COLABORACIN

NOTAS SOBRE PROTECCIN DEL DOMINIO

PERSONAL SECRETO
Por PEDRO ALBERTO GALLARDO RUEDA
Secretario de Audiencia.
Profesor Ayudante de Derecho Penal
de la Universidad de Madrid.
El reforzamiento de las normas protectoras de la vida privada (el
dominio personal secreto, en la terminologa convencionalmente acep-
tada) vuelve a la actualidad de la dogmtica jurdico-penal especial,
en vista de la insuficiencia de las normas estrictamente civiles e in-
cluso de las generales contenidas en los Cdigos sancionadores al uso.
En efecto, ni las acciones de reparacin del perjuicio material o moral,
ni las encaminadas a la constatacin de la ilicitud de la violacin, ni
mucho menos las construidas en base a los actos de perturbacin de la
posesin, han servido eficazmente aquel propsito. Por excepcin pa-
rece haber prosperado alguna demanda de resarcimiento fundada en
normas singulares sobre competencia desleal. En el orden penal comn
es dudoso que las normas vigentes brinden una proteccin real, a sal-
vo, naturalmente, las que se refieren a la violacin del domicilio o la
divulgacin de comunicaciones interceptadas de modo ilcito.
Porque, en efecto, la actualidad del tema parece hoy provocada por
los supuestos de hecho siguientes:
a) Escucha y/o registro de una conversacin no pblica entre
personas de quien escucha o registra.
b) Registro clandestino, sobre un aparato portador de sonidos, de
una conversacin por uno de los participantes.
o) Observacin o registro por medio de un aparato disimulado de
toma de vistas de hechos, actos o situaciones propias del dominio
personal secreto de otra persona.
d) La comunicacin a terceros, la explotacin y an la mera con-
servacin de conversaciones, fotografas o cintas registradas de modo
clandestino.
En el plano legislativo la prevencin de tales conductas no est del
todo indita. El proyecto de Ley alemana de 19 de abril de 1967 cas-
tiga la fabricacin y venta de aparatos destinados a la escucha su-
brepticia; el Cdigo Penal del Estado de Nueva York, revisado en 20 de
julio de 1965, declara punible (artculo 250) la simple tenencia de tales
aparatos cuando se destinen a interferir o registrar conversaciones
orales o telefnicas entre terceros. Y con mayor o menor extensin con-
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tienen normas parecidas el artculo 145, a), del Cdigo Penal noruego,
modificado por Ley de 12 de diciembre de 1958; el 183, 2), del proyecto
alemn de 1962; el artculo 298, 2), modificado por el Bundestag en
4 de octubre de 1967; el artculo 198 del proyecto argentino Soler; el
Cdigo Penal uniforme propuesto por el American Law Institute
en 1962; la Right Privacy Act canadiense en la Seccin tercera,
prrafo I.
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, letra a), y ms remotamente el artculo 605 de la Federal
Comunication Act de los Estados Unidos en 1934.
Estudios y trabajos preparatorios sobre el tema se encuentran en
curso en Inglaterra, Suecia, Holanda y Suiza; y en otro plano de cosas
la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, con base al Rwpport
redactado por su Comisin jurdica en 26 de abril de 1967. De todos
ellos, el que parece estar ms avanzado es el proyecto suizo, al que
ceiremos con preferencia nuestras posteriores consideraciones.
En efecto, el 28 de septiembre de 1966 el Consejo Nacional Helv-
tico aprobaba la siguiente recomendacin: Segn informaciones de
prensa se vienen fabricando en serie y vendiendo en Estados Unidos
unos pequeos aparatos destinados a captar subrepticiamente conver-
saciones a grande o pequea distancia, incluso a travs de paredes, y
a registrarlas. Es de temer que tales prcticas se implanten pronto
en Suiza. Los derechos de la personalidad corren as el riesgo de ser
gravemente violados. Las vigentes disposiciones de Derecho privado
no se juzgan aptas para una proteccin suficiente. En consecuencia, el
Consejo Federal es invitado a dictar el conjunto de normas eficaces,
tanto de Derecho pblico como privado, que sean necesarias contra la
venta de tales aparatos, o, por lo menos, contra su utilizacin abusiva.
Para dar cumplimiento a esa recomendacin, el Departamento Fe-
deral de Justicia consult a la Comisin del Consejo de Estados, en-
cargada de los actuales trabajos de revisin del Cdigo Penal, sobre si
las nuevas normas de proteccin de dominio personal secreto habran
de incluirse en el mencionado texto actualizado, o exigiran un pro-
yecto independiente.
La respuesta se inclin en favor de una adicin inmediata del nue-
vo artculo 179 bis en el Cdigo Penal suizo sin esperar a aquella ac-
tualizacin total de sus preceptos. El profesor Hans Schultz, de la
Universidad de Berna, colabor activamente con los expertos en la re-
daccin del proyecto que inmediatamente pasamos a examinar. Pero
antes se hace necesaria una alusin a algunos aspectos tcnicos del
mismo que hace referencia de manera constante a aparatos de toma
de sonido, portadores de sonido, registradores de escucha, portadores
de imgenes, etc., segn la terminologa empleada en dicho proyecto.
Pues bien, todo aparato de toma de sonido que registra la palabra
por va electromagntica (dictfonos, etc.) es prcticamente apto para
fijar conversaciones ordinarias. Existen ya modelos tales que, por su
pequenez, pueden ser fcilmente ocultados en el bolsillo de una prenda
ordinaria de vestir, y que si se nos permite la digresin, han sido el
l&it motiv de ms de alguna pelcula norteamericana de tipo
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policaco.
Los micrfonos se colocan perfectamente disimulados en el propio re-
loj de pulsera o en la caperuza de una pluma o bolgrafo, sobresalien-
do del bolsillo de su portador. Incluso se encuentran en el mercado
carteras de documentos donde quedan perfectamente ocultos aparatos
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registradores que se ponen en marcha al menor ruido y se detienen de
modo automtico en cuanto el silencio se restablece o deja de hablar
una persona.
Los aparatos de escucha suelen ser micrfonos acoplados sin hilos
a un emisor en miniatura, cuyo volumen no es superior al de un pa-
quete de cigarrillos o al de una caja de cerillas. El alcance de estos
emisores vara segn sus tipos, desde algunos metros hasta un kil-
metro; la duracin de la emisin oscila entre algunas horas y algunos
das y la frecuencia se sita en ondas ultracortas entre los 60 y los
100 megaherz. Algunos micrfonos, particularmente sensibles, permi-
ten escuchar conversaciones an a travs de paredes.
La insercin de aparatos de escucha en lneas telefnicas es igual-
mente posible en ciertas condiciones. Aquellos pueden consistir en un
simple casco de audicin o en un instrumento a banda magntica, y
para su conexin bastan dos pinzas. Del mismo modo pueden insertar-
se aparatos emisores en miniatura.
A su vez los aparatos de escucha a induccin funcionan sin inser-
cin en la lnea telefnica y actan con unas simples pilas acopladas a
la bobina, bastando con situarlos dentro del campo magntico que en-
vuelve a aqulla para que la conversacin sea audible.
En cuanto a la toma de vistas es ya posible hallar en el mercado
internacional cmaras de televisin de formato de bolsillo completa-
mente transistorizadas que pueden ser fcilmente disimuladas en el
local a vigilar. Las imgenes as captadas son remitidas por un emisor
en miniatura y recibidas, a una distancia conveniente, por un recep-
tor ordinario de televisin. Si el aparato receptor es de rayos infrarro-
jos, la toma de vistas puede tener lugar en la oscuridad ms completa.
Prescindiendo de tales consideraciones tcnicas, que escapan a la
consideracin jurdico-penal del tema, volvemos al comentario del pro-
yecto suizo, cuyo artculo 179 bis, prrafo primero, declaraba punible
al que sin el asentimiento de todos los participantes en la misma,
escucha una conversacin no pblica entre otras personases decir,
en la que el mismo no participao la registra sobre un portador de
sonidos. Obsrvese que slo la conversacin no pblica resulta prote-
gida, quedando excluidas las conversaciones verbales, que por sus cir-
cunstancias pueden ser normalmente odas por un crculo amplio de
personas sin relacin entre s. El consentimiento puede ser expreso o
tcito. El otorgado por alguno de los participantes exonera a quien
escucha de responsabilidad.
Es obvio que la proteccin penal de las conversaciones privadas
sera incompleta si no se castigara tambin la explotacin de su escu-
cha o registro. Por ello, los prrafos 2.
a
y 3.
9
del artculo 179 bis que
analizamos declara punibles una serie de actos que se reducen en esen-
cia a comunicar a terceros un hecho conocido con infraccin de las
prohibiciones del prrafo primero. Nada importa que la comunicacin
se haga verbalmente en conversacin individual o facilitando copias,
as como tampoco si el comunicante difusor es o no la primera persona
que escuch o registr.
Problema accesorio, pero grave, es el de la puesta en marcha del
proceso penal en estos casos. En principio parece que la trascendencia
de la violacin cometida autoriza la actuacin de oficio; sin embargo,
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los redactores helvticos se inclinan a permitirla slo a instancia de
parte, por cuanto a travs del debate judicial, los hechos, incluso los
ms ntimos, habran de llegar a conocimiento pblico. Una ltima
nota conviene subrayar, y es la de qu se entiende por parte, a efectos
de la querella a todos a quienes participen en la conversacin clandes-
tinamente escuchada o registrada, aunque no hubiera en ella nada
atentatorio a su honor.
Los lmites de la pena prevista, prisin o multa son suficientemente
flexibles para permitir al Tribunal valorar la intensidad del dolo. En
cuanto al prrafo 3.
a
del nuevo artculo 179 bis declara punible el re-
gistro clandestino de una conversacin por una de las personas que
toma parte en la misma. Ciertos actos subsiguientes anlogos a los
mencionados antes son igualmente punibles. Considerando esta viola-
cin del dominio personal secreto menos grave que la escucha y regis-
tro de una conversacin entre extraos, y la pena es ms leve aunque
no carente de entidad intimidatoria.
El prrafo 4.
a
de este mismo artculo contempla otra modalidad
de violacin de esa esfera personal ntima y tipifica literalmente como
sancionables las conductas siguientes:
l.
s
El que con un aparato de toma de vistas disimulado observare
o fijare sobre un portador de imgenes un hecho perteneciente al do-
minio personal secreto sin el consentimiento del interesado.
2.
3
El que obtuviere provecho o simplemente diere conocimiento a
un tercero de un hecho del que hubiere tenido noticia (o debiere presu-
mir que haba sido obtenido) con infraccin de lo dispuesto en el n-
mero anterior.
3.
a
El que conservare la cinta con infraccin tambin de lo con-
templado en el nmero 1.
a
Como explicacin del prrafo 5.
a
conviene recordar que diversas
instalaciones accesorias (conmutadores y aparatos secundarios de todo
tipo) pueden ser insertadas en la red telefnica. Algunos de ellos tie-
nen por fin, o la posibilidad de registrar una conversacin sobre un
portador de sonido, o la de permitir que sean odos por una tercera
persona. Tales derivaciones no pueden ser aplicadas a las instalaciones
generales sometidas al monopolio del Estado, sino con autorizacin
oficial. Cuando un abonado desea utilizar un portador de sonido para
registrar una conversacin con autorizacin de P. T. T., su nmero va
precedido de un signo Q en la lista de abonados del telfono. El co-
municante queda as advertido de que su conversacin puede ser es-
cuchada por una tercera persona y no hay, pues, conducta punible
alguna si este hecho se produce. Por el contrario, s es punible la es-
cucha, registro y actos subsiguientes realizados a travs de una de
esas conexiones no autorizadas oficialmente.
El prrafo 6.
a
castiga con prisin o multa dos tipos de conductas:
a) El que fabricare, adquiriere, importare, almacenare, entregare
a un tercero o vendiere aparatos mencionados en los artculos prece-
dentes sabiendo o debiendo presumir que estn destinados a cometer
alguna de las infracciones en ellos comprendidas.
b) El tercero por cuya cuenta se realiz alguna de las conductas
que acaban de mencionarse, si teniendo conocimiento de la comisin
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de la infraccin no hubiere hecho nada para evitarla; cuando este ter-
cero sea una persona moral, la pena se aplicar a las personas fsicas;
que lo representaron.
Su comentario apenas exige dos puntualizaciones. La de que la ac-
tuacin judicial es, en todos estos supuestos de oficio, y la de que per-
sonas fsicas que obraron en nombre de la sociedad vendedora, son tan-
to los empleados como los administradores.
Una norma final acorde con la contenida en el artculo 58 del Cdigo
Penal suizo ordena al juez confiscar siempre los aparatos de escucha
y toma de sonido o de vistas, as como los registros e imgenes cap-
tados en ellos.
Slo nos resta aadir a esta exposicin del tema que nos reserva-
mos, para otro momento, la posibilidad de ensamblar las figuras delic-
tivas comentadas en esta ocasin, con las posibles conductas afines
constitutivas de delito que puedan existir en nuestro Ordenamiento
punitivo vigente.
Madrid, abril de 1969.
CD I G O PENAL
LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL
EDICIONES OFICIALES 1967 PUESTAS AL DA
COMPRENDEN LOS TEXTOS ORIGINALES Y TODAS
LAS REFORMAS INTRODUCIDAS HASTA EL MOMENTO
Precio de venta al pblico:
Cdigo Penal 100 pesetas.
Ley de Enjuiciamiento Civil 150
Ley de Enjuiciamiento Criminal 120
Se sirven pedidos a reembolso, solicitndolos del Centro de
Publicaciones del Ministerio de Justicia - Madrid (8).
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