Vous êtes sur la page 1sur 205

1

UNIVERSIDAD DE CHILE
Facultad de Derecho
Departamento de Derecho Pblico


EL DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE
CONTAMINACIN: NATURALEZA JURDICA Y JERARQUA
CONSTITUCIONAL


Memoria para obtener el grado acadmico de
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales






Autor : Cristin Lozano Comparini
Profesor Gua : Enrique Navarro Beltrn
Fecha : Santiago, Marzo, 2001





2


El autor del presente trabajo, afirma que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin es un derecho humano que posee caracteres diversos a los derechos
humanos clsicos. Sin embargo, concluye que dicha especialidad no ha sido recogida
suficientemente por el constituyente nacional y, asimismo, seala algunas de las falencias
de que, a su juicio, adolece la accin de proteccin del citado derecho.















INTRODUCCIN


3
El presente trabajo tiene por objeto definir la naturaleza jurdica, jerarqua
y tutela constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin, a partir de su reconocimiento como derecho humano y, en
particular, de su relacin con las doctrinas contemporneas que definen la
evolucin de estos ltimos, y de su consagracin en el artculo diecinueve
nmero ocho de nuestra Constitucin Poltica de la Repblica.

De ese modo, en el Captulo Primero se esbozar un concepto de derechos
humanos y se especificarn algunas de sus caractersticas ms relevantes, para,
posteriormente, dar a conocer su evolucin, sealando la manera en que la
misma ha afectado, en especial, la naturaleza y configuracin definitiva del
derecho humano a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, como
derecho humano de carcter social, cautelador de intereses difusos, en sentido
fuerte, y de rango superior. Por su parte, en el Captulo Segundo se revisar el
contenido y manifestaciones que asume el derecho en comento, de acuerdo a su
consagracin constitucional en el artculo diecinueve nmero ocho de la
Constitucin Poltica de la Repblica, y se determinar si dicho estatuto
considera o no los caracteres antes mencionados.

En el Captulo Tercero se estudiar si la jerarqua existente entre los
derechos consagrados en el artculo diecinueve de la Constitucin Poltica de la
Repblica concede al derecho en comento una mayor preeminencia respecto de
los dems derechos contenidos en dicha disposicin, a fin de continuar
definiendo la naturaleza jurdica del derecho a vivir en un medio ambiente libre

4
de contaminacin y determinar si, en caso de conflicto con otros derechos, se
debe privilegiar su aplicacin.

Luego, en el Captulo Cuarto se revisarn los antecedentes generales de la
accin de proteccin del medio ambiente, su estatuto especial (contemplado en el
artculo veinte inciso segundo de la Constitucin Poltica de la Repblica), y las
manifestaciones de su excepcionalidad, para, finalmente, en el Captulo Quinto
plantear la tesis si la actual accin de proteccin del medio ambiente, en los
trminos que est actualmente concebida, es el medio apto para tutelar el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin?, y otorgar una
respuesta y visin crtica de su estatuto, a la luz de la jerarqua superior de dicho
derecho y de su naturaleza jurdica como derecho de carcter social, difuso y en
sentido fuerte.



5

CAPTULO I

LOS DERECHOS HUMANOS EN GENERAL Y
SU RELACIN CON EL DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE
LIBRE DE CONTAMINACIN

1. Concepto de derechos humanos.

Siguiendo, entre otros autores, al profesor Carlos Pea Gonzlez
1

podemos indicar que los derechos humanos consisten en aquel conjunto de
facultades de las que son titulares todas las personas. De ese modo, se quiere
representar que los derechos humanos son potestades propias de los seres
humanos y que los mismos se asignan a todo ente que exhiba la cualidad de
miembro de la especie humana.

Don Rafael Fernndez Concha seala que los derechos humanos, a los que
tambin llama innatos, adquiridos o primitivos: se producen en el individuo tan
slo por virtud de su existencia y de su naturaleza racional; v.gr.: el que tiene a la
conservacin y defensa de la vida
2
.


1
PEA Gonzlez, Carlos. Sobre el concepto y fundamento de los Derechos Humanos. Revista
de Derecho y Humanidades. N1. Ao 1.

2
FERNNDEZ Concha, Rafael. Filosofa del Derecho o Derecho Natural. Tomo II. Tipografa
Catlica. Segunda Edicin. Barcelona. Ao 1888. Pgina 9.

6
Los derechos del hombre emanan entonces de la naturaleza intrnseca de
su calidad de persona. En razn de lo anterior, no son el resultado de
determinaciones posteriores de la autoridad, ni son creados por los Estados-
Gobierno a travs de sus legislaciones protectoras, sino que son previos a sus
formaciones, porque son facultades propias del ser humano por el slo hecho de
ser tal, limitndose las respectivas organizaciones polticas a declarar, reconocer,
asegurar y garantizar su existencia.

Al respecto, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre,
aprobada en la IX Conferencia Iberoamericana realizada en Bogot el ao mil
novecientos cuarenta y ocho, seala que los derechos humanos: no nacen del
hecho de ser nacionales de determinado Estado sino que tienen como fundamento los
atributos de la persona humana
3
. Por su parte, la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano que se promulg junto con la Revolucin Francesa de
mil setecientos ochenta y nueve y que se ratific en el Acta Constitucional de mil
setecientos noventa y tres, resume todo lo anterior al sealar en su artculo
primero que: los hombres han nacido y continan siendo libres e iguales en cuanto a
sus derechos, y, en su artculo segundo que: la finalidad de todas las asociaciones
polticas es la proteccin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre
4
.

Nuestra Constitucin Poltica de la Repblica, por su parte, reconoce todo
lo anterior cuando en su artculo primero inciso primero seala expresamente

3
PACHECO Gmez, Mximo. Los derechos humanos. Documentos bsicos. Ed. Jurdica de
Chile. Segunda Edicin. Ao 1992. Pgina 53.
4
BIANCHI Gundin, Manuel. La paz y los derechos humanos. Revista de Derecho y
Jurisprudencia. Tomo LVIII. Ao 1961. Primera parte. Pgina 154.

7
que: Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Dicha norma es de
enorme relevancia por cuanto tal como seala el Tribunal Constitucional: refleja
la filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta al interprete en su misin de
declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva
constitucional
5
, constituyendo para don Jos Luis Cea Egaa el thelos (finalidad)
constitucional
6
. A su vez, el inciso segundo del artculo quinto de nuestra Carta
Fundamental seala expresamente que El ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
agregando que es un deber para el Estado respetar y promover tales derechos. Es
decir, nuestro constituyente admiti que la existencia de los derechos humanos y
la igual dignidad de los hombres es previa a la formacin del Estado, por cuanto
establece como limitacin a la soberana y deber del Estado el respeto y
promocin de tales derecho. Basta recordar al respecto el contenido del
documento denominado Metas u Objetivos Fundamentales en que debe
inspirarse la Nueva Constitucin Poltica del Estado de veintisis de noviembre
de mil novecientos setenta y tres, en el que, desde un comienzo, qued de
manifiesto la especial preocupacin de la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin por colocar al hombre como piedra angular de la Constitucin que
se propona crear. En dicho documento se lee textualmente que: La estructura
constitucional descansar en la concepcin humanista cristiana del hombre y de la
sociedad, que es la que responde al ntimo sentir e idiosincrasia de nuestro pueblo, y

5
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Ao 1983. Tomo LXXX. Segunda parte. Seccin IV. Pg. 79
6
PEA Gonzlez, Carlos. Prctica Constitucional y derechos fundamentales. Corporacin
Nacional de Reparacin y reconciliacin. Coleccin N5. Pgina 25


8
segn la cual la dignidad del ser humano, su libertad y derechos fundamentales son
anteriores al ordenamiento jurdico, el que debe prestarles segura y eficaz proteccin
7
.

Todo lo anterior encuentra su fundamento en que en que el fin de la
sociedad se halla subordinado necesariamente al fin del individuo, por cuanto el
concepto del hombre, como individuo y como meramente coexistente con sus
semejantes, precede cronolgica y ontolgicamente al concepto de hombre como
miembro de la sociedad humana, dado que esta ltima supone, a su vez, la
existencia y coexistencia de los hombres.

Con razn entonces don Jorge Ivn Hbner seala que: Los derechos
fundamentales de la persona humana se fundan en su carcter racional y libre, en la
necesidad ontolgica de conservar, desarrollar y perfeccionar su ser, para cumplir sus
finalidades especfica. El hombre supera y trasciende a la sociedad de que forma parte
8
.

2. Caractersticas de los derechos humanos.

Algunas de las caractersticas ms relevantes de los derechos humanos son
las siguientes:

a. Intrnsecos. Su titularidad no depende ni est condicionada a
ninguna cualidad, caracterstica o requisito diverso al de ser hombre,

7
SILVA Bascuan, Alejandro. "Tratado de Derecho Constitucional. Derechos y Deberes de los
gobernados". Editorial Jurdica de Chile. Ao 1997. Pgina 191.
8
HBNER Gallo, Jorge Ivn. Panorama de los Derechos Humanos. Editorial Andrs Bello, Ao
1973. Pgina 64 y siguientes.

9
generndose como exigencias ticas en torno al concepto de dignidad del hombre
9
y
no como consecuencia de una concesin especial de la ley positiva, razn por la
cual para ser poseedor de ellos basta con revestir tal calidad.

Nuestra Constitucin Poltica de la Repblica, en su artculo
primero, reconoce esta caracterstica al sealar que los hombres nacen libres e
iguales en dignidad y derechos. El Cdigo Civil, por su parte, sienta las bases para
precisar el principio de existencia de las personas y, de conformidad a ello,
determinar en qu momento comienza la titularidad del hombre sobre estos
derechos. Al efecto, el artculo setenta y cuatro del Cdigo Civil seala
expresamente: la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente del vientre de su madre. La criatura que muere en el vientre
materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya
sobrevivido a la separacin un momento siquiera se reputar no haber existido jams.
Distingue el Cdigo Civil entonces entre la existencia natural y la existencia legal
de la persona. Aqulla principia con la concepcin, pero es slo el nacimiento el
que determina la personalidad legal. Segn don Luis Claro Solar
10
, para que el
nacimiento constituya un principio de existencia se requieren las siguientes
condiciones: (i) que el individuo sea separado del vientre de su madre; (ii) que la
separacin sea completa (que se corte el cordn umbilical que une a la criatura
con su madre); y, (iii) que viva un momento siquiera despus de esta separacin
completa (el nio debe dar signos inequvocos de vida). Pero si la existencia legal
de la persona principia al nacer, anteriormente al nacimiento, sin embargo, ha

9
FIGUEROA Yez, Gonzalo. Persona, pareja y familia. Ed. Jurdica de Chile. 1995. Pg. 16.
10
CLARO Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil chileno. Tomo I. Ao 1898. Pg. 230.

10
transcurrido un espacio de tiempo ms o menos largo durante el cual el nio vive
aunque no con vida propia e independiente, sino ntimamente ligado a su madre,
momento o espacio de tiempo que incluso es tomado en consideracin tanto por
la Constitucin Poltica de la Repblica, en su artculo diecinueve nmero uno,
como por la ley, en el artculo setenta y cinco del Cdigo Civil, para garantizar la
conservacin de la criatura y asegurar los derechos que le han de corresponder el
da de su nacimiento, si realmente llega a tener una vida independiente,
sealando expresamente el artculo setenta y siete del Cdigo Civil que: los
derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y
viviese, estarn suspenso hasta que el nacimiento se efecte y, una vez que ste se
produzca, el recin nacido gozar de dichos derechos como si hubiere existido
desde el tiempo que se le defirieron.

De ese modo, a partir del nacimiento el hombre es plenamente
capaz de ser titular de los derechos humanos, algunos de los cuales le
pertenecen, incluso, antes de nacer.

b. Universales. Se trata de derechos que son comunes y se adscriben
a todos las personas sin distincin alguna, ya sea de raza, nacionalidad,
idiosincrasia, religin, clase social, etctera. Hay que recordar que segn nuestra
legislacin positiva son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera sea su edad, sexo estirpe o condicin (artculo cincuenta y cinco del
Cdigo Civil) y que segn el artculo diecinueve nmero dos de la Constitucin
Poltica de la Repblica en Chile no hay persona ni grupo privilegiado. Dichas

11
normas definen la universalidad de los derechos humanos en base a la igual
dignidad de las personas.

c. Igualitarios. Los derechos humanos son igualitarios por cuanto en
palabras del poeta Antonio Machado: "Ningn hombre vale ms que otro hombre,
porque ninguno puede reclamar para s un mayor valor que el mero hecho de ser
hombre"
11
. No hay razones para afirmar la superioridad de un hombre sobre otro,
de una raza sobre otra, de una cultura sobre otra, etc.

Sin embargo, se debe tener presente que la igualdad no es principio
autorreferente, sino que tambin debe reunir del valor de la justicia. En efecto, la
igualdad es un concepto que no se basta a s mismo, que no se satisface con
enunciados generales de la ley, (los cuales, tras ese lenguaje de aparente
objetividad, normalmente ocultan discriminaciones), sino que debe traducirse en
lo que don Jos Luis Cea Egaa denomina igualdad sustantiva justa
12
, es decir
aquella que admite y justifica la presencia de ciertas diferencias cuando se hallan
fundadas en consideraciones razonables, prudentes y lgicas, pero que excluye
completamente la presencia de discriminaciones, esto es, de diferencias
arbitrarias y/o caprichosas. La igualdad no es absoluta, sino que relativa. No
existen seres totalmente iguales, sino seres relativamente iguales, es decir,
semejantes slo en algunos de sus aspectos, razn por la que los derechos
humanos deben ser capaces de admitir y reconocer tales diferencias.


11
SIERRA Lucas y VARAS Juan Andrs, "Derecho subjetivo, problema ecolgico y razonamiento
judicial. Algunas reflexiones". Revista de Derecho y Humanidades. Ao 1992.

12
El criterio sealado en el prrafo anterior es reconocido por nuestra
Constitucin Poltica de la Repblica, cuando en el inciso segundo del nmero
dos de su artculo diecinueve, que asegura a todas las personas la igualdad ante
la ley, seala que Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias, admitido desde siempre por el Tribunal Constitucional
13
, el que ha
sealado en innumerables fallos que el principio de igualdad presupone que se
trate en forma igual a quienes son efectivamente iguales, y slo a ellos, y en
forma desigual a quienes no lo sean y, citando al efecto al constitucionalista
argentino don Segundo Linares Quintana, ha manifestado expresamente que:
No se trata por consiguiente de una igualdad absoluta sino que ha aplicarse la ley en
cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo
tanto, la distincin razonable entre quienes no se encuentran en la misma condicin y,
asimismo, reconocido tambin por la jurisprudencia de nuestros tribunales
ordinarios de justicia cuando, por ejemplo, en un fallo de siete de septiembre de
mil novecientos noventa y tres, la Excelentsima Corte Suprema rechaz el
recurso de queja presentado en contra de una sentencia de la Ilustrsima Corte de
Apelaciones de Santiago que confirmara la resolucin del Juez de Polica Local
de Vitacura que acogi la denuncia efectuada ante el Servicio Nacional del
Consumidor por Je Jin Joo Lee en contra de Gunther Artur Mund, en razn de no
haberle permitido el ingreso al Centro de Salud Gunther Mund, basado en su
condicin de coreana y por el mal olor producido en razn de sus hbitos
alimenticios, sealando expresamente que: Que el hecho de impedir a una persona o

12
PEA Gonzlez, Carlos. Ob Cit. N5. Pgina 39 y siguientes.
13
Ver Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXV. Ao 1988. Segunda parte. Seccin
sexta. Pgina 16; Tomo XCII. Ao 1995. Segunda parte. Seccin Sexta. Pgina 124; Tomo XCI. Ao
1994. Segunda parte. Seccin Sexta. Pgina 143.

13
grupo de personas poder entrar en un lugar pblico o de atencin al pblico en general,
sea gratuito o pagado, basado en circunstancias de raza, sexo, idioma, religin o
cualquiera otra circunstancia tnica, social o cultural implica un trato desigual y
discriminatorio que contraviene los principios que hoy imperan en las sociedades
modernas adems de significar la conducta de los responsables del Centro de Salud una
discriminacin racial, resulta adems una actuacin injusta y atentatoria a la dignidad
humana, pues la referida discriminacin y los razonamientos para justificarla implican
adems una injuria en menoscabo de una persona y de todos los componentes de un grupo
racial
14
.

d. Absolutos. Slo en el entendido que los derechos humanos son
expresin de bienes de fundamental relevancia para sus titulares, motivo por el
cual constituyen exigencias ltimas o superiores que pueden oponerse erga omnes
y que no pueden restringirse por consideraciones prudencialistas o
consecuencialistas de carcter econmico o poltico.

Hay que tener presente, sin embargo, que el hecho de que sean
absolutos no dice relacin de manera alguna con identificarlos como una suma
de facultades y poderes que se ejercen arbitraria e irresponsablemente, por
cuanto todo derecho se ejerce en un mbito social y, como tal, reconoce como
lmites, entre otros, al derecho ajeno, los intereses colectivos, la moral, las buenas
costumbres, la ley y el orden pblico, y por cuanto, asimismo, todo derecho va
aparejado de su deber correlativo y de limitaciones, ordinarias o extraordinarias,
que lo restringen haca lo que constituye su legtimo ejercicio. Dentro de las

14
Gaceta Jurdica N159. Ao 1993. Pgina 75.

14
limitaciones ordinarias, esto es, aquellas restricciones habituales, cotidianas e
inherentes al ejercicio comn del respectivo derecho, se encuentra, por ejemplo,
la funcin social de la propiedad, por medio de la cual el legislador puede
restringir el derecho de propiedad y establecer obligaciones sobre su titular en
base a lo que denomina funcin social de la propiedad, concepto que se define en
base a los elementos que comprende, a saber: los intereses generales de la
Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad pblicas y, la
conservacin del patrimonio ambiental, y que, desde un punto de vista subjetivo,
obliga al propietario o dueo de una cosa a ejercer su derecho en armona con los
intereses colectivos. Sin embargo, en tiempos de crisis o en ocasiones graves los
derechos pueden verse delimitados por restricciones extraordinarias, que al ser
esencialmente excepcionales, resultan ser mayores y ms severas que las
ordinarias. Las restricciones extraordinarias se contemplan en los artculos treinta
y nueve al cuarenta y uno de la Constitucin Poltica de la Repblica y tienen por
objeto restablecer o mantener el imperio del derecho a travs de los medios all
considerados, que comprenden suspensiones o restricciones a derechos tan
relevantes como la libertad personal, el derecho a reunin, la libertad de
informacin, de opinin, de trabajo, etc., medios que se encuentran previstos y
regulados de antemano por la Constitucin Poltica de la Repblica a fin de
lograr el objetivo antes enunciado.

e. Individualizados y no agregativos. En el sentido que nunca la
mayora, el Estado o la sociedad poseer derechos concurrentes que puedan
entrar en conflicto con los derechos humanos y, eventualmente, justificar su
violacin. Esta caracterstica exige, asimismo, que los derechos de cada hombre y

15
de las minoras sean siempre respetados sin poder desconocerlos por pretender
que deben ceder ante los intereses de las mayoras. Cada persona es un mundo
ntimo, un microcosmos, que tiene un fin en s mismo. Su eminente dignidad exige que se
respete su legtima esfera de independencia y autonoma y que no se intente convertirlo
en instrumento o vctima de objetivos ajenos a la verdadera esencia de la vida. No se
puede atropellar al hombre a pretexto de defender a la sociedad, porque el hombre no ha
sido hecho para servir al Estado, sino el Estado para servir al hombre
15
.

3. Evolucin.

En este apartado presentar una breve sntesis de la evolucin que han
experimentado los derechos humanos a travs del tiempo y, principalmente, a
partir del siglo XIX, desde tres puntos de vistas que, a mi juicio, reflejan de
manera importante dicha evolucin. El desarrollo de los derechos humanos
resulta muy relevante por cuanto demuestra, por ejemplo, que el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin cuenta con caracteres diversos a la
concepcin clsica de los derechos humanos, razn por la que la tutela de este
derecho debiera contar con un estatuto jurdico - cautelar capaz de recoger dichas
caractersticas especiales. Sin embargo, y tal como lo acreditaremos a lo largo del
presente trabajo, dicho estatuto debera ser diverso al contemplado actualmente
en el artculo veinte inciso segundo de nuestra Carta Fundamental, por cuanto
ste y, principalmente, su aplicacin prctica, desconocen en gran medida su
naturaleza y estructura.


15
HBNER Gallo, Jorge Ivn. Ob. cit. N8. Pgina 19.

16
Pues bien, la evolucin de los derechos humanos de la que trata este
nmero ser tratada slo a partir de los puntos de vista que a continuacin se
sealan, los cuales se desarrollarn brevemente en los siguientes tres
subapartados:

a. Desde la Teora del Derecho Subjetivo Pblico elaborada por el
filsofo alemn George Jellinek
16
.

b. Desde la clasificacin que se hace de los derechos humanos en
razn del tipo de inters que garantizan.

c. Y a partir de la tipologa elaborada por el filosofo norteamericano
Ronald Dworkin
17
al clasificar a los derechos humanos en sentido "fuerte o moral"
por contrapartida a aqullos en sentido "dbil".

a. La Teora de los Derechos Subjetivos Pblicos.

Desde el reconocimiento universal de los derechos humanos, stos han
sufrido una transformacin o evolucin conceptual importante. Una de las
corrientes que tuvo una intervencin activa en dicha evolucin a partir del siglo
XIX en adelante fue la doctrina publicista francesa y alemana. Los publicistas
franceses se percataron de la existencia de relaciones jurdicas de diverso orden

16
Citado por el profesor don Francisco Zuiga Urbina. Apuntes de Clase. Curso Derecho
Procesal Constitucional. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Ao 1998.

17
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Facultad de Derecho. Universidad de Chile.

17
en la sociedad. As, junto a las vinculaciones de derecho privado propias de los
particulares, resaltaron la existencia de una serie de vinculaciones entre stos y el
Estado, relaciones que se denominaron de derecho pblico y que se
diferenciaban de las primeras por cuanto evidenciaban una clara situacin de
desigualdad potestativa entre el ente estatal y el particular.

Una de las teoras que mejor trata el tema es la sustentada por el alemn
George Jellinek, quien se refiere a lo anterior en su Teora de los Derechos
Subjetivos Pblicos. Dicha teora se caracteriza principalmente porque centra su
anlisis en la necesaria autolimitacin que debe cumplir el Estado frente a
determinadas esferas de subjetividad privadas que son totalmente intangibles y
resistentes al ejercicio de su potestad pblica.

En base a ese mayor o menor nivel de resistencia que se produce entre el
Estado y el sujeto particular, Jellinek reconoce diversos estadios de vinculacin
entre ambos, a los cuales denomina status, los cuales corresponden a cada una
de las diferentes categoras en las que se puede encontrar el Estado y sus
potestades pblicas en relacin con el privado o particular.

En trminos sintticos, podemos indicar que Jellinek inicialmente reconoce
cuatro status para agregar posteriormente otro ms, a saber:

(i) Status Subjectionis. En este status existe una plena sujecin del
particular hacia el Estado poseyendo este ltimo potestades amplsimas frente al
primero.

18

(ii) Status Civitatis. ste se traduce bsicamente en el
reconocimiento de los derechos polticos de los individuos. Es por excelencia el
status del ciudadano.


(iii) Status Activae Civitatis. Este status reconoce derechos polticos
de orden conexo a los anteriores que permiten al sujeto participar activamente de
la voluntad poltica del Estado, por ejemplo, a travs del ejercicio del derecho a
sufragio.

(iv) Status Libertatis. En este estado existe un verdadero derecho
subjetivo pblico en favor del particular, cuyo sujeto pasivo es el Estado al que se
le imponen una serie de obligaciones de no hacer. Es el reconocimiento de la
personalidad jurdica de derecho privado. A va meramente ilustrativa, podemos
indicar que el derecho de propiedad es el status libertatis por excelencia.

(v) Status Activus Socialis. Finalmente, en este estado nos
encontramos con el reconocimiento de derechos a favor de los ciudadanos que
los facultan para requerir al Estado el cumplimiento de diversas prestaciones, las
que, configuradas como verdaderos deberes u obligaciones de dar o hacer, le son
plenamente exigibles a este ltimo, asegurando, de esa manera, la satisfaccin de
determinadas necesidades vitales dentro del orden social.


19
Es este ltimo status, el status activus socialis y, particularmente, los
derechos que el mismo contiene, los que desarrollan una nueva generacin de
derechos humanos, los derechos sociales, econmicos y culturales o derechos
humanos de la tercera generacin, los cuales segn Ernesto Tugendhat: son en
general derechos positivos, colocan al gobierno bajo la obligacin de proveer bienes y
servicios
18
.

Dichos derechos han sido recogidos por las constituciones modernas en su
catlogo de derechos constitucionalmente protegidos, por cuanto constituyen
una extensin o derivacin de los derechos individuales clsicos o bsicos
19
y,
asimismo, porque su finalidad es la de asegurar una adecuada calidad de vida.

Sin embargo, el valor de estos derechos sociales no radica tanto en su
declaracin o reconocimiento en las respectivas constituciones, ni en el
establecimiento de acciones que resguarden su ejercicio, sino, principalmente, en
la garanta que ante cualquier agravio, as sea en grado de amenaza, pueda
recurrirse efectivamente a los tribunales de justicia en su calidad de guardianes
naturales de tales derechos
20
a fin de hacerlos exigibles y obtener de ellos una
tutela efectiva del respectivo derecho, por cuanto el principal problema que
presentan los derechos sociales es precisamente su exigibilidad, dado que para
ello se requiere que una determinada persona incumpla con la prestacin

18
TUGENDHAT, Ernesto. Liberalismo, Libertad y la cuestin de los Derechos Humanos
Econmicos. Publicacin Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
19
HBNER Gallo, Jorge Ivn. Los derechos sociales: ilusin o realidad?. Revista de Derecho
Pblico N50. Julio Diciembre de 1991. Departamento de Derecho Pblico. Facultad de Derecho.
Universidad de Chile.
20
ROS, Lautaro. El Recurso de Proteccin y sus innovaciones. Gaceta N171. 1994. Pg. 7.

20
derivada de su obligacin, contraparte que, en el caso de los derechos sociales, es
difcil de identificar pues est constituida por la comunidad toda.

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin emana de
ese status activus socialis y, en tal calidad, se presenta como un tpico derecho
social. Sin embargo y, no obstante el problema enunciado en el prrafo anterior,
nuestro ordenamiento jurdico, en su afn garantstico, extiende la procedencia
de la accin de proteccin contemplada en el artculo veinte de la Constitucin
Poltica de la Repblica, por excepcin, a un derecho social como el derecho a
vivir en un ambiente sano, como una de las vas o maneras para resguardar su
ejercicio y, de ese modo, tratar de hacerlo exigible. Ahora bien, el problema
consiste en determinar si esa tutela reconoce o no el carcter social de este
derecho, cuestin que se analizar en el desarrollo de la presente memoria.

b. Los derechos humanos en relacin al inters cautelado.

Sobre la base de los intereses cautelados por los derechos humanos se ha
configurado la siguiente clasificacin:

(i) Si el derecho humano es protector de un inters de orden
privado, se dir entonces que este derecho es de carcter subjetivo o individual.
Como ejemplo clsico de este tipo de derecho subjetivos encontramos al derecho
de propiedad.


21
(ii) Por el contrario, si el inters protegido por el derecho humano es
perteneciente a una colectividad determinada, se dir que dicho derecho es de
carcter colectivo.

(iii) Finalmente, si el inters cautelado por la garanta constitucional
no puede asignarse a un sujeto individual ni a una colectividad determinada,
sino que tutela bienes jurdicos abiertos, que interesan a la nacin toda, se dir
que el inters es de carcter difuso y el derecho revestir ese carcter.

Uno de los derechos que cautelan intereses de orden difusos es
precisamente el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin,
por cuanto el mismo no puede adscribirse a un sujeto determinado ni a una
comunidad en particular, sino que se entiende que le pertenece a todas las
personas.

La clasificacin anterior resulta muy relevante, entre otras cosas, para
efectos de poder determinar quienes son los legitimados para accionar
cautelando cada uno dichos derechos, en el evento que los mismos sean
afectados, vulnerados o amenazados de alguna manera. El medio ambiente es
patrimonio de toda la humanidad, por lo que su conservacin y proteccin
importa y compete a todos y cada uno de los habitantes de la nacin.

De ese modo, es de vital importancia que la legislacin contemple formas
que permitan a cada uno de los habitantes poder activar el aparato jurisdiccional
a travs de distintas acciones, a fin de conseguir una proteccin adecuada del

22
derechos en comento y una real proteccin al medio ambiente. No basta entonces
con consagrar acciones que protejan el medio ambiente indirectamente, como aquellas
cuyo titular es solo el directamente afectado, sino que adems, es necesario establecer
acciones judiciales que puedan ser intentadas por cualquier persona
21
, por cuanto el
dao ambiental no solo va a perjudicar a una persona o grupo de personas
determinados, sino que necesariamente tendr un efecto en cadena que no slo
daar a todos los actuales habitantes de una comunidad sino que tambin
provocar trastornos a las futuras generaciones. Desde ese punto de vista, habr
que determinar si la actual estructura de la accin de proteccin del medio
ambiente contemplada en nuestra Constitucin Poltica de la Repblica posibilita
la tutela efectiva del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin de la manera antes expresada.


c. Derechos Humanos Fuertes y Dbiles.

Esta clasificacin de los derechos humanos la realiza el filsofo del
derecho norteamericano Ronald Dworkin, quien sostiene que existen derechos
humanos de diversa potencia o relevancia que se diferencian entre s al momento
de determinar cual de stos prima al colisionar con otro derecho fundamental.

Citando textualmente al mencionado filsofo, ste seala que: "se supone
que los derechos constitucionales que llamamos fundamentales representan derechos en

21
CARRASCO C. Diego. Derecho ambiental y a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin y recurso de proteccin en la Constitucin Poltica del Estado. Gaceta Jurdica

23
contra del Gobierno en el sentido fuerte; eso es lo que da sentido al alarde de afirmar que
nuestro sistema jurdico respeta los derechos fundamentales del ciudadano"
22
.

En igual sentido se refiere don Carlos Pea Gonzlez, quien expresa que:
"entre la proteccin de ciertos derechos humanos bsicos y la promocin y realizacin
efectivas de otros, median, con frecuencia, relaciones contrapuestas y, a veces,
contradictorias, puesto que el desarrollo econmico para el goce y disfrute cotidiano de
algunos derechos exige a veces, clculos consecuencialistas o utilitaristas de carcter
global o agregativo que entran en conflicto con el carcter individual de los derechos"
23
.

As entonces, se configura la categora de derecho humano en sentido
fuerte, esto es, aqullos que en colisin con otros derechos no pueden ser
excluidos o restringidos, por oposicin a los derechos en sentido dbil, los que en
conflicto o colisin con los primeros deben ceder, o bien, ser objeto de clculos de
carcter utilitaristas o consecuencialistas en su contra. La concepcin de derechos
en sentido fuerte, entonces, se opone a la concepcin utilitarista del derecho, ya
que el respeto los derechos de las personas en toda circunstancia, muchas veces
ir en contra del logro de una mayor utilidad general, sin embargo, tendr como
beneficio el real reconocimiento de la dignidad humana y de la igualdad de los
miembros de la sociedad.


N75. Ao 1995. Pgina 119 y siguientes.
22
DWORKIN, Ronald, "Los Derechos en serio". Citado por Jana, Schwencke y Varas. Revista de
Derecho y Humanidades N2. Ao 1. Pgina 182.
23
PEA, Carlos. Sobre el concepto y fundamento de los derechos humanos. Revista de
Derecho y Humanidades N1. Pgina 57.

24
La discusin acerca de si el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin es o no un derecho en sentido fuerte se encuentra estrechamente
vinculada con el eterno debate constitucional, an no resuelto, que consiste en
definir si el artculo diecinueve de la Constitucin Poltica de la Repblica
consagra algn tipo de jerarqua de los derechos constitucionales que enumera,
debate que trataremos en el Captulo III siguiente. Sin embargo y, de
conformidad a la naturaleza misma del derecho y del valor que contiene
podemos concluir, desde ya, que es un derecho humano en sentido fuerte, por
lo que nuestro anlisis nuevamente ir encaminado a demostrar si el
constituyente y, en particular, la accin de proteccin que contempl para
garantizar el derecho en comento consideran o no dicho carcter.

4. Conclusin. El derecho a un medio ambiente sano en relacin a las teoras
contemporneas.

En el presente captulo hemos hecho referencia fundamentalmente al
concepto, caractersticas y evolucin de los derechos humanos. Segn se seal,
los derechos humanos han ido evolucionando en su contenido y caractersticas,
lo que permitido reconocer la existencia de derechos de una nueva generacin
que cuentan con caracteres diversos a los derechos humanos clsicos. As, al
analizar la tipologa de George Jellinek, hemos apreciado el reconocimiento de
un Status Activus Socialis que ha dado origen a ciertos derechos fundamentales,
los derechos econmicos y sociales, que permiten a los particulares exigir al
Estado el cumplimiento de determinadas obligaciones de dar y hacer, de ciertas
prestaciones de diversa ndole que ste debe cumplir a fin de satisfacer las

25
necesidades vitales de sus integrantes. Luego, hemos demostrado la existencia de
derechos humanos que protegen intereses difusos, esto es, aquellos que no son
identificables individual ni colectivamente, sino que se caracterizan por proteger
bienes jurdicos abiertos. Finalmente, y siguiendo las nomenclaturas del filsofo
Ronald Dworkin, hemos establecido la existencia de derechos fundamentales en
sentido fuerte o morales, los cuales de conformidad a su estructura no pueden
ser objeto de restricciones basadas en razones utilitaristas o consecuencialistas.

Asimismo, hemos dejado de manifiesto la relacin entre los derechos
humanos y, en particular, entre su evolucin y el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin, sealando que, en nuestra opinin, el derecho
en comento es de carcter fuerte, protege un inters difuso y emana del status
activus socialis. Dicha caracterizacin configura en gran medida la naturaleza
jurdica del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y
orienta acerca de su estructura y funcionamiento.

Lo anterior, debiera trasuntarse en una regulacin cautelar especial para
dicho derecho en relacin con la existente para los dems derechos
fundamentales que son reconocidos por nuestra Constitucin Poltica de la
Repblica. El presente trabajo, adems de definir la naturaleza y jerarqua del
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, tiene por objeto
revisar precisamente si la accin de proteccin medioambiental contemplada en
el inciso segundo del artculo veinte de la Constitucin Poltica de la Repblica
efectivamente recogi dichas caractersticas, o, si por el contrario, no las
consider suficientemente.

26

27

CAPTULO II

CONTENIDO Y MANIFESTACIONES DEL DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO
AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIN COMO DERECHO HUMANO
CONTEMPORNEO

1. Texto constitucional.

Nuestro constituyente, siguiendo las tendencias constitucionales
contemporneas, reconoci el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin entre aquellos derechos contemplados en el catlogo enumerativo
del artculo diecinueve de la Constitucin Poltica de la Repblica.

En efecto, el artculo diecinueve nmero ocho de nuestra Carta
Fundamental dispone que se asegura a todas las personas:

"El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del
Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la
naturaleza.

La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados
derechos o libertades para proteger el medio ambiente."

2. Contenido del derecho constitucional.

28

Para comprender el sentido, contenido e inteligencia del derecho en
comento es preciso definir primeramente los conceptos de medio ambiente y
contaminacin, los cuales no se encuentran definidos en el texto constitucional
y cuyo alcance ha debido ser determinado fundamentalmente por la doctrina y la
jurisprudencia.

a. Concepto de medio ambiente.

Entre los conceptos de medio ambiente que doctrinariamente se
han otorgado destacamos el de don Diego Carrasco quien define medio ambiente
como: "El conjunto de los elementos naturales o artificiales que hacen posible el
desarrollo de la vida en todas sus formas, a la manera de un sistema"
24
.

Por otro lado, desde un punto de vista finalstico y al tenor de lo
dispuesto por el artculo 2 letra ll) de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del
Medio Ambiente, debemos entender por medio ambiente aquel: "Sistema global
constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica,
socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o
natural que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples
manifestaciones."

Podra entenderse que la definicin sealada en el prrafo anterior
constituira el significado legal de medio ambiente, en los trminos del artculo

29
veinte del Cdigo Civil y que, por lo tanto, sera vinculante para nuestros
tribunales de justicia, sin embargo, stos no han estado ajenos a la labor de
definir el concepto de medio ambiente, y en este sentido reseamos, por
ejemplo, el concepto de otorgado por la Excelentsima Corte Suprema en el
Considerando Dcimo de la sentencia recada en la causa de proteccin
caratulada "Palza Corvacho con Direccin de Riego y otros", el cual fue reiterado
en la causa caratulada Flores San Martn y otros con Codelco, en el que seala:
"Que el medio ambiente, el patrimonio ambiental y la preservacin de la
naturaleza de que habla la Constitucin y que ella asegura y protege, es todo lo que
naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y tanto se refiere a la
atmsfera, como a la tierra y sus aguas, a la flora y a la fauna, todo lo cual conforma la
naturaleza, con sus sistemas ecolgicos de equilibrio entre los organismos y el sistema en
que viven"
25
, como asimismo, aqul otorgado por la Ilustrsima Corte de
Apelaciones de Santiago, confirmado por la Excelentsima Corte Suprema, por
medio del defini medio ambiente como: el conjunto de elementos que forman, en la
complejidad de sus relaciones, los marcos, los medios y las condiciones de vida del hombre
y de la sociedad tal como son o tal como son sentidas (Comisin sobre Medio Ambiente de
la Comunidad Econmica Europea)
26
.

b. Concepto de contaminacin.


24
CARRASCO, Diego. Ob. Cit. N12. Pgina 103.
25
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXII. Ao 1985. Segunda parte. Seccin Quinta.
Pgina 261 y siguientes.
26
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Ao 1984. Tomo LXXXI. Segunda Parte. Seccin Quinta.
Pgina 254.

30
Por su parte y, en relacin al concepto de contaminacin, la
jurisprudencia mayoritariamente ha recogido la definicin otorgada por la
Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin en base a lo que sealaba el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, segn el cual
contaminacin es: Accin y efecto de contaminar y contaminarse, y contaminar es:
Alterar, daar alguna sustancia, sus efectos, la pureza o el estado de alguna cosa.
Contaminar los alimentos, el agua, el aire, los organismos
27
.

Al efecto, til es tener presente el Considerando Nmero Uno de la
sentencia dictada por la Excelentsima Corte Suprema el veintisis de noviembre
de mil novecientos ochenta y siete: Que atenindose al Diccionario de la Real
Academia, debe concluirse que el vocablo contaminacin significa lo que atenta contra
la pureza, en este caso, de las aguas, del aire, del medio en que se vive, en que la gente se
desarrolla
28
. En el mismo sentido y, en relacin al concepto de contaminacin, el
comisionado, don Enrique Evans, por su parte seal que: En el Diccionario se
comprueba que contaminacin, significa lo que atenta contra la pureza en este caso de las
aguas, del aire, del medio en que se vive, en que la gente se desarrolla
29
.

Una vez definido lo que es medio ambiente y contaminacin se puede
determinar el contenido del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin. Dado que todo ecosistema funciona mediante la interaccin
dinmica y cclica de los distintos elementos que lo componen, el derecho en
comento no implica de manera alguna la existencia de un medio ambiente exento

27
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Ao 1992. Editorial Espasa-Calpe S.A.
28
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Ao 1987. Tomo LXXXIV.

31
y carente de toda alteracin o impacto ambiental, sino que persigue que stos no
se traduzcan en alteraciones significativas o deterioros de magnitud para la
naturaleza, ni en degradaciones de relevancia que afecten o puedan afectar la
calidad de vida de las personas, porque tal como sealaba el comisionado
Guzmn: lo que se desea evitar es la contaminacin peligrosa para el ser humano e
inconveniente para la sociedad
30
.

La Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin consider
especialmente dicha situacin y al efecto el comisionado Diez tuvo la lucidez
suficiente para reconocer como observacin a la definicin del derecho en
comento que se le presentaba el que: suprimira la palabra toda, porque la
civilizacin lo ha hecho imposible, y dejara, simplemente, la frase libre de
contaminacin. Esta expresin la entiende referida al sentido natural de un
ambiente que permita desarrollar la vida en condiciones normales, porque
entiende que: en realidad no existe en la civilizacin un ambiente libre de toda
contaminacin
31
. La anterior observacin permite que la actual conceptualizacin
del derecho objeto del presente trabajo, adems de ser realista, concilie los
intereses ambientales o ecolgicos con aquellos de naturaleza econmica, pues,
de lo contrario se llegara a un verdadero absolutismo ambiental. Los
postulados de la economa y de la ecologa no son necesariamente contrapuestos,
cabe su integracin armoniosa en base a lo que se ha calificado como desarrollo
sostenible, que segn la Comisin Brundtland es aqul: que satisface las

29
Acta Oficiales de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin. Sesin 407.
30
Acta Oficiales de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin. Sesin 186. 9 de marzo de
1976.
31
Ob. Cit. N15.

32
necesidades de la generacin presente sin comprometer la capacidad de las generaciones
futuras para satisfacer sus propias necesidades"
32
.

Dentro de la literatura jurdica nacional resulta pertinente consignar la
estructura de pensamiento que al respecto formula don Pedro Gandolfo, quien
plantea una distincin en torno al distinto reproche que merecen determinadas
conductas contaminantes. As, dentro de las conductas que provocan un
deterioro o transformacin en la naturaleza, el autor distingue: (i) en primer
lugar, aquellas que son realizadas sin ninguna motivacin legtima y que segn
sus palabras son las de mayor reprochabilidad, por lo que conviene su total
eliminacin; (ii) luego, aquellas que directamente alteran la naturaleza pero que
poseen una motivacin legtima, es decir, que son reconocidas por el
ordenamiento jurdico porque obedecen a una necesidad del hombre de
usufructuar de la naturaleza, las que, segn Gandolfo, el ordenamiento jurdico no
puede pretender la eliminacin o prohibicin porque son legtimas y necesarias. Lo que el
legislador hace aqu es reglamentarlas, estableciendo lmites, modalidades y condiciones;
y, (iii) finalmente, aquellas conductas que de manera indirecta producen una
transformacin en la naturaleza con una motivacin legtima, hiptesis que el
ordenamiento jurdico no prohibe y ni siquiera limita
33
.

De todo lo sealado precedentemente queda de manifiesto que el
contenido esencial del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin consiste en vivir en un medio ambiente exento de conductas que,

32
MARTN Mateo, Ramn. El marco pblico de la economa de mercado. Editorial Trivium.
Ao 1999. Pgina327.

33
siendo contaminantes, sean a la vez peligrosas para el ser humano, esto es, que le causen o
le puedan causar un dao"
34
.De ese modo, y conforme a lo preceptuado por la
doctrina, la ley y nuestros tribunales, es menester concluir que lo asegurado por
nuestra Constitucin Poltica de la Repblica es un medio ambiente libre de
contaminacin sano y, por sobre todo, ecolgicamente equilibrado, por lo que
son inconstitucionales todas aquellas conductas que, directa e ilegtimamente,
signifiquen una alteracin, transformacin o infraccin a lo anterior.

3. Manifestaciones del derecho constitucional.

Al tenor de lo dispuesto en el nmero ocho del artculo diecinueve de la
Constitucin Poltica de la Repblica, que reconoce el derecho constitucional
objeto del presente trabajo, podemos distinguir claramente las dos
manifestaciones que asume el mismo:


(a) Como derecho subjetivo pblico. Al asegurar a todas las
personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, el
constituyente configur a este derecho como un derecho subjetivo pblico,
inherente a la naturaleza humana, directa emanacin del derecho a la vida y
exigible erga omnes.


33
GANDOLFO Gandolfo , Pedro. El derecho al entorno. Gaceta Jurdica N56. Ao 1985.
34
JANA Linetzky, Andrs, SCHWENCKE Saint-Jean, Juan Pablo y VARAS Braun, Juan Andrs.
"La responsabilidad civil en el Proyecto de Ley de Bases del Medio Ambiente: una mirada
crtica". Revista de Derecho y Humanidades N2. Ao 1. Pgina 173.

34
Se trata entonces de una potestad que, concebida como un derecho
subjetivo, el ordenamiento jurdico ampara en su ejercicio y permite hacerla
exigible a todo otro sujeto de derecho para la satisfaccin de intereses humanos.
Tal como seala don Eduardo Soto Kloss: El derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin significa que el ser humano, la persona, posee la posibilidad
jurdica, por el hecho de ser tal, de exigir a otros sujetos, y ello ante los tribunales de
justicia, que cese toda accin que contamine el ambiente en el que la persona vive, sea por
va de aromas deletreos; de ruidos excesivos, esto es ms all de las mximas permitidas
y que resultan dainos para el odo humano y su siquis; de aguas contaminadas; de
atmsfera envenenada por gases o emisiones de residuos de motores o vehculos
motorizados, etc.
35
.


(b) Como deberes del Estado. Asimismo, el presente derecho
asume la finalidad de orientar la funcin pblica del Estado hacia el
cumplimiento efectivo del mismo, cuando en la segunda parte del primer inciso
del nmero ocho del artculo diecinueve de la Constitucin Poltica de la
Repblica especifica como deberes del Estado en relacin con el presente
derecho: (i) velar porque no sea afectado; y, (ii) tutelar la preservacin de la
naturaleza.


35
SOTO Kloss Eduardo. El Derecho Fundamental a vivir en un ambiente libre de contaminacin:
su contenido esencial. Gaceta jurdica N151. Ao 1993. Pgina 22 y siguientes.


35
Lo relevante de este tratamiento, segn Bertelsen
36
, es que slo el primer
aspecto, esto es, su consagracin como derecho subjetivo pblico, sera
susceptible de tutela jurisdiccional a travs de la accin de proteccin
medioambiental, mientras que el segundo, esto es, la especificacin de los
deberes del Estado, slo fundamentara determinadas polticas pblicas del
Estado cuya exigibilidad no estara amparada por dicha accin.

De la misma idea es don Eduardo Soto Kloss quien seala que: al
establecer la proteccin procesal constitucional del derecho de las personas a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin, el inc. 2 del art. 20, como no poda hacer menos
confiere esta accin de amparo general (llamada recurso de proteccin) para defensa,
amparo y proteccin del referido derecho, en las condiciones que all se establecen,
mientras que los deberes del Estado, segn Soto: nada tienen que ver ni se
encuentran incluidos en el derecho fundamental, subjetivo, individual que se le reconoce a
cada persona por el constituyente para vivir en un ambiente libre de contaminacin .
Las potestades pblicas del Estado no son ni remotamente derechos subjetivos, menos
derechos fundamentales y, por lo tanto, tampoco estn amparados por el recurso de
proteccin
37
.

La estructura anterior encontrara su fundamento en que el derecho en
comento tiene un doble carcter pues, por un lado, tiene una connotacin
individual y subjetiva y, por el otro, una dimensin y contenido de carcter

36
BERTELSEN Repetto, Ral. El recurso de proteccin y el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin. Revista Chilena de Derecho. Volumen 25. Ao 1998. N1.
Pginas 139 y siguientes.

36
social, por cuanto la contaminacin no slo lesiona un inters o patrimonio
individual, sino que tambin resulta un acto lesivo contra la colectividad. As,
don Fernando Tallar Deluchi y doa Mara Teresa Ghiardo Garay sealan que:
para el resguardo del derecho subjetivo es que se otorga el Recurso de Proteccin; para
defensa del medio ambiente como inters colectivo se asigna el deber del Estado de velar
por la no afectacin de este derecho y de preservar la naturaleza, y se permite el
establecimiento legal de restricciones especficas al ejercicio de otros derechos y
libertades
38
.

Sin embargo, la interpretacin antes sealada ha sido contradicha
ltimamente por la Sala Constitucional de la Excelentsima Corte Suprema, la
que en el fallo del conocido caso Trillium otorg una proteccin muy amplia
del derecho garantizado en el nmero ocho del artculo diecinueve de la
Constitucin Poltica de la Repblica. Segn el mencionado fallo, nuestra Carta
Fundamental no slo tutela, mediante la accin de proteccin, el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin, sino que tambin protege, a travs
de la misma accin (y esto es lo relevante) la preservacin de la naturaleza y la
conservacin del patrimonio ambiental, es decir, el cumplimiento efectivo de los
deberes del Estado incluidos en el derecho en comento. Al respecto, dicho fallo
seala textualmente en su Considerando Trece que: Por lo dems, esta garanta
constitucional (refirindose al derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin) se encuentra complementada por numerosos preceptos legales, entre

37
SOTO Kloss, Eduardo. El derecho fundamental a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin: su contenido esencial. Gaceta Jurdica N151. Ao 1993. Pginas 22 y siguientes.

37
ellos la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente que consagra en su
artculo 1 el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, la proteccin
del medio ambiente, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio
ambiental, todo lo cual se regular por las disposiciones de dicha ley. Vale decir, los
recurrentes tienen derecho, adems, a instar por la preservacin de la naturaleza y la
conservacin del patrimonio ambiental
39
.

Este fallo trae como consecuencia una nueva interpretacin acerca de la
extensin de la respectiva accin de proteccin, una interpretacin ms amplia e
integradora que, estimo, es ms armnica y se acerca ms a la naturaleza misma
del derecho a vivir en un medio ambiente sano y de su respectiva accin de
proteccin. Sin embargo, dicha interpretacin en ningn caso es unnime. De
hecho, el mismo fallo fue acordado contra el voto del ministro don Osvaldo
Fandez y del abogado integrante don Manuel Daniel quienes estuvieron por
rechazar el recurso de proteccin porque, entre otros argumentos, sealaron que:
el deber del Estado de velar en general por este derecho y de tutelar la preservacin de la
naturaleza puede dar origen, si no se cumple, a otros requerimientos legales, pero no a
esta accin cautelar
40
. De la misma manera, tal interpretacin no es compartida
por don Ral Bertelsen quien seala que se opondra a lo dispuesto en la
Constitucin Poltica de la Repblica, por cuanto, segn dicho autor, el derecho
tutelado a travs de la accin de proteccin slo es el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin, derecho que se ejerce erga omnes y que tiene

38
TALLAR Deluchi, Fernando y GHIARDO Garay, Mara Teresa. Carcter de la normativa
constitucional y legal sobre el medio ambiente. Gaceta Jurdica N175. Ao 1995. Pgina 11 y
siguientes.


38
como contrapartida la obligacin genrica de no contaminar. Al respecto, el
citado autor seala: Preservar la naturaleza y conservar el patrimonio ambiental son
cosas distintas a no contaminar Perfectamente pues, cabe la existencia de actividades
lesivas a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental,
pero que no sean contaminantes. Si esto ocurre, no procede utilizar el recurso de
proteccin para enfrentarlas ya que la Constitucin Poltica de la Repblica lo reserva
nicamente para los actos que contaminen
41
.

Como se aprecia el tema an se encuentra abierto y en plena etapa de
discusin. Parece razonable, sin embargo, pensar que la mayora de las
actividades lesivas a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del
patrimonio ambiental provocarn contaminacin, o, a lo menos, generarn
impactos ambientales nocivos que pueden y deben ser prevenidos o remediados
a travs de acciones rpidas y eficaces como la de proteccin.

Interpretar tan restrictivamente el presente derecho y su respectiva
garanta constitucional implica desconocer que los deberes del Estado antes
sealados constituyen una extensin especialmente enfatizada de lo establecido
en el artculo primero, inciso cuarto, y en el artculo quinto, inciso segundo, de la
Constitucin Poltica de la Repblica, en cuanto disponen que el Estado est al
servicio de la persona y que su finalidad es la promocin del bien comn. Dichas
normas constitucionales condicionan el ejercicio de la autoridad pblica a lo que

39
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Ao 1997. Tomo XCIV. Segunda Parte. Seccin V. Pg.17.
40
Ob. Cit. N34.
41
BERTELSEN Repetto, Ral. Informe Constitucional N1490. Santiago. 15 de abril de 1997.


39
en doctrina del Derecho Administrativo se conoce como el Principio de la
Servicialidad del Estado, principio matriz del derecho pblico, que consiste en
que el Estado se encuentra al servicio de la persona humana y que su objetivo
final es precisamente la promocin del bien comn, entendido ste como el
conjunto de condiciones sociales que permiten a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que la Constitucin Poltica
de la Repblica establece. El profesor de Derecho Administrativo don Rolando
Pantoja Bauz resume lo anterior al sealar que dicho principio constituye la
finalidad objetiva a la cual deben tender todos los actos del Estado
42
, la que como tal y,
al encontrarse consagrada en normas constitucionales, constituye una obligacin
plenamente exigible por los particulares al Estado.


42
PANTOJA Bauz, Rolando. La organizacin administrativa del Estado. Ed. Jurdica de Chile.
Ao 1998. Pginas 210 y siguientes.

40

CAPTULO III

JERARQUA DEL DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE
CONTAMINACIN

1 Antecedentes generales.

Uno de los temas constitucionales objeto de mayor anlisis y debate es
aqul relacionado con determinar si el artculo diecinueve de la Constitucin
Poltica de la Repblica contempla algn tipo de orden de prelacin o jerarqua
entre los derechos constitucionales que la citada disposicin reconoce y si, como
consecuencia de lo anterior, unos pueden, en caso de conflicto, ser preferidos en
su aplicacin o ejercicio respecto de otros.

Dicha discusin se suscita, desde luego, porque la propia Constitucin
Poltica de la Repblica no consagra expresamente ninguna preferencia entre
dichos derechos. De ese modo, algunos autores sostienen que no existe
superioridad de unos derechos por sobre otros, por cuanto todos son igualmente
indispensables para la convivencia humana. Sin embargo, pretender que el
ejercicio de todos los derechos consagrados en nuestra Constitucin Poltica de la
Repblica es siempre coordinable, sin vulnerar en nada a ninguno de ellos
constituye un ideal que, como tal, debe lgicamente tratar de lograrse, buscando
la conciliacin de los derechos en conflicto, pero siempre teniendo presente que
en determinadas oportunidades dicha conciliacin puede tener resultados

41
negativos, caso en el cual debe admitirse necesariamente la posibilidad de una
jerarqua, gradacin o primaca de unos derechos por sobre otros. En ese
contexto, tradicionalmente se define un orden de prelacin que comienza por
reconocer en un grado prioritario al derecho a la vida y a la integridad fsica y
psquica de la persona, siguiendo con la igualdad, la intimidad, el honor, luego
por la informacin y reunin, para finalizar con los derechos que configuran el
Orden Pblico Econmico. Don Jos Luis Cea Egaa es claro al sealar que: Es
menester, entonces, principiar reconociendo y promoviendo los derechos ms nucleares o
configurativos de la personalidad de cada sujeto, para desde all irradiar hacia los derechos
corticales o que se refieren a la exteriorizacin de dicha personalidad en la convivencia
social
43
.

En este trabajo, determinar si la jerarqua que existira entre los derechos
consagrados en el artculo diecinueve de la Constitucin Poltica de la Repblica
concede al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, en
particular, una mayor prioridad o preeminencia respecto de los dems derechos
contenidos en dicha disposicin, resulta muy relevante puesto que contribuye a
continuar definiendo la naturaleza jurdica y configuracin real de dicho
derecho, a acreditar que es un derecho en sentido fuerte y, en definitiva, a
concederle una preferencia especial para que, en caso de colisin o conflicto con
otro derecho de menor entidad, se privilegie su aplicacin y resguardo.

2. Manifestaciones de la jerarqua superior.


43
PEA Gonzlez, Carlos. Ob. Cit. N5. Pgina 59 y siguientes.

42
Reconociendo el valor y la trascendencia de cada uno de los derechos
consagrados en el artculo diecinueve de la Constitucin Poltica de la Repblica,
estimo que el constituyente efectivamente otorg una mayor relevancia al
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y, como
consecuencia de ello, creo que, en caso de conflicto, se le debe conceder una
aplicacin preferente respecto a los dems derechos. Para fundamentar lo
anterior puedo citar, entre otros, los siguientes argumentos:

(i) Vinculacin con el derecho a la vida y a la integridad fsica y
psquica.

Ya lo deca el comisionado Ortzar: Indudablemente, se trata de un
derecho ntimamente vinculado al derecho a la vida e ntimamente vinculado al derecho a
la salud
44
.

Efectivamente y, sin perjuicio de que se trata de derechos distintos,
entre el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y el
derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica consagrado en el nmero uno
del artculo diecinueve de la Constitucin Poltica de la Repblica existe una
estrecha vinculacin, desde el mismo momento que, tal como lo define la Ley
N19.300, el medio ambiente es aquel sistema que rige y condiciona la existencia y
desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones.


44
Actas Oficiales Comisin Constituyente. Sesin N186. 9 de marzo de 1976.

43
De ese modo, resulta evidente que las acciones contaminantes
pueden afectar la vida y la salud de los integrantes de una determinada
comunidad. Por lo anterior y, dada la prioritaria preocupacin del constituyente
por la vida y la salud de las personas, se puede deducir que, en caso que as se
requiera, todos los dems derechos debern quedar subordinados a la aplicacin
preeminente del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin.

(ii) Restriccin legal de derechos y libertades.

La mayor jerarqua de este derecho se acredita, tambin, con la
facultad que la Constitucin Poltica de la Repblica otorga al legislador para
que, mediante una ley, establezca restricciones especficas al ejercicio de
determinados derechos y libertades frente a necesidades de proteccin
ambiental. El inciso segundo del nmero ocho del artculo diecinueve de la
Constitucin Poltica de la Repblica dispone expresamente que: La ley podr
establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertados para
proteger al medio ambiente, concediendo, de ese modo, al medio ambiente y a sus
requerimientos tal virtualidad que es capaz de restringir otros derechos
fundamentales.

El fundamento de lo anterior se encuentra en la intervencin del
comisionado Evans cuando seal expresamente que: Por cierto si se quiere
proteger efectivamente el equilibrio ecolgico, las riquezas naturales, el derecho del
chileno a vivir en un ambiente libre de contaminacin, corresponde dar al legislador la

44
posibilidad de que, fundado en esos valores, establezca restricciones al ejercicio de
determinadas garantas constitucionales
45
.

De ese modo, es en uso de esta facultad que, por ejemplo, los
artculos ciento trece y ciento dieciocho de la Ley Nmero Dieciocho mil
Doscientos Noventa, que fija la Ley del Trnsito, permiten al Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones prohibir, por causa justificada, la circulacin
de todo vehculo o de tipos especficos de stos por determinadas vas pblicas, o
que la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, por su parte, en sentencia de
fecha siete de julio de mil novecientos noventa y dos, confirmada por la
Excelentsima Corte Suprema, en relacin con una accin de proteccin
interpuesta por diversos particulares en contra de la resolucin ministerial
denominada restriccin vehicular, estimara que esta medida no era ilegal ni
arbitraria por cuanto tena su origen en un actuar de la administracin que,
desde el punto de vista jurdico, tena respaldo en forma inmediata en los
artculos primero, diecinueve nmero ocho y veinticuatro de la Constitucin
Poltica de la Repblica y en forma mediata en los artculos ciento trece y ciento
dieciocho de la Ley Nmero Dieciocho mil Doscientos Noventa.

Cabe sealar respecto de esta facultad que los integrantes de la
Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin descartaron la posibilidad de
individualizar taxativamente cada uno de los derechos constitucionales
susceptibles de ser limitados en su ejercicio, estimando que esta solucin era ms

45
Actas Oficiales Comisin Constituyente. Sesin 186. 9 de marzo de 1976.

45
acorde con la multiplicidad de situaciones que a este respecto pueden
presentarse.

Sin embargo y, a fin de impedir conflictos con los dems derechos,
corresponde sealar que las citadas restricciones deben reunir los siguientes
requisitos, a saber: (i) en primer lugar, deben ser de carcter especfico,
remitindose slo a determinados derechos y no procediendo el establecimiento
de limitaciones generales; (ii) luego, no pueden afectar los derechos en su esencia
ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio, en
los trminos del artculo diecinueve nmero veintisis de la Constitucin Poltica
de la Repblica; y, (iii) deben establecerse mediante ley. En relacin a este ltimo
de los requisitos, se ha suscitado una enorme controversia sobre la posibilidad de
encomendar al Poder Ejecutivo para que, en uso de su potestad reglamentaria
autnoma, reglamente o especifique las restricciones que genricamente han sido
dispuestas por la ley. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en sentencia
de veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y cuatro declar
inconstitucional el artculo cuarenta y nueve del Proyecto de Ley de Bases
Generales del Medio Ambiente que estableca que mediante decreto supremo, en
forma excepcional, cuando resultara indispensable para recuperar los niveles de
normalidad de los ndices de calidad ambiental y por el periodo que fuere
necesario para ello, se poda establecer regulaciones especiales para las emisiones
que podran comprender restricciones totales o parciales al uso de vehculos
motorizados contaminantes y prohibiciones totales o parciales de emisin a
empresas, industrias faenas o actividades que produzcan o puedan incrementar
la contaminacin ambiental, por cuanto, en opinin del tribunal esta norma deba

46
considerase contraria a la Constitucin Poltica de la Repblica dado que: es de
competencia exclusiva y excluyente del legislador el establecer restricciones especficas al
ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente
46
. El
fundamento descrito, sin embargo, supone una interpretacin muy discutible del
concepto de ley, como de la relacin que debe existir entre sta y el reglamento.
La decisin del Tribunal Constitucional desnaturaliza el carcter general de la ley
y le impone al legislador la tarea de detallar cada circunstancia y oportunidad de
lo que reglamente, restndole flexibilidad y operatividad al sistema legislativo
nacional. Debe sealarse, sin embargo, que el ministro, don Juan Colombo
Campbell, discrep del fallo antes citado, dejando de manifiesto en su voto de
minora que la normativa se ajustaba a los preceptos constitucionales por cuanto
la funcin legislativa la ejerce en lo fundamental por el Congreso Nacional, pero
con participacin activa del Poder Ejecutivo, a travs de la potestad
reglamentaria del Presidente de la Repblica, y por cuanto, asimismo, para
seguridad de los afectados, la Constitucin Poltica de la Repblica, contempla
recursos jurisdiccionales para evitar que el Poder Ejecutivo pueda vulnerar las
garantas constitucionales.

Sin perjuicio de los requisitos antes enunciados, creo que es difcil
de encontrar mejor expresin de la mayor jerarqua del derecho en comento,
sobre todo si tenemos presente que respecto de ninguno de los otros derechos
constitucionales se contempla la facultad de que se limiten otros derechos en su
exclusivo beneficio.


46
ZAPATA, Patricio. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tiempo 2000. Pg. 198.

47



(iii) Funcin social de la propiedad.

El inciso segundo del numeral veinticuatro del artculo diecinueve
de la Constitucin Poltica de la Repblica, que garantiza el derecho de
propiedad, seala que expresamente que: Slo la ley puede establecer el modo de
adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones
que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de
la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad pblicas y la conservacin del
patrimonio ambiental.

De ese modo, la funcin social, que es la que fundamenta o legitma
la inclusin de limitaciones y obligaciones en otro derecho fundamental, como lo
es el derecho de propiedad, se encuentra definida y comprendida, entre otros
elementos, por la conservacin del patrimonio ambiental, la cual forma parte
integrante del derecho en comento.

La Excelentsima Corte Suprema ha reconocido que la conservacin
del patrimonio ambiental limita el derecho de propiedad, cuando al momento de
conocer una accin de proteccin fundada en una supuesta infraccin al artculo
diecinueve, nmero veinticuatro, de la Constitucin Poltica de la Repblica
fundada en un decreto supremo del Ministerio de Agricultura que prohibi la
explotacin de la especie Araucaria araucana, la rechaz en razn de que: importa

48
una limitacin al dominio, derivada de la funcin social de la propiedad, que no desconoce
tal derecho, ni importa privar, de un modo absoluto, las facultades de gozar y disponer
libremente el objeto de propiedad
47
.

(iv) Deberes del Estado.

La mayor jerarqua del derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminacin se encuentra acreditada, tambin, porque slo en el caso de
alguno los derechos contemplados en el artculo diecinueve de la Constitucin
Poltica de la Repblica, entre los que se encuentra el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin, se enfatiza de un modo preferente la
preocupacin especial que el Estado debe ejercer sobre el mismo, establecindose
en este caso que debe encargarse de preservar la naturaleza y conservar el
patrimonio ambiental como una manera de contribuir a que el medio ambiente
libre de contaminacin sea un estado de normalidad.

En cumplimiento de ese deber, entonces, el Estado debe asumir una
intervencin activa a travs de los rganos competentes y apoyar y dirigir todas
aquellas acciones, polticas y medidas tendientes a resguardar el medio ambiente.

(v) Orden de prelacin de los numerales del artculo diecinueve de
la Constitucin Poltica de la Repblica.


47
Revista Gaceta Jurdica N121. Pgina 22.

49
Finalmente, la mayor jerarqua del derecho en comento se justifica
por la numeracin que el constituyente le concedi en el artculo diecinueve de la
Constitucin Poltica de la Repblica, ubicacin que lo sita a continuacin del
derecho a la vida y a la integridad fsica, de las igualdades, del derecho a la
intimidad y honor, y de las libertades, pero con anterioridad al derecho a la
salud, a la educacin, a la libertad expresin e informacin, al derecho de
reunin, al de peticin, asociacin, trabajo y seguridad social, al de sindicarse y a
todos los que conforman el Orden Pblico Econmico.

Del tenor de las actas de la Comisin de Estudio de la Nueva
Constitucin se desprende que el orden en que se hallan enumerados los
derechos no fue aleatorio, sino que se ci a un orden determinado e
intencionado que da forma a una secuencia claramente jerrquica. Al efecto, es
ilustrativa la opinin del comisionado Guzmn, quien sealaba que era preciso
mantener un orden de prelacin por cuanto: al seguir el orden de la Constitucin
actual, no se resguarda convenientemente el orden jerrquico de las garantas porque la
Carta Fundamental vigente contiene una serie de derechos bastante menores que la
libertad personal o la libertad de locomocin que estn colocados en lugar preferente no
se justifica que una el hecho que una garanta de menor entidad est considerada antes
que otra de jerarqua superior
48
.

Este argumento es igualmente compartido por la jurisprudencia de
nuestros tribunales superiores de justicia. En efecto, en sentencia pronunciada

48
Actas Oficiales de la Comisin de Estudio de un Anteproyecto de Constitucin. Sesin N96. 19
de diciembre de 1974. Pgina 30 y siguientes.

50
por la Ilustre Corte de Apelaciones de Santiago, sta seal: Nadie discute que el
Constituyente sigui aunque no lo diga expresamente un orden de prelacin en las
garantas y derechos que consagra el artculo diecinueve. Desde luego, la ordenacin en
que aborda tales derechos y garantas no es arbitraria, como lo prueba la sucesin
descendente de su importancia. As se comienza con la vida y la integridad personal,
luego la igualdad ante la ley, despus la igual proteccin ante la ley y, en seguida, en el
nmero cuatro la honra, en circunstancias que la libertad de informacin est
contemplada en el nmero doce
49
.

(vii) Doctrina.

La mayora de los autores reconocen tambin esta situacin de
privilegio de la que goza el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin. Entre quienes mejor se definen sobre el tema se cuentan don
Fernando Tallar Deluchi y doa Mara Teresa Ghiardo Garay
50
quienes han
sealado expresamente que: nos parece que al derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin ha querido conferrsele un mayor relevancia frente a otros
derechos y por consiguiente una aplicacin preferente.

3. Conclusin.

Todos los argumentos antes enunciados determinan fehacientemente que
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin es un derecho

49
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Ao 1993. Tomo XC. Segunda Parte.
50
TALLAR Deluchi, Fernando y GHIARDO Garay Mara Teresa. Ob. Cit. Pg. 11 y siguientes.

51
que se encuentra en un eslabon ms alto que el del resto de los derechos
consagrados en el artculo diecinueve de la Constitucin Poltica de la Repblica,
cuestin que lo transforma en un derecho de un rango o jerarqua superior que
posibilita su preferencia en el evento de conflictos entre ellos.

Esta caracterstica, junto con las descritas en los Captulos Primero y
Segundo anteriores, contribuyen entonces a continuar definiendo la real
naturaleza jurdica del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin.

52
CAPTULO IV

ANTECEDENTES GENERALES DE LA
ACCIN DE PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE.

1. Texto Constitucional.

El artculo veinte inciso segundo de la Constitucin Poltica de la
Repblica prescribe expresamente que:

"Proceder tambin, el recurso de proteccin en el caso del N8 del artculo 19,
cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea
afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona
determinada"

2. Evolucin, contenido y caractersticas de la accin de proteccin del medio
ambiente.

Conforme lo sealramos anteriormente, al momento de elaborar la accin
de proteccin del medio ambiente, el constituyente debi considerar la
naturaleza jurdica del derecho tutelado (como derecho social, cautelador de
intereses difusos y en sentido fuerte) y su mayor preeminencia respecto de los
dems derechos. Sin embargo, la escasa calidad de las discusiones existentes
durante distintas etapas de configuracin del nuevo texto de la Constitucin
Poltica de la Repblica, referidas a la definicin y estructura de este derecho,

53
provocaron que la accin de proteccin medioambiental no respondiera a su real
naturaleza.

En efecto, ya en la Comisin de Estudio del Anteproyecto de la Nueva
Constitucin Poltica de la Repblica se suscit la discusin en torno a si este
derecho deba estar o no comprendido como un derecho de rango constitucional,
discusin que, dada su generalidad, restringi enormemente el anlisis que la
naturaleza especial del mismo exiga. En relacin a dicho debate surgieron
principalmente dos posiciones contrapuestas:

a) Una que estableca que era insostenible e inductivo a confusin
incluir este derecho dentro de la enumeracin de los derechos que se aseguran a
todas las personas ya que segn sealaba don Alejandro Silva Bascuan: es tan
genrico el valor que consagra para toda la comunidad que no puede adscribirse
especficamente a ninguna persona o cuerpo particular"
51
.

Era entonces precisamente el carcter de difuso del inters que
cautelaba el derecho en comento, el que, segn Silva Bascun, le impeda al
mismo reducirse a una enumeracin de derechos que se aseguran a todas las
personas, por cuanto supuestamente suscitara una serie de problemas al
momento de determinar quien, cuando y como se ejercera.

En razn de lo anterior, quienes eran partidarios de esta tesis,
estimaban que el derecho en comento no se deba incluir como un derecho

54
individual, sino que simplemente deba formar parte integrante del concepto de
bien comn, entendido ste como el objetivo principal del Estado.

b) La otra teora era sustentada, entre otros, por don Sergio Diez
Urza y por don Enrique Ortzar, quienes, si bien reconocan la relacin de este
derecho con el bien comn, consideraban que ello no obstaba para que figurara
como un derecho fundamental independiente, por cuanto constitua (y
constituye) un derecho de las personas consideradas individualmente, sealando
al respecto don Sergio Diez que es un derecho individual a vivir en ambientes libres
de contaminacin"
52
y reconociendo, incluso, que, como tal, deba concedrsele una
accin cautelar en favor de la persona que no dispusiere de un ambiente sano.

Tal controversia culmin incluyendo este derecho dentro del catalogo
contemplado en el artculo diecinueve de la Constitucin Poltica de la Repblica,
dejndose claramente establecido en las Actas de la Comisin, tal como lo
sealamos precedentemente, que lo que se asegura es vivir en un medio
ambiente sano, libre de aquella contaminacin que sea nociva para el hombre y el
ecosistema, por oposicin a un medio ambiente utpicamente incontaminado.

Zanjada la discusin en cuanto a que este derecho deba quedar incluido
dentro de los derechos fundamentales, se suscit una nueva controversia entre
los miembros de la mencionada comisin en cuanto a si este derecho deba ser o
no amparado a travs del "nuevo" recurso de proteccin que se creaba al efecto,

51
CEA, Jos Luis. Tratado de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980. Pgina 327.
52
CEA Egaa, Jos Luis. Ob. Cit. N37. Pgina 328.

55
como una ampliacin del recurso de amparo ya existente, para obtener una
proteccin especial, eficaz y gil frente al privacin, amenaza o perturbacin de
ciertos derechos, discusin que tampoco permiti que se debatiera acerca del
fondo de la estructura de dicha accin a la luz de la naturaleza especial del
derecho tutelado.

Finalmente y, dada la excepcionalidad de incluir un derecho social dentro
de los derechos individuales enumerados en el artculo diecinueve de la
Constitucin Poltica de la Repblica, la Comisin de Estudios del Anteproyecto
de la Nueva Constitucin y, posteriormente, el Consejo de Estado y la Junta de
Gobierno, resolvieron esta discusin a travs una solucin intermedia, eclctica,
una solucin que media entre la improcedencia absoluta y la procedencia
irrestricta de la accin de proteccin, por cuanto, para la admisibilidad de la
misma, establecieron una serie de requisitos que hacen de ella ser una accin de
carcter eminentemente excepcional, en relacin a la accin de proteccin
genrica contenida en el inciso primero del artculo veinte de la Constitucin
Poltica de la Repblica para cautelar los dems derechos individuales
contenidos en nuestra Carta Fundamental.

La doctrina ha reconocido unnimemente este carcter excepcional de la
accin de proteccin en relacin con el derecho a un medio ambiente libre de
contaminacin. A va meramente ejemplar, don Enrique Evans de la Cuadra ha
sealado que: "Puede concluirse que la Constitucin fue notablemente ms rigurosa
para admitir la procedencia del recurso de proteccin en atentados en contra del medio

56
ambiental"
53
, llegando incluso a sostenerse por el profesor Salvador Mohor que:
"las exigencias impuestas en este caso al ejercicio de la accin son de tal envergadura que,
en definitiva, las posibilidades de condenar son prcticamente excepcionales"
54
.

Nuestro constituyente estim improcedente la accin de proteccin
respecto de derechos sociales con la sola excepcin del derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin. Sin embargo, para su procedencia
estableci una serie de requisitos copulativos en el inciso segundo del artculo
veinte de la Constitucin Poltica de la Repblica que desvirtuaron su naturaleza
cautelar, desconocieron la naturaleza y jerarqua especial del derecho tutelado, y
la transformaron en una accin eminentemente excepcional en comparacin con
la prevista en el inciso primero de la misma disposicin.

3. Excepcionalidad de la accin de proteccin del medio ambiente.

La circunstancia de que el derecho en comento sea reconocido como
derecho constitucional implica que los beneficiarios de l pueden, en caso de
afectacin, activar el mecanismo que la Constitucin Poltica de la Repblica
establece para su resguardo, la accin de proteccin, a fin de lograr la efectividad
del mismo y eliminar, de esa manera, la causa generadora de tal afectacin.

En esta materia y, sin perjuicio de los requisitos generales establecidos en
el inciso primero del artculo veinte de la Constitucin Poltica de la Repblica,

53
EVANS de la Cuadra Enrique. "Los Derechos Constitucionales". Ed. Jurdica de Chile. Ao
1986. Pgina 160.

57
de conformidad a lo que dispone el inciso segundo de la misma disposicin, la
accin de proteccin que ampara el derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminacin presenta un tratamiento especial, por cuanto se la somete a
exigencias especficas que condicionan su aceptacin y determinan la
excepcionalidad de la misma.

El desarrollo de dichos requisitos resulta sumamente relevante porque
uno de los puntos de anlisis de este trabajo se centra en determinar que este
conjunto de requisitos no forman parte de una regulacin especial realizada por
el constituyente en atencin a las caractersticas especficas del derecho, sino que,
por el contrario, no son ms que restricciones que limitan exageradamente la
procedencia de la accin y que emanan de un falso reconocimiento del derecho y
de una discusin poco profunda acerca de la procedencia de la accin de
proteccin.

Dichos requisitos especiales son los siguientes:

3.1.) Accin y no omisin.

Las conductas susceptibles de fundamentar la proteccin son slo
acciones y no omisiones, tal como lo seala la disposicin en estudio al prescribir
que, "Proceder tambin el recurso de proteccin en el caso del N8 del artculo 19,
cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por
un acto".

54
MOHOR, Salvador. El Recurso de Proteccin. Gaceta Jurdica N44. Ao 1984. Pg. 20.

58

De ese modo, extraamente, el constituyente slo consider la
posibilidad de interponer la respectiva accin de proteccin frente a un acto y no
frente a una omisin que afectara el medio ambiente. Se trata, entonces, slo de
un actuar positivo en que el agente provoca la contaminacin, por cuanto segn
don Eduardo Soto Kloss: "contaminar, como su expresin lo indica, es una accin, es
un quehacer, es una actividad que implica un obrar positivo"
55
.

El fundamento de la presente exigencia lo reconoce don Jaime
Guzmn en una de las sesiones de la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin cuando seal expresamente que: "sera importante interpretar que los
trminos actos o hechos no incluyen la omisin de la autoridad, es decir, entender referida
la disposicin slo a actos o hechos positivos
"
56
. En razn de lo anterior, la presente
limitacin se habra incluido para evitar la interposicin de acciones de
proteccin dirigidos contra el Estado cuando ste no acta en su deber o tarea de
mejorar el ambiente, teniendo presente que dicho deber, segn dichos autores, no
sera susceptible de tutela jurisdiccional a travs de la accin de proteccin.

Segn Bertelsen la exigencia se explica, asimismo, por la doble
naturaleza que presenta el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin, como derecho subjetivo pblico y como derecho social, por
cuanto: en materia medioambiental se entiende que la accin de proteccin est
reservada para el incumplimiento de la obligacin de no hacer, no contaminar, correlativa

55
SOTO Kloss, Eduardo. "El Recurso de Proteccin. Orgenes, doctrina y jurisprudencia". Ed.
Jurdica de Chile. Ao 1982. Pgina 106.

59
al derecho subjetivo pblico (derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin), cuya infraccin por lo tanto consiste necesariamente en la realizacin
de un acto contaminante
57
.

Jurisprudencia reciente ha manifestado sobre el particular que: El
recurso de proteccin no procede en contra de las omisiones porque el tenor literal del
artculo 20 lo deja claramente establecido
58
.

De ese modo, es clara la Constitucin Poltica de la Repblica y
unnime la apreciacin en el sentido que la conducta exigida debe ser un acto, un
hecho positivo, por contraposicin a una omisin.

3.2.) Doble antijuricidad de la accin contaminante: arbitraria e
ilegal.

La accin contaminante debe ser copulativa y simultneamente
arbitraria e ilegal, tal como lo indica la Constitucin Poltica de la Repblica al
sealar que el derecho, sea afectado por un acto arbitrario e ilegal ...".

El origen de este requisito se remonta a la etapa en que la Junta de
Gobierno, conociendo del proyecto presentado por la Comisin de Estudio y el
Consejo de Estado y ejerciendo su potestad constituyente, modific la

56
Comisin Constituyente. Extracto del Acta de la Sesin N414, de 29 de septiembre de 1978.
57
BERTELSEN Repetto, Ral. Ob. Cit. N15. Pgina 139.
58
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XCVI. Ao 1999. Segunda parte. Seccin Sptima.
Pgina 131 y siguientes.

60
disposicin propuesta en el sentido de agregar una nueva exigencia para la
procedencia de la citada accin, exigencia que consisti justamente en el
reemplazo de la conjuncin disyuntiva "o" por la homnima copulativa "e" que
separa "arbitrario" de "ilegal" reforzando as el carcter excepcional de dicha
accin.

El fundamento de esta exigencia corresponde al deseo del rgano
constituyente de hacer cada vez ms excepcional la procedencia de este recurso.
Segn don Enrique Navarro: no existen antecedentes sobre la historia de la norma en
la ltima etapa, pero pareciera que el punto se trat con el objeto de restringir an ms la
procedencia del recurso en relacin a este derecho
59
.

Sin embargo la anterior interpretacin no es pacfica y por ejemplo
don Eduardo Soto Kloss seala que: "hay un error en la proposicin "e" que separa
"arbitrario" de "ilegal" en el inciso 2 del artculo veinte de la Constitucin; en las Actas
de la Comisin el texto es "Arbitrario o ilegal"; adems, no se divisa razn alguna para
exigir ambos requisitos copulativos"
60
. De la misma idea es Diego Carrasco quien
seala que: "en materia ambiental, queda claro que los Comisionados no vieron motivo
para exigir estos requisitos con el carcter de copulativo
61
.

Si bien quisiramos que dicha interpretacin fuese la correcta, dado
que permitira una mayor procedencia de la accin de proteccin del medio

59
NAVARRO Beltrn, Enrique. Recurso de Proteccin y derecho a vivir en un ambiente libre de
contaminacin. Revista Chilena de Derecho. Volumen N20.Ao 1993. Pgina 595 y siguientes.
60
SOTO Kloss, Eduardo. Ob. cit. Pgina 109.
61
CARRASCO C. Diego. Ob. Cit. N12. Pgina 117.

61
ambiente y, de ese modo, una mayor tutela del citado derecho, dichos autores al
parecer olvidan que fue la Junta de Gobierno la que introdujo dicha modificacin
con el objeto implcito de hacer a esta accin ms excepcional y, tal como seala
don Jos Luis Cea Egaa: "si se tiene presente la historia fidedigna y se presta atencin
al carcter excepcional que posee el recurso de proteccin ambiental, tendr entonces que
desestimarse lo argumentado por esa doctrina solitaria"
62
. Por lo dems, tal
interpretacin no se compadece con lo manifestado por nuestros tribunales
superiores de justicia, los que han asumido esta exigencia como un requisito
especial propio de la accin de proteccin del medio ambiente y as, por ejemplo,
en un fallo dictado el ao mil novecientos noventa y nueve la Ilustrsima Corte
de Apelaciones de Rancagua seal: 4 Que, adems, el artculo 20, en su inciso
segundo, previene que, proceder el recurso de proteccin en el caso del N8 del artculo
19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado
por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada; 8
Que la actividad desplegada por la recurrida en el establecimiento que se trata, en los
trminos establecidos en esta sentencia, importan un acto arbitrario, por carecer de todo
sustento racional, e ilegal, por contravenir de manera expresa la legislacin vigente, e
imputable a la recurrida, que efectivamente conculcan la garanta invocada por el
recurrente en relacin a su derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin
63
.



62
CEA Egaa, Jos Luis. Ob. Cit. N37. Pgina 348.
63
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XCVI. Ao 1999. Segunda parte. Seccin Quinta.
Pgina 245 y siguientes.

62
En consideracin a lo anterior, al momento de interpretar esta
norma se debe hacer restrictivamente, siguiendo los cnones de la hermenutica
jurdica y de la lgica, para concluir forzosamente que debe entenderse en su
sentido literal, por lo que para poder interponer la correspondiente accin de
proteccin, la accin contaminante que la funda deber necesariamente reunir las
caractersticas de arbitraria e ilegal.

"Arbitrariedad" es el obrar o proceder contra la justicia, las leyes o
la razn, actuando por la sola voluntad o mero capricho personal, carente de
razonabilidad; e "ilegalidad" constituye todo aquello contrario a derecho, segn
su acepcin amplia, o, es todo aquello contrario a un determinado texto de ley,
desde su acepcin restringida. De ese modo, la accin contaminante deber ser
contraria a derecho y adems carente de fundamento plausible.

Finalmente, es preciso tener presente que este requisito se construye
mediante la presencia coetnea y simultnea de la arbitrariedad y la ilegalidad en
la misma conducta, de lo cual se sigue que no slo no basta uno de los rasgos
tipificantes para cumplir el imperativo constitucional, sino que se requiere la
reunin de ambos en tiempos paralelos.

3.3.) Autora e imputabilidad determinadas.

Tal como lo seala el precepto constitucional, el acto arbitrario e
ilegal debe ser realizado por una autoridad o persona determinada".


63
A diferencia de la accin ordinaria o general de proteccin
establecida en el inciso primero del artculo veinte de la Constitucin, en la cual
la accin de proteccin se dirige contra el Estado y frente al agresor si se le
conoce, es requisito de la esencia de esta accin de proteccin especial que quien
afecte el derecho sea imperativamente una persona o autoridad determinada, la
que deber ser plenamente individualizada al momento de interponer la accin,
so pena de incumplir una de las condiciones exigidas de procedencia de la
accin.

El presente requisito constituye una de las diferencias ms notables
entre la accin de proteccin que se interpone en favor del derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin, en relacin a aqulla que se hace para
cautelar otros derechos, y respecto del cual la jurisprudencia ha sido ms
exigente en requerir, por cuanto se argumenta que mal podra decretarse una
medida de proteccin eficaz si se desconoce a su autor.

Lo anterior genera consecuencias muy relevantes por cuanto se
impide aceptar la accin de proteccin si, constando la existencia de una
actividad ilcita que degrada el medio ambiente, se desconoce a su autor.

Sin embargo no slo se debe conocer y determinar al autor de la
actividad contaminante, sino que tambin, la conducta ilcita le tiene que ser
imputable, en el sentido que exista una relacin de causalidad entre la persona
causante determinada de la contaminacin y la contaminacin misma, relacin
de causalidad susceptible de ser imputable al sujeto responsable porque ste

64
cometi el acto que provoc el resultado contaminante con dolo, culpa, o
abusando del derecho.

La exigencia anterior provoca innumerables fallos que rechazan la
accin de proteccin ambiental, por lo que una posible solucin para evitar lo
anterior, podra ser la consolidacin jurisprudencial de la proteccin de oficio,
teniendo especial consideracin que la accin de proteccin es conocida por los
tribunales en uso de sus facultades conservadoras, las que tienen por objeto
velar, precisamente, por el cumplimiento de las garantas reconocidas en nuestro
ordenamiento.

3.4.) Reconocimiento Jurisprudencial.

La Jurisprudencia ha reconocido el carcter copulativo que deben
cumplir cada una de estas exigencias constitucionales para la procedencia de la
presente accin de proteccin, y en relacin a ello la Ilustrsima Corte de
Apelaciones de Arica, en una sentencia de veintiocho de junio de mil novecientos
noventa y cinco, seal textualmente que: "que los reclamantes se quejan de una
actividad o accin que atribuyen a personas jurdicas determinadas, razn por la cual
cabe concluir que los libelos se ajustan a las exigencias del artculo veinte inciso 2 de la
Constitucin, en orden a que procede el recurso de proteccin en el caso del N8 del
artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio libre de contaminacin sea afectado por
un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada"
64
.


64
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXII. Segunda parte. Seccin Quinta. Pgina 199.


65

4. Conclusin.

En sntesis, la inclusin, por excepcin, de un derecho social bajo el
amparo de la accin de proteccin, trajo como consecuencia la elaboracin de un
estatuto especial aplicable a la accin de proteccin que lo tutelara, estatuto que
se encuentra consagrado en el inciso segundo del artculo veinte de la
Constitucin Poltica de la Repblica y que la hace procedente slo cuando el
ilcito sea resultado de una accin, hecho positivo arbitrario e ilegal, imputable a
una persona o autoridad determinada que actu con dolo, culpa, o abuso del
ejercicio del derecho.

Sin embargo, segn nuestra opinin, esta regulacin excepcional de la
accin de proteccin medioambiental no emana de un reconocimiento del
constituyente acerca de la caracterizacin especial que presenta el derecho
tutelado como derecho humano de una nueva generacin, sino que fue fruto de
un debate insuficiente, poco elaborado y genrico cuyo resultado restringi su
procedencia a tal punto que provoca que el derecho tutelado por dicha accin se
haya transformado muchas veces en un derecho programtico e incapaz de ser
tutelado efectivamente, generando la consecuente sensacin de desamparo en la
comunidad frente a los cada vez ms constantes actos contaminantes.

66
CAPTULO V

LA ACCIN DE PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE,
EN LOS TRMINOS QUE ACTUALMENTE ESTA CONCEBIDA,
ES EL MEDIO APTO PARA GARANTIZAR EL DERECHO A UN MEDIO
AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIN?


El presente captulo tiene por objeto analizar, desde un punto de vista
crtico y en relacin a todo lo sealado en los captulos precedentes, las
consecuencias que habra generado en la actual estructura de la accin de
proteccin ambiental, el hecho de haber considerado efectivamente las
caractersticas propias y especiales que posee el derecho humano a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin, como derecho de jerarqua superior, en
sentido fuerte, protector de intereses difusos, y directa emanacin del
denominado status activus socialis.

1. Relevancia de considerar al derecho a un medio ambiente libre de
contaminacin como un derecho de jerarqua superior y en sentido fuerte:
Imposibilidad de someterlo a restricciones de orden utilitarista econmico o
poltico. La omisin como conducta tpica.

El Captulo Tercero conclua que el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin es un derecho de rango superior, por lo que se le deba
conceder una aplicacin preferente respecto de los dems derechos garantizados

67
en nuestra Constitucin Poltica de la Repblica, en funcin de los siguientes
argumentos: (i) la estrecha vinculacin que tiene con el derecho a la vida y a la
integridad fsica y psquica; (ii) la posibilidad de que, mediante ley, se
establezcan restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos y
libertades frente a necesidades de proteccin ambiental; (iii) que la conservacin
del patrimonio ambiental es uno de los elementos que comprenden la funcin
social de la propiedad a travs de la cual se puede limitar dicho derecho; y, (iv) la
preocupacin especial que segn la Constitucin Poltica de la Repblica debe
ejercer el Estado sobre el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin.

Igualmente dijimos que considerar al derecho a vivir en un medio
ambiente sano en su sentido fuerte significa que este derecho no puede ser
limitado por decisiones pblicas basadas en clculos consecuencialistas o de
utilidad, sino que, por el contrario, slo puede ser restringido en virtud de
razones justificatorias fundadas en principio morales de igual o superior
jerarqua.

Dado que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin
es un derecho humano de jerarqua superior y en sentido fuerte, nuestro anlisis
ir encaminado a demostrar que la accin de proteccin que el constituyente
contempl para garantizarlo no considera ninguno de dichas caractersticas, las
que, tal como lo sealaremos, tampoco han sido admitidas por nuestra
jurisprudencia, cuyo enfoque sobre el tema es tambin demasiado deficiente.


68
Sin perjuicio de la existencia de una serie de caractersticas de la actual
estructura de la accin de proteccin medioambiental que no se compadecen con
la caracterizacin del derecho a vivir en un ambiente sano como derecho de
rango superior y en sentido fuerte, centrar mi anlisis exclusivamente en uno de
los principales defectos o crticas que al respecto puedo formular al tratamiento
actual que la Constitucin Poltica de la Repblica otorga a dicha accin de
proteccin, la cual viene dada por la exclusin injustificada, desde mi punto de
vista, de la omisin como conducta tpica, capaz de afectar al derecho en estudio.

El constituyente, al amparar a travs de la accin de proteccin
medioambiental, por excepcin, un derecho de rango social, la restringi lo
mximo posible, incluyendo al efecto una serie de requisitos especiales para su
procedencia, dentro de los que estableci que el ilcito slo procedera por un
acto, hecho positivo, y jams por una omisin.

El fundamento de la exclusin de la omisin como conducta capaz de
afectar el derecho, segn dijimos, era evitar la interposicin de una serie de
acciones de proteccin dirigidas en contra del Estado. As lo seala don Eduardo
Soto Kloss al decir que: la negativa para conceder la acin de proteccin en los casos
de omisin est referida claramente en las Actas de la Comisin para evitar los RP
(recursos de proteccin) dirigidos en contra del Estado, o que hubieran podido dirigirse
en contra de l cuando ste no acta en su tarea de mejorar la calidad del ambiente o no
realice una labor que asegure el derecho a vivir en un medio ambiente no contaminado
65
.
Por su parte, don Enrique Evans justifica la exclusin de la omisin porque: se

69
previ con razn que la proteccin podra impetrarse por problemas de escasa
significacin real, con nimo de simple figuracin personal o, lo que es peor, con propsito
de lucro, sometiendo a presin ilegtima a actividades que, desarrolladas dentro de la ley,
puedan, en algn momento o en ciertas circunstancias, ocasionar, actual o
eventualmente, un dao ecolgico
66
.

Sin embargo, dichos argumentos no se compadecen con la jerarqua ni
calidad de derecho fuerte que posee el derecho a vivir en un ambiente sano,
puesto que ambas caractersticas habilitan a los ciudadanos para requerir del
Estado todas las prestaciones que sean necesarias para evitar su afectacin, las
cuales debern ser soportadas por este ltimo sin poder eximirse de su
cumplimiento en base a antecedentes tan eventuales y utilitaristas como los
expuestos en el prrafo anterior.

En ese orden de cosas, no se puede, ni es correcto hacerlo, excluir a la
omisin como conducta tpica capaz de generar el ilcito con el pretexto de evitar
una eventual proliferacin de acciones de proteccin sobre la materia sean o no
interpuestas en contra del Estado, porque una garanta constitucional no puede
encontrarse limitada a eventos tan inciertos como los expuestos y porque,
adems, es perfectamente plausible que, a travs de conductas omisivas, se
generen daos ambientales tanto o ms graves que los derivados de una
determinada accin.


65
SOTO Kloss, Eduardo. Ob. Cit. Pgina 109.
66
EVANS de la Cuadra, Enrique. Ob. Cit.

70
Ambas conductas, accin y omisin, pueden generar el mismo desvalor, la
contaminacin, sin embargo, slo una de ellas, la accin, es punible.

Atendida la improcedencia de la accin de proteccin frente a las
omisiones, se ha hecho una prctica habitual entre los recurridos de este tipo de
acciones de proteccin, el hecho de argumentar y estructurar su defensa en base
a hacer aparecer que el acto que se les imputa es una omisin, en circunstancias
que claramente es una accin. Lo anterior no resultara relevante si la
jurisprudencia fuera medianamente exigente y desechara dicha ilusin
argumentativa por carecer de todo fundamento. Sin embargo, en muchas
oportunidades acciones de proteccin medioambientales se han visto frustradas
y los respectivos recurridos han resultado injustificadamente indemnes, por
cuanto su defensa ha sido inexplicablemente admitida por nuestros tribunales.

Resulta ilustrativo, sobre el particular, la causa caratulada Da Costa
Petersen que fue conocida por la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Valparaso
y, posteriormente, confirmada por la Excelentsima Corte Suprema. Dicha causa
deca relacin con una accin de proteccin interpuesta por los dueos de un
fundo ubicado en el sector de Ventanas, Quinta Regin, el cual se dedicaba a la
agricultura y ganadera con resultados bastante rentables, hasta la instalacin y
puesta en marcha la refinera de cobre de Ventanas, de propiedad de la Empresa
Nacional de Minera. Segn sealaron los recurrentes, dicha refinera arruin el
negocio existente en dicho predio ya que sus chimeneas expelan constantemente
gran cantidad de gases y elementos txicos que generaban la esterilidad del
suelo, daos en los cultivos y en los animales, sin contar con los perjuicios

71
provocados a las personas. No obstante la claridad del hecho contaminante, el
tribunal fall la improcedencia de dicha accin fundado en que el hecho
contaminante provena de una omisin, y ms precisamente de una falta de
preocupacin, la que, de conformidad a lo sealado en el artculo veinte inciso
segundo de la Constitucin Poltica de la Repblica no resultaba punible. El
considerando Nmero Cinco del mencionado fallo seala textualmente: Que si
se tiene presente que la fundicin de cobre de Ventanas fue debidamente autorizada para
su funcionamiento, por lo cual no le est prohibido lanzar al aire por la chimenea humos,
polvos o gases, y si se considera que la conducta especfica que se le imputa a la Empresa
Nacional de Minera por el recurso consiste en no haberse preocupado, conforme a la
legislacin vigente sobre la materia, por impedir o atenuar los efectos txicos de dichas
emanaciones, debe admitirse que la garanta contemplada en el N8 del art. 19 de la
Constitucin Poltica no puede ser amparada por este recurso, por cuanto en estos casos
procede nicamente cuando se ataca o perturba este derecho mediante una accin, y la
conducta que se denuncia es evidentemente una omisin, en razn de todo lo cual debe
igualmente declararse improcedente el reclamo
67
.

El mismo criterio utilizado en la causa antes indicada, fue el ocupado en
Navarro Pia, en dnde una accin de proteccin planteada con motivo de las
actividades pesqueras de Iquique no prosper y fue rechazada por la Ilustrsima
Corte de Apelaciones de Iquique porque la misma se dirigi contra autoridades
regionales y locales las que no haban adoptado los resguardos suficientes para
evitar la contaminacin provocada por el humo de las industrias pesqueras
emplazadas en dicha ciudad. Un considerando del fallo dictado en esta causa

67
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXVIII. 1981. Segunda parte. Seccin V. Pg. 160.

72
seala que: Los recurrentes han imputado a las autoridades recurridas la omisin de
no cumplir con el deber de velar por el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin no resulte afectado por las emanaciones de olores que afectan a la
poblacin de Iquique y, tal como lo sostienen los informante, el recurso de proteccin
del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, procede solamente
cuando dicha garanta sea afectada por un acto arbitrario o ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada; ms, no cuando se refiere a omisiones, cual es el caso de
que se trata
68
.

Las normas constitucionales, y ms especficamente los derechos
constitucionales como el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin, se encuentran impregnadas de principios de orden moral y, tal
como dicen Lucas Sierra y Juan Varas citando a Ronald Dworkin: las garantas
constitucionales son proposiciones que describen principios"
69
, conforme a lo cual, son
los jueces en su mbito discrecionalidad, y no el constituyente, los llamados a
determinar si, a travs de una omisin, se infringen o no los principios
contenidos en la garanta en comento.

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin lleva
consigo un bien jurdico de enorme relevancia, el cual se puede ver afectado
tanto por un acto como por una omisin, conductas respecto de las cuales son los
jueces quienes deben proceder a determinar su legitimidad o ilegitimidad en
cuanto conductas perturbadoras del medio ambiente.

68
Revista Fallos del Mes. N370. Septiembre de 1989. Pgina 558.


73

Excluir a priori a la omisin como conducta capaz de afectar el derecho a
vivir en un medio ambiente sano desconoce la jerarqua del derecho y su carcter
fuerte e impide su tutela real y efectiva, puesto que el Estado no responde a sus
exigencias y los ciudadanos quedan desamparados frente a hechos
contaminantes que no son punibles.

Lo que propongo, entonces, es que la determinacin de si la conducta, acto
u omisin, infringe el derecho en comento quede al amparo de lo que Dworkin
llama "el fuero de los principios"
70
, es decir, quede al amparo del Poder Judicial y de
sus Tribunales Ordinarios de Justicia, los cuales debern ejercer su papel
instrumentalista de la razn y la justicia y decidir si, conforme a la jerarqua y
calidad de este derecho, ha sido o no efectivamente afectado a travs de una
omisin.

2. Relevancia de considerar al derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin como una emanacin Status Activus Socialis: Ausencia de doble
antijuricidad.

La actual necesidad de que la accin susceptible de ampararse a travs de
la accin de proteccin sea arbitraria e ilegal, entendido esto desde un punto de
vista restrictivamente legalista, provoca que la infraccin de una determinada
norma de rango legal se transforme en un requisito o elemento indispensable o

69
SIERRA Lucas y VARAS Juan Andrs, Ob. cit. N9. Pgina 162.
70
SIERRA Lucas y Varas Juan Andrs. Ob. cit. N9. Pgina 163.

74
irrenunciable de la accin de proteccin medioambiental, de manera tal que si no
hay infraccin a una norma legal sta no procede.

Con dicho criterio, cumplindose con las normas legales pertinentes, no se
vulnera el derecho garantizado por la Constitucin Poltica de la Repblica y el
medio ambiente se halla libre de contaminacin, por cuanto la garanta
contemplada en el nmero ocho del artculo diecinueve de nuestra Carta
Fundamental se infringe solo cuando no se respeta la ley.

Lo anterior lleva a preguntarse si en realidad es posible concebir la
existencia de daos ambientales al margen del quebrantamiento de una norma
de rango legal. La respuesta claramente debe ser afirmativa, por cuanto en un
tema tan amplio y complejo como lo es la regulacin del medio ambiente no es
razonable pensar, y sera utpico hacerlo, que nuestro legislador posee la enorme
capacidad de prever todas las posibles situaciones atentatorias contra el medio
ambiente y luego cuente con todo el consenso necesario para traducir dichas
predicciones en normas legales.

Teniendo presente lo anterior, la exigencia contemplada en la Constitucin
Poltica de la Repblica limita la posibilidad de accionar de proteccin slo frente
a aqullas actos que comprendan infracciones a nuestro ordenamiento jurdico,
cuestin que claramente impide una real proteccin del derecho objeto del
presente trabajo.


75
Tal como dijimos en los captulos anteriores, la esencia del derecho en
comento consiste en vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, o ms
bien en un medio ambiente exento de conductas que, an siendo contaminantes,
sean a la vez peligrosas para la vida y salud del ser humano, cuestin que no
guarda relacin alguna con un eventual incumplimiento o infraccin de alguna
norma legal, materia esta ltima que, adems, puede ser objeto de una eterna
discusin.

El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin y su
contenido esencial son muchsimo ms amplios y complejos que la simple
contravencin a una norma y, desde esta perspectiva, toda contaminacin, sea
que provenga o no de una infraccin legal, es daosa y atenta contra el derecho
fundamental en estudio.

No puede condicionarse la tutela del derecho a vivir en un medio
ambiente sano, ni la procedencia de la accin de proteccin respectiva, a la
infraccin de una norma, por cuanto ni el derecho que funda la accin ni la
accin que lo protege emanan de la respectiva norma legal que se debe
incumplir, sino que se fundan y tienen como antecedente inmediato a la
Constitucin Poltica de la Repblica.

Dicha exigencia importa una restriccin a la esencia del derecho que,
incluso, podra sostenerse que no estara permitida a la luz de lo que dispone el
nmero veintisis del artculo diecinueve de la Constitucin, pues con el criterio
y exigencias actuales se puede llegar al absurdo de que una persona que comete

76
dao al medio ambiente y no infringe una norma no comete un acto ilegal y, por
lo tanto, no procede la accin de proteccin respectiva por no concurrir uno de
sus requisitos especiales.

La exigencia de doble antijuricidad de la accin contaminante no es
consecuente con entender al derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin como una manifestacin del status activus socialis desarrollado
por Jellinek, por cuanto en dicho status el Estado debe, por sobre todo, satisfacer
las necesidades sociales a partir de los requerimientos de la comunidad y de sus
integrantes. Vivir en un ambiente sano es una necesidad bsica de una
comunidad y el Estado no puede condicionar su satisfaccin a exigentes
infracciones a normas de rango legal.

La tendencia jurisprudencial en esta materia mantiene el criterio anterior e
incluso lo deforma an ms, por cuanto el razonamiento que se utiliza al
momento de resolver las acciones de proteccin relativas a esta garanta se limita
a determinar si el agente de la accin cuestionada actu amparado
formalmente en alguna norma legal, caso en el cual se resuelve
invariablemente que el acto no puede ser calificado de ilegal y, a raz de ello, se
desecha la accin de proteccin.

En efecto, los jueces, al momento de definir si un acto es ilegal y/o
arbitrario, se preguntan acerca de la existencia de algn respaldo normativo del
hecho contra el cual se recurre, preocupndose nicamente de determinar si el
acto en cuestin fue realizado en ejercicio de alguna facultad concedida por una

77
norma. Pues bien, en el supuesto que se concluya que la accin cuestionada est
provista formalmente de algn respaldo legal se considera que sta no puede ser
calificada de ilegal ni de arbitraria. Si, por el contrario, los jueces creen que la
accin cuestionada no est respaldada por alguna ley o reglamentacin, slo
entonces dirigen su atencin haca el derecho constitucional supuestamente
vulnerado y, de concluir que el derecho acusa interferencia, se le imputa
ilegalidad y arbitrariedad al acto y se acoge el recurso.

Don Carlos Pea Gonzlez sintetiza el razonamiento judicial anterior de la
siguiente manera: En resumen, las etapas que componen la hilacin lgica del
razonamiento judicial en estas materias se expresan a travs de las cuestiones siguientes:
es arbitrario o ilegal el hecho por el cual se recurre?. Para contestar lo anterior, existe
legislacin o reglamentacin que faculte la realizacin del acto?. Supuesto que si existe, se
rechaza el recurso sin ms consideraciones. Si la respuesta es negativa, se encuentra
verdaderamente afectado el derecho constitucional?. Si se responde afirmativamente, se
acoge el recurso ya que el acto que provoca la interferencia es arbitrario e ilegal.
71


Es as entonces que los jueces aceptan sin cuestionamientos las
regulaciones legislativas y administrativas porque suponen a priori que stas son
coherentes con los mandatos constitucionales. Dicha lgica judicial emana de
simple y errada presuncin de que los derechos constitucionales se encuentran
siempre eficazmente protegidos por las reglamentaciones que los complementan,

71
PEA Gonzlez, Carlos. Ob. Cit. N5. Pgina 158 y siguientes.


78
presuncin que se basa, segn don Carlos Pea
72
, en el modelo del legislador
racional, en virtud del cual, se supone que las reglamentaciones han sido
formuladas por un sujeto cuya voluntad es omnisciente, coherente, precisa,
omnicomprensiva y justa.

Un fallo ilustrativo de esta tendencia jurisprudencial es aquel recado en la
causa caratulada "Jara Barros con Director de Obras de la Ilustre Municipalidad
de La Reina" seguido ante la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, el cual
respecto de la supuesta legalidad del acto recurrido en su considerando cuarto
establece expresamente que: "tampoco puede estimarse ilegal el permiso en estudio por
cuanto cumple las exigencias contenidas en el Reglamento sobre Instalaciones y
Locales de Almacenamiento de Combustibles". Luego, y en relacin a la arbitrariedad,
el fallo en el considerando tercero establece: "que en este orden de ideas, cabe
observar que el Director de Obras Municipales de La Reina no ha actuado al otorgar el
permiso en forma arbitraria, puesto que lo ha hecho conforme la facultad que le confiere la
letra c) del artculo 24"
73
.

Iguales razonamientos judiciales, encontramos en el fallo del caso Ortz
de Filippi con Intendente de la Regin Metropolitana y otros que resolvi: Que,
en consecuencia, el seor Subsecretario Regional Ministerial de Transportes ha actuado
en esta materia conforme a las facultades que la ley y reglamentacin vigentes le otorgan,
por lo que no se puede imputar que ha existido ilegalidad ni por accin ni omisin ni

72
PEA Gonzlez, Carlos. Ob. Cit. N5. Pgina 160.
73
Revista Gaceta Jurdica N51. Ao 1985. Pgina 69.

79
tampoco arbitrariedad por parte del mismo
74
, y en la causa caratulada Instituto de
Ecologa de Chile y otro con Compaa Minera Santo Domingo Ltda.
75
, seguida
ante la Corte de Apelaciones de Antofagasta y confirmada por la Excelentsima
Corte Suprema dnde se mantuvo el mismo criterio de rechazar la accin de
proteccin interpuesta porque una fbrica de cido sulfrico haba sido
autorizada para funcionar por la autoridad sanitaria competente sujeto a
determinadas condiciones, las que segn el contenido del fallo se estaran
cumpliendo, razn por la que proceda desechar la accin

El razonamiento judicial antes desarrollado produce un criticable
desapego al fondo del asunto, por cuanto, al momento de resolver la accin
interpuesta, la judicatura nacional no tiene en consideracin si el derecho fue o
no efectivamente vulnerado, sino que, por el contrario, atiende nicamente a
tratar de determinar si el autor de la conducta contaminante actu amparado
formalmente en alguna norma legal, olvidndose que este razonamiento judicial
se enmarca en un contexto de proteccin de garantas constitucionales e
identificando errneamente a un derecho constitucional con la normativa legal y
reglamentaria referida al caso

De ese modo, la criticable doble antijuricidad exigida por la Constitucin
Poltica de la Repblica, lo ilegal y lo arbitrario, queda supeditado al
cumplimiento del contenido formal de la ley, sin preguntarse si efectivamente ha
habido contaminacin y si el derecho en estudio ha sido afectado. El hecho de

74
Revista Gaceta Jurdica. N63. Ao 1985. Pgina 31.

80
cumplir con una determinada norma legal no significa, ni remotamente, que
alguien es inmune a contaminar o que ha quedado exento de la obligacin de no
contaminar el ambiente y de su consecuente responsabilidad. Por el contrario, un
anlisis ms sensible del tema debera llevarnos a la conclusin de que el acto
mismo de contaminar es de suyo contrario a Derecho, porque tal como seala
don Eduardo Soto Kloss: no parece sensato poder afirmar que una persona, un
vecindario, una comunidad, un pueblo, una regin, est obligado jurdicamente a soportar
un envenenamiento, un ambiente contaminado, txico, deletreos: el slo enunaciarlo
revela la magnitud de la aberracin
76
.

Lo criticable de los razonamientos anteriores es que la jurisprudencia ha
limitado la labor inquisitiva que le corresponde en este tipo de procedimientos a
determinar si se cumplen o no las condiciones formales establecidas en la
respectiva normativa legal o administrativa sin considerar realmente si se est o
no vulnerando la garanta en comento. Acto seguido, es criticable asimismo que,
a travs de interpretaciones como la anterior, los jueces resuelvan las acciones de
proteccin a la luz de reglamentaciones que, como todo normativa general, estn
destinadas a regular situaciones genricas y a tratar de satisfacer intereses de las
mayoras. Lo anterior implica que las personas individualmente consideradas
deben ceder sus pretensiones en favor de clculos utilitaristas realizados en
beneficio de una comunidad, privndolas de sus cartas de triunfo frente a las
mayoras. Como dice don Carlos Pea: El modelo hermenutico que trasunta la

75
Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXXIII. Ao 1991. Segunda parte. Seccin V.
Pgina 64 y siguientes.

81
forma de razonar de los jueces, como se ha descrito, parece suficiente para abordar
conflictos insertos en un contexto en que no estn en juego derechos constitucionales en
forma directa. Sin embargo, es claramente insatisfactorio en frente de una controversia en
que estn envueltos derechos morales constitucionalizados. En verdad, enfrentarse al
tema de los derechos constitucionales y sus reglamentaciones del modo como lo realizan
las cortes significa abdicar de su primordial funcin de salvaguardar los derechos
consagrados constitucionalmente, es decir de restablecer el imperio del derecho en su
sentido ms primordial
77
.

En conclusin, con la presente exigencia constitucional y su siguiente
tendencia jurisprudencial se est permitiendo la existencia de daos culpables al
medio ambiente que no pueden ser corregidos a travs de la respectiva accin de
proteccin, cuestin que no se compadece con el carcter de este derecho como
una emanacin del status activus socialis. La alternativa de solucin, sin
embargo, es muy simple: se debe excluir la exigencia copulativa de ambos
requisitos, arbitrario e ilegal, como requisito de la accin de proteccin
medioambiental y, a travs de ello, sensibilizar y comprometer an ms a nuestra
jurisprudencia con la tutela del medio ambiente.

3. Relevancia de considerar que el derecho al medio ambiente libre de
contaminacin protege inters de orden difuso. Legitimacin activa abierta.


76
SOTO Kloss, Eduardo. El Recurso de Proteccin y el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin. Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo LXXVIII. Ao 1981. Primera
parte. Pgina 115.
77
PEA Gonzlez, Carlos. Ob. Cit N5. Pgina 163.

82
Segn lo sealado en los captulos precedentes, el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin protege intereses de orden difuso, estos
es, intereses que no puede asignarse a un sujeto individual determinado ni
tampoco adscribirse a una colectividad.

Mientras se debata la inclusin de esta garanta dentro de aquellas
contempladas en el artculo diecinueve de la Constitucin, don Alejandro Silva
Bascun reconoca que dicho tipo de inters "ha llevado a introducir en el texto
mismo de las Constituciones Polticas las bases y rasgos de una nueva especie de
garantas que configuran un tipo de derechos encaminados a hacer efectiva la atencin de
intereses que estn difusos en el seno de la colectividad, derechos colectivos o del
ambiente"
78
. El profesor espaol don Fernando Lpez Ramn seala que los
derechos colectivos son aquellos derechos subjetivos correspondientes
permanentemente a los individuos (y por extensin a los grupos) cuyo contenido, sin
embargo, tiene un significado colectivo al tener su fundamento en la solidaridad, como
todos los derechos de la tercera generacin
79
.

Lo anterior permite configurar al derecho en comento como un derecho
cautelador de un inters colectivo legtimo, cual es, la proteccin del medio
ambiente. En efecto, dado que toda persona y, por extensin los grupos, resultan
afectados por las decisiones relativas al medio ambiente, no es difcil concluir que
todos ellos tienen inters en la no afectacin del derecho.


78
SILVA Bascuan, Alejandro. Ob. Cit. N7. Pgina 191.

83
Teniendo presente la caracterstica antes sealada, Lpez Ramn,
identifica tres derechos procedimentales habitualmente identificados con los
derechos colectivos, a saber:

(i) el derecho al acceso a la informacin ambiental;

(ii) el derecho a participar de decisiones ambientales; y

(iii) aqul que ms nos interesa para este trabajo, el derecho de
acceso a los recursos administrativos y jurisdiccionales contra las decisiones
ambientales, derecho que es ejercitable por el solo reconocimiento constitucional.

El desarrollo jurisprudencial del derecho de acceso a los recursos
administrativos y jurisdiccionales en contra de las decisiones ambientales ha
permitido en Espaa la ampliacin de la legitimacin procesal para recurrir en
materia de medio ambiente y la configuracin de una accin que, segn palabras
de Lpez Romn, no parece demasiado arriesgado afirmar que est muy prxima a
configurar una accin pblica para la defensa del medio ambiente, lo cual, de confirmarse,
tendr un gran significado para la consolidacin de los derechos colectivos al medio
ambiente
80
. Para ilustrar lo anterior, el sealado profesor espaol cita el caso de
las aguas residuales del Municipio de Puigpunyent, en el que, en relacin al
problema de legitimacin de un ciudadano para impugnar decisiones sobre
instalaciones municipales de aguas residuales, los tribunales espaoles

79
LPEZ Ramn, Fernando. Derechos Fundamentales, subjetivos y colectivos al medio
ambiente. Revista Espaola de Derecho Administrativo. Pginas 1 y siguientes.

84
declararon que: Como el artculo 45 de la Constitucin Poltica reconoce a todos el
derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona,
estableciendo adems, el deber de los poderes pblicos de proteger, defender y restaurar el
medio ambiente, negar la legitimacin de don G. es negar lo evidente. De manera que ese
artculo 45, como los dems del expresado captulo, tienen valor normativo y vinculan los
poderes pblicos, cada uno en su respectiva esfera, a hacerlos eficazmente operativos. Por
ello, es claro que el recurrente tiene legitimacin sobrada para acceder a los tribunales de
justicia.

No obstante la idntica naturaleza de los derechos en juego tanto en Chile
como en Espaa y la fantstica evolucin ocurrida en este ultimo pas, la doctrina
y la jurisprudencia nacional exigen como requisito bsico para que sea admisible
procesalmente la accin de proteccin del medio ambiente que sta sea
interpuesta nicamente por el sujeto especfico afectado en el ejercicio legtimo
de su derecho, por cuanto, segn seala, don Ral Bertelsen no es una accin
popular que pueda deducirse en el slo inters general de la colectividad, puesto que exige
una lesin en un derecho especifico reconocido constitucionalmente
81
.

Albornoz Vera es un caso en que la Ilustrsima Corte de Apelaciones de
Coyhaique abord especialmente el tema y, al respecto, seal expresamente
que: El derecho a recurrir de proteccin lo tiene solamente quien es directamente
afectado por el hecho de acuerdo con el artculo 20 de la Constitucin Poltica, calidad que
no tienen las recurrentes quienes, segn sus propias declaraciones, viven en San

80
LPEZ Romn, Fernando. Ob. Cit. N63.
81
BERTELSEN Repetto, Ral. Ob. Cit. N15. Pgina 147.

85
Bernardo y no podran ser afectadas con una eventual contaminacin del medio ambiente
ocurrida en la Regin de Aysn distante ms de 1.000 kilmetros de la Regin
Metropolitana.

Sin embargo, sentado claramente el principio de que el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin es un derecho que protege intereses
difusos y que, como tal, interesa a la comunidad toda, estimo que no es correcto
alegar en sede de proteccin y menos acoger como argumento de improcedencia
de la accin la falta de inters del que interpone la respectiva accin por no ser
ste el personalmente afectado, por cuanto dicha exigencia se plantea para la
accin de proteccin que tutela derechos subjetivos que, a su vez, garantizan
derechos individuales; considera normas procedimentales existentes para
hacerse parte en asuntos contenciosos (cuya estructura difiere ostensiblemente de
la accin de proteccin); y, por cuanto, asimismo, dicha exigencia no se encuentra
contenida en el artculo veinte de la Constitucin Poltica de la Repblica.

No es coherente reconocer que el derecho en comento es un derecho que
protege intereses difusos con pretender que quin o para quin se pide la
proteccin sea exclusivamente el sujeto especfico afectado en el ejercicio legtimo
de su derecho, por cuanto dicha interpretacin desconoce el legtimo inters
colectivo de las personas que forman parte de una comunidad en que no se
contamine el medio ambiente e impide de esa forma que dicha accin pueda
intentarse por cualquier persona en el slo inters de la comunidad.


86
Estimo que son titulares de la accin de proteccin todas las personas
naturales o jurdicas que habitan el Estado y que sufran o puedan sufrir una
perturbacin o vulneracin del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin, porque, tal como lo hemos mencionado tantas veces, dicha accin
est destinada a proteger y amparar un derecho social de tipo colectivo cuyo
resguardo interesa a la comunidad toda.

Las actuales exigencias doctrinarias y jurisprudenciales por requerir que
quien interpone la accin que sea nicamente el directamente afectado en el
ejercicio legtimo de su derecho transforma a la accin de proteccin del medio
ambiente en una accin que protege el medio ambiente slo de manera indirecta
y que desconoce la naturaleza del derecho que ampara.

La Constitucin Poltica de la Repblica es muy amplia en la
determinacin de los titulares de los derechos y garantas que el mismo texto
reconoce, por lo que nicamente cuando la propia Constitucin la limita ha de
aceptarse una titularidad restringida.

Teniendo presente todo lo anterior, parece una paradoja que el resguardo
constitucional de un derecho colectivo con contenido social, como lo es el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, se restrinja en su
titularidad, exigindose para poder accionar que el derecho tutelado sea
invocado exclusivamente por aquel que fue personalmente afectado.


87
Si bien, tal como dijimos precedentemente, este criterio lamentablemente
no es aceptado por la mayora de la doctrina y jurisprudencia de nuestros
Tribunales Superiores de Justicia, recientemente la Ilustrsima Corte de
Apelaciones de Santiago y posteriormente la Excelentsima Corte Suprema en el
mencionado caso Trillium han otorgado una interpretacin que se ajusta a lo
sostenido en este subapartado, al desechar la alegacin de improcedencia de la
accin por falta de legitimacin activa de los recurrentes, sealando
expresamente que: "finalmente, se ha sostenido que los recurrentes carecen de
legitimacin activa puesto que no son directamente afectados en sus derechos o garantas
por el acto recurrido. A este respecto, cabe simplemente precisar que de conformidad con
lo dispuesto en el artculo veinte de la Constitucin Poltica de la Repblica, no
constituye un requisito de procedencia ni de admisibilidad de esta clase de recursos que
quien deduzca la accin respectiva sea el propio afectado por el acto u omisin que aparece
privando, perturbando o amenazando en el legtimo ejercicio de los derecho y garantas
protegidos a travs del recurso de proteccin"
82
.

Con este fallo, la Excelentsima Corte Suprema de un paso enorme hacia la
proteccin efectiva del presente derecho, al admitir una titularidad tan amplia
para accionar de proteccin en favor del derecho a vivir en un ambiente libre de
contaminacin como nunca antes lo haba hecho; al considerar a la accin de
proteccin medioambiental como una accin que se puede intentar en el slo
inters general de la colectividad, sin exigir a las personas naturales que la

82
Gaceta JurdicaN33. Ao 1997. Pgina 210 y siguientes. Hacemos presente la existencia de un
voto de minora del ministro don Osvaldo Fandez y del abogado integrante don Manuel Daniel
quienes en sealaron especialmente que: es un requisito bsico, para que la accin sea acogida, que
quien o para quien se pide proteccin sea un sujeto especfico afectado en el legtimo ejercicio de sus

88
interpusieron un inters personal actualmente comprometido; y, al permitir que
cualquier persona resulte legitimada para actuar frente a alteraciones
ambientales. Espero, sinceramente, que este fallo contribuya a sentar un criterio
definitivo en esta materia basado en dichos principios.

La calidad del derecho a vivir en un medio ambiente sano como derecho
protector de intereses difusos no ha sido reconocida suficientemente por nuestra
doctrina y jurisprudencia, existiendo an criterios conservadores y restrictivos
que repugnan con los principios antes expuestos y que, en definitiva, limitan la
proteccin efectiva de este derecho. Queda la ilusin, sin embargo, de que fallos
como el de Trillium sienten jurisprudencia y contribuyan a la efectiva proteccin
de la garanta en comento.

derechos ; porque no se trata de una accin popular que pueda intentarse por cualquier persona, en el slo
inters de la comunidad .

89

CAPTULO VI

CONCLUSIONES

A lo largo del presente trabajo nos hemos preocupado de analizar
detalladamente las caractersticas principales del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin. Lo anterior ha permitido definir la naturaleza
jurdica de dicho derecho como un derecho social, cautelador de interese difusos
y en sentido fuerte y, asimismo, determinar su prioritaria jerarqua
constitucional.

Asimismo, hemos revisado la forma en que nuestra Constitucin Poltica
de la Repblica resguarda el ejercicio de dicho derecho, estudiando las
caractersticas principales de la respectiva accin de proteccin medioambiental,
su excepcionalidad y las principales falencias que la misma presenta.

La pregunta que se plante en el captulo anterior era determinar si esta
accin de proteccin del medio ambiente, en los trminos y condiciones que
actualmente est concebida, era la va idnea o el medio apto para garantizar real
y efectivamente el derecho a vivir en un ambiente sano.

Pues bien, teniendo presente: (i) la relevancia de considerar al derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminacin como un derecho social de
rango superior, en sentido fuerte, manifestacin del status activus socialis y,

90
protector de intereses de orden difusos; (ii) las exigencias excepcionales que
nuestra Constitucin Poltica de la Repblica contempla para la procedencia da
la accin de proteccin medioambiental, en especial, aquellas relacionadas con
que la misma slo procede frente a actos y no frente a omisiones y que dichos
actos contaminantes deben ser copulativa y simultneamente ilegales y
arbitrarios; y, (iii) las limitaciones generales de la accin de proteccin en orden a
restringir su legitimacin activa slo aquellos que sean los personalmente
afectados por el hecho que amenaza, perturba o priva la respectiva garanta, la
respuesta que podemos otorgar es que la actual estructura de la accin de
proteccin medioambiental no cautela real y efectivamente el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin.

En efecto, si consideramos que: (i) conforme a su naturaleza, el derecho en
comento debe preferirse en conflicto con otros derechos y no es susceptible de
someterse a restricciones de orden utilitarista, econmico o poltico, no puede
excluirse a la omisin como conducta tpica, con el pretexto de evitar una
supuesta proliferacin de acciones de proteccin en contra del Estado; (ii) el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin es un derecho
social o de la tercera generacin, no es consecuente la exigencia de doble
antijuricidad de la accin contaminante por cuanto dichos derechos contienen
requerimientos sociales que el Estado debe satisfacer sin poder condicionar su
respuesta a la infraccin de una norma de rango legal; y, (iii) dicho derecho
protege intereses difusos, no puede cuestionarse la legitimacin que tiene
cualquier integrante de la comunidad para accionar de proteccin, por cuanto al

91
hacerlo est cautelando un inters legtimo colectivo que lo habilita, cual es, la
proteccin del medio ambiente.

En virtud a todo lo anterior, y sin perjuicio de la existencia de otras crticas
que desde distintos puntos de vista se le pueden realizar a la accin de
proteccin medioambiental, estimo que la misma, en los trminos en que
actualmente est concebida, no es la va idnea o el medio apto para cautelar real
y efectivamente el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin,
por cuanto su estructura no responde a la naturaleza y jerarqua del derecho que
cautela, sino que a polticas conservadoras, intereses restrictivos y a un
desconocimiento de dicho derecho, que hacen que la misma sea impotente frente
a una serie de actos contaminantes que ocurren a diario y que afectan
directamente el derecho que se pretende cautelar a travs de dicha accin.


92
BIBLIOGRAFA GENERAL

a. Fuentes doctrinarias:

1. ACHURRA GONZLEZ, FRANCISCO. La responsabilidad civil por dao
ambiental. Ediciones Congreso. Ao 1999.
2. BERTELSEN REPETTO, RAL. El recurso de proteccin y el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin. Revista Chilena de Derecho. Volumen 25.
Ao 1998.
3. BERTELSEN REPETTO, RAL. Informe constitucional N1490. Santiago, 15 de
abril de 1997.
4. BIANCHI GUNDIN, MANUEL. La paz y los derechos humanos. Revista de
Derecho y Jurisprudencia. Tomo LVIII. Ao 1961.
5. CARRASCO C., DIEGO. Derecho Ambiental y a vivir en un medio ambiente libre
de contaminacin y recurso de proteccin en la Constitucin Poltica del Estado.
Gaceta Jurdica N75. Ao 1995.
6. CASTELLN VENEGAS, HUGO y REBOLLEDO CONTRERAS, LAURA.
Aspectos sobre la constitucionalizacin del derecho civil. Editorial Jurdica
Conosur. Ao 1999.
7. CEA EGAA, JOS LUIS. Tratado de la Constitucin Poltica de la Repblica de
1980. Editorial Jurdica de Chile. Ao 1988.
8. CLARO SOLAR, LUIS. Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Tomo
I. Establecimiento Poligrfico Roma. Ao 1898.
9. DWORKIN, RONALD. Los derechos en serio. Publicacin Departamento de
Ciencias del Derecho. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

93
10. EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE. Los derechos constitucionales. Editorial
Jurdica de Chile. Ao 1986.
11. FERNNDEZ CONCHA, RAFAEL. Filosofa del derecho o Derecho Natural.
Tomo II. Segunda Edicin. Tipografa Catlica. Ao 1888.
12. FIGUEROA YEZ, GONZALO. Persona, Pareja y Familia. Editorial Jurdica
de Chile. Ao 1995.
13. GANDOLFO GANDOLFO, PEDRO. El Derecho al Entorno. Gaceta Jurdica
N56. Ao 1985.
14. HBNER GALLO, JORGE IVN. Los derechos sociales ilusin o realidad?.
Revista de Derecho Pblico N50. Julio Diciembre de 1991. Departamento de
Derecho Pblico. Facultad de Derecho. Universidad de Chile.
15. HBNER GALLO, JORGE IVN. Panorama de los derechos humanos. Editorial
Andrs Bello. Ao 1973.
16. JANA LINETZKY, ANDRS, SCHEWENCKE SAINT JEAN, JUAN PABLO
Y VARAS BRAUN, JUAN ANDRS. La responsabilidad civil en el Proyecto de
Ley de Bases del Medio Ambiente: una mirada crtica. Revista de Derecho y
Humanidades N2. Ao 1.
17. LPEZ RAMN, FERNANDO. Derechos fundamentales, subjetivos y colectivos
al medio ambiente. Revista Espaola de Derecho Administrativo.
18. MARTN MATEO, RAMN. El marco pblico de la economa de mercado.
Editorial Trivium. Ao 1999.
19. MATURANA MIQUEL, CRISTIN. "Tratado de los recursos". Publicacin
del Departamento de Derecho Procesal. Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile.

94
20. MOHOR ABUAUAD, SALVADOR. Recurso de proteccin. Gaceta Jurdica
N44. Ao 1984.
21. NAVARRO BELTRN, ENRIQUE. Recurso de proteccin y derecho a vivir en un
ambiente libre de contaminacin. Revista Chilena de Derecho. Volumen N20.
Ao 1993.
22. PACHECO GMEZ, MXIMO. Los derechos humanos. Documentos bsicos.
Editorial Jurdica de Chile. Ao 1992.
23. PANTOJA BAUZ, ROLANDO. La organizacin administrativa del Estado.
Editorial Jurdica de Chile. Ao 1998.
24. PEA GONZLEZ, CARLOS. Sobre el concepto y fundamento de los Derechos
Humanos. Revista de Derecho y Humanidades N1. Ao 1.
25. PEA GONZLEZ, CARLOS. Prctica Constitucional y Derechos
Fundamentales. Corporacin Nacional de Reparacin y reconciliacin.
Coleccin Estudios N5.
26. ROS A., LAUTARO. El Recurso de proteccin y sus innovaciones procesales.
Gaceta Jurdica. Ao 1994. N171.
27. SIERRA, LUCAS y VARAS, JUAN ANDRS. Derecho subjetivo, problema
ecolgico y razonamiento judicial. Algunas reflexiones. Revista de Derecho y
Humanidades. Ao 1992.
28. SILVA BASCUAN, ALEJANDRO. Tratado de Derecho Constitucional. Derechos
y deberes de los gobernados. Editorial Jurdica de Chile. Ao 1997.
29. SOTO KLOSS, EDUARDO. El derecho fundamental a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin: su contenido esencial. Gaceta Jurdica N151. Ao 1993.
30. SOTO KLOSS, EDUARDO. El recurso de proteccin. Orgenes, doctrina y
jurisprudencia . Editorial Jurdica de Chile.

95
31. SOTO KLOSS, EDUARDO. El recurso de proteccin y el derecho a vivir en un
medio ambiente libre de contaminacin. Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Tomo LXXVIII. Ao 1981.
32. TALLAR DELUCHI, FERNANDO y GHIARDO GARAY, MARA TERESA.
Carcter de la normativa constitucional y legal sobre el medio ambiente. Gaceta
Jurdica N175. Ao 1995.
33. VERGARA FISCHER, JAVIER. La responsabilidad en la Ley de Bases del Medio
Ambiente. Revista Derecho y Humanidades N2. Ao 1.
34. ZAPATA LARRAN, PATRICIO. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Corporacin Tiempo 2000. Ao 1994.


b. Otras fuentes:

1. Constitucin Poltica de la Repblica.
2. Cdigo Civil.
3. Ley N19.300.
4. Actas de la Comisin Constituyente.
5. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola.
6. "Gestin Ambiental del Gobierno de Chile". Comisin Nacional del Medio
Ambiente. Ao 1997.
7. Publicaciones Departamento de Derecho Pblico, Derecho Procesal y del
Departamento de Ciencias del Derecho de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile.
8. Revista de Derecho y Jurisprudencia.

96
9. Revista Fallos del Mes.
10. Gaceta Jurdica.

97
ANEXO. JURISPRUDENCIA.

1. Fallo Horvath Kiss y otros.
2. Fallo Palza Corvacho con Director de Riego I Regin y otros .
3. Fallo Flores San Martn con Codelco Chile.


98
1. Fallo Horvath Kiss y otros.

Doctrina: Al no estar vigente la Ley 19.300 en lo referente a los estudios de impacto
ambiental, mal ha podido la Comisin Regional de Medio Ambiente de la XII Regin
dictar una resolucin que aprueba uno de ellos, y a su vez desechar un recurso
administrativo la Comisin Nacional en contra de aquella basndose ambas en
antecedentes que no estn vigentes. Tal actuacin constituye de toda evidencia una
actuacin ilegal, pues carece de fundamento legal, violndose as los artculos 6 y 7 de la
Constitucin.

Unas instrucciones presidenciales son disposiciones normativas inidneas para establecer
restricciones especficas o condiciones al ejercicio de determinados derechos o libertades, lo
cual es materia reservada exclusivamente a la ley; al fundarse en dichas instrucciones, la
autoridad ha viciado su actuacin puesto que carece de justificacin legal (Corte
Suprema).

El haberse presentado en razn de los mismos hechos otro recurso de proteccin en contra
de la resolucin del rgano regional, y que se encuentra actualmente en tramitacin, no
impide la deduccin por otras personas de otro recurso en contra del acto que deniega el
recurso administrativo de reclamacin interpuesto ante la autoridad nacional superior
(Corte de Apelaciones).

No afecta la legitimacin activa para recurrir de proteccin, el hecho de no ser los
recurrentes directamente afectados en sus derecho por el acto recurrido, desde que

99
conforme con el artculo 20 de la Constitucin, se puede ocurrir de proteccin por s o por
otro a su nombre (Corte de Apelaciones).

An cuando se puede recurrir de proteccin por s o por otro a su nombre, es requisito
bsico para que la accin sea acogida que quien, o para quien se pide proteccin, sea un
sujeto especfico "afectado en el ejercicio legtimo de su derecho, que es el legitimado para
accionar, aunque otro deduzca la accin por l, por cuanto no se trata de una accin
popular, desde que el imperio del derecho que hay que restituir es el que ha sido alterado
por el menoscabo que sufre en su derecho el afectado con el agravio, mediante un inters
personal, concreto y actualmente comprometido (votos en contra).

Resulta improcedente un recurso de proteccin en el que diversos parlamentarios, aunque
recurren por s, domiciliados para los efectos de este proceso en la ciudad de Valparaso,
cede del Congreso Nacional, no dicen ni demuestran de qu manera han sido ellos
afectados, porque lo hacen indeterminadamente, en el inters de la comunidad, lo cual
comprueba que carecen de legitimacin activa para impetrar la accin que deducen (votos
en contra).


La Corte

Vistos:

Se eliminan los fundamentos sexto, octavo, noveno y dcimo de la sentencia
apelada, se la reproduce en lo dems y se tiene en su lugar, y adems, presente.

100

1) Que la Resolucin Exenta N005, de 20 de agosto de 1996, dictada por la
Comisin Nacional del Medio Ambiente, cuya copia autorizada rola a fojas 213,
menciona, en su exposicin de motivos, entre otros, el Estudio de Impacto
Ambiental y su Addendum para el Proyecto "Ro Cndor", presentado por la
Empresa Forestal Trillium Ltda. y la Resolucin Exenta N02 de 22 de abril de
1996 dictada por la Comisin Regional del Medio Ambiente de Magallanes,
resolucin esta ltima que, a su vez, seala en su parte expositiva, los prrafos 2
y 3 de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente;

2) Que, por su parte, el artculo 1 Transitorio de la referida ley, seala que el
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental que regula el prrafo 2 del Ttulo
II de esta ley, entrar en vigencia una vez publicado en el Diario Oficial el
reglamento a que se refiere el artculo 13 del mismo cuerpo legal;

3) Que, es precisamente en el prrafo 2 de la ya mencionada ley donde se
reglamenta el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental y en l se contempla,
entre otras materias, los Estudios de Impacto Ambiental, proyectos o actividades
sealados en su artculo 10, slo podrn ejecutarse o modificarse previa
evaluacin de su impacto ambiental, de acuerdo a las exigencias establecidas en
la referida ley. As se dice que el titular de todo proyecto o actividad
comprendido en su artculo 10, deber presentar una Declaracin de Impacto
Ambiental o elaborar un Estudio de Impacto Ambiental, segn corresponda, ante
la Comisin Regional del Medio Ambiente de la regin en que se realizarn las
obras materiales que contemple el proyecto o actividad, con anterioridad a la

101
ejecucin de ste, y es esta misma disposicin legal la que se encarga de indicar
cules son los proyectos o actividades susceptibles de causar dao ambiental,
entre las cuales se encuentran los proyectos de desarrollo o explotacin forestales
en terrenos cubiertos en terrenos cubiertos de bosques nativos;

4) Que las partes estn de acuerdo en cuanto a que, no obstante no estar vigente
el prrafo 2 de la sealada Ley 19.300, en lo que dice relacin con los Estudios
de Impacto Ambiental, la Empresa Forestal Trillium Ltda., con el propsito de
analizar los impactos ambientales del proyecto denominado "Ro Cndor", se
someti voluntariamente al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental
consagrado en el referido prrafo, presentando al efecto ante la Comisin
Regional del Medio Ambiente de Magallanes y Antrtica Chilena un Estudio de
Impacto Ambiental con fecha 16 de noviembre de 1995 y un addendum al mismo
el da 1 de marzo de 1996;

5) Que la Comisin Regional del Medio Ambiente Regin de Magallanes, al
concluir el proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental dict la Resolucin
Exenta N02 de 22 de abril de 1996, mediante la cual calific como
"ambientalmente viable" el proyecto " Ro Cndor" de Forestal Trillium Ltda.,
condicionado al cumplimiento de ciertas exigencias que se indican en la misma;

6) Que en contra de esta ltima resolucin, la Fundacin para el Desarrollo XII
Regin de Magallanes FIDE XII interpuso ante la Comisin Nacional del Medio
Ambiente, quien, por Resolucin Exenta N005 rechaz la solicitud de revocacin
de la primera, confirmndola en lo que se refiere a la cosecha de bosques del tipo

102
forestal Lenga, modificando si algunos numerandos de la misma y estableciendo
nuevas condiciones para el desarrollo del Proyecto "Ro Cndor";

7) Que, como ya se dijo anteriormente, no est vigente la Ley 19.300 en cuanto a
los Estudios de Impacto Ambiental y, al no estarlo, mal poda la Comisin
Regional del Medio Ambiente de Magallanes dictar la Resolucin Exenta N02, la
que fue confirmada por la Comisin Nacional del Medio Ambiente, recurrida de
autos, basndose ambas entidades en antecedentes que, por ahora, no estn
vigentes y, al hacerlo, es evidente que ellas incurrieron en una actuacin ilegal.
En efecto, al actuar en la forma descrita, la Comisin Nacional del medio
Ambiente infringi los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica,
disposiciones stas que establecen que los rganos del estado deben someter su
accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Asimismo, estos
rganos deben actuar vlidamente dentro de su competencia y en la forma que
prescribe la ley y que todo acto en contravencin a estos artculos es nulo y
originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale;

8) Que la recurrida, al contestar el recurso, entre otras argumentaciones, seala
que, a falta del reglamento de la Ley 19.300, se aplica un instructivo presidencial
referente a la materia, dictado el 30 de septiembre de 1993 y que para los que
voluntariamente deseen someterse a un estudio de impacto ambiental, dicho
procedimiento ser obligatorio tanto para el proponente como para las
instituciones pblicas involucradas. Sin embargo, es sabido que slo por ley u
otras normas legales pueden establecerse restricciones especficas o condiciones

103
al ejercicio de determinados derechos o libertades, pero en ningn caso a travs
de un simple Instructivo Presidencial;

9) Que, en conformidad a lo dispuesto en la Constitucin Poltica, el recurso de
proteccin general procede cuando la accin u omisin es ilegal o arbitraria; en
cambio en el caso de las acciones de proteccin referentes al medio ambiente, se
requiere que la accin sea, copulativamente, ilegal y arbitraria, es decir, que sea
contraria al ordenamiento jurdico y, adems, que carezca de un funcionamiento
razonable;

10) Que, como se seal en el considerando 7, la resolucin impugnada por esta
va es ilegal, pero, adems es arbitraria. En efecto, del anlisis de los informes
tcnicos emanados de organismos especializados en la materia, tales como la
Corporacin Nacional Forestal, el Servicio Agrcola y Ganadero, de la Direccin
General de Aguas, entre otros, aparece que en todos ellos se formularon reparos,
observaciones o sugerencias, o bien, se propone el cumplimiento de condiciones
previas para el desarrollo del mencionado proyecto. As, a va de ejemplo, en el
informe de la Corporacin Nacional Forestal se concluye que la informacin
presentada en el Estudio de Impacto Ambiental no es suficiente para tomar una
decisin sobre la sustentabilidad del proyecto, ya que no queda completamente
acreditada la existencia del recurso forestal como tampoco sus caractersticas
fundamentales, as como la magnitud de los impactos ambientales y la manera
precisa cmo stos van a ser enfrentados en el tiempo;


104
11) Que, por otro lado, el propio Comit Tcnico Regional del Medio Ambiente
de Magallanes, en su informe pertinente seal que no existen elementos
suficientes para aprobar la viabilidad ambiental del Proyecto "Ro Cndor" de
Forestal Trillium Ltda;

12) Que, de todo lo expuesto precedentemente, aparece que la recurrida, al
confirmar la Resolucin N02 de la Comisin Regional del Medio Ambiente de
Magallanes, la que a su vez haba certificado como "ambientalmente viable" el
Proyecto Ro Cndor, actu, adems, en forma arbitraria, es decir, careciendo de
fundamentos razonables para adoptar tal decisin;

13) Que el actuar ilegal y arbitrario de la recurrida vulner la garanta
constitucional contemplada en el artculo 19 N8 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, esto es, el derecho de los recurrentes a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin. En efecto, dicha disposicin impone al estado la
obligacin de velar para que este derecho no se vea afectado; y, al mismo tiempo,
tutelar la preservacin de la naturaleza y esto ltimo se refiere al mantenimiento
de las condiciones originales de los recursos naturales, reduciendo al mnimo la
intervencin humana y el inciso 2 del mismo artculo establece que, " la ley
podr establecer restricciones especficas al ejercicios de determinados derechos
o libertades para proteger el medio ambiente". Por lo dems, esta garanta
constitucional se encuentra complementada por numerosos preceptos legales,
entre ellos por la Ley 19.300 sobre Bases Generales del medio Ambiente que
consagra en un medio ambiente libre de contaminacin, la proteccin del medio
ambiente, la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio

105
ambiental, todo lo cual se regular por las disposiciones de dicha ley. Vale decir,
los recurrentes tienen derecho, adems a instar por la preservacin de la
naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental, actividad que
obviamente no slo compete a las personas que habitan cerca o en el lugar fsico
mismo en el que se estuviere desarrollando la explotacin de recursos naturales
y, desde ese aspecto, ellos tambin son afectados por la resolucin recurrida;

14) Que, por ltimo respecto de la supuesta falta de legitimacin activa de los
recurrentes para interponer este recurso, alegacin efectuada por la recurrida y
por la Forestal Trillium Ltda., cabe sealar que el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin es un derecho humano con rango
constitucional, el que presenta un doble carcter: derecho subjetivo pblico y
derecho colectivo pblico. El primer aspecto se caracteriza porque su ejercicio
corresponde, como lo seala el artculo 19 de la carta Fundamental, a todas las
personas, debiendo ser protegido y amparado por la autoridad a travs de los
recursos ordinarios y el recurso de proteccin. Y, en lo que dice relacin con el
segundo carcter del derecho en anlisis, es decir, el derecho colectivo pblico, l
est destinado a proteger y amparar derechos sociales de tipo colectivo, cuyo
resguardo interesa a la comunidad toda, tanto en el plano local como en el nivel
nacional, y ello es as porque se comprometen las bases de la existencia como
sociedad como sociedad y nacin, porque al daarse o limitarse el medio
ambiente y los recursos naturales, se limitan las posibilidades de vida y
desarrollo no slo de las actuales generaciones sino tambin de las futuras. En
este sentido, su resguardo interesa a la colectividad por afectar a una pluralidad
de sujetos que se encuentran en una misma situacin de hecho, y cuya lesin,

106
pese a ser portadora de un gran dao social, no les causa un dao significativo o
al menos claramente apreciable en su esfera individual. Por otra parte, el
patrimonio ambiental, la preservacin de la naturaleza de que habla la
Constitucin Poltica y que ella asegura y protege, es todo lo que naturalmente
nos rodea y que permite el desarrollo de la vida, y tanto se refiere a la atmsfera
como la tierra y sus aguas, a la flora y la fauna, todo lo cual conforma la
naturaleza con su sistema ecolgico de equilibrio entre los organismo y el medio
en que vive. As, son titulares de este recurso todas las personas naturales o
jurdicas que habitan el estado y que sufran una vulneracin del derecho al
medio ambiente libre de contaminacin que asegura el artculo 19 N8 de la Carta
Fundamental. Por estos fundamentos y de conformidad, adems, con lo
dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica, se declara
que se revoca la sentencia de diez de diciembre ltimo, fojas 317 y en su lugar se
decide que se acoge el recurso de proteccin interpuesto en lo principal de fojas
1, dejndose sin efecto la Resolucin Exenta N005, de 20 de agosto de 1996,
dictada por la Comisin Nacional del Medio Ambiente. Acordado contra el voto
del Ministerio don Osvaldo Fandez y del abogado Integrante don Manuel
Daniel, quienes estuvieron por confirmar el fallo apelado, por las siguientes
consideraciones:

1) Que el artculo 1 transitorio de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio
Ambiente, dispone que el prrafo segundo del Ttulo II de este cuerpo legal "en
vigencia una vez publicado en el Diario Oficial el reglamento a que se refiere el
artculo 13", esto es, el que deber fijar el procedimiento para la tramitacin de

107
los estudios de impacto ambiental, cuyo sistema de evaluacin regula aquel
prrafo segundo; y es un hecho que este reglamento no ha sido publicado;

2) Que la resolucin impugnada se basa y pone en aplicacin, precisamente, el
prrafo segundo del ttulo II de la Ley 19.300, habindose incurrido as en
infraccin legal al contravenir el artculo 1 transitorio de la citada ley;

3) Que el presente caso no es el de las leyes que se repiten a un reglamento para
su complementacin, pero que tienen ellas vigencia inmediata y por eso se
pueden aplicar an sin reglamento, porque, aqu, en cambio, ha sido el propio
legislador el que ha ordenado que determinados preceptos no entren en vigor
sino con la publicacin de las normas reglamentarias, estando entonces impedida
la autoridad administrativa de aplicarlos anticipadamente, sin incurrir en
ilegalidad;

4) Que, jurdicamente, no puede ser obviada la aplicacin anticipada de
disposiciones legales por el hecho de que voluntariamente la Empresa Forestal
Trillium Ltda., interesada en el proyecto que origina este recurso, se haya
acogido al procedimiento que se le aplic; y el hecho de que ste se contenga, en
parte, en un "Instructivo Presidencial" que no puede ser sino una Instruccin"
en los trminos del artculo 32 N8 de la Constitucin Poltica no hace posible que
este acto administrativo reemplace con validez al reglamento exigido por la ley,
pues ste ha de someterse a trmites constitucionales y legales que no rigen para
las meras instrucciones;


108
5) Que, sin embargo, es este caso, en que se invoca la proteccin para la garanta
indicada en el N8 del artculo 19 de la Constitucin, es decir, el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminacin, el acto agraviante debe ser
copulativamente ilegal y arbitrario, segn lo exige el inciso final del artculo 20
de la misma Carta; y a juicio de los disidentes, no cabe atribuir arbitrariedad a la
resolucin recurrida, puesto que ella no ha sido un acto que proviene del mero
capricho o irrazonabilidad; por el contrario, aunque erradamente, se ha dictado
despus de un procedimiento que se basa fundamentalmente en lo que la ley
tiene previsto y que deber ser aplicado en su oportunidad;

6) Que conduce tambin a concluir en la improcedencia del recurso el hecho de
que diversos parlamentarios domiciliados en el Congreso Nacional, Valparaso,
domicilio especial para los efectos del presente recurso, aunque recurren por s,
no dicen ni demuestran de que manera han sido ellos afectados, porque en
realidad lo hacen indeterminadamente, en el inters de la comunidad, por lo cual
carecen de legitimacin activa para impetrar la accin tutelar que deducen;

7) Que, en efecto, si bien se puede recurrir de proteccin por s o por cualquiera
otro a su nombre (artculo 20 de la Constitucin Poltica) "y aunque no tenga
mandato especial y an por telgrafo" (N2 del Auto Acordado de 1992), es un
requisito bsico, para que la accin sea acogida, que quien o para quien se pide
proteccin sea un sujeto especfico "afectado" en el ejercicio legtimo de su
derecho, que es legitimado para accionar, aunque otro deduzca la accin por l;
porque no se trata de una accin popular que pueda intentarse por cualquiera
persona, en el solo inters de la comunidad, o meramente objetiva a favor del

109
ordenamiento jurdico: el imperio del derecho que hay que restituir -en los
trminos del artculo 20 de la Constitucin- es el que se ha alterado por el
menoscabo que sufre en su derecho el afectado con el agravio, mediante un
inters personal, concreto, actualmente comprometido;

8) Que, en cuanto a la garanta de la igualdad ante la ley, que se estima agraviada
es sabido que, en sntesis, consiste en que toda persona debe recibir de la
autoridad el mismo tratamiento que ha dado a otra u otras que se hallen en
situacin de igualdad y, por la inversa, ese tratamiento no puede ser igual si la
situacin es diferente; pero los recurrentes dicen que se ha establecido una
diferencia arbitraria a favor de la Empresa Trillium, discriminando
arbitrariamente a otros inversionistas que cumplen con todas las exigencias
medioambientales del estudio de impacto ambiental que contempla la Ley
19.300, y nada se expresa ni explica acerca de qu modo la resolucin discrimina
arbitrariamente a los recurrentes en relacin con la mencionada empresa;

9) Que, tampoco aparece conculcada la garanta del artculo 19 de la
Constitucin, que ya se habra producido, segn el recurso, "porque el desarrollo
del proyecto Ro Cndor; en las condiciones en que se ha sido aprobado,
significar la extensin o el menoscabo significativo del bosque de la Regin"; sin
embargo, los recurrentes no explican ni demuestran que su derecho se vea
afectado, pues no sostienen que sean agraviados ellos mismo, sino los miembros
de la comunidad en general; pero no es ste el inters sino el directo y personal,
el que cautela el recurso de proteccin; el deber del Estado de velar en general

110
por este derecho y de tutelar la preservacin de la naturaleza puede dar origen, si
no se cumple, a otros requerimientos legales, pero no a esta accin cautelar;

10) Que, asimismo, resulta improcedente admitir que se haya vulnerado el
derecho de propiedad, tambin sealado como fundamento del recurso, por
cuanto aqu se dara "una especie de propiedad incorporal sobre el patrimonio
ambiental que significa en el pas"; pero en verdad lo que asegura el N24 del
artculo 19 de la Constitucin es: "el derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales", y la resolucin
recurrida se refiere a bienes sobre los cuales los recurrentes no pretenden tener
derecho real ni tampoco un derecho subjetivo para exigir de otro alguna
prestacin a su respecto; debiendo reiterarse aqu que el inters pblico por el
que se aboga no es bastante para la legitimacin activa de los recurrentes en la
accin cautelar deducidas;

11) Que anlogamente, debe rechazarse el fundamento consistente en el agravio
que dice haberse producido al "derecho de desarrollar cualquier actividad
econmica que no sea contraria a la nacional, respetando las normas legales que
la regulan" (artculo 19 N21 de la Constitucin Poltica); porque tampoco aqu se
explica la forma cmo dicha garanta resultara afectada para los recurrentes por
el acto que impugnan: se limitan a insistir en las ilegalidades que imputan a la
resolucin recurrida, que atentara, una vez ms, contra la actividad econmica
general relacionada con el bosque nativo. Por todos estos fundamentos, los
disidentes estiman que debe confirmarse el fallo apelado en cuanto declara sin
lugar el recurso de proteccin deducido a fojas 1. Se previene que el Ministro don

111
Germn Valenzuela Erazo estuvo, adems, por declarar que lo sostenido es sin
perjuicio de lo que ms adelante pueda decir la autoridad correspondiente una
vez salvadas las omisiones y vacos advertidos en el fallo, y cuya existencia es
fundamento del mismo. Regstrase y devulvanse. N 4658-96.

Pronunciado por los Ministerios seores Osvaldo Fandez V., Lionel Valenzuela
E. y el Abogado Integrante seor Manuel Daniel A.

La sentencia que se ordena reproducir en la forma indicada es del tenor
siguiente.

"La Corte

Vistos y teniendo presente:

1 Que a fojas 1, comparecen Antonio Horvath Kiss, Guido Girardi Lavn, Arturo
Longton Guerrero y Alejandro Navarro Brain, parlamentarios, domiciliados en el
Congreso Nacional, Valparaso, los que recurren a proteccin en contra de la
Comisin Nacional del Medio Ambiente, representada por su Directora Ejecutiva
Vivian Blanlot Soza, domiciliada en Santa Rosa N 11.610, en esta ciudad, en
virtud de haber dictado -en forma ilegal y arbitraria- la Resolucin Exenta N005,
de fecha 20 de agosto pasado, por la que se resuelve un recurso de reclamacin
presentado por la Fundacin para el Desarrollo de la XII Regin, vulnerando as
las garantas constitucionales consagradas en los N 2,8,21 y 24 del artculo 19 de
la Carta Fundamental. Sostienen que la Empresa Forestal Trillium Ltda. pretende

112
desarrollar un proyecto denominado "Ro Cndor" con el objeto de explorar
aproximadamente 250.000 hectreas de bosque nativo que se encuentran en un
predio de su prioridad, ubicado en la Provincia de Tierra del Fuego, XII Regin
de Magallanes. Agregan que siendo uno de los aspectos ms relevantes del
mismo, la referida empresa decidi someterse voluntariamente al Sistema de
Evaluacin del Impacto Ambiental consagrado en la ley N19.300, sobre Bases
Generales del Medio Ambiente, presentando para tales efectos ante la Comisin
Regional del Medio Ambiente de Magallanes y Antrtica Chilena, con fecha 16
de diciembre de 1995, un Estudio de Impacto Ambiental y luego un Adededum
del mismo, con fecha 1 de marzo de 1996. Sealan que dicho estudio fue
revisado por el Comit Tcnico de esa Comisin, el que en definitiva, junto con
formular una serie de observaciones que fueron recogidas en su informe final,
concluy aprobar la viabilidad ambiental del proyecto denominado "Ro
Cndor". No obstante y en conocimiento de los antecedentes tcnicos
concluyentes y categricos emanados de ese informe, la Comisin Regional del
Medio Ambiente, en sesin de 3 de abril de 1996, resolvi declarar la viabilidad
ambiental del proyecto para emitirse luego de la Resolucin Exenta N002 de 22
de abril de 1996, por la que -an bajo condicionamiento de cumplirse con
diversas exigencias que se consignan en la misma resolucin- se le califica de
ambientalmente viable. Agregan que contra dicha resolucin la Fundacin para
el Desarrollo de la XII Regin present ante la Comisin Nacional del Medio
Ambiente un recurso administrativo, el que bsicamente se funda en la falta de
racionalidad y mesura administrativa que constituye el haber calificado como
ambientalmente viable un proyecto que no cumple con los requisitos siquiera
para el Comit Tcnico del propio organismo recurrido pueda acoger la

113
viabilidad del referido proyecto. La Corporacin Nacional del Medio Ambiente a
travs de la Resolucin Exenta N 005 de 20 de agosto de 1996, no dio lugar a la
revocatoria de la resolucin recurrida, modificndola no obstante en algunos
aspectos referidos a las exigencias con las que deber cumplir la Empresa
propietaria del proyecto "Ro Cndor", a las que ha quedado condicionada su
calificacin de ambientalmente viable. Estiman los recurrentes que la resolucin
anterior es arbitraria y carente de razonabilidad y mesura desde que no slo
carece de antecedentes tcnicos -tal como en su oportunidad lo manifestara el
Comit Tcnico de la Comisin Regional del Medio Ambiente de la XII Regin-
sino que, adems, todos los consultados por el recurrido resultan perentorios en
cuanto a que no existen los antecedentes mnimos que exige la ley para
considerar la aprobacin del estudio de impacto ambiental. A este respecto,
hacen referencia a diversos estudios e informes que fueran conocidos en su
oportunidad por la Comisin Regional del Medio Ambiente, todos los cuales-
segn los recurrentes- aparecen concluyentes en cuanto a rechazar un proyecto
de explotacin del bosque nativo que no rene las condiciones mnimas de
garantas de preservacin de los recursos forestales, como es el caso del proyecto
"Ro Cndor". Agregan que la resolucin recurrida es tambin arbitraria en
cuanto a que habra exigido el cumplimiento de los requisitos ambientales
pertinentes con posterioridad a la clasificacin de viabilidad del proyecto "Ro
Cndor" y no como un requisito previo a tal calificacin, evalundose de este
modo un proyecto en circunstancias que se carece de la informacin bsica que la
ley exige como condicin previa a la misma. Enseguida, sostienen los
recurrentes que la resolucin recurrida es tambin ilegal puesto que vulnera
diversas disposiciones contenidas en la Ley N 19.300. En primer lugar, el

114
artculo 12 que establece las materias que deben contener los estudios de impacto
ambiental en relacin con el artculo 24 que seala la forma de resolucin de
dicho estudio que por parte de la Comisin Nacional del Medio Ambiente. En
efecto, sostienen que del anlisis de ambas disposiciones resulta inequvoco que
la resolucin que concluye el proceso de evaluacin puede ser favorable o
desfavorable; pero en ningn caso un proyecto podra ser aprobado en trminos
condicionales, como ha sucedido en la especie. Enseguida, sealan que el inicio
segundo del mismo artculo 24 establece perentoriamente la obligacin de los
organismos del Estado de otorgar las autorizaciones ambientales pertinentes una
vez que la Comisin Nacional del Medio Ambiente ha certificado la viabilidad
ambiental de un proyecto. No obstante, la resolucin recurrida dispone que "no
se exime a Forestal Trillium Ltda. de solicitar las autorizaciones que demanda la
legislacin vigente y que deben emitir los organismos competentes". Finalmente,
se seala que la resolucin recurrida vulnera los artculos 8 y siguientes, aun
cuando no se explica el modo como ello sucedera en la especie. En cuanto a las
garantas constitucionales vulneradas por la actuacin recurrida, se seala en
primer lugar la igualdad ante la ley a que se refiere el artculo 19 N 2 de la Carta
Fundamental, desde que se tratara de una actuacin "sui gneris", la que
aparentndose de la Ley N 19.300, estara estableciendo una nueva forma de
aprobar los estudios de impacto ambiental, discriminando arbitrariamente a
otros inversionistas que cumplen con todas las exigencias medioambientales que
contemplan la ley. Enseguida, se seala el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminacin a que se refiere el artculo 19 N8 de la Constitucin
Poltica, puesto que el desarrollo del proyecto "Ro Cndor", en las condiciones
en que ha sido aprobado, significar la extincin o el menoscabo significativo de

115
la Regin. Se agrega que el acto recurrido vulnerara tambin el derecho de
propiedad consagrado en el N24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica,
limitndose en este caso los recurrentes a puntualizar que "lo que estara en juego
es el valor de la propiedad, que en la especie que en este caso, es una especie de
propiedad incorporal sobre el patrimonio ambiental que significa en el pas".
Finalmente, se seala que se vulnera tambin el derecho a desarrollar libremente
la actividad econmica que se asegura en el artculo 19 N 21 de la Carta
Fundamental, aun cuando no se explica en el recurso la forma como dicha
garanta resultara afectada por el acto recurrido. Terminan solicitando se deje sin
efecto la resolucin recurrida y la adopcin inmediata de las providencias que se
juzguen necesarias para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin de los afectados.

2. Que a fojas 21, comparece Ronald J. Packard en representacin de Forestal
Trillium Limitada, ambos domiciliados en Avda. Once de Septiembre 1860, 4
piso en nuestra ciudad, el que se hace parte del recurso por afectarle
directamente sus resultados.

3. Que a fojas 259, informa el recurrido y en primer lugar realiza una sntesis
cronolgica del procedimiento de Evaluacin de Impacto Ambiental seguido en
el caso del proyecto "Ro Cndor", refirindose tambin "in extenso" a los
diversos aspectos tcnicos del proyectos evaluado. Enseguida, seala que el
recurso debe ser declarado inadmisible puesto que la resolucin recurrida, en
realidad, no es la N 005 emanada de la Comisin nacional del Medio Ambiente,
sino que la N 002, emanada de la Comisin Regional del Medio Ambiente de la

116
XII Regin, fecha 22 de abril de 1996; y que por lo mismo, el recurso ha sido
presentado en forma extempornea y ante una Corte de Apelaciones
incompetente. Agrega que ya existe un pronunciamiento sobre los mismos
hechos emitidos por la Iltma. Corte de Apelaciones de Punta Arenas en el recurso
de proteccin N47-96, fallo que se encuentra apelado ante la Exema. Corte
Suprema y cuya resolucin se encuentra pendiente. En cuanto a los aspectos de
fondo del recurso, seala en primer lugar que los recurrentes carecen de
legitimacin activa puesto que no son directamente afectados en sus derechos o
garantas por el acto recurrido, carecen por lo tanto de inters directo para
recurrir; y; finalmente, en ningn caso el recurso de proteccin puede ser ejercido
como una accin pblica o popular. En lo que se refiere a la arbitrariedad que en
el recurso se imputa a la resolucin impugnada, se seala que por el contrario, la
Resolucin N005 es absolutamente razonada y fundamentada, segn consta su
propio texto. En efecto, la misma resolucin se hizo cargo no slo del anlisis de
la supuesta arbitrariedad en que habra incurrido el rgano regional recurrido en
sede administrativa, sino que adems dicha ponderacin, unida a una serie de
antecedentes recopilados por el propio recurrido, permitieron establecer
condiciones adicionales a las originarias para lograr una adecuada ejecucin del
proyecto. Respecto de la supuesta falta de consideracin del Informe del Comit
Tcnico, se seala que no slo fueron consideradas todas y cada una de sus
recomendaciones - tanto por parte de la Comisin Regional como por parte la
Comisin Nacional ahora recurrida - sino que adems se tomaron a cabalidad
todos los resguardos ambientales necesarios. Y de hecho, las numerosas
condiciones impuestas al proyecto no so otra cosa que la forma de hacerse cargo
de dichas observaciones. Finalmente y todava en lo relativo a la respuesta

117
arbitrariedad del acto impugnado, el recurrido consigna "in extenso" diversas
consideraciones relativas al trabajo realizado por la Comisin Nacional del
Medio Ambiente para resolver el recurso administrativo deducido contra la
resolucin de la respectiva Comisin Regional en relacin al recurso forestal, al
recurso suelo, a los recursos hdricos correspondientes a aguas fluviales y a la
fauna terrestre. En cuanto a la ilegalidad que se imputa a la actuacin del
recurrido, se seala en primer lugar que el Sistema de Evaluacin del Impacto
Ambiental que regula el Prrafo Segundo del Ttulo de la Ley N19.300 no se
encuentra vigente. Esto, en virtud de lo dispuesto en el artculo 1 transitorio de
la misma ley que dispone que este Sistema entrar en vigencia una vez publicado
en el Directorio Oficial el reglamento a que se refiere el artculo 13, evento que
an no ha ocurrido. Consecuentemente, las normas en base a las cuales se
evalan actualmente los proyectos de inversin no son las que pretenden los
recurrentes sino que las contenidas tanto en el Instructivo Presidencial N888, de
30 de septiembre de 1993, como las que s se encuentran vigentes de la referida
Ley N19.300 y las dems normas especiales que regulan situaciones especficas.
Con todo, respecto a la supuesta vulneracin del artculo 24 de la ley N19.300 en
relacin con los artculos 12 y 16 de la misma - esto es, la presunta limitacin de
la Comisin Nacional del Medio Ambiente de aprobar o rechazar un proyecto,
sin poder entrar a calificarlo como ambientalmente viable colocando condiciones
que deban cumplirse a futuro - se seala que tal apreciacin del todo errnea,
puesto que la posibilidad que se apruebe un proyecto o actividad o se le declare
ambientalmente viable no obsta a la posibilidad que se establezcan condiciones o
exigencias a cumplir por el titular del proyecto, tal como expresamente lo
contempla la misma ley en diversas disposiciones y entre las cuales se citan las

118
de los artculos 20, 25 y 64. En lo que dice relacin contra la presunta vulneracin
del inciso segundo del artculo 24 de la Ley N 19.900, se explica que dicha
disposicin tiene el enlace de dar obligatoriedad a las resoluciones de la
Comisin Regional o Nacional del Medio Ambiente, segn sea el caso, respecto
de los dems servicios involucrados en el Sistema de Evaluacin de Impacto
Ambiental y, precisamente, respecto de los aspectos ambientales del proyecto o
actividad de que se trate; pero en ningn caso respecto de otras autoridades que
pueda exigir la legislacin vigente por lo que la resolucin recurrida - al referirse
precisamente a aquellas otras autorizaciones de naturaleza no ambiental - en
ningn caso tiene el alcance ni incurre en la ilegalidad que se le atribuye en el
recurso. Finalmente, se refiere a la imputacin genrica de haberse vulnerado los
artculos 8 y siguientes de la Ley tantas veces citada, sealando que los
recurrentes se limitan a sostener que "no puede plantearse que por el hecho de
someterse voluntariamente la empresa a evaluacin de impacto ambiental se
modifiquen o alteren las atribuciones de la Comisin Regional de Medio
Ambiente"; lo cual es evidente y en caso alguno es lo que ha sucedido a partir de
la dictacin de la resolucin recurrida. En cuanto a las garantas constitucionales
que se estiman infringidas en el recurso, se sostiene enfticamente que el acto
recurrido no provoca privacin, perturbacin ni amenaza en el ejercicio de las
mismas , por lo que, y de acuerdo con los razonamientos precedentemente
resumidos, se solicita se declare inadmisible el presente recurso o en subsidio no
se d lugar al mismo, rechazndolo por improcedente.

4 Que, primeramente, y en relacin con los aspectos de forma planteados en
estos autos, cabe sealar que de la sola lectura del recurso de proteccin

119
deducido a fojas 1, resulta totalmente de manifiesto que la resolucin impugnada
por los recursos y cuya revocacin en definitiva se solicita es la N 005, de fecha
20 de agosto de 1996, emanada de la Comisin Nacional del Medio Ambiente. En
estas condiciones no podr prosperar la pretensin del recurrido en el sentido de
que declare la inadmisibilidad del recurso por haberse ste presentado en forma
extempornea o ante una Corte de Apelaciones incompetente. Por otra parte, la
circunstancia de existir un pronunciamiento sobre los mismos hechos emanando
de la Iltma. Corte de Apelaciones de Punta Arenas en el recurso de proteccin N
47-96 - el que se encuentra apelado ante la Exema. Corte Suprema y cuya
resolucin se encuentra pendiente -., en ningn caso ha podido llegar a inhibir el
ejercicio del recurso especial de proteccin de las garantas constitucionales
previsto en el artculo 20 de la Carta Fundamental. Finalmente, se ha sostenido
que los recurrentes carecen de legitimacin activa puesto que no son
directamente afectados en sus derechos o garantas por el acto recurrido. A este
respecto, cabe simplemente precisar que de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 20 de la Constitucin Poltica, no constituye un requisito de procedencia
ni de admisibilidad de esta clase de recursos que quien deduzca la accin
respectiva sea el propio afectado por el acto u omisin que aparece privando,
perturbando o amenazando en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas
protegidos a travs del recurso de proteccin.

5 Que entrando al fondo del recurso, en primer lugar se ha sostenido por parte
de los recurrentes que la Resolucin N 005 de fecha 20 de agosto de 1996
emanada de la Comisin Nacional del Medio Ambiente sera arbitraria. Ello,
puesto que ha negado Resolucin dictada por la Comisin Regional del Medio

120
Ambiente de la XII Regin que no slo carece de antecedentes tcnicos - tal como
en su oportunidad lo manifestara el Comit Tcnico respectivo - sino que adems
todos los antecedentes consultados por el recurrido al resolver dicha solicitud
resultan perentorios en cuanto a concluir que no existen los antecedentes
mnimos que exige la ley para considerar la aprobacin del estudio de impacto
ambiental del proyecto "Ro Cndor". Se agrega que esa resolucin sera tambin
arbitraria por cuanto al exigir el cumplimiento de los requisitos ambientales
pertinentes con posterioridad a la calificacin de vialidad del proyecto y no como
un requisito previo a tal calificacin, ste habra sido evaluado carecindose de la
informacin bsica que la ley exige como condicin previa.

6 Eliminado.

7 Que por otra parte se sostiene en el recurso que la Resolucin N005 de la
Comisin Nacional del Medio Ambiente, adems de arbitraria, sera tambin
ilegal. Fundamentalmente porque se habra confirmado la certificacin de la
viabilidad ambiental del Proyecto Ro Cndor condicionndola al cumplimiento
en el futuro de determinados requisitos o condiciones. A juicio de los recurrentes
tal actuacin no estara permitida por la ley, la que slo consulta las hiptesis de
la simple aprobacin o rechazo de un determinado proyecto. Agregan que el
inciso segundo del artculo 24 de la Ley N 19.300 establece perentoriamente la
obligacin de los organismos del Estado de otorgar las autorizaciones
ambientales pertinentes una vez que la Comisin Nacional del Medio Ambiente
ha certificado la viabilidad ambiental de un proyecto, en tanto que la resolucin
recurrida dispone que "no se exime a Forestal Trillium Ltda. de solicitar las

121
autorizaciones que demanda la legislacin vigente y que deben emitir los
organismos competentes".

122

2. Palza Corvacho, Humberto con
Director de Riego de la Primera Regin y otros.


Doctrina: Si las actuaciones del recurrido no constituyen un hecho aislado sino una
sucesin ininterrumpida de actos que el recurrente tacha de ilegales y que le
agravian, de suerte que esos actos se han renovado da por da y configuran un estado
indivisible que perdura hasta el mismo momento en que el Tribunal conoce del
recurso de proteccin, es evidente que ste se encuentra interpuesto dentro del plazo
fijado al efecto por el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre su tramitacin.

El "medio ambiente", el "patrimonio ambiental", la "preservacin de la naturaleza"
de que habla la Constitucin y que ella asegura y protege, es todo lo que
naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y tanto se refiere a la
atmsfera, como a la tierra y sus aguas, a la flora y fauna, todo lo cual conforma la
naturaleza con sus sistemas ecolgicos de equilibrio entre los organismos y el medio
en que viven. El medio ambiente se afecta si se contamina o si se altera de modo
perjudicial para el mejor desarrollo de la vida.

Es deber del Estado - segn el ordenamiento constitucional - velar porque el medio
ambiente se mantenga libre de contaminaciones y de preservar o proteger la
naturaleza, y evitar, en consecuencia, que por su propia accin o la de sus
organismos que lo componen, se efecten obras o actividades que contaminen aguas o

123
alteren el equilibrio ecolgico, tanto ms en aquellos lugares que el propio Estado ha
declarado como Parque Nacional y se ha dado un rgimen jurdico que lo proteja.

La Corte

Vistos:

Reproduciendo la parte expositiva, fundamentos y citas legales de la
sentencia apelada, con excepcin de sus consideraciones 5, 6, 9, 10, 11 y
12, que se eliminan; suprimiendo en el motivo 8 lo que se consigna en su
prrafo c) y teniendo, adems, y en su lugar presente:

1) Que dos son los derechos o garantas que de manera principal se hacen
valer por los recurrentes como menoscabados o amenazados por actos y
acciones de determinadas autoridades: el derecho de propiedad en cuanto se
afectan sus cultivos agrcolas por el deterioro de la calidad de sus aguas con
que se riegan, y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminaciones, derechos ambos asegurados por la Constitucin Poltica en
su artculo 19, nmeros 28 y 8, respectivamente, protegidos en forma especial
en su artculo 20;

2) Que no se le ha discutido al recurrente seor Humberto Palza su calidad
de agricultor y regante de un predio ubicado en la regin de Futre, aguas
arriba del valle de Azapa, y que forma parte de la Cooperativa Juan No, ni
la de sus vecinos, quienes extraen para el regado aguas de pozos que se

124
surten de filtraciones del subsuelo provenientes del conjunto lacustre de la
zona; tal dominio, uso y goce - se sostiene- se encuentra amenazado por la
contaminacin de sus aguas de riego consecuencia de mezclrselas con aguas
extradas del lago Chungar, cuya salinidad es muy elevada y no apta para el
riego agrcola ni para la bebida;

3) Que, desde luego, el propsito de la Direccin de Riego y del Ministerio
de Obras Pblicas de seguir extrayendo aguas del Chungar para vaciarlas
en las lagunas del Cotacotani -y que ocasiona la mezcla que se objeta-
aparece demostrado con mltiples antecedentes; sobre el particular se han
agregado recortes de prensa en que el Ministro aludido y autoridades de la
Direccin de Riego aparecen declarando que va a continuar la extraccin de
aguas de ese lago, momentneamente suspendida (fojas 38 y 56); as aparece
tambin del Plan Maestro para el riego que ha venido desarrollndose y que
contempla bsicamente esa extraccin para mejorar el riego del valle de
Azapa y aumentar la potencia de la central hidroelctrica de Chapiquia;
tales propsitos fluyen tambin de la primitiva reserva de agua dispuesta a
favor del Fisco y de la actual peticin ante la Direccin de Aguas de una
concesin de derechos de aprovechamiento con el carcter de consultivos,
permanentes y continuos para extraer del Chungar 8 millones de metros
cbicos anuales, solicitud a que se refiere el documento que se lee a fojas 3.
Por ltimo, el hecho de la construccin de la estacin extractora de aguas
mediante bombas movidas con electricidad proveniente de la central
Chapiquia es otra demostracin de los propsitos aludidos, de seguir

125
realizando extracciones de aguas del lago Chungar en la cantidad anual
sealada, para trasladarlas al Cotacotani;

4) Que con el estudio de la Universidad de Tarapac, relativo a la
composicin qumica del agua de ese lago y su comparacin con las del
Cotacotani y cinaga del Parinacota, fruto de aguas estas que quedarn
desmejoradas con la mezcla de aguas del Chungar, sufriendo una
transformacin o contaminacin que exigira "un uso restringido, con
controles de salinidad", sentido en que debe interpretarse la conclusin 5 a
que llegan la referida Direccin de Riego y la Universidad de Tarapac en el
documento de fojas 5;

5) Que cabe concluir, entonces, respecto de este primer captulo del recurso
de proteccin, que la extraccin de aguas del Chungar para mezclarlas con
las aguas del Cotacotani y como consecuencia de ello con las del Parinacota,
desmejorar este ltimo sistema debido a la alta salinidad de las primeras y
con ello se afectarn los cultivos agrcolas de la zona al ser regados con esa
mezcla, principalmente respecto de terrenos como los del reclamante seor
Palza y de sus vecinos que se riegan con aguas subterrneas provenientes de
filtraciones de la lagunas del Cotacotani y de las cinagas de Parinacota; es
decir, el goce que a ellos da derecho su dominio se perjudicar por la accin
dispuesta por la autoridad; esas aguas que se extraen para el riego sufrirn
un menoscabo, una contaminacin;


126
6) Que a fojas 113 fue agregada la declaracin de una Organizacin
Provincial de Usuarios del Canal Azapa, partidarios de que se extraigan
aguas del lago Chungar para fomentar sus cultivos agrcolas, aspiracin
justa, pero que no puede ser determinante ni obstar a la conclusin a que se
ha arribado ya que manifiestamente no se hacen cargo de la situacin de los
propietarios de ms arriba cuyas tierras absorbern parte de ese exceso de
salinidad;

7) Que sin embargo, lo anterior no es decisorio para acoger al recurso dados
los beneficios que traera consigo el aumento del caudal de riego para
numerosos propietarios agrcolas del valle de Azapa y por el aumento del
potencial elctrico de la Central Chapiquia, siendo lo primordial y de mayor
relevancia la defensa del medio ambiente que se promueve en el recurso de
proteccin, que se vera daado por la accin de determinadas autoridades
que han instalado una estacin de bombeo en un punto de la ribera del lago
Chungar con el propsito de extraerle un apreciable caudal de agua
anualmente para trasladarla a las lagunas del Cotacotani y cinagas del
Parinacota, aparte de que con ello se vulneraran diversas Convenciones
Internacionales, nuestra Constitucin Poltica y algunas leyes patrias;

8) Que en el recurso formulado telegrficamente y en su desarrollo posterior
se precisa la accin de la autoridad de la cual se reclama y que consiste
bsicamente en su propsito de seguir extrayendo aguas del lago Chungar
mediante bombas movidas elctricamente para vaciarlas en las lagunas del
Cotacotani, distantes unos 4 kilmetros de aqul y a unos 30 metros ms bajo

127
y cuyas aguas -del Cotacotani- se vacan en las cinagas del Parinacota,
fuente a su vez del ro Lauca y del canal de ese nombre que conduce sus
aguas hasta la Central Hidroelctrica de Chapiquia, derramndolas despus
en una quebrada del San Jos, el ro del valle de Azapa. Se puntualiza que la
extraccin propuesta alcanzara a 8 millones de metros cbicos al ao aunque
respetando cierta cota mnima respecto del nivel del mar, ocasionando un
descenso de las aguas del lago en 5 metros, siendo que su profundidad
mxima es slo de 32 metros, dejando as en seco una playa de 400 hectreas,
hoy bajo aguas poco profundas que permiten el desarrollo de plantas
acuticas y crustceos que sirven de alimento a valiosas especies de aves
cuyo hbitat es el lago, algunas nicas en el mundo, y que al disminuir su
espejo de agua en un 20% disminuir la evaporacin natural cuya humedad
permite el crecimiento y desarrollo de bofedales de los que se alimentan
especies valiossimas de la fauna tpica del altiplano. Por ltimo se sostiene,
como ya se ha consignado, que las aguas del Chungar no son aptas para el
riego ni la bebida y que al mezclarlas con las del Cotacotani desmejorarn y
contaminarn las aguas de riego del terreno del seor Palza y sus vecinos.
Todo esto afectar el medio ambiente regido por esta zona.

9) Que el artculo 19 N8 de la Carta Fundamental asegura a todas las
personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminaciones,
estableciendo el deber del Estado de velar para que ese derecho no sea
afectado y el de tutelar la preservacin de la naturaleza. autorizando al
legislador para establecer restricciones especficas de determinados derechos
o libertades para proteger el medio ambiente. Y ms adelante, en el nmero

128
24 de su artculo 19, la Constitucin, despus de garantizar el libre ejercicio
de la propiedad y sus atributos (uso, goce y disposicin), acepta sin embargo
que mediante ley se la limite, dada su funcin social, que comprende cuanto
exijan los intereses generales de la nacin, la seguridad nacional, la utilidad y
la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental;

10) Que el "medio ambiente", el "patrimonio ambiental", la "preservacin de
la naturaleza" de que habla la Constitucin y que ella asegura y protege, es
todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y
tanto se refiere a la atmsfera, como a la tierra y sus aguas, a la flora y fauna,
todo lo cual conforma la naturaleza, con sus sistemas ecolgicos de equilibrio
entre organismos y el medio en que viven. El medio ambiente se afecta si se
contamina o si se altera de modo perjudicial para el mejor desarrollo de la
vida;

11) Que, con el estudio practicado por la Universidad de Tarapac, un
ejemplar del cual con su anexo rola en cuaderno especial, se comprueba que
son ciertas las aseveraciones formuladas por los recurrentes: se analizan en
este Estudio la composicin de las aguas del Chungar como tambin los
recursos lacustres vecinos, comprobndose, segn ya se ha consignado, que
las aguas del Chungar no son aptas para riego agrcola ni para la bebida
debido a su alto porcentaje de sales y que al mezclarlas en la cantidad
propuesta por la autoridad con las aguas de las lagunas del Cotacotani las
contaminar desmejorando su calidad de aguas de riego, lo que, se dijo,
perjudica los derechos propietarios de los recurrentes y al mismo tiempo se

129
produce contaminacin del medio ambiente en que la agricultura se
desarrolla; se sostiene tambin en el Estudio que la disminucin del espejo de
las aguas del Chungar, que es de 19 kilmetros cuadrados, y el retiro de sus
aguas de la ribera ocasionarn la muerte de la flora y fauna acuticas que se
desarrollan bajo aguas de poca profundidad, todo lo cual entrar en
descomposicin, infectando y contaminando el restante de aguas de ese lago
al ser arrastradas por las lluvias (principalmente fojas 1 de ese Estudio), lo
que "comprometer seriamente un sistema altiplnico regulado en forma
natural y podra provocar consecuencias negativas en la agricultura de valle
Azapa, como asimismo en las aguas para consumo humano de la ciudad de
Arica"(fojas 01 del complemento o anexo); "el lago Chungar experimentar
inexorablemente un descenso de su nivel que afectar su estabilidad
hidrolgica como tambin su equilibrio ecolgico; "muchas de las aves
acuticas se vern obligadas a emigrar; la superficie se reducir
enormemente, dejando al descubierto gran pare de la actual plataforma
lacustre" (fojas 26 y 27 del anexo), "cuya flora morir y ser arrastrada por las
lluvias hasta el resto del lago". Consigna, el Estudio, "que las lagunas del
Cotacootani se vaciaban en forma natural por el Desaguadero hasta las
cinagas del Parinacota, y que al intervenir el hombre en fechas anteriores,
construyendo un canal ms profundo que el Desaguadero, esas lagunas han
experimentado un descenso de 25 metros, disminuyendo en un 14% los 30
millones, observarse grandes extensiones de terrenos que no hace mucho
estaban bajo agua y que hoy presentan un blanco intenso como consecuencia
de su costra de sal";


130
12) Que las conclusiones a que arriba el Estudio de la Universidad de
Tarapac se encuentran corroboradas con el informe de fojas 74,
complementado a fojas 81, del ingeniero seor Ral Gillet, presidente de la
Comisin de Preservacin del Medio Ambiente del Consejo Metropolitano
del Colegio de Ingenieros de Chile. Recuerda que un postulado de Ecologa
es entregar a las generaciones futuras un mundo por lo menos igual si no
mejorado del recibido de generaciones poco preocupadas de la naturaleza, lo
que motiv la Declaracin de Estocolmo (del ao 1972), celebrada bajo los
auspicios de las Naciones Unidas, en que "todas las naciones acordaron hacer
las paces con la naturaleza", pues hasta ese momento todo desarrollo se haca
a costa de destruirla, y es as como bosques, lagos, ros y mares se han
convertido en desiertos o porciones putrefactas de aguas, incapaces de
sustentar la vida en su seno. Y agrega: eso es lo que pasar con el lago
Chungar con la inconsulta extraccin de aguas para fines de riego e
hidrolgicos, o sea, para fines comerciales. Recuerda tambin que el Director
de Riego ha aceptado que la extraccin de aguas reducir el espejo actual del
lago en un 20% y que rebajar su profundidad en 5 metros, quedando en seco
unas 400 hectreas (el 20% de las 2.000 hectreas que tiene el Chungar); y
que con ello se producira una destruccin en cadena de algas y aves
acuticas y disminuiran los bofedales que lo circundan, en que se sustenta la
fauna tan especial de esa zona. Por ltimo recuerda que el lago Chungar
forma parte del Parque Nacional del Lauca, junto con las lagunas del
Cotacotani, y las cinagas del Parinacota, por lo que todo ese sistema est
protegido por la ley, y que el lago Chungar mismo fue declarado por la
Unesco, a peticin de Chile, reserva mundial de la biosfera, por contener o

131
sostener especies nicas, algunas en peligro de extincin y tambin por su
caracterstica de gran belleza que presenta este conjunto de lagos y volcanes;
termina sosteniendo que este "bombeo" hecho a un lago situado en un
Parque Nacional y declarado Reserva de la Biosfera vulnera diversos
acuerdos y convenciones internacionales y la legislacin nacional;

13) Que en efecto se ha dado la autoridad de ley de la Repblica a la
Convencin Internacional para la Proteccin de la Flora, la Fauna y las
Bellezas Escnicas Naturales de Amrica. Esta Convencin y, por lo tanto, la
ley chilena hacen diversos distingos o clasificaciones de lugares protegidos
entre los que se encuentran los Parques Nacionales, que son regiones
establecidas para las bellezas escnicas naturales y la flora y fauna de
importancia nacional puestas bajo vigilancia oficial para que el pueblo pueda
disfrutar mejor de ellas. Las riquezas existentes en los Parques Nacionales no
podrn explotarse con fines comerciales (misma Convencin). En este caso,
es cierto, la instalacin de una estacin de bombeo y la extraccin que se ha
hecho y que se propone continuar no tiene por fin primordial una
explotacin comercial pues su finalidad es proveer de ms agua a la
agricultura de Azapa (fojas 22 y 23) y de ms agua a la central hidroelctrica
de Chapiquia, pero es evidente, tambin, que ello se traducir en una fuente
de entradas fiscales como se expresa en el artculo de prensa que se compulsa
a fojas 56;

14) Que, asimismo, se dispuso hacer cumplir como ley de la Repblica la
Convencin aprobada sobre Proteccin del Patrimonio Mundial, Cultural y

132
Natural, suscrita en Unesco en noviembre de 1972, considerndose como
patrimonio mundial: los monumentos de la naturaleza, las formaciones
geolgicas y las zonas que sirvan de hbitat de especies de animales y
vegetales amenazadas que tengan valor universal y los lugares que desde el
punto de vista de la ciencia, de la conservacin o de las bellezas naturales,
sean interesantes, declarndose que incumbe a los Estados indicar y
delimitar esos puntos o zonas, patrimonio que debe conservarse, protegerse
y transmitirse a las generaciones futuras, tomando la medidas jurdicas,
cientficas y tcnicas para la defensa del patrimonio natural de valor
universal, terrenos o zonas que sern inscritos en la Lista que confeccionar
el Comit sobre el Patrimonio Mundial, con el consentimiento del Estado
interesado. Pues bien, a peticin de Chile, se declar al lago Chungar,
reserva de la biosfera;

15) Que la Ley 18.362 de1984, instituy el Sistema Nacional de Areas
Silvestres Protegidas del Estado y entre sus finalidades de proteccin seala
en su artculo 1: a) mantener reas de carcter nico o representativas de la
diversidad de ecologa natural del pas o lugares con comunidades animales
o vegetales, paisajes o formaciones geolgicas naturales, a fin de posibilitar la
educacin e investigaciones y de asegurar la continuidad de los procesos
evolutivos, las migraciones animales, los patrones de flujo gentico y la
regulacin del medio ambiente; b) mantener y mejorar recursos de la flora y
la fauna silvestre y racionalizar su utilizacin; d) mantener y mejorar los
sistemas hidrolgicos naturales; y e) preservar y mejorar los recursos
escnicos naturales y los elementos culturales ligados a un ambiente natural.

133
Esta ley acepta, entre sus clasificaciones, la existencia de Parques Naturales y
declara incluidos en stos, los que ya haban merecido anteriormente esa
designacin. Definiendo los Parques Nacionales consigna que estn
constituidos por reas generalmente extensas, donde existen diversos
ambientes nicos o representativos de la diversidad ecolgica natural del
pas, no alterados significativamente por la accin humana, capaces de
autoperpetuarse, y en que las especies de flora y fauna o las formaciones
geolgicas son de especial inters educativo, cientfico o recreativo. Los
objetivos de esta categora de manejo - de los Parques Nacionales- son la
preservacin de muestras de ambientes naturales, de rasgos culturales y
escnicos asociados a ellos; la continuidad de los procesos evolutivos, y, en
medida compatible con lo anterior, la realizacin de actividades de
educacin, investigacin o recreacin. Las distintas categoras de reas
protegidas se crean por decreto supremo, a travs del Ministerio de Bienes
Nacionales, pudiendo alternarse su cabida o deslindes y reclasificarse,
correspondiendo a la Corporacin que se crea, la administracin y vigilancia
del Sistema Nacional de Areas Silvestres Protegidas;

16) Que todo lo anterior - la existencia de los Convenios Internacionales
aludidos, en los que se ha acordado proteger la naturaleza y no destruirla,
preservar la fauna y la flora silvestre de inters nacional o mundial, y la
inclusin del lago Chungar en un Parque Nacional y en el listado de la
Unesco como reserva mundial de la biosfera, Convenciones y Acuerdos que
requieren de una interpretacin y aplicacin cuidadosa de parte del gobierno
por estar en juego la fe internacional, y, por otro lado, la existencia de nuestra

134
propia legislacin que contiene incluso preceptos constitucionales que
ordenan al Estado el deber de velar porque el medio ambiente se mantenga
libre de contaminaciones y de preservar o proteger la naturaleza- y los
estudios y antecedentes agregados a la causa, estaban y estn demostrando la
urgente necesidad de disponer la paralizacin, por ahora, de toda extraccin
de aguas del Chungar mientras forme parte del Parque Nacional Lauca y
subsista sin limitaciones su inclusin como reserva mundial de la biosfera; la
autoridad suprema, encargada del gobierno y de la administracin del
Estado, obviamente tendr que considerar, a la luz de nuevos estudios,
cunto podra afectar la extraccin de aguas de ese lago al medio ambiente
natural existente en la zona, al sistema ecolgico imperante y sopesar las
transformaciones que podra sufrir el lago, el segundo ms alto del mundo,
que , en su estado natural, an no muy hollado por el hombre, es un
imponente y bello monumento de la naturaleza;

17) Que es verdad que en virtud de disposiciones gubernamentales - de
diversos decretos supremos - y desde antao, se ha estado impulsando un
Plan destinado a extraer aguas del Chungar para lo cual se ha reservado
parte de sus aguas y se ha terminado por instalar en una de sus orillas una
estacin de extraccin de agua mediante bombas impulsadas elctricamente,
aparte de otras obras ms que contempla dicho Plan y en que los Ministerios
del Ramo se han propuesto realizar una extraccin de 8 millones de metros
cbicos al ao con la finalidad de mejorar el riego agrcola del valle de Azapa
en algunas hectreas y aumentar el potencial elctrico en algunos kilowatts
hora, con las probables consecuencias adversas que se han sealado para el

135
medio ambiente y el sistema ecolgico imperante, pero es lo cierto que
actualmente se dispone de nuevos antecedentes y de estudios ms completos
y se comprende mejor la necesidad de proteger la naturaleza y el medio
ambiente as como las bellezas escnicas naturales, reservando ciertas
secciones del territorio con fines de estudio y recreacin, en una poca en que
las naciones han acordado "hacer las paces con la naturaleza" y respetar sus
santuarios o monumentos naturales y sus bellezas escnicas y en que la
nueva Constitucin Poltica ha dispuesto como deber del Estado preservar la
naturaleza y el medio ambiente, libre de contaminaciones, otorgando a los
particulares el recurso de proteccin respecto de algunos de los derechos y
garantas que instituye. Con estos nuevos antecedentes y la posibilidad
insinuada de que existiran otras fuentes de aguas de que echar mano para
los propsitos de la administracin, se deber resolver jurdica y
definitivamente el diferendo surgido entre ciertas autoridades y los
recurrentes y dems habitantes de la regin, sin perjuicio de acciones
judiciales que pudieran impetrarse;

18) Que, finalmente, interesa dejar consignado que al considerar la Corte de
Apelaciones de Arica que los actos de la autoridad de que se reclama son
ilegales debiendo la solucin ser materia de ley, implcitamente ha
suspendido la extraccin de aguas del Chungar mientras se mantenga esa
ilegalidad, siendo ste el alcance que debe darse a la decisin de ese tribunal.

Se confirma la sentencia de veintiuno de agosto de mil novecientos ochenta y
cinco, escrita a fojas 85, con declaracin de que la suspensin de la extraccin

136
de aguas del Chungar subsistir mientras se mantenga a ese lago como
parte del Parque Nacional del Lauca, mientras no se le excluya del listado de
la Unesco de ser reserva de la biosfera, inclusin que se obtuvo por peticin
del gobierno chileno y entretanto no se tome una decisin gubernamental
mediante los mecanismos admitidos por la ley.

Regstrese y devulvanse.

Rol N 19.824.

Redact el Ministro seor Osvaldo Erbetta Vaccaro.

Pronunciado por los Ministros Sres. Luis Maldonado B., Octavio Ramrez M.,
Osvaldo Erbetta V., Hernn Cereceda B. Y Enrique Zurita C.

La Corte"

Vistos:

I
Fernando Dougnac Rodrguez, abogado, en representacin del agricultor del
Valle de Azapa, don Humberto Palza Corvacho, miembro del Comit de
Desarrollo de Putre, del Comit Nacional Pro Defensa de la Fauna y Flora,
interpone recurso de proteccin en contra del Sr. Director de Riego de la
Primera Regin, don Rafael Ahumada Prez, del Secretario Regional del

137
Ministerio de Obras Pblicas, don Mario de la Torre Quiroga, del Director
General de Obras Pblicas, don Mario Lillo Palacios, del Sr. Ministro de
Obras Pblicas, don Bruno Siebert Herl, exponiendo en sus libelos de fojas 1
y fojas 25, los captulos que se sintetizan.

a) Se dice que el Lago Chungar est situado en la Primera Regin, entre los
paralelos 18,19 minutos y 18,20 minutos Sur, junto a la frontera con Bolivia, a
una altura de 4.520 metros sobre el nivel del mar, aproximadamente. Su
superficie es de alrededor de 19 kilmetros cuadrados, con un volumen de
agua almacenada de 385 millones de litros cbicos y una profundidad
mxima de 32 metros. El Lago se form durante la ltima glaciacin que
azot Amrica y sus aguas son fsiles, lo que significa que pertenecen al
perodo indicado. Se agrega que en la actualidad su equilibrio es frgil,
atendida la escasa recarga que recibe de sus afluentes, las lluvias, en
proporcin a lo que se pierde por evaporacin. Unida al Chungar, est la
laguna Cotacotani, a unos 4 kilmetros de aqul. Est formada por cuatro
lagunas de diversos tamaos. Las tres mayores estn conectadas por un canal
y un bajo natural, cuya cota de fondo es de 4.495-5 metros sobre el nivel del
mar, la cuarta es una laguna pequea que comunica a las otras por un canal
cuya cota de fondo es de 4.4497,5 metros sobre el nivel del mar. Tiene una
superficie de 6 kilmetros cuadrados y un volumen de agua almacenada de
30 millones de metros cbicos. Sus afluentes son el ro Benedicto Morales y el
Estero El Encuentro, y su descarga natural da a un ro desaguadero que
vierte su caudal en Las Cinagas de Parinacota, donde nace el ro Lauca,
que surte al ro San Jos, que abastece al Valle de Azapa. El fenmeno

138
principal se traduce en que el Chungar filtra subterrneamente sus aguas al
Cotacotani, pero este drenaje hace perder la salinidad del primer lago, sin
afectar sustancialmente al segundo. El funcionamiento indicado permite al
Chungar mantener el equilibrio entre la evaporacin y el recargo natural de
las corrientes, pasando as esta laguna, con las aguas del Cotacotani y Las
Cinagas de Parinacota, a constituir un ecosistema que regula la humedad y
parte de la pluvosidad del sector, de suerte que modificar este mecanismo
automtico puede traer consecuencias insospechadas. Sin embargo, a contar
de 1966, se inici un bombeo del caudal del Chungar hacia la Laguna de
Cotacotani, luego por Decreto Supremo N797 de 1982 del Ministerio de
Obras Pblicas, tomado de razn por la Contralora General de la Repblica
en enero de 1983, la firma Belfi Ltda.. inici faenas en la ribera del Lago y
en octubre del mismo ao empez a bombear las aguas hacia el Cotacotani,
alcanzando, a comienzos del presente ao, los trabajos a cinco millones de
metros cbicos de agua. Con esto se pretende aprovechar la
intercomunicacin del sistema, con el propsito de extraer las corrientes del
Chungar, vaciarlas en el Lago Cotacotani, desviarlas hacia Las Cinagas de
Parinacota, y de ah al ro Lauca que desagua en el San Jos y riega el valle de
Azapa. El recurso califica dicho procedimiento de ilegal o arbitrario,
contrario a lo dispuesto en el artculo 20 de la Constitucin Poltica del
Estado, en atencin a las causas que se resean enseguida.

b) Los trabajos lesionan el derecho de propiedad cautelado en sus diversas
formas en el artculo 19 N 24 de la Constitucin Poltica, y que emana de la
presuncin de dominio establecida en el artculo 7 del Decreto Ley N 5.603

139
de 1969 y en el artculo 321 del Cdigo de Aguas. Al respecto, se sostiene que
el seor Humberto Palza es dueo de un predio dentro de la Cooperativa
Juan No del Valle de Azapa, la cual posee diversos pozos de agua de los
cuales se extrae el vital elemento para riego. Pero, de un tiempo a esta parte,
se ha observado una creciente salinizacin de las aguas y de las tierras. Esto
envuelve el inminente peligro de aumentar con la utilizacin de las aguas
salinas del Chungar, puesto que el Estudio de la Universidad de Tarapac,
de octubre de 1982 a abril de 1984, lleg a la conclusin de que el caudal del
Lago constitua riesgos potenciales para el cultivo, en virtud de su alta
salinidad y contenido de boro. Esto significa que los agentes qumicos se van
depositando en forma lenta, pero efectiva, sobre la tierra, hacindola ms
cida y dndole otras caractersticas, segn sean los factores que se vayan
disolviendo.

c) Se amenaza tambin el derecho de propiedad de los habitantes y
agricultores de Putre y Parinacota. Con arreglo a los artculos 13, 17 y 19 del
Cdigo de Aguas, el derecho de aprovechamiento solicitado por la Direccin
de Riego sobre el Chungar es de ndole consuntiva, permanente y continua,
lo que faculta para consumir totalmente las aguas, pues los equipos se
pueden emplear en forma interrumpida, sin limitacin alguna, y en la
especie, es un volumen de 8 millones de metros cbicos de agua promedio
anual. Esto es gravsimo para el Lago, ya que se trata de un resorte
equilibrado entre las filtraciones y evaporaciones, el cual se ver perjudicado
por la extraccin antedicha, con los daos consiguientes para la zona. En
efecto, al descender las aguas, sus filtraciones perdern fuerza, por la menor

140
presin, debilitando el envo al Cotacotani, y, de ah, a las Cinagas de
Parinacota y ro Lauca. Por otra parte, el Lago posee un perfil cnico y al
disminuir su superficie, prcticamente desaparecer su placa continental,
donde habitan la flora y fauna que han dado renombre al sector, agudizando
as la descomposicin del Lago. En seguida, la depresin de la napa fictica
influir en la sequedad de los bofedales del permetro. Se insiste que las
corrientes del Lago son fsiles, generadas en la ltima glaciacin, y las lluvias
y otros tributarios exclusivamente permiten mantener el equilibrio con
respecto a la evaporacin, y al secarse el Lago, automticamente arrastrar a
la Laguna Cotacotani y las Cinagas de Parinacota, con las cuales forma una
red espontnea.

d) La solicitud del Ministerio de Obras Pblicas atenta contra la garanta
constitucional de los habitantes de la Provincia de Parinacota y del Valle de
Azapa a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, supuesto
establecido en el N 8 del artculo 19 de la Constitucin Poltica del Estado, y
que se encuentra amenazado por un acto arbitrario e ilegal imputable al
Ministerio de Obras Pblicas, al pretender un derecho de aprovechamiento
de ocho millones de metros cbicos sobre las aguas del Lago tanto repetido.
Por Decreto Supremo N 531 de RR.EE. de 1967, se puso en vigencia como ley
de la Repblica, la Convencin Internacional para "la proteccin de la flora,
la fauna y las bellezas escnicas naturales de Amrica", en la cual se defini el
concepto de "parques nacionales" y su tutela, en cuanto esos parques no
podan ser "alterados ni tampoco enajenados", sino por "la autoridad
legislativa competente". En armona con esto se promulg la ley N 18.362 de

141
27 de diciembre de 1984, cuyo artculo 5, complet la idea de "parque
nacional' como un "ambiente nico y representativo de la diversidad
ecolgica natural del pas, capaces de perpetuarse y en que la flora o fauna
son de especial inters educativo, cientfico y recreativo". En concordancia
con lo dicho, est el Decreto-Ley N 1.939 de 1977, cuyo artculo 15 estableci
que las reservas forestales y Parques Nacionales, cuya ocupacin y trabajo
comprometan el equilibrio ecolgico, slo podrn destinarse o concederse en
uso a Organismos del Estado, de acuerdo al Cdigo Civil, para finalidades de
conservacin y proteccin del medio ambiente. Este estatuto conjunto se
vulnera con la accin de Obrolicitada tiene por objeto entregar su uso y
disposicin a particulares, sea para producir energa elctrica o para
destinarla a fines agrcolas. Esto queda aclarado al tenor de los artculos 1 y
14 transitorios del D.F.L. N 1.123 de 1981 del Ministerio de Justicia,
preceptos de los cuales se infiere que el Estado efecta dos actos jurdicos
respecto al uso de las aguas, por un lado arrienda el uso de las obras, por
otro lado, vende las aguas de las cuales es propietario en virtud de una
merced, que debe obtener en virtud de lo dispuesto en el artculo 6 del citado
Decreto con Fuerza de ley N 1.123.

e) Finalmente, se invoca la infraccin de la garanta constitucional de la
igualdad ante la Ley, establecida en el artculo 19 N 2 de la Constitucin
Poltica, que se hace consistir en el hecho que el Ministerio de Obras Pblicas
ha extrado aguas del Lago Chungar durante los aos 1984 y 1985, en un
volumen de cinco millones de metros cbicos, sin contar con una merced ni
otro ttulo, requisito indispensable para aprovechar de un bien nacional de

142
uso pblico, en conformidad con lo dispuesto en el Cdigo de Aguas.
Tambin se niega que pueda favorecer a la direccin, en calidad de sucesora
de la Empresa Nacional de Riego, la reserva prevista en el artculo 283 de la
Ley N 16.640, ya que el artculo 1 transitorio del Decreto con Fuerza de Ley
N 1.123 es nicamente para los futuros beneficiados. Todo esto se refuerza al
considerar que el propio Ministro de Obras Pblicas ha reconocido que faltan
elementos para tomar una decisin ltima sobre el dilema, razn por la cual
suscribi un documento con la Corporacin Nacional Forestal y la Direccin
de riego.


II

En fojas 11, el Sr. Ministro de Obras Pblicas, Brigadier General, don Bruno
Siebert Held, el Sr. Director de Riego de la I Regin, don Rafael Ahumada
Prez, el Sr. Director General de Obras Pblicas, don Daro Lillo Palacios, el
Sr. Secretario Regional de Obras Pblicas I Regin, Mario de la Torre
Quiroga, informan en los trminos que se indican.

a) Se plantea que el recurso es extemporneo, est fuera del plazo de quince
das fatales que se concede para hacerlo valer, pues frente a ejecucin de
labores, se ha entendido que el agravio se produce al momento de la
iniciacin de ellos, debindose en ese momento reclamar. Como en la especie
se discute una supuesta "amenaza", es indudable que el "acto de perturbacin
o amenaza" sera el de quince de febrero de 1985, fecha en la cual apareci

143
publicada en el Diario Oficial la solicitud de derecho de aprovechamiento
consuntivo de ejercicio permanente y continuo de las aguas superficiales del
Lago Chungar, por un volumen medio anual de ocho millones de metros
cbicos, indicndose que las aguas se llevarn a los lugares de uso por los
Canales Chungar y Lauca, la Quebrada de Chusmiza, Ro San Jos,
atravesando las provincias de Parinacota y Arica. Por lo tanto, el plazo hay
que contarlo desde que dicho acto se comunic oficialmente, oportunidad
que no es otra que la publicacin referida. De este modo, el recurso aparece
interpuesto despus de tres meses y medio en que los presuntos agraviados
tomaron conocimiento de la gestin perjudicial.

b) Se sostiene, contra el recurso, que las aguas del Lago Chungar son aptas
para el riego. Es as que la Universidad de Tarapac y la Direccin de Riego
del Ministerio de Obras Pblicas hicieron una declaracin conjunta en la
ciudad de Arica con fecha 9 de mayo de 1985, en el sentido que una mezcla
de las aguas del Lago Chungar, Cotacotani y Cinagas de Parinacota,
presenta caractersticas que permiten utilizarlas en la agricultura con
tecnologa apropiada, vale decir, aplicando prcticas de manejo normal en la
agricultura. Por lo dems, las aguas del Chungar se emplearn como un
recurso complementario, en aos de bajas precipitaciones. A todo lo cual
cabe agregar que la declaracin conjunta a que se alude, fue avalada por el
grupo tcnico de la Comisin Nacional de Ecologa, razn por la cual
cualquier riesgo ha sido eliminado, pues los suscritos han tomado todas las
providencias necesarias para destacar un improbable dao ecolgico en la
zona.

144

c) Explican que es una falacia que ellos comentan un acto ilegal, puesto que
la Direccin de riego mantiene desde el ao 1961, una reserva de agua a
favor del Fisco. Esta reserva proviene del Decreto Supremo N 562 de fecha
10 de marzo de 1961, que guard a favor del fisco las aguas del Ro Lauca, y
de las que a l se vacen de las Lagunas de Chungar, Cotaconati y Cinagas
de Parinacota, hasta un caudal de 3.500 litros por segundo. Dicha reserva era
de carcter provincial y mientras duraba la construccin de las obras. El
Decreto se public en el Diario Oficial N 24916 de 10 de abril de1961.
Expresan que la Convencin Internacional para la Proteccin de la Flora, de
la Fauna y de las Bellezsa Escnicas, aprobada por Decreto Supremo N 531
de 4 de octubre de 1967, prohibe, en su artculo 3, el hecho de que las
riquezas existentes en los parques nacionales se exploten comercialmente,
disposicin que se ha respetado, toda vez que las obras se utilizan a ttulo
gratuito y por la Direccin de Riego, que no es una entidad comercial que
persiga fines de lucro, al considerar que el objetivo principal del proyecto es
mantener la aptitud agrcola de una zona desrtica del valle de Azapa, cuya
agricultura se ha visto y se ve amenazada por falta de aguas para el riego.

d) Se hace ver que el uso de las aguas del lago Chungar se ocupar en forma
complementaria y nunca se llevarn aguas puras de Chungar al valle de
Azapa, hecho absolutamente imposible debido a la infraestructura del
ambiente. Sin embargo, lo bsico es que el uso se har de un modo racional,
controlado y previos los estudios de la Comisin Nacional Ecolgica. Tanto
es as que la extraccin de las aguas que actualmente se hacen es a una cota

145
mnima de 4.517,98 metros sobre el nivel del mar, que corresponde a la cota
mnima registrada histricamente, ms el descenso mximo natural
registrado al ao. En virtud de lo expuesto, no se est alterando el entorno de
la flora y fauna y bellezas escnicas del lago Chungar, ni tampoco existe
contaminacin de las aguas, por cuanto la maquinaria empleada no arroja
recibos de petrleo y aceite, ya que los motores del complejo son elctricos.

e) En su presentacin de fojas 50 el Fisco de Chile cuestiona la personera y
capacidad del recurrente, don Humberto Palza Corvacho, y aade otros
argumentos en relacin al uso de las aguas del Chungar, que persigue un
bien comn, como es dotar del lquido elemento a la zona desrtica de la
provincia de Arica.

III

La parte recurrente acompa los documentos que se indican: publicaciones
en el diario El Mercurio, de fojas 22, 23, 24, relativas a sendas declaraciones
del Sr. Ministro de Obras Pblicas, general Bruno Siebert Held, acerca de los
diversos trabajos y obras realizados en las aguas del lago Chungar;
publicaciones del diario La Tercera, de fojas 56, 57, 58, sobre el mismo tema,
adems de figurar fotografas de la zona del lago; documentos de fojas 59,
que contienen un cuadro comparativo del espejo de agua del Chungar; en
cuaderno adjunto, estudio de la Universidad de Tarapac sobre condiciones
fsicas y qumicas de las aguas de los lagos Chungar y Cotacotani de la I
Regin.

146

La parte recurrida agreg los antecedentes que se puntualizan: publicaciones
de fojas 3, acerca de la solicitud del derecho de agua pedido por la Direccin
de Riego; copia de fojas 4 del Decreto N 562, sobre reserva a favor del Fisco
de las aguas del ro Lauca y de las que en l se vacen de las lagunas de
Parinacota; copia de fojas 5 de la Declaracin Conjunta de la Universidad de
Tarapac y la Direccin de Riego; copia de fojas 7 de la Proposicin a la
Secretara Tcnica de la Comisin Nacional de Ecologa; copia de fojas 9 de la
publicacin sobre Registro Especial de Estudios e Implicancias Ambientales
en el ecosistema del lago Chungar; copia de fojas 10, de la Convencin
Internacional para la Proteccin de la Flora, Fauna y de las Bellezas Naturales
de los pases de Amrica; publicacin de fojas 38 del diario La Estrella, de
Arica.

Como medida para mejor resolver se incorporaron los siguientes
documentos: certificado de fojas 63 del Sr. Director General de Aguas,
relativo a que la peticin de derecho de aprovechamiento de 8 millones de
metros cbicos al ao de las aguas superficiales del lago Chungar, solicitada
por la Direccin General de Obras Pblicas, se encuentra pendiente en dicho
servicio en espera de estudios adicionales; copia de fojas 64 de la orden N
1158 del Ministerio de Obras Pblicas, acerca de los trabajos llevados a cabo
por la firma Belfi S.A. en la ribera del lago Chungar; copia de fojas 65,
relativa al decreto del Ministerio de Obras Pblicas, que impulsa la
construccin de faenas destinadas al mejoramiento del Regado de Azapa,

147
cuyo acpite 4 dispone que los beneficiados estarn obligados a pagar una
cuota anual por concepto de uso y gastos de explotacin de regado.

Para el mejor acierto del fallo, se agreg informe de fojas 72 del Secretario
Tcnico y Administrativo de la Comisin Nacional de Ecologa, doctor Juan
Grau, en el sentido de que por ahora no han concluido las conversaciones ni
tampoco la investigacin que determine la influencia que ejercer sobre el
espejo de agua del lago Chungar y su ecosistema la peticin de derecho y
aprovechamiento de la Direccin de Riego. Pero se aade que este problema
no fue objeto de estudios, porque se convino que el uso de las aguas partira
del lmite histrico de prdida del caudal del lago.

En informe de fojas 74 a 83, el Colegio de Ingenieros de Chile adjunta un
estudio del ingeniero Ral Gillet Leiva, actual presidente de la comisin de
preservacin del Medio Ambiente, titulado El Chungar un lago polmico,
con un Informe complementario sobre extraccin de agua del lago
Chungar, donde se sostiene que e lago forma parte del Parque Nacional
Lauca, y la extraccin de un volumen medio anual de 8.000.000 de metros
cbicos producira una baja anual de alrededor de 40 cm de costa superficial,
y en el evento que se hicieran trabajar las bombas instaladas a una capacidad
de 25.500.000 metros cbicos anuales, el nivel bajara 1,20 metro cbico anual
y el lago se secara en 23 aos. En todo caso, si el espejo de agua se redujera
solamente a un 80% de la actual, con un descenso de 5 metros y una
reduccin de un 20% de la superficie, esto traera consecuencias catastrficas,
pues al quedar en seco 400 h ( 20% de las 2.000 h que tiene el lago)

148
empezara la putrefaccin de las algas y otros seres microscpicos del agua,
crustceos, moluscos, peces, conjuntamente con el fenmeno de
eutroficacin, o sea, el crecimiento desmedido de cierto tipo de algas, que
producira una reaccin en cadena en todo ecosistema, convirtiendo en una
pocilga el hermoso lago. Tambin el descenso de la cota de agua suprimira
las filtraciones que llegan a los bofedales, lo que acarreara la prdida de los
auqunidos, que alimentan a los pocos habitantes del altiplano.

En providencia de fojas 84 vta., se incorporaron otros antecedentes y se hizo
regir el estado de acuerdo.

Con lo expuesto y teniendo presente,

I. En cuanto a la procedencia del recurso:

1. Que el Fisco de Chile impugno en fojas 50 la capacidad de Humberto
Palza Corvacho para accionar en autos. La verdad es que el libelo
correspondiente emana de una persona que se estima agraviada por la
direccin de Riego del Ministerio de Obras Pblicas, persona que invoca su
calidad de miembro de los agricultores del valle de Azapa, del Comit de
desarrollo de putre y del Comit Nacional Pro Defensa de la Flora y Fauna.
Por lo tanto, en el proceso concurre un sujeto preciso, cuya condicin no fue
desconocida ni menos objetada en el informe de estilo de fojas 11. De ah que
resulta inadmisible que durante el acuerdo se promuevan alegaciones o
defensas que debieron ser discutidas en su debida ocasin. Adems el modo

149
amplio en que debe deducirse este derecho, al tenor del Auto Acordado de la
Excelentsima Corte Suprema, revela que este se halla exento de mayores
formalidades por prevalecer su carcter constitucional:

2. Que los datos aparecidos en el curso del ao, consistentes en solicitud de la
direccin de riego sobre derecho de aprovechamiento sobre las aguas del
lago Chungar publicada en el Diario Oficial, de 15 de Febrero, de fojas 3;
declaracin conjunta de mayo entre la Universidad de Tarapac y la
Direccin de Riego acerca del uso del lago, de Fojas 5; acuerdo de la
Corporacin Nacional Forestal de 7 de Mayo, de fojas 7; Registro de
consultores acerca de la implicancia ambiental en el ecosistema del lago
Chungar, publicado en el Diario Oficial, de 20 de mayo, de fojas 9;
declaraciones del Ministerio de Obras Pblicas acerca de la extraccin de los
caudales del lago, publicadas en el diario El Mercurio, los das 14 de mayo y 7
de junio, de fojas 23 y 23 vta., que se valoran en conciencia, indican que las
actuaciones relativas al uso del caudal del citado lago no constituyen un
hecho aislado, sino ms bien se trata de una sucesin ininterrumpida de
gestiones tendientes a subsanar los problemas relacionados con tal
determinacin, de suerte que esos actos se han renovado da por da y
configuran un estado indivisible, que perdura hasta hoy. En consecuencia, la
proteccin est deducida durante la ejecucin de los trabajos y se encuentra
dentro de plazo.

II. En cuanto al fondo:


150
3. Que el recurso de proteccin definido en el artculo 20 de la Constitucin
Poltica del Estado es un resorte jurdico de carcter breve, concentrado,
extraordinario y cautelar, cuya finalidad radica en poner en movimiento la
facultad jurisdiccional de que est investida la Corte de Apelaciones, en
orden a amparar a una persona que se encuentra expuesta a un peligro o
amenaza proveniente de un acto u omisin, ilegal o arbitrario, que tienda a
menoscabar una determinada garanta constitucional, de suerte que el
Tribunal pueda restablecer el imperio de derecho;

4. Que dentro de las garantas enumeradas en el precepto antedicho se dice
vulnerado el derecho de propiedad; pero al respecto, es imprescindible
acotar que el artculo 19 N24 del texto constitucional funda dicho principio
partiendo de varios puntos de vista, dos de los cuales cobran importancia: a)
el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o in corporales, y b) slo la ley puede establecer el modo de
adquirir la propiedad, de usar, de gozar y disponer de ella y las limitaciones
y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende en cuanto
exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad
y la sabidura pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental. De esto
fluye que la mantencin del patrimonio ambiental est incita en los matices
que puede adoptar el derecho de propiedad, ya que el mencionado artculo
20 de la carta poltica se remite absolutamente al artculo 19 N24 de ella, sin
hacer restriccin alguna.


151
7. Que el lago Chungar forma un engranaje con la laguna de Cotacotani y
las cinagas de Parinacota del sector. La primera laguna es una depresin
cerrada de forma aproximadamente triangular, sin desages visibles. La
descarga se ejerce por la evaporacin y filtracin hacia los puntos ms bajos,
en especial la laguna Cotacotani. Su espejo de agua se encuentra a la cota de
4.517 metros sobre el nivel del mar, entre los paralelos 18,10 minutos y 18,20
minutos sur, junto a la frontera con Bolivia, en la I Regin del pas. Tiene una
superficie de alrededor de 19 Kilmetros cuadrados, con un volumen de
agua de 385 millones de litros cbicos y una profundidad cercana a los 32
metros. La laguna Cotacotani est ubicada al N.O. del Chungar, separada de
ella por un portezuelo de material volcnico de 3 a 4 Km. Su caracterstica
fundamental es la gran cantidad de islas e islotes que interrumpen la
continuidad de su espejo de agua, que est, mas o menos, 18 metros mas bajo
que el Chungar. La cinaga de Parinacota es una extensa depresin abierta
de bofedales. Se extiende al poniente del Cotacotani, a unos 150 metros mas
debajo de dicha laguna. La principal corriente que abastece tal espacio es el
desaguadero de Cotacotani y numerosas vertientes. Toda esta agua se renen
en el extremo poniente de la cinaga, donde se origina el ro Lauca; y
despus de un largo recorrido donde recibe fuertes aportes a su caudal,
atraviesa la frontera con Bolivia para internarse en el salar de Coipasa
(Enciclopedia de Arica. Publicada con auspicio de la Universidad de Chile
Primera edicin 1972. Edicin enciclopedias regionales limitada.);

8. Que en concordancia con este sistema, de imponente belleza, segn se
visualiza en las fotografas incorporadas a los autos, se han dictado sucesivas

152
normas jurdicas, cuyo esquema resulta indispensable esbozar, siendo de
advertir que se anotan los textos en actual vigencia:

a) Decreto Supremo N 270 del Ministerio de Agricultura de fecha 11
de agosto de 1970, que declar Parque Nacional de Turismo los terrenos
denominados Reserva forestal Lauca, creada por Decreto Supremo N 284
de 20 de abril de 1965, del mismo Organismo; Decreto Supremo N29 de
igual Ministerio, publicado en el Diario Oficial de 12 de mayo de 1983, que
fij los lmites del Parque Nacional Lauca, ubicado en la Regin de Tarapac,
Provincia de Parinacota, sealndose una superficie aproximadamente
137.883 h; con oficio N 276 de fojas 84, del Secretario Regional Ministerial
de Agricultura de la I Regin, en orden a que el lago Chungar, las lagunas
de Cotacotani y Cinagas de Parinacota estn comprendidas en el rea del
Parque Nacional Lauca;

b) Decreto Supremo N 531 del Ministerio de Relaciones Exteriores,
que dispuso cumplir como ley de la Repblica la Convencin para la
Proteccin de la Flora la Fauna y las Bellezas escnicas naturales de Amrica,
y publicado en el Diario Oficial de fecha 4 de octubre de 1967;

d) La Corporacin Nacional Forestal, entidad de derecho privado
cuyos estatutos fueron aprobados y modificados por Decretos Supremos del
Ministerio de Justicia N 728, de 5 de mayo de 1970, N 455, de 19 de abril de
1973 y N 733, de 27 de julio de 1983, respectivamente.


153

154
3. Flores San Martn, Pedro y otros con CODELCO- CHILE Divisin El Salvador

Doctrina: Medio ambiente, patrimonio ambiental y preservacin de la naturaleza, de que
habla la Constitucin, y que ella asegura y protege, es todo lo que naturalmente nos rodea
y permite el desarrollo de la vida, refirindose tanto a la atmsfera como a la tierra y sus
aguas, a la flora y fauna, todo lo que conforma la naturaleza con sus sistemas ecolgicos
de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven.

No es posible admitir la alegacin de extemporaneidad del recurso de proteccin si el acto
que lo motiva es de aquellos de desarrollo permanente y continuo, por lo cual el derecho a
recurrir a travs de esta accin no precluye mientras la accin ilegal o arbitraria contina
producindose.

El hecho de contar la recurrida con mercedes de aguas para su uso industrial, otorgadas
por la autoridad competente, y para restituirlas sin purificar, no puede entenderse como
que se encuentra autorizada para devolver contaminadas dichas aguas, por lo que al
restituirlas en tal forma comete un acto ilegal que sobrepasa la autorizacin concedida.

Un acto contaminante de aguas producido por la accin voluntaria de una persona sea
natural o jurdica importa por s solo una violacin al Derecho y es arbitrario de suyo,
pues al afectar la naturaleza misma resulta atentatorio a toda norma civilizada de
convivencia del hombre con su medio.

La Corte:


155
Vistos:

Don Pedro Flores San Martn, abogado, domiciliado en calle Templo N3 de
Chaaral, dedujo recurso de proteccin en contra de CODELCO - Chile Divisin
E1 Salvador, representada por su gerente general don Ral Poblete de la Cerda,
domiciliado en E1 Salvador, sosteniendo que la recurrida en el trabajo de
explotacin de minerales de cobre que mantiene en El Salvador, emplea el
procedimiento de flotacin para el cual precisa el uso de gran cantidad de agua,
agrega que prcticamente desde el inicio de las labores mineras opt por
deshacerse de los relaves, esto es, desechos estriles conteniendo gran cantidad
de agentes venenosos y altamente contaminantes, mediante el vaciado en el lecho
del ro Salado el cual durante decenios ha estado contaminando la costa de
Chaaral. Sostiene el recurrente que frente al embancamiento de la plataforma
submarina y por ende la inutilizacin prctica del puerto de Chaaral para el
recalado de buques de gran tonelaje, la recurrida, pendiente slo de su espritu
mercantilista, desvi artificialmente el curso del ro Salado llevndolo a
desembocar en la hermosa Caleta Palitos, del Parque Nacional Pan de Azcar,
Resulta, a juicio del recurrente, grotesco que mientras el Estado crea en las
riberas del mar y en faja costera al norte de la ciudad de Chaaral, una zona
privilegiada, declarndola Parque Nacional Pan de Azcar, para preservar la
riqueza irremplazable que componen su flora y fauna, por otra parte, se destruya
el hbitat submarino y de superficie, mediante el vaciado de las borras txicas
que expide el laboreo minero de la recurrida. Manifiesta que Chaaral tiene
enormes perspectivas de desarrollo que quedan aniquiladas y retardadas o
abortadas por el envenenamiento progresivo de sus costas y de su poblacin por

156
el diario bombardeo de agua y slidos corrosivos enviados al mar por la Divisin
Salvador de CODELCO Chile y afirma el recurrente, que faenas de mayor
volumen de procesamiento de minerales, como lo es Chuquicamata que produce
el 300% ms de relaves que El Salvador, desde 1964 cuenta con plantas auxiliares
de retratamiento de relaves y tranques para el depsito de stos, por ello, no ve
inconveniente para que la recurrida pueda poner fin al mal progresivo que est
causando, ya que en ms de cuarenta aos, los relaves han formado un acopio
terrestre y submarino de ms de doscientos ochenta millones de toneladas de
substancias contaminadas, que segn informes tcnicos, tales substancias no
biodegradantes, no llegan a depositarse en la plataforma ocenica y capas de
espesor variable impiden la fotosntesis de plancton de la superficie y provocan
abrasin sobre las rocas despojndolas de vegetales submarinos y algas,
haciendo imposible toda la vida, incluyendo la muerte de la abundante y variada
cantidad de peces que poblaban lo que hoy es un desierto submarino. Concluye
el recurrente expresando que el artculo 19 de la Constitucin Poltica establece
que es un derecho vivir en un medio libre de contaminacin y es un deber del
Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la
naturaleza, por lo que el Tribunal puede y debe establecer restricciones
especficas que anulen el ejercicio abusivo, ilegal y antirreglamentario que
produce la recurrida, precisamente una empresa del estado, y se proteja as, el
medio ambiente, la salud, la naturaleza y en general la vida misma, por lo que
solicita se tenga por interpuesto el recurso y en definitiva se ordene a la Divisin
Salvador de Codelco - Chile, ponga trmino a la contaminacin de las aguas del
denominado ro Salado, bajo apercibimiento de clausura del establecimiento,

157
pago de daos y en definitiva todas las medidas que en concepto del tribunal
sean conducentes al restablecimiento y proteccin de su derecho, con costas.

Que a fojas 322, se acumul a este recurso de proteccin, el deducido por el
Comit Ciudadano por la Defensa del medio Ambiente y el Desarrollo de
Chaaral, suscrito por el Director don Julio R. Palma Vergara, transportista,
domiciliado en Comercio N116 de Chaaral y otros cuatro directores de dicho
organismo y por setenta y dos ciudadanos dirigentes de diversas instituciones de
Chaaral, quien en sntesis recurren tambin de proteccin, para que el tribunal
les ampare su garanta constitucional de vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin, establecida en el artculo19 N 8 de la Constitucin Poltica de la
Repblica que ha sido arbitraria e ilegalmente afectada por las actividades que
desarrolla la Divisin Salvador de CODELCO- Chile, representada por su
gerente general don Ral Poblete de la Cerda.

Estos recurrentes hacen una breve resea histrica de la explotacin de los
yacimientos mineros de Potrerillos primero y luego de El Salvador, expresando
que en el ao 1927 la empresa norteamericana Andes Copper Mining Company
inicia la explotacin de la mina cercana al campamento de Potrerillos y hasta
1938 los relaves de la planta de flotacin fueron depositados en tranques en las
inmediaciones de Potrerillos, a partir de esa fecha fueron vaciados directamente
en la hoya hidrogrfica del ro Salado, utilizando su cauce para hacerlos escurrir
hasta el mar en la baha de Chaaral, en el ao 1959, ante el agotamiento de la
Mina de Potrerillos, se puso en explotacin el yacimiento Indio Muerto de El
Salvador donde se instalan el campamento y la planta concentradora, man-

158
teniendo el sistema de depositacin de relaves en la baha de Chaaral sin in-
terrupcin desde 1938 hasta 1975, producindose as el depsito de slidos
provenientes del relave, superiores a doscientos millones de toneladas, formando
un embancamiento en la baha de Chaaral y crendose una playa inerte de unos
750 metros hacia el poniente de la lnea de la costa frente a Chaaral,
embancando las instalaciones portuarias incluida la de Barquito al sur de
Chaaral. En el ao 1974 la Direccin General de Aguas proyect y construy un
canal artificial desviando el curso del ro Salado desde 12 kilmetros antes de su
desembocadura en Chaaral, hasta Caleta Palitos ubicada 12 kilmetros al norte
de la ciudad y separada de esta por Caleta Achurra, por lo que los relaves de la
explotacin de mineral de la recurrida desde febrero de 1975 empezaron a ser
descargados en el mar, en Caleta Palitos.

Seala en suma este recurso, que cualquier persona que recorra la zona costera
de Chaaral al norte, podr apreciar el enorme impacto contaminante y
deteriorante del medio ambiente que ha provocado el vertimiento de los relaves
del complejo minero El Salvador Potrerillos, que se prolonga en forma
ininterrumpida ya casi por cincuenta aos. Estos efectos contaminantes no slo
han afectado a la Baha de Chaaral, sino tambin al litoral norte en los lugares
denominados Caleta Agua Hedionda, en Tinajas, E1 Refugio, Los Amarillos, Ro
Seco, Las Cocinas, Los Puentes, en el extremo sur de Playa Blanca, y se observan
los efectos nocivos del relave en el extremo norte de Pan de Azcar, afectando de
este modo al Parque Nacional Pan de Azcar creado por Decreto Supremo N. 527
de 1985 del Ministerio de Bienes Nacionales. En resumen, desde 1939 hasta 1974
se arrojaron a la Baha de Chaaral 220 millones de toneladas de slidos, creando

159
un embancamiento por formacin de una extensa playa muerta biolgicamente
de la cual ahora se levanta con el viento un fino polvo que afecta seria y
gravemente al sector norte de la ciudad y desde 1975 hasta la fecha se ha
depositado en el sector Caleta Palitos, un total de aproximadamente 126 millones
de toneladas de slidos, repitindose el proceso contaminante ya sealado, agra-
vado por el carcter ms abierto que presenta la costa, lo que ha permitido el
avance de esos sedimentos contaminantes ms all de 10 millas que unidas a las
5 millas daadas en la Baha de Chaaral hacen un total de ms de 15 millas de
zona costera, la zona biolgicamente ms rica del mar, seriamente afectada,
liquidando todo tipo de vida normal y vegetal y con ello, todas las
potencialidades de desarrollo y crecimiento de la comunidad de Chaaral. Los
efectos del paso de casi 20 toneladas de slidos por minuto, que produce la
evacuacin del relave en el ocano, significan la sepultacin de bahas y medio
ambiente, vida y futuro, por la acumulacin diaria de miles de toneladas de
contaminantes por cuya accin qumica veloz y silenciosa se destruye la ecologa
del litoral, producindose la destruccin ecolgica de todo tipo de vida marina
en cientos de kilmetros cuadrados, en las actuales Caleta Palitos, Tinajas, Ro
Seco y Playa Blanca, devastacin que se cierne sobre toda el rea litoral del
Parque Nacional Pan de Azcar, con lo que se muere un pedazo de Chile.

Fundando el recurso, se seala que el relave o desperdicio del tratamiento del
mineral de cobre que efecta la recurrida por el mtodo de flotacin de la masa
mineral en agua a la que se le agrega gran cantidad de reactivos qumicos
altamente poderosos que liberan piritas de cobre por agitacin, entre los cuales
destacan el uso del cal, espumantes, Santato, Colector 2-200, Anamol D, petrleo

160
diesel, cianuro de sodio y otros, por lo que el relave contiene, entre otros, altas
concentraciones de cobre, molibdeno, fierro, arsnico, manganeso, cadmio,
cromo, plomo, cinc, etc., y no obstante las plantas recuperadoras de piritas de
cobre instaladas en el curso del ro, empezando por la ms tecnificada de la
propia recurrida ubicada en Llanta y artesanales que se ubican aguas abajo, se
produce igualmente el impacto de ms o menos 29 mil toneladas das de slidos
y 75.000 toneladas das de aguas contaminadas, que conforman un relave que se
deposita en el litoral, Calera Palitos, al norte de Chaaral, acotando la recurrente
los estudios tcnicos y cientficos que demuestran el embancamiento producido
en la Baha de Chaaral, - levantamiento de las costas y baha, efectuando en el
ao 1962 por la Misin del laboratorio Central de Hidrulica de Francia, a
peticin de la Direccin de Obras Portuarias -, informe del ingeniero civil Hernn
Rubio Mndez sobre embancamiento de la Baha de Chaaral, de 1968 a peticin
de la Compaa Minera Santa Brbara; estudio de embancamiento del Puerto de
Chaaral practicando por el hidrgrafo Luis Corniquell en el ao 1969 a peticin
de la Direccin de Obras Portuarias, asimismo se apoya el recurso en los estudios
practicados por don Rolf Behncke Concha para optar al ttulo de ingeniero civil
de minas, denominado "Problemas concernientes a la depositacin de desechos
producidos por faenas de la gran minera del cobre de Chile", realizando el ao
1976 y que cuenta con el patrocinio de CODELCO Chile, siendo de particular
importancia el captulo V, bajo el nombre de "Relaves de El salvador", su
incidencia sobre el ecosistema marino de Chaaral", donde se concluye que de
Chaaral al norte, la playa est tan contaminada que se ha cortado el flujo de
materia orgnica, neutralizando gran parte del potencial alimentario sustentado
por el mar; se agrega el estudio del profesor Juan Carlos Castilla, del Laboratorio

161
de Zoologa del Instituto de Ciencias Biolgicas de la Universidad Catlica de
Chile, publicado en el ao 1978, titulado "Impacto ambiental marino debido a
actividades de mina de cobre publicada el mismo profesor Castilla un nuevo
informe en la revista especializada "marine Pollution Bulletin" y concluye es sta
que el grado de impacto contaminante, fsico y biolgico, causado por los relaves
de la mina El Salvador, en Chaaral, es tan grande que probablemente se ha
alcanzado un punto ecolgicamente irreversible; por ltimo seala el trabajo, a
su juicio el ms importante, realizado por un grupo de especialistas de alto nivel
del Instituto de Fomento Pesquero, bajo el ttulo de "Diagnstico de la
Contaminacin Marina en Chile", efectuado a peticin de CORFO y publicado
en febrero de 1986, donde se concluye que la contaminacin marina en Chaaral
es el nico caso calificado de muy grave en Chile, y se debe a efectos de relave
minero.

Desde el punto de vista jurdico sostiene este recurso que existe un conjunto de
normas legales que respaldan el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin, establecido en la Constitucin, invocando al respecto, amn de la
Carta Fundamental, la Ley 3.133 de 1916 sobre "Neutralizacin de los residuos de
establecimientos industriales", cuya aplicacin corresponde al Servicio Nacional
de Obras Sanitarias; Decreto con Fuerza de Ley N 34 de 1931 cuyo texto
refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL. N 5 de 1983, de
pesca, en su artculo 43 inciso 4, cuya vigilancia de aplicacin corresponde al
Cuerpo de Carabineros segn el artculo 74; Decreto Supremo N 655 de 1940 del
Ministerio del Trabajo sobre Higiene y Seguridad Industrial; DFL. N208 de 1953
que cre el Consejo Consultivo de Pesca y Caza, en su artculo 8; DFL. N 725 de

162
1967, Cdigo Sanitario en su artculo 73; Decreto Supremo N 1063 de 1973 del
Ministerio de Defensa Nacional, en su artculo 185 inciso 1; Ley de Navegacin,
DL N 2.222 de 1978, artculos 142 y 144 N 5; DL. N 3.557 sobre proteccin
agrcola, artculo 11 inciso 3 y el Cdigo de Aguas, todas normas legales citadas
como infringidas diariamente por la recurrida, por lo que demandan proteccin
del Tribunal, a su derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminacin,
el que ha sido afectado seriamente por los actos arbitrarios e ilegales de la Di-
visin Salvador de CODELCO - Chile en relacin al manejo de sus relaves, soli-
citando se adopten las providencias necesarias para poner trmino a la con-
taminacin de las playas y aguas de Chaaral, restablecindose el derecho y
asegurando su debida proteccin con costas.

Cabe agregar que a fojas 546, se tuvo por adheridos al recurso de proteccin
interpuesto por los dirigentes de diversas organizaciones comunitarias de
Chaaral, a mil doscientos ciudadanos domiciliados en dicho puerto, cuyas in-
dividualizaciones y firmas corren de fojas 393 a 544 de estos antecedentes
acumulados.

Admitidos a tramitacin, ambos recursos, la Corporacin del Cobre de Chile,
Divisin Salvador, representada por su gerente general don Ral Poblete de la
Cerda, inform a su tenor a fojas 40 y siguientes y a fojas 349 y siguientes
respectivamente, solicitando sean rechazados en todas sus partes.

La recurrida divide su informe en seis captulos, ms las conclusiones, sealando
en el primero de ellos los antecedentes histricos de la explotacin industrial

163
minera que realiza, como sucesora legal de la Compaa de Cobre Salvador
Sociedad Colectiva del Estado, creada por nacionalizacin de la Andes Copper
Mining Company primitiva duea de la industria, y agrega que efectivamente,
en la actualidad trabaja los establecimientos mineros de El Salvador y Potrerillos,
distantes uno del otro poco ms de 30 kilmetros, ubicndose los yacimientos de
cobre porfdicos en la vertiente occidental de la Cordillera de los Andes, en la
provincia de Chaaral de la III Regin de Atacama. Agrega que la mina y planta
concentradora se ubican en El Salvador a 2.500 metros sobre el nivel del mar y la
Fundicin y Refinera en Potrerillos a 2.900 metros sobre el nivel del mar y a unos
120 kilmetros al este del Puerto de Chaaral. Concuerda con los recurrentes, en
que la produccin en manos de la Andes Copper Mining Company empez el
ao 1927 y hasta 1937 los relaves se depositaron en las cercanas de Potrerillos,
desde esta ltima fecha se depositaron en el lecho del ro Salado escurriendo por
el cauce natural hasta la Baha de Chaaral. En mayo del ao 1959 entr en fun-
cionamiento la planta concentradora de El Salvador, la que se encuentra en
actual funcionamiento, envindose los relaves o desechos de la explotacin del
mineral de cobre de El Salvador igualmente al cauce del ro Salado escurriendo
hasta el Ocano Pacfico, situacin que se mantiene hasta hoy, habindose
modificado el punto de desembocadura del ro Salado en el ao 1975 en que
desde la Baha de Chaaral, fue trasladado doce kilmetros al norte, al lugar
denominado Caleta Palitos, mediante canal artificial proyectado y construido por
la Direccin General de Aguas, aportando financiamiento para ello, su antecesora
legal la Compaa de Cobre Salvador Sociedad Colectiva del Estado. En cuanto al
relave, expresa que la planta concentradora de El Salvador produce alrededor de
36.000 toneladas diarias de slidos finamente molidos los que unidos a 735 litros

164
de agua por segundo, forman el relave que abandona la concentradora a 2.300
metros sobre el nivel del mar, por una zanja formada por erosin del mismo
relave, la que recorre 24 kilmetros por la pampa San Juan para caer
abruptamente en unos metros a la quebrada del ro Salado al este de Llanta
donde la Divisin Salvador tiene ubicada cada la planta Las Cascadas, la cual
retrata el relave, recuperando cobre en un porcentaje equivalente al 4% del total
producido por la Empresa, y una vez procesado el relave en esta planta Las
Cascadas, se restituye al cause natural del ro Salado el que como se ha dicho
actualmente desemboca en Caleta Palitos a 12 kilmetros al norte de la Baha de
Chaaral. En el captulo segundo la recurrida aborda el rgimen jurdico de
captacin, aprovechamiento y restitucin de las aguas, y en lo relativo al agua de
uso industrial se refiere al ro La Ola y ro Agua Helada, el primero ubicado a
3.554 metros sobre el nivel del mar donde se hizo una bocatoma en el fundo
denominado Salto de la Ola y Agua Helada se ubica a unos 85 kilmetros de
distancia de la Planta Las Cascadas, del primero, obtuvo una merced de aguas de
800 litros por segundo otorgada por Decreto N 565 del 11 de marzo de 1963 del
Ministerio de Obras Pblicas a la entonces duea del establecimiento industrial
minero Andes Copper Mining Company, decreto que fue reducido a escritura
pblica el 10 de abril de 1963 ante Notario Pblico de Chaaral doa Irma
Cceres Pea, e inscrita a fs. 1 N 1 del Registro Especial de Aguas del
Conservador de Bienes Races de Chaaral del mismo ao, se establece, adems,
en dicho Decreto los usos que se pueden dar a las aguas, como asimismo, fija el
lugar en que deben ser restituidas al ro Salado, declarndose que la usuaria
Andes Copper Mining Company no estar obligada a purificar las aguas antes de
restituirlas, en atencin a que las aguas del ro Salado no son aptas para la bebida

165
ni para los cultivos agrcolas, y por Resolucin N 89 de 10 de abril de 1973 de la
Direccin General de Aguas modificse el punto de restitucin ubicndolo a 2,5
kilmetros al este de la Estacin Llanta del Ferrocarril a Potrerillos y por
resolucin N 034 de 8 de febrero de 1984 se estableci que la titular de las
autorizaciones provisionales que concede la Resolucin N 89 de 1973, es la
Divisin Salvador de Codelco - Chile sucesora legal de la Compaa de Cobres
Salvador; en cuanto al uso del ro Agua Helada por Resolucin N 95 de 12 de
Mayo de 1976, la Direccin General de Aguas concedi a la Compaa de Cobre
Salvador una merced de aguas subterrneas de 100 litros por segundo para uso
industrial en la planta recuperadora de minerales de cobre "Las Cascadas",
ubicada en Llanta, agua que es trada por el cauce natural del ro Salado, hasta el
kilmetro 29 del Ferrocarril de Potrerillos y desde all al lugar de uso por caera,
y una vez usada en la planta Las Cascadas es reintegrada como relave al cauce
del ro Salado, sin exigirse la purificacin de las aguas restituidas en atencin a
que dicho ro Salado slo conduce relaves, y por Resolucin N 074 de 29 de
febrero de 1984 de la Direccin General de Aguas seal que la titular de la
Merced de Aguas era la Divisin Salvador de Codelco - Chile en su calidad de
sucesora legal de la Compaa de Cobre Salvador Sociedad Colectiva del Estado.
Agrega tambin que en el ro Salado se han concedido mercedes de aguas a
terceros para el aprovechamiento del cobre que se contiene en el relave e incluso
la Ley N 17.624 de 1972 declar titulares en el dominio de los concentrados de
cobre que se obtengan en el ro Salado del Departamento de Chaaral, a quienes
se hubieran instalado en sus riberas, siempre que se cumplan las condiciones que
seala. En el captulo III, se menciona la creacin de la Corporacin Nacional del
Cobre de Chile por el Decreto Ley N 1.350 de 30 de enero de 1976, donde

166
precisamente se autoriza la continuacin de la explotacin del yacimiento minero
El Salvador, y por ende sus establecimiento y faenas, una de las cuales es la
Planta concentradora, productora de relaves, estando autorizada para disponer
de las aguas industrialmente usadas, mediante su restitucin sin purificar al
cauce del ro Salado, siendo as todo el proceso que realiza absolutamente lcito.
Por el apartado IV la recurrida aborda lo que llama los hechos del recurso y trata
de desvirtuar, si no el efecto contaminante que tiene el relave para la vida marina
y costera en la desembocadura del canal de relave y sus alrededores, la magnitud
del mismo, expresando que desde hace doce aos la empresa est haciendo
estudios al respecto en base a los cuales concluye que tal contaminacin no tiene
los niveles que sealan los recurrentes, no obstante est efectuando controles
permanentes, por lo que refuta los estudios en que se fundan los recurrentes, por
ser parciales y simples opiniones en otros casos; especficamente agrega que el
lugar de vaciamiento del relave en el mar, est ubicado al sur del Parque Na-
cional Pan de Azcar y fuera de sus lmites, no encontrndose afectado por la
descarga. Por el Captulo V, expresa que ella no ha sido renuente al tratamiento
del problema y por el contrari, preocupada permanentemente de l, desde el
ao 1976, ha estado haciendo estudios de la situacin ecolgica que plantea el va-
ciamiento del relave y las alternativas de solucin, iniciados ellos, precisamente
por el anlisis y estudio hecho por don Rolf Behncke Concha en 1976 bajo el
ttulo "Informe sobre evaluacin de contaminacin causada por los relaves de la
mina de cobre E1 Salvador en el ecosistema marino de la zona de Chanaral"; al
ao siguiente se encargaron estudios para evaluar alternativas de disposicin de
relaves de modo que no causen impacto ecolgico importante, plantendose as
las siguientes tres alternativas: a) su disposicin submarina lejos de la costa b) en

167
tranques de relave en tierra y cj en los pretiles iniciados por la Andes Copper Mi-
ning Co., en el ao 1959 en el desierto al norte del aeropuerto de E1 Salvador; a
este efecto se realizan en los aos siguientes diversos estudios concluyndose en
el ao 1983 que el proyecto de depositacin submarina de relaves era econmica
y tcnicamente ventajoso al sistema de tranques en tierra ubicado bajo el plan
Saladito III, sin embargo, luego se hace un anlisis crtico de la alternativa de
depositacin submarina, y se concluye que el sistema actual an resiste y slo se
hace necesario desarrollar un programa de monitoreo para conocer con certeza la
velocidad de avance del impacto ecolgico provocado por el relave, el que se
realiza entre 1985 y 1986, concluyndose en este estudio que el avance del
deterioro comunitario no debera modificarse significativamente en los prximos
aos por lo que a futuro y desde este ao 1988 se encuentra en desarrollo un plan
de vigilancia con muestreo bianual dependiendo de sus resultados la toma de
decisiones conforme a las alternativas planteadas. Por ltimo, en el apartado
sexto desarrolla la recurrente bajo el ttulo de "El Derecho" sus ideas sobre la
improcedencia de los recursos de proteccin acumulados interpuestos en su
contra, sosteniendo en primer lugar que deben desecharse por extemporneos de
acuerdo con el plazo fatal de quince das corridos que establece el Auto
Acordado de la Excma. Corte Suprema para interponerlo ante la Corte de Ape-
laciones en cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o incurrido en la
omisin arbitraria o ilegal que motive el recurso, plazo que a su juicio se en-
cuentra largamente caducado, pues toda vez que los recurrentes estn en co-
nocimiento del acto imputado desde hace varios aos, agrega tambin como
motivo de rechazo de los recursos el ser improcedentes a la luz de los requisitos
que exige el artculo 20 inciso 2 de la Constitucin Poltica, as, se requiere que la

168
lesin al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin provenga
de un acto, y no procede por omisiones como las que en su concepto se le
imputan por los recurrentes, asimismo, tal lesin debe provenir de actos
arbitrarios e ilegales, requisitos copulativos que no se dan a se respecto, pues
todos los actos que realiza en el desarrollo industrial minero estn realizados
conforme a precisas normas legales que los autorizan. Por ltimo sostiene que
tampoco se da a su respecto el requisito de imputabilidad del acto reclamado, a
su dolo o culpa grave, toda vez que el acto que realiza es conforme a fines
establecidos en la ley que cre la Corporacin Nacional del Cobre de Chile, por
todo lo cual es definitiva termina la recurrida solicitando se rechacen en todas
sus partes los recursos, declarndolos inadmisibles e improcedentes con costas.

El recurrente don Pedro Flores San Martn acompa por el primer otros su de su
presentacin seis ejemplares del Diario Atacama de Copiap, correspondientes a
los das 18, 21, 23, 24, 28 y 29 de septiembre de 1987 conteniendo informacin
sobre el problema del vaciado de los relaves de la Divisin Salvador de
CODELCO - Chile en Chaaral, los que rolan de fojas 1 a 6 de autos.

Por su parte don Julio Palma Vergara y otros, acompaaron los siguientes
documentos:

a) Carta del seor Neftal Fraga publicada en El Mercurio de Santiago el 8
de marzo de 1951, fojas 166;


169
b) Transcripcin del informe del ingeniero civil Hernn Rubio Mndez,
sobre embancamiento de la Baha de Chaaral, de fojas 167 a 170;

c) Informe sobre embancamiento del Puerto de Chaaral de don Luis
Corniquell de fojas 171 A 174;

d) Memoria para optar al ttulo de Ingeniero Civil de Minas de don Rolf
Behncke Concha titulada "Problemas concernientes a la depositacin de desechos
producidos por faenas de la gran minera del cobre de Chile", de fojas 176 a 317,
y

e) Tres grficos tomados del informe del Capitn de Puerto de Chaaral,
don Rodrigo Garca Bernal, sobre "Contaminacin por agua de relave de cobre en
el litoral costero de Chaaral". de fojas 319 a 321.

A fs. 583 se tuvieron por acompaados a peticin de los recurrentes los
documentos legajados bajo el ttulo de "cuaderno de documentos Tomo II",
consistentes en planos de las zonas afectadas del Instituto Geogrfico Militar;
fotocopia de la pgina 354 del libro "La Sobrevivencia de Chile", de Rafael
Elizalde Mac -Clure; informe sobre embancamiento de la Baha de Chaaral de la
Direccin de Obras Portuarias de 1969; captulo II del estudio sobre
contaminacin por aguas de relaves de cobre en el litoral costero de Chaaral de
Rodrigo Garca Bernal; estudio de la Universidad del Norte y del Instituto de
Fomento Pesquero, sobre la presencia de minerales pesados en recursos
pesqueros de importancia econmica de la III Regin, realizado en marzo de

170
1987; informe sobre factibilidad de cultivo de glacilarias en Chaaral, de la
Universidad del Norte, e informe de la Misin Hidrogrfica en Chaaral de Las
Animas, del Laboratorio Central de Hidrulica de Francia, de 1962.

La recurrida acompa a si informe carpetas 01 y 02 con plano general de la zona
y plano de estudio de alternativas de depositacin de relaves; carpeta 03,
contenido el Decreto N565, del Ministerio de Obras Pblicas y su
correspondiente reduccin a escritura pblica; carpeta N 04 conteniendo
Resolucin N 95 de 1976 de la Direccin General de Aguas; plano batimtrico N
IG - 48, del muelle de Chaaral del Instituto Hidrogrfico de la Armada; carpeta
N 06 con Informe sobre recursos y situacin pesquera preparado por geotcnica
Consultores; carpeta N 07, con informe sobre evaluacin de contaminacin
causado por el relave de la mina de cobre El Salvador en el ecosistema marino de
la zona de Chaaral; carpeta N 08 Informe de gerencia Tcnica de CODELCO -
Chile sobre eliminacin de relaves de la Divisin Salvador, alternativa, descarga
al mar; carpeta N09 con informe sobre alternativas de depositacin de relaves de
C.O. Brawner Engineering Ltda. de Canad; carpeta NlO, "recomendaciones
sobre depositacin de relaves" de E. I. Robinsky Associates Ltda., de Canad,
escriturado en idioma ingls en l978; carpeta NlOA "Informe sobre depositacin
de relaves", de E.I. Robinsky Associates Ltda., de Canad, de 1979, escriturado en
idioma ingls; carpetas N? 11 A y 11 B, contienen estudios sobre "Sistema de
disposicin de relaves" primera etapa y "Anlisis y preseleccin de alternativas
de sistemas de disposicin de relaves", informe final; carpeta N12, contiene el
"Proyecto de depositacin submarina de relaves" segunda etapa bsica de
ingeniera, realizado por Geotcnica Consultores en 1984; carpeta N13 sobre

171
"Estudio de Disposicin Submarina de relaves" informe final de Geotcnica
Consultores de 1985; carpeta N14, conteniendo planos relativos a pronsticos de
depositacin de relaves en el fondo marino; y carpeta N15, que contiene
"Informe final del programa de monitoreo" evacuado en junio de 1987 por
Geotcnica Consultores.

Por ltimo, la recurrida acompa los documentos referidos a fs. 584 consistentes
en estudios realizados por Geotcnica Consultores, relativos a "Dispersin de
substancias disueltas", "reconocimiento submarino de fondos, rea Caleta
Palitos", "Ecologa y contaminacin", todos de 1984 e informe "Anlisis de
arrastre de sedimentos por imgenes de satlite" de 1985.

El Tribunal orden agregar a los autos acumulados, plano del Parque Nacional
Pan de Azcar; copia del Decreto 527 de 7 de octubre de 1985 del Ministerio de
Bienes Nacionales que lo crea y el informe tcnico justificativo de su creacin
emitido por la Corporacin Nacional Forestal, fojas 13, 14 y 15; informe de la
Corporacin Nacional Forestal, relativo al recurso de proteccin, a fs. 29; informe
tcnico del Servicio de Salud de Atacama, a fs. 75; copias de inscripciones del
Registro Especial de Aguas del Conservador de Bienes Races de Chaaral, a
favor de la recurrida, a fs. 121 y fotocopia de las inscripciones de derechos de
agua de terceros en el Ro Salado a fs. 133; informe del Director del Instituto Hi-
drogrfico de la Armada, sobre batimetra existentes del puerto de Chaaral, a fs.
146; informe del seor Director General de Aguas, sobre derechos de
aprovechamiento de aguas del ro Salado correspondientes a terceros ajenos a la
Divisin Salvador, a fs. 148; informe del Secretario Regional de Minera, sobre la

172
significacin socioeconmica de los "tomeros" del Ro Salado, a fs. 386; del
Gobernador Provincial de Chaaral a fs. 387; del Secretario Regional Ministerial
de Bienes Nacionales a fs. 388; informe del Capitn de Puerto de Chaaral, sobre
barcos recalados en dicho puerto, a fs. 312 informe del Director General de
Aguas, sobre la historia del ro Salado y construccin del canal artificial a Caleta
Palitos, a fs. 547; informe del seor Contralor General de la Repblica, a fs. 551;
informe del Director General del Territorio Martimo y de Marina Mercante,
sobre aplicacin del ttulo 9 del DL. N 2.222 de 1978 sobre Ley de Navegacin, a
fs. 552; informes del Director Nacional de Sendos a fs. 562; del Instituto Nacional
de Normalizacin a fs. 563; informe del Instituto de Fomento Pesquero, sobre
"Diagnstico de la contaminacin marina en Chile", a fs. 590 y anexo a fs. 592,
ms nueve cuadernos separados conteniendo la bibliografa consultada para
dicho estudio.

A fojas 604 y siguientes se agreg el acta de inspeccin personal del Tribunal, a la
zona cuya proteccin se reclama, la que fue practicada por el Ministro don
Hernn Alvarez Garca, y comprende ella una completa inspeccin area y otra
terrestre de todo el litoral, desde la Baha de Chaaral hasta la Caleta Pan de
Azcar, asentndose en ella las observaciones propias de la visita y lo acotado
por las partes y peritos que las asesoraban, adems, se adjuntan dos penales de
fotografas tomadas por orden de la Visita, las que se orden tener por agradadas
a fojas 617.

Concluidas las diligencias dispuestas por el tribunal, se orden regir el decreto
de autos en relacin y agregado extraordinariamente a la tabla, en la vista del

173
recurso, se escuch el alegato del abogado de la parte recurrida, en ausencia de
los recurrentes.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que los recursos de proteccin interpuestos por don Pedro Flores San
Martn por s y don Julio Palma Vergara y otros por el Comit Ciudadano por la
Defensa del Medio Ambiente y el Desarrollo de Chaaral, al que adhiri la
comunidad de Chaaral, pretende que el tribunal acogindolos, ordene que la
recurrida Corporacin Nacional del Cobre de Chile Divisin Salvador, ponga
trmino a la contaminacin del litoral de Chaaral que est producido por efecto
del vaciado de los relaves de la industria de cobre que explota, en Caleta Palitos
situacin sta que conculca el derecho de los habitantes de la ciudad de Chaaral
a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, y destruye la naturaleza,
garanta de rango constitucional, consagrada por el artculo 19 N 8 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, concediendo su artculo 20 inciso 2,
precisamente el recurso de proteccin, para reclamar cuando dicho derecho o
garanta es afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o
persona determinada, en este caso la recurrida.

Segundo: Que, en sntesis, fundan los recurrentes sus recursos en el hecho de que
el relave despedido por la explotacin industrial minera que ejecuta la recurrida,
est siendo depositado en la Baha Caleta Palitos desde el ao 1975, y desde 1937
hasta ese ao se deposit en la Baha misma de Chaaral, la que acumulacin all,
de ms de doscientos millones de toneladas de slidos, crendose una extensa

174
playa inerte, sin vida orgnica, fenmeno que se est repitiendo en Baha Caleta
Palitos y extendindose hacia todo el litoral norte afectando hasta el Parque
Nacional Pan de Azcar, todo lo cual atendido el alto grado contaminante que en
s contiene el relave de la industria minera del cobre, est contaminando da a da
en mayor medida el ecosistema del litoral de la provincia de Chaaral, con
graves consecuencias para el equilibrio de la vida tanto marina como terrestre en
la zona y sostienen, adems, que tal accin es arbitraria e ilegal y de
responsabilidad de la recurrida, puntualizando que, con ello, adems de infringir
y vulnerar la garanta constitucional se est violando diversos preceptos legales
que seala.

Tercero: Que, por otra parte, la recurrida, informando al tribunal, en resumen,
expuso que los recursos deben ser rechazados por extemporneos y adems,
porque los fundamentos fcticos esenciales de ellos no resultan estar
comprobados cientficamente, esto es, que el vaciado de los relaves est causando
un dao al medio ambiente del litoral de Chaaral que justifique hacer una
inversin de varios millones de dlares para depositar los relaves en tierra y, por
otra parte, sostiene que ella no ejecuta ninguna accin arbitrara e ilegal en el
trabajo industrial que desarrolla, toda vez que en l se ajusta en forma precisa a
la legislacin vigente al respecto, siendo de resaltar que las aguas que usa, le
fueron concedidas por resoluciones que le otorgaron las respectivas Mercedes de
Aguas para uso industrial, sealndose en ellas que no tiene obligacin de
devolverlas purificadas y precisaron el lugar en que debe restituirlas al lecho del
ro Salado, todo lo cual cumple a cabalidad, por lo que, en definitiva solicita el
rechazo de los recursos.

175

Cuarto: Que, los presentes recursos de proteccin revisten singular importancia
por estar referidos a proteger el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin y a preservar de ella a la naturaleza, problemas que afectan no
slo al bienestar, sino la vida misma del hombre, y por cierto, no slo el de una
comunidad concreta de hombres presentes, sino que generaciones futuras
reclamarn la falta de previsin de sus ancestros, si se contamina el medio
ambiente y destruye la naturaleza, con lo cual se agotan los recursos renovables y
el ecosistema pierde su capacidad de regenerarse o de cumplir sus funciones
principales en los procesos biofsicos; de estas ideas matrices arranca la
importancia de estos recursos de proteccin.

Quinto: Que nuestra Constitucin Poltica elev al rango de garanta
constitucional lo que denomina "medio ambiente libre de contaminacin",
"preservacin de la naturaleza" o "patrimonio ambiental" en sus artculos 19 N 8
y 24, sin que haya definido tales conceptos, por lo que resulta til a este recurso,
fijar de acuerdo con lo prevenido por el artculo 20 del Cdigo Civil, lo que por
medio ambiente debe entenderse, al efecto; ya la Excelentsima Corte Suprema en
fallo de fecha 19 de diciembre de 1985 recado en el recurso de proteccin sobre
"Contaminacin de Aguas de riego y Extraccin ilegal de Aguas del Lago
Chungar" en su fundamento dcimo precis: "que el medio ambiente,
patrimonio ambiental y preservacin de la naturaleza, de que habla la
Constitucin y que ella asegura y protege, es todo lo que naturalmente nos rodea
y que permite el desarrollo de la vida y tanto se refiere a la atmsfera, como a la
tierra y sus aguas, a la flora y fauna, todo lo cual conforma la naturaleza, con sus

176
sistemas ecolgicos de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven".
El medio ambiente, el patrimonio ambiental se afectan negativamente y no se
preserva la naturaleza, cuando se les contamina, poniendo as en peligro, por
rompimiento del equilibrio natural del ecosistema, el elemento ambiental que
sirve de sustento a la existencia misma, al desenvolvimiento y desarrollo de la
humanidad toda, siendo esto, precisamente, lo que cautela nuestra Constitucin
Poltica de la Repblica.

Sexto: Que, la recurrida plante previamente la alegacin formal de ser los
recursos extemporneos, toda vez que los actos de que se reclama vienen de-
sarrollndose desde hace dcadas, y por ende el plazo de 15 das fatales es-
tablecido por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, de 1977, sobre
Tramitacin del Recurso de Proteccin de Garantas Constitucionales, se en-
cuentra extinguido, alegacin que el Tribunal desestimar, teniendo para ello
presente que el acto que motiva los recursos es de aquellos de desarrollo
permanente y continuo, iniciado con mucha antelacin a la dictacin de la
Norma Constitucional que se dice infringida, como lo es el vaciamiento per-
manente del relave de la industria minera de cobre de El Salvador en el litoral de
Chaaral, sin que sea posible determinar el momento preciso en que se entiende
producida o en vas de producirse la contaminacin del medio ambiente que se
reclama, por lo que el derecho a recurrir de proteccin no precluye mientras la
accin contaminante contina producindose. Por otra parte, refuerza lo dicho, la
Ley N 3.133 de 1916, sobre "Neutralizacin de los residuos de establecimientos
industriales", publicada el 7 de septiembre de ese ao, al disponer en su artculo
6 inciso 1: "ninguna prescripcin se admitir a favor de las obras que

177
corrompan las aguas 0 las hagan conocidamente daosas", norma que resulta
inmodificada hasta hoy en da y aplicable plenamente en la especie, en lo relativo
a prescripcin. Por estas razones se desecha la alegacin de la recurrida y se
estima que los recursos de autos estn presentados dentro de plazo.

Sptimo: Que, tambin la recurrida solicit formalmente el rechazo de los
recursos fundado en que el artculo 20, inciso 2, de la Constitucin Poltica lo
concede a favor del derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin, slo cuando se imputa al recurrido un acto, pero jams una
omisin, y en este caso los recurrentes le estn imputando una omisin de
purificar las aguas usadas en la industria minera y restituirlas as al lecho del ro,
todo lo cual lo hace conforme lo autorizan las propias resoluciones que le
concedieron las mercedes de aguas; en consecuencia, a su juicio no se da el
requisito aludido para la admisibilidad de los recursos. El Tribunal, para
desestimar la alegacin precedente, sin entrar en el fondo del recurso mismo,
tiene solamente presente que los recurrentes imputan a la Divisin Salvador de
Codelco Chile, no una omisin sino derechamente el acto de contaminar las
aguas del litoral de la Provincia de Chaaral, proceso naturalmente complejo y
compuesto de una cadena de acciones, sin que pueda confundirse con lo que los
recurrentes expresan al decir que la Corporacin del Cobre de Chile Divisin El
Salvador ha omitido, ya sea purificar las aguas o realizar alguna obra que
termine con su accin contaminante, razones por las que el Tribunal estima que
los recursos imputan, conforme al texto expreso de la Constitucin, a la recurrida
la ejecucin de un acto y no de una omisin, lo que lleva al Tribunal a desechar
esta alegacin formal de la recurrida.

178

Octavo: Que, a la luz de las probanzas allegadas por las partes y las reunidas por
el Tribunal, todas las que se aprecian en conciencia, en cuanto a su valor
probatorio conforme lo autoriza el N7 del Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema sobre tramitacin del recurso de proteccin, cabe ahora dilucidar el
problema si efectivamente la recurrida ejecuta el acto arbitrario e ilegal
imputable a ella, de contaminar el medio ambiente, perturbando y amenazando
el derecho de los recurrentes a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin, conculcndose as la garanta constitucional del artculo 19 N8
de la Carta Fundamental.

Noveno: Que, desde ya se tiene presente que la Corporacin del Cobre de Chile,
Divisin El Salvador, informando los recursos de proteccin deducidos en su
contra ha reconocido los siguientes hechos:

1) Que es una empresa del Estado creada por Decreto Ley N1350 de 30 de
Enero de 1976, con personalidad jurdica y patrimonio propio;

2) Que, su finalidad propia es continuar la explotacin de los yacimientos
mineros de la gran minera del cobre y en lo atingente, el yacimiento El Salvador,
ubicado en la provincia de Chaaral, III Regin.

3) Que la Divisin Salvador de Codelco Chile, es sucesora legal de la
Compaa del Cobre Salvador Sociedad Colectiva del Estado, creada por Decreto
con Fuerza de Ley N1 del Ministerio de Minera de 1972, la que a su vez era

179
sucesora de la Andes Cooper Mining Company, nacionalizada de conformidad
con la disposicin decimosptima transitoria de la Constitucin Poltica de 1925.

4) Que su funcin principal es la explotacin industrial del yacimiento de
cobre porfdico de El Salvador ubicado a 2.500 metros de altura sobre el nivel del
mar y distante a unos 120 kilmetros al este del Puerto de Chaaral, teniendo los
procesos de extraccin, chancado, molienda y concentracin del cobre por
flotacin en El Salvador y la fundicin y refinera del mismo en Potrerillos,
ubicado este ltimo campamento a unos 30 kilmetros al sureste de El Salvador.

5) Que, en el proceso de concentracin de cobre ejecutado por el sistema
de flotacin ocupa gran cantidad de agua ms los reactivos qumicos indis-
pensables para lograr la recuperacin de la mayor cantidad de cobre.

6) Que procesa diariamente unas 36 mil toneladas de slido para lo cual
ocupa unos 735 litros de agua por segundo, o sea 63.504 toneladas de lquido
diarias, las que unidas al slido, conforman una masa licuosa de 99.504 toneladas
diarias que en forma de relave abandonan la planta concentradora y se deslizan
gravitacionalmente por zanja formada por el propio relave a travs de la llanada
de San Juan, para caer en la Quebrada del Ro Salado donde llegan a la Planta
Recuperadora "Las Cascadas" ubicada a unos dos kilmetros al este de la
localidad de Llanta.

7) Que la planta recuperadora "Las Cascadas", recobra el equivalente ms
o menos a un 4% del total de cobre obtenido por la Divisin Salvador y en dicho

180
proceso ocupa unos 55 litros de agua por segundo obtenidos segn merced
concedida del ro Agua Helada con lo que adiciona el relave que llega a "Las
Cascadas" en 4.750 toneladas de lquidos diarios.

8) Que, en definitiva, libera al lecho del ro Salado a dos kilmetros al este
de la estacin de Llanta, unas 104 mil toneladas de relave, los que escurren por
gravitacin hasta Caleta Palitos en el Ocano Pacfico, doce kilmetros al norte
del Puerto de Chaaral.

9) Que, desde 1937 y hasta 1975, el relave desembocaba al mar en la Baha
de Chaaral y en mayo de este ltimo ao se traslad a Caleta Palitos gracias al
canal artificial de desvo hecho por la Direccin General de Aguas, con aportes
de fondos de su antecesora legal, la Compaa de Cobre Salvador, Sociedad
Colectiva del Estado.

10) Que el relave se deposita en el ro Salado por estar obligada a restituir
las aguas que le otorgan las mercedes respectivas, y lo hace sin purificarlas,
estando expresamente autorizada para as proceder, por las resoluciones que le
concedieron las referidas.

11) Que, desde el ao 1976 est preocupada del problema que significa la
depositacin de los relaves del proceso industrial minero y ha realizado diversos
estudios cientficos para determinar los efectos negativos de la descarga de
relaves en el mar, como asimismo ha estudiado diversas alternativas para variar
el sistema de depositacin de relaves, concretndose dichos estudios a tres

181
alternativas, depositacin submarina, en tranques terrestres, o en los pretiles en
tierra que tena proyectados la Andes Copper Mining Company, concluyndose
que por ahora es viable atendidos los altos costos de estos proyectos, mantener la
descarga en el mar tal cual est.

Dcimo: Que, para determinar si la depositacin de relaves en el ocano Caleta
Palitos de la provincia de Chaaral, y que provienen de la explotacin industrial
minera que ejecuta la recurrida en E1 Salvador resulta ser contaminante, y qu
grado de contaminacin ha producido y est produciendo en el litoral de
Chaaral, el Tribunal cuenta con los siguientes elementos de ponderacin:

a) Memoria para optar al ttulo de Ingeniero Civil de Minas, de don Rolf Behncke
Concha, patrocinada por CODELCO Chile sobre el tema "Problemas
concernientes a la depositacin de desechos producidos por faenas de la gran
minera del cobre en Chile"fojas 17~, donde en su captulo V concluye que la
alteracin que sobre el ecosistema marino de Chaaral ha provocado la descarga
de la mina, se tradujo en que, en los doce meses de operacin del nuevo canal de
descarga en Caleta Palitos- ha provocado un inmenso dao a la fauna marina y
costera del litoral, influenciando negativamente- hasta la fecha una superficie de
152 kilmetros cuadrados contra 50 kilmetros cuadrados afectados en los 75
aos de operacin de la descarga antigua de la Baha de Chaaral, tal captulo
quinto fue presentado a la Gerencia General de la Compaa del Cobre Salvador
el 28 de marzo de 1976, carpeta N7, bajo el ttulo Evaluacin de contaminacin
causada por el relave de la mina de cobre El Salvador en el ecosistema marino de

182
Chaaral y cuya primera recomendacin final es terminar con el flujo de relaves
al mar en el mnimo tiempo posible.

b) Informe de Ingeniera sobre Eliminacin de relaves de la Divisin Salvador
alternativa descarga al mar de 1978, carpeta N8, se destacan los efectos que
produce el sistema actual de descarga en al ecologa de la costa de Chaaral, en
base al informe de R. Behncke C., y se analiza la composicin qumica del agua
de uso industrial, como asimismo, los reactivos usados en la concentracin de
cobre al ao 1975, una parte de los cuales escurre al mar adherida a los relaves.

c) M.N. Nenadovich, Ingenieros, en su informe final de Anlisis y preseleccin
de alternativas de sistemas de disposicin de relaves, presentado a la recurrida
en 1980, carpeta N11 A, seala: En sitios como puerto Pan de Azcar, Punta
Cuchillas Largas y Punta Infieles, y sobre todo en este ltimo, el sistema de
descarga actual no ha afectado mayormente los ecosistemas marinos, por lo que
es lgico pensar en un fuerte impacto ecolgico en el sitio mismo de la descarga.

d) M.N. Nenadovich, Ingenieros, en su informe 1 etapa, a la recurrida, de 1987
sobre Sistemas de disposicin de relaves, carpeta 11 B expresan que despus
de hacer una evaluacin fsica, qumica y ecolgica del sistema actual de
descarga de relaves, ella ha significado un fuerte deterioro ambiental del litoral y
sublitoral de la zona compuesto comprendido entre Punta Achurra y Cerro
Castillo, y todos los antecedentes indican que este fenmeno es expansivo y con
tendencia hacia progresar al norte.


183
e) Informe de Geotcnica de Consultores de 1984 sobre Recursos y situacin
pesquera carpeta N6, donde concluyen que la evacuacin de relave en Caleta
Palitos, no afectara la produccin de la pesca industrial por ubicarse fuera del
rea en cambio la pesca artesanal con artes activos, buceo, debido a la
transformacin fsica de la costa por evacuacin de los relaves, desde Punta
Achurra hasta Caleta Agua Hedionda provoc alteracin biolgica del sector y
en el rea explotada alrededor de la Isla Pan de Azcar e islotes adyacentes, ha
habido un notorio descenso de los desembarques de loco, segn explicacin de
los buzos mariscadores, por el dao ecolgico al substracto rocoso.

f) Geotcnica Consultores en su informe final a la recurrida de mayo de 1984
Sobre Proyecto de disposicin submarina de relaves, carpeta N12, realiza un
extenso estudio de la zona en diversos aspectos, concluyendo en cuanto a
contaminantes que, estudiada la zona entre Baha de Chaaral y Puerto Pan de
Azcar, el contenido del cobre en el agua es superior al normal, encontrndose
concentracin de cobre en el hgado de peces, mayor a la normal, y en locos,
caracoles y algas se llega a ndices superior a los inhibitorios de su crecimiento,
tambin es superior al normal el ndice del fierro, molibdeno y arsnico, desde el
punto de vista de la fauna bentnica, sta resulta estril entre Punta Achurra y
Caleta Agua Hedionda; en Caleta Coquimbo se aprecia un alto grado de
mortalidad en estado larvario, y presenta mayor cantidad de especies muertas
que Pan de Azcar, esto como probable efecto de los relaves y se expresa por
ltimo que el mayor impacto sobre el medio ha sido sin duda la accin fsica de
los relaves matando la vida en el fondo marino y playas afectadas (pgina 52).


184
g) Informe final de Geotcnica Consultores de 1985 sobre "Disposicin
Submarina de Relaves", carpeta N 13, donde a fojas 66 se seala que los slidos
en suspensin cubren un rea visible de mayor concentracin, que vara en
extensin y ubicacin segn las corrientes, llegando espordicamente a la Isla
Pan de Azcar por el norte.

h) Informe final de Geotcnica Consultores de 1985-1986 sobre "Programa de
Monitoreo", carpeta N 15, donde a fs. 65 arriba a la conclusin de que las reas
desde Caleta Palitos a La Lancha presentan deterioros comunitarios extremos,
Caleta Coquimbo, deteriorada, Isla Pan de Azcar, deterioro incipiente y Puerto
Pan de Azcar presentara algn nivel de deterioro comunitario, que no fue
claramente deducido y termina recomendando a fojas 88 efectuar un plan de
vigilancia.

i) Informe Tcnico, agregado a fojas 75, emitido por el Servicio de Salud de
Atacama, el cual, conforme a antecedentes obtenidos de la propia recurrida,
manifiesta que las aguas del ro Salado no son aptas para la bebida ni el regado
agrcola por su alta concentracin de sales y debido al relave del proceso
industrial minero que ejecuta la recurrida en las localidades de El Salvador y
Llanta, tienen contaminacin fsica por residuos de slidos en suspensin y
qumica por elementos residuales como es la presencia de arsnico, cadmio,
cobalto, cromo, cobre fierro, molibdeno, nquel, plomo, cinc, mercurio, todo ello
conforme a certificado emitido por el Cimm del ao 1983.


185
j) A fojas 547 rola agregado informe del seor Director General de Aguas, sobre
caractersticas tcnicas del canal de desviacin del ro Salado y antecedentes que
motivaron su construccin, al efecto puntualiza que, el ro Salado llamado
tambin Quebrada del Salado nace en Potrerillos a 2.000 metros de altura sobre el
nivel del mar y recibe como tributario la Quebrada La Sal que es el desage
natural del salar de Pedernales, sin que tenga escurrimiento propio salvo cuando
se deposita nieve en la zona superior de su cuenca, producindose avenidas de
agua, piedras y arena, lo que ocurre una vez cada 5 10 aos y no dura ms de 3
a 4 das. En 1916 se concedieron mercedes de aguas por 2.000 1/seg. del ro La
Ola, afluente del salar de Pedernales, para el uso industrial minero en Potrerillos,
a la Andes Copper Mining Company, concesin que ha sufrido modificaciones
en el tiempo, mantenindose actualmente 800 l/seg. como derecho de agua a la
recurrida para uso del mineral de El Salvador, aguas que restituye en forma de
relave, por tratarse de un cauce seco al lecho del ro Salado en el punto fijado por
resolucin de esa Direccin General de Aguas N 29 de 1973. En el ao 1969 la
Direccin de Obras Portuarias comprob que al sur de la Baha de Chaaral
haba un embarcamiento progresivo que podra llegar a afectar el Puerto
mecanizado de la Empresa Minera Santa Fe, se busc la solucin ms adecuada y
entre las alternativas de contener los relaves en tranques o su desvo para
vaciarlos al norte de Chaaral, se opt por esta ltima, autorizndose la
desviacin del cauce del ro Salado, por resolucin de esa Direccin N 203 de 27
de septiembre de 1971, obra qu se realiz por administracin directa y que se
termin en abril de 1975; la bocatoma del canal artificial est en la ribera
izquierda del ro Salado frente al cruce de la Carretera Panamericana con camino

186
a Diego de Almagro y el canal cuenta con 22 kilmetros de extensin a tajo
abierto hasta Caleta Palitos en el Ocano Pacfico.

k) Informe del Seor Director General del Territorio Martimo y de Marina
Mercante, agregado a fojas 552, dnde manifiesta que conforme a lo dispuesto
por el ttulo IX del DL N2222 de 1978, Ley de Navegacin, y en especial a lo
preceptuado por el inciso 6 del artculo 142 del citado cuerpo legal, esa direccin
dict la resolucin N12.600/550 de fecha 21 de agosto de 1987, que en copia
acompaa, por la que se aprueba un programa mnimo de evaluacin de impacto
ambiental en el ecosistema marino costero.

l) El Director Nacional de Sendos a fojas 562 informa que la Divisin Salvador
Codelco-Chile , no dispone de ningn tipo de instalaciones destinadas al
tratamiento y neutralizacin de los residuos industriales lquidos que produce en
la III Regin.

m) Informe del Director Regional de la Corporacin Nacional Forestal agregado
a fojas 29, dnde expresa que Parque Nacional Pan de Azcar fue creado por
Decreto Supremo N527 de 1985 del Ministerio de Bienes Nacionales, y respecto a
la forma en que el Parque est siendo afectado por la contaminacin medio
ambiental que provocan los relaves del ro Salado afirma que existe
contaminacin del ambiente que afecta el hbitat de la flora y fauna del Parque y
sus alrededores, lo cual puede comprobarse a simple vista en la Playa Caleta
Coquimbo que se encuentra dentro de los lmites del Parque cuyas arenas
presentan depositaciones de relaves. Lo mismo se advierte en la playa Caleta Sur

187
en toda su extensin. Adems esa Corporacin no tiene conocimiento de ningn
estudio que permita asegurar que dichas depositaciones no estn producindose
ya en la Isla Pan de Azcar y sus islotes adyacentes que conforman el hbitat del
pingino de Humbold y del chungungo o nutria de mar entre otras especies. Se
adjunta copia del plano del Parque, fotocopia del decreto de su creacin e
informe tcnico justificativo de la misma, agregados a fojas 13, 14 y 15.

n) El Director Ejecutivo del Instituto de Fomento Pesquero a fojas 590 informa
que ese organismo desarroll entre 1984 y 1986 el estudio Diagnstico de la
Contaminacin Marina en Chile, trabajo que afirma es la ms exhaustiva
recopilacin bibliogrfica sobre el problema de contaminacin marina realizado
en Chile hasta la fecha y contempla el anlisis de resultados de estudios
anteriores, desarrollados por cientficos nacionales y extranjeros por encargo de
diversos organismos, como la Comisin Permanente del Pacfico Sur; Programa
de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, y dichos estudios, ya sea de
carcter de diagnstico o especficos de la zona de Chaaral, han determinado su
calificacin como contaminada en forma severa y grave, habiendo sido
incluida en el Plan de Accin para la Proteccin del Medio Marino y reas
Costeras del Pacfico Sudeste, como rea crtica. Entre los antecedentes
considerados, el informante destaca, embancamiento de la Baha de Chaaral y
formacin de una superficie de 3.500.000 metros cuadrados por depsito de
150.000.000 de toneladas de sedimentos de productos del relave, con la
consiguiente desaparicin total de la vida marina; formando un banco artificial
de 2.300.000 metros cuadrados (1982) en el sector Caleta Palitos, actual punto de
descarga de relave, con desaparicin de especies de organismos marinos y

188
mortandad de peces y moluscos, que se atribuyen a los productos qumicos del
proceso de extraccin del cobre y molibdeno que son arrastrados por el relave; y,
la mantencin de la descarga del relave en forma continua con un caudal que
flucta entre 0,72 y 0,96 metros cbicos / segundo ha provocado una expansin
haca el norte de las condiciones perjudiciales para el medio ambiente,
detectndose en 1985 compromiso hasta la zona de Punta Rodrguez. Cabe
destacar adems, los nueve estudios que a ttulo de bibliografa usada, acompa
el informante, mencionados a fojas 595, as; en el trabajo de la Comisin
Permanente del Pacfico Sur, a fojas 55 figura "Baha de Chaaral Chile,
contaminacin fuerte o severa, por relaves mineros, cobre"; igual constancia deja
Juan Carlos Castilla en su estudio "Fuentes, Niveles y Efectos de la
Contaminacin Marina en Chile" de 1981, donde en pgina 47 seala a Chaaral
con contaminacin severa y grave, embarcamiento y toxicidad, relaves de cobre
de El Salvador; asimismo, el trabajo "Evaluacin de los contaminantes que
afectan los recursos hidrobiolgicos de los pases del Convenio Andrs Bello" en
la tabla N 4 de fojas 74, figura Chaaral, con cubrimiento y desaparicin de
especies bentnicas, por material inerte, relave segn tabla N 3, pgina 64;
tambin el "Estudio sobre Contaminacin por Aguas de Relave de la Minera de
El Salvador, en el Litoral Costero de Chaaral" de Rodrigo Garca, en su pgina
55 expresa "en general el espectculo del fondo marino en el talud continental no
es muy alentador ya que el fondo estril se extiende en la actualidad 1985
desde Punta Achurra hasta Cabo Falso Pan de Azcar, mientras los fondos muy
disminuidos ecolgicamente van desde Cabo Falso Pan de Azcar hasta Punta
Rodrguez en Caleta Pan de Azcar, con tendencia a correrse en sus lmites al
norte por efecto de las corrientes predominantes"; el trabajo realizado por Jorge

189
Olivares M. "Sobre distribucin superficial de cobre en una zona al norte de
Chaaral" analiz muestras en cinco sectores desde Punta Achurra a Punta Cu-
chillas Largas, sealando que toda la zona present valores de alta concentracin;
por ltimo en el "Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente" en
su pgina 6, se incluye a Chaaral (Caleta Palitos) como rea crtica en cuanto a
contaminacin.

) Acta de inspeccin personal y ocular del Tribunal practicada a travs de su
Ministro don Hernn Alvarez Garca, al litoral de Chaaral, agregada a fojas 604
y siguientes, la que comprendi una vista area en helicptero de la Brigada
Aeropolicial de Carabineros, y un recorrido terrestre desde la Baha de Chaaral
hasta Caleta Pan de Azcar, dejndose constancia por la visita, que, desde el aire,
apreci en la Baha de Chaaral, una extensa playa de arenas blancas y
negruzcas, de unos quinientos metros aproximadamente desde la carretera al
mar, y de 4 a 5 kilmetros de extensin, dentro de los cuales se encuentra el
punto donde antiguamente descargaba el relave, antes de llegar a Caleta Palitos,
aprecia el mar de color oscuro verdoso desde unos 300 metros de altura y poco
ms al norte se avista el canal artificial que conduce los relaves al mar,
observando que la descarga se produce sin ducto alguno y directamente a la
playa hasta impactar en el ocano, generando un cambio en la tonalidad del mar,
que se torna cat oscuro, similar al que presenta el relave mismo, coloracin que
se expande hacia el norte por varios kilmetros y se ven playas similares a la de
Baha de Chaaral, de menor extensin. Prosigue hacia el norte y hasta el
acantilado Cerro Castillo, observa an manchas de color caf oscuro en el agua
de mar, atribuibles a slidos en suspensin producto del vaciado de relaves en

190
Caleta Palitos, pasado Cerro Castillo al norte y hasta Pan de Azcar, las aguas
recuperan su tonalidad natural. La inspeccin terrestre se dirigi al norte de
Chaaral en direccin al Parque Nacional Pan de Azcar, por camino de tierra
prximo a la costa, y al partir observando hacia el sur, aprecia arenas
embancadas en la playa frente a la ciudad de Chaaral; se fij como primer lugar
de destino Caleta Achurra, a unos 8 kilmetros al norte de Chaaral y antes de
llegar a dicho sector se encontr transitando en forma paralela, el canal artificial
que conduce el relave a Caleta Palitos canal a tajo abierto que tendra su conexin
con el lecho natural del ro Salado a unos 20 kilmetros desde la desembocadura,
es de poco ms de un metro de ancho, encementado en sus bordes y profundidad
no superior a un metro, por el cual escurre hacia el mar un lquido espeso de
color oscuro, correspondiente a relave o desecho del proceso industrial minero.
Antes de llegar a Caleta Achurra se apreciaron los efectos en el terreno
provocados por una ruptura del canal que se produjo, segn informacin de las
partes, en 1987, habiendo escurrido por all el relave hacia el mar, lo que gener
un embancamiento o playa artificial y el terreno qued erosionado con dos o tres
cauces profundos, ahora secos, luego se arrib a Caleta Palitos, dnde desemboca
el canal, advirtiendo aqu, justo antes de que se produzca la descarga,
instalaciones de planta recuperadora de cobre, consistente en represas, las que
provocan cadas artificiales y luego escurre el relave a gran velocidad a la playa,
el que penetrando al mar genera constante coloracin oscura que se extiende
hacia el norte como se observ desde el aire. En esta playa y la anterior, no se
advirti la existencia de aves ni otras especies biolgicas. Continuando hacia el
norte se lleg a Caleta Refugio, La Lancha, y Coquimbo, camino a la primera, en
sector llamado Refugio, apreci una playa con arenas similares a las anteriores,

191
haba all cerca de dos pozos circulares de dos o tres metros de dimetro, el ms
cercano a la playa con aguas verdosas y el otro ms lejano con agua oscura, en
Caleta Refugio existe una playa de arenas similares a las ya vistas producto de
relave, y existen restos de construcciones, informaciones al visitador, que antes
ese sector era balneario, tampoco existen aqu aves marinas ni otras especies, el
mismo espectculo observ en Caleta La Lancha, a unos 18 kilmetros de
Chaaral, sector que antes, segn informacin, habra sido rico en especies
marinas; por ltimo en Caleta Coquimbo 7 kilmetros aproximadamente a norte
de Caleta La Lancha, se encuentra una playa con restos de conchas de mariscos y
vida marina divisndose algunas gaviotas y patos silvestres, ponindose fin, en
este punto, a la vista.

o) Declaraciones prestadas al Ministro lvarez Garca en la inspeccin ocurrida
al litoral de Chaaral norte, por Aquiles Gonzlez Arena, gelogo de la Divisin
Salvador, quien reconoce que la playa de Baha de Chaaral es artificial y
corresponde a relave, luego refirindose al color oscuro del mar en Caleta Palitos,
expresa que con alta probabilidad se debe a relave, en igual sentido declara
Roberto Latrico, ingeniero civil, especializado en ingeniera ambiental, a cargo de
monitores de los relaves por cuenta de la recurrida, agregando que la playa
contiene slidos que corresponden a los del relave los que antes no existan. En
Caleta La Lancha se pregunta a Mara Eugenia Parot Donoso, ingeniero civil
bioqumico que trabaj en el monitoreo para la recurrida y expresa que el
monitoreo demostr que la descarga de relave en la zona tiene un impacto
importante y las playas tienen minerales del relave provenientes de la descarga
en Palitos. En Caleta Coquimbo, la misma seorita Parot expuso que en esa playa

192
no haban encontrado minerales y existe all alguna vida marina. En Caleta Pan
de Azcar declar el pescador Fernando Aguilera asegurando que el relave ha
sido de mucho dao ya que antes haba pescado y marisco y ahora estos ltimos
se desconchan solos y peces casi no hay. Por ltimo, en este lugar informa al
Ministro en inspeccin, Juan Pinares Cea, guardaparque jefe del Parque Nacional
Pan de Azcar expresando que las playas se llenan de residuos y desde Caleta
Palitos al norte , el mar se recoge y se forman artificiales de relave, en la Isla Pan
de Azcar se aprecia la disminucin del pingino de Humboldt y de la nutria de
mar o chungungo;

p) Vistas fotogrficas tomadas por orden del Ministro en Inspeccin ocular al
litoral costero de Chaaral, las Ns 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del cuaderno A, corresponden a
la Baha de Chaaral actual y las Ns 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Cuaderno B,
corresponden a Chaaral desde 1919 a 1960 tomadas estas ltimas de una
exposicin fotogrfica instalada en Chaaral en la fecha de la visita. Cuaderno A,
fotos Ns 7 al 12 del canal artificial de relave; Ns 13, 14, 17, 18, 19, 27, 28, 29, 30 y
31 del sector de descarga del relave en la playa y mar en Caleta Palitos; las Ns 20
a 26 muestran los cauces dejados por el desbordamiento del canal artificial de
relave en Caleta Achurra en 1987, las Ns 32 a 37 son vistas areas al norte de
Caleta Palitos, y Ns 42 a 46 corresponden al embarcamiento de Caleta Refugio,
la N 47 pertenece a playa de Caleta La Lancha, las Ns 48, 49 y 50 muestran
aspectos de Caleta Coquimbo y las Ns 51 y 52 sealan los de Caleta Pan de
Azcar.


193
Undcimo: Que los elementos de juicio reseados por la consideracin precedente,
en gran parte estudios tcnicos - acompaados en su mayora por la recurrida,
conforman un conjunto de probanzas, cuyo valor de conviccin apreciado en
conciencia por el tribunal, conforme lo autoriza el N 7 del Auto Acordado de la
Excelentsima Corte Suprema de 1977 sobre Tramitacin del Recurso de
Proteccin de Garantas Constitucionales, permiten tener por probado el
siguiente hecho: Que el relave, producido por la recurrida, con su contenido de
agua, minerales varios - cobre, molibdeno, arsnico, etc. - , y reactivos qumicos
diversos, conforma contaminantes qumicos y fsicos que al descargarse directa-
mente en el Ocano pacifico - Caleta Palitos - , ha causado en el litoral norte de
Chaaral, daos ecolgicos por contaminacin del agua de mar, creacin de
playas artificiales de slidos estriles provenientes del relave, contaminacin que
comprende especialmente Caleta Palitos - lugar de descarga del relave - y caletas
adyacentes, extendindose hacia el norte hasta dentro de los limites del Parque
Nacional Pan de Azcar, cuyo deslinde sur est en Cabo Falso Pan de Azcar,
segn plano de fojas 13, acompaado por el seor Director Regional de la Corpo-
racin Nacional Forestal. Tal contaminacin del medio ambiente del litoral norte
de Chaaral comienza a producirse desde el ao 1975, al terminar la construccin
del canal artificial que permiti el traslado de la descarga del relave desde la
Baha de Chaaral a Caleta Palitos, segn informe de la Direccin General de
Aguas, letra j) considerando dcimo, accin contaminante del medio ambiente
que se mantiene desde esa fecha en forma ininterrumpida.

Duodcimo: Que, el hecho establecido por el considerando que antecede, esto es la
contaminacin fsica y qumica del litoral norte de Chaaral, tanto en sus aguas,

194
como en aquellas extensiones de tierra que las olas baan y desocupan
alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas, las que aparecen
cubiertas de slidos, inertes y contaminantes, no aptos para el desarrollo de la
vida en ninguno de sus aspectos, constituye contaminacin del medio ambiente
en que viven los recurrentes, conforme a lo que por medio ambiente se entiende,
segn se expres en el fundamento sexto de este fallo.

Decimotercero: Que, la accin contaminante del medio ambiente del litoral norte
de Chaaral, donde viven los recurrentes procede de un acto ejecutado por la
recurrida CODELCO - Chile Divisin Salvador, toda vez que es ella la que se
deshace del relave contaminante producido por la explotacin industrial de
cobre, depositndolo en el lecho seco del ro Salado, el que atendida la pendiente
natural del suelo escurre por gravitacin hasta el ocano.

Decimocuarto: Que, el acto contaminante que ejecuta la recurrida es ilegal, toda
vez que si bien se ha sostenido por ella que cuenta con las mercedes de aguas
para uso industrial concedidas por Decreto N565 del Ministerio de Obras
Pblicas de fecha 11 de marzo de 1963 que le asign una merced de agua de 800
litros por segundo del ro La Ola a la Andes Coper Mining Company
debidamente legalizada a su nombre, por resolucin N034 de 8 de febrero de
1984, y, por resolucin N95 de la Direccin General de Aguas, de fecha 12 de
mayo de 1976 se le concede una merced provisoria de agua equivalente a 100
litros por segundo del ro Agua Helada para uso industrial en la Planta Las
Cascadas ubicada en Llanta, modificada a nombre de la recurrida por resolucin
N74 de 29 de febrero de 1984 de esa Direccin, autorizndola ambas concesiones

195
para restituir las aguas sin purificar en un punto preciso del lecho del ro Salado,
tal autorizacin no puede entenderse que sea para devolver dichas aguas
contaminadas por lo que al restituirlas en tal forma, comete un acto ilegal que
sobrepasa la autorizacin concedida.

Decimoquinto: Que a mayor abundamiento los actos de autoridad referidos, que
le permiten restituir las aguas y purificar a un lugar desde el cual el relave
escurre en forma natural hasta el mar, donde produce contaminacin, son
violatorios del Decreto con Fuerza de Ley N 208 publicado en el Diario oficial de
3 de agosto de 1953 que cre el Consejo Consultivo de Pesca y Caza, el que en su
art. 8, expresa: "queda prohibido arrojar al mar, ros y lagos, los residuos o
lavados de las industrias agrcolas, fabriles o mineras que puedan ser nocivos a la
vida de los peces o mariscos, sin que previamente hayan sido purificados o
diluidos. En tal prohibicin quedan comprendidos entre otros, el aserrn de la
explotacin maderera; los residuos fabriles y los relaves de los establecimientos
mineros, lo que tampoco podrn depositarse en lugares en que puedan ser
arrastrados por el mar, ros o lagos, por el escurrimiento de las aguas", texto legal
de rango superior que resulta violado por dichas autorizaciones; asimismo
vulneran stas, lo dispuesto por el actual cdigo Sanitario en su artculo 73 a la
letra expresa "Prohbese descargar las aguas servidas y los residuos industriales o
mineros en ros o lagunas o en cualquiera otra fuente o masa de agua potable a
alguna poblacin, para riesgo o para balneario, sin que se proceda a su
depuracin en la forma que se seala en los reglamentos. Sin perjuicio de lo
establecido en el Libro IX de este Cdigo, la autoridad sanitaria podr ordenar la
inmediata suspencin de dichas descargas a exigir la ejecucin de sistemas de

196
tratamientos satisfactorios destinados a impedir toda contaminacin". Atentan
tambin, a lo preceptuado por el artculo 142 inciso 1 del Decreto Ley 2.222 de
1978, que expresa bajo el ttulo - De la Contaminacin-: "Se prohibe
absolutamente arrojar lastre, escombros o basuras y derramar petrleo o sus
derivados o residuos, aguas de relaves de minerales u otras materias nocivas o
peligrosas, de cualquier especie, que ocasionen daos a la jurisdiccin nacional, y
en puertos, ros y lagos." Por ltimo, a este respecto, cabe mencionar como
infringido el artculo 43 inciso del DFL. N 5 de 1983 que fij el texto refundido y
sistematizado del DFL.N 34 de 1931 sobre industria pesquera y sus derivados
que expresa: Prohbase, asimismo, introducir, directa o indirectamente en el
mar, ros, lagos o en cualquier otro cuerpo de agua, agentes contaminantes
qumicos, biolgicos o fsicos que puedan causar alteraciones a los recursos
hidrobiolgicos, sin que previamente hayan sido neutralizados para evitar dichas
alteraciones", que en esencia, reproduce el inciso 2 del artculo 20 del DFL. N 34
de 1931 modificado por el artculo 1 de la Ley 18,129 de 1982. De este modo,
queda fehacientemente demostrado que el acto contaminante que ejecuta la
recurrida es ilegal.

Decimosexto: Que, el acto contaminante del medio ambiente que ejecuta la
recurrida, adems de ilegal es arbitrario de suyo, en efecto, importa por si solo
una violacin al derecho, a principios jurdicos y de convivencia superiores, que
lo tornan, ms que ilegal, en injusto; as, jams podr decirse que una persona o
autoridad tiene derecho a contaminar el medio ambiente en que vive y se
desarrolla una comunidad de personas, por acto voluntario suyo, como ocurre,
en este caso, ms an dicho acto al afectar la naturaleza misma, resulta

197
atentatorio a toda norma civilizada de convivencia del hombre con su medio, y
siendo la preservacin de la naturaleza y conservacin del patrimonio ambiental,
preocupacin del Estado segn nuestra Carta Fundamental, resulta a todas luces
arbitrario, el acto contaminante que ejecuta la recurrida por propia voluntad.

Decimosptimo: Que el acto arbitrario e ilegal, consistente en la contaminacin del
medio ambiente del litoral de Chaaral en que viven los recurrentes, as como el
dao que se est causando a la naturaleza, el cual en alguna medida afecta ya al
Parque Nacional Pan de Azcar, nico reservorio natural existente entre la II y III
regin del pas, es imputable a la Divisin Salvador de la Corporacin Nacional
del Cobre de Chile, toda vez que como se ha demostrado en los fundamentos
precedentes, por su propia voluntad deposita el relave conteniendo contami-
nantes fsicos y qumicos en ~m punto del cual por la naturaleza del terreno,
escurre por gravitacin hasta el ocano, sin que le sea lcito, como ya qued
probado aducir que se encuentra autorizada legalmente para ello, pues como se
dijo, tales autorizaciones amn de ilegales por contrariar normas expresas de
rango superior, en ningn caso la autorizan para ejecutar la accin propia de
contaminar las aguas que para su uso industrial se le confieren a ttulo de
merced. Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y visto adems
lo dispuesto por los artculos 19 N 8 y 20 inciso 2 de la Constitucin Poltica de
la Repblica y Auto Acordado de la Excelentsima Corte Suprema de Justicia
sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin de Garantas Cons-
titucionales, se declara:


198
Que se acogen los recursos de proteccin deducidos a fojas 7 y 322 de estos autos
acumulados y se ordena que en el plazo mximo de un ao desde que quede
ejecutoriado este fallo, la recurrida, Divisin Salvador de CODELCO Chile,
empresa del Estado, proceda a poner trmino definitivo a la depositacin de sus
relaves, provenientes de la explotacin industrial minera de El Salvador, en el
Ocano Pacfico.

Regstrese, notifquese y archvese si no se apelare.

Redact el seor Ministro Titular don Hugo Fuenzalida Cerpa.

Rol N 2.052.

Pronunciada por los Ministros seores Jorge Pizarro Almarza, Luisa Lpez
Troncoso, Hugo Fuenzalida Cerpa.


199

NDICE GENERAL

1.Introduccin

3

CAPTULO I

LOS DERECHOS HUMANOS EN GENERAL Y SU RELACIN CON EL
DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE
LIBRE DE CONTAMINACIN

1. Concepto de derechos humanos
5
2. Caractersticas de los derechos
humanos 9
a. Intrnsecos
9
b. Universales
.. 11
c. Igualitarios
11
d. Absolutos
.. 14

200
e. Individualizados y no agregativos
... 16
3. Evolucin

.. 16
a. La Teora de los Derechos Subjetivos Pblicos ...
18
b. Los derechos humanos en relacin al inters cautelado .
22
c. Derechos humanos fuertes y dbiles
... 25
4. Conclusin. El derecho a un medio ambiente sano en relacin con las teoras
contemporneas .
27

CAPTULO II

CONTENIDO Y MANIFESTACIONES DEL DERECHO A VIVIR EN UN
MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIN COMO DERECHO
HUMANO CONTEMPORNEO

1. Texto constitucional
. 29
2. Contenido de la garanta constitucional
.. 30

201
a. Concepto de medio ambiente
... 30
b. Concepto de contaminacin
... 32
3. Manifestaciones de la garanta constitucional
. 36
a. Como derecho subjetivo pblico
... 37
b. Como deberes del Estado
38

CAPTULO III

JERARQUA DEL DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE
DE CONTAMINACIN
1. Antecedentes generales
.. 44
2. Manifestaciones de la jerarqua superior
.. 46
i. Vinculacin con el derecho a la vida y a la integridad fsica
y psquica

. 46
ii. Restriccin legal de derechos y libertades
... 47

202
iii. Funcin social de la propiedad
.. 52
iv. Deberes del Estado
53
v. Orden de prelacin de los numerales del artculo diecinueve de la
Constitucin Poltica de la Repblica
.. 54
vi. Doctrina

. 55
3. Conclusin

56

CAPTULO IV

ANTECEDENTES GENERALES DE LA
ACCIN DE PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE

1.Texto constitucional
..... 57
2. Evolucin, contenido y caracterizacin de la accin de proteccin del medio
ambiente
..
.. 57

203
3. Excepcionalidad de la accin de proteccin del medio ambiente
...
.. 62
3.1. Accin y no omisin
... 63
3.2. Doble antijuricidad de la accin contaminante ..
65
3.3. Autora e imputabilidad determinadas
. 69
3.4. Reconocimiento jurisprudencial
71 4. Conclusin
..
71

CAPTULO V

LA ACCIN DE PROTECCIN DEL MEDIO AMBIENTE,
EN LOS TRMINOS QUE ACTUALMENTE EST CONCEBIDA,
ES EL MEDIO APTO PARA GARANTIZAR EL DERECHO A UN MEDIO
AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACIN?

1. Relevancia de considerar al derecho a un medio ambiente libre de
contaminacin como un derecho en sentido fuerte: Imposibilidad de someterlo a
restricciones de orden utilitarista, econmico o poltico. La omisin como
conducta tpica

204

.. 73
2. Relevancia de considerar al derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin como una emanacin del Status Activus Socialis. Ausencia de
doble antijuricidad
..... 81
3. Relevancia de considerar que el derecho al medio ambiente libre de
contaminacin protege intereses de orden difusos. Legitimacin activa abierta
..
90



CAPTULO VI

CONCLUSIONES

4. Conclusiones
.....
99

BIBLIOGRAFA GENERAL

1. Fuentes doctrinarias
.. 102

205
2. Otras fuentes

103

ANEXO. JURISPRUDENCIA.

1. Fallo Horvath Kiss y otros
..... 108
2. Fallo Palza Corvacho con Director de Riego I Regin y otros .... 135
3. Fallo Flores San Martn con Codelco Chile...
170