de 10 de fevereiro de 1897. O Direito: Revista Mensal de
Legislao, Doutrina e J urisprudncia, ano XXV, p. 15-146, maio a ago de 1897.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n. 300 (Senador Almirante
Wandenkolk), publicado em 30 da abril de 1892. Site do Supremo Tribunal Federal -
J ulgamentos Histricos. www.stf.gov.br
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n. 406 (Vapor J piter), publicado
em 9 de agosto de 1893. Site do Supremo Tribunal Federal - J ulgamentos Histricos.
www.stf.gov.br
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 415 (Vapor J piter), publicado
em 2 de setembro de 1893. Site do Supremo Tribunal Federal - J ulgamentos Histricos.
www.stf.gov.br
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 1063 (atentado ao Presidente
Prudente de Morais), publicado em 5 de maro de 1898 (1. acrdo) 26 de maro de
1898 (2. acrdo) Site do Supremo Tribunal Federal - J ulgamentos Histricos.
www.stf.gov.br
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 1073 (atentado ao Presidente
Prudente de Morais), publicado em 30 de maro de 1898 (1. acrdo), em 2 de abril de
1898 (2. acrdo) e 16 de abril de 1898 (3. acrdo). Site do Supremo Tribunal Federal
- J ulgamentos Histricos. www.stf.gov.br
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. Publicao de Livros: Anti-
semitismo. Racismo. Crime imprescritvel. Conceituao. Abrangncia Constitucional.
Liberdade de Expresso. Limites. Ordem Denegada. Habeas Corpus n 82.424 do Rio
Grande do Sul. Paciente: Siegfried Ellwanger. Impetrantes: Werner Cantalcio J oo
Becker e outra. Coator: Superior Tribunal de J ustia. Relator: Ministro Moreira Alves.
Acrdo de 17 de setembro de 2003. Coordenao de Anlise de Jurisprudncia.
Ementrio n 2144-3, Braslia, D.J .U., 19 de maro de 2004, p. 524-1011. Deciso por
maioria, vencidos os Ministros Moreira Alves, Carlos Britto e Marco Aurlio Melo.
19
CARVALHO NETTO, Menelick de. A sano no procedimento legislativo. Belo
Horizonte: Del Rey, 1992.
CARVALHO NETTO, Menelick de. O requisito essencial da imparcialidade para a
deciso constitucionalmente adequada de um caso concreto no paradigma
constitucional do Estado Democrtico de Direito. Nota tcnica. Belo Horizonte, 23 de
maro de 1999.
HABERMAS, J rgen. On Law and Disagreement. Some Comments on Interpretative
Pluralism. Ratio J uris, v. 16, n. 2, p. 187 194, Oxford: Blackwell, june 2003.
HABERMAS, J rgen. Constitutional Democracy: A paradoxical union of
contradictory principles? Political Theory, vol. 29, n. 6, , p.766-781, dec. 2001.
HABERMAS, J rgen. O Espao Pblico 30 anos depois. Traduo de Vera Lgia C.
Westin e Lcia Lamounier. Caderno de Filosofia e Cincias Humanas, ano VII, n. 12, p.
7-28, Belo Horizonte: Centro Universitrio Newton Paiva, abril 1999.
HABERMAS, J rgen Direito e Democracia entre facticidade e validade traduo de
Flvio Beno Siebeneichler. Rio de J aneiro: Tempo Brasileiro, 1997. 2vol.
HABERMAS, J rgen. The Inclusion of the Other: studies in Political Theory.
Cambridge: MIT Press, 1996.
KELSEN, Hans. Il Primato del Parlamento. Coordenao de Carmelo Geraci e prlogo
de Paolo Petta. Milo: Giuffr, 1982.
KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. Traduo coordenada por Srgio Srvulo
da Cunha. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
LEAL, Aurelino. Histria Constitucional do Brasil. Prefcio de Luiz Octavio Gallotti.
Ed. Fac-similar. Braslia: Senado Federal, 2002.
REPOLS, Maria Fernanda Salcedo. Habermas e a Desobedincia Civil. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2003.
REPOLS, Maria Fernanda Salcedo. Entre a autoridade e o poder: a construo da
identidade do sujeito constitucional pelos rgos de controle de constitucionalidade do
Brasil Imprio e da Primeira Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Tese
(Doutorado). Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Gerais, Faculdade de
Direito. Orientador: Prof. Dr. Menelick de Carvalho Netto, 2006. 257 f.,enc.
RODRIGUES, Leda Boechat. Histria do Supremo Tribunal Federal Tomo I / 1891-
1898: defesa das liberdades civis. Rio de J aneiro: Editora Civilizao Brasileira, 1965.
20
ROSENFELD, Michel. A Identidade do Sujeito Constitucional. Traduo de Menelick
de Carvalho Netto com Reviso tcnica de Maria Fernanda Salcedo Repols. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2003.
ROSENFELD, Michel (org). Constitutionalism, identity, difference, and legitimacy:
theoretical perspective. Durkham and London: Duke University Press, 1994.
SCHMITT, Carl. Thologie Politique: 1922, 1969. Traduo de J ean-Louis Schlegel.
Paris: Gallimard, 1988.
SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucin. Traduo de Francisco Ayala e eplogo de
Manuel Garca Pelayo. Madri: Editora Revista de Derecho Privado, 1927.
SOUZA, Braz Florentino Henriques de. Do Poder Moderador: ensaio de Direito
Constitucional contendo a anlise do ttulo V, captulo I, da Constituio Poltica do
Brasil. Introduo de Barbosa Lima Sobrinho. Braslia: Editora Universidade de Braslia
e Senado Federal, 1978. (Coleo Bernardo Pereira de Vasconcelos)
VASCONCELOS, Zacarias de Ges e. Da Natureza e Limites do Poder Moderador.
Introduo de Pedro Calmon. Braslia: Editora Universidade de Braslia e Senado
Federal, 1978. (Coleo Bernardo Pereira de Vasconcelos)
VIANNA, Francisco J os de Oliveira. Instituies Polticas Brasileiras. Braslia:
Senado Federal, 1999.