Formao Contnua - Curso de Especializao - Tipo C - exclusivo a Magistrados
Porto, 28 de Outubro e 4, 11, 18 e 25 de Novembro de 2011 Faculdade de Direito da Universidade do Porto - Rua dos Bragas Sala 127 - Polo I - Edifcio Poente - Piso 1
O CRIME DE CORRUPO 28 de Outubro de 2011
9h30m Abertura
CORRUPO EM TEMPO DE PENRIA (UMA RSTIA DE ESPERANA SOBRE A SITUAO ACTUAL) 9h45m Dr. Euclides Dmaso Simes, Procurador-Geral Adjunto
CORRUPO: O DIREITO VIGENTE E ALGUMAS SUGESTES POLTICO-CRIMINAIS 10h15m Doutor Almeida Costa, Professor da FaculdadedeDireito da Universidadedo Porto
11h00m Debate
11h30m Intervalo
MULTIDIMENSIONALIDADE DA CORRUPO. CONTRIBUTOSPARA A SUA PREVENO 11h45mDoutor Carlos Pimenta, Professor da FaculdadedeEconomia do Porto, Observatrio deEconomia e Gesto deFraude
12h30m Debate
Moderao: Dr. Antnio Tolda Pinto, Procurador da Repblica, Coordenador Distrital do Porto do CEJ
ESPECIFICIDADES DA INVESTIGAO DO CRIME DE CORRUPO: A FASE DE INQURITO 14h30mDra. Cristina Ribeiro, Procuradora-Adjunta da 9 Seco do Departamento deInvestigao eAco Penal deLisboa
ESPECIFICIDADESDA PRODUO DA PROVA DO CRIME DE CORRUPO: A FASE DE JULGAMENTO 15h15mDr. Joaquim Gomes, Juiz Desembargador no Tribunal da Relao do Porto
16h00mDebate
17h00m Encerramento
Moderao: Dr. Antnio Tolda Pinto, Procurador da Repblica, Coordenador Distrital do Porto do CEJ
CRIMINALIDADE ECONMICO-FINANCEIRA 04 de Novembro de 2011
9h30m Abertura
TIPOLOGIAS PENAIS 9h45m Doutor Gonalo Melo Bandeira, Professor no IPCA ena Universidade Portucalense
10h30m Dr. Jorge dos Reis Bravo, Procurador da Repblica na PGD do Porto
11h15m Pausa
ESPECIFICIDADESNA DETERMINAO E ARTICULAO DOSFACTOSNO MBITO DA CRIMINALIDADE ECONMICO-FINANCEIRA 11h30m Dr. Albano Pinto, Procurador da Repblica coordenador deLeiria
12h15m Debate
Moderao: Dr. Antnio Terrvel Cravo Roxo, Juiz Desembargador, Coordenador Distrital do Porto do CEJ A EFICCIA NO COMBATE CRIMINALIDADE ECONMICO-FINANCEIRA E A LEGITIMAO DO SISTEMA PENAL PERSPECTIVA DE UMA COMPREENSOPRTICA DOFENMENODA CRIMINALIDADE ECONMICA E DOSSEUSAGENTES 14h30mMestreRita Tinoco de Faria, AssistenteConvidada da FaculdadedeDireito da Universidadedo Porto Escola deCriminologia
PARTICULARIDADESDA INVESTIGAO MEIOSESPECIAISDE OBTENO E VALORAO DA PROVA NO MBITO DA CRIMINALIDADE ECONMICO-FINANCEIRA 15h15mDr. JorgeRosrio Teixeira, Procurador daRepblicanoDepartamento Central deInvestigaoeAco Penal
16h00m Pausa
16h15m Dr. Belmiro Andrade, Juiz Desembargador no Tribunal da Relao deCoimbra
17h00m Debate
17h30m Encerramento Moderao: Dr. Antnio Terrvel Cravo Roxo, Juiz Desembargador, Coordenador Distrital do Porto do CEJ
Temas de Direito Penal e Processual Penal Formao Contnua - Curso de Especializao - Tipo C - exclusivo a Magistrados Porto, 28 de Outubro e 4, 11, 18 e 25 de Novembro de 2011 Faculdade de Direito da Universidade do Porto - Rua dos Bragas Sala 127 - Polo I - Edifcio Poente - Piso 1
CRIMINALIDADE ECONMICO-FINANCEIRA 11 de Novembro de 2011
9h30m Abertura
CRIMINALIDADE ECONMICO-FINANCEIRA OFFSHORES, BRANQUEAMENTO DE CAPITAIS E O SEGREDO BANCRIO 9h45m Doutor Mrio Ferreira Monte, Professor da Escola deDireito da Universidade do Minho
10h30m Dra. Adelaide Moreira Morais, Procuradora da Repblica no Departamento deInvestigao e Aco Penal do Porto
11h15m Pausa
PERDA DE BENS E CRIMINALIDADE ECONMICO-FINANCEIRA 11h30mDoutor Jos Manuel Damio da Cunha, Professor deDireito da EscoladeDireito da Universidade Catlica do Porto
12h15m Debate
Moderao: Dr. Francisco Mota Ribeiro, Juiz deDireito, Docentedo Centro deEstudos Judicirios PERDA DE BENS E CRIMINALIDADE ECONMICO-FINANCEIRA (Cont.) 14h30m Dr. Jorge Leito, Procurador da Repblica no DepartamentodeInvestigao eAcoPenal deCoimbra
INTERDISCIPLINARIDADE E TCNICAS DE INVESTIGAO NA CRIMINALIDADE ECONMICO- FINANCEIRA 15h15mDr. Egdio Cardoso, Director da UnidadedePercia Financeira eContabilstica da Polcia Judiciria
16h00mPausa
16h15mDr. Augusto Calado de Oliveira, Ex-Coordenador Superior da Polcia Judiciria
17h00mDebate
17h30mEncerramento
Moderao: Dr. Francisco Mota Ribeiro, Juiz deDireito, Docentedo Centro deEstudos Judicirios
CRIMINALIDADE ORGANIZADA ECONMICA OU VIOLENTA 18 de Novembro de 2011
9h30m Abertura Dr. Mrio Serrano, Juiz Desembargador, Director Adjunto do Centro deEstudosJudicirios
NOVOS DESAFIOS NA PREVENO E INVESTIGAO DA CRIMINALIDADE ORGANIZADA, ECONMICA OU VIOLENTA 9h45m Dra. Cndida Almeida, Procuradora-Geral Adjunta, Directora do Departamento Central deInvestigaoe Aco Penal
DIRECO DO INQURITO E RECOLHA DE PROVA NA INVESTIGAO DA CRIMINALIDADE ORGANIZADA OU VIOLENTA 10h30m Dra. Teresa Morais, Procuradora da Repblica no Departamento deInvestigao eAco Penal do Porto, 1 Seco
11h15m Pausa
FACTORES DE EFICCIA NA INVESTIGAO DA CRIMINALIDADE ORGANIZADA E VIOLENTA 11h30m Dr. Lus Neves, Director da UnidadeNacional deContra-Terrorismo da Polcia Judiciria
12h15m Debate
Moderao: Dr. Plcido Conde Fernandes, Procurador-Adjunto, Docentedo Centro deEstudos Judicirios
GARANTIA JUDICIRIA E MEIOS ESPECIAIS DE PROVA NA INVESTIGAO DA CRIMINALIDADE ORGANIZADA 14h30m Doutor Jos Mouraz Lopes, Juiz Desembargador no Tribunal da Relao do Porto
PROTECODE TESTEMUNHASE PROCESSOEQUITATIVONOJULGAMENTODA CRIMINALIDADE ORGANIZADA 15h30mMestreSandra Oliveira e Silva, Assistentena Faculdade de Direito da Universidadedo Porto
16h15mDebate
17h00mEncerramento Moderao: Dr. Plcido Conde Fernandes, Procurador-Adjunto, Docentedo Centro deEstudosJudicirios
Temas de Direito Penal e Processual Penal Formao Contnua - Curso de Especializao - Tipo C - exclusivo a Magistrados Porto, 28 de Outubro e 4, 11, 18 e 25 de Novembro de 2011 Faculdade de Direito da Universidade do Porto - Rua dos Bragas Sala 127 - Polo I - Edifcio Poente - Piso 1
CRIMES CONTRA A AUTODETERMINAO SEXUAL E CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL COM VTIMAS MENORES DE IDADE 25 de Novembro de 2011
9h30m Abertura
NOTAS SUBSTANTIVAS SOBRE OS CRIMES SEXUAIS COM VTIMASMENORES DE IDADE 9h45m Dra. Maria do Carmo Silva Dias, Juza Desembargadora no Tribunal da Relao do Porto
PORNOGRAFIA DE MENORES NO MUNDO DO CIBERCRIME; NOVOS DESAFIOS NA INVESTIGAO E NA RECOLHA DE PROVA 10h30m Dra. Ana Paula Rodrigues, Procuradora-Adjunta no Departamento de Investigao e Aco Penal de Lisboa
11h15m Intervalo
NOTAS DA TEORIA GERAL DA INFRACO NA PRTICA JUDICIRIA DA PERSEGUIO DOS CRIMES SEXUAIS COM VTIMAS MENORES DE IDADE 11h30m Dra. Ana Barata Brito, Juza Desembargadora no Tribunal da Relao de vora
12h15m Debate
Moderao: Dr. Antnio Tolda Pinto, Procurador da Repblica, Coordenador Distrital do Porto do CEJ
(cont.)
A PROVA POR DECLARAES DA VTIMA DE MENOR IDADE; AS ESPECIAIS EXIGNCIAS DE PROTECO DA VTIMA E A DESCOBERTA DA VERDADE 14h30mDoutora Ana Sacau, Professora da Faculdade de Cincias Humanas e Sociais da Universidade Fernando Pessoa
ESPECIFICIDADES DA INVESTIGAO DE CRIMES CONTRA A AUTODETERMINAO SEXUAL E CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL COM VTIMAS MENORES DE IDADE: A FASE DE INQURITO 15h15mDra. Paula Soares, Procuradora da Repblica nas Varas Criminais de Lisboa
16h00mPausa
ESPECIFICIDADES DA PRODUO DA PROVA DE CRIMES CONTRA A AUTODETERMINAO SEXUAL E CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL COM VTIMAS MENORES DE IDADE: A FASE DE JULGAMENTO 16h15mDr. Joo Aibo Nogueira, Procurador da Repblica nas Varas Criminais deLisboa
17h00mDebate
Moderao: Dra. Ana Barata Brito, Juza Desembargadora no Tribunal da Relao devora
17h30m Encerramento
FORMAO CONTNUA 2011 / 2012 Criminalidade econ Criminalidade econ mico mico- - financeira financeira Off Off Shores Shores, , Branqueamento de capitais e Branqueamento de capitais e o segredo banc o segredo banc rio rio Em razo do desenvolvimento econmico mundial, da globalizao dos mercados e da inevitvel formao de grandes blocos econmicos, foi-se assistindo criao, em determinados pases/zonas de ordenamentos fiscais que isentam de tributao certos factos que normalmente o seriam, tendo por ponto de referncia princpios gerais que so tidos como comummente aceites, ou os tributam a taxas muito baixas Objectivo: Atrair capitais estrangeiros, sendo certo que, muitos desses pases/zonas, alm dessas, no tm quaisquer outras fontes de receita. Distino entre parasos fiscais e offshores Osprimeiros sozonasprivilegiadasque existememdeterminadospontosdogloboe paraasquaissoatradososinvestidoresde pasescomuma(mais)elevadacargafiscal. Umaoffshore onomequesed s sociedadesqueselocalizamnoexteriorde umdeterminadopas,sujeitoaumregime legaldiferenteconsiderandooqueseaplica nopasdodomicliodosseusassociados. O que que os parasos fiscais tm em comum? 1.Umalegislaoparaconstituiode sociedadessimplificada oquepodefacilitar acriaodeempresasfictcias elegislao financeiraflexvel. 2.Sigilobancrioeprofissionalquasesempre muitorgido oquepoderedundarnuma faltadetransparnciaeemrecusa,maisou menosdirecta,deprestaodeinformaes aautoridadesestrangeiras. 3.Liberdadecambialabsoluta semcontrole esemrestries compra,vendae transfernciasdedivisasparaqualqueroutro territrio. 4.Sectorfinanceirocomumaimportncia desmesurada. 5.Facilidadedecomunicaes. 6.Sistemadepromooepublicidade enquantocentrofinanceirooffshore. 7. Estabilidadepolticaesocial. legitimoperguntar,aserassim,afinalde onderesultaobenefciodosterritriosonde estoimplantadasasempresasoffshore.Ele traduzse,efectivamente,nastaxasfixasde licenciamentoedeinstalaoqueso cobradasanualmente,independentemente dosresultadosdaactividadedaempresa. estimadoquecercademetadedosfluxos financeirosinternacionaiscirculempor sociedadesejurisdiesoffshores.Esta afirmao recorrenteemtodososartigos escritosapropsito. Centremonos,ento,peranteaquiloqueacimaficouditoacercadas caractersticascomunsdetectadaseexpostas,naspossibilidadesqueestes parasosfiscaispermitemseequandousadosparafinalidadesilcitas: Lavagemdedinheiro Comovimosemmuitosdestesparasosfiscaisexistesigilobancrioe profissionalabsoluto,sousuaisasaquisiesdeacesdesociedades, aoportador,queimpedemoconhecimentodaidentidadedos operadores. Fraudesfinanceirasecomerciais Pelosmesmosmotivostornasetarefahercleasaberquem desencadeouasdiversasoperaesecomoeondeasmesmas terminaram. Instituiesfantasmas Pases h ondeexistementidadesbancriascomnomessemelhantesa outrasderenomeinternacionalequenadatmavercomestas. Abrigoparacapitaisusadoscom finalidadescriminosas Casodosdinheirosusadosporterroristasqueseaproveitamdas vantagensdosigiloedafacilidadedemovimentaodoscapitaispara camuflaremosproventosqueusamnassuasactividades. Senoinciooscentrosfinanceirosoffshorese assumiramcomoarautosdaliberdadeedo poderdainiciativaprivada,depressapassarama seremtidoscomocentrosdeespeculao,de criaodeprodutosfinanceiroscadavezmais fictcios,passandodeclaradamenteaestarem relacionadascomacriminalidadeeconmica escalamundial,ajudadasnestaescaladapelo aperfeioamentoealargamentodasredes informticasedetelecomunicaes. Osestudiososdestasquestesapresentamnos trsnuancesdecomportamentospossveispor bandadoscontribuintes: 1: Aquiloaquechamamcondutasintra legem docontribuinte actosdeplaneamento/gestofiscalquevisamadiminuioda quantiadoimpostoapagardeacordocomaleiexistente(tax planning),aproveitandosedenormasdedesagravamento fiscal(deduesespecificas,reportedeprejuzoseautilizao dasdesignadasporzonasfrancasdebaixatributao); NaturalmentequeosEstados,peranteadeclaradaelegtima vontadedepoupanafiscalporpartedoscontribuintes perfeitamentelegal,sustentadaat emnormasde desagravamentofiscal,comovimos introduziramvrias medidascontraaevasofiscal,desdelogoatravsdasnormas antiabusoedaspresunesfiscais; 2: Condutasquepodemnoconstituiractoilcito,usando oquedesignamporhabilidadeoudestrezafiscal, contornandoosistemamassemoviolar expressamente,comportamentoaque habitual designarseporelisofiscal.Certo quetaisactuaes nosocompletamenteregulares,da quea AdministraoTributria,possaprocederacorreces matriatributvel,usando,paratantoaclausulaanti abusoprevistanoart. 38. daLeiGeralTributria, ououtrasdispersas,comoasprevistasnosart.s 59. e sgs.doCIRC; 3: Asquesetraduzememcomportamentoscontra legem doscontribuintes,quandotalprocedimento temavercomousodemeiosilcitosparaevitaro pagamentodeimpostos,taxasououtrostributos, estandoperantesituaesdeevasofiscal. Existemmarcosinternacionaisquequeremosrealarporqueacabampor traduziraspreocupaesdacomunidadeeapremncianosentidode algumamoralizao.Assim: RelatriopublicadopelaOrganizaoparaaCooperaoe DesenvolvimentoEconmico (OCDE),sobepgrafeConcorrnciaFiscal Prejudicial umtemaglobalemergente,quefoiaprovadopeloseu Conselhoem1998(abstiveramseoLuxemburgoeaSua),eque continhaoque,noseuentender,caracterizavacertazona/pascomo sendoparasofiscal. CriaodeumFrumsobrePrticasFiscaisPrejudiciais queculminoucomapublicao,emJunhode2000,de umalistanegradosparasosfiscais. DecisodoConselhodaUnioEuropeiade17deOutubro de2000relativaadisposiesdecooperaoentreas unidadesdeinformaofinanceiradosEstadosmembros emmatriadetrocadeinformaes(publicadanoJornal Oficialn. L271de24/10/2000). CimeiradoG20 deLondresde2deAbrilde2009,em queaoinvsdeteremsidoexaradasemcomunicado apenasconsideraesgerais,noquerespeitasento achadasprementesmedidasparaareconstruodo sistemafinanceiroeparaumaregulamentaoecontrolo, elasforamaglutinadasnumanexo,sobaepgrafe DeclaraosobreoReforodoSistemaFinanceiro,e tentaramslodemododetalhadoeconciso; SendoquedepoisdaCimeiraaOCDE publicou,destafeita,duaslistasdepases consideradosparasosfiscais,umadelas, designadapornegra(compostaentopor4 pases Uruguai,CostaRica,Malsiae Filipinas) eoutraporcinzenta,quetem sidomotivodealteraessucessivas. Aonvelnacional,alutacontraaevasoea fraudeinternacionaistemvindo,porviadas assinaladasquebrasdereceitas,com implicaessriasnabalanadetransaces comoexterior,quefalseiamaconcorrncia internacionaleosmovimentosdecapitais,a desencadearoaparecimentodas tradicionalmentedesignadaspormedidasanti abuso,quemaisnosodoqueprticas restritivasimplementadas,principalmente,ao nveldosimpostossobreorendimentoe benefciosfiscais. DestacamosoprevistonoCIRCeosseusart.s 63. a68., dandoespecialrelevo,aos Art. 65. doCIRC,n. 1 Quenosoconsideradascomodedutveis,para efeitosdedeterminaodolucrotributvel,as importnciaspagasoudevidas,aqualquerttulo,a pessoassingularesoucolectivassedeadasforado territrioportugusea submetidasaumregimefiscal claramentemaisfavorvel. Olegisladorcriouumaexcepoprevendoqueelas possamser,todavia,aceites,desdequeosujeitopassivo possaprovarquetaisencargoscorrespondemaoperaes efectivamenterealizadas,noapresentandoumcarcter anormalouummontanteexagerando,recaindoonusda provasobreosujeitopassivoresidenteemterritrio nacional omesmo dizerqueamedidaespecficaanti abusointroduzidacomoobjectivodedissuadira utilizaodosdenominadosparasosfiscaisfoiade inverteronusdaprova. Cumprindooprevistonon. 2,paraquenorestassem dvidassobrequaisospases,territrioseregiessujeitos aregimesdetributaoprivilegiada regimefiscal claramentemaisfavorvel,foiaprovadaetemvindoa sersucessivamenteactualizadaumalistaqueos contempla,sendoqueaultimaencontrasenaPortaria n. 292/2011,de8deNovembro,queemrelao ultima (Portarian. 150/2004,de13deFevereiro,considerandoa DeclaraodeRectificao31/2004,de23deMaro), eliminoudalistaoChipreeoLuxemburgo. Art. 66. doCIRC QuepermiteatributaonoEstadoderesidncia dosrendimentosauferidospelassociedadede baseinstaladasemparasosfiscais,pertencentes asciosresidentesemesmoquenotenha havidodistribuiodelucros. Como doconhecimentocomumgrandepartedas empresasoffshores sodetidaspelosmesmossciosou accionistasdaempresame,sedeadaemterritrio nacional,ouporfamiliares,ascendentesoudescendentes, emgrauprximo; Oraumadasformasdelevaracabooperaespor intermdiodeempresasemregimedeoffshore atravs dovulgarmentedenominadotriangulaodeoperaes. Existetransmissodepropriedadedemercadorias,mas estasnuncasaemdadisponibilidadefsicadaempresa sedeadaemterritrionacional,tratandosetudodeuma transacoempapel; Aempresasedeadanumregimefiscalmaisfavorvel compraamercadoria,revendea empresasedeadaem Portugal(ouaoutraempresa,detidapelosmesmosscios ouaccionistas,comsedenumpaseuropeuque, posteriormenterevender asmercadorias empresa sedeadaemPortugal),servindoaprimeirademera intermediria,comafinalidadedeobterparasiuma partesubstancialdamargembruta,ficandoesta,poreste meio,afectaaumregimefiscalmaisfavorvel,como consequentebenefciodelheseraplicadaumamenor tributaoemsededeimposto. Notaseumreforodascondicionantesdasrelaescomerciaiscom jurisdiesoffshore,dequecumpresalientarasresultantes: DaLein. 28/2009,de19deJunhoqueaoaditar,atravs doseuart. 5.,novasdisposiesaodesignadopor RegimeGeraldasInstituiesdeCrditoeSociedades Financeiras,obrigaaoregistoecomunicaoaoBanco dePortugaldasoperaesdetransfernciapara entidadessediadasemjurisdiesoffshore,nosmoldes aliindicados,proibindoaconcessodecrditoa entidadessediadasemjurisdiooffshoreconsiderada nocooperanteoucujobeneficirioultimoseja desconhecido. DoAvisodoBancodePortugaln. 7/2009,de1de Setembrode2009 ondeestaultimaimposioresulta clara. Da teroptadoporrealarosinstrumentosdecontroleeprevenoque foramlegalmentecriadosequenoscumpreaproveitar: Lein. 25/2008,de5deJunho fundamental,todaela,maschamoavossa particularatenoparaosart.s 2.,6.,38. e40.. Oart. 2. permitenosficarcomumaideia geralsobreoquesepretende,quemsoos visados,quemsoosintervenientes. Doart. 6. chamoavossaatenoparatrsdosdeveres aliconsignados:odeidentificao,decomunicao (naturalmentedeoperaessuspeitasquenosremete paraoart. 16.)eodecontrole,ousejada obrigatoriedadedasentidadessujeitasdeveremadoptar eaplicarregimesdecontroleinternodestinados preveno(art. 21.). Reparemosquetodasestasmedidasvisam primordialmente,aprevenoerepressodas operaesdebranqueamentodecapitais(e financiamentodoterrorismo),podemcontribuir outrossimparaalutacontraesquemasilcitosde planeamentofiscal,deevasoedefraudefiscais; AoBancodePortugalcabeafiscalizaodas entidadesfinanceiras. Relembroqueascompetnciasemmatria desupervisoconstamdasuaLeiOrgnica Lein. 5/98,de31deJaneiro. Sendoqueasfunesepoderesconcretosde talentidadeestoprevistosnoDecretoLei n. 298/92,de31deDezembro(Regime GeraldasInstituiesdeCrditoeSociedades Financeiras) AlertoaindaparaofactodeoBancodePortugaldisporde poderesregulatrios,atravsdosquais,porAvisos,Instrues ouCartasCirculares,estabeleceregraseorientaesque devemserobservadas,comopropsitodegarantirsolidez financeira,assegurarumagestoadequadadosriscoseprover obomgovernosocietrio estasprevisestornaramsemais visveisatravsdasalteraesimplementadasaoultimodos diplomasreferidos,iniciandosecomoDecretoLei1/2008,de 3deJaneiro. Aagilizaodacooperaoecoordenaoentreas autoridadesdesupervisoanvelinternorevelase determinante paraissofoicriadooCNSF(Conselho NacionaldeSupervisoresFinanceiros) DecretoLein. 228/2000,de23deSetembro conselhoestequetem comomembrospermanentesprecisamente representantesdoBancodePortugal,daCMVMedo InstitutodeSegurosdePortugal) Nopodemosdeixardereferirque,efectivamente,as entidadesnofinanceirasprevistasnaal.b)doart. 38. daleiemapreo,edeacordocomoestabelecidonoart. 39.,deumaformamaisoumenossimilar,procederam regulamentaodosdeveresdeprevenoecombateao branqueamentodevantagensdeproveninciailcitaeao financiamentodoterrorismo,peloqueoselementos recolhidosnodeixarodeserumamaisvaliana investigao(Indicamosattulomeramente exemplificativo,oRegulamenton. 282/2011do InstitutodaConstruoedoImobilirio,I.P.,publicado noDRIIsrie,de6deMaiode2011). Oart. 40. queobriga participaodefactossobreosquais recaiamsuspeitasdaprticadocrimedebranqueamento, encaminhadaparaoProcuradorGeraldaRepblicaeparaa UnidadedeInformaoFinanceira. Noquerespeitasautoridadesdesupervisodasentidades financeirasedefiscalizaodasentidadesnofinanceiras, muitosdosilcitossodenaturezacontraordenacional.No entanto,asmesmasnodeixamdeterefeitodissuasor(quero acreditlo)principalmenteporquepodemseracompanhadas desanesacessrias,nomeadamentedeinterdiodo exercciodaprofissoouactividade(ex.:art. 55.,al)daLei n. 25/2008). Sabemosquemuitosdosfactosparticipados podemnoconduziraumainvestigaopor crimedebranqueamento,maspodem detectarsesituaesqueconfigurema prticadeilcitosfiscais,tratadosnostermos doRGITou,nacircunstnciadeterhavido planeamentofiscalilcito,serlanadamodo dispostopeloDecretoLein. 29/2008,de25 deFevereiro,chamandoavossaparticular atenoparaodispostonoart. 15.. Aformaqueolegisladorencontrouatravsda previsodasdiferentesnormasinseridasno DecretoLein. 29/2008,foiencaradaporalguns sectoresqueseocupamdestasmatrias, nomeadamenterevisoresoficiaisdecontas, tcnicosoficiaisdecontas,solicitadorese advogados(promotores),comosendo demasiadocega,porqueapenasseatma situaesdeplaneamentofiscal,no distinguindooque licitoouilcito,legitimoou ilegtimo. SlanarmososnossosolhospelaLein. 39A/2005,de 29deJulho,queintroduziuaprimeiraalterao Lein. 55B/2004,de30deDezembro(OramentodeEstado para2005),noseuart. 5.,contemplavaseumregime excepcionalderegularizaotributriadeelementos patrimoniaisquenoseencontrassemnoterritrio Portugusem31deDezembrode2004,designadopor RERT. TambmnoOramentodeEstadopara2007,atravsda Lein. 53A/2006,de29deDezembro,l foienxertadoo RERTII,noart. 131. esgs,comdireitoaPortaria(n. 260/2010,de10deMaio)paraquequeromodelode declaraoqueroperododearquivamentodamesma, nosuscitassemdvidas. EagoraparecequevamosteroRERTIII,seo Oramentoemdiscussopassarequeconstar algurespelosarts 156. esgs Chegando inevitvelconclusodeque do interessesocialdequesejalevadaacaboum combatedeterminadoaostiposlegaisde crimeaquenostemosvindoareferir, dvidassenocolocamdequedeve prevalecertalinteressequandoem confrontocomobemjurdicotuteladopela protecodosegredobancrio,asabere antesdemais,odaconfianadosclientesna banca. Concluses o minhaconvicoqueosistemaquefoi criadoequecontmemsiprprio perversidades,comovimos,s podeser combatidoquerpelotratamentoda informao,querpeloestreitamentoda cooperaointernacional,querporuma maioraproximaodaslegislaesnoque matriafiscalrespeita. o Porultimo,nopossodeixardemencionarquePortugal,desdea LeiQuadrodaPolticaCriminal,aprovadapelaLein. 17/2006, de23deMaio,e,emseuseguimento,aLein. 51/2007,de31de AgostoeaLein. 38/2009,de20deJulho,estasultimas definindoosobjectivos,prioridadeseorientaesdepoltica criminalparaosdiferentesbinios,deondenasceramos DespachosdoSr.ProcuradorGeraldaRepblica,de11de Janeirode2008 quedeuorigem Circularn. 1/2008 ede6 deDezembrode2010 quedeuorigem Circularn. 4/2010,de 6deDezembro,nuncadeixaramdeprevernolequedoscrimes deinvestigaoprioritria,osdebranqueamentodecapitais(ora art. 368AdoC.Penal)eosdefraudefiscal. 1
CRIMINALIDADE ECONMICO-FINANCEIRA OFF SHORES, BRANQUEAMENTO DE CAPITAIS E O SEGREDO BANCRIO
Curso de Especializao (Tipo C) Temas de Direito Penal e Processual Penal
Porto, 11 de Novembro de 2011
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Introduo.
Para alm dos cumprimentos que naturalmente me cumpre dirigir aos Ilustres Membros desta Assembleia e aos intervenientes directos que me rodeiam, com uma palavra especial de agradecimento pelo amvel convite que me foi dirigido pelo CEJ , no posso deixar de dizer que a minha presena aqui se deve essencialmente s insistncias da Sr. Directora do DIAP do Porto, Dra. Maria do Cu Beato Sousa que tem a amabilidade de confiar nas minhas qualidades de transmissora do pouco que sei do que, e iro constat- lo inevitavelmente da minha interveno, da minha valia objectiva. Falando em minha defesa, quero dizer-vos que trs anos fora da jurisdio criminal, e embora j tenha retomado as lides h 14 meses, foi o suficiente para sentir inegveis diferenas entre o antes e o agora, sentindo as falncias de quem recomea a trilhar um caminho. De todo o modo sempre tenho de reconhecer que, medida que o vou fazendo, comeo a encontrar pontos de referncia que se no desvaneceram. Por outro lado, quando observei o painel de intervenientes entre os quais me colocaram, atento ao seu reconhecido mrito, no consegui deixar de me sentir como se fora uma fatia de fiambre fumado de marca branca, inserida como recheio de um po gourmet sado das mos de um master chef. Alertados os Colegas para tais debilidades, comecemos ento
Confesso que senti algumas dvidas no que concerne abordagem que melhor serviria os propsitos desta aco. Resolvi ater-me aos aspectos mais prticos das questes, mormente apontados aos instrumentos legais que esto, nesta data, ao nosso dispr e de os relacionar entre si. Recordo que h alguns anos atrs houve uma aco de formao que se no estou em erro foi ministrada nas instalaes da P.J. do Porto e onde o Dr. Manuel Antnio da Silva Marques fez uma exaustiva exposio a propsito dos offshores, pelo que, como no poderia fazer algo de valor superior e o texto est disponvel para quem o pretenda eu pelo menos tenho uma cpia que me foi gentilmente cedida por uma Sr. Inspectora Coordenadora da P.J. e que terei todo o gosto em partilhar e o seu autor, tenho a certeza, a tal se no ope. Acresce o texto da autoria do Dr. Jos Pedro Fazenda Martins, sobre Recolha de Provas sobre Sociedades Offshore, apresentao levada 3 a efeito em Maio do corrente ano e que um instrumento de referncia sendo que, para que no fosse repetitiva, optei pela abordagem enunciada.
Sociedades offshore e parasos fiscais os mal amados ou da razo do adgio popular de que no h fumo sem fogo
Merc, nomeadamente, das notcias carreadas pelos rgos de comunicao social, mesmo os profissionais que lidam com tais matrias, inevitavelmente, no conseguem deixar de ligar tais itens prossecuo de actividades ilcitas. Se o fizermos, sem mais, incorreremos num erro. Haver, consequentemente, e em primeiro lugar, que distinguir as situaes com que nos deparamos, para assim nos situarmos.
Em razo do desenvolvimento econmico mundial, da globalizao dos mercados e da inevitvel formao de grandes blocos econmicos, foi-se assistindo criao, em determinados pases/zonas, de ordenamentos fiscais que isentam de tributao certos factos que normalmente o seriam, tendo por ponto de referncia princpios gerais que so tidos como comummente aceites, ou os tributam a taxas muito baixas, com o objectivo de atrair capitais estrangeiros, sendo certo que, muitos desses pases/zonas, alm dessas, no tm quaisquer outras fontes de receita.
Os parasos fiscais existem desde sempre, desde que as sociedades resolveram cobrar impostos e os abrangidos por tais medidas resolveram furtar-se a tal, apontando-se a Ilha de Delos, na Grcia, Sc. II, a.C. como sendo um dos primeiros conhecidos, dado que o comrcio ali no pagava impostos.
Distinguindo parasos fiscais de offshores digamos que os primeiros so zonas privilegiadas que existem em determinados pontos do globo e para as quais so atrados os investidores de pases com uma (mais) elevada carga fiscal. Uma offshore o nome que se d s sociedades que se localizam no exterior de um determinado pas, sujeito a um regime legal diferente considerando o que se aplica no pas do domiclio dos seus associados.
A criao de uma empresa offshore num ou noutro local depende naturalmente dos objectivos que presidem sua constituio. 4 No posso deixar de vos referir o estudo condensado no livro Sociedades Offshore e Parasos Fiscais da autoria de Manuel Poirier Braz (Livraria Petrony), tendo como referncia o ano de 2010, em que, para alm de nos informar do nmero total de parasos fiscais que data ascendiam a setenta e trs ( interessante verificar que a ltima Portaria que contm a listagem dos pases, territrios e regies com regimes de tributao mais favorvel, indica 83), assim distribudos; vinte e dois nas Amricas e Carabas; vinte e seis na Europa; nove no Mdio Oriente e sia e sete em frica, tambm fornece indicaes sobre os parasos fiscais que podem interessar s pessoas singulares (Europa: Andorra; Campione dItalia (comuna italiana encravada em territrio suo), Repblica da Irlanda e Mnaco; Fora da Europa: So Bartolomeu (territrio francs situado nas Carabas) e Polinsia Francesa; s pessoas colectivas (Bahrein, Chipre, Ilha de J ersey (Canal da Mancha), Guernesey (Canal da Mancha), Hong Kong, Repblica da Libria, Principado do Liechtenstein, Ilha de Man (faz parte das Ilhas Britnicas, mas tem estatuto autnomo), Nauru (ilha da Micronsia), Panam e Estado de Delaware; mistos (Bahamas, Bermudas, Caimo, ilhas de Turcos e Caicos (Turks and Caicos), territrio britnico); para fins especializados (Dinamarca reino dos royalties; Ilhas Virgens Britnicas e o Luxemburgo) e outros (caldeiro) (Gibraltar; Vanuatu, Seychelles, Ilhas Maurcias, Macau e Barbados). um verdadeiro roteiro com as mais variadas informaes.
Mas nem preciso consultar este livro. Nos sites de diversos bancos temos indicaes do mesmo teor.
O que que os parasos fiscais tm em comum: 1. Uma legislao para constituio de sociedades simplificada o que pode facilitar a criao de empresas fictcias e legislao financeira flexvel; 2. Sigilo bancrio e profissional quase sempre muito rgido o que pode redundar numa falta de transparncia e em recusa, mais ou menos directa, de prestao de informaes a autoridades estrangeiras; 3. Liberdade cambial absoluta sem controle e sem restries compra, venda e transferncias de divisas para qualquer outro territrio; 4. Sector financeiro com uma importncia desmesurada; 5. Facilidade de comunicaes; 6. Sistema de promoo e publicidade enquanto centro financeiro offshore; 5 7. Estabilidade poltica e social.
legitimo perguntar, a ser assim, afinal de onde resulta o benefcio dos territrios onde esto implantadas as empresas offshore. Ele traduz-se, efectivamente, nas taxas fixas de licenciamento e de instalao que so cobradas anualmente, independentemente dos resultados da actividade da empresa.
estimado que cerca de metade dos fluxos financeiros internacionais circulem por sociedades e jurisdies offshores. Esta afirmao recorrente em todos os artigos escritos a propsito.
No posso deixar de referir que decorreu no passado ms de Outubro um workshop levado a cabo pelo Instituto de Formao Bancria, onde o tema foi precisamente Sociedades Offshore: o que so, para que so utilizadas e como se controlam o que revelador do interesse do tema.
Naturalmente que vamos desprezar os usos legtimos dos parasos fiscais (ex. Proteco de patrimnios; trading e operaes comerciais, investimentos offshores, holdings societrias, estruturas com finalidades de planeamento tributrio, holdings para direitos autorais, patentes e royalties, estruturas para planeamento de heranas e outros)
E tambm no podemos deixar de referir que no devemos confundir parasos fiscais com zonas de baixa presso fiscal. Existem Estados Reino da Arbia Saudita em que a presso fiscal reduzida porque as necessidades oramentais no carecem que sejam de nvel superior, dado que as despesas so baixas e possuem outros recursos que no os provenientes das receitas de imposto. No podem s por isso ser catalogados de parasos fiscais. Por si, esses pases, de forma intencional, no procedem captao e reciclagem dos fluxos financeiros internacionais.
Centremo-nos, ento, perante aquilo que acima ficou dito acerca das caractersticas comuns detectadas e expostas, nas possibilidades que estes parasos fiscais permitem se e quando usados para finalidades ilcitas: Lavagem de dinheiro Como vimos em muitos destes parasos fiscais existe sigilo bancrio e profissional absoluto, so usuais as aquisies de aces de 6 sociedades, ao portador, que impedem o conhecimento da identidade dos operadores; Fraudes financeiras e comerciais Pelos mesmos motivos torna-se tarefa herclea saber quem desencadeou as diversas operaes e como e onde as mesmas terminaram; Instituies fantasmas Pases h onde existem entidades bancrias com nomes semelhantes a outras de renome internacional e que nada tm a ver com estas; Abrigo para capitais usados com finalidades criminosas caso dos dinheiros usados por terroristas que se aproveitam das vantagens do sigilo e da facilidade de movimentao dos capitais para camuflarem os proventos que usam nas suas actividades.
No tenhamos dvidas que o sistema financeiro internacional tambm no se pode sentir confortvel no meio de toda esta cena. Todavia, no sejamos ingnuos. Naturalmente que esta nova viso dos problemas se ficou a dever mediatizao de grandes fraudes ligadas aos offshores. E isso levou, consequentemente, a que se reconhecesse que a livre circulao de capitais e a sua auto-reproduo nas bolsas de valores, desligada de qualquer processo produtivo foram os motores da crise profunda em que nos encontramos.
Se no incio os centros financeiros offshore se assumiram como arautos da liberdade e do poder da iniciativa privada, depressa passaram a serem tidos como centros de especulao, de criao de produtos financeiros cada vez mais fictcios, passando declaradamente a estarem relacionadas com a criminalidade econmica escala mundial, ajudadas nesta escalada pelo aperfeioamento e alargamento das redes informticas e de telecomunicaes.
Segundo o GAFI (Grupo de Aco Financeira internacional (ou FATF Financial Action Task Force on Money Launderingconstitudo em 16 de Julho de 1989 na Cimeira de Paris do Grupo dos Sete (G7), e de que Portugal agora membro, a Internet constitui uma ferramenta que facilita as operaes de branqueamento e dificulta a sua deteco, desde logo pela facilidade ao seu acesso, pela despersonalizao dos contactos e pela velocidade das transaces electrnicas.
7 Os estudiosos destas questes apresentam-nos trs nuances de comportamentos possveis por banda dos contribuintes: 1. Aquilo a que chamam condutas intra legem do contribuinte actos de planeamento/gesto fiscal que visam a diminuio da quantia do imposto a pagar de acordo com a lei existente (tax planning), aproveitando- se de normas de desagravamento fiscal (dedues especificas, reporte de prejuzos e a utilizao das designadas por zonas francas de baixa tributao); Naturalmente que os Estados, perante a declarada e legtima vontade de poupana fiscal por parte dos contribuintes perfeitamente legal, sustentada at em normas de desagravamento fiscal, como vimos introduziram vrias medidas contra a evaso fiscal, desde logo atravs das normas anti-abuso e das presunes fiscais; No v o diabo tec-las! 2. Condutas que podem no constituir acto ilcito, usando o que designam por habilidade ou destreza fiscal, contornando o sistema mas sem o violar expressamente, comportamento a que habitual designar-se por eliso fiscal. Certo que tais actuaes no so completamente regulares, da que a Administrao Tributria, possa proceder a correces matria tributvel, usando, para tanto a clausula anti-abuso prevista no art. 38. da Lei Geral Tributria, ou outras dispersas, como as previstas nos art.s 59. e sgs. do CIRC; 3. Por ltimo as que se traduzem em comportamentos contra legem dos contribuintes, quando tal procedimento tem a ver com o uso de meios ilcitos para evitar o pagamento de impostos, taxas ou outros tributos, estando perante situaes de evaso fiscal.
facilmente compreensvel a dificuldade sentida no ataque evaso e fraude fiscal internacionais, desde logo atendendo internacionalizao das empresas, mobilidade dos capitais e dos indivduos e ao carcter evolutivo e sempre aperfeioado das prticas evasivas.
Cheira-nos?? Mas comoExiste uma frase muito interessante de Pierre Levine no seu livro A luta contra a evaso fiscal de carcter internacional na ausncia e na presena de convenes internacionais de 8 1988, a traduo perfeitamente livre, onde a pp. 92 ele refere que a luta contra a evaso fiscal internacional s tem produzido vitrias de Pirro (Rei do piro/Macednia vitria obtida a alto preo uma outra vitria como esta e eu estaria tramado, qd entrou na Itlia), uma vez que aquela surge sempre ainda mais aperfeioada No queria ser assim to pessimista, mas os tempos requerem realismo.
Quando existem perodos de crise onde por tendncia as receitas fiscais diminuem atendendo reduo da actividade econmica, deparamo-nos com um renascer da condenao das offshores, exigindo-se uma maior interveno nesse domnio. J foi assim nos anos 20, na crise de 1929/1933, nos anos 80 e presentemente.
Existem marcos internacionais que queremos realar porque acabam por traduzir as preocupaes da comunidade e a premncia no sentido de alguma moralizao. Assim: Relatrio publicado pela Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), sob epgrafe Concorrncia Fiscal Prejudicial um tema global emergente, que foi aprovado pelo seu Conselho em 1998 (abstiveram-se o Luxemburgo e a Sua), e que continha o que, no seu entender, caracterizava certa zona/pas como sendo paraso fiscal; Criao de um Frum sobre Prticas Fiscais Prejudiciais que culminou com a publicao, em Junho de 2000, de uma lista negra dos parasos fiscais; Deciso do Conselho da Unio Europeia de 17 de Outubro de 2000 relativa a disposies de cooperao entre as unidades de informao financeira dos Estados-membros em matria de troca de informaes (publicada no Jornal Oficial n. L 271 de 24/10/2000); (Aqui encontramos a gnese da UIF que faz parte da estrutura nuclear da PJ, enquanto Servio da Direco Nacional, que foi criada em 2 de Junho de 2003 (dossier 4), sendo certo que atravs do Decreto-Lei n. 93/2003, de 30 de Abril (legislao penal complementar) foi institudo o Grupo Permanente de Ligao que incluem elementos da P.J., da Direco-Geral das Alfndegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo e da Direco Geral dos Impostos, estando prevista para o corrente ano a integrao de elementos da Segurana Social, no tendo tido oportunidade de me informar se efectivamente isso j ocorreu) Cimeira do G20 de Londres de 2 de Abril de 2009, em que ao invs de terem sido exaradas em comunicado apenas consideraes gerais, no que respeita s ento achadas prementes 9 medidas para a reconstruo do sistema financeiro e para uma regulamentao e controlo, elas foram aglutinadas num anexo, sob a epgrafe Declarao sobre o Reforo do Sistema Financeiro, e tentaram s-lo, de modo detalhado e conciso; Sendo que depois da Cimeira a OCDE publicou, desta feita, duas listas de pases considerados parasos fiscais, uma delas, designada por negra (composta ento por 4 pases Uruguai, Costa Rica, Malsia e Filipinas) e outra por cinzenta, que tem sido motivo de alteraes sucessivas.
Ao nvel nacional, a luta contra a evaso e a fraude internacionais tem vindo, por via das assinaladas quebras de receitas, com implicaes srias na balana de transaces com o exterior, que falseiam a concorrncia internacional e os movimentos de capitais, a desencadear o aparecimento das tradicionalmente designadas por medidas anti-abuso, que mais no so do que prticas restritivas implementadas, principalmente, ao nvel dos impostos sobre o rendimento e benefcios fiscais.
Do ponto de vista prtico traduzem-se na previso de critrios mais restritivos no que concerne aceitao de operaes realizadas entre entidades sedeadas em territrio nacional e pessoas singulares ou colectivas, sedeadas em pases, territrios ou regies detentoras de um regime fiscal mais favorvel, para a determinao do lucro tributvel do exerccio.
Destacamos o previsto no CIRC e os seus art.s 63. a 68., dando especial relevo, aos Art. 65. do CIRC, n. 1 que no so consideradas como dedutveis, para efeitos de determinao do lucro tributvel, as importncias pagas ou devidas, a qualquer ttulo, a pessoas singulares ou colectivas sedeadas fora do territrio portugus e a submetidas a um regime fiscal claramente mais favorvel; O legislador criou uma excepo prevendo que elas possam ser, todavia, aceites, desde que o sujeito passivo possa provar que tais encargos correspondem a operaes efectivamente realizadas, no apresentando um carcter anormal ou um montante exagerando, recaindo o nus da prova sobre o sujeito passivo residente em territrio nacional o mesmo dizer que 10 a medida especfica anti-abuso introduzida com o objectivo de dissuadir a utilizao dos denominados parasos fiscais foi a de inverter o nus da prova; Cumprindo o previsto no n. 2, para que no restassem dvidas sobre quais os pases, territrios e regies sujeitos a regimes de tributao privilegiada regime fiscal claramente mais favorvel , foi aprovada e tem vindo a ser sucessivamente actualizada uma lista que os contempla, sendo que a ultima encontra-se na Portaria n. 292/2011, de 8 de Novembro, que em relao ultima (Portaria n. 150/2004, de 13 de Fevereiro, considerando a Declarao de Rectificao 31/2004, de 23 de Maro), eliminou da lista o Chipre e o Luxemburgo; E ao art. 66. do CIRC que permite a tributao no Estado de residncia dos rendimentos auferidos pelas sociedade de base instaladas em parasos fiscais, pertencentes a scios residentes e mesmo que no tenha havido distribuio de lucros; Como do conhecimento comum grande parte das empresas offshores so detidas pelos mesmos scios ou accionistas da empresa-me, sedeada em territrio nacional, ou por familiares, ascendentes ou descendentes, em grau prximo; Ora uma das formas de levar a cabo operaes por intermdio de empresas em regime de offshore atravs do vulgarmente denominado triangulao de operaes. Existe transmisso de propriedade de mercadorias, mas estas nunca saem da disponibilidade fsica da empresa sedeada em territrio nacional, tratando-se tudo de uma transaco em papel; A empresa sedeada num regime fiscal mais favorvel compra a mercadoria, revende-a empresa sedeada em Portugal (ou a outra empresa, detida pelos mesmos scios ou accionistas, com sede num pas europeu que, posteriormente revender as mercadorias empresa sedeada em Portugal), servindo a primeira de mera intermediria, com a finalidade de obter para si uma parte substancial da margem bruta, ficando esta, por este meio, afecta a um regime fiscal mais favorvel, 11 com o consequente benefcio de lhe ser aplicada uma menor tributao em sede de imposto.
Nota-se um reforo das condicionantes das relaes comerciais com jurisdies offshore, de que cumpre salientar as resultantes: - Da Lei n. 28/2009, de 19 de Junho que ao aditar, atravs do seu art. 5., novas disposies ao designado por Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras, obriga ao registo e comunicao ao Banco de Portugal das operaes de transferncia para entidades sediadas em jurisdies offshore, nos moldes ali indicados, proibindo a concesso de crdito a entidades sediadas em jurisdio offshore considerada no cooperante ou cujo beneficirio ultimo seja desconhecido;
- Do Aviso do Banco de Portugal n. 7/2009, de 1 de Setembro de 2009 onde esta ultima imposio resulta clara.
Relaes estreitas entre Parasos fiscais e branqueamento de capitais.
As operaes sucessivas de lavagem de capitais so suficientemente conhecidas e existia uma quase unanimidade na sua estratificao: Colocao ou pr-lavagem: - transferir dinheiro lquido e divisas para estabelecimentos financeiros de diversas praas em diversos locais; reparemos nos sites dos bancos; tudo fcil, basta uma simples transferncia, por vezes conjunta, sendo propcio perda do rasto; Montagem ou mistura multiplicando as transferncias; as contas; reconvertendo os fundos em ttulos ou investimentos quase impossvel chegar ao fim da meada; aqui so utilizadas as cmaras de compensao como a Clearstream no Luxemburgo ou a Euroclear em Bruxelas (que actuam como centrifugadoras eliminando a sujidade); Integrao Repatriao dos capitais branqueados
Pelo muito que a propsito j foi dito penso que no nos interessa tanto esmiuarmos o tema do ponto de vista terico.
Da ter optado por realar os instrumentos de controle e preveno que foram legalmente criados e que nos cumpre aproveitar: 12 Lei n. 25/2008, de 5 de Junho fundamental, toda ela, mas chamo a vossa particular ateno para os art.s 2., 6., 38. e 40.. O art. 2. permite-nos ficar com uma ideia geral sobre o que se pretende, quem so os visados, quem so os intervenientes; falar dos PEP Do art. 6. chamo a vossa ateno para trs dos deveres ali consignados: o de identificao, de comunicao (naturalmente de operaes suspeitas que nos remete para o art. 16.) e o de controle, ou seja da obrigatoriedade das entidades sujeitas deverem adoptar e aplicar regimes de controle interno destinados preveno (art. 21.); Reparemos que todas estas medidas visam primordialmente a preveno e represso das operaes de branqueamento de capitais (e financiamento do terrorismo), podem contribuir outrossim para a luta contra esquemas ilcitos de planeamento fiscal, de evaso e de fraude fiscais; Ao Banco de Portugal cabe a fiscalizao das entidades financeiras (gostaria de lembrar que se utilizam as expresses, instituies ou instituies financeiras para abranger o conjunto de instituies sujeitas superviso do Banco de Portugal, nomeadamente instituies de crdito - autorizadas a receber depsitos como os bancos e as Caixas Econmicas ou no- como sejam as instituies financeiras de crdito, as sociedades de investimento, as instituies de crdito hipotecrio-, sociedades financeiras - que podem ser empresas de investimento, tais como as sociedades financeiras de corretagem, sociedades correctoras e as sociedades gestoras de patrimnio -, ou outras, onde se podem incluir as agncias de cmbios e as sociedades gestoras de fundo de investimento) e as instituies de pagamento (incluindo as sucursais de instituies estrangeiras); Relembro que as competncias em matria de superviso constam da sua Lei Orgnica Lei n. 5/98, de 31 de Janeiro; Sendo que as funes e poderes concretos de tal entidade esto previstos no Decreto-Lei n. 298/92, de 13 31 de Dezembro (Regime Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras); Alerto ainda para o facto de o Banco de Portugal dispor de poderes regulatrios, atravs dos quais, por Avisos, Instrues ou Cartas-Circulares, estabelece regras e orientaes que devem ser observadas, com o propsito de garantir solidez financeira, assegurar uma gesto adequada dos riscos e prover o bom governo societrio estas previses tornaram-se mais visveis atravs das alteraes implementadas ao ultimo dos diplomas referidos, iniciando-se com o Decreto-Lei 1/2008, de 3 de Janeiro; A agilizao da cooperao e coordenao entre as autoridades de superviso a nvel interno revela-se determinante para isso foi criado o CNSF (Conselho Nacional de Supervisores Financeiros) Decreto-Lei n. 228/2000, de 23 de Setembro conselho este que tem como membros permanentes precisamente representantes do Banco de Portugal, da CMVM e do Instituto de Seguros de Portugal); (que tem tambm um correspondente a nvel internacional (Colgio de Supervisores, Comits Europeus European Supervisory Authorities) No podemos deixar de referir que, efectivamente, as entidades no financeiras previstas na al. b) do art. 38. da lei em apreo, e de acordo com o estabelecido no art. 39., de uma forma mais ou menos similar, procederam regulamentao dos deveres de preveno e combate ao branqueamento de vantagens de provenincia ilcita e ao financiamento do terrorismo, pelo que os elementos recolhidos no deixaro de ser uma mais valia na investigao (Indicamos a ttulo meramente exemplificativo, o Regulamento n. 282/2011 do Instituto da Construo e do Imobilirio, I.P., publicado no DR II srie, de 6 de Maio de 2011); O art. 40. que obriga participao de factos sobre os quais recaiam suspeitas da prtica do crime de branqueamento, encaminhada para o Procurador- Geral da Repblica e para a Unidade de Informao Financeira; 14 No que respeita s autoridades de superviso das entidades financeiras e de fiscalizao das entidades no financeiras, muitos dos ilcitos so de natureza contra-ordenacional. No entanto, as mesmas no deixam de ter efeito dissuasor (quero acredit-lo) principalmente porque podem ser acompanhadas de sanes acessrias, nomeadamente de interdio do exerccio da profisso ou actividade (ex.: art. 55.,al) da Lei n. 25/2008); Sabemos que muitos dos factos participados podem no conduzir a uma investigao por crime de branqueamento, mas podem detectar-se situaes que configurem a prtica de ilcitos fiscais, tratados nos termos do RGIT ou, na circunstncia de ter havido planeamento fiscal ilcito, ser lanada mo do disposto pelo Decreto-Lei n. 29/2008, de 25 de Fevereiro, chamando a vossa particular ateno para o disposto no art. 15.; A forma que o legislador encontrou atravs da previso das diferentes normas inseridas no Decreto-Lei n. 29/2008, foi encarada por alguns sectores que se ocupam destas matrias, nomeadamente revisores oficiais de contas, tcnicos oficiais de contas, solicitadores e advogados (promotores), como sendo demasiado cega, porque apenas se atm a situaes de planeamento fiscal, no distinguindo o que licito ou ilcito, legitimo ou ilegtimo.
Eu no fao esta leitura, penso que a Lei fornece respostas e tem uma coisa muito boa tem prembulo!
Quero tambm recordar-vos que o Estado, porque naturalmente precisa de capitais, tem feito, nos ltimos anos, uma autntica campanha de repatriamento dos mesmos. Os rgos de comunicao social, para alm de terem acompanhado de perto algumas investigaes, mormente a designada por Operao Furaco, deram igualmente conhecimento das aces de fiscalizao que estariam planificadas para serem realizadas, merc de um comunicado do Ministrio das Finanas de Novembro de 2010.
15 Em J unho de 2011, pelas mesmas vias se tinha conhecimento de Portugueses levantam em fora dinheiro de offshores. E forneciam estes valores: No ano de 2010 regressaram a Portugal 2,2 mil milhes de euros (Alerto que j li montantes diversos noutros locais e portanto, deixo pairar a dvida na impossibilidade da concretizao!). Nos primeiros 4 meses de 2011, j haviam voltado 1,29 mil milhes de euros!
S lanarmos os nossos olhos pela Lei n. 39-A/2005, de 29 de Julho, que introduziu a primeira alterao Lei n. 55-B/2004, de 30 de Dezembro (Oramento de Estado para 2005), no seu art. 5., contemplava-se um regime excepcional de regularizao tributria de elementos patrimoniais que no se encontrassem no territrio Portugus em 31 de Dezembro de 2004, designado por RERT; Tambm no Oramento de Estado para 2007, atravs da Lei n. 53-A/2006, de 29 de Dezembro, l foi enxertado o RERT II, no art. 131. e sgs, com direito a Portaria (n. 260/2010, de 10 de Maio) para que quer o modelo de declarao quer o perodo de arquivamento da mesma, no suscitassem dvidas; E agora parece que vamos ter o RERT III, se o Oramento em discusso passar e que constar algures pelos arts 156. e sgs
Segredo bancrio a alma do negcio.
Se assim , claro se torna que uma das formas de o combater prover quebra do segredo profissional dos membros dos rgos sociais das instituies de crdito, sociedades financeiras e instituies de pagamento, dos seus empregados e das pessoas que a elas prestem servio. Chegando inevitvel concluso de que do interesse social de que seja levada a cabo um combate determinado aos tipos legais de crime a que nos temos vindo a referir, dvidas se no colocam de que deve prevalecer tal interesse quando em confronto com o bem jurdico tutelado pela proteco do segredo bancrio, a saber e antes de mais, o da confiana dos clientes na banca.
Tudo comeou com a Lei n. 5/2002, de 11 de J aneiro, abrangendo os tipos legais ali expressos e com os limites ali previstos, muitas vezes provocando a necessidade de ser suscitado o incidente de levantamento do sigilo. No entanto, atravs da alterao introduzida pela Lei n. 36/2010, de 2 de Setembro, ao Decreto-Lei n. 298/92, de 31 de Dezembro (Regime 16 Geral das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras), concretamente ao art. 79., al. d), deixou de haver qualquer dvida de que o M.P., porque autoridade judiciria, pode ordenar a quebra do sigilo, devendo ser entendida a recusa como ilegtima. Vai neste sentido o Despacho n. 42/11 do Procurador-Geral Distrital do Porto, sendo certo que, merc de recursos interpostos por uma instituio bancria (C.G.D.) e j apreciados, na Relao de Lisboa, na Relao de Coimbra e na de Guimares a deciso vai nesse sentido.
A no ser este o entendimento, a agilizao do procedimento relativo obteno de informaes cobertas pelo segredo bancrio, deixaria de surtir qualquer efeito oportuno.
Concluses
minha convico que o sistema que foi criado e que contm em si prprio perversidades, como vimos, s pode ser combatido quer pelo tratamento da informao, quer pelo estreitamento da cooperao internacional, quer por uma maior aproximao das legislaes no que matria fiscal respeita.
Reparemos que alguns dos denominados parasos fiscais no aderiram ao Tratado sobre a dupla tributao, nem sequer existindo impostos ou taxas que valha a pena mencionar, funcionando como uma verdadeira zona franca Andorra (curiosamente membro de pleno direito da EU, mas usufrui de um regime especial porque considerado no membro no caso da troca de produtos agro-pecurios).
No entanto Portugal tem assinado com Andorra acordos no sentido de troca de informaes, inclusive de dados bancrios, o mesmo se passando com outros pases.
No caso de Macau, existe uma lei entrada em vigor a 8 de Maro de 2010 que prev o levantamento do sigilo bancrio pelas autoridades de Macau, restrita matria fiscal, a pedido de Portugal, Blgica e China, mas tem de haver autorizao do chefe do executivo.
17 Algum disse nos ltimos tempos que era bom acabar de vez com os parasos fiscais e nenhum momento seria mais propcio do que aproveitar a reunio do G20 que ocorreu nos passados dias 3 e 4. Do que nos foi dado conhecer, nada se tratou a propsito. E eles l sabem porqu.
Posto isto cumpre-nos utilizar e agilizar os meios de que j dispomos, quer a nvel nacional e dos quais demos conta acima, quer atravs da utilizao das Convenes em vigor, mormente a Conveno Europeia de Auxlio J udicirio Mtuo em Matria Penal e da Conveno Relativa ao Branqueamento, Deteco, Apreenso e Perda dos Produtos do Crime.
Sem esquecer a ajuda que podemos obter atravs do membro Nacional da Eurojust rgo criado a 28 de Fevereiro de 2002, por deciso do Conselho Europeu, e que pode ser determinante para o cumprimento agilizado das cartas rogatrias pelo menos no seu mbito de actuao, - Entidade que tem protocolos de cooperao firmados com a Europol e a OLAF, j desde 2004.
As imensas dificuldades de recolha de prova, que maioritariamente depende do cumprimento de cartas rogatrias (o que prolonga, no tempo, o tempo do inqurito), comea, desde logo, pelas questes que nelas se devem colocar. Para isso haver de centrar a sua ateno no tipo de sociedade, se ela tem negcios na zona onde se situa, quem a representa, se existem procuraes emitidas e a favor de quem, quem assiste s assembleias gerais e no caso de contas bancrias, em nome de quem as mesmas se encontram e quem as pode movimentar. Isto so apenas indicadores, dependendo do caso concreto a correcta formulao do rogado.
Aconselho aos Colegas a consulta do site do Observatrio de Economia e Gesto de Fraude, que condensa vrios artigos sobre matrias relacionadas com tais reas de saber e onde se podem, concretamente no que respeita ao branqueamento de capitais, ficar a conhecer casos concretos e indicadores de situaes ali passveis se serem enquadradas
O Conselho da Unio Europeia, atravs da sua deciso de 12 de Fevereiro de 2007, criou o programa especifico Prevenir e combater a criminalidade, no mbito do Programa Geral sobre a Segurana e Proteco das Liberdades, para o perodo de 2007 a 2013 pondo o acento tnico precisamente na cooperao Sem essa vertente nada poder resultar, pese embora as dificuldades, quer seja ao nvel da Unio, quer com o mbito globalizante 18
Por ultimo, no posso deixar de mencionar que Portugal, desde a Lei Quadro da Poltica Criminal, aprovada pela Lei n. 17/2006, de 23 de Maio, e, em seu seguimento, a Lei n. 51/2007, de 31 de Agosto e a Lei n. 38/2009, de 20 de Julho, estas ultimas definindo os objectivos, prioridades e orientaes de poltica criminal para os diferentes binios, de onde nasceram os Despachos do Sr. Procurador-Geral da Repblica, de 11 de Janeiro de 2008 que deu origem Circular n. 1/2008 e de 6 de Dezembro de 2010 que deu origem Circular n. 4/2010, de 6 de Dezembro, nunca deixaram de prever no leque dos crimes de investigao prioritria, os de branqueamento de capitais (ora art. 368- A do C.Penal) e os de fraude fiscal.
Se no olharmos em frente dificilmente conseguiremos o que quer que seja Todavia e no querendo dar uma nota pessimista ao final deste meu monlogo, mas que espero vos tenha despertado algum interesse, minha convico que, embora se possam dar passos relevantes e que permitam uma maior transparncia, o facto que est tudo to envolvido que achar a ponta do novelo uma tarefa que s aos deuses cumpre Mas porque o Homem por natureza teimoso e sonhador (e pelo sonho que vamos!) no deixaremos de perseguir o fio com o entusiasmo de sempre
Maria Adelaide Morais 1 1 Percias contabilsticas Unidade de Percia Financeira e Contabilstica EgdioCardoso egidio.cardoso@pj.pt 2 Contabilidade Unidade de Percia Financeira e Contabilstica A contabilidade um conjunto complexo de registos, mapas, quadros e documentos de suporte, integrando Acervos documentais de grande dimenso; Escriturados segundo regras e tcnicas especficas; Retratando realidades complexas da vida das empresas 2 3 Uma percia contabilstica implica: Unidade de Percia Financeira e Contabilstica Anlise a elementos de natureza complexa; Constituindo acervos documentais arrumados de acordo com princpios no homogneos; A anlise a documentos na posse de terceiros e por isso de obteno demorada 4 E que congregam as diversas vertentes e ramos da actividade econmica e empresarial, como sejam: Unidade de Percia Financeira e Contabilstica As de natureza estritamente contabilstica; As relativas gesto e organizao empresarial; As de natureza fiscal; Bancria; De mercado de capitais; Etc. 3 5 E ainda as relativas ao sector pblico nas suas mltiplas facetas, integrando: Unidade de Percia Financeira e Contabilstica Questes especficas de controlo de dinheiros pblicos; De execuo oramental; De procedimentos contabilsticos prprios de cada sector; 6 Unidade de Percia Financeira e Contabilstica Analisar estas questes implica conhecimentos tcnicos especficos. Estes, sero tanto mais eficazes quanto mais forem complementados com: A capacidade de distinguir o til do acessrio O domnio dos meandros e exigncias de uma investigao; O entendimento das particularidades dos crimes relacionados com as questes econmicas e financeiras; A noo exacta do que a produo de prova; 4 7 Unidade de Percia Financeira e Contabilstica Uma anlise contabilstica pode visar: A produo de prova material Permitir a sistematizao dos factos em investigao A Interpretao e significado do contedo de peas processuais A definio e identificao de elementos tcnicos necessrios A interpretao de relatrios e exposies tcnicas Contribuir para a definio de estratgias e objectivos 8 Unidade de Percia Financeira e Contabilstica O trabalho do perito deve ser: Tcnico; Cientifico; Independente; Imparcial De forma a: No conduzir a concluses alheias aos factos em investigao No pr em risco o formalismo jurdico da percia 5 9 Determinar a realizao de uma anlise contabilstica, implica: Unidade de Percia Financeira e Contabilstica - Objectividade nas questes a esclarecer; Uma anlise contabilstica genrica, no permite de forma eficiente, identificar um ilcito. . Realizao de percia contabilstica, visando determinar a existncia de ilcitos penais . Apurar se se confirmam ou no os factos denunciados Logo, os quesitos no devem ser genricos: por exemplo: 10 Determinar a realizao de uma anlise contabilstica, implica: Unidade de Percia Financeira e Contabilstica - Delimitao das questes a analisar, quer do ponto de vista temporal quer factual; importante, delimitar o perodo de anlise e enumerar as questes que se pretendem ver esclarecidas. A definio do objecto da percia no deve ser deixada ao critrio do perito 6 11 Determinar a realizao de uma anlise contabilstica, implica: Unidade de Percia Financeira e Contabilstica - As questes devem atender a factos sujeitos a registo No so susceptveis de anlise, factos que no sejam sujeitos a registo contabilstico, como sejam: Atitudes; Comportamentos; intenses; Certos actos ou procedimentos: - quem, recebeu ou pagou - quem registou ou no registou - quem rasurou ou inutilizou - etc. 12 Unidade de Percia Financeira e Contabilstica A independncia tcnica e cientfica, bem como a imparcialidade de uma percia, ficam melhor asseguradas se o perito: No opinar sobre a existncia ou no de crime Se abster de classificar o tipo de crime No se atrever a dar instrues sobre diligncias de investigao a fazer A conduo da investigao deve ser sempre do Ministrio Pblico e de quem investiga. O perito coadjuva e presta assessoria 7 13 Unidade de Percia Financeira e Contabilstica No mbito de uma percia: - O trabalho do perito iminentemente tcnico; - Deve ser, imparcial e procurar ao mximo ser conclusivo e no opinativo; - Deve apenas narrar as concluses observveis nos documentos analisados - Os quesitos no devem determinar que o perito se pronuncie sobre o tipo crime; p.e.: anlise tendente a verificar se o arguido cometeu o crime de 14 Unidade de Percia Financeira e Contabilstica Assim, o despacho que ordena a percia: no deve determinar que o perito se pronuncie sobre a existncia ou no de crime; No deve levar o perito a pronunciar-se sobre o tipo de crime; No deve levar o perito a opinar sobre factos no directamente observveis 8 15 Unidade de Percia Financeira e Contabilstica Dificuldades e causas de demora As percias de natureza contabilstica so por natureza morosas Logo, requerer um percia, ter de ter sempre em ateno esse facto, designadamente a relao entre os tempos do inqurito e os da percia Recomenda-se ateno especial aos processos de arguido preso ou em perigo de prescrio. 16 Unidade de Percia Financeira e Contabilstica Dificuldades e causas de demora Especial ateno s percias que requeiram anlises bancrias Dependendo da dimenso, so por natureza complexas e morosas E exigem a anlises a documentos de obteno morosa e sujeitos a formalismos relacionados o sigilo bancrio 9 17 Anlises bancrias Branqueamento Lenocnio e trfico de seres humanos Trfico de droga Terrorismo Corrupo Peculato Participao econmica em negcio Fraude fiscal Etc. Na investigao de: Unidade de Percia Financeira e Contabilstica 18 Anlises bancrias Identificar origens e destinos Apurar ligaes Quantificar gastos Quantificar fluxos e comparar com rendimentos declarados Identificar natureza dos movimentos Visando: Unidade de Percia Financeira e Contabilstica 10 19 Particularidades e dificuldades Morosidade no tratamento inicial dos dados Objectivo especfico da anlise Quantidade dos movimentos contidos em cada extracto Morosidade na obteno da documentao bancria Qualidade da documentao de suporte Unidade de Percia Financeira e Contabilstica 20 Unidade de Percia Financeira e Contabilstica Ser realizada em sintonia com a investigao. Decorrer de necessidades da investigao Visar um objectivo especfico Apontar caminhos investigao Dar lugar a outras diligncias de investigao Uma per Uma per cia deve: cia deve: Recomenda Recomenda es es 11 21 Unidade de Percia Financeira e Contabilstica O recurso sistemtico percia no justificada, no se coaduna com os meios disponveis. Por outro lado, a percia por si s no resolve o problema do inqurito. Ela deve ser sempre um complemento de actos investigatrios que colocaro os autores nos locais prprios e daro lgica aos factos. No possvel olhar uma contabilidade, no seu conjunto, na expectativa de que a irregularidade eventualmente existente, aparea ou se revele. O Natural olharmos a contabilidade, com um objectivo especfico. A sua anlise apenas dever, pelo menos na abordagem inicial, ser orientada para a confirmao de uma suspeita ou indcio. Mtodo - elaborado design financeiro com recurso a empresas de fachada no exterior, particularmente na Ilha da Madeira, para funcionarem como centrais de custos fictcios e para a gesto dos activos desviados Incidncia da fraude fiscal: 89,792 milhes de euros como base de impostos no declarados 29,116 milhes de euros em facturas falsas 802 milhes de euros de fuga ao IVA (3) Emisso de facturas fictcias relativas a contratos temporrios (pilotos, pessoal tcnico e consultores); Ocultao de impostos sobre imveis reinvestindo fundos de origem 'negra' em bens imobilirios (43 propriedades, incluindo uma aldeia turstica); Venda fictcia de avies, com alegada conivncia de um notrio em Itlia (empolando preos de avies); Elaborao de contratos de seguros fictcios, usando essa cobertura para pagar enormes comisses ao empresrio; Registo de embarcao com bandeira de Gibraltar; Gesto da totalidade das aces destas empresas Pr Pr ticas ticas il il citas citas contrabando, burlas, contrabando, burlas, tr tr ficos, ficos, terrorismo, terrorismo, Lucro Lucro Meios Meios instrumentais instrumentais influncia, corrupo falsificaes,... Legitimidade Legitimidade Empresarial Empresarial Branqueamento de capitais e crimes fiscais Branqueamento Branqueamento Social Social operaes entre bancos banca paralela transferncias e banca electrnica operaes cambiais produtos e servios de alto risco Sua 100 ustria - 91 USA Delaware 92 Cayman Islands 92 Luxemburgo 87 Blgica - 73 Singapura 79 Irlanda 62 Holanda 58 UK City of London 42 WWW.financialsecrecyindex.com 13% - Colmbia custos de produo - 0,13 8% - Ilhas Caimo (iseno)- rede comercial 8% - Luxemburgo (iseno)- financiamento 4% - Irlanda (12,5% sobre lucros) - Uso da marca 4% - Ilha de Man (IRC 10%) seguros 6% - Jersey (10%) - royalties 17% - Bermudas (iseno) distribuio e transporte 1% - Margem de lucro no destino sujeita a tributao 39% -Retalho, marketing e distribuio - 1ao consumidor * +- 0,01 de lucro tributvel qd deduzidos os custos reais de produo Falta de actualidade das investiga Falta de actualidade das investiga es es - - (necessidade de aproximar (necessidade de aproximar a resposta para se a resposta para se apanhar o rato em cima do queijo apanhar o rato em cima do queijo ) ) Segredo banc Segredo banc rio e fiscal muito restritivo (facilitado entre bancos rio e fiscal muito restritivo (facilitado entre bancos e para outros operadores) e o recurso a pra e para outros operadores) e o recurso a pra as financeiras as financeiras exteriores exteriores Recurso a meios alternativos de remessa se fundos e a tcnicas de camuflagem financeira - smurfing, Dificuldades na eficcia dos mecanismos de cooperao internacional Definio inicial dos objectivos e da estratgia investigatria a prosseguir, com a constituio da equipa, num trabalho conjunto, articulado e interdisciplinar Avaliao da informao (pr-existente e necessria) quem quem? (intervenientes) como actua? (lgica organizativa/estrutura financeira/administrativa/contabilstica) Aproximar a resposta policial actualidade dos delitos, encurtando as vantagens de que desfrutam as OC, numa atitude pr-activa. Conseguir respostas com recurso a mtodos integrados e multidisciplinares, mas tambm cleres. E j agora um pouco de sorte. Obrigado pela ateno 1 1. Muito boa-tarde a todos. Antes de entrar no tema proposto, permitam-me um agradecimento ao CEJ pelo convite, que uma honra, para aqui estar presente. E uma saudao cordial a todos os presentes que se interessam pelos temas em debate, num perspectiva universitria, onde todos os juristas se irmanam na aprendizagem da cultura do direito.
2. Cumpre-nos partilhar convosco algumas reflexes, no mbito da valorao da prova em processo penal, subordinadas ao tema presuno de inocncia do arguido / prova por presunes. Trata-se de consideraes direccionadas para a apreciao da prova em geral, apenas com efeito reflexo no mbito especfico da criminalidade econmica e financeira, tendo em vista, nomeadamente, a consagrao legal de presunes relacionadas com a prtica de crimes daquela natureza. Procuraremos faz-lo com as limitaes de quem ocupa o dia-a-dia com a aplicao da Lei ao caso concreto, no respeito da lei e dos direitos dos cidados mas tambm em tempo razovel. Duplicidade de objectivos nem sempre fcil de alcanar, numa poca em que, enquanto o processo civil tem caminhado (veja-se a reforma de 1995), no sentido da adequao da forma ao contedo, o processo penal tem vindo, em nossa opinio, a produzir demasiadas decises por vcios de forma, em detrimento do mrito. Entre outras causas, por efeito da preocupao regulamentar do Cdigo de Processo Penal, cominando um amplo regime de nulidades, enfim porque, por efeito de o direito processual penal constituir verdadeiro direito constitucional aplicado (nos termos do art. 18, n.1 da CRP), tendo em vista a vocao regulamentar da nossa Constituio (cfr. Marcelo de Sousa, Constituio da Repblica Portuguesa e Legislao Complementar Anotada, Ed. Aequitas, texto de capa), o Tribunal Constitucional acaba por funcionar na prtica como 2 4 instncia da jurisdio comum, podendo determinar, num mesmo processo, sucessivas anulaes sem dirimir o objecto do processo. Lembramos sobretudo a lio de um juiz negro americano (interpretado no cinema por Morgan Freemann) que, no julgamento do homicdio de um jovem negro, perante uma falha da investigao, invocando o princpio dos sistemas anglo-saxnicos equivalente ao nosso princpio in dubeo pro reo, absolveu o arguido - um branco (interpretado por Tom Hanks) visto no local do crime, a uma hora compatvel com o mesmo e conhecido, alm do mais, pelas suas atitudes xenfobas e racistas assumidas. Depois do veredicto, que ningum esperava, ante a aparente clareza das provas, a comunidade negra, inconformada, explodiu em violncia, tanto que os seus lderes, reunidos de emergncia, decidiram ir pedir explicaes ao juiz que, sendo da sua comunidade, dele esperavam a Devida Justia. O juiz recebe- os no gabinete mas, na discusso violenta que se segue, a sua voz, apoiada na lei, fica submersa pela fora da maioria, pretendendo ajustar contas porque no fez Justia ao Nazi. Ento, em desespero, desafia os inquisidores: - Vocs que so lderes da comunidade e tm tanta certeza sobre A Justia, digam-me o que a Justia? O que a Justia? Respondam-me, se tm tanta certeza! Mas como a pergunta fica a pairar no ar, sem resposta, o juiz adianta, como que resumindo a aprendizagem da sua vida: - A melhor definio da justia a Lei. Porque a Lei constitui o produto do melhor esforo da comunidade para, de uma forma racional e organizada, se afastar da pura arbitrariedade e da barbrie na resoluo dos seus problemas.
3. O tema - presuno de inocncia/prova por presunes - move-se entre dois plos aparentemente inconciliveis. Com efeito, numa perspectiva linear, no limite, toda actividade processual de investigao e submisso a julgamento de um inocente parece 3 inconstitucional porque j de si interfere na esfera jurdica do investigado, afrontando a aludida presuno de inocncia com assento na Constituio da Repblica art. 32, n.2. A prpria prolao da sentena viola a presuno de inocncia, que apenas cessa com o trnsito em julgado daquela. O que nos reconduz a um raciocnio em crculo: a presuno apenas cessa com o trnsito em julgado da sentena; mas nunca poderemos chegar ao trnsito em julgado da sentena porque toda a actividade processual afronta, j de si, a presuno de inocncia. Da que autores insignes como Bettiol se manifestem impressionados pela contradio entre a presuno de inocncia do arguido e o facto de se estar a proceder criminalmente contra ele. Talvez por isso, como observa Carlos Climent Durn (La Prueba Penal, Doctrina e Jurisprudncia, ed. Tirant Blanch, Barcelona, p. 575) Os tribunais sejam avessos a reconhecer expressamente que nas suas valoraes e nas suas motivaes probatrias utilizam constantemente presunes, como se estivessem impedidos de o fazer, por crer erroneamente que tal maneira de proceder no propriamente jurdica e que supe a introduo de alguma dose de arbitrariedade no contedo das suas decises. Constatao que evidente, por exemplo, na prova dos factos do foro subjectivo, quando no confessados pelo arguido, normalmente dados como provados pela mera constatao de que quem pratica determinado facto, em seu juzo e em liberdade de movimentos, quis pratic-lo e aceitou as consequncia normais dele advenientes.
Na perspectiva de superao desta antinomia, teceremos algumas consideraes de sntese sobre os conceitos da presuno de inocncia, da prova por presunes, da livre apreciao da prova e do princpio in dubeo pro reo - todos eles situados no mago da apreciao da prova e da aplicao das referidas presunes judiciais/naturais.
4. 4 O princpio da presuno de inocncia do arguido, consagrado pela primeira vez na Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1789, por contraposio ao processo de cariz inquisitrio em que o acusado muitas vezes, confrontado com provas formais, tinha que provar a sua inocncia, aparece hoje consagrado, urbi et orbi, em todas as grandes Convenes Internacionais, directamente ou no quadro do direito ao processo justo equitativo - due process, fair process cfr., nomeadamente, nas compilaes que nos so mais prximas, o art. 6 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem e o j citado artigo 32, n.2 da Constituio. Ente ns, ao ser constitucionalizado e de aplicao directa, a sua restrio apenas poder ser legtima se for exigida pela salvaguarda de outro direito fundamental. No constituindo uma mera fico jurdica mas antes um critrio normativo de aplicao da lei do qual decorrem consequncias prticas efectivas com aplicao ao longo de todo o processo. Ainda que no constitua uma presuno em sentido tcnico. Na formulao do Congresso da Associacion Internationalle de Droit Penal, ocorrido em Roma em 1953, decorre do aludido princpio: - Ningum pode ser perseguido a no ser nos casos e de acordo com a forma prevista na lei; - ningum pode ser julgado sem que tenha sido devidamente citado e chamado a pronunciar-se; - enquanto o arguido no seja declarado culpado por uma deciso com fora de caso julgado considera-se inocente; - o acusado tem o direito de apresentar a sua defesa livremente e de discutir os elementos de prova contra si reunidos; - a prova incumbe parte que acusa; em matria de represso deve ser usada a conteno; - a dvida beneficia o acusado. Numa perspectiva mais recente (cfr. Alexandra Vilela Consideraes Acerca da Presuno de Inocncia em Direito Processual Penal, Coimbra Editora, reimpresso, 2005, p. 58-60) dele resulta: 5 - o princpio da proibio do excesso, da proporcionalidade em sentido amplo, subdividido no princpio da adequao e da proporcionalidade em sentido estrito; - o acusado no tem que provar a sua inocncia nem que colaborar na sua condenao; - a proibio da execuo provisria da sentena de condenao; - a sano penal apenas pode aparecer depois da condenao, devendo a culpabilidade ser provada de acordo com a lei; - em matria de medidas de coao, probe qualquer efeito de antecipao da pena e confere s medidas de coaco natureza estritamente preventiva e cautelar, obrigando sua reduo ao estritamente necessrio - por ltimo, trata-se de um princpio fortemente ligado ao direito probatrio, dele decorrendo que, em situao de dvida o tribunal deve absolver o arguido (princpio in dubeo pro reo) sem que para este sobrevenha qualquer consequncia negativa.
5. Por sua vez, a prova por presunes constitui um meio de prova legalmente previsto no artigo 349 do Cdigo Civil. Nos termos do citado preceito Presunes so as ilaes que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido. Esclarecendo o artigo 351 do mesmo Diploma que As presunes judiciais s so admitidas nos casos e termos em que admitida a prova testemunhal. As presunes legais ou de direito resultam da prpria lei. Enquanto as presunes de facto - judiciais, naturais ou hominis fundam-se nas regras da experincia comum. Na expresso de Antunes Varela (Manuel de Processo Civil, ed. De 1985, p. 502) no saber de experincia feito que mergulham as 6 suas razes as presunes continuamente usadas pelo juiz na apreciao de muitas situaes de facto. No sendo afastada a sua relevncia no processo penal, por qualquer disposio legal, constituir meios de prova permitido, dentro do princpio geral do art. 125 do CPP: So admissveis todas as provas que no forem proibidas por lei.
6. Em termos de apreciao e valorao da prova, apesar da minuciosa regulamentao das provas efectuada pelo do Cdigo de Processo Penal vigente, salvos os casos em que a lei define critrios legais de apreciao vinculada (vg. prova documental, prova pericial), vigora o princpio geral enunciado art. 127: a prova apreciada de acordo com as regras da experincia e a livre convico do julgador. No deixando de causar alguma estranheza que o legislador processual penal, to meticuloso na regulamentao das provas, nada tenha consignado acerca de meios de prova aparentemente mais falveis e volteis como a prova testemunhal ou a prova por presunes. O princpio da livre apreciao da prova, conjugado com o dever de fundamentao das decises dos tribunais (art. 205, n.1 da Constituio da Repblica na redaco sada da reviso de 1997 e art. 97, n.4 do CPP, redaco dada pela Lei 59/98), exige uma apreciao crtica, exaustiva, motivada racionalmente, de acordo com os critrios legais de produo e valorao da prova, e na falta deles nas regras da cincia, da lgica e da experincia comum. Devendo a aludida apreciao crtica resultar na motivao da sentena. Pois que a objectividade e a motivao constituem as nicas caractersticas que lhe permitem impor-se a terceiros. 7 A livre apreciao no constitui uma mera opo voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dvida, nem uma previso com base na verosimilhana ou probabilidade, mas antes na conformao intelectual do conhecimento do facto (dado objectivo) com a certeza da verdade alcanada (dados no objectivveis). Para ela concorrendo as regras impostas pela lei, como sejam as da experincia, da percepo da personalidade do depoente aqui relevando, de forma especialssima, os princpios da oralidade e da imediao e da dvida inultrapassvel que conduz ao princpio in dubio pro reo - cfr. Ac. do T. Constitucional de 24/03/2003, DR. II, n 129, de 02/06/2004, 8544 e ss..
Por sua vez o princpio in dubio pro reo constitui um princpio geral de direito (processual penal) relativo apreciao da prova/matria de facto. Da que a sua violao (como princpio de direito, ainda que relativo apreciao da questo de facto) conforme uma autntica questo-de-direito Cfr. Medina Seia, Liber Discipulorum, p. 1420; Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, 1974, p. 217 e segs.), criticando o entendimento contrrio do STJ. No podendo o juiz, reconvertendo a presuno legal de inocncia do arguido em presuno de verdade da mera negao dos factos, atribuir-lhe fora probatria plena (de confisso) de factos que o favorecem. No tendo a presuno de inocncia do arguido presuno abstracta - o alcance de presuno de verdade das suas declaraes no que se refere a factos praticados por terceiros ou desfavorveis ao arguido. Com efeito o CPP (artigo 344, n.1, corpo do preceito) reporta-se confisso do arguido quanto a factos que lhe so imputados. O mesmo dizer, factos descritos na acusao, como tal constitutivos do crime ou crimes imputados na acusao, como tais desfavorveis ao arguido, a quem assiste o direito no auto-incriminao. 8 Em conformidade no s com elementares regras da experincia (por princpio ningum confessa aquilo que o prejudica, salvo se estiver convencido da existncia de outras provas e pretender beneficiar da atenuao) mas ainda com o princpio geral sobre a confisso enunciado pelo artigo 353 do C. Civil: Confisso o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe desfavorvel e favorece a parte contrria. A dvida razovel, que determina a impossibilidade de convico do Tribunal sobre a realidade de um facto, distingue-se da dvida ligeira, meramente possvel, hipottica. S a dvida sria se impe ntima convico. Esta deve ser, pois, argumentada, coerente, razovel neste sentido, Jean-Denis Bredin, Le Doute et Lintime Conviction, Revue Franaise de Thorie, de Philosophie e de Culture Juridique, Vol. 23, (19966), p. 25.
Assim, a livre apreciao exige a convico para l da dvida razovel; enquanto o princpio in dubio pro reo impede (limita) a formao da convico em caso de dvida razovel. Constituindo, pois, como que a face e o verso da realidade: a livre convico cessa perante a dvida razovel e a dvida no pode aceitar-se quando no for razovel.
Ora, a certeza judicial no se exime do vcio da humana imperfeio, que sempre pode ser suponvel o contrrio do que admitimos como verdadeiro. Sempre, enfim, a imaginao fecunda do cptico, lanando-se nos caminhos do possvel, inventar cem motivos de dvida. Com efeito em qualquer caso pode imaginar-se tal combinao extraordinria de circunstncias que venha a destruir a certeza adquirida. Mas apesar desta combinao possvel, no deixar de ficar satisfeito o entendimento quando motivos suficientes estabelecem a certeza, quando todas as hipteses razoveis tenham desaparecido e sido rechaadas depois de um maduro exame. A certeza judicial no se confunde com a certeza absoluta, fsica ou 9 matemtica, sendo antes uma certeza emprica, moral, histrica crf. Climent Durn, ob, cit, p. 615. O julgamento da matria de facto constitui no apenas um esforo de razoabilidade (Cfr. Cristina Libano Monteiro, in Perigosidade de Inimputveis e in dubio pro reo, Coimbra, 1997, pg. 13). Mas ainda um acto de humildade do juiz, na medida em que, por um ledo tem que decidir apenas - com base nas provas resultantes da discusso da causa em audincia (art. 355 do CPP). Correndo, pois, o risco de ir para o inferno a cavalo nas provas, desde que proceda sua valorao e apreciao crtica de acordo com a lei, conformada com os princpios superiores da Constituio. E por outro tem que se mover sempre dentro dos critrios legais de apreciao da prova, procurando, atravs do julgamento, superar a presuno de inocncia do arguido ou, depois de esgotado todo o manancial probatrio, vendo-se confrontado com mais do que uma soluo probatria razovel, assumir aquela que favorece o arguido. Sem que possa - sob pena, em ltima instncia, de denegao de justia - assumir o papel do cptico que em nada acredita nem, to-pouco, inventar dvidas abstractas que no resultem da apreciao crtica minuciosa e exaustiva de todos os meios de prova validamente produzidos em conformidade com os critrios legais.
6. Na busca de critrios de superao da apontada antinomia entre presuno de inocncia/prova por presunes, aponta o caminho Carlos Climent Durn (La Prueba, cit., p. 575) - que seguiremos de perto na exposio subsequente: As razes que podem ter contribudo para tal crena encontram-se antes de tudo, na lamentvel confuso muito generalizada entre o conceito vulgar e o conceito jurdico de presuno, e tambm na razo 10 de que vulgarmente se considera que o uso das presunes incrementa desproporcionadamente o risco de erro judicial. Ora, continua o mesmo autor, a presuno abstracta constituda por uma norma ou regra de presuno, susceptvel da prova em contrrio, que pode ter sido estabelecida pela lei ou por deciso judicial, apoiando-se, em ambos os casos, em alguma mxima da experincia. Apresenta uma estrutura em que os factos bsicos esto conexionados atravs de um juzo de probabilidade, que por sua vez se apoia na experincia, de maneira tal que a prova de um envolve a prova de outro. Enquanto a presuno concreta supe a projeco da presuno abstracta sobre o caso ajuizado ou, se se preferir, a subsuno do caso concreto dentro da presuno abstracta, uma vez que se tenha praticado ou podido praticar a correspondente contraprova e se tenha comprovado judicialmente a existncia de uma ligao racional entre os indcios e o facto presumido, com descarte de qualquer outro possvel facto presumido. Em rigor j no cabe falar de facto presumido, mas antes de facto provado. O seu fundamento j no assenta no juzo de probabilidade, mas antes no juzo de certeza (certeza moral), como qualquer outro meio probatrio ao qual a presuno se parifica. () Toda a presuno consiste, dizendo em poucas palavras, em obter a prova de um determinado facto (facto presumido) partindo de um outro ou outros factos bsicos (indcios) que se provam atravs de qualquer meio probatrio e que esto estreitamente ligados com o facto presumido, de maneira tal que se pode afirmar que, provado o facto ou factos bsicos, tambm resulta provado o facto consequncia ou facto presumido ob. cit. , p. 578-579. Diga-se at que a associao entre elementos de prova objectivos e regras objectivas da experincia leva alguns autores a afirmarem a sua superioridade perante outros tipos de provas, nomeadamente a prova directa testemunhal, onde tambm intervm um elemento que ultrapassa a racionalidade e que ser mais perigoso de determinar, qual seja a 11 credibilidade do testemunho cfr. Mittermaier Tratado de Prueba em Processo Penal, p. 389.
A utilizao de presunes exige todavia, da parte do tribunal, um particular esforo de fundamentao. Desde logo porque estas apresentam uma estrutura mais complexa que os restantes meios de prova. Com efeito, no s h-de resultar provado o ou os factos bsicos mas h-de determinar-se, ainda, a existncia ou conexo racional entre esses factos e o facto consequncia. Alm de se permitir, em concreto, a anlise de toda a prova produzida em sentido contrrio com vista a desvirtuar quer os indcios quer a conexo racional entre esses indcios e o facto consequncia. Da que, para a valorao de tal meio de prova (tambm chamada circunstancial ou indiciria), devam exigir-se, os seguintes requisitos: - pluralidade de factos-base ou indcios; - preciso de tais indcios estejam acreditados por prova de carcter directo; - que sejam perifricos do facto a provar ou interrelacionados com esse facto; - racionalidade da inferncia; - expresso, na motivao do tribunal de instncia, de como se chegou inferncia. Neste sentido, cfr. Francisco Alcoy, Prueba de Indicios, Credibilidad del Acusado y Presuncion de Inocencia, Editora Tirant Blanch, Valencia 2003 ob. cit., p. 39, fazendo a sntese da doutrina e jurisprudncia sobre o tema. No mesmo sentido, desenvolvidamente, cfr. Carlos Climent Durn, ob. cit., p. 626 e segs., em especial p. 633. No mesmo sentido vai a jurisprudncia do Tribunal Constitucional de Espanha (citada por Climent Climent, ob. cit. p. 580) que considerou admissvel a prova indiciria, equivalente da prova circunstancial no mbito penal, sempre que com base num facto plenamente acreditado e 12 demonstrado, tambm possa inferir-se a existncia de um outro, por haver entre ambos um enlace preciso e directo segundo as regras do critrio humano mediante um processo mental racional. Em definitivo trata-se de uma operao lgica, consistente num raciocnio indutivo cujo discurso h-de reflectir-se na sentena. No mesmo sentido, em matria de crimes fiscais, a jurisprudncia constitucional italiana (cfr. Nuno S Gomes, in Evaso Fiscal, Infraco Fiscal e processo Penal Fiscal, Ed. Rei dos Livros, 2 ed ob. cit., p. 62) tem entendido que a presuno legal deve assentar numa facto normal ou num facto comum da experincia que permita fazer um juzo de probabilidade da existncia da base contributiva. Doutrina tambm acolhida pelo Tribunal Constitucional portugus, que se pronunciou designadamente sobre a constitucionalidade da tributao por meio de presunes de riqueza no Ac. TC n. 26/92. Assim, radicando o meio de prova por presuno numa presuno concreta no sentido explanado, assente em dados objectivos concretos, ou em factos indicirios tpicos, aceites como tais no ramo da actividade em que se inserem, devidamente explicitados, com efectiva possibilidade de serem contraditados, nada impede, legalmente, mesmo em processo penal, a sua utilizao como meio de prova legal que . Dentro deste entendimento, que se sufraga, conclui-se que a ponderao da legitimidade constitucional depender da consistncia tcnico- cientfica ou material da base da presuno e da efectiva possibilidade de exerccio do contraditrio e da demonstrao de que a base da presuno infundada. Na perspectiva vai tambm, por ex., a Lei Geral Tributria, na criao de presunes legais - definindo o respectivo mbito no artigo 81; os respectivos pressupostos, no art. 87; os critrios (art. 90); e os procedimentos, no art. 91). Bem como, por ltimo, a efectiva possibilidade da prova em contrrio - artigos 73 e 74. 13 O mesmo sucede com a Lei 5/2002, de 11.01, relativa criminalidade econmico-financeira, aplicvel ao leque de crimes definidos no seu art. 1. Com efeito, dispe o art 7, n1 da Lei 5/2002: 1 - Em caso de condenao pela prtica de crime referido no artigo 1., e para efeitos de perda de bens a favor do Estado, presume-se constituir vantagem de actividade criminosa a diferena entre o valor do patrimnio do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lcito. Consagrando o n.2 os critrios de preciso da presuno: 2 - Para efeitos desta lei, entende-se por patrimnio do arguido o conjunto dos bens: a) Que estejam na titularidade do arguido, ou em relao aos quais ele tenha o domnio e o benefcio, data da constituio como arguido ou posteriormente; b) Transferidos para terceiros a ttulo gratuito ou mediante contraprestao irrisria, nos cinco anos anteriores constituio como arguido; c) Recebidos pelo arguido nos cinco anos anteriores constituio como arguido, ainda que no se consiga determinar o seu destino. Prevendo ainda o art 8 da mesma Lei a possibilidade da prova em contrrio: 1 - Sem prejuzo da considerao pelo tribunal, nos termos gerais, de toda a prova produzida no processo, pode o arguido provar a origem lcita dos bens referidos no n. 2 do artigo 7. Precisando o n.2 que para o efeito admissvel qualquer meio de prova vlido em processo penal. Prevendo, por ltimo, o n 3, critrios especficos de eliso da presuno [A presuno estabelecida no n. 1 do artigo 7. ilidida se se provar que os bens: a) Resultam de rendimentos de actividade lcita; b) Estavam na titularidade do arguido h pelo menos cinco anos no momento da constituio como arguido; c) Foram adquiridos pelo arguido com rendimentos obtidos no perodo referido na alnea anterior].
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7. A terminar diramos, em jeito de concluses: - A presuno de inocncia, situando-se no plano abstracto (presuno abstracta) no interfere (no probe) com a produo e valorao, em concreto, dos meios de prova legalmente previstos, cumpridos que sejam os requisitos legais de obteno e produo da prova e assegurado o contraditrio. - No probe, assim, a prova por presunes judiciais ou naturais (alm do mais por incorporao nas regras da experincia comum a que se reporta o art. 127 do CPP), a partir de factos concretos, objectivos, de onde o facto presumido possa ser inferido, com segurana, em termos de objectividade e normalidade, dentro das regras da especificidade da actividade em que se inserem e da lege artis ali vigente. - A valorao da prova por presunes exige a efectiva possibilidade, em concreto, da prova do contrrio; - Decorre da presuno de inocncia, em matria de prova, o princpio in dubeo pro reo. Da que quer as presunes legais quer as presunes judiciais ou naturais devam ceder quando, em concreto, depois da produo exaustiva de todos os meios de prova relevantes e da sua discusso e anlise em conformidade com os critrios legais, resultar um estado de dvida razovel, fundamentado, no s sobre o facto-base da presuno, como ainda sobre a racionalidade da inferncia entre a sua origem/relao com o facto tpico. Devendo sempre o tribunal, na motivao da sua deciso, explicitar todo esse processo valorativo pelo qual chegou sua concluso.