2704 M,\.'iUEL OK rEI.1.

s KAMOS
C) En fin, las medidas ccuuelares pueden Llegar a tener unos
efectos innovativos y anticipaoos de la satisfaccin de la
pretensin deducida en el proceso principal
Ya no se trata de que la conservacin de cierta situacin implique
satisfaccin de derechos e intereses que en aqulla estaban siendo
satisfechos, sino de introducir una innovacin, satisfaciendo lo que
extraprocesalmente nunca fue pacficamente reconocido.
Pueden citarse en nuestro ordenamiento algunos ejemplos muy
claros de medidas cautelares con esta clase de efectos: los alimentos
provisionales que el juez puede acordar acargo del demandado cuando
haya sido reclamada judicialmente la filiacin (art. 128 11 CC); la
pensin provisional en favor delas vctimas deaccidentes derivados del
uso y circulacin de vehculos de motor o de las personas asu cargo
mientras pende el proceso para resolver sobre la indemnizacin (arts.
785.8 a, d) LECRIM; 17 11 Texto Refundido de la Ley sobre uso y
circulacin de ;ehculos de motor). .
Los supuestos de previsin expresa de medidas cautelares con
esta clase de efectos son excepcionales y no parece correcto patroci-
nar que las normas que confieren al juez poderes discrecionales para
configurar los efectos de medidas cautelares se utilicen para am-
pliar desmesuradamente los supuestos de medidas satisfactivas
(aunque esta ha sido la tendencia moderna enel Derecho compara-
do, tal vez por la crisis de la tutela declarativa ordinaria). En
realidad este tipo de medidas constituyen un cuerpo extrao, difcil
de encajar en el sistema de medidas cautelares, hasta el punto de
que parte de la doctrina no acepta que tengan esa naturaleza y
propone para las mismasincluso una diferente denominacin. Ami
juicio, aunque debe mantenerse el crite~io restrictivo en cuanto ala
aceptacin de tales medidas, las que existan deben considerarse
cautelares si concurre en ellas la instrumentalidad que las vincula
a un procesa principal, porque esto impide. conceptuarlas como
procesos sumarios autnomos (que es la otra tcnica disponible para
el legislador cuando estima necesaria una tutela urgente).
--
- -
-

-
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El. I'Kex: ESO CAL;l U ..>. K CIVIL ll,;;-.J /\ ,\I't)RTA( ION.-\SL: lHl;.\ I
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2705
1l1. EL nG\l\J O J U1USDICCIONAL
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~, /
La resolucin sobre medidas cautelares y su ejecucin son potestad
jurisdiccional. Esto seha querido negar aveces aduciendo, Iundarnen-
talmente, la no produccin de cosa juzgada. Aunque lo ltimo fuera
cierto (queesdiscutible; vase ms abajo), siempre nosencontraramos
con que sedesarrolla una funcin deactuacin del Derecho con desin-
ters objetivo, desde una posicin de ajenidad respecto a los sujetos
afectados por la tutela. En definitiva, se produce un juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado, marcados con.las caractersticas propias de la
funcin cautelar, que slo alosrganos jurisdiccionales puede legtima-
mente atribuirse (art, 117.3 CElo
En relacin con esto debe hacerse notar que ciertos excesos en la
potestad deautotutela delaAdministracin pblica sirven enocasiones
a los particulares como equivalentes materiales-de la tutela cautelar.
Probablemente esto explique queennuestro pas las medidas cautelares
indeterminadas no hayan tenido el desarrollo que han experimentado
en otros pases.
En laejecucin de las medidas cautelares ejercen ciertas funciones
algunos auxiliares (agente judicial) )' colaboradores (interventores,
administradores, depositarios, etc.) del juez, similarmente a lo que
ocurre en el proceso de ejecucin.
La determinacin del rgano jurisdiccional concreto al que corres-
ponde el conocimiento del asunto, nosuscita ningn problema especial
que deba ser tratado en este lugar del sistema, si lamedida cautelar se
solicita (conlademanda odespus) cuando yaest pendiente el proceso
principal. En tal caso se aplica una norma decompetencia funcional y
las actuaciones respecto alamedida cautelar seatribuyen al rgano que
est conociendo del proceso principal (art, 55 LEC: ~la tendrn tam-
bin... para todas sus incidencias, para llevar aefecto las providencias
y autos que dictaren ....).
Especialmente debe advertirse:
1.2Si sobre lacompetencia para conocer del proceso principal sehalla
planteado conflicto o cuestin, el rgano jurisdiccional que estuviera
conociendo puede, a pesar de la regla general desuspensin, realizar
actuaciones respecto a las medidas cautelares si concurren concretas
razones de urgencia (arts. 48 LOPJ , 114 LEC).
27116 :-'IA,,"UEI.(J KHI.I..5 1<,\:>.\05
11.I'K( 'C"bO C,\L TEL.\KCi\'II..IU~A AI'OI\T,\('tl l.," ,\';L !::l)RI,\ 2707
2.Y Si las medidas cautelarcs se solicitan cuando ha sido admitida
una apelacin con efecto suspensivo en el proceso principal, la compe-
tencia corresponde al rgano jurisdiccional que conoce de la apelacin
(art. 390.1.2 en sentido contrario), aexcepcin de las actuaciones enun-
ciadas en los nms. 2.
2
y 3.
2
del art. 390 LEC. Si se solicitan cuando est
pendiente recurso de casacin, la competencia no corresponde al Tribu-
nal Supremo, sino al rgano que ha conocido de la instancia inmedia-
tamente previa a la casacin (argumentando con fundamento en lo
dispuesto en los arts. 1722 y 1723 LEC).
Es conveniente considerar, en todo caso, una serie de preceptos
especficos sobre la extensin de la jurisdiccin y la competencia en el
proceso cautelar.
Por lodems, segn el arto 24 del Convenio relativo alacompetencia
judicial y a la ejecucin de resoluciones judiciales en matena civil y
mercantil (multilateral entre Estados miembros de la Comunidad
Europea) las medidas cautelares pueden solicitarse tambin a los
tribunales de un Estado que no tengan atribuido el conocimiento del
asunto principal.

--
B) Atribucin alos tribunales del orden judicial civil
La norma expresa del arto 22.5.
2
LOPJ que atribuye competencia a
los tribunales espaoles cuando se trate de adoptar medidas provisio-
nales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen
en territorio espaol y deban cumplirse en Espaa-, no significa que
slo en ese caso tengan competencia para la tutela cautelar los tribu-
nales espaoles. La determinacin de la extensin de lajurisdiccin
espaola segn los restantes nmeros del arto 22, lleva implcita la
atribucin de la tutela cautelar, porque aquella extensin sedetermina
en atencin a materias y no a funciones jurisdiccionales, y comprende
en principio todas stas en cuanto deban ejercerse respecto a las
materias incluidas.
Si la medida cautelar adoptada por un tribunal espaol. ha. de
ejecutarse en pas extranjero, hay que contar con la posibilidad de
reconocimiento de la resolucin en ese pas, lo que suele plantear ms
problemas que el reconocimiento de sentencias.
El significado especfico del fuero del arto 22.5.
2
LOPJ es atribuir
competencia a los tribunales espaoles con independencia de que la
tengan o no para el proceso principal. Como no es un fuero exclusivo se
demuestra que no hay obstculo absoluto en Derecho espaol para el
reconocimiento y ejecucin de resoluciones cautelares acordadas por
tribunales extranjeros. La excepcin la suponen las medidas implcita-
mente comprendidas en los asuntos de competencia exclusiva del nm.
l.9 del arto 22 LOPJ .
La competencia genrica (o jurisdiccin) respecto a las medidas
cautelares corresponde a los tribunales del orden judicial civil si aqu-
llas se refieren a un negocio civil (art. 51 LEC) o a materia que sea
propia delos rganos deeste orden judicial oque noest atribuida aotro
orden (art. 9.2 LOPJ ).
Excepcionalmente esta competencia genrica puede corresponder a
los tribunales del orden judicial penal: a estos compete el embargo
preventivo o la fianza sustitutoria para asegurar la condena a indem-
nizacin por responsabilidad civil derivada de delito si, como es regla
general, se exige acumuladamente en el proceso penal. En ciertos casos
de -desacumulacin-, las medidas cautelares adoptadas por el juez
penal subsisten (art. 843 LECRIM) y lacompetencia sobre ellas pasa al
juez civil ante el que se ha interpuesto la pretensin civil.
Al Extensin de la jurisdiccin espaola en cuanto ala tutela
cautelar en procesos con elementos extranjeros
C) En cuanto a la competencia en sentido estricto. salvo que
como dijimos baste con la norma de competencia funcional
por estar el proceso principal pendiente. se requiere la
- concurrencia de los tres criterios
l. Objetivo: en defecto de normas especficas (como, por ejemplo,
para las medidas del arto 1428 LEC, la norma implcita en remitir a la
competencia para la demanda principal) debe atenderse al arto 85.1.
2
LOPJ , que atribuye la competencia alosjuzgados de Primera Instancia
con una clusula residual.
2.
2
Territorial. Si hay acuerdo desumisin expresa ste determinara
la competencia territorial, dado que las clusulas de sumisin son
amplias y no excluyen laacti vidad cautelar. En segundo trmino deben
aplicarse los fueros legales que especialmente contemplan la medida
cautelar (p. ej., para el embargo preventivo. el del arto 63.12; arto 25.3
2708 \1\:-.iUFL (lHTELLS HA\-IOS
El. I'I( /;0 C\CnLAR CIVIL (UN!\ AI'CRTACION 1\ S\j TF0RiA I 2709
de la Ley de Competencia Desleal). En defecto de todo ello seaplican los
restantes fueros especiales y generales. para loque generalmente ser
necesario atender a las caractersticas del asunto principal.
3.~Funcional. Dejando aparte la atribucin de competencia para
conocer de los medios de impugnacin. la competencia para conocer de
una medida cautelar comprende la de resolver sobre ella y ejecuta rl a,
conocer de la eventual oposicin (si est prevista en el procedimiento de
la medida) y de los incidentes de modificacin y extincin.
IV. LAS PARTES
al El requisito de la legitimacin resulta afectado por lacasi general
exigencia del acreditamiento documental de la situacin jurdica
cautelable.
El documento. el principio de prueba por escrito. no slo ha de
demostrar la existencia objetiva de lasituacin. sino tambin laatribu-
cin subjetiva de su titularidad activa y pasiva. Ha de ser -como a
veces se dice- subjetivarne nte suficiente. A diferencia del proceso
declarativo y con aproximacin a lo exigido en el proceso de ejecucin.
en el proceso cautelar se requiere el acreditamiento documental de la
legitimacin. Esta limitacin de los medios deacreditamiento noes aqu
ni injustificada. ni injusta; lo primero porque es uno de lus modos de
realizar lanecesaria limitacin de lacognicinpara el pronunciamiento
sobre medidas cautelares; losegundo, porque noimpide que lalegitima-
cin se pruebe ampliamente en el proceso principal.
b) En un estudio profundizado podran suscitarse interesantes pro-
blemas respecto a la posicin de los terceros en el proceso cautelar -
terceros por no ser demandantes ni demandados en el mismo-. pero
que pueden resultar afectados por la medida que vaya a adaptarse o
haya sido adoptada.
Baste, sin embargo. observar lo siguiente:
1.2 Se mantiene en el proceso cautelar el tratamiento procesal del
J itisconsorcio necesario, de modo que eljuez deoficio negar el pronun-
ciamiento sobre la medida si no figuran como demandantes y/odeman-
dados todos los litisconsortes.
2.
9
Si el tercero se halla en una situacin que le legitima para
intervenir en el-proceso, puede hacerla no slo en el proceso principal
.. / en el cautelar que se desarrolle como incidente del- mismo ...sino
tambin en el proceso cautelar que se inicie antes de que el principal
est pendiente. Otra cosa es la dificultad de hecho de esa intervencin
por desconocimiento de la pendencia de tales procesos.
3.
9
Surge tambin la necesidad de que el tercero que resulte
ilegitimamente afectado por la ejecucin ocumplimiento forzoso de una
resolucin cautelar, pueda defenderse eficazmente frente aesa intromi-
sin en su esfera jurdica. Esta necesidad requiere, por un lado, encon-
trar soluciones no directamente previstas por la ley, y por otro lado..
adaptar regulaciones principalmente establecidas para el proceso de
ejecucin (por ejemplo: puede entablarse una tercera de dominio si el
D) Si Juera necesario el reparto. por existir varios juzgados
competentes en la demarcacin en que se solicita la medida,
se establecen normas especiales atendiendo alafuncin de
la tutela cautelar
El arto 432 permite que cualquier juzgado -sin reparto-- realice
actuaciones en embargos preventivos, interdictos de obra nueva o
ruinosa, depsito -de personas y cualesquiera otras que, ajuicio del
juez, fueren de ndole tan perentoria y urgente que su dilacin dmotivo
fundado para temer que se irroguen irreparablemente perjuicios a los
interesados, ... ~.El art. 168 LOPJ modifica esta disposicin enel sentido
de atribuir al juzgado decano la realizacin de estas actuaciones.
Esta exencin del reparto depende de que la medida cautelar se
solicite con la demanda o antes de presentarse sta y de que concurra
una urgencia concreta. Por otro lado, la exencin slo alcanza a las
actuaciones afectadas por dicha urgencia, no a todas las actuaciones
relativas a la medida cautelar.
Por regla general, respecto al tema de las partes en el proceso
cautelar es correcto hacer una remisin al rgimen de las partes en el
proceso de declaracin.
Son convenientes, sin embargo, algunas observaciones especiales'
sobre tres aspectos del tema:
\1,\;-.iUEL 01{rEl.I-S I{AMt >S
~711 2710
ELI'I'OCESuC,.\l rll\I'CI\II.ll,;\;,,\IUKr,\CI()', .. \~l fl.llKI.\ I
V. LA ACTfVlDAD PROCESAL EN GENERAL
ncs del proceso camelar. conduce a establecer excepciones a aquella
regla general para salvaguardar la efectividad de la medida cautclar.
La consideracin del rgimen legislativo -integrado por los articu-
los 182 a 184 LOPJ , 259 LEC Y 2Y 4 del Decreto-Ley 5/1973, de 17de
juiio- obliga a distinguir:
PLos das inhbiles del mes de agosto deben ser habilitados en I.odo
caso para la prctica de actuaciones de adopcin de medidas cautelares
y de aseguramiento de bienes, aunque no para otros actos del proceso
cautelar distintos ala adopcin yejecucin delamedida correspondien-
te. Lajustificacin de esta habilitacin preceptiva se halla en el art. 2
del Decreto-Ley 5/1973, que considera las actuaciones dichas como
supuestos de urgencia in re ipsa.
2.
2
Las horas inhbiles y los das inhbiles distintos a los del mes de
agosto pueden ser habilitados para realizar actos en el proceso cautelar
si el juez aprecia una urgencia concreta, la cual se da si la dilacin del
acto puede originar perjuicio grave alaadministracin dejusticia, a los
interesados ohacer ilusorio loacordado en una resolucin judicial (arts,
259, Il). Por esta misma razn, pueden habilitarse das de agosto para
actuaciones cautelares no mencionadas en arto 2del Decreto-Ley 5/1973
(art. 4 de ese mismo Decreto-Ley).
bien del tercero slo ha sido afectado en un embargo preventivo? A mi
juicio s, porque con independencia del riesgo de futura enajenacin
forzosa, la afeccin y sus garantas causan un perjuicio actual).
e) El rgimen de la postulacin cuando la medida cautelar sesolicita
con la demanda del proceso principal o despus de iniciado ste, es el
mismo que rige para el proceso principal.
Si la medida se solicita -sie;-do admisible- antes de la iniciacin
del proceso principal, el arto 4.4.
2
LEC exime de la representacin
procesal mediante procurador en dos casos: 1.
2
) si se trata de un
embargo preventivo; y 2.
2
) si se trata deotra-medida cautelar concreta-
mente urgente. Por lafinalidad del precepto --evitar incluso lademora
que puede producir el otorgamiento depoderes- estimo que laexencin
debe entenderse limitada a los actos iniciales del proceso cautelar, sin
extenderse al resto de los actos del mismo, respecto a los que ya no
concurren razones de urgencia.
Como ya dijimos no existe en la LEC una regulacin general ocomn
de la actividad procesal cautelar, sino que sta se regula con mayor o
menor amplitud -ms frecuentemente lo segundo- respecto a cada
medida cautelar. .
No se persigue en este apartado reconstruir ese rgimen general a
partir de diversas normas y principios jurdicos. Este esfuerzo sera en
gran parte intil, porque si.bien podria servir para integrar las lagunas
que existan en el rgimen procesa! propio de cada medida cautelar, slo
al ocuparse de tal rgimen es posible determinarlas posibles lagunas,
el alcance de las mismas y el modo de integrarlas.
Por ello en este apartado nos limitamos a exponer algunos temas
destacados en el rgimen de la actividad procesal cautelar, muchos de
los cuales plantean problemas o tienen soluciones comunes en las
diversas medidas cautelares.
B) El rgimen de la contradiccin
Como es sabido los actos procesales deben realizarse en das y horas
hbiles. La urgencia que acompaa frecuentemente aciertas actuacio-
La vigencia del principio de contradiccin en el proceso cautelar
suscita dos clases de problemas: una sobre la forma omodo de respetar
la contradiccin, habida cuenta de la funcin de latutela cautelar; otra,
sobre la amplitud de las alegaciones y del acreditamiento o prueba
admisible!' al demandado en ejercicio de-su d=rechc de defensa. Consi-
deremos estos dos tipos de cuestiones.
a') La funcin de la tutela cautelar puede aconsejar que no se d al
demandado oportunidad decontradecir alasolicitud del actor antes de:
pronunciamiento y ejecucin de la medida cautelar solicitada. Dar esa
oportunidad podra suponer un previo aviso al sujeto pasivo para que
actualice el peligro que la medida cautelar se dirige a contrarrestar.
Por otro lado, la medida cautelar afecta actualmente a derechos e
intereses legitimos del sujeto pasivo de la misma, sin que esto carezca
de entidad por el carcter no definitivo de la medida. El arto 24.1 CE
impone, entonces, que se respete el contenido esencial del derecho de
defensa.
A) El requisito de tiempo en los actos del proceso cautelar
: ...... '-...~
2712 MANUEL KHl.LS KAMOS F.I.I'I{( CAljTELAR ClVIL.l;:-':A AI'l)I{TAClUI\i.-\ ~lj rEL1RI.-\ 27U
El intento de contemperar las dos anteriores consideraciones ha
llevado a establecer diferentes formas o modos de contradiccin en el
proceso cautelar:
1.
2
Para algunas medidas catelares se halla establecida la normal
contradiccin previa a la adopcin de la resolucin, de. modo que al
demandado se leadmiten alegaciones y prueba oacreditamiento antes
de que la resolucin se dicte.
2. En un caso en nuestro ordenamiento (embargo preventivo en el
caso del arto 1418 LEC) se sigue una sistema -frecuente en algn
ordena miento extranjero- de contradiccin diferida pero preceptiva: la
medida cautelar se ha acordado y ejecutado sin previa audiencia del
demandado, pero despus se reconsidera --con contradiccin y por el
mismo rgano que acord la medida- la concurrencia de sus presu-
puestos, y ello aunque el demandado no pida esa reconsideracin.
3.
2
Mtodo muy frecuente en Derecho espaol es el de la contradic-
cin diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medida. Esta fue
acordada y ejecutada sin oirle previamente, pero despus se lepermite
formular una oposicin que posibilita que el rgano jurisdiccional que
resolvi reconsidere, atendiendo tambin a alegaciones y prueba o
acreditamiento del demandado, si la medida es fundada.
4. Un cuarto sistema, que es en realidad un defectuoso sucedneo
del mtodo anterior cuando ste no puede entenderse establecido, es el
de la contradiccin diferida a iniciativa del demandado pero
instrumentada atravs de los recursos admisibles contra la resolucin
(generalmente reposicin y apelacin).
El ultimo sistema es criticable porque restringe sin razn las posi-
bilidades de alegacin y prueba. Los modos primero y. tercero .resultan
excesivamente rgidos en favor de alguna delas consideraciones inicial-
mente expuestas. Pero estos dos modos seran los ms adecuados si se
permitiera que el rgano jurisdiccional eligiera entre ellos en atencin
a la concreta conveniencia de una actuacin por sorpresa (as, p. ej. arto
25.2 de la Ley de Competencia Desleal).
b') La amplitud de las alegaciones y prueba oacreditamiento que se
le pueden admitir al demandado es tambin problemtica por la
sumariedad que ha de caracterizar al proceso cautelar, en especial en
cuanto alaapreciacin del presupuesto delasituacin jurdica cautelable.
No hay razn para limitaciones en cuanto la defensa se refiera al
presupuesto del peligro en lademora y alasuficiencia delafianza. Pero
ladefensa frente al presupuesto de lasituacin jurdica cautelable debe
limitarse, si no se quiere incurrir en una ilgica y antieconmica
duplicacin de las alegaciones y prueba del proceso principal.
Los lmites que se fijen pueden ser de extensin ode intensidad. Los
pri meros afectan alas alegaciones defensivas admisibles, no permitin-
dolas todas. Lossegundos slo excluyen una plena actividad probatoria.
reducindola a un acreditarniento suficiente para fundar un juicio de
probabilidad.
Aparte especialidades del rgimen de cada medida cautelar, entien-
do que en nuestro Derecho la regla general -razonable y ajustada al
principio constitucional de igualdad en su proyeccin sobre el procescr-
es la de los lmites de intensidad: el demandado puede formular cual-
quier alegacin defensiva respecto al presupuesto de la situacin
cautelable, pero slo puede demostrada con la clase de medios de que
la ley permite al solicitante delamedida para demostrar el presupuesto
a su favor (generalmente documentos).
CJ La cosajuzgada de las resoluciones sobre medidas cautelares
Es otro importante aspecto del proceso cautelar que carece de una
solucin legal expresa de carcter general. Una vez dictada resolucin
firme sobr una medida cautelar decierto proceso principal, concedin-
dola o denegndola puede obtenerse una nueva resolucin sobre la
medida respecto al mismo proceso principal?
Este problema de la cosa juzgada de las resoluciones sobre medidas
cautelares es distinto a otros supuestos de extincin o modificacin de
las medidas cautelares, 'corno .los que son consecuencia de, la
instrumentalidad respecto al proceso principal o la posibilidad de
sustituirlas por una garantia menos gravosa para el sujeto pasivo.
Consiste ladiferencia en que en los ltimos supuestos no serequiere un
nuevo enjuiciamiento de los presupuestos de la medida cautelar.
Si la funcin del proceso cautelar es garantizar la eficacia de los
resultados del proceso principal, noslo es conveniente que las medidas
cautelares puedan adoptarse por primera vez de modo inmediato ante
la presencia delos presupuestos que las condicionan, sino tambin que
pueda volverse sobre una anterior resolucin cuando se haya producido
algn cambio de circunstancias que afecte a aquella funcin
garantizadora.
271-1 \1..l..~UEI. ORlEl.IS RA/I.\t lS
Por stas y otras razones, parte de la doctrina niega que la institu-
cin de la cosa juzgada sea adecuada a la tutela cautelar.
En realidad no es necesario llegar a esta conclusin para satisfacer
la razonable necesidad de que las resoluciones sobre las medidas
cautelares puedan variarse en dependencia de una correlativa modifi-
cacin de los presupuestos de las medidas. Esta necesidad puede
satisfacerse si se tienen en cuenta los lmites temporales de la cosa
juzgada, como expresamente se hace en el rgimen especfico dealguna
medida cautelar. As por ejemplo, el arto 1893, 1LEC dispone: "Las
medidas anteriores podrn ser modificadas a peticin de parte, basada
en hechos posteriores, en el modo y forma previstos en el artculo
1900 ... ~.
No habra pues obstculo a un nuevo pronunciamiento sobre la
medida cautelar ya resuelta por resolucin firme, si aqul sesolicita con
fundamento en hechos nuevos (no en simples nuevos medios deprueba
o de acreditamiento) acaecidos con posterioridad al estado de hechos
que pudo ser considerado por aquella resolucin firme.
No obstante, algunas normas especiales sobre este tema claramente
abandonan la institucin de la cosa juzgada, como ya ocurre en algn
ordenamiento extranjero. Asi, segn el arto 127.6.a de laLey dePropie-
dad Intelectual el solicitante podr reiterar la peticin de medidas
cautelares siempre que aparezcan hechos nuevos relativos ala infrac-
cin u obtuviere pruebas de las que hubiese .carecido anteriormente ..:
ciertamente el ltimo inciso noes ya expresin delos limites temporales
de la cosa juzgada.
D) Repercusiones sobre la actiuidad procesal cautelar de la
instrumentalidad respecto al proceso principal
La instrumentalidad como caracterstica especifica de las medidas
cautelares influye de diversas maneras en la actividad procesal relativa
a las mismas.
a') Lgicamente la primera cuestin es la influencia en el tiempo de
solici tud de la medida cautelar de que sehaya iniciado onolapendencia
del proceso principal.
Por regla general, la instrumentalidad impone que la solicitud de
medida cautelar no sea admisible si no se formula simultneamente con
la demanda principal o cuando el proceso principal ya est en curso.
-------

\\\'f\('lh"l ..\I.TEI .. \Kl\\\I iC':.. \ \,~),;r\<::o:-. \"l: 1,1),,,\ I 271:'
Como excepcin y en el rgll1\cn de algunas medidas, se pcr nntc la
sulicitud previa a la presentacin de la demanda principal. LiI
instrument.alidad impone, en este caso, la presentacin de sta dentro
de cierto plazo so pena de extincin de la medida cuutelar.
Los requisitos para que se mantenga una medida cautelar adoptada
previamente al proceso principal son:
1.
9
Presentacin de lademanda principal en laque se interponga una
pretensin procesal que se corresponda con la situacin jurdica
cautelable que se aleg para obtener la medida previa.
Por ejemplo si seobtuvo un embargo preventivo respecto auna deuda
dineraria determinada no sirve para ratificarlo (art. 1411 LEC) una
posterior demanda principal relativa a una deuda distinta. Lo mismo,
si se obtiene depsito judicial de cierta cosa mueble y en la demanda
posterior se reclama cosa distinta (art. 499. IlLEC).
2.
2
Admisin de la demanda del proceso principal, aunque la fecha
relevante para entender cumplido en plazo el requisito anterior es lade
presentacin, ala que se retrotraen los efectos de laadmisin posterior
Icomo en la litispendencia.
3.
9
Presentacin en el plazo legal, teni.endo en cuenta que este plazo
es a veces susceptible de ampliacin y otras de reduccin.
Respecto al tratamiento procesal de este supuesto de extincin de la
medida cautelar baste decir que la extincin no depende dela instancia
del sujeto pasivo, sino que debe producirse por el transcurso del plazo
legal. Pero si el solicitante no presenta la demanda (si lo hace
extemporneamente se le denegar de oficio el mantenimiento de la
medida cautelar), el sujeto pasivo tendr que pedir la extincin por
transcurso del plazo, si quiere que el alzamiento se produzca efectiva-
mente.
b') Una segunda cuestin es la incidencia sobre la actividad cautelar
de la paralizacin del proceso principal.
Sobre esto no existe un rgimen expreso general, pero para casos en
que laparalizacin del proceso principal deba, en principio, determinar
tambin la paralizacin de la actividad cautelar, hay una serie de
normas especficas (arts. 23, 11; 114, 11LEC; arto 11 de la Ley de
Conflictos J urisdiccionales) que podran aplicarse analgicamente en
supuestos de paralizacin que carecen de esas normas. El sentido de
aquelias normas y de su aplicacin analgica seria el de permitir
aquella actividad cautelar justificada por una razn de urgencia ccncre-

11 11 11 11
11-
- --
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1
2716 \1,\ 'J UEI. ORTELlS l-:AMOS
La, la que generalmente slo puede darse respecto a la adopcin y
ejecucin de la medida caulelar.
e') La idea de que lainstrumcntalidad implica que la terminacin del
proceso principal produce la del proceso cautelar es cierta, pero debe
puntualizarse:
PSi al terminar el proceso principal se halla pendiente de resolu-
cin la oposicin ala medida cautelar, ouna solicitud de alzamiento por
falta de presentacin en plazo de lademanda principal opor circunstan-
cias sobrevenidas, estas actividades no han de extinguirse, pues su
resolucin tiene unos efectos que se justifican por s mismos, con
independencia de la instrumentalidad respecto al proceso principal.
Por ejemplo: si el embargo preventivo se alza como consecuencia de
esas actuaciones, aunque la sentencia principal estime la demanda no
habr conversin" del embargo preventivo en ejecutivo; oel rgimen
de la responsabilidad en los diversos supuestos de extincin de las
medidas es distinto (en unos casos responsabilidad objetiva, en otros
por culpa).
2.~La terminacin del proceso principal sin sentencia estimatoria de
la demanda, permite las actuaciones dirigidas al alzamiento de la
medida cautelar y, como en todos los casos de extincin de sta, que se
inicie un incidente que tiene por objeto la pretensin de condena al
solicitante de la medida a indemnizar los daos y perjuicios causados
por sta. Para asegurar la ejecucin de la resolucin del incidente se
mantiene la fianza que fue presupuesto para conceder la medida.
3.
2
Si el proceso principal termina con sentencia estimatoria de la
demanda, los efectos de la medida cautelar se aprovechan en el proceso
de ejecucin generalmente haciendo innecesarios algunos actos de ste
(p. ej., el embargo preventivo posibilita pasar directamente a la reali-
zacin forzosa; el depsito judicial a la entrega del bien al ejecutante,
sin necesidad del desapoderamiento en la ejecucin). En otros casos los
efectos de la medida cautelar sirven para la ejecucin impropia de la
sentencia (p. ej., la de los mandatos de inscripcin ocancelacin en un
proceso con anotacin preventiva de demanda: arto 198 RH).

--

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NOTA I3IBLIOGI1r\FIC-\
La teora general del proceso cautelar o de las medidas cautelares
Isobre esto. como dijimos yahay controversia) cuenta con una bi bliogra-
fa amplia y dispersa (\0 ltimoporque temas generales suelen a veces
tratarse en el estudio de medidas especficas).
Entre las obras de autores espaoles cabe resaltar las ponencias y
comunicaciones de dos reuniones de profesores de Derecho Procesal de
Universidades espaolas, la de Zaragoza (1966) y la de Parnplcna
(1973), respectivamente publicadas en RDPro, 1966-IV, octubre-di-
ciembre, pp. 9-110. Y en El sistema de medidas cautelcres, Parnplona,
1974; C.-\RRERAS, J .. Las medidas cautelares del articulo 1428de la Ley
de Enjuiciamiento Cicil, en -Estudios deDerecho Procesal ...con F2:"I::CH,
Barcelona, 1962. pp. 567-591 (este trabajo, aunque versa sobre medidas
especficas. tiene interesantes aportaciones de teora general): SEHR. .. ,
M., Teora general de las medidas cautelares, en-Las medidas cautelares
en el proceso civil-ocon R-\.. . ros, Barcelona, 1974; ORTELLS, M. El embargo
preventivo. Barcelona. 1984 (en varios apartados deesta obra se tratan.
con cierta amplitud. problemas de teora general); del mismo autor.
Sobre las medidas cautelares indeterminadas del artculo 1428LEC. en
J usticia, 1989-1, pp. 43-11; TAPL.4, FERNNDEZ, 1., El artculo 1428 de la
Ley de enjuiciamiento civil, en Boletn del LC. deAbogados de Madrid,
1985, nov.dic., pp. 61-78; CALDERNCUADRADO, M' P1A, Las medidas
cautelares indeterminadas el! el proceso civil, Madrid. 1992; MO\'TRCl.
J . Medidas cautelares, en ..Trabajos de Derecho Procesal", Barcelona.
1988, pp. 423-446; F.-'.IRE:"GL'ILLt~, V., La reforma del proceso cautelor
espaol. en -Ternas del Ordenamiento Procesal -, I, Madrid. 1969, pp.
897-939; del mismo amor, Observaciones al borrador de la Ley de
Enjuiciamiento Civil preparado en la Comisin General de Codificacion
(Libro cuarto), en RDPro Iberoam, 1983, pp: 7-44.
En la bibliografa italiana hay una obra clsica de C.-'.L-\..\IAJ '>:DREI. P..
lntroduzione allo siudio sistematico dei prouoedimenti cautelari. Padova,
1936 (con traduccin castellana de COUTURE, Buenos Aires, 1945), pero
del estado delacuestin en tiempos ms recientes puede dar mejor idea
PROTOPISA.."I. A.,l provvedimenti d'urgenzc ex arto 700 CPC. en ..Appunti
sulla giustizia civile., Bari, 1982, pp. 354-417. Y la obra colectiva.
dirigida por TARZIA.G., La tutela cauielare, Padova, 1990. CALDERO\'
CC.WRADO,M! PIA, Sobre una reciente reforma del proceso coutel ar
italiano. Su incidencia en el arto 700 CPC, J usticia, 1991-IV. pp. 9/3-
1010. da cuenta de la importante modificacin operada en 1990 en el
271H :'>1.-'.:'-iU:.1. tWTEUS i{,\:'>loc,
rcginren de las medidas cautclarcs innominadas, modificacin que
responde a la creciente utilizacin de esas medidas. Aportaciones
especificas de inters sobre la tutela cautelar, junto a las que cita
CALUER6N,son las deMONn:sANo, L., Problcmi attuali eriforme opportune
dei prouoedimenti cautelari, e in specie d'urgenza, nel processo ciuile
italiano, en Riv.Dir.Proc., 1985, pp. 217-239; FHIsI:-':A, P., La tutela
anticipatoria: profili funzionali estrutturali, en Ri v.Dir.Proc., 1985, pp.
364-391; CAR?I, F., la tutela d'urgenza [ra cautela, sentenzo anticipata .
e giudizio di merito, en Riv. Dir.Proc., 1985, PP. 680-724; M.ANDIUOLl, C.,
1 prouuedimenti d'urgenza: deviazioni e proposte, en Riv.Dir.Proc.,
1985, pp. 657-679: VERDE, G., L'attuazione della tutela d'urgenza, en
Riv.Dir.Proc., 1985, pp. 725-757; T.-\.RZIA, G:, Rimedi processuali centro
iprouuedimenti d'urgenza, en Riv. Dir.Proc., 1986, pp. 34-69.
Con carcter introductivo en la literatura alemana puede citarse a
GRUNSKY, \V., Grundlagen des eintsuieiligen Rechtschutzes, en
J uristische Schulung-, 1976, mayo, pp, 277-287, y sus anotaciones
previas al embargo preventivo y a las medidas provisionales en STE[N-
J ONAS, Kommetitar zur Zivilprozessordnung ; 6. Lieferung, Tbingen,
1981, pp. 1-17 Y 113-139; a SCHILKEN, E. en ROSEMBERC-G:\liL-SCHILKEN,
Zwangsuollstreckungsrecht, Mnchen, 1987, pp. 769-791;y a BAuR,F.,
Studien zum eintsweiligen Rechisschutz; Tbingen, 1967. Entre los
estudios especficos de inters pueden citarse J xusasrc. O., Der zuliissige
Inhalt einstuieiliger Verfgungen, en ZZP, 1966, pp. 321-347; LEIPOLD,
D., Strukturfragen des eintsuieiligen Rechtsschutzes, en ZZP, 1977, pp.
258-270.
Para la comprensin de la naturaleza jurdica de la tutela jurisdic-
cional cautelar y su distincin de las garantas jurdico-privadas de los
derechos, es importante recordar la trayectoria terica de WACH,A.,
desdesu Dez Arrestprocess in seiner geschichtlicheri Entuncklung ilirster
Teil: Der italienische Arrestprccess), Leipzig, 1868, pp. 80-98, hasta La
pretensin de declaracin, cito por la trad. de Semon, Buenos Aires,
1962, pp. 44-45: latutelajurisdiccional cautelar es uno delosparadigmas
de su Rechtsschutzanzpruch.
Un ilustrativo panorama general del estado y de las tendencias de
la tutela jurisdiccional cautelar en el Derecho comparado se ofrece en
la obra colectiva editada por TARZLA. G., Les mesures prouisoires en
procdure cioile, Milano, 1985. Del propio TARZLA, y con ese plantea-
miento comparatista, Con siderazioni comparatiue sulle misure
prouuisorie riel processo ciuile, en Riv. Dir. Proc., 1985, pp. 240-254.
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