30/6/2014 ConJur - Constituio e Poder: Baixo grau de tica causa judicializao da vida

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CONSTITUIO E PODER
30 de junho de 2014, 12:57h
Por Marco Aurlio Marrafon
Muito mais do que o apego forma escrita e positivada, o
Direito se realiza quando os cidados o vivem de maneira
efetiva, fazendo com que seus princpios e regras se tornem
prticas sociais compartilhadas. Esse , sem dvida, o
melhor meio para a concretizao do projeto constitucional
idealizado na Carta de 1988.
Contudo, analisando o contexto atual, possvel constatar
outras consequncias da nova economia psquica e da
formao do neosujeito hiperindividualista tratado nas
minhas duas colunas anteriores: sem o lao tico entre o individual e coletivo,
a sociedade brasileira caminha para o distanciamento cada vez maior desse
ideal de realizao do Direito, o que leva ao fenmeno da judicializao da
vida.
Duas hipteses parecem confirmar essa ideia: a primeira delas a inverso da
prioridade entre as diferentes ordens normativas e seu papel de estabilizao
social, fazendo com que o Direito, que deveria ser a ultima ratio, tenha se
tornado a prima ratio na resoluo de conflitos. Ou seja, ante a falncia dos
sistemas normativos gerais, resta a violncia institucionalizada do Direito
ou, ao menos, sua ameaa de potencial sano como ltimo recurso para
resolver controvrsias humanas.
J a segunda hiptese, decorrente da primeira, que o componente normativo
da sano est supervalorizado, sobrepondo-se legitimidade enquanto
elemento de garantia de eficcia das prprias normas jurdicas. Isso significa
que o aspecto punitivo ganha cada vez mais fora no discurso jurdico,
reforando a exigncia de uma sano clere, no importa se violando o
direito fundamental ao contraditrio e ampla defesa. O Direito perde seu
Baixo grau de tica nas relaes humanas
causa judicializao da vida
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diferencial em relao s normas sociais. Avancemos nessas premissas.
O Direito como prima ratio
A experincia de viver em sociedade, no seio do que minimamente podemos
chamar de civilizao, uma experincia marcadamente normativa. Na vida
social, h uma infinidade de normas que regulam as condutas humanas,
impondo-lhes limites, estabelecendo obrigaes ou proibies ou ainda
incentivando aes.
Esse mundo normativo marcado pela complexidade, com grande
multiplicidade de princpios e regras de conduta de diferentes caractersticas e
matrizes. Norberto Bobbio nos lembra de que h preceitos religiosos, regras
morais, sociais, costumeiras, regras de etiqueta e boa educao (tica menor),
regras que regulam a relao do homem com a divindade, ou, ainda, do
homem consigo prprio, sendo que as normas jurdicas so apenas parte desse
conjunto normativo[1].
A ordem moral diz respeito delimitao do valor da conduta humana,
estabelecendo critrios para a delimitao do que bom/ruim, bem/mal.
Kantianamente, entende-se que a moral primeiramente interna, oriunda da
autonomia e liberdade individual do ser humano racional. Sendo de ndole
intraindividual, a sano mais comum a ela atribuda sentimento de culpa,
oriundo da violao dos princpios internamente estabelecidos.
A moral interna no se confunde com a ideia de uma ordem moral positiva
que, conforme anota Jos de Oliveira Ascenso, formada pelo conjunto de
regras morais ou vigentes em uma determinada sociedade, com vistas ao
aprimoramento e aperfeioamento da ordem social[2].
Ora, no contexto da nova ordem psquica tanto a noo de ordem moral
interna quanto a concepo de uma moral positiva e social perdem sua
capacidade de regulao e controle. A primeira porque o neosujeito
perverso , ao encobrir o outro e impor suas determinaes, tem baixa
capacidade de autorresponsabilizao, preferindo deslocar o problema e
colocar a culpa nos outros. O fenmeno do autoengano, diagnosticado por
Eduardo Gianetti, bem demonstra como o sujeito tem a capacidade de mentir
para si mesmo um paradoxo lgico justamente em face da dificuldade de
suportar a culpa por seus erros[3].
Por sua vez, a ideia de uma moral positiva estvel que sirva como parmetro
de conduta para a sociedade no mais encontra sustentao em ambiente
altamente fragmentrio e complexo, marcado pelo individualismo. Como j
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demonstrado, a reconstruo do lao do sujeito individual com o coletivo
ainda uma tarefa em andamento.
A(s) ordem(s) normativa(s) de ndole social e heternoma, sejam elas religiosas
dependentes da f individual, mas de caractersticas sociais por determinar
regras de conduta gerais a partir de critrios transcendentes , sejam
propriamente sociais usos, costumes, convenes culturais que estabelecem
parmetros de conduta e impem julgamento/reprovao/sano imediatos ,
tambm no tm dado conta de operar essa reconstruo do lao coletivo em
bases suficientemente eficazes para produzir efeitos em prol da cidadania e da
tica da tolerncia, diminuindo a necessidade ou a importncia do Direito.
Pelo contrrio, no raro presenciamos aes fundamentalistas que significam
o encobrimento tico do outro: o linchamento moral, social ou fsico
exemplo clssico de punio extrema, executada pela prpria sociedade, que
mata o prximo e clama por interveno jurdica para que seja evitado.
A cultura da litigiosidade se impe. Nos casos concretos levados diariamente
ao Judicirio, comum o individualismo e a irracionalidade impedirem a
composio amigvel de litgios.
O resultado o apego ao Direito como prima ratio: a nova economia psquica
parece prosperar e sobrepor-se a qualquer outro sistema de controle tico-
normativo, fazendo com que a ordem jurdica seja o primeiro (qui nico)
sistema normativo com alguma condio de regular condutas, no porque
legtima, mas porque ainda conta com a violncia estatal como suporte.
Da legitimidade ao primado da sano
Aprendemos com Herbert Hart que a noo da obrigao ideia de que onde
h direito, a conduta humana no facultativa , no deveria ser fundada
apenas na previso das reaes psicolgicas do destinatrio da norma ou na
presso social, mas sim na distino entre os aspectos interno e externo da
posio do sujeito em relao estrutura social e suas normas, de modo a
assentar em outras bases o vnculo de obrigatoriedade[4].
Nessa concepo, o ponto de vista interno prprio dos que se sentem parte do
grupo social e aceitam suas regras como guias de conduta. J o ponto de vista
externo inerente aos observadores que se referem do exterior s regras de
conduta de uma sociedade, ou seja, aferem seu cumprimento e regularidade,
mas no se sentem legitimamente atingidos por elas[5].
Ao cooperarem voluntariamente, os observadores internos indicam que
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reconhecem a legitimidade das regras jurdicas, enquanto que os observadores
externos apenas as cumprem quando sujeitos possibilidade sofrerem alguma
espcie de sano ou castigo.
Eis uma das grandes lies de Hart: a realizao do Direito assenta-se no
binmio legitimidade-coao, em que a primeira atende aos anseios daqueles
que aceitam a obrigao jurdica desde um ponto de vista interno e a segunda
o meio de garantia de cumprimento das leis para os que enxergam a ordem
jurdica desde fora, isto , de um ponto de vista externo.
Em uma civilizao perfeita, todos cumprem suas obrigaes e no se faz
necessria a interveno violenta do Direito, pois as chamadas regras
primrias de conduta so suficientes.
Todavia, em uma sociedade composta por neosujeitos hiperindividualistas,
sem culpa nem ordem social que os regulem, a grande maioria coloca-se do
ponto de vista externo, levando ao primado da sano sobre a legitimidade do
Direito.
Esse quadro traz consequncias drsticas: os sujeitos apenas cumprem as
regras ante a possibilidade de sofrer sanes por parte do poder institudo,
tornando infinita a demanda servios judicirios. No h estrutura processual
que aguente, no h juzes, promotores, advogados e policiais suficientes: no
limite, todos teriam que desempenhar, ao mesmo tempo, todas as tarefas
jurdicas. Todos seramos juzes e policiais ao mesmo tempo.
O resultado, atual e iminente, visvel aos olhos: i) sobrecarga tica do
Judicirio nas demandas sociais; ii) congestionamento processual e lides quase
eternas; iii) sentenas no transitam em julgado, levando ao reinado das
antecipaes de tutela e decises liminares, iv) juzes assorbebados, sem
condies de refletir sobre os casos e as vidas postas em suas mos e v)
predomnio de assessores e estagirios como grandes magistrados das causas.
O paradoxo que essa situao leva ausncia de eficcia geral do sistema de
Justia e, consequentemente, perda de credibilidade do prprio Direito ante
ao no atendimento das demandas em seu devido tempo.
A sociedade fica sem sada: ou h um resgate tico e os conflitos se revolvem
de maneira alternativa ou a cultura da litigiosidade baseada na coao e
encobrimento do outro acabar com as possibilidades de uma jurisdio
eficaz, tornando o sistema jurdico algo meramente simblico.
Enquanto isso, o diagnstico da nova ordem psquica se confirma e se refora
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a cada dia. A vaia da torcida brasileira na execuo do hino do Chile durante
jogo da Copa do Mundo apenas mais um dos sintomas dessa perverso
democrtica. Entre cidados sem limites, com to baixo compromisso tico, a
judicializao da vida se revela um caminho sem volta.

[1] BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurdica. Trad. de Fernando Pavan
Baptista e Ariani Bueno Sudatti. 3. ed. Bauru: EDIPRO, 2005, p. 23-26.
[2] ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral. 9. ed.
Coimbra: Almedina, 1995, p. 31.
[3] Cf. GIANETTI, Eduardo. Auto-engano. So Paulo: Cia. Das Letras, 1997.
[4] HART, Herber. O conceito de Direito. 3. ed. Trad. A Ribeiro Mendes. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2001, p. 92-99.
[5] Ibidem, p. 99-100.
Marco Aurlio Marrafon presidente da Academia Brasileira de Direito
Constitucional ABDConst, Professor de Direito e Pensamento Poltico na
Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ e Advogado.
Revista Consultor Jurdico, 30 de junho de 2014, 12:57h